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dossier ABUSI EDILIZI
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gennaio 2014

EDILIZIA PRIVATAE’ principio pacifico in giurisprudenza che la mancata impugnazione dell'atto presupposto, non avente natura normativa, e quindi non disapplicabile, rende il ricorso inammissibile.
Nella fattispecie in esame la parte ricorrente ha impugnato l’ordine di demolizione dell’opera abusiva, ma non ha impugnato l'atto presupposto costituito dall’ordinanza con la quale il Comune ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità presentata dai ricorrenti il 29.05.2009 ex art. 13 L. 47/1985, ordinando “l’immediata sospensione dei lavori e la messa in pristino delle opere abusivamente realizzate non suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 13 L. 47/1985.
La mancata impugnazione dell’indicato atto di diniego ha fatto si che lo stesso divenisse inoppugnabile, con la conseguente inammissibilità del ricorso proposto esclusivamente per avversare il successivo ordine di demolizione, tenuto conto da un lato che l'impugnazione dell'ordinanza demolitoria non può costituire il pretesto per proporre censure volte a far valere vizi di un provvedimento presupposto non impugnato, e dall’altro che nessuna utilità sarebbe ritraibile dall'accoglimento di quelle censure, stante la perdurante efficacia dell’atto presupposto, reso intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione.

E’ principio pacifico in giurisprudenza che la mancata impugnazione dell'atto presupposto, non avente natura normativa, e quindi non disapplicabile, rende il ricorso inammissibile (cfr. TAR Palermo sez. II 08.10.2013 n. 1755; TAR Campania, Salerno, sez. I, 08.01.2013, n. 30; TAR Campania, Napoli, sez. III, 11.09.2007, n. 7481; Consiglio Stato , sez. V, 10.01.2007, n. 40).
Nella fattispecie in esame la parte ricorrente ha impugnato l’ordine di demolizione dell’opera abusiva, ma non ha impugnato l'atto presupposto costituito dall’ordinanza n. 67 dell’08.06.2009, con la quale il Comune di Roccalumera ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità presentata dai ricorrenti il 29.05.2009 ex art. 13 L. 47/1985, ordinando “l’immediata sospensione dei lavori e la messa in pristino delle opere abusivamente realizzate non suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 13 L. 47/1985”.
La mancata impugnazione dell’indicato atto di diniego ha fatto si che lo stesso divenisse inoppugnabile, con la conseguente inammissibilità del ricorso proposto esclusivamente per avversare il successivo ordine di demolizione, tenuto conto da un lato che l'impugnazione dell'ordinanza demolitoria non può costituire il pretesto per proporre censure volte a far valere vizi di un provvedimento presupposto non impugnato, e dall’altro che nessuna utilità sarebbe ritraibile dall'accoglimento di quelle censure, stante la perdurante efficacia dell’atto presupposto, reso intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione (ex multis TAR Toscana Firenze, sez. II, 06.07.2010, n. 2317).
Ciò posto, è evidente che il ricorso introduttivo del presente giudizio deve essere dichiarato inammissibile per omessa impugnazione del provvedimento n. 67 del 08.06.2009, effettivamente adottato ed effettivamente lesivo dell'interesse vantato dai ricorrenti alla conservazione dell'immobile in Roccalumera Via ... (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 31.01.2014 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2013

EDILIZIA PRIVATAE' necessario distinguere due diverse evenienze:
a) se si è in presenza di opere realizzate in eccedenza o difformità rispetto alla d.i.a. presentata, le stesse possono essere fatte oggetto in ogni tempo, da parte dell’Amministrazione, di ordine si sospensione e di ripristino;
b) se invece le opere realizzate sono conformi alla denuncia presentata e sono state realizzate senza che l’Amministrazione si sia attivata nei termini per vietare la prosecuzione dell’attività e disporre la rimozione degli effetti, allora l’emanazione dei provvedimenti di rimessa in pristino deve essere necessariamente preceduta dall’adozione di un atto di autotutela, nel rispetto della garanzie sostanziali e procedimentali che assistono lo stesso, finalizzato alla eliminazione del titolo formatosi implicitamente con il decorso del termine di legge dalla presentazione della d.i.a. senza interventi inibitori.

... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Monteriggioni Ordinanza n. 116 del 16.12.2010 notificata il 12.1.2011 con il quale è stata ordinata la demolizione delle seguenti opere realizzate nella superficie di terreno sita in Comune di Monteriggioni ed identificata al C.T. di detto comune al foglio n. 89 par.lle 1451, 1440,1457: Manufatto costituito da una gettata di cemento (o platea di cemento) delle dimensioni di m. 10 x 3 sulla quale è infissa e si eleva una struttura in ferro in forma di L che sorregge, ad una altezza dal suolo variabile dai m. 1,80 ai m. 2,00 una copertura in lamiera e plastica ondulina di pari dimensioni;
...
Con il secondo e terzo mezzo, che possono essere fatti oggetto di congiunta trattazione, parte ricorrente censura l’operato dell’Amministrazione, evidenziando che questa non poteva emettere l’ordinanza di demolizione, in presenza di titoli edilizi acquisiti con la presentazione delle varie d.i.a., senza prima procedere all’annullamento in autotutela dei titoli assentiti.
Le censure sono fondate.
Come la Sezione ha avuto più volte modo di evidenziare, è necessario distinguere due diverse evenienze:
a) se si è in presenza di opere realizzate in eccedenza o difformità rispetto alla d.i.a. presentata, le stesse possono essere fatte oggetto in ogni tempo, da parte dell’Amministrazione, di ordine si sospensione e di ripristino (in termini la sentenza della Sezione n. 806 del 2013, punto 16 della motivazione);
b) se invece le opere realizzate sono conformi alla denuncia presentata e sono state realizzate senza che l’Amministrazione si sia attivata nei termini per vietare la prosecuzione dell’attività e disporre la rimozione degli effetti, allora l’emanazione dei provvedimenti di rimessa in pristino (come quello gravato) deve essere necessariamente preceduta dall’adozione di un atto di autotutela, nel rispetto della garanzie sostanziali e procedimentali che assistono lo stesso, finalizzato alla eliminazione del titolo formatosi implicitamente con il decorso del termine di legge dalla presentazione della d.i.a. senza interventi inibitori (in termini le sentenze della Sezione n. 430 del 2009 e n. 1636 del 2013).
Nella specie l’Amministrazione non ha seguito la prima strada: infatti l’ordinanza gravata non motiva in alcun modo in punto di difformità tra opere denunziate e opere realizzate, cioè circa la difformità della platea di cemento realizzata rispetto alla soletta di cemento di cui alla d.i.a. del 2007 e non fornisce quindi la necessaria dimostrazione che gli interventi edilizi realizzati risultino diversi da quelli di cui alle d.i.a. presentate.
Né l’Amministrazione segue la seconda strada, perché l’ordine di demolizione qui gravato non risulta preceduto dalla procedura di autotutela volta a superare i titoli edilizi formatosi a fronte delle d.i.a. presentate e non inibite dall’Amministrazione nei termini di legge (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.12.2013 n. 1717 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2013

EDILIZIA PRIVATA: Agenzia delle Entrate - richiesta di pagamento per le stime rese ai sensi del D.P.R. 380/2001 - legittimità richiesta compenso e riflessi contabili – semplici riflessioni in merito (13.10.2013 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).

settembre 2013

EDILIZIA PRIVATA: Anche ai fini del rilascio della sanatoria di cui al decreto legge n. 269 del 2003, non è ostativo il fatto che gli abusi insistano su suolo pubblico: la sanatoria è anzi possibile anche in questi casi se l’ente interessato sia disponibile ad alienare ovvero a concedere la porzione di suolo interessata in diritto di superficie all’interessato.
La giurisprudenza ha condivisibilmente evidenziato che la sanatoria è ammissibile anche laddove il procedimento per la cessione dell’area non risulti essere già istruito al momento della presentazione della domanda di condono, ed anzi la norma prende in considerazione l’eventualità in cui l’interessato presenti la richiesta di disponibilità dell’area demaniale dopo aver già presentato l’istanza di condono, cosicché in tal caso la definizione dell’alienazione del terreno diventa pregiudiziale rispetto alla definizione del procedimento di sanatoria.

Come è noto, l’art. 32, quinto comma, della legge n. 47 del 1985 (cui rinvia l’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003) stabilisce che per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della sanatoria edilizia è subordinato alla disponibilità dell’ente proprietario a concedere onerosamente, alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione. Tale disponibilità deve essere espressa dall’ente locale proprietario entro il termine di 180 giorni dalla richiesta, limitatamente alla superficie occupata dalle costruzioni oggetto della sanatoria e alle pertinenze strettamente necessarie, con un massimo di tre volte rispetto all’area coperta dal fabbricato.
Dalla norma richiamata discende che, anche ai fini del rilascio della sanatoria di cui al decreto legge n. 269 del 2003, non è ostativo il fatto che gli abusi insistano su suolo pubblico: la sanatoria è anzi possibile anche in questi casi se l’ente interessato sia disponibile ad alienare ovvero a concedere la porzione di suolo interessata in diritto di superficie all’interessato.
La giurisprudenza ha condivisibilmente evidenziato che la sanatoria è ammissibile anche laddove il procedimento per la cessione dell’area non risulti essere già istruito al momento della presentazione della domanda di condono, ed anzi la norma prende in considerazione l’eventualità in cui l’interessato presenti la richiesta di disponibilità dell’area demaniale dopo aver già presentato l’istanza di condono, cosicché in tal caso la definizione dell’alienazione del terreno diventa pregiudiziale rispetto alla definizione del procedimento di sanatoria (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 03.12.2008 n. 2770).
Con tale premessa, deve giudicarsi illegittima l’inerzia del Comune di Moncalieri, che non ha concluso l’iter di rilascio del condono edilizio richiesto dagli odierni ricorrenti e non ha, allo stesso tempo, concluso il procedimento per l’alienazione del terreno demaniale sul quale insistono le opere abusive (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 16.09.2013 n. 1032 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il mancato rispetto delle distanze legali impedisce il rilascio del condono edilizio?
Il mancato rispetto delle distanze legali tra costruzioni non è ostativo al rilascio del condono edilizio. Il condono edilizio attiene al rapporto pubblicistico tra il comune e il richiedente, nel senso che viene sanata la violazione delle disposizioni di carattere urbanistico-edilizio nei (soli) rapporti tra l'amministrazione e il richiedente. Resta salva la possibilità dei proprietari limitrofi di far valere il diritto al rispetto delle distanze davanti al giudice ordinario, a tutela del diritto di proprietà.

Il Consiglio di Stato si esprime sul tema dell’accoglibilità della domanda di condono edilizio nel caso in cui l’immobile non rispetti le distanze legali tra costruzioni, per concludere nel senso che il mancato rispetto delle distanze legali non è ostativo al rilascio del condono edilizio.
Secondo la pronuncia in esame il condono edilizio attiene al rapporto pubblicistico tra il comune e il richiedente, nel senso che seguito del condono viene sanata la violazione delle disposizioni di carattere urbanistico-edilizio nei (soli) rapporti tra l'amministrazione e il richiedente.
Non sono però incisi i rapporti tra il richiedente e i terzi i cui diritti siano lesi dall’edificazione, non estinguendosi il diritto del proprietario confinante al rispetto delle distanze previste, che può essere fatto valere innanzi all’autorità giurisdizionale competente.
Eventuali controversie vanno, difatti, risolte in sede civile, su iniziativa del proprietario che vi abbia interesse.
Questa impostazione trova conferma nell'articolo 39, comma 2, l. 23.12.1994, n. 724, nel testo modificato dall’articolo 37, comma 2, l. 23.12.1996, n. 662, secondo cui “il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi”.
Al riguardo è significativo che il testo originario della medesima disposizione aveva disposto in senso contrario, prevedendo l’incondonabilità delle “opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime, a meno che queste ultime non siano conformi e compatibili sia con lo strumento urbanistico approvato che con quello adottato, e che siano state realizzate su parti comuni”. L’intervenuta modifica normativa sul punto implica quindi l’esclusione della natura ostativa di eventuali limitazioni alle proprietà finitime, tra cui la violazione delle distanze legali.
In altri termini, la circostanza che l’immobile sia posto a distanza dal confine inferiore a quella minima prevista dalla disciplina regolamentare edilizia non impedisce il condono, restando salva la possibilità dei proprietari limitrofi di far valere il diritto al rispetto delle distanze davanti al giudice ordinario, a tutela del diritto di proprietà.
Pur in presenza di un provvedimento di condono, infatti, il proprietario del fondo contiguo, leso dalla violazione delle norme urbanistiche o delle distanze legali, ha comunque il diritto di chiedere ed ottenere l'abbattimento o la riduzione a distanza legale della costruzione.
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Esiti del ricorso
Riforma TAR Puglia Lecce, Sez. III, n. 1258/2011
Precedenti giurisprudenziali:
TAR Marche Ancona Sez. I, 17.06.2009, n. 568; Cons. St., sez. IV, 10.12.2007, n. 6332; Cons. St., sez. IV, 30.12.2006, n. 8262; TAR Puglia Lecce Sez. III, 12.06.2009, n. 1474; Cass. civ., sez. II, 06.02.2009, n. 30131; Cass. civ., sez. II, 26.09.2005, n. 18728
Riferimenti normativi
Art. 39, comma 2, l. 23.12.1994, n. 724 (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.09.2013 n. 4494 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove una o più opere edilizie siano state realizzate su area demaniale (nel caso, demanio marittimo), il conseguente ordine di demolizione è adottato dal Comune anche in applicazione degli art. 54 e 1161 c. nav. e, quindi per la tutela degli interessi demaniali, cosicché, sotto questo profilo, non ha nemmeno rilevanza la minore o maggiore consistenza dell’abuso.
Preliminarmente, peraltro, va analizzata la censura d’incompetenza del tecnico del Comune di Vibonati, a licenziare l’ordinanza gravata, espressa dal ricorrente sub 4), in quanto evidentemente preclusiva, ove fondata, all’esame d’ogni altra questione, nel merito.
La stessa non ha pregio, giusta l’orientamento giurisprudenziale, compendiato nella massima che segue: “Laddove una o più opere edilizie siano state realizzate su area demaniale (nel caso, demanio marittimo), il conseguente ordine di demolizione è adottato dal Comune anche in applicazione degli art. 54 e 1161 c. nav. e, quindi per la tutela degli interessi demaniali, cosicché, sotto questo profilo, non ha nemmeno rilevanza la minore o maggiore consistenza dell’abuso” (TAR Emilia Romagna–Bologna – Sez. II, 03.06.2008, n. 2144)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 06.09.2013 n. 1820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Tribunale ritiene che l’adozione dell’ordinanza di demolizione impugnata dovesse essere necessariamente preceduta dall’annullamento, in autotutela, del titolo edilizio, silentemente formatosi in relazione alla suddetta denunzia d’inizio d’attività, in assenza dell’esercizio, da parte del Comune, del potere inibitorio, nel termine previsto dalla legge.
Per tale soluzione, cfr. la massima che segue: “E` legittimo l’ordine di demolizione di un’opera edilizia, adottato (ai sensi dell’art 35, comma 1, d.lgs. n. 380/2001) da un ente locale a tutela del patrimonio pubblico, avendo preliminarmente annullato, in autotutela, gli effetti della d.i.a., sulla quale si è impropriamente formato il silenzio-assenso a causa dell’assenza del presupposto della disponibilità dell’area: anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, infatti, l’amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri di espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca (art. 35, comma 3, d.lgs. 380/2001)”.
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Ritiene il Tribunale che, prima di sanzionare con la demolizione l’edificazione delle opere descritte in epigrafe, il Comune avrebbe dovuto necessariamente eliminare l’ostacolo giuridico (rispetto all’ordine di demolizione) costituito dall’avvenuto consolidamento del titolo edilizio “per silentium”, e per fare ciò (trattandosi di provvedimento di secondo grado, incidente su un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del ricorrente) avrebbe dovuto inderogabilmente rispettare le garanzie partecipative, previste dall’art. 7 della l. 241/1990, onde porre l’interessato in condizione d’interloquire al riguardo (in primis, evidentemente, proprio circa l’asserita –dal medesimo– non demanialità dell’area, oggetto d’intervento).
In senso conforme a quello sopra prospettato s’è espressa, del resto, la massima seguente: “Un esplicito riconoscimento della natura provvedimentale della d.i.a. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19 l. n. 241 del 1990 (con l’art. 3 d. l. 14.03.2005 n. 35, conv. dalla l. 14.05.2005 n. 80), prevedendo in relazione alla d.i.a. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies; pertanto, una volta formatosi il titolo edilizio della d.i.a., l’intervento dell’amministrazione può essere giustificato soltanto nell’ambito di in procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d’ufficio, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990, previo avviso di avvio di procedimento all’interessato e previa confutazione, ove ne sussistano i presupposti, delle ragioni dallo stesso eventualmente presentate nell’ambito della partecipazione al procedimento”.

Carattere dirimente, con assorbimento d’ogni altra doglianza, riveste la considerazione della censura sub 2), nell’ambito della quale il ricorrente ha denunziato quanto segue: “Ciò che, ad ogni modo, più propriamente rileva è che le opere di specie sono state realizzate in forza di d.i.a. acquisita al protocollo comunale in data 26.04.1997 al n. 3588, decorso il termine di legge senza che il responsabile del competente ufficio comunale abbia notificato l’ordine di non effettuare l’intervento”.
In presenza, infatti, della documentazione, prodotta da parte ricorrente, comprovante il deposito della d.i.a. in oggetto; tenuto conto del decorso di oltre nove mesi tra la data di deposito della suddetta denunzia e l’ordinanza di demolizione gravata; considerato, infine, che nessun chiarimento è stato fornito, dall’Ufficio Tecnico Comunale (nonostante l’ordine istruttorio impartito dal Collegio) circa “la relazione, intercorrente tra le opere realizzate e quelle, di cui alla d.i.a. presentata nel 2007”, tale eventualmente da corroborare l’ipotesi di una discordanza tra le opere in questione (dovendosi di conseguenza accettare, per il principio di non contestazione, l’affermazione di parte ricorrente, circa l’identità delle stesse); il Tribunale ritiene che l’adozione dell’ordinanza di demolizione impugnata dovesse essere necessariamente preceduta dall’annullamento, in autotutela, del titolo edilizio, silentemente formatosi in relazione alla suddetta denunzia d’inizio d’attività, in assenza dell’esercizio, da parte del Comune di Vibonati, del potere inibitorio, nel termine previsto dalla legge.
Per tale soluzione, cfr. la massima che segue: “E` legittimo l’ordine di demolizione di un’opera edilizia, adottato (ai sensi dell’art 35, comma 1, d.lgs. n. 380/2001) da un ente locale a tutela del patrimonio pubblico, avendo preliminarmente annullato, in autotutela, gli effetti della d.i.a., sulla quale si è impropriamente formato il silenzio assenso a causa dell’assenza del presupposto della disponibilità dell’area: anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, infatti, l’amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri di espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca (art. 35, comma 3, d.lgs. 380/2001)” (TAR Lombardia–Brescia – Sez. II, 03.09.2012, n. 1495).
Fermo restando, quindi, che anche nella specie l’Amministrazione conservava intatti, pur dopo il decorso del termine di legge per inibire l’intervento in questione (a seguito della presentazione della d.i.a.), i propri poteri di agire in autotutela, trattandosi di edificazione in area, qualificata come demaniale (in disparte ogni contestazione di parte ricorrente al riguardo) (rispetto alla quale tipologia di opere s’è affermato: “L’art. 35, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, che disciplina gli “interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici”, dispone che qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività, ovvero in totale o parziale difformità dai medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, debba essere ordinata al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi. Tale disciplina, differente rispetto a quella ordinaria dettata dall’art. 31 del t. u. dell’edilizia e che non prevede l’irrogazione di sanzioni pecuniarie, trova la sua giustificazione nella peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici” – TAR Abruzzo–Pescara – Sez. I, 14.01.2010, n. 23), ritiene il Tribunale che peraltro, prima di sanzionare con la demolizione l’edificazione delle opere descritte in epigrafe, il Comune avrebbe dovuto necessariamente eliminare l’ostacolo giuridico (rispetto all’ordine di demolizione) costituito dall’avvenuto consolidamento del titolo edilizio “per silentium”, e per fare ciò (trattandosi di provvedimento di secondo grado, incidente su un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del ricorrente) avrebbe dovuto inderogabilmente rispettare le garanzie partecipative, previste dall’art. 7 della l. 241/1990, onde porre l’interessato in condizione d’interloquire al riguardo (in primis, evidentemente, proprio circa l’asserita –dal medesimo– non demanialità dell’area, oggetto d’intervento).
In senso conforme a quello sopra prospettato s’è espressa, del resto, la massima seguente: “Un esplicito riconoscimento della natura provvedimentale della d.i.a. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19 l. n. 241 del 1990 (con l’art. 3 d. l. 14.03.2005 n. 35, conv. dalla l. 14.05.2005 n. 80), prevedendo in relazione alla d.i.a. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies; pertanto, una volta formatosi il titolo edilizio della d.i.a., l’intervento dell’amministrazione può essere giustificato soltanto nell’ambito di in procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d’ufficio, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990, previo avviso di avvio di procedimento all’interessato e previa confutazione, ove ne sussistano i presupposti, delle ragioni dallo stesso eventualmente presentate nell’ambito della partecipazione al procedimento” (TAR Lazio–Roma – Sez. II, 02.02.2010, n. 1408)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 06.09.2013 n. 1820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2013

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, CONDONO EDILIZIO e CONCESSIONI A SANATORIA NULLE - (commento alla sentenza n. 3845/2013 del Consiglio di Stato, depositata il 15.07.2013) (13.08.2013 - link a www.lexambiente.it).

luglio 2013

EDILIZIA PRIVATA: E’ opinione del Collegio che l'alternativa sanzione pecuniaria, di cui al secondo comma dell’art. 33 DPR 380/2001, sia prevista non in ragione delle condizioni dei responsabili dell'abuso e/o proprietari, ovvero della gravosità e/o onerosità degli interventi di rimessione in pristino, bensì unicamente per l'ipotesi di pregiudizio alla statica della parte legittima dell’edificio che, per effetto della demolizione di quella abusiva, potrebbe determinarsi.
Va in proposito precisato che eventuali problemi di statica vanno valutati nel momento in cui i lavori di ripristino sono ultimati e che, quindi, l’autore dell’abuso non può invocare, al fine di ottenere l’applicazione della misura pecuniaria, la necessità di demolire anche parti non abusive qualora ciò sia necessario a rendere l’edificio conforme agli strumenti urbanistico-edilizi vigenti e qualora tali parti possano poi essere ripristinate senza pregiudizio per la statica dell’immobile.

In base al primo comma dell’art. 33 del TUE, colui che realizza interventi di ristrutturazione edilizia in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, è tenuto a rimuoverli o demolirli e, in ogni caso, a rendere gli edifici sui cui gli interventi stessi sono stati realizzati conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi, e ciò entro un congruo termine stabilito dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza.
Aggiunge poi il comma secondo dello stesso articolo che “qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere”.
E’ opinione del Collegio che l'alternativa sanzione pecuniaria, di cui al secondo comma dell’art. 33 cit., sia prevista non in ragione delle condizioni dei responsabili dell'abuso e/o proprietari, ovvero della gravosità e/o onerosità degli interventi di rimessione in pristino, bensì unicamente per l'ipotesi di pregiudizio alla statica della parte legittima dell’edificio che, per effetto della demolizione di quella abusiva, potrebbe determinarsi (cfr. TAR Lazio Roma, sez. sez. I, 04.03.2009 n. 2248).
Va in proposito precisato che eventuali problemi di statica vanno valutati nel momento in cui i lavori di ripristino sono ultimati e che, quindi, l’autore dell’abuso non può invocare, al fine di ottenere l’applicazione della misura pecuniaria, la necessità di demolire anche parti non abusive qualora ciò sia necessario a rendere l’edificio conforme agli strumenti urbanistico-edilizi vigenti e qualora tali parti possano poi essere ripristinate senza pregiudizio per la statica dell’immobile.
Ciò premesso va osservato che, nel caso concreto, è vero che la rimessa in pristino dell’edificio potrebbe richiedere la demolizione dell’intero tetto, ma è anche vero che una volta accorciati i muri perimetrali (l’abuso infatti consiste nella realizzazione di muri perimetrali di lunghezza maggiore rispetto a quella assentita) il tetto potrà essere agevolmente ricostruito, e che, una volta fatto ciò, nessun problema di statica si porrebbe.
Non hanno rilievo poi la circostanze che l’abuso realizzato non avrebbe incidenze paesaggistiche e che, comunque, questo sarebbe di lieve entità.
L’applicazione della misura ripristinatoria di cui al primo comma dell’art. 33 non richiede infatti che l’abuso abbia incidenza paesaggistica. Inoltre, l’abuso nel concerto realizzato, per stessa ammissione di parte ricorrente, supera il margine di tollerabilità (pari al 2 per cento delle misure progettuali) stabilito dall’art. 34, ultimo comma, del TUE, introdotto dall'art. 5, comma 2, lett. a), n. 5), del d.l. 13.05.2011, n. 70; sicché esso non può considerarsi irrilevante.
Neppure ha rilievo la circostanza che nel provvedimento impugnato sia stato richiamato l’art. 31 del TUE in luogo dell’art. 33 e che, in un passaggio, lo stesso provvedimento qualifichi l’intervento realizzato quale intervento di nuova costruzione.
Va invero osservato che dalla lettura complessiva del provvedimento si può agevolmente inferire che il Comune intimato ha correttamente descritto l’abuso realizzato senza incorrere in alcun travisamento dei fatti; e che la sanzione applicata, per le ragioni sopra illustrate, è quella corretta in relazione alla fattispecie concreta (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.07.2013 n. 1986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
Infatti, non solo è noto l’orientamento giurisprudenziale assolutamente prevalente in tema di repressione di abusi, (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 28.12.2012, n. 6702; TAR Lombardia Milano, sez. II, 19.02.2009, n. 1318) nel senso che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto, ma è anche inesatto sostenere che l’amministrazione è rimasta inerte di fronte alla condotta commissiva del responsabile dell’abuso, avendo al contrario immediatamente adottato il provvedimento sanzionatorio che ha generato il contenzioso di cui si è dato conto al precedente punto 2.2. (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.07.2013 n. 1924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando il proprietario dell’area non sia il responsabile dell’abuso il provvedimento repressivo non può costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
L’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica, pertanto, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
L’acquisizione gratuita dell’area non è, infatti, una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione.
Ne discende che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento.

Fondato è invece il terzo motivo, con cui la ricorrente deduce la violazione dell’art. 31 del DPR 380/2001 in relazione all’acquisizione dell’area al patrimonio comunale nei confronti dei proprietari non responsabili degli abusi per cui è causa, che non ne avevano la disponibilità.
E’ infatti pacifico (cfr. per tutte Cons. Stato, VI, 04.03.2013, n. 1268; id. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2013, n. 1886) il principio che quando il proprietario dell’area non sia il responsabile dell’abuso, ciò che nella specie non è controverso tra le parti, il provvedimento repressivo non può costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
L’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica, pertanto, come sostiene parte ricorrente, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
L’acquisizione gratuita dell’area non è, infatti, una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione.
Ne discende che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.07.2013 n. 1924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'erronea indicazione del mappale su cui insiste una delle opere abusive, contenuta nel verbale di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolire le opere abusive di cui all'art. 7 l. 28.02.1985 n. 47, costituisce non già un semplice errore materiale, ma un vizio del procedimento che travolge il provvedimento con il quale sia stata disposta l'acquisizione al patrimonio comunale dell'area interessata.
Ai fini dell'atto di accertamento di inottemperanza all'ingiunzione a demolire necessita individuare specificatamente la costruzione abusiva con l'indicazione dei dati catastali e di quelli presenti nella conservatoria dei registri immobiliari, anche con riferimento agli effetti sull'acquisizione delle aree; ne risulta che il menzionato contrasto nell’indicazione delle aree sussistente tra i suddetti provvedimenti inficia irrimediabilmente il provvedimento di acquisizione per vizio del procedimento.

Il collegio ritiene di accogliere tale censura, confermando l’ordinanza cautelare succitata in precedenza emessa dalla sezione seconda di questo Tribunale e riportandosi al consistente orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale l'erronea indicazione del mappale su cui insiste una delle opere abusive, contenuta nel verbale di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolire le opere abusive di cui all'art. 7 l. 28.02.1985 n. 47, costituisce non già un semplice errore materiale, ma un vizio del procedimento che travolge il provvedimento con il quale sia stata disposta l'acquisizione al patrimonio comunale dell'area interessata (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 09.03.1993, n. 196).
Ed invero, ai sensi dell'art. 7, comma 4, della legge 28.02.1985 n. 47, ai fini dell'atto di accertamento di inottemperanza all'ingiunzione a demolire necessita individuare specificatamente la costruzione abusiva con l'indicazione dei dati catastali e di quelli presenti nella conservatoria dei registri immobiliari, anche con riferimento agli effetti sull'acquisizione delle aree (cfr. Cons. Stato, sez. II, 05.02.1997, n. 1219); ne risulta che il menzionato contrasto nell’indicazione delle aree sussistente tra i suddetti provvedimenti inficia irrimediabilmente il provvedimento di acquisizione per vizio del procedimento (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.07.2013 n. 1897 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione di cui all'art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio, accessoria rispetto alla condanna principale, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma svincolato rispetto a quelli dell'autorità amministrativa, attribuito dalla legge al giudice penale.
Il relativo provvedimento, pertanto, al pari delle altri statuizioni della sentenza, una volta che questa sia passata in giudicato, è assoggettato all'esecuzione nelle forme previste dagli art. 655 e ss. c.p.p., onde l'organo promotore dell'esecuzione va identificato nel p.m..

La giurisprudenza spiega che “in tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione di cui all'art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio, accessoria rispetto alla condanna principale, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma svincolato rispetto a quelli dell'autorità amministrativa, attribuito dalla legge al giudice penale. Il relativo provvedimento, pertanto, al pari delle altri statuizioni della sentenza, una volta che questa sia passata in giudicato, è assoggettato all'esecuzione nelle forme previste dagli art. 655 e ss. c.p.p., onde l'organo promotore dell'esecuzione va identificato nel p.m.” (Cassazione penale sez. III 28.04.2010 n. 32952)
(TAR Lazio-Latina, sentenza 17.07.2013 n. 646 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il verbale con cui si accerta l’inottemperanza all’ordine di demolizione è un mero atto procedimentale avente contenuto conoscitivo e di accertamento di un fatto storico, di per sé inidoneo a ledere situazioni giuridiche.
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Il fatto che il verbale sottoscritto da dipendenti incaricati, di accertamento dell’inottemperanza, sia, in sé, mero atto endoprocedimentale della P.A., privo di efficacia esterna, fino a che non venga emanata la determinazione finale della P.A., comporta, tra l’altro, che la presenza alle operazioni di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolire, di cui viene formato verbale, non fa decorrere il termine per impugnare il successivo provvedimento terminale, dal quale soltanto conseguono effetti esterni.
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La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità o sanatoria ex art. 13 della l. n. 47/1985 ed ora art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, a fronte di un provvedimento di demolizione precedentemente emesso, fa venir meno l’efficacia dell’ordine repressivo, dovendo quest’ultimo venir sostituito o dalla concessione in sanatoria, o, in caso di diniego della stessa, da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Ciò, giacché il riesame dell’abusività dell’opera, onde verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la (necessaria) formazione di un nuovo provvedimento, che va a superare l’ordine di demolizione originariamente adottato dalla P.A..
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Il
verbale di accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione conserva la sua natura di mero atto endoprocedimentale e di accertamento di un fatto storico, non impugnabile in quanto di per sé non lesivo, mentre l’unico effetto che consegue alla perdita di efficacia dell’ingiunzione a demolire è la necessaria inidoneità del verbale stesso a costituire il presupposto dei successivi atti della sequenza procedimentale prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Considerato, infatti, che per consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, C.G.A.R.S., Sez. giurisd., 12.11.2008, n. 930; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 16.02.2006, n. 538; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 14.12.2012, n. 5202), il verbale con cui si accerta l’inottemperanza all’ordine di demolizione è un mero atto procedimentale avente contenuto conoscitivo e di accertamento di un fatto storico, di per sé inidoneo a ledere situazioni giuridiche;
Osservato, sul punto, che il fatto che il verbale sottoscritto da dipendenti incaricati, di accertamento dell’inottemperanza, sia, in sé, mero atto endoprocedimentale della P.A., privo di efficacia esterna, fino a che non venga emanata la determinazione finale della P.A. (cfr. TAR Trentino Alto Adige, Trento, 02.06.1999 n. 200; TAR Sicilia, Catania, 18.11.1999, n. 2393), comporta, tra l’altro, che la presenza alle operazioni di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolire, di cui viene formato verbale, non fa decorrere il termine per impugnare il successivo provvedimento terminale, dal quale soltanto conseguono effetti esterni (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 25.03.2002, n. 124);
Considerato che la contraria tesi sostenuta dal ricorrente –basata sull’assunto per cui il verbale di accertamento dell’inottemperanza costituirebbe, nel caso di specie, il vero provvedimento, avendo l’ordine di demolizione che ne integra il presupposto perso efficaci – non può essere accolta, per le seguenti ragioni:
   - alla luce della giurisprudenza prevalente (cfr., ex plurimis, TAR Puglia, Bari, Sez. II, 11.04.2012, n. 705; TAR Lombardia, Milano. Sez. IV, 08.09.2010, n. 5159), cui ha aderito anche questa Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, 06.02.2002, n. 67), la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità o sanatoria ex art. 13 della l. n. 47/1985 ed ora art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, a fronte di un provvedimento di demolizione precedentemente emesso, fa venir meno l’efficacia dell’ordine repressivo, dovendo quest’ultimo venir sostituito o dalla concessione in sanatoria, o, in caso di diniego della stessa, da un nuovo provvedimento sanzionatorio. Ciò, giacché il riesame dell’abusività dell’opera, onde verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la (necessaria) formazione di un nuovo provvedimento, che va a superare l’ordine di demolizione originariamente adottato dalla P.A. (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 15.10.2012, n. 762);
   - nel caso di specie, ciò è indubbiamente avvenuto, avendo il sig. Angelè presentato al Comune di Sabaudia, in data 01.07.2005, istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 per le opere già oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 08 del 09.05.2005, collocate sul terreno distinto in catasto al fg. n. 119, part. n. 578, con il corollario del venire meno dell’efficacia dell’ordinanza de qua in data ben anteriore al verbale di accertamento della sua inottemperanza, impugnato in questa sede;
   - quanto si è più sopra illustrato, tuttavia, non vale a mutare il verbale gravato in un provvedimento impugnabile –come preteso dal ricorrente– poiché tale verbale conserva la sua natura di mero atto endoprocedimentale e di accertamento di un fatto storico, non impugnabile in quanto di per sé non lesivo, mentre l’unico effetto che consegue alla perdita di efficacia dell’ingiunzione a demolire è la necessaria inidoneità del verbale stesso a costituire il presupposto dei successivi atti della sequenza procedimentale prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 e dall’art. 15 della l.r. n. 15/2008 (atto di acquisizione al patrimonio comunale del manufatto e dell’area di sedime; irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 15 cit.): atti che, dunque, allo stato, laddove venissero emanati, sarebbero di per sé illegittimi;
   - non potrebbe opporsi che la sanatoria è stata rigettata dalla P.A. (che ha contestualmente ingiunto nuovamente la demolizione), sia perché tale rigetto è stato annullato da questa Sezione con sentenza n. 538 del 04.07.2012, sia perché, casomai, la P.A. avrebbe dovuto accertare l’inottemperanza alla nuova ingiunzione a demolire (TAR Lazio-Latina, sentenza 17.07.2013 n. 639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'autore di un abuso edilizio, che abbia prestato acquiescenza al diniego di concessione di costruzione in sanatoria, decade dalla possibilità di rimettere in discussione l'abuso accertato in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, atteso che quest'ultimo rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto.
L'autore di un abuso edilizio, che abbia prestato acquiescenza al diniego di concessione di costruzione in sanatoria, decade dalla possibilità di rimettere in discussione l'abuso accertato in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, atteso che quest'ultimo rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto (TAR Piemonte, Sez. I, 04.09.2009 n. 2253, C.S. Sez. V 17.09.2008 n. 4446, C.S., Sez. V, 28.12.2007 n. 6715) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.07.2013 n. 1874 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di sanatoria dell’abuso successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- rende inefficaci i precedenti atti sanzionatori.
Sul piano procedimentale il comune è tenuto, innanzi tutto, a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di sanatoria dovendo effettuare, comunque, una nuova valutazione della situazione, mentre dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di detta istanza comporta la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i provvedimenti repressivi.
L'istanza di sanatoria, infatti, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’interesse del responsabile dell’abuso si sposta dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto.

Il ricorso, con il quale è stata impugnata l’ordinanza di demolizione del manufatto descritto in epigrafe, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a seguito della presentazione della istanza di accertamento di conformità per le opere di cui alla predetta ordinanza di demolizione, allegata agli atti di altro ricorso fissato nella medesima udienza.
E’, infatti, orientamento consolidato di questo Tribunale quello in forza del quale la presentazione della domanda di sanatoria dell’abuso successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- rende inefficaci i precedenti atti sanzionatori (v. anche Consiglio di Stato sez. V 31.10.2012 n. 5553 , sez. V, 08.06.2011, n. 3460; sez. V, 29.12.2009, n. 8935; sez. II, 11.07.2007, n. 624/2005, cui si rinvia in forza del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Sul piano procedimentale il comune è tenuto, innanzi tutto, a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di sanatoria, come avvenuto nel caso sub judice, dovendo effettuare, comunque, una nuova valutazione della situazione, mentre dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di detta istanza comporta la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i provvedimenti repressivi (Così, Consiglio di Stato sez. V, 31.10.2012, n. 5553).
L'istanza di sanatoria, infatti, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. ex multis TAR Campania Salerno, sez. I, 22.02.2011, n. 350 e TAR Campania Napoli, sez. VII, 10.03.2011, n. 1401).
L’interesse del responsabile dell’abuso si sposta dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 27.03.2002, n. 826; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559, 22.02.2003, n. 1310) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 15.07.2013 n. 1579 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va rilasciato il permesso in sanatoria in caso di interventi funzionali all'adeguamento della struttura ed all'abbattimento delle barriere architettoniche.
Il ricorso è fondato per i motivi e nei termini di cui appresso.
Il provvedimento impugnato motiva il diniego di accertamento di conformità delle opere eseguite dalla società ricorrente sul presupposto che dette opere abbiano comportato aumenti di volumetria o di superficie utile, così configurandosi come interventi di ristrutturazione edilizia non consentiti nella zona 2 di Tutela del P.U.T. approvato con legge regionale 35/1987.
Tale presupposto, tuttavia, appare erroneo con riguardo alle opere eseguite per l’adeguamento della struttura alle prescrizioni di cui al dm 236/1989, volte a garantire l'accessibilità, l'adattabilità e la visitabilità degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, in attuazione della legge n. 13 del 1989.
Tra i principali interventi per le quali il Comune rileva la creazione di nuova volumetria vi sono:
1) l’ampliamento e modifica del corpo scala (v. punto 1.a), 2.f), 3.h))
2) la modifica delle aree di sbarco dell’ascensore (v. punto 1.c, 2.e).
La giurisprudenza, a tale riguardo, ha evidenziato che l'art. 7 legge n. 13 del 1989 qualifica quale interventi di manutenzione straordinaria quelli finalizzati all'abbattimento delle barriere architettoniche anche laddove consistenti in manufatti (comportanti pertanto una volumetria seppure qualificabile come "volume tecnico") che alterano la sagoma dell'edificio.
Da ciò ha tratto l’inevitabile conseguenza che, a maggiore ragione, devono ritenersi ricompresi fra gli interventi assentibili, ai sensi della richiamata norma di favore, gli interventi determinanti al più un aumento di superficie -e non di volume- volti comunque all'adeguamento funzionale del manufatto, ovvero a rendere lo stesso munito di accesso carrabile (TAR Napoli Sez. VII, n. 3618 - 26.07.2012).
La ricorrente, peraltro, aveva avuto modo di contestare la correttezza dei rilievi fatti dal Comune con proprie osservazioni alle quali i sottoscrittori del provvedimento hanno replicato insistendo sulla ascrivibilità delle opere al regime di ristrutturazione edilizia non consentita nella zona, omettendo altresì di motivare in ordine all’asserita preesistenza delle superfici recuperate a seguito dello spostamento della scala.
Vanno, pertanto, accolte le censure di violazione di legge, erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria con riguardo al diniego di accertamento di conformità degli interventi funzionali all’adeguamento della struttura ed all’abbattimento delle barriere architettoniche (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 15.07.2013 n. 1575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer le opere ultimate anteriormente all'01.09.1967, per le quali era richiesto -ai sensi dell’art. 31 L. n. 1150/1942 il rilascio della licenza di costruzione, i soggetti interessati possono ottenere il permesso in sanatoria, previo pagamento della somma determinata a titolo di oblazione ex art. 34 L. n. 47/1985.
Considerato che:
- le opere oggetto di richiesta di sanatoria risalgono, come asserisce il ricorrente, al 1958, affermazione mai smentita dall’amministrazione comunale ed anzi da questa implicitamente confermata con il provvedimento favorevole n. 120/1998;
- le stesse sono ubicate fuori dal centro abitato, nell’ambito di un comune all’epoca privo di strumento urbanistico di pianificazione; a quel tempo non era ancora esistente alcun vincolo paesistico, introdotto con decreto ministeriale del 02.11.1968, contenente la dichiarazione di notevole interesse pubblico del sito, ai sensi della L. 1497/1939;
- le opere stesse pertanto non necessitavano di alcuna licenza o concessione sia per l’aspetto urbanistico-edilizio sia per quello paesaggistico.
Ne consegue che, per il fabbricato eseguito, non era richiesto il rilascio della concessione edilizia in sanatoria di cui all’art. 32 l. n. 47/1985.
Quand’anche le opere in questione, siano da considerarsi non pienamente conformi, trova applicazione l’art. 31, comma 5, L. n. 47/1985, secondo cui “per le opere ultimate anteriormente al 01.09.1967 per le quali era richiesto, ai sensi dell’art. 31, comma 1, L. n. 1150 del 1942 e dei regolamenti edilizi comunali, il rilascio della licenza di costruzione, i soggetti interessati conseguono la concessione in sanatoria previo pagamento, a titolo di oblazione, della somma determinata a norma dell’art. 34 della L. n. 47/1985” (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 15.07.2013 n. 1571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn presenza di opere che implichino una stabile (benché non irreversibile) trasformazione del territorio, preordinata a soddisfare esigenze non precarie, è necessario il rilascio di un idoneo titolo edilizio.
Qualora l'entità del deposito dei materiali e la stabilità dell'utilizzazione dell'area emergano con una certa evidenza, è da ritenersi realizzata una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio, necessitante di concessione edilizia.
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La sussistenza da lungo tempo dell’opera abusiva non esclude certamente il potere di controllo e di repressione del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza.
Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione possono intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate.
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L'ordine di demolizione costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né infine una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, a maggiori ragione laddove l'abuso ricada in zona soggetta a vincola paesaggistica.

Va innanzitutto respinto il rilievo secondo il quale l’attività di deposito avviata sul fondo cui al foglio 9 mappale n. 421 non necessiterebbe di alcun titolo abilitativo, non integrando causa di trasformazione dello stato dei luoghi.
L'affermazione urta in via di fatto con le emergenze dei verbali di sopralluogo prodotti in giudizio che illustrano come il sedime sia occupato da:
- otto container colmi di traversine;
- due rimorchi altrettanto colmi;
- altre traversine accatastate sul terreno, per 17 m di lunghezza, 9 m di larghezza e circa 3 m di altezza quindi con un volume di 450 mc.
L’argomentazione contrasta, inoltre, in punto di diritto, con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale -in presenza di opere che implichino una stabile (benché non irreversibile) trasformazione del territorio, preordinata a soddisfare esigenze non precarie- è necessario il rilascio di un idoneo titolo edilizio (cfr., ex multis, Cons. St. sez. IV, 24.07.2012, n. 4214).
Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che, qualora l'entità del deposito dei materiali e la stabilità dell'utilizzazione dell'area emergano con una certa evidenza, è da ritenersi realizzata una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio, necessitante di concessione edilizia (TAR Milano sez. IV, 20.12.2011, n. 3307 e sez. II, 11.03.2011, n. 583).
Nel caso di specie, in considerazione dell'entità del deposito di materiali e mezzi d'opera, del relativo ingombro (evincibile dalla documentazione fotografica in atti) e della stabilità dell’utilizzazione dell'area come deposito (l'amministrazione ha, difatti, constatato la posa di materiale inerte già con verbale del 17.11.2008), è da ritenersi certamente realizzata una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio, necessitante del rilascio di permesso di costruire ai sensi dell'art. 3, lett. e7), d.P.R. n. 380/2001 (che fa riferimento alle ipotesi di “realizzazione di depositi di merci o di materiali” e di “realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo in edificato”).
In replica ad un’ulteriore contestazione contenuta in ricorso si osserva che la sussistenza da lungo tempo dell’opera abusiva non esclude certamente il potere di controllo e di repressione del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza. Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione possono intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate (TAR Milano sez. II, 17.06.2008, n. 2045 e 11.03.2011, n. 583).
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L'ordine di demolizione, infatti, costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né infine una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, a maggiori ragione laddove l'abuso ricada in zona soggetta a vincola paesaggistica (cfr. TAR Liguria sez. I, 29.01.2013, n. 217; TAR Napoli sez. II, 12.03.2013, n. 1410 e sez. III, 08.03.2013, n. 1374) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.07.2013 n. 891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Esecuzione dell'ordine di demolizione - Condono edilizio - Presentazione di domanda - Presupposti.
In sede di esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna ai sensi dell'art. 7 L. n. 47 del 1985, il giudice, al fine di pronunciarsi sulla sospensione dell’esecuzione per avvenuta presentazione di domanda di condono edilizio, deve accertare l'esistenza delle seguenti condizioni:
1) la riferibilità della domanda di condono edilizio all'immobile di cui in sentenza;
2) la proposizione dell'istanza da parte di soggetto legittimato;
3) la procedibilità e proponibilità della domanda, con riferimento alla documentazione richiesta;
4) l'insussistenza di cause di non condonabilità assoluta dell'opera;
5) l'eventuale avvenuta emissione di una concessione in sanatoria tacita per congruità dell'obiezione ed assenza di cause ostative;
6) la attuale pendenza dell'istanza di condono;
7) la non adozione di un provvedimento da parte della P.A. contrastante con l'ordine di demolizione (Cass. pen. sez. 4 n. 15210 del 05.03.2008).
Ordine di demolizione o di riduzione in pristino - Rilascio del permesso in sanatoria - Effetti - Giudice dell'esecuzione - Poteri.
L'ordine di demolizione o di riduzione in pristino debba intendersi emesso allo stato degli atti, tanto che anche il giudice dell'esecuzione deve verificare il permanere della compatibilità degli ordini in questione con atti amministrativi.
E' altrettanto indubitabile, però, che neppure il rilascio del permesso in sanatoria determini automaticamente la revoca dell'ordine di demolizione o di riduzione in pristino, dovendo il giudice, comunque, accertare la legittimità sostanziale del titolo sotto il profilo della sua conformità alla legge ed eventualmente disapplicarlo ove siano insussistenti i presupposti per la sua emanazione. A maggior ragione, in caso di mera presentazione di un'istanza di condono o, comunque, di una richiesta di sanatoria, il G.E. deve accertare che, secondo una ragionevole previsione, l'istanza possa essere accolta in tempi brevi.
Ordine di demolizione - Richiesta di permesso in sanatoria - Pendenza di un procedimento davanti al TAR - Verifiche per la sospensione - Giudice amministrativo.
La sospensiva da parte del giudice amministrativo del silenzio rigetto sull'istanza di concessione in sanatoria non produce effetti automatici sul potere dovere del giudice penale di disporre ed attuare l'ordine di demolizione, atteso che in tal caso occorre accertare, anche con riferimento alle argomentazioni svolte nel ricorso proposto al giudice amministrativo se il provvedimento cautelare di sospensione sia stato emesso per la sussistenza di vizi formali o sostanziali dell'atto impugnato o se derivi da carenza di motivazione senza incidenza sulla concedibilità o meno della richiesta concessione in sanatoria.
Pertanto, la pendenza di un procedimento davanti al TAR o la mera presentazione del ricorso non determina automaticamente la sospensione dell'ordine di demolizione, occorrendo accertare che sussista la ragionevole previsione di un suo accoglimento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.07.2013 n. 28955 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATANell'impugnazione di un'ordinanza di ripristino non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'Amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Ne consegue che il titolare di un interesse di mero fatto volto a contrastare il ricorso principale, se non assume la veste di controinteressato in senso formale e sostanziale, può rivestire quella succedanea che legittima l'intervento ad opponendum.
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Non sussiste alcun dubbio sulla natura solo ordinatoria del termine di 45 giorni previsto dall'art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 e sul dato che "il suo superamento non impedisce l'emissione del provvedimento di demolizione, costituente atto vincolato e necessitato" che, per l'appunto in quanto vincolato e necessitato, anche ove assunto senza esser stato preceduto dall'ordine di sospensione dei lavori, che contiene di per sé ed in sé anche l'avviso di avvio del procedimento sanzionatorio, peraltro qui espressamente dato, non richiede avvisi di sorta.
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La valutazione circa la possibilità di dar corso alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra demolizione d’ufficio o irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 costituisce un’eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione di riduzione in pristino.

Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza, nell'impugnazione di un'ordinanza di ripristino non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'Amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso (cfr. Consiglio di Stato, IV, 06.06.2011, n. 3380).
Ne consegue che il titolare di un interesse di mero fatto volto a contrastare il ricorso principale, se non assume la veste di controinteressato in senso formale e sostanziale, può rivestire quella succedanea che legittima l'intervento ad opponendum , come è avvenuto nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, IV, 06.06.2011, n. 3380; Cons. giust. amm. Sicilia, 07.09.2012, n. 750).
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Anche il secondo motivo di ricorso deve essere disatteso poiché secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, non sussiste alcun dubbio sulla natura solo ordinatoria del termine di 45 giorni previsto dall'art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 e sul dato che "il suo superamento non impedisce l'emissione del provvedimento di demolizione, costituente atto vincolato e necessitato" (cfr. Tar Lazio, Roma, I, 18.10.2012, n. 8644) che, per l'appunto in quanto vincolato e necessitato, anche ove assunto senza esser stato preceduto dall'ordine di sospensione dei lavori, che contiene di per sé ed in sé anche l'avviso di avvio del procedimento sanzionatorio, peraltro qui espressamente dato, non richiede avvisi di sorta (cfr. Consiglio di Stato, V, 07.04.2011, n. 2159; Consiglio di Stato, IV, 05.03.2010, n. 1277; Tar Campania, Napoli, VI, 23.10.2012, n. 4207).
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Va, peraltro, evidenziato che secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, la valutazione circa la possibilità di dar corso alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra demolizione d’ufficio o irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 costituisce un’eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione di riduzione in pristino (cfr. Tar Campania, Napoli, III, 10.05.2010, n. 3418)
(TAR Umbria, sentenza 02.07.2013 n. 359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: C. Lamberti, Demolizione di opere parzialmente difformi e pregiudizio alle parti conformi (Urbanistica e appalti n. 7/2013 - tratto da www.ispoa.it).

giugno 2013

EDILIZIA PRIVATA: N. D'Angelo, Abusi edilizi e falsità dei tecnici (L'Ufficio Tecnico n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATA: L’urbanistica sovrintende al razionale sfruttamento antropico del territorio e trova nella disciplina edilizia la sua attuazione concreta; per questo, l’urbanistica mira ad asservire l’attività edilizia pubblica e privata ad atti di programmazione generale tendenti a tracciare le coordinate fondamentali per un uso razionale e sapiente del territorio, ai fini di preservarlo per il futuro, con un’attenzione verso diversi interessi, tutti inevitabilmente coinvolti nell’attività edilizia, assistiti di volta in volta da legislazioni di settore orientate alla loro specifica salvaguardia (economia, salute, paesaggio, ambiente).
Il paesaggio attiene invece alla preservazione di valori estetici, storici, culturali, i quali sono difesi con la previsione di vincoli conformativi, diretti ed indiretti, che ne limitano in concreto le possibilità di intervento, normalmente ammesse su altri beni non rilevanti per questi profili.
Ciò spiega perché non è possibile estendere automaticamente la disciplina urbanistico-edilizia ai bene paesaggistici, ossia a beni particolari ad “uso controllato".
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Nonostante gli elementi specifici e propri che coinvolgono l’interesse paesaggistico, l’osservanza delle regole ermeneutiche che impongono una rigorosa interpretazione letterale dell’art. 167 d.lgs. 42/2004 non esclude affatto che il volume tecnico, rispetto alla nozione di volume edilizio, possa ricevere, in considerazione della peculiare destinazione funzionale, una valutazione differenziata, caso per caso, suscettibile di concludersi con l’autorizzazione paesaggistica postuma, qualora in concreto il manufatto non presenti elementi incompatibili o comunque di estraneità con il paesaggio nel quale è destinato a collocarsi.
A questa soluzione il Collegio perviene sulla base di un’attenta indagine sul concetto di volume tecnico.
E’ tale l’opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, perché destinata a contenere impianti al servizio di una costruzione principale, destinati esclusivamente a soddisfare esigenze tecniche e funzionali dell’abitazione e che non possono essere ubicati all’interno di questa.
Tre sono i parametri utili per identificare la nozione di volume tecnico:
- il primo, di tipo funzionale, secondo cui l’opera che costituisce volume tecnico deve assumere un rapporto di strumentalità necessaria rispetto alla costruzione principale perché ne consente un migliore e più efficiente utilizzo;
- il secondo ed il terzo di tipo strutturale, nel senso che, da un lato, la collocazione esterna del volume tecnico appare l’unica soluzione praticabile per impossibilità di ricorrere a soluzioni progettuali diverse e, dall’altro, deve esistere un rapporto di necessaria proporzionalità tra volume tecnico e costruzione principale.
Nella nozione di volume tecnico non rientrano, ad esempio, le soffitte, gli stenditoio chiusi e quelli di sgombero, i piani di copertura qualora, impropriamente considerati sottotetti, costituiscano in realtà mansarde perché dotate di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda. Devono invece considerarsi gli impianti serventi connessi a condotte idrica, termica o all’ascensore.
Il Collegio è dell’avviso che il concetto di volume tecnico sia rilevante non solo per gli aspetti urbanistici ed edilizi ma anche ai fini della valutazione paesaggistica, tanto da sottrarlo, in sede di accertamento postumo in sanatoria, alla preclusione fissata dall’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004. Questo perché l’attributo “tecnico”, finisce per connotare l’opera di un suo contenuto strumentale e funzionale tipico, tale da condizionarne anche la disciplina di riferimento.
Non è un caso che, proprio in tema di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’ipotesi del volume tecnico riceva dallo stesso ministero resistente una considerazione differenziata rispetto alla disciplina generale relativa ai volumi edilizi. Al riguardo, la circolare del Segretario generale n. 33 del 26.06.2009, nel dettare talune linee interpretative ed operative ai fini dell’autorizzazione paesaggistica postuma, ai sensi del più volte menzionato art. 167 d.lgs. 42/2004, chiarisce che “per volumi s’intende qualsiasi manufatto costituito da parti chiuse emergente dal terreno o dalla sagoma di un fabbricato preesistente indipendentemente dalla destinazione d’uso del manufatto", per poi precisare: “ad esclusione dei volumi tecnici”.
Benché la circolare sia espressione di un potere di mero indirizzo interno, privo di efficacia precettiva autonoma e non vincolante per i giudici, essa è tuttavia un chiaro indizio di come la stessa amministrazione competente abbia sposato una soluzione interpretativa che ragionevolmente tiene conto delle peculiari caratteristiche dei volumi tecnici.
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L’esistenza di un vincolo paesaggistico esclude la formazione del silenzio-assenso sulle domande per il rilascio di titoli edilizi in sanatoria.
Se il parere non è espresso nel termine previsto, si verifica un’ipotesi di silenzio-rifiuto o silenzio-inadempimento, perché sussiste sempre l'obbligo dell'ente locale di provvedere espressamente nel termine fissato dalla normativa sopra menzionata.
Prima di affrontare i diversi motivi di censura, il Collegio ritiene opportuno fornire un chiarimento sull’esatta portata applicativa della normativa di legge dedicata all’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.
Appurata la sussistenza di questo elemento di fatto, è necessario a questo punto chiarire se anche i volumi tecnici, al pari delle altre opere, soggiacciono alla regola posta dall’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004, secondo cui l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria è consentita, tra l'altro, "per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati"; ovvero se la particolare destinazione funzionale che caratterizza i predetti volumi tecnici, finisca per sottrarli dal regime restrittivo posto dal menzionato art. 167.
Il tema è complesso, tanto da essere oggetto di pronunce giurisdizionali tra di loro contrastanti.
Secondo un primo orientamento, infatti, la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che la nozione di volume tecnico, in virtù della sua specifica destinazione, non è assimilabile a quella di volume, il cui aumento in eccesso rispetto a quanto legittimamente realizzabile impedisce la compatibilità paesaggistica (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 13.01.2013, n. 35; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.11.2009, n. 6827; Sez. IV, 21.09.2010, n. 17491; TAR Emilia, Parma, 15.09.2010, n. 435).
Secondo altro orientamento, invece, se è vero che la nozione di volume tecnico assuma in sé una connotazione funzionale e strutturale del manufatto, tuttavia tale nozione non può che essere limitata alla disciplina urbanistica ed edilizia; ne deriva che la stessa non sarebbe in grado di derogare ai principi riduttivi posti in materia di tutela del paesaggio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 11.10.2011, n. 1642; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.02.2010, n. 963).
Per risolvere la questione, è essenziale, ad avviso del Collegio chiarire quale sia la relazione tra la materia urbanistica e quella del paesaggio.
L’urbanistica sovrintende al razionale sfruttamento antropico del territorio e trova nella disciplina edilizia la sua attuazione concreta; per questo, l’urbanistica mira ad asservire l’attività edilizia pubblica e privata ad atti di programmazione generale tendenti a tracciare le coordinate fondamentali per un uso razionale e sapiente del territorio, ai fini di preservarlo per il futuro, con un’attenzione verso diversi interessi, tutti inevitabilmente coinvolti nell’attività edilizia, assistiti di volta in volta da legislazioni di settore orientate alla loro specifica salvaguardia (economia, salute, paesaggio, ambiente).
Il paesaggio attiene invece alla preservazione di valori estetici, storici, culturali, i quali sono difesi con la previsione di vincoli conformativi, diretti ed indiretti, che ne limitano in concreto le possibilità di intervento, normalmente ammesse su altri beni non rilevanti per questi profili.
Ciò spiega perché non è possibile estendere automaticamente la disciplina urbanistico-edilizia ai bene paesaggistici, ossia a beni particolari ad “uso controllato".
Per la soluzione della questione, ad avviso del Collegio, se è vero che occorre avere ben presente la diversità degli interessi tutelati in ambito urbanistico ed in quella paesaggistico, diversità che induce a distinguere e a non sovrapporre le relative normative, non si può tuttavia ignorare che sia la disciplina in materia urbanistico-edilizio sia quella concernente il paesaggio hanno riguardo alla cura, per profili differenti ma tra loro complementari, di uno stesso elemento che consiste nel territorio. Se così è, si rafforza la prospettiva che vede i due profili interferire e condizionarsi a vicenda.
La saldatura tra i due aspetti è d’altronde confermata da un importante concetto, quello di “governo del territorio”, introdotto dalla legge costituzionale del 18.10.2001, n. 3 che ha modificato il titolo V della Costituzione. Il governo del territorio è nozione inclusiva del complesso delle discipline che individuano e graduano gli interessi in base ai quali possono essere regolati gli interventi ammissibili sul territorio, risorsa per definizione limitata (Corte Cost., 28.06.2004, n. 196). Con questo concetto, la materia urbanistica evolve verso una nozione più ampia che coinvolge tutto ciò che attiene all’uso del territorio ed alla localizzazione di impianti ed attività (Corte Cost. 07.10.2003, n. 307).
E’ sempre più evidente ora che, in pratica, aspetti dapprima relegati in ambito urbanistico ed edilizio, incrocino la tutela del paesaggio e, per questo, finiscano per condizionare la lettura delle relative discipline.
Alla luce delle considerazioni appena svolte, occorre ora analizzare la specifica normativa prevista in tema di autorizzazione paesaggistica in sanatoria.
La strutturale e funzionale separazione degli interessi pubblici coinvolti giustifica, a livello sistematico, la diversità della stessa disciplina ordinaria in tema di autorizzazione paesaggistica che l'art. 146, comma 4, d.lgs. 42/2004 configura come atto "autonomo" e "presupposto" rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio; questi non possono essere rilasciati in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi edilizi effettuati senza titolo, salvi i casi richiamati dall’art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 42/2004.
Riguardo a questi ultimi, l'art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004 chiarisce che “l'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5”, tra gli altri, “per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”. Il fondamento della menzionata disposizione è di consentire, in deroga al già indicato divieto generale, l'autorizzazione paesaggistica postuma esclusivamente per i c.d. abusi minori, ossia quelli che non producano aumento di “superfici utili”, “volumi” ovvero “aumento di quelli legittimamente realizzati”.
Il Collegio, per questo, non condivide la posizione di recente assunta dal Tar Sicilia, Palermo, (Sez. I) che, con ordinanza collegiale n. 802 del 10.04.2013, ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale relativamente alla circostanza se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che -come il più volte citato art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004- esclude la possibilità dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi edilizi comportanti incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento in concreto della compatibilità di tali interventi ai valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.
L’ordinanza in argomento, per quanto operi un’ardita ed apprezzabile operazione ermeneutica, con l’aggancio del diritto di proprietà e della tutela del paesaggio ai diritti fondamentali dell’Unione europea, trascura tuttavia l’evidente profilo sanzionatorio-punitivo contenuto nella previsione di cui al menzionato art. 167, comma 4, profilo che, ancorché vada a scapito della facoltà edificatorie connesse al diritto di proprietà, non può che costituire una prerogativa intangibile del legislatore nazionale, in ossequio alla salvaguardia del bene paesaggio, peraltro, assistito da previsione di rango costituzionale.
In altri termini, il legislatore italiano, in coerenza con l’accentuato profilo costituzionale dell’interesse pubblico alla preservazione del paesaggio, ha volutamente differenziato la disciplina in materia di accertamento postumo di conformità degli interventi effettuati in assenza o in difformità dal titolo edilizio, a seconda che il bene da tutelare sia l’ordinato assetto del territorio sotto i profili urbanistici ed edilizi ovvero la tutela del paesaggio; la conformità in sanatoria è sempre possibile nel primo caso, anche qualora sia presente un incremento dei volumi o delle superfici (art. 36 d.p.r. 380/2001), mentre risulta inammissibile nel secondo caso, qualora vi sia da presidiare il paesaggio.
Questa scelta del legislatore nazionale non sembra censurabile per contrasto ai principi costituzionali della ragionevolezza e della parità di trattamento è per quelli dell’ordinamento comunitario, perché la necessità di preservare al massimo livello il paesaggio impone una soluzione legislativa che, nei confronti degli interventi edilizi sine titulo, abbia carattere fortemente dissuasivo se non punitivo-sanzionatorio.
Il diverso approccio del legislatore, più pragmatico e disponibile nel caso di attività edilizia senza titolo od in difformità da questo, rispetto ai casi di attività edilizia prive di nulla osta paesaggistico trova, peraltro, una chiara spiegazione anche sotto il profilo logico giuridico. Ed invero, per quanto riguarda l’attività edilizia senza titolo o in difformità da questo, l’amministrazione locale non ha che da svolgere un controllo di conformità tra la singola costruzione abusiva e le previsioni contenute nei piani di programmazione e nella regolamentazione edilizia comunale (regolamento edilizio e norme tecniche di attuazione); simile riscontro postumo è invece inimmaginabile in tema di paesaggio, per il quale l’amministrazione competente deve svolgere un giudizio che non si riduce ad un riscontro deduttivo di conformità ma implica una valutazione di merito, sugli aspetti anche estetici, valutazione che potrebbe essere irrimediabilmente compromessa nel momento in cui il nuovo volume è già venuto ad esistenza.
E’ per questa ragione che –contrariamente a quanto sostenuto anche in giurisprudenza, (in particolare, TAR Umbria, 29.11.2011, n. 388 che pure ha escluso la sanabilità dei volumi tecnici) secondo cui le nozioni di "volume" e di "superficie utile" sono estranee alla tutela paesaggistica, che farebbe perno, piuttosto, sulla "percettibilità visiva"– si è dell’avviso, invece, che tali nozioni siano comunque rilevanti ai fini della tutela paesaggistica; esse tuttavia ricevono, rispetto ad una valutazione di ambito meramente urbanistico-edilizio, una considerazione diversa che prescinde dal concetto di “carico urbanistico” per coinvolgere aspetti eminentemente estetici e percettivi.
Orbene, nonostante gli elementi specifici e propri che coinvolgono l’interesse paesaggistico, l’osservanza delle regole ermeneutiche che impongono una rigorosa interpretazione letterale dell’art. 167 d.lgs. 42/2004 non esclude affatto che il volume tecnico, rispetto alla nozione di volume edilizio, possa ricevere, in considerazione della peculiare destinazione funzionale, una valutazione differenziata, caso per caso, suscettibile di concludersi con l’autorizzazione paesaggistica postuma, qualora in concreto il manufatto non presenti elementi incompatibili o comunque di estraneità con il paesaggio nel quale è destinato a collocarsi.
A questa soluzione il Collegio perviene sulla base di un’attenta indagine sul concetto di volume tecnico.
E’ tale l’opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, perché destinata a contenere impianti al servizio di una costruzione principale, destinati esclusivamente a soddisfare esigenze tecniche e funzionali dell’abitazione e che non possono essere ubicati all’interno di questa (Corte Cass. Sez. II civ. 03.02.2011, n. 2566; Cons. Stato, sez. IV, 04.05.2010, n. 2565).
Tre sono i parametri utili per identificare la nozione di volume tecnico:
- il primo, di tipo funzionale, secondo cui l’opera che costituisce volume tecnico deve assumere un rapporto di strumentalità necessaria rispetto alla costruzione principale perché ne consente un migliore e più efficiente utilizzo;
- il secondo ed il terzo di tipo strutturale, nel senso che, da un lato, la collocazione esterna del volume tecnico appare l’unica soluzione praticabile per impossibilità di ricorrere a soluzioni progettuali diverse e, dall’altro, deve esistere un rapporto di necessaria proporzionalità tra volume tecnico e costruzione principale (TAR Campania, Napoli, sez. III, 09.11.2010, n. 23699; sez. IV, 10.05.2010, n. 3433).
Nella nozione di volume tecnico non rientrano, ad esempio, le soffitte, gli stenditoio chiusi e quelli di sgombero, i piani di copertura qualora, impropriamente considerati sottotetti, costituiscano in realtà mansarde perché dotate di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda (Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2011, n. 687). Devono invece considerarsi gli impianti serventi connessi a condotte idrica, termica o all’ascensore.
Il Collegio è dell’avviso che il concetto di volume tecnico sia rilevante non solo per gli aspetti urbanistici ed edilizi ma anche ai fini della valutazione paesaggistica, tanto da sottrarlo, in sede di accertamento postumo in sanatoria, alla preclusione fissata dall’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004. Questo perché l’attributo “tecnico”, finisce per connotare l’opera di un suo contenuto strumentale e funzionale tipico, tale da condizionarne anche la disciplina di riferimento.
Non è un caso che, proprio in tema di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’ipotesi del volume tecnico riceva dallo stesso ministero resistente una considerazione differenziata rispetto alla disciplina generale relativa ai volumi edilizi. Al riguardo, la circolare del Segretario generale n. 33 del 26.06.2009, nel dettare talune linee interpretative ed operative ai fini dell’autorizzazione paesaggistica postuma, ai sensi del più volte menzionato art. 167 d.lgs. 42/2004, chiarisce che “per volumi s’intende qualsiasi manufatto costituito da parti chiuse emergente dal terreno o dalla sagoma di un fabbricato preesistente indipendentemente dalla destinazione d’uso del manufatto", per poi precisare: “ad esclusione dei volumi tecnici”.
Benché la circolare sia espressione di un potere di mero indirizzo interno, privo di efficacia precettiva autonoma e non vincolante per i giudici, essa è tuttavia un chiaro indizio di come la stessa amministrazione competente abbia sposato una soluzione interpretativa che ragionevolmente tiene conto delle peculiari caratteristiche dei volumi tecnici.
Su queste premesse di carattere metodologico possono ora essere affrontate le singole censure proposte dalla ricorrente.
Infondato è il primo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente deduce la tardività del provvedimento impugnato perché adottato dopo il termine, pari a novanta giorni, previsto dagli articoli 167, comma 5, e 181, commi 1-ter e 1-quater, d.lgs. 42/2004.
Secondo pacifico orientamento della giurisprudenza, al quale il Collegio aderisce, l’esistenza di un vincolo paesaggistico esclude la formazione del silenzio-assenso sulle domande per il rilascio di titoli edilizi in sanatoria (Cons. Stato, sez. IV, 31.03.2009, n. 2024).
Se il parere non è espresso nel termine previsto, si verifica un’ipotesi di silenzio-rifiuto o silenzio-inadempimento, perché sussiste sempre l'obbligo dell'ente locale di provvedere espressamente nel termine fissato dalla normativa sopra menzionata (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 14.01.2009, n. 10; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 06.02.2008).
Irrilevante, nel caso in esame, si pone la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, oggetto del secondo motivo di ricorso, atteso che la Soprintendenza, benché abbia in effetti omesso la comunicazione dell’avvio del procedimento, ha tuttavia garantito nella sostanza il contraddittorio e la partecipazione procedimentale alla ricorrente. Quest’ultima ha infatti ricevuto, in attuazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, di cui alla nota prot. n. 29804/2012; ciò ha in definitiva consentito alla ricorrente di produrre ulteriori elementi istruttori prima della fase decisoria.
Fondati, invece, sono il terzo, il quarto ed il quinto motivo di censura che -per ragioni di connessione argomentativa- possono ricevere trattazione congiunta.
Con gli stessi parte ricorrente censura, sotto diversi profili, la violazione degli articoli 167, comma 4, e 181, commi 1-ter e 1-quater, d.lgs. 42/2004, nonché l’eccesso di potere per sviamento, carenza d’istruttoria, dei presupposti ed irragionevolezza. Si duole infine della violazione dell’art. 12, punto 4, NTA del Piano territoriale paesistico “Cilento costiero", con i connessi profili di eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, carenza d’istruttoria, illogicità, irrazionalità.
Parte ricorrente sostiene, in sintesi, che nessuno degli interventi edilizi svolti sia in grado di creare una volumetria aggiuntiva o una superficie utile, calcolabili a fini residenziali, trattandosi di volumi tecnici e quindi estranei al perimetro tracciato dagli artt. 146 e 167 del d.lgs. 42 del 2004, il codice dei beni culturali.
Sebbene la circostanza sia messa in dubbio dalla Soprintendenza, il Collegio è dell’avviso che effettivamente il manufatto contestato realizzi un volume tecnico, di carattere pertinenziale e destinato esclusivamente ad impianti tecnologici. Il dato è, infatti, difficilmente contestabile essendo suffragato sia dall’esito del sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico comunale (prot. n. 3882 del 07.05.2012) sia dalla documentazione fotografica, allegata agli atti della causa, che ha costituito uno dei supporti istruttori alla richiesta di accertamento di conformità. Il manufatto è destinato al ricovero di due serbatoi di acqua con autoclave ed attrezzi vari da giardino.
Sotto questo profilo non si rinviene la carenza documentale lamentata dalla Soprintendenza, atteso che le integrazioni documentali richieste sono state fornite all’organo di controllo in allegato alla nota di trasmissione degli atti disposta dall’amministrazione comunale.
In linea con la giurisprudenza amministrativa ormai prevalente, ove la documentazione sia incompleta, la Soprintendenza ha il potere/dovere di chiederne l’integrazione, non potendosi limitare ad annullare l’atto sottoposto al suo controllo (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.05.2011, n. 2611).
Nel caso di specie appare rilevante la circostanza che le opere oggetto di sanatoria edilizia e paesaggistica consistono in una volumetria invero modesta, inferiore a 25 metri cubi, per una superficie complessiva di circa 11 metri quadri. Il manufatto, come sopra chiarito, è destinato al ricovero di impianti idrici, include la pavimentazione della relativa parte sovrastante, con conseguente incremento della preesistente area già utilizzata come terrazzo, sulla quale è stata installata un’inferriata di delimitazione del bordo.
In altri termini, gli interventi edilizi sopra indicati non hanno creato volumetria né superficie utili e calcolabili a fini residenziali ed, inoltre, non sono individuabili ad occhio nudo dalla visione del prospetto della collina sulla quale insistono.
Va inoltre considerato che la cubatura del manufatto non supera il 20% del volume del fabbricato principale (come da certificato UTC, acquisito agli atti della causa), del quale costituisce pertinenza, come chiarito dal disposto di cui all’art. 3, comma 5, lett. e.6) d.p.r. n. 380/2001.
Infine, ai sensi dell’art. 12, punto 4, NTA del Piano territoriale Paesistico “Cilento Costiero”, nella zona CIRA (Conservazione integrale e riqualificazione ambientale), sottozona 3, la Soprintendenza medesima, con l’impugnato parere del 27.11.2012, ammette anche interventi di ristrutturazione edilizia integrale con eventuale adeguamento igienico e funzionale una tantum, nel rispetto del limite di incremento di volumetria del 10%, con possibilità di arrotondare a 6 metri quadri i valori inferiori a tale soglia e fino ad un massimo assoluto di 16 metri quadri di superficie utile.
Il volume tecnico realizzato risponde alle dimensioni massime consentite, anche in considerazione della circostanza che la fattispecie in esame non realizza una ristrutturazione edilizia, bensì il meno invasivo intervento di manutenzione straordinaria (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 25.06.2013 n. 1429 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d. P. R. n. 380 del 2001, successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse; invero, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’'istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso.
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La presentazione dell’istanza di sanatoria successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio; più precisamente, la presentazione dell’istanza di sanatoria per opere edilizie già oggetto di provvedimenti sanzionatori determina l’improcedibilità del ricorso proposto nei confronti di quest’ultimi e ciò in quanto la ricorrente non può avere alcun interesse a coltivare un gravame concernente misure che –all’esito del procedimento di sanatoria– dovranno essere sostituite con un nuovo provvedimento sanzionatorio ovvero dal titolo edilizio rilasciato in sanatoria; invero, posto che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’abuso edilizio produce in capo all’amministrazione l’obbligo di avviare e concludere il relativo procedimento con provvedimento espresso e motivato, la determinazione amministrativa, in caso di contenuto favorevole al privato, avrà come effetto l’integrale soddisfacimento delle sue pretese con conseguente cessazione della materia del contendere del ricorso giurisdizionale avverso la demolizione dell’opera, mentre, in caso di rigetto della domanda, la lesione della sfera giuridica del richiedente originerà da questo nuovo provvedimento e dalla rinnovata misura sanzionatoria che a tale atto dovrà necessariamente seguire, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Rileva il Tribunale come il ricorso, per effetto della presentazione delle due domande di sanatoria, precisate in narrativa, sia divenuto improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, giusta il pacifico indirizzo giurisprudenziale compendiato, ex multis, nelle massime seguenti:
- “In materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d. P. R. n. 380 del 2001, successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse; invero, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’'istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (Consiglio di Stato – Sez. I – 27.12.2012, n. 4921);
- “La presentazione dell’istanza di sanatoria successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio; più precisamente, la presentazione dell’istanza di sanatoria per opere edilizie già oggetto di provvedimenti sanzionatori determina l’improcedibilità del ricorso proposto nei confronti di quest’ultimi e ciò in quanto la ricorrente non può avere alcun interesse a coltivare un gravame concernente misure che –all’esito del procedimento di sanatoria– dovranno essere sostituite con un nuovo provvedimento sanzionatorio ovvero dal titolo edilizio rilasciato in sanatoria; invero, posto che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’abuso edilizio produce in capo all’amministrazione l’obbligo di avviare e concludere il relativo procedimento con provvedimento espresso e motivato, la determinazione amministrativa, in caso di contenuto favorevole al privato, avrà come effetto l’integrale soddisfacimento delle sue pretese con conseguente cessazione della materia del contendere del ricorso giurisdizionale avverso la demolizione dell’opera, mentre, in caso di rigetto della domanda, la lesione della sfera giuridica del richiedente originerà da questo nuovo provvedimento e dalla rinnovata misura sanzionatoria che a tale atto dovrà necessariamente seguire, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse” (TAR Campania–Salerno – Sez. II, 19.10.2012, n. 1902) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 21.06.2013 n. 1384 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’articolo 82 del DPR n. 616/1977 (di poi la normativa di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/1999 ed oggi quella contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004) configura un sistema complesso di tutela del paesaggio, implicante l’intervento sia della Regione che dello Stato, in cui la concorrenza dei poteri è disciplinata dal principio di leale cooperazione.
Con specifico riferimento ai poteri della Regione (o dell’ente subdelegato), va rilevato che la funzione dell’autorizzazione è quella di verifica della compatibilità dell’opera edilizia che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo.
E’ stato, infatti, evidenziato che quest’ultimo contiene un accertamento circa l’esistenza di valori paesistici oggettivamente non derogabile e che è compito dell’autorizzazione accertare in concreto la compatibilità dell’intervento con il mantenimento e l’integrità dei richiamati valori.
Difatti, il paesaggio è un valore costituzionale primario e, pertanto, l’autorità amministrativa non deve svolgere una ponderazione comparativa tra un interesse primario ed un interesse secondario, ma unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell’intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.
La determinazione dell’ente locale deve, dunque, essere motivata anche quando abbia contenuto positivo, favorevole al richiedente.
Tale principio, già consolidato in giurisprudenza in relazione alla peculiare natura dell’atto ed alla rilevanza degli interessi coinvolti, trova oggi espresso fondamento normativo nell’articolo 3 della legge n. 241/1990, secondo il quale ogni provvedimento amministrativo, di contenuto sia negativo che positivo, deve essere motivato, recando l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Quanto, poi, al contenuto di tale motivazione, la giurisprudenza è ferma nel ritenere, ai fini della congruità e sufficienza della stessa, che debba esservi l’indicazione della ricostruzione dell’iter logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive che –in riferimento agli specifici valori paesistici dei luoghi- possano consentire tutti i progettati lavori, considerati nella loro globalità e non esclusivamente in semplici episodi di dettaglio.
E’, dunque, necessario motivare l’autorizzazione in modo tale che emerga l’apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria, non potendo l’autorità amministrativa limitarsi ad affermazioni apodittiche e dovendosi pure riferire non all’entità atomisticamente valutata del singolo intervento, ma al complesso strutturalmente individuato che deriva dalla sovrapposizione con quello preesistente.
Occorre, quindi, esternare adeguatamente l’avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall’altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo da giustificare la scelta di dare prevalenza all’interesse del privato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l’imposizione del vincolo.
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Le considerazioni sopra svolte valgono anche per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, per il quale l’articolo 32 della legge n. 47/1985 dispone che “il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria … è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.
Invero, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il suddetto parere ha natura e funzioni identiche alla autorizzazione paesaggistica, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta; con la conseguenza che anche in tale caso è applicabile il potere ministeriale di annullamento del provvedimento.

Orbene, ritiene il Tribunale che legittimamente l’autorità ministeriale ha rilevato, ponendolo a base del disposto annullamento, il difetto di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’autorità comunale.
L’articolo 82 del DPR n. 616/1977 (di poi la normativa di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/1999 ed oggi quella contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004) configura un sistema complesso di tutela del paesaggio, implicante l’intervento sia della Regione che dello Stato, in cui la concorrenza dei poteri è disciplinata dal principio di leale cooperazione (Corte Cost., sent. N. 359/1995, n. 151/1986, n. 302/1988).
Con specifico riferimento ai poteri della Regione (o dell’ente subdelegato), va rilevato che la funzione dell’autorizzazione è quella di verifica della compatibilità dell’opera edilizia che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo.
E’ stato, infatti, evidenziato (cfr. Cons. Stato, VI, 14.11.1991, n. 828; VI, 25.09.1995, n. 963) che quest’ultimo contiene un accertamento circa l’esistenza di valori paesistici oggettivamente non derogabile e che è compito dell’autorizzazione accertare in concreto la compatibilità dell’intervento con il mantenimento e l’integrità dei richiamati valori.
Difatti, il paesaggio è un valore costituzionale primario e, pertanto, l’autorità amministrativa non deve svolgere una ponderazione comparativa tra un interesse primario ed un interesse secondario, ma unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell’intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.
La determinazione dell’ente locale deve, dunque, essere motivata anche quando abbia contenuto positivo, favorevole al richiedente.
Tale principio, già consolidato in giurisprudenza in relazione alla peculiare natura dell’atto ed alla rilevanza degli interessi coinvolti (cfr. Cons. Stato, VI, 15.12.1981, n. 751; 19.05.1981, n. 221; IV, 18.11.1980, n. 1104), trova oggi espresso fondamento normativo nell’articolo 3 della legge n. 241/1990, secondo il quale ogni provvedimento amministrativo, di contenuto sia negativo che positivo, deve essere motivato, recando l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Quanto, poi, al contenuto di tale motivazione, la giurisprudenza è ferma nel ritenere, ai fini della congruità e sufficienza della stessa, che debba esservi l’indicazione della ricostruzione dell’iter logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive che –in riferimento agli specifici valori paesistici dei luoghi- possano consentire tutti i progettati lavori, considerati nella loro globalità e non esclusivamente in semplici episodi di dettaglio (cfr. Cons. Stato, VI, 05.07.1990, n. 692; 14.11.1991, n. 828; 25.09.1993, n. 963; 20.06.1995, n. 952).
E’, dunque, necessario motivare l’autorizzazione in modo tale che emerga l’apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria (cfr. Cons. Stato, VI, 04.06.2004, n. 3495), non potendo l’autorità amministrativa limitarsi ad affermazioni apodittiche e dovendosi pure riferire non all’entità atomisticamente valutata del singolo intervento, ma al complesso strutturalmente individuato che deriva dalla sovrapposizione con quello preesistente (cfr. Cons. Stato, VI, 03.03.2004, n. 1060; 14.05.2004, n. 3116).
Occorre, quindi, esternare adeguatamente l’avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall’altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo da giustificare la scelta di dare prevalenza all’interesse del privato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l’imposizione del vincolo (cfr. Cons. Stato, VI, 21.02.2007, n. 924).
Le considerazioni sopra svolte valgono anche per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, per il quale l’articolo 32 della legge n. 47/1985 dispone che “il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria … è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.
Invero, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, 28.01.1998, n. 114) ha avuto modo di chiarire che il suddetto parere ha natura e funzioni identiche alla autorizzazione paesaggistica, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta; con la conseguenza che anche in tale caso è applicabile il potere ministeriale di annullamento del provvedimento (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 21.06.2013 n. 1380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima del 01.10.1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso.
Tale parere ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela.
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In materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno progressivo produce la necessità di una indagine ancora più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento dei valori tipici dei luoghi: la situazione di compromissione della bellezza naturale da parte di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede, quindi, che ulteriori costruzioni non deturpino irreversibilmente l’ambiente protetto.
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A prescindere dal momento di introduzione del vincolo stesso, ai fini del parere di cui all’art. 32 della legge 47 del 1985 rileva la data di valutazione della domanda di sanatoria, e non quella di costruzione dell’immobile.
Deve escludersi una disparità di trattamento sotto il profilo che per edifici insistenti nella medesima zona la Soprintendenza avrebbe autorizzato la sanatoria e altri sarebbero stati condonati. Infatti, per giurisprudenza costante, il vizio considerato non viene in evidenza in tutti i casi in cui non risulti dimostrata l’assoluta identità di situazioni, e comunque la legittimità dell’operato della pubblica Amministrazione non può essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione.
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I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico che si intendono tutelare, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare.
La legislazione di settore esclude che si formi un legittimo affidamento, quando è realizzato un immobile abusivo e l’Amministrazione non esercita il suo potere-dovere di emanare l’ordine di demolizione, in quanto il decorso del tempo dalla data dell’abuso –per il principio di legalità– può avere rilievo giuridico solo quando la normativa ammetta in via eccezionale il condono di quanto illecitamente realizzato
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L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima del 01.10.1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso.
Come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere reso dalla seconda sezione nell’adunanza del 09.03.2011, n. 2404/2011, sul ricorso straordinario proposto da alcuni proprietari di immobili siti nella stessa zona del Comune di Ardea interessata dalla vicenda in esame, tale parere ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela.
Nel caso di specie, il Comune di Ardea ha valutato che l’edificio in esame “fa parte di una serie dì costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, le quali compromettono sia l’accessibilità che la fruizione del panorama marino”. Esso ha inoltre rilevato che tali edifici costituiscono un “grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L’impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell’armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell’ambiente circostante”.
L’ente locale ha quindi valutato le caratteristiche morfologiche e paesaggistiche dell’area tutelata ed ha considerato che l’edificio in questione contribuisce ad alterare proprio quelle caratteristiche meritevoli di salvaguardia.
Tale modo di agire dell’amministrazione è conforme ai principi più volte affermati dalla giurisprudenza, secondo la quale, in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno progressivo produce la necessità di una indagine ancora più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento dei valori tipici dei luoghi (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 27.09.2002, n. 4971): la situazione di compromissione della bellezza naturale da parte di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede, quindi, che ulteriori costruzioni non deturpino irreversibilmente l’ambiente protetto.
Nella fattispecie in esame il Comune, in particolare, ha provveduto a sanzionare la maggior parte degli edifici che versano nelle medesime condizioni giuridiche di quello di proprietà dei ricorrenti e si propone dichiaratamente di ripristinare in maniera generale ed organica il naturale contesto ambientale e paesaggistico, ripristino che appare, dalla documentazione versata in atti, concretamente attuabile.
Il motivo di ricorso, riproposto in appello, che fa perno sulla diffusa edificazione che ha interessato l’area, con gli effetti invasivi e deturpanti evidenziati dal Comune, non ha quindi pregio.
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L’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 imponeva già la necessità, per gli interventi da effettuarsi in zone paesaggisticamente vincolate, del previo assenso, che nella specie non solo non è stato emanato, ma non è stato neppure chiesto. Non è, quindi, la generale legge sull’edificazione che doveva costituire il parametro per l’azione dell’Amministrazione nel rispondere all’istanza dell’interessata, ma la particolare disciplina relativa alla tutela delle aree riconosciute di pregio paesaggistico, vale a dire, trattandosi di condono, l’art. 32 della legge n. 47 del 1985, che postula lo specifico assenso da parte dell’autorità competente, preposta alla difesa del vincolo.
In primo luogo l’intervento edilizio è stato realizzato, per esplicita ammissione contenuta nella istanza di condono, nel 1976 e quindi dopo l’apposizione, con decreto ministeriale 22.10.1954, del vincolo ai sensi dell’allora vigente legge 29.06.1939 n. 1497; in ogni caso, è pacifico l’orientamento di questo Consiglio, secondo cui, a prescindere dal momento di introduzione del vincolo stesso, ai fini del parere di cui all’art. 32 della legge 47 del 1985 rileva la data di valutazione della domanda di sanatoria, e non quella di costruzione dell’immobile (per tutte, Cons. St., Ad. plen., 07.06.1999, n. 20 e Sez. VI, 11.12.2001, n. 6210).
Deve, poi, escludersi, una disparità di trattamento sotto il profilo che per edifici insistenti nella medesima zona la Soprintendenza avrebbe autorizzato la sanatoria e altri sarebbero stati condonati. Infatti, per giurisprudenza costante, il vizio considerato non viene in evidenza in tutti i casi in cui non risulti dimostrata l’assoluta identità di situazioni, e comunque la legittimità dell’operato della pubblica Amministrazione non può essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (per tutte Consiglio Stato, Sez. VI, 22.11.2010, n. 8117).
Quanto alla censura relativa all’omessa considerazione del lungo tempo intercorso dalla realizzazione dell’immobile, e del conseguente consolidamento dell’interesse dei privati proprietari, va considerato che:
- i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico che si intendono tutelare, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 11.01.2011, n. 79);
- la legislazione di settore esclude che si formi un legittimo affidamento, quando è realizzato un immobile abusivo e l’Amministrazione non esercita il suo potere-dovere di emanare l’ordine di demolizione, in quanto il decorso del tempo dalla data dell’abuso –per il principio di legalità– può avere rilievo giuridico solo quando la normativa ammetta in via eccezionale il condono di quanto illecitamente realizzato;
- nella specie, poiché le ragioni del diniego e della conseguente ingiunzione di demolizione sono state ampiamente e sufficientemente esplicitate nella necessità di provvedere al recupero ambientale del territorio compromesso, e dei valori ambientali che vi si devono esprimere, non rileva esaminare la correttezza dell’ulteriore ed autonoma ragione posta a base del diniego, relativa al mancato rilascio del nulla osta previsto dall’art. 55 del codice della navigazione, che gli appellanti, con ulteriore mezzo del gravame, affermano sia stata rilasciata: trattasi, infatti, di motivazione ultronea per provvedimenti che, come si è rilevato, si sorreggono su diverse e legittime motivazioni
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.06.2013 n. 3367 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere motivazionale che grava in capo alla p.a. rinviene la sua giusta misura nell’esigenza che il destinatario del provvedimento sia messo in grado di percepire quali siano le ragioni che hanno portato al diniego dell’istanza proposta.
Pertanto, se non risulta sufficiente il generico richiamo alla norma di legge, è consentito adoperare una motivazione che, sia pure in modo sintetico ovvero attraverso un meccanismo motivazionale che utilizza il rinvio per relationem al contenuto di atti endoprocedimentali, esterni le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza (di sanatoria), così da consentire al privato di valutare l’opportunità di un’eventuale reazione giurisdizionale.
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E' legittimo il diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
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L’attività sanzionatoria della P.A. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni , non è affatto connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto. Pertanto , il giudice può verificare la correttezza di tale attività accertativa svolta dalla P.A., non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla P.A. in altri contesti.
L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare. Del resto, un eventuale affidamento a favore dell’amministrato potrebbe solo sorgere all’indomani della conoscenza che l’amministrazione abbia dell’esistenza del manufatto, rispetto alla quale mantenga una colpevole inerzia e non come nel caso di specie dove l’intervento repressivo è stato disposto dopo pochi giorni il diniego di sanatoria.

Quanto alle residue censure le stesse appaiono tutte infondate. Ed infatti, corretta è la pronuncia gravata nella parte in cui esclude che il diniego di sanatoria sia inficiato da un difetto motivazionale. Appare evidente che l’onere motivazionale che grava in capo alla p.a. rinviene la sua giusta misura nell’esigenza che il destinatario del provvedimento sia messo in grado di percepire quali siano le ragioni che hanno portato al diniego dell’istanza proposta (Cons. St., Sez. II, 24.05.2006, n. 7681; Id. 05.02.1997, n. 336).
Pertanto, se non risulta sufficiente il generico richiamo alla norma di legge (Cons. St., Sez. V, 04.04.2006, n. 1750), è consentito adoperare una motivazione che sia pure in modo sintetico ovvero attraverso un meccanismo motivazionale che utilizza il rinvio per relationem al contenuto di atti endoprocedimentali, come nella fattispecie, esterni le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza, così da consentire al privato di valutare l’opportunità di un’eventuale reazione giurisdizionale.
Nel caso in esame, quindi, il rinvio alla relazione del responsabile del procedimento e della Commissione edilizia, unitamente alla contrarietà derivante dalla circostanza che l’opera sananda comportava un incremento volumetrico non consentito, anche perché non riconducibile nell’ambito dell’ipotesi di adeguamento igienico-sanitario, risulta soddisfare il precetto contenuto nell’art. 3, l. n. 241/1990.
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In ordine alla seconda censura, appare condivisibile la premessa giuridica da cui parte, e rispetto alla quale non si registra alcuna difformità con la sentenza gravata, circa la necessità della conformità del manufatto oggetto di sanatoria con la disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, con quella vigente al momento della presentazione dell’istanza e con quella al tempo dell’adozione del provvedimento.
Non condivisibile, è invece, la conclusione raggiunta dall’appellante circa il soddisfacimento della regola in esame da parte della richiesta dell’interessato. Infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo chiarito che ai sensi dell'art. 13 L. 28.02.1985 n. 47, è legittimo il diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., sez. IV, 26.04.2006, n. 2306; sez. IV, n. 6474 del 2006; sez. V, n. 1126 del 2009; sez. V, 17.09.2012, n. 4914).
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Infine, quanto all’ultima delle censure in esame, incentrata sulla presunta illegittimità dell’ordine di demolizione per difetto di motivazione, appare sufficiente richiamare il consolidato orientamento di questo Consiglio in merito alla natura vincolata dell’ordine di demolizione: “L’attività sanzionatoria della P.A. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni , non è affatto connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto. Pertanto , il giudice può verificare la correttezza di tale attività accertativa svolta dalla P.A., non diversamente da quanto avviene allorché controlla l’esattezza di accertamenti tecnici condotti dalla P.A. in altri contesti” (Cons. St., Sez. IV, 17.05.2010, n. 3126), per escludere la sussistenza del supposto vizio motivazionale atteso che: “L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. St., Sez. V, 11.01.2011, n. 79).
Del resto, un eventuale affidamento a favore dell’amministrato potrebbe solo sorgere all’indomani della conoscenza che l’amministrazione abbia dell’esistenza del manufatto, rispetto alla quale mantenga una colpevole inerzia e non come nel caso di specie dove l’intervento repressivo è stato disposto dopo pochi giorni il diniego di sanatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5523 del 2012; VI, n. 7129 del 2010)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.06.2013 n. 3235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico.
Anche il terzo motivo d’appello deve essere respinto, poiché, per nota e consolidata giurisprudenza, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico (cfr., anche Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79 e Consiglio di Stato, sez. VI, 24.09.2010, n. 7129) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.06.2013 n. 3221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pacifica e datata giurisprudenza pone in rilievo il carattere permanente dell’illecito edilizio ed evidenzia come l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso risieda nella stessa natura del provvedimento repressivo, essendo, come suol dirsi, “in re ipsa”.
L’applicazione dei due principi preclude che possano aver rilievo, rispettivamente, il lungo lasso di tempo trascorso tra l’epoca dell’abuso e la data del provvedimento repressivo e, sul fronte della posizione incisa, che detto arco temporale obblighi l’Amministrazione a valutare un eventuale affidamento ingeneratosi nel responsabile dell’abuso.
A quest’ultimo riguardo deve peraltro osservarsi che l’affidamento può assumere rilevanza, originando la necessità di un più intenso onere di motivazione, solo in presenza di atti o comportamenti dell’amministrazione dai quali esso possa effettivamente ed attendibilmente trarre fonte.

Il gravame evidenzia in materia principi che da tempo sono stati messi in rilievo da pacifica e datata giurisprudenza e che pongono in rilievo anzitutto il carattere permanente dell’illecito edilizio (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez. V, n. 2544/2000) ed evidenziano come l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso risieda nella stessa natura del provvedimento repressivo, essendo, come suol dirsi, “in re ipsa” (v., fra le numerose, Cons. di Stato, sez. V, n. 104/1985).
L’applicazione dei due principi preclude che possano aver rilievo, rispettivamente, il lungo lasso di tempo trascorso tra l’epoca dell’abuso e la data del provvedimento repressivo e, sul fronte della posizione incisa, che detto arco temporale obblighi l’Amministrazione a valutare un eventuale affidamento ingeneratosi nel responsabile dell’abuso. A quest’ultimo riguardo deve peraltro osservarsi che l’affidamento può assumere rilevanza, originando la necessità di un più intenso onere di motivazione, solo in presenza di atti o comportamenti dell’amministrazione dai quali esso possa effettivamente ed attendibilmente trarre fonte.
Ma tali elementi non è dato nella fattispecie reperire; anzi, considerate, da un lato, l’epoca cui risale il titolo edilizio non osservato e nel contempo la mancata presentazione di alcuna istanza di condono o sanatoria dell’abuso, possono semmai individuarsi indici di una volontà di persistenza nella situazione di illegalità (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.06.2013 n. 3183 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sequestro preventivo di opera ultimata e criteri di valutazione.
Il sequestro preventivo di cose pertinenti a reato edilizio può essere adottato anche su un'opera ultimata, se la libera disponibilità di essa possa concretamente pregiudicare gli interessi attinenti alla gestione del territorio ed incidere sui carico urbanistico, il pregiudizio del quale va valutato avendo riguardo agli indici di consistenza dell'insediamento edilizio, del numero dei nuclei familiari, della dotazione minima degli spazi pubblici per abitare, nonché della domanda di strutture e di opere collettive.
Spetta dunque al giudice stabilire in particolare la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura, sulla base degli indici menzionati, il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell‘indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l'attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.06.2013 n. 24852 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione della domanda di sanatoria dell’abuso -successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- rende inefficaci i precedenti atti sanzionatori.
Sul piano procedimentale il comune è tenuto, innanzi tutto, a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di sanatoria, effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione, mentre dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di detta istanza comporta la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i provvedimenti repressivi.
L’esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce, dunque, l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, in quanto quest’ultima dovrà rideterminarsi in ordine alla sanzione, ma solo dopo il riesame dell’abusività dell’opera ai fini della verifica della sua sanabilità.
L'istanza di sanatoria, infatti, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’interesse del responsabile dell’abuso si sposta dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto.

E’ orientamento consolidato di questo Tribunale quello in forza del quale la presentazione della domanda di sanatoria dell’abuso -successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- rende inefficaci i precedenti atti sanzionatori (v. anche Consiglio di Stato sez. V 31.10.2012 n. 5553 , sez. V, 08.06.2011, n. 3460; sez. V, 29.12.2009, n. 8935; sez. II, 11.07.2007, n. 624/05, cui si rinvia in forza del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Sul piano procedimentale il comune è tenuto, innanzi tutto, a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di sanatoria, effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione, mentre dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di detta istanza comporta la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i provvedimenti repressivi (Così, Consiglio di Stato sez. V, 31.10.2012, n. 5553).
L’esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce, dunque, l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, in quanto quest’ultima dovrà rideterminarsi in ordine alla sanzione, ma solo dopo il riesame dell’abusività dell’opera ai fini della verifica della sua sanabilità.
L'istanza di sanatoria, infatti, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. ex multis TAR Campania Salerno, sez. I, 22.02.2011 , n. 350 e TAR Campania Napoli, sez. VII, 10.03.2011, n. 1401).
L’interesse del responsabile dell’abuso si sposta dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 27.03.2002, n. 826; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559, 22.02.2003, n. 1310) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.06.2013 n. 1231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGOUffici tecnici. Abusi edilizi. La denuncia è obbligata.
Il responsabile di un ufficio tecnico ha l'obbligo di denunziare all'autorità giudiziaria gli abusi edilizi da lui stesso riscontrati nel corso di sopralluogo effettuato insieme al comandante della polizia municipale.
L'elemento soggettivo del reato di omissione di denuncia consiste nella consapevolezza e volontarietà dell'omissione della denuncia allorché si sia verificato il presupposto da cui deriva l'obbligo di informare l'autorità giudiziaria, ovvero la conoscenza, da parte del pubblico ufficiale, del fatto costituente reato a causa e nell'esercizio delle sue funzioni.
È irrilevante che il pubblico ufficiale ritenga che l'informativa della «notitia criminis» di cui sia venuto a conoscenza, competa ad altro pubblico ufficiale ovvero supponga che l'informativa medesima sia stata da questi già fornita.

Questo è quanto afferma la Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 03.06.2013 n. 23956 (articolo ItaliaOggi del 06.06.2013).

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G.C. è imputato del reato di cui all'art. 361 c.p. per avere, in qualità di geometra dell'Ufficio Tecnico del Comune di (omissis), omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l'abuso edilizio da lui stesso riscontrato nel corso di sopralluogo effettuato insieme al comandante della Polizia Municipale in data 02.02.2009 presso la proprietà di T.D..
A Z.D. è contestato lo stesso reato per avere, in qualità di responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di (OMISSIS), omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l'abuso edilizio di cui era venuto a conoscenza a seguito della ricezione di rapporto di servizio redatto dalla Polizia locale in data 03.12.2009.
Il GUP di Pavia, dopo avere premesso che doveva ritenersi pacifico in punto di fatto che alla segnalazione dell'abuso edilizio ed alla sua constatazione era seguita la totale inerzia degli organi competenti, ha rilevato che tale condotta aveva rilievo penale unicamente a carico degli agenti e degli ufficiali di polizia giudiziaria, in quanto la disposizione di cui all'art. 27, comma 4, DPR 380/2001 costituirebbe norma speciale rispetto all'art. 361 c.p.. In base a tale interpretazione sistematica dall'obbligo di denuncia sarebbero esonerati i dirigenti dell'Ufficio Tecnico e ciò comporterebbe anche una razionalizzazione del sistema, evitando onerose duplicazioni di comunicazioni di reato.
Si tratta di una erronea interpretazione delle disposizioni di legge in questione.
In primo luogo nessun rapporto di specialità sussiste tra le due disposizioni, posto che soltanto l'art. 361 c.p. è norma penale incriminatrice a differenza dell'art. 27 DPR 380/2001, per la cui violazione non è prevista alcuna sanzione penale.
In secondo luogo si tratta di norme con differenti ambiti di applicazione: da un lato la norma penale ha maggiore estensione, rivolgendosi in generale al pubblico ufficiale come soggetto attivo a differenza della norma amministrativa, che limita la propria sfera ai soli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria; dall'altro l'art. 361 c.p. circoscrive l'oggetto dell'obbligo di denuncia ai soli reati, mentre il citato art. 27 estende l'obbligo a tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico - edilizia, anche quando non rivestono carattere penale.
Ne deriva che tra le due disposizioni non intercorre un rapporto di specialità, ma al più di complementarietà, trattandosi di norme che prevedono diversi doveri di comunicazione alla Autorità Giudiziaria nell'ottica di un più accurato controllo dell'assetto urbanistico-edilizio del territorio.
A parte il fatto che l'interpretazione del GUP di Pavia rischia chiaramente di determinare inerzia ed omissioni di denunce nei Comuni privi di corpi di Polizia Municipale, allorquando i dirigenti degli Uffici Tecnici vengano comunque a conoscenza di abusi edilizi penalmente sanzionati, oltre in via più generale a determinare un concreto pericolo di diffusione di inaccettabili prassi di scarico reciproco di responsabilità, come avvenuto nel caso di specie.
Va, infine, ricordato che l'elemento soggettivo del reato di omissione di denuncia consiste nella consapevolezza e volontarietà dell'omissione della denuncia allorché si sia verificato il presupposto da cui deriva l'obbligo di informare l'autorità giudiziaria, ovvero la conoscenza, da parte del pubblico ufficiale, del fatto costituente reato a causa e nell’esercizio delle sue funzioni.
È, invece, estraneo alla nozione del dolo di omissione il motivo che induca il soggetto, su cui grava l'obbligo di informazione, ad astenersene; sicché è irrilevante che il pubblico ufficiale ritenga che l'informativa della "notitia criminis" di cui sia venuto a conoscenza, competa ad altro pubblico ufficiale ovvero supponga che l'informativa medesima sia stata da questi già fornita.
Infatti, l'errore in cui il soggetto possa incorrere, al riguardo, non esclude la volontarietà dell'omissione, ma concerne semmai la sua legittimità ed è, pertanto, penalmente inscusabile (Sez. 6, Sentenza n. 1407 del 05/11/1998, Rv. 212551, Pirari; sez. 6, sentenza n. 9701 del 23.09.1996, RV 206014, Gobbi).

EDILIZIA PRIVATANiente condono per lavori in negozio oltre i termini.
Niente condono edilizio e certificato di agibilità per la bottega se i lavori non sono conclusi entro il termine stabilito dalla legge: decisivo il sopralluogo dei tecnici del comune che rilevano come all'immobile manchino ancora le finiture. Non può tuttavia essere il sindaco, come livello politico dell'amministrazione, a far chiudere l'esercizio dell'artigiano.

È quanto emerge dalla sentenza 03.06.2013 n. 3034, pubblicata dalla V Sez. del Consiglio di stato.
- Tempo massimo. Ai fini del condono edilizio, ricordano i giudici, l'opera da assoggettare è identificabile se l'immobile risulta già eseguito, sia pure al rustico in tutte le sue strutture essenziali, fra le quali devono essere comprese le tamponature che sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna.
In questo caso sono i tecnici del comune a inchiodare l'artigiano che ha chiesto il colpo di spugna fuori tempo massimo: per dimostrare il completamento dell'edificio entro la data prevista dalla legge, in alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell'atto notorio, l'operatore economico avrebbe dovuto produrre documentazione con data certa, per esempio le fatture e le bolle di accompagnamento dei materiali necessari per la realizzazione dell'opera. Ma non lo ha fatto e trova ingresso il ricorso dell'ente locale.
- Urgenza esclusa. Sbaglia ancora il Tar quando sostiene che il comune abbia torto nel negare all'immobile il documento che attesta l'abitabilità-agibilità: il rilascio del certificato risulta, infatti, condizionato non soltanto alla salubrità degli ambienti, ma anche alla conformità edilizia dell'opera. E l'artigiano non ha presentato la documentazione prescritta dall'articolo 4 del dpr 425/1994, necessaria anche nel caso di condono edilizio.
L'errore dell'amministrazione sta invece nel provvedimento che chiude l'esercizio, laddove l'ordinanza del sindaco può essere emessa unicamente per situazioni contingibili e urgenti che comportano rischi per la collettività. E non è il caso della bottega (mezza) abusiva (articolo ItaliaOggi del 31.07.2013).

EDILIZIA PRIVATA: L'edilizia diventa trasparente. Accesso civico per i permessi di costruire e gli abusi.
Il nuovo strumento introdotto dal dlgs 33/2013 comporta anche la diffusione online.
Accesso civico per i permessi di costruire e per gli abusi edilizi: tutte informazioni che devono andare anche online. Il nuovo strumento di trasparenza per la pubblica amministrazione (introdotto dal D.Lgs. 14.03.2013 n. 33) comporta sia l'obbligo di diffusione dei dati in rete, sia, in caso di dimenticanza dell'ufficio pubblico, la pubblicazione dei dati a richiesta di chiunque.
Deve, comunque, trattarsi di dati per cui una norma prevede l'obbligo di pubblicazione. E questo restringe di molto le possibilità di accesso civico. In ogni caso, l'accesso civico impone di fare una ricognizione di tutte le specifiche disposizioni in cui è previsto un obbligo di pubblicazione. Attenzione, però, al fatto che una volta reperita una disposizione che contiene un obbligo di pubblicazione, bisogna raccordare questa disposizione con lo stesso decreto legislativo 33/2013, che prevede limiti generali (articolo 4) e specifici alla diffusione, e anche con le specifiche disposizioni di legge che vietano la diffusione. Anche questo restringe il campo di applicazione dell'accesso civico, che serve, in sostanza, per sopperire a dimenticanze e per sanzionare il funzionario negligente.
La regola di partenza è, comunque, la possibilità di diffondere attraverso internet documenti, informazioni e dati per cui la legge prevede l'obbligo di pubblicazione, con la eccezione dei dati sensibili e dei dati giudiziari (articolo 4, comma 1). Su questo punto sono due le novità: la prima riguarda la dichiarazione formale dell'abilitazione a pubblicare in rete le informazioni a diffusione obbligatoria; la seconda novità riguarda l'estensione del divieto di diffusione a tutti a dati sensibili e giudiziari. Quest'ultimo divieto era previsto per i dati sanitari dall'articolo 22 del codice della privacy; ora l'articolo 4 del decreto 33/2013 consente la diffusione dei dati attraverso siti istituzionali dell'ente pubblico solo in caso di obbligo di pubblicazione dei dati personali diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari.
Quindi, l'obbligo di pubblicazione significa anche diffusione online, salvo eccezioni. Tra le deroghe più importanti c'è il divieto di pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie di benefici economici, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (art. 26). Come si può notare chi riceve un sussidio sociale non deve essere nominato nell'atto da pubblicare; inoltre devono essere omessi non solo dati sensibili e giudiziari, ma anche dati ordinari, se descrivono uno stato di disagio sociale (livello culturale, economico, curriculum scolastico ecc.).
Il decreto 33/2013 si occupa, poi, del caso in cui la pubblica amministrazione ometta la pubblicazione, nonostante sia obbligatoria. A questo proposito scatta l'accesso civico. Accesso, che in effetti, vuole rimediare alla negligenza dell'amministrazione, ma che riguarda solo atti e informazioni a pubblicazione obbligatoria. Per gli altri atti rimane sempre la possibilità di acceso ai sensi dell'articolo 22 della legge 241/1990.
Ad esempio si può prendere l'articolo 10 del Testo unico per l'edilizia (dpr 380/2001), in cui si legge che «dell'avvenuto rilascio del permesso di costruire è data notizia al pubblico mediante affissione all'albo pretorio». Oppure si può richiamare l'articolo 31, sempre del Testo unico per l'edilizia, che prescrive la pubblicazione mensile dei dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente e delle relative ordinanze di sospensione. In caso di omissione scatta il diritto di accesso civico e, quindi, l'obbligo di pubblicazione tardiva.
È chiaro che chi chiede l'accesso civico deve avere notizia dell'atto non diffuso e non può fare richiesta esplorative (alla ricerca di eventuali atti di cui sia stata omessa la pubblicazione). L'obiettivo di chi fa l'istanza sarà, dunque, di poter ottenere la conoscenza generalizzata dell'atto e di attivare le sanzioni disciplinari contro il funzionario pubblico che ha violato l'obbligo di trasparenza (articolo ItaliaOggi Sette del 03.06.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

maggio 2013

EDILIZIA PRIVATAE' legittima un’ordinanza di rimozione, comunicata al destinatario, senza che sia materialmente allegato il verbale di accertamento della violazione, ancorché esso contenga l’esplicitazione della motivazione sottesa all'irrogazione della sanzione, poiché il concetto di disponibilità di cui all'art. 3 L. n. 241/1990 non comporta che l'atto amministrativo richiamato “per relationem” debba essere unito a pena d'illegittimità al provvedimento che lo evoca, essendo invece sufficiente che l'atto sia reso disponibile a norma della stessa legge, cioè che esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi.
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Il provvedimento demolitorio di abusi edilizi costituisce atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui la sua adozione non abbisogna di essere preceduta dall'avviso di avvio del relativo procedimento.
Anche l’omessa indicazione del responsabile del procedimento non integra un vizio di illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, dovendosi considerare responsabile del procedimento il funzionario preposto alla struttura amministrativa, da cui promana l’atto.

Sotto un primo profilo la ricorrente lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, il quale farebbe un mero riferimento ad un precedente verbale di sopralluogo, redatto in data 06.07.1996.
Il motivo è infondato poiché, per giurisprudenza pacifica, è legittima un’ordinanza di rimozione, comunicata al destinatario, senza che sia materialmente allegato il verbale di accertamento della violazione, ancorché esso contenga l’esplicitazione della motivazione sottesa all'irrogazione della sanzione, poiché il concetto di disponibilità di cui all'art. 3 L. n. 241/1990 non comporta che l'atto amministrativo richiamato “per relationem” debba essere unito a pena d'illegittimità al provvedimento che lo evoca, essendo invece sufficiente che l'atto sia reso disponibile a norma della stessa legge, cioè che esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi (TAR Campania, Napoli, Sez. IV 16.12.2011 n. 5912).
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Con un ulteriore argomento la ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in conseguenza della mancata comunicazione di avvio del procedimento.
La censura è infondata poiché, per giurisprudenza unanime, il provvedimento demolitorio di abusi edilizi costituisce atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui la sua adozione non abbisogna di essere preceduta dall'avviso di avvio del relativo procedimento (TAR Campania, Napoli, Sez. VII 11.01.2013 n. 255).
Anche l’omessa indicazione del responsabile del procedimento non integra un vizio di illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, dovendosi considerare responsabile del procedimento il funzionario preposto alla struttura amministrativa, da cui promana l’atto
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 29.05.2013 n. 1412 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex art. 13 L. n. 47 del 1985 (ora art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, che si riferisce agli interventi “realizzati” in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso), relativa soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
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Le opere di sistemazione esterna strumentali ad un edificio principale abusivo ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono, sicché –attesa la loro unitarietà funzionale, attestata anche dalla presentazione di un’unica istanza di sanatoria– non sono autonomamente sanabili se, rispetto all’edificio principale, difetta il requisito della doppia conformità.
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L'obbligo di esame ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 delle memorie procedimentali presentate dal privato non impone un'analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato stesso.
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La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità condiziona al più l’efficacia della precedente ordinanza di demolizione, ma non può giammai -per il principio tempus regit actum- costituire parametro della sua legittimità (viepiù se non impugnata, come nel caso di specie), sicché l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione l’ordine di demolizione non appena abbia rigettato tale domanda.
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente.
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

Quanto al primo motivo si osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il collegio non vede motivo per discostarsi, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex art. 13 L. n. 47 del 1985 (ora art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, che si riferisce agli interventi “realizzati” in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso), relativa soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Cass. Pen., III, 14.06.2007, n. 23129).
Quanto all’estensione del diniego impugnato anche ad opere (percorso di accesso, cancello, recinzione, muri di fascia e scavo per la piscina) che non fanno volume né superficie, è dirimente il rilievo che le opere di sistemazione esterna strumentali ad un edificio principale abusivo ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono (in tal senso cfr. TAR Toscana, III, 12.06.2012, n. 1124; id., 11.01.2012, n. 25), sicché –attesa la loro unitarietà funzionale, attestata anche dalla presentazione di un’unica istanza di sanatoria– non sono autonomamente sanabili se, rispetto all’edificio principale, difetta il requisito della doppia conformità.
Quanto al secondo motivo, è sufficiente richiamare il costante orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l'obbligo di esame ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 delle memorie procedimentali presentate dal privato non impone un'analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato stesso (cfr., per tutte, Cons. di St., VI, 11.3.2010, n. 1439).
Il ricorso per motivi aggiunti è invece inammissibile per difetto di interesse, attesa l’inoppugnabilità della precedente provvedimento di ingiunzione della demolizione delle medesime opere abusive 04.05.2007, n. 50 prot. 20907, espressamente richiamata nel preambolo dell’atto impugnato.
Difatti, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità condiziona al più l’efficacia della precedente ordinanza di demolizione, ma non può giammai -per il principio tempus regit actum- costituire parametro della sua legittimità (viepiù se non impugnata, come nel caso di specie), sicché l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione l’ordine di demolizione non appena abbia rigettato tale domanda (così TAR Lazio, I, 09.07.2012, n. 6197; TAR Liguria, I, 11.07.2011, n. 1084).
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, TAR Campania, II Sezione, 04.02.2005, n. 816 e 13.07.2004, n. 10128).
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (così TAR Campania-Napoli, II, 02.03.2010, n. 1259; TAR Liguria, I, 05.02.2011, n. 226) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 29.05.2013 n. 848 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: INEFFICACIA SANANTE DEL DECORSO DEL TEMPO NEI CONFRONTI DELL’ABUSO EDILIZIO.
Il decorso del tempo non svolge alcuna efficacia sanante nei confronti dell’abuso edilizio, che ha carattere permanente e può quindi essere perseguito senza limiti di tempo.
Il proprietario di un albergo propone ricorso al TAR avverso il provvedimento con il quale il Comune gli ha ingiunto di procedere alla demolizione di due interventi edilizi realizzati senza il previo titolo abilitativo e consistenti, il primo, nel frazionamento con un tramezzo in muratura del pianoterra in due unità con diversa destinazione funzionale e, il secondo, nella realizzazione di una galleria di collegamento fra l’albergo e un immobile adiacente. Afferma che ambedue gli interventi sanzionati sono risalenti nel tempo, perché effettuati almeno 50 anni fa.
Contesta quindi l’omessa valutazione da parte dell’Amministrazione comunale dell’interesse pubblico sotteso alla demolizione, dell’affidamento in lui ingenerato dal trascorrere degli anni e dell’inerzia del Comune nell’esercizio del potere repressivo. Il Tribunale dichiara infondata la censura.
Premette di aderire all’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI, 11.05.2001, n. 2781) per il quale il decorso del tempo non spiega alcuna efficacia sanante nei confronti dell’abuso edilizio, che ha carattere permanente e può essere perseguito senza limiti di tempo. Però, al tempo stesso, dà atto che è diffuso in giurisprudenza un orientamento contrario (Cons. Stato, sez. IV, 12.04.2011, n. 2266) per il quale, specie in presenza di abusi di minore gravità, l’Amministrazione è obbligata a valutare la sussistenza di un preminente interesse pubblico alla demolizione, ponendolo a confronto con l’affidamento maturato in capo all’autore dell’abuso. Dichiara di non condividere tale conclusione.
Riconosce che il principio di tutela dell’affidamento, operante anche nel diritto comunitario, trova fondamento costituzionale nell’esigenza di proteggere la sicurezza giuridica dei rapporti maturati in base alla legge, ed in tali limiti costituisce, siccome anche di recente chiarito dal giudice delle leggi (Corte cost., nn. 271 del 2011, 15 del 2012 e 78 del 2012), un elemento fondamentale dello Stato di diritto. Esso affonda dunque le radici non già nel consolidamento di uno stato di fatto contrario al diritto, ma nella costituzione di una posizione giuridica di favore tutelata dall’ordinamento, la cui vanificazione è tollerabile solo in presenza di prevalenti interessi costituzionali.
Sotto tale profilo, l’affidamento può nascere solo dalla legge o, comunque, radicarsi in ragione dell’azione amministrativa svolta in base alla legge, ma nel caso al suo esame nessuno di detti presupposti sussiste. D’altro canto l’inerzia dell’Amministrazione nel perseguire l’abuso non equivale a tolleranza ma al limite potrebbe, atteso il dovere degli uffici competenti di attivarsi ove ravvisino l’illecito e ove ciò fosse previsto dalla legge, comportare il mero decorso di un termine prescrizionale, ma il legislatore non ha inteso introdurre un termine, in assenza del quale si espande il principio generale secondo cui il potere amministrativo non si consuma per effetto del tempo.
Aggiunge che, a fronte di un illecito permanente, non si vede neppure quale interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità dovrebbe venire apprezzato dall’Amministrazione, atteso che compito di quest’ultima è ricondurre in pristino lo stato dei luoghi, rimuovendo l’illegale alterazione dell’assetto urbanistico del territorio. Conclude nel senso che l’affidamento è legittimo se nasce nella legalità, e non a seguito di pretese tolleranze in sé contrarie al diritto (tratto da Urbanistica e appalti n. 8-9/2013 - TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 27.05.2013 n. 5277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine.
Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione.

Sul punto, il Collegio osserva che <La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine> (cfr., TAR Salerno Campania sez. II, 24.04.2012, n. 802).
Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 27.05.2013 n. 5274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: S. Deliperi, Il residence non può essere una villa privata (interessante pronuncia del Tribunale penale di Reggio Emilia in materia di abusivismo edilizio in conseguenza della violazione del vincolo di destinazione alberghiera ...) (27.05.2013 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA Permesso di costruire - Annullamento in autotutela poi annullato in giudizio: chi decide sulla restituzione dell'oblazione?
Applicando alla controversia sottoposta alla sua cognizione principi già elaborati in caso di domanda di restituzione dell’oblazione corrisposta per la sanatoria di un immobile abusivo, la Suprema Corte pone un limite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ipotesi di controversia attinente ad un provvedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruzione, a sua volta successivamente annullato in sede giurisdizionale.
L’interpretazione costituzionalmente orientata, alla luce dell’art. 103, primo comma, della Costituzione, il quale richiede che la P.A. abbia agito nella veste di autorità, dell’art. 38 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, al pari di quella del D.lgs. 31.03.1998, n. 80, art. 34, comma 1, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto l’attività delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia di urbanistica ed edilizia (come sostituito dalla legge 21.07.2000, n. 205, art. 7, lett. b), e quale risulta dalla declaratoria della sua parziale illegittimità costituzionale con sentenza n. 281/2004), non consente di ricomprendere nella giurisdizione esclusiva attribuita al Giudice amministrativo in tema di sanzione pecuniaria le controversie nelle quali, essendo assente ogni profilo riconducibile all’esercizio dei poteri autoritativi, le parti vengono a porsi in una posizione sostanzialmente paritaria.
In particolare, mentre rientrano nella giurisdizione esclusiva quelle concernenti la regolarità del procedimento di sanatoria dell’abuso edilizio, e quelle aventi ad oggetto il diritto dell’interessato a giovarsi del procedimento ex art. 38 citato ed a ottenere il rimborso delle somme di cui risulta creditore a seguito della determinazione definitiva dell’importo della sanzione pecuniaria da parte del dirigente dell’ufficio competente, diversamente deve essere affermato quanto alle somme versate, nel caso in cui sia divenuta definitiva la sentenza di annullamento del provvedimento in autotutela, che annullava il permesso di costruzione, e sul quale ultimo si fondava il procedimento di cui all’art. 38 T.U. n. 380/2001 e la conseguente sanzione pecuniaria irrogata.
In tale ipotesi, infatti, l’atto di irrogazione della sanzione è sine causa, sia pure non originaria ma sopravvenuta, e quindi nullo, con la conseguenza che l’interessato ha diritto di ripetere a titolo di indebito la somma versata.
Tuttavia, alla parte che agisce per la restituzione dell’indebito si contrappone una pubblica amministrazione che, esaurito il procedimento sanzionatorio di cui al citato art. 38, non è qualificata in ordine ai tempi ed ai modi del pagamento delle somme richieste da alcun residuo potere, che valga a ricomprendere la controversia relativa al diritto alla restituzione nella materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo soltanto in ragione dell’originario esercizio rispetto ad essa di una attività discrezionale dell’amministrazione, coinvolgente anche i diritti soggettivi dell’interessato.
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La decisione in sintesi
● Esito del ricorso:
- Cassa con rinvio, Consiglio di Stato, sentenza 15.12.2011, n. 6613
● I precedenti giurisprudenziali:
- Cassazione civile, Sez. Un, sentenza 31.05.2011, n. 11965
- Cassazione civile, Sez. Un, sentenza 15.12.2008, n. 29291
- Corte costituzionale, sentenza 28.07.2004, n. 281
● Riferimenti normativi:
- Cod. Civ. art. 2033 Cost.
- art. 103 Cost. art. 111
- D.P.R. 06/06/2001 num. 380
- art. 38 D.lgs. 31/03/1998 num. 80 art. 34
(Corte di Cassazione civile, sentenza 24.05.2013 n. 12899 - tratto da www.ispoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: RILASCIO DELLA SANATORIA EDILIZIA ED ESCLUSIONE DELL’AUTOMATICA CADUCAZIONE DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE.
Ai fini della revoca o sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusive (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31), il rilascio della concessione in sanatoria non comporta l’automatica caducazione dell’ordine di demolizione impartito nella sentenza di condanna per il reato edilizio, avendo il giudice dell’esecuzione il dovere di controllare la legittimità della concessione sotto il profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione nonché dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, per preservare il principio di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, necessario per garantire efficacemente l’interesse protetto.
S’inserisce in un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità la decisione oggetto di esame da parte della Suprema Corte, vertente sugli effetti caducatori o meno del rilascio della sanatoria edilizia rispetto all’ordine di demolizione emesso in sede di merito.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con cui la Corte d’appello aveva respinto l’istanza di revoca dell’ordine di demolizione dell’opera abusiva emesso ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 9, con sentenza del Tribunale, che aveva condannato gli imputati, tra l’altro, per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per sopraelevazione, in assenza di titoli abilitativi, di due piani di un fabbricato preesistente, pronuncia che era stata successivamente confermata dalla Corte d’appello con sentenza irrevocabile.
Gli istanti avevano chiesto la revoca adducendo di avere conseguito per il fabbricato abusivo il permesso di costruire in sanatoria. La Corte aveva rilevato che il permesso suddetto era stato emesso ai sensi del D.L. n. 269 del 2003 (conv. in L. n. 326 del 2003), laddove sia la sentenza di primo sia la sentenza di secondo grado avevano espressamente escluso la condonabilità dell’opera in base a tale normativa, poiché non era stata completata nel rustico e nella copertura entro il 31.03.2003 (oltre a superare i limiti di volumetria previsti, che non potevano oltrepassare 750 m3).
L’ordinanza rilevava che tale statuizione era divenuta irrevocabile, e quindi non più discutibile in sede esecutiva, ed era comunque anche condivisibile essendo l’ultimazione entro il 31.03.2003 presupposto del condono edilizio (D.L. n. 269 del 2003, art. 32, comma 25, convertito in L. n. 326 del 2003) e risultando dalle fotografie in atti che i due piani rialzati alla data dell’accertamento erano ancora privi della muratura esterna di tamponatura; di conseguenza la Corte ha ritenuto di dover disapplicare il permesso di costruire in quanto illegittimo e ha ordinato l’esecuzione della demolizione delle opere oggetto della sentenza della Corte d’appello.
Contro l’ordinanza di rigetto proponevano ricorso per cassazione gli imputati, sostenendo -per quanto qui di interesse- che il giudice dell’esecuzione, mancando un accertamento sulla legittimità del condono, non avrebbe potuto disapplicare l’atto amministrativo: il rilascio di concessione sanante per condono edilizio dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna può comportare l’inapplicabilità e la revoca dell’ordine di demolizione, sempre revocabile se incompatibile con atti amministrativi.
La Corte di legittimità ha, tuttavia, respinto il ricorso, affermando il principio di cui in massima, così inserendosi sulla scia di quella giurisprudenza di legittimità che, come anticipato, sostiene che l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con la sentenza di condanna, non è caducato in modo automatico dal rilascio del permesso di costruire in sanatoria (v., da ultimo, tra le tante: Cass. pen., sez. III, 16.11.2010, n. 40475, in CED Cass., n. 249306) (tratto da Urbanistica e appalti n. 8-9/2013 - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2013 n. 21962).

EDILIZIA PRIVATA: AL COMUNE SPETTA LA QUALITA' DI PARTE OFFESA NEI PROCEDIMENTI PENALI RELATIVI A VIOLAZIONI URBANISTICO-EDILIZIE.
Nei procedimenti per violazioni urbanistico-edilizie compete all’ente comunale la qualifica di parte offesa stante il diritto di ogni ente pubblico al riconoscimento, al rispetto e all’inviolabilità della propria posizione funzionale, così come del diritto alla realizzazione e alla conservazione di un ordinato sviluppo di un predeterminato assetto urbanistico, che sono compromessi dagli illeciti urbanistici.
Il tema, di regola non adeguatamente approfondito in giurisprudenza, oggetto di attenzione da parte della Corte Suprema nella decisione in esame verte sulla possibile attribuzione all’ente locale (Comune) della qualità di persone offesa nell’ambito di un procedimento penale iscritto per violazioni urbanistico-edilizie.
La vicenda processuale segue al decreto con cui il GIP del Tribunale ha disposto l’archiviazione di un procedimento nei confronti di C.M. e altri tre soggetti. Contro il decreto ha presentato ricorso il difensore del comune di A., esponendo che il Comune aveva depositato presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale una memoria ex art. 121 c.p.p. in relazione al procedimento penale a carico degli indagati, per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), chiedendo ex art. 408 c.p.p., di essere informato in caso di archiviazione.
Successivamente, l’avvocatura comunale, chiedendo informazioni sull’esito del procedimento, otteneva le copie del fascicolo da cui risultava che precedentemente il P.M. aveva chiesto l’archiviazione, disposta con il decreto impugnato, senza dare notizia al Comune ex art. 408, comma 2, c.p.p. in violazione del principio del contraddittorio, con conseguente nullità del provvedimento ex art. 178, lett. c), c.p.p..
La tesi difensiva è stata accolta dalla Cassazione che, nell’affermare il principio di cui in massima, ha fatto coerente applicazione di un orientamento giurisprudenziale che, oltre a riconoscere la qualità di persona offesa per i reati urbanistico-edilizi, riconosce anche come legittima la costituzione di parte civile del Comune nel cui territorio insiste l’opera, atteso che nell’ente locale è identificabile una situazione di interesse personale e differenziato distinto dall’interesse diffuso all’osservanza delle norme urbanistiche comune alla generalità dei cittadini, discendendo in tal caso il danno dall’offesa al bene specifico individuato proprio nel territorio il cui assetto urbanistico viene ad essere pregiudicato dall’intervento abusivo (v., sul punto: Cass. pen., sez. III, 09.08.2002, n. 29667, in CED Cass., n. 222116; Id., sez. III, 15.07.2005, n. 26121, in CED Cass., n. 231952) (tratto da Urbanistica e appalti n. 8-9/2013 - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2013 n. 21937).

EDILIZIA PRIVATA: Soggetto destinatario dell'ordinanza di demolizione e acquisizione di opere abusive.
E' legittima l’ordinanza di demolizione e di acquisizione di opere edilizie abusive effettuata nei soli confronti del responsabile dell’abuso e non del comproprietario dell'immobile, poiché anche sul piano letterale la norma si riferisce esclusivamente all’uno, e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria in primo luogo all’effettivo autore dell'illecito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2013 n. 21926 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso dalla realizzazione giammai può legittimare.
A ciò va aggiunto che -in linea generale- l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso dalla realizzazione giammai può legittimare (cfr. ex multis TAR Piemonte sez. II, 28.02.2013, n. 271; TAR Catanzaro sez. I, 22.02.2013, n. 183; TAR Lazio sez. I, 11.03.2013, n. 2518) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento repressivo dell'abuso edilizio non necessita di altra motivazione che non sia un'adeguata descrizione dell'illecito nei suoi estremi materiali; e ciò anche quando l’atto sanzionatorio sia adottato a notevole distanza temporale dal momento di realizzazione dell’abuso: trattasi infatti di illecito permanente che preserva l’interesse dell’autorità ed il suo il potere-dovere di intervenire per reprimerlo.
Pertanto, la motivazione dell’atto impugnato, nella quale viene ampiamente illustrata la consistenza delle circostanze materiali che danno luogo all’abuso, appare del tutto adeguata.

Rimane da scrutinare il quarto motivo con il quale l’interessata sostiene che, in considerazione del lungo lasso temporale intercorso fra il momento di realizzazione del manufatto abusivo ed il momento di emissione dell’ordine demolitorio, l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere a motivare adeguatamente il provvedimento impugnato, dando atto delle ragioni che l’hanno indotta sacrificare l’affidamento ormai cristallizzato in capo al privato.
Anche questa doglianza è infondata atteso che, per pacifica giurisprudenza, il provvedimento repressivo dell'abuso edilizio non necessita di altra motivazione che non sia un'adeguata descrizione dell'illecito nei suoi estremi materiali; e ciò anche quando l’atto sanzionatorio sia adottato a notevole distanza temporale dal momento di realizzazione dell’abuso: trattasi infatti di illecito permanente che preserva l’interesse dell’autorità ed il suo il potere-dovere di intervenire per reprimerlo (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. VIII, 01.10.2012 n. 4005).
Pertanto, la motivazione dell’atto impugnato, nella quale viene ampiamente illustrata la consistenza delle circostanze materiali che danno luogo all’abuso, appare del tutto adeguata
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2013 n. 1308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Soggetto destinatario dell'ordinanza di demolizione e acquisizione di opere abusive.
E' legittima l’ordinanza di demolizione e di acquisizione di opere edilizie abusive effettuata nei soli confronti del responsabile dell’abuso e non del comproprietario dell'immobile, poiché anche sul piano letterale la norma si riferisce esclusivamente all’uno, e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria in primo luogo all’effettivo autore dell'illecito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2013 n. 21926 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per emanare l'ordine di demolizione non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito, infatti, esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione.

Ciò premesso il Collegio, con riferimento ai motivi di ricorso che per la loro correlazione possono essere trattati congiuntamente, deve rilevare che l’ordinanza impugnata, emanata in esito al sopralluogo compiuto nel gennaio 2011, costituisce atto dovuto e vincolato e contiene il mero ordine di ripristino dello stato dei luoghi e ha quindi natura di diffida a demolire.
Per tale ordine di demolizione, quindi, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito, infatti, esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione (Tar Lazio Roma, I, 13.06.2012, n. 5370; Consiglio di Stato, IV, 18.09.2012, n. 4945; Tar Puglia Lecce, III, 28.09.2012 n. 1621) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 20.05.2013 n. 1163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria risulta più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell'ordinario titolo abilitativo edilizio, laddove secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria.
Il regime, infatti, della concessione edilizia è del tutto diversificato, quanto a presupposti ed elementi propri, da quello della sanatoria. L'affermazione è consapevolmente recepita da parte della giurisprudenza in riferimento alla sanatoria impropria di cui all'art. art. 13 della legge n. 47/1985 secondo cui la dichiarazione di conformità disciplinata dalla norma prevede che la sanatoria ivi disciplinata sia accordata al "responsabile dell'abuso"; la norma, quindi, a differenza di quanto previsto dall'art. 4 della legge n. 10 del 1977 non trova applicazione solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare di diritto reale in quanto l'abuso sia al medesimo ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata da colui che, dell'abuso, è comunque responsabile in quanto, sanato l'abuso, non potrebbe essere più chiamato a rispondere sul piano sanzionatorio penale e/o amministrativo.
Se quindi il collegamento con la proprietà o altro diritto reale si attenua già in sede di legittimazione alla sanatoria impropria oggi disciplinata dall'art. 36 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 06.06.2001 n. 380, ciò non può non valere anche in riferimento alla sanatoria propria di cui alla l. 724/1994 (II condono edilizio) la quale, presupponendo un abuso di tipo sostanziale e non già formale, ben può riferirsi -come è paradigmatico dell'illecito- anche ad un collegamento non soggettivamente qualificato. Anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene che ai sensi dell'art. 31, l. 28.02.1985 n. 47 -secondo cui possono richiedere il condono "i soggetti che abbiano interesse"- legittimato a richiedere la concessione edilizia in sanatoria sia anche il promissario acquirente di un terreno, avuto riguardo all'esperibilità della tutela in forma specifica ex art. 2932, cod. civ.
Tale disciplina non risulta mutata nel regime introdotto con l'art. 39 della l. 724/1994, non emergendo restrizioni rispetto al criterio legittimante di cui al citato art. 31 l. 47/1985.
Va pertanto affermato che "legittimati all'istanza di condono edilizio ex l. 724/1994 sono oltre coloro che hanno titolo a richiedere la concessione edilizia/permesso di costruire, anche il promissario acquirente o il conduttore e più in generale tutti coloro che vi abbiano interesse, senza il necessario consenso ed anche, al limite, contro la volontà del proprietario del bene”.
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Poiché “il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari, e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale, considerato anche che le deficienze igienico sanitarie riscontrate dai competenti uffici della U.s.l. integrano la violazione di prescrizioni poste a tutela della salubrità degli ambienti adibiti ad abitazione da fonti normative di carattere primario, quali gli artt. 218 e 221, t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265" spetterà quindi all’Autorità sanitaria competente in sede di istruttoria per il rilascio dell’abitabilità valutare se effettivamente nella specie le altezze dei fabbricati siano tali da impedire l’utilizzazione del bene come abitazione.

Invero la giurisprudenza ha chiarito che: “Il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria risulta […] più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell'ordinario titolo abilitativo edilizio, laddove secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria" (Consiglio di Stato V 28.05.2001 n. 2881, TAR Emilia Romagna Bologna 21.02.2007 n. 53, TAR Lombardia Milano sez II 31.03.2010 n. 842) […].
Il regime, infatti, della concessione edilizia è del tutto diversificato, quanto a presupposti ed elementi propri, da quello della sanatoria. L'affermazione è consapevolmente recepita da parte della giurisprudenza (TAR Campania Napoli sez VIII 14.01.2011, n. 196) in riferimento alla sanatoria impropria di cui all'art. art. 13 della legge n. 47/1985 secondo cui la dichiarazione di conformità disciplinata dalla norma prevede che la sanatoria ivi disciplinata sia accordata al "responsabile dell'abuso"; la norma, quindi, a differenza di quanto previsto dall'art. 4 della legge n. 10 del 1977 non trova applicazione solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare di diritto reale in quanto l'abuso sia al medesimo ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata da colui che, dell'abuso, è comunque responsabile in quanto, sanato l'abuso, non potrebbe essere più chiamato a rispondere sul piano sanzionatorio penale e/o amministrativo.
Se quindi il collegamento con la proprietà o altro diritto reale si attenua già in sede di legittimazione alla sanatoria impropria oggi disciplinata dall'art. 36 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 06.06.2001 n. 380, ciò non può non valere anche in riferimento alla sanatoria propria di cui alla l. 724/1994 (II condono edilizio) la quale, presupponendo un abuso di tipo sostanziale e non già formale, ben può riferirsi -come è paradigmatico dell'illecito- anche ad un collegamento non soggettivamente qualificato. Anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 27.10.2009, n. 6545) ritiene che ai sensi dell'art. 31, l. 28.02.1985 n. 47 -secondo cui possono richiedere il condono "i soggetti che abbiano interesse"- legittimato a richiedere la concessione edilizia in sanatoria sia anche il promissario acquirente di un terreno, avuto riguardo all'esperibilità della tutela in forma specifica ex art. 2932, cod. civ.
Tale disciplina non risulta mutata nel regime introdotto con l'art. 39 della l. 724/1994, non emergendo restrizioni rispetto al criterio legittimante di cui al citato art. 31 l. 47/1985.
Va pertanto affermato che "legittimati all'istanza di condono edilizio ex l. 724/1994 sono oltre coloro che hanno titolo a richiedere la concessione edilizia/permesso di costruire, anche il promissario acquirente o il conduttore (Corte di Appello Firenze sez II 04.05.2010 n. 594) e più in generale tutti coloro che vi abbiano interesse, senza il necessario consenso ed anche, al limite, contro la volontà del proprietario del bene” (cfr. TAR Bari Puglia 09.07.2011 n. 1057).
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In proposito il Collegio deve rilevare che il condono edilizio è finalizzato alla definizione degli illeciti edilizi che nella specie sono relativi alle opere funzionali al cambio di destinazione d’uso di due stenditoi in civili abitazioni.
Con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dunque, si sono sanate esclusivamente le opere edilizie, mentre l’utilizzazione degli immobili come civili abitazioni (come del resto risulta nelle condizioni generali in calce al provvedimento impugnato) è soggetto al rilascio del certificato di agibilità.
Poiché “il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari, e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale, considerato anche che le deficienze igienico sanitarie riscontrate dai competenti uffici della U.s.l. integrano la violazione di prescrizioni poste a tutela della salubrità degli ambienti adibiti ad abitazione da fonti normative di carattere primario, quali gli artt. 218 e 221, t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265" (cfr. Consiglio di Stato 03.05.2011 n. 2620) spetterà quindi all’Autorità sanitaria competente in sede di istruttoria per il rilascio dell’abitabilità valutare se effettivamente nella specie le altezze dei fabbricati siano tali da impedire l’utilizzazione del bene come abitazione
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 20.05.2013 n. 1162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: LIMITI VOLUMETRICI E DIFFORMITA' TOTALE DELL’ORGANISMO EDILIZIO.
Al fine di qualificare un intervento edilizio come eseguito in difformità totale dal titolo abilitativo (art. 31, D.P.R. n. 380/2001), perché si abbia rilevanza penale del fatto, si deve trattare di un ‘‘organismo edilizio’’ integralmente diverso o di volumi tali da costituire un ‘‘organismo edilizio con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile’’ (fattispecie in cui la Corte ha escluso che un aumento volumetrico di 7 mc. portasse alla sussistenza di un organismo diverso rispetto a quello, di 344 mc., per il quale era stato legittimamente richiesto, con DIA, il risanamento statico).
Di particolare rilievo il tema oggetto di esame da parte dei Giudici della Corte di Cassazione che si soffermano ad analizzare la questione della rilevanza penale degli interventi eseguiti in difformità totale dal titolo abilitativo.
La vicenda processuale vedeva i ricorrenti accusati della violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere realizzato un ampliamento di locale preesistente pari a mt. 1,60 x 4,80, con altezza di circa m. 3,60, in totale difformità della DIA presentata (finalizzata alla esecuzione di lavori di adeguamento statico-strutturale) ed in assenza di permesso di costruire.
L’accusa iniziale, più ampia, a seguito di assoluzione in primo grado, è stata circoscritta al solo ampliamento volumetrico. Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per cassazione gli imputati, sostenendo l’irrilevanza penale del fatto, trovando applicazione il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2-bis, trattandosi di aumento volumetrico pari a 7 mc. di piccolissime dimensioni.
La tesi, ben proposta, è stata ritenuta fondata dagli Ermellini che hanno optato però per l’annullamento della sentenza di merito per intervenuta estinzione del reato a seguito del maturarsi del termine di prescrizione. In particolare, richiamando una giurisprudenza di legittimità formatasi sotto la vigenza della L. n. 47/1985, la Corte ha ritenuto alquanto generica l’affermazione dei giudici di appello di essere al cospetto di un organismo diverso posto che, al di là del fatto naturalistico in sé che un volume di 7 mc. dia luogo ad una diversità, è stato già detto (Cass. pen., sez. III, 14.07.1997, n. 6875, in CED Cass., n. 208434) che, perché la cosa abbia rilevanza penale, si deve trattare di un «"organismo edilizio’’ integralmente diverso ‘‘o di volumi tali’’ da costituire un ‘‘organismo edilizio con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile’’» (tratto da Urbanistica e appalti n. 8-9/2013 - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.05.2013 n. 20895).

EDILIZIA PRIVATA: Responsabilità del muratore o operaio per l'abuso edilizio.
L'esecutore dei lavori, anche se muratore od operaio, ben può rispondere -in applicazione degli ordinari criteri del concorso di persona ex art. 110 cod. pen. ed anche a titolo di colpa quanto alla consapevolezza dell'abusività dei lavori- delle contravvenzioni di cui all'art. 44, lett. b) e c), del T.U. n. 380/2001, qualora sia accertata la sua materiale collaborazione alla realizzazione.
Per la sussistenza dell’elemento soggettivo è sufficiente, quindi, che il comportamento illecito sia derivato da imperizia, imprudenza o negligenza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.05.2013 n. 20383 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Prescrizione del reato urbanistico ed onere probatorio.
In tema di decorrenza della data di prescrizione del reato edilizio e di spostamento di essa ad una data diversa da quella dell'accertamento -fermo restando l'onere incombente sull'accusa di fornire la prova dell'inizio della decorrenza del termine in oggetto- non è sufficiente la semplice e diversa affermazione da parte dell’imputato per ritenere che il reato si sia realmente estinto per prescrizione, o quanto meno per ritenere incerta la data con conseguente ricorso al principio “in dubio pro reo".
Invero, in base alla regola iuris secondo la quale chiunque affermi un fatto o una circostanza determinati è tenuto a darne prova, è preciso onere dell'imputato che voglia avvalersi della invocata causa estintiva, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, quello di allegare gli elementi in suo possesso, dei quali è il solo a potere concretamente disporre, onde determinare la data di inizio del decorso del termine di prescrizione.
In assenza di una prova siffatta non può che valere la diversa data prospettata dall'accusa e coincidente con la data di accertamento della condotta illecita (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.05.2013 n. 20381 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio e conseguenze dannose per il proprietario dell’immobile confinante.
L'abuso edilizio può integrare un fatto potenzialmente produttivo di conseguenze dannose per il proprietario dell’immobile confinante, sia per i problemi statici e di sicurezza sia poiché un aumento di volumetria dell’immobile limitrofo è idoneo a comportare una diminuzione di amenità del luogo a causa dell'aumento della rumorosità e di ogni altro fenomeno collegato alla possibilità di maggiore utilizzazione ed all'incremento abitativo per la destinazione residenziale (fattispecie relativa ad incremento di volumetria residenziale di vani sottotetto) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.05.2013 n. 20378 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, nella specie è rilevabile un’inerzia in senso tecnico dell’amministrazione comunale, dato che la stessa avrebbe dovuto ultimare il procedimento sanzionatorio avviato, adottando, a seguito dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, i provvedimenti e gli atti materiali ulteriori, diretti a darvi piena attuazione.
Infatti, al dovere di concludere il procedimento, previsto dall’art. 2, comma 1, l. n. 241/1990, si accompagna l’art. 21-quater della legge medesima, il quale dispone che “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”, sicché l’applicazione congiunta delle due disposizioni configura, in esplicazione del principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi –ossia, della loro idoneità ad essere eseguiti, direttamente e coattivamente, dall’amministrazione senza necessità di precostituire un titolo esecutivo giudiziale– un potere-dovere dell’amministrazione di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti emessi al termine del procedimento.
Ovviamente, il sopra richiamato art. 21-quater va interpretato in connessione con le disposizioni del testo unico n. 380 del 2001 sull’obbligo di eseguire l’ordinanza di demolizione entro il termine di novanta giorni successivi alla sua notifica, decorso il quale l’amministrazione ha lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere –a spese dell’inadempiente– l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto.
Ne deriva che a fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda la censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l’abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269 del 2003, la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato all’“astratta sanabilità” delle opere abusivamente eseguite a norma dell’art. 32, comma 27, del citato decreto legge.
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In sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo […] l’esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione.

Il Collegio rileva, infine, per quanto riguarda la censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l’abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata dall’appellante ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269 del 2003, che la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, all’“astratta sanabilità” delle opere abusivamente eseguite a norma dell’art. 32, comma 27, del citato decreto legge (Cons. di Stato, Sez. V, 03.08.2004, n. 5412).
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La consolidata giurisprudenza in questa materia dispone, infatti, che “in sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo […] l’esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione” (Cons. di Stato, Sez. IV, 29.11.2012, n. 6882)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all’oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario».
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma anche che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell’ente competente, nondimeno impone la valutazione dell’atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l’ente che rilascia l’atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l’atto locale per difetto di motivazione e possono indicare –anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori tutelati.

In relazione alla disciplina dell’autorizzazione paesaggistica, alla sua durata e ai controlli sui di essa effettuabili, la legge 29.06.1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali) prevedeva che i proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo, di immobili vincolati, ai sensi delle previsioni contenute nella stessa legge, avrebbero dovuto ottenere una apposita autorizzazione dalle autorità competenti per i lavori che intendessero eseguire. Il potere di annullamento ministeriale fu poi disciplinato, a seguito del riordino delle competenze tra Stato e regioni, dall’art. 82 d.P.R. 24.07.1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 d.l. 27.06.1985, n. 312, come convertito dalla l. 08.08.1985, n. 431.
Il decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 08.10.1997, n. 352), applicabile ratione temporis, ha formalmente abrogato, sostanzialmente riordinandola, la legge n. 1497 del 1939, ribadendo all’art. 151 la necessità, in presenza di immobili vincolati, del rilascio dell’autorizzazione ad effettuare lavori, con potere ministeriale di annullare l’autorizzazione rilasciata in sede regionale o locale.
La materia è stata poi regolata dal decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio). In particolare, l’art. 159 prevede un regime transitorio operante –in sostanziale continuità della fattispecie normativa rispetto alle citate discipline precedenti– fino al 31.12.2009.
In relazione al c.d. condono edilizio, o sanatoria straordinaria, la disciplina rilevante è, mediante rinvio anche per i condoni edilizi successivi a quello del 1985 (l. 23.12.1994, n. 724; d.l. 30.09.2003 n. 269, conv. dalla l. 24.11.2003, n. 326) contenuta negli artt. 31 e seguenti della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie). In particolare, l’art. 32 dispone che «il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo», quale è quello in esame, «è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso».
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all’oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario» (es. Cons. Stato, VI, 15.03.2007, n. 1255).
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma anche che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 14.02.2001, n. 9) se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell’ente competente, nondimeno impone la valutazione dell’atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l’ente che rilascia l’atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l’atto locale per difetto di motivazione e possono indicare –anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori tutelati (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 20.12.2012, n. 6585; Cons. Stato, VI, 18.01.2012, n. 173; VI, 28.12.2011, n. 6885; VI, 21.09.2011, n. 5292) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2535 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell'attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell' avvio procedimentale di cui all'art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato; sicché l'ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l'ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.
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Avuto riguardo alla natura tipicamente vincolata dell’ordine di demolizione in esame, l’impugnato provvedimento non necessitava di una particolare motivazione, diversa da quella consistente nell’indicazione del tipo di abuso realizzato dal ricorrente, e delle norme da lui violate.
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La giurisprudenza prevalente considera che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione vada effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione.
Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà.
Viceversa, è necessario il permesso di costruire, quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.

Si legge nell’impugnato provvedimento che i ricorrenti hanno realizzato “… una recinzione in c.a. dell’altezza fuori terra di mt. 3,50 circa, dal livello della strada privata che fronteggia l’area, con tre accessi chiusi da un portone in ferro. Sul lato della recinzione … è stato realizzato un muro di contenimento in c.a. dell’altezza variabile tra mt 3,00 e mt. 5,00 con una lunghezza di mt. 38 circa”.
Tale essendo la ricostruzione in fatto operata dall’amministrazione, e considerato altresì che l’impugnato provvedimento dà conto che “trattasi di opere realizzate in assenza di permesso di costruire”, occorre ora stabilire se tale impianto motivazionale soddisfa il relativo obbligo di cui all’art. 3 l. n. 241/1990.
A tal riguardo, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “nell'attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell' avvio procedimentale di cui all'art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato; sicché l'ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l'ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione” (TAR Campania, Salerno, II, 28.11.2012, n. 2161. In senso confermativo, cfr. altresì, ex multis, TAR Campania, Napoli, III, 04.12.2012, n. 4913; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 20.12.2012, n. 498; TAR Lazio, II, 05.09.2012, n. 7570; TAR Liguria, I, 24.07.2012, n. 1073; TAR Sardegna, II, 23.07.2012, n. 747).
Tanto chiarito, e venendo ora al caso di specie, reputa il Collegio che, avuto riguardo alla natura tipicamente vincolata dell’ordine di demolizione in esame, l’impugnato provvedimento non necessitava di una particolare motivazione, diversa da quella consistente nell’indicazione del tipo di abuso realizzato dal ricorrente, e delle norme da lui violate. E poiché l’impugnata ordinanza reca compiute indicazioni in entrambi i sensi or ora menzionati, essa si sottrae senz’altro alle censure lamentate in parte qua dal ricorrente.
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Con il secondo motivo di ricorso, deducono i ricorrenti l’illegittimità dell’impugnato provvedimento, in quanto assunto sul falso presupposto dell’assenza di permesso di costruire. A tal riguardo, deducono i ricorrenti che la presentazione, in data 15.06.2006, di denuncia di inizio di attività, sia sufficiente a ritenere integrata la sussistenza di regolare titolo edilizio.
L’assunto è infondato.
La giurisprudenza prevalente, cui il Collegio aderisce, considera che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione vada effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione (TAR Lazio Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Puglia Lecce, sez. I, 23.09.2003, n. 6196).
Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà (TAR Campania Napoli, sez. VII, 04.07.2007, n. 6458; TAR Campania Napoli, sez. IV, 08.05.2007, n. 4821; TAR Emilia Romagna, sez. II, 26.01.2007, n. 82; TAR Veneto Venezia, sez. II, 07.03.2006, n. 533).
Viceversa, è necessario il permesso di costruire, quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (TAR Campania, Napoli, IV, 03.04.2012, n. 1542; TAR Basilicata Potenza, 19.09.2003, n. 897) o da opera muraria (Cassazione penale , sez. III, 13.12.2007, n. 4755).
Ciò chiarito, e venendo ora al caso di specie, si legge nell’impugnato provvedimento che l’abuso in esame consiste in una recinzione in c.a. dell’altezza fuori terra di mt. 3,50 circa, con tre accessi chiusi da un portone in ferro. Inoltre, sul lato della recinzione è stato realizzato un muro di contenimento in c.a. dell’altezza variabile tra mt. 3,00 e mt. 5,00, con una lunghezza di mt. 38 circa.
Avuto riguardo a tale descrizione delle opere in esame, è pertanto di tutta evidenza che i ricorrenti hanno realizzato non già una struttura precaria, ma un’opera che, per natura e dimensioni, può senz’altro definirsi permanente, incidendo in maniera durevole sull’assetto del territorio.
Ne discende che i ricorrenti avrebbero dovuto premunirsi di permesso di costruire, non essendo sufficiente una mera denuncia di inizio attività. E poiché essi non hanno in tal senso operato, del tutto legittimamente l’amministrazione ha ordinato la demolizione delle opere da loro abusivamente realizzate
(TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto, né essendo necessario acquisire il parere di organi, quali la Commissione edilizia integrata.
Va infine esaminato il quarto motivo di gravame, con il quale i ricorrenti si dolgono della mancata acquisizione del parere della commissione edilizia comunale.
Il motivo è infondato.
Costituisce approdo giurisprudenziale del tutto condiviso quello secondo cui: “l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto, né essendo necessario acquisire il parere di organi, quali la Commissione edilizia integrata” (C.d.S, V, 09.06.2012, n. 3337).
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, deve pertanto ritenersi del tutto irrilevante, nel caso di specie, l’acquisizione di pareri di organismi tecnici, venendo in rilievo un potere a contenuto tipicamente vincolato, che postula unicamente l’accertamento dell’abuso. E poiché non v’è dubbio, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che abuso vi è stato, tale circostanza rende di per sé legittima, sotto questo profilo, l’emanato ordine di demolizione
(TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione: confisca e posizione dell'erede.
Un erede subentra nella stessa posizione di fatto e di diritto del suo dante causa, per cui non può far valere una posizione di terzo estraneo in buona fede rispetto alla commissione del reato (fattispecie relativa ad opposizione all'esecuzione con la quale si chiedeva la revoca della confisca di terreni oggetto di lottizzazione abusiva) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2013 n. 19959 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la possibilità di condonare fabbricati abusivi, soccorre il disposto dell’art. 31, comma 2, della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994), in base al quale “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
A livello giurisprudenziale, sono state tracciate le seguenti coordinate ermeneutico-applicative:
- innanzitutto, la costruzione condonabile deve essere completata a rustico, ossia in tutte le sue strutture essenziali, mediante realizzazione delle tamponature e della copertura, in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna, restando, invece, irrilevanti le opere di rifinitura, quali, ad es., la pavimentazione e gli infissi;
- il rustico deve essere completato, in particolare, nelle tamponature esterne, necessarie a realizzare in concreto i volumi individuabili ed esattamente calcolabili, indipendentemente dai materiali utilizzati; tamponature esterne che assolvono, quindi, la funzione di isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria;
- quanto alla copertura –essenziale, al pari delle tamponature esterne–, essa deve intendersi come qualsiasi chiusura superiore, anche non avente carattere di stabilità e definitività, idonea a consentire l'individuazione del volume dell'edificio e ad impedirne la maggiorazione.
Dalla superiore rassegna normativa e giurisprudenziale si evince che, per aversi ultimazione delle opere abusive suscettibile di condono edilizio, è indispensabile l’avvenuta realizzazione del rustico, consistente, segnatamente, nell’esecuzione delle tamponature esterne (muri perimetrali) e della copertura (senza necessità di rifiniture) così da ottenere un volume integrante nuova costruzione.
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Nell'ambito del condono edilizio, va esclusa la formazione del silenzio-assenso nelle ipotesi di domanda rivelatasi dolosamente infedele per la portata delle omissioni o delle inesattezze in essa riscontrate.
Il titolo abilitativo tacito può, dunque, formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di definizione dell’illecito edilizio presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero coelemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché sia abbia silenzio assenso, occorre, cioè, che l’iter amministrativo sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono.
La mancata definizione dell’illecito edilizio da parte dell’amministrazione comunale entro il termine perentorio all’uopo prefissato non determina, cioè, ope legis, la regolarizzazione tacita dell'abuso, qualora manchino i presupposti di fatto e di diritto normativamente richiesti, tra cui, segnatamente, quello del completamento delle opere abusive entro la data del 31.12.1993, ovvero qualora la domanda di condono –con specifico riferimento a quest’ultimo presupposto essenziale– rappresenti la realtà, attraverso omissioni o inesattezze rilevanti, in maniera dolosamente infedele.

Sul piano normativo, soccorre il disposto dell’art. 31, comma 2, della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994), in base al quale “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
A livello giurisprudenziale, sono state tracciate le seguenti coordinate ermeneutico-applicative:
- innanzitutto, la costruzione condonabile deve essere completata a rustico, ossia in tutte le sue strutture essenziali, mediante realizzazione delle tamponature e della copertura (TAR Campania, Salerno, sez. II, 09.01.2007, n. 3), in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (TAR Lazio, Roma, sez. II, 14.09.2005, n. 7000; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.10.2006, n. 4973), restando, invece, irrilevanti le opere di rifinitura (Cons. Stato, sez. IV, 26.01.2009, n. 393; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.05.2004, n. 2917), quali, ad es., la pavimentazione e gli infissi (TAR Umbria, Perugia, 06.11.2008, n. 702);
- il rustico deve essere completato, in particolare, nelle tamponature esterne (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 04.07.2007, n. 1739; cfr. Cass. pen., sez. III, 29.05.2007, n. 28515), necessarie a realizzare in concreto i volumi individuabili ed esattamente calcolabili, indipendentemente dai materiali utilizzati (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 08.04.2005, n. 1982); tamponature esterne che assolvono, quindi, la funzione di isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria (TAR Calabria, Reggio Calabria, 09.12.2002, n. 1955; TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.10.2006, n. 1745);
- quanto alla copertura –essenziale, al pari delle tamponature esterne–, essa deve intendersi come qualsiasi chiusura superiore, anche non avente carattere di stabilità e definitività, idonea a consentire l'individuazione del volume dell'edificio e ad impedirne la maggiorazione (TAR Sardegna, Cagliari, 14.10.2003, n. 1212).
Dalla superiore rassegna normativa e giurisprudenziale si evince che, per aversi ultimazione delle opere abusive suscettibile di condono edilizio, è indispensabile l’avvenuta realizzazione del rustico, consistente, segnatamente, nell’esecuzione delle tamponature esterne (muri perimetrali) e della copertura (senza necessità di rifiniture) così da ottenere un volume integrante nuova costruzione.
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Al riguardo, il citato art. 39 subordina, innanzitutto, al comma 1, la consentita sanatoria delle opere abusive al relativo completamento entro la data del 31.12.1993.
Stabilisce, altresì, al comma 4, cit., che il pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori, la presentazione della documentazione a corredo della domanda di condono (prescritta dall’art. 35, commi 3 e 5, della l. n. 47/1985) e della denuncia in catasto, nonché “il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune” “equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria”. Ma precisa, nel contempo, che “se nei termini previsti l’oblazione dovuta non è stata interamente corrisposta o è stata determinata in modo non veritiero e palesemente doloso, le costruzioni realizzate senza licenza o concessione edilizia sono assoggettate alle sanzioni richiamate agli artt. 40 e 45 della l. 28.02.1985, n. 47”.
Analogamente a tali previsioni, l’art. 35 della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994) stabilisce, al comma 18, che, "fermo il disposto del primo comma dell'art. 40 … decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento"; mentre il successivo art. 40 precisa, al comma 1, che, “se nel termine prescritto non viene presentata la domanda … per opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione, ovvero se la domanda presentata, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, deve ritenersi dolosamente infedele, gli autori di dette opere abusive non sanate sono soggetti alle sanzioni di cui al capo I” e che “le stesse sanzioni si applicano, se, presentata la domanda, non viene effettuata l’oblazione dovuta”.
La disciplina dianzi riportata prevede che la domanda di condono si intende accolta, in presenza delle seguenti condizioni:
- ultimazione delle opere abusive entro il 31.12.1993;
- decorso del termine perentorio prefissato per una pronuncia espressa dell’amministrazione comunale;
- pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori dovuti;
- produzione della documentazione richiesta;
- denuncia in catasto dell’immobile abusivo.
In omaggio al principio ‘fraus omnia corrumpit’, esclude, poi, la formazione del silenzio-assenso nelle ipotesi di domanda rivelatasi dolosamente infedele per la portata delle omissioni o delle inesattezze in essa riscontrate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.07.2010, n. 4823; TAR Campania, Napoli, sez. III, 25.10.2010, n. 21436; TAR Puglia, Bari, sez. II, 18.11.2011, n. 1762; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 12.09.2012, n. 1517).
Il titolo abilitativo tacito può, dunque, formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di definizione dell’illecito edilizio presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero coelemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché sia abbia silenzio assenso, occorre, cioè, che l’iter amministrativo sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono.
Secondo il legislatore, la mancata definizione dell’illecito edilizio da parte dell’amministrazione comunale entro il termine perentorio all’uopo prefissato non determina, cioè, ope legis, la regolarizzazione tacita dell'abuso, qualora manchino i presupposti di fatto e di diritto normativamente richiesti, tra cui, segnatamente, quello del completamento delle opere abusive entro la data del 31.12.1993, ovvero qualora la domanda di condono –con specifico riferimento a quest’ultimo presupposto essenziale– rappresenti la realtà, attraverso omissioni o inesattezze rilevanti, in maniera dolosamente infedele (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5039; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.02.2006, n. 2124; Salerno, sez. II, 13.07.2009, n. 3990; Napoli, sez. VIII, 14.07.2011, n. 3849; sez. II, 06.02.2012, n. 585; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 27.05.2009, n. 1627; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 18.09.2012, n. 951; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 12.04.2012, n. 625; Bari, sez. III, 19.04.2012, n. 743)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2408 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessata, non richiede apporti partecipativi di quest’ultima, la quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, è stata, in ogni caso, posta in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive.
Non può, infine, accreditarsi il secondo motivo di ricorso, concernente l’omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo-ripristinatorio concluso con l’ordinanza n. 10 del 18.02.2008.
Il provvedimento gravato, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessata, non richiedeva, infatti, apporti partecipativi di quest’ultima, la quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, è stata, in ogni caso, posta in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2007, n. 1021; sez. IV, 01.10.2007, n. 5050; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.01.2007, n. 357; sez. VI, 08.02.2007, n. 961; sez. IV, 22.03.2007, n. 2725; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; 08.06.2007, n. 6038; Salerno, sez. II, 13.08.2007, n. 900; Napoli, sez. IV, 06.11.2007, n. 10676; 06.011.2007, n. 10679; sez. VII, 12.12.2007, n. 16226; sez. IV, 17.12.2007, n. 16316; sez. VII, 28.12.2007, n. 16550; sez. IV, 24.01.2008, n. 367; 21.03.2008, n. 1460; sez. VII, 21.03.2008, n. 1474; 04.04.2008, n. 1883; sez. III, 16.04.2008, n. 2207; sez. IV, 18.04.2008, n. 2344; sez. VI 18.06.2008, n. 5973; TAR Umbria, Perugia, 26.01.2007, n. 44; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Molise, Campobasso, 20.03.2007, n. 178; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20.04.2007, n. 709; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 16.02.2008, n. 33; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 26.02.2008, n. 454; 13.03.2008, n. 605; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 20.09.2008, n. 2651)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta né dalla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la situazione di urgenza in cui intervengono tali provvedimenti e data la loro natura strettamente vincolata, né dalla comunicazione di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, trattandosi di procedimenti d’ufficio.
In merito alla rappresentazione della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380, per l’irrogazione della sanzione demolitoria, è sufficiente che l’amministrazione deduca la natura abusiva delle opere realizzate, nel caso di specie specificamente indicata nel provvedimento impugnato.
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L’esistenza di un sequestro giudiziario di edifici abusivamente realizzati e delle relative aree di insistenza non costituisce un’oggettiva condizione di impossibilità di adempimento all’ingiunzione di demolizione, dovendo il soggetto onerato procedere a richiedere il dissequestro all’autorità competente, iniziativa che non risulta mai adottata nel caso in esame.

Quanto al ricorso introduttivo, se ne deve dichiarare l’infondatezza; innanzitutto, secondo costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta né dalla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la situazione di urgenza in cui intervengono tali provvedimenti e data la loro natura strettamente vincolata (da ultimo Consiglio di Stato sez. VI 29.11.2012 n. 6071; TAR Campania Napoli sez. II 04.02.2013 n. 700), né dalla comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, trattandosi di procedimenti d’ufficio.
Quanto alla carenza di motivazione, va rilevato che, in merito alla rappresentazione della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380, per l’irrogazione della sanzione demolitoria, è sufficiente che l’amministrazione deduca la natura abusiva delle opere realizzate, nel caso di specie specificamente indicata nel provvedimento impugnato (Consiglio di Stato sez. VI 28.01.2013 n. 496; TAR Napoli Campania sez. VII 08.02.2013 n. 826).
Riguardo al terzo motivo, osserva il Collegio che non potrebbe giammai consentirsi all’amministrazione di non adottare ordini di demolizione relativi ad opere accertate come abusive, nel caso di specie per carenza di titolo abilitativo, dal momento, in assenza di un’istanza ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. 06.06.001 n. 380, la contrarietà alla disciplina urbanistica consiste tout court nella mancanza del titolo edilizio abilitativo fin dal momento dell’edificazione.
Quanto alla mancata valutazione da parte del Comune di Aversa della possibilità di applicare sanzioni alternative, argomento dedotto con la quarta censura, rileva il Collegio che, nel caso in esame, la demolizione ha riguardato immobili realizzati in assenza del permesso di costruire, come tali ricadenti nella fattispecie di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380 che non ammette soluzioni alternative alla demolizione.
Nemmeno meritevole di accoglimento è l’ultima censura, dal momento che i manufatti da demolire sono stati adeguatamente identificati, aggiungendosi a tale rilievo che, in ogni caso, un più puntuale accertamento è richiesto nell’eventuale fase di acquisizione dei beni al patrimonio indisponibile comunale (TAR Napoli Campania sez. III 15.01.2013 n. 294; TAR Napoli Campania sez. III 20.11.2012 n. 4647).
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Rileva il Collegio che l’esistenza di un sequestro giudiziario di edifici abusivamente realizzati e delle relative aree di insistenza non costituisce un’oggettiva condizione di impossibilità di adempimento all’ingiunzione di demolizione, dovendo il soggetto onerato procedere a richiedere il dissequestro all’autorità competente, iniziativa che non risulta mai adottata nel caso in esame (TAR Campania Napoli, sez. VII 10.05.2012 n. 2175; TAR Campania, Napoli, VII, 01.09.2011, n. 4259; TAR Campania, Napoli, Sezione II, 30.10.2006, n. 9243; TAR Campania, Napoli, Sezione IV, 04.02.2003, n. 614) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può affatto costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione del manufatto medesimo, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente A.G. la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto.
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L’acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, consequenziali, connessi e conseguenti all’inottemperanza che non richiedono particolare ed ulteriore motivazione.
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Nell'ambito di un procedimento amministrativo per la demolizione di opere abusive, non è necessaria la rinnovazione dell'ingiunzione originaria a fronte della domanda di accertamento in conformità; in quanto nessuna norma prevede il venir meno dell'efficacia dell'ordine di demolizione.
In assenza di un’esplicita norma di legge, per poter affermare l’inefficacia sopravvenuta delle ordinanze sul piano procedimentale sarebbe stato necessario un provvedimento, anche parzialmente, favorevole sull’istanza di sanatoria. In caso contrario il riesame negativo circa l'abusività dell'opera, che è provocato dall'istanza di sanatoria, se porta alla formazione di un provvedimento di rigetto, non dà luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica e quindi costituisce un tipico atto conformativo del precedente provvedimento sanzionatorio.

Come già ricordato in sede cautelare, in materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può affatto costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione del manufatto medesimo, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente A.G. la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20.01.2010, n. 299).
L'argomentazione della società appellante avrebbe potuto trovare legittimo ingresso in questa sede solo in presenza di un esplicito rifiuto dell'autorità giudiziaria sull’istanza di dissequestro a fini demolitori dell'interessato.
Né occorreva alcuna specificazione nel provvedimento circa le attività necessarie per consentire all'autore dell'abuso di rispettare l’ordine di demolizione dell’autorità, e di evitare quindi le conseguenze della sua attività illecita.
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L’acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, consequenziali, connessi e conseguenti all’inottemperanza che non richiedono particolare ed ulteriore motivazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24.03.2011, n. 1793).
In conseguenza, del tutto inconferente è la presunta incoerenza del provvedimento con i precedenti ordini di demolizione, dato che l’art. 31 del DPR 06/06/2001 n. 380 struttura l’acquisizione come effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione (…sono acquisiti di diritto …).
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La doglianza non merita adesione.
L’appellante, infatti, non oppone nulla di concreto al rilievo del TAR per cui “…l’ordinanza impugnata è stata emanata solo dopo la conclusione del procedimento di condono edilizio avviato con istanza della società in data 13.01.1995 e culminato in un diniego datato 05.04.2004. Ciò significa che il procedimento finalizzato a conseguire la sanatoria dell’abuso edilizio non ha subito alcuna interferenza a causa del parallelo procedimento di repressione dell’abuso ma ha seguito il proprio iter in tutta autonomia giovandosi della naturale sospensione divisata in casi di concomitante esercizio delle potestà di settore.”
Nell'ambito di un procedimento amministrativo per la demolizione di opere abusive, non è dunque necessaria la rinnovazione dell'ingiunzione originaria a fronte della domanda di accertamento in conformità; in quanto nessuna norma prevede il venir meno dell'efficacia dell'ordine di demolizione (cfr. Consiglio Stato sez. V 09.05.2006 n. 2562).
In assenza di un’esplicita norma di legge, per poter affermare l’inefficacia sopravvenuta delle ordinanze sul piano procedimentale sarebbe stato necessario un provvedimento, anche parzialmente, favorevole sull’istanza di sanatoria. In caso contrario il riesame negativo circa l'abusività dell'opera, che è provocato dall'istanza di sanatoria, se porta alla formazione di un provvedimento di rigetto, non dà luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica e quindi costituisce un tipico atto conformativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Come tale, non costituiva un fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2484 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa il fatto che l'Agenzia del territorio (ora Agenzia delle Entrate) richiede al comune il riconoscimento di una somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste", in forza del dettato di cui all'art. 64 del d.lgs. n. 300/1999 (comma 3-bis), per rendere la richiesta perizia ex art. 37, comma 4, dpr 380/2001.
Il comune non è d'accordo a riconoscere tale somma, chiede lumi alla Corte per non incappare in una spesa illegittima e la stessa risponde picche (... Con specifico riferimento ai quesiti posti, gli stessi devono ritenersi inammissibili, in quanto, oltre ad afferire a materia esulante dal concetto di contabilità, risultano altresì diretti alla risoluzione di un contrasto tra enti, con conseguente trasformazione dell’attività consultiva della Corte in una funzione latamente arbitrale).

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Il comune istante espone di non potere, ai sensi della normativa edilizia vigente, comminare le sanzioni pecuniarie urbanistiche senza aver preliminarmente acquisito agli atti la perizia redatta dall'Agenzia del Territorio (ora Agenzia dell'Entrate) circa la determinazione dell'eventuale incremento di valore dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere edilizie abusive oggetto di sanatoria.
Al riguardo, l'Agenzia delle Entrate, per rendere al comune la perizia richiesta, imporrebbe la sottoscrizione di un "accordo di collaborazione per attività di valutazione immobiliare" la cui sottoscrizione, però, comporta il riconoscimento alla stessa Agenzia di una somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste", e ciò in forza del dettato di cui all'art. 64 del d.lgs 30.07.1999, n. 300 (nello specifico il comma 3-bis).
Il comune evidenzia altresì che -in forza delle casistiche di sanatoria che si possono presentare al vaglio dell'ufficio tecnico comunale ex art. 37, comma 4, di cui sopra- verosimilmente si avrebbe una percentuale maggioritaria di sanatorie per le quale non si verifica alcun incremento di valore dell'immobile conseguente alle opere abusive eseguite ed oggetto di sanatoria talché la sanzione amministrativa da comminare sarebbe quantificabile nel minimo di legge pari a € 516,00.
Tanto premesso, il comune richiede:
i. se sia pertinente la norma di legge invocata dall'Agenzia delle Entrate, per il caso di specie, circa la richiesta di somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste";
ii. comunque, se sia legittimo -da parte del comune- il riconoscimento all'Agenzia delle Entrate della somma di denaro che sarà richiesta; in caso affermativo ai quesiti precedenti:
   iii. se la spesa da sostenere, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, potrà/dovrà avvenire a consuntivo e solamente a seguito della produzione in atti delle necessarie pezze (sic) giustificative;
   iv. se sia legittimo recuperare la spesa sostenuta, nei confronti dell'Agenzia delle entrate, addebitando al richiedente la sanatoria edilizia unitamente alla sanzione pecuniaria di cui sopra.
...
Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, occorre rammentare che la richiesta di parere è formulata ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3”.
La disposizione contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma che, lungi dal conferire alle Sezioni regionali di controllo un generale ruolo di consulenza, la limitano alla sola contabilità pubblica. Preliminare all’ulteriore procedibilità del parere è quindi la ricomprensione del parere tra quelli attribuibili per materia alle Sezioni regionali di controllo.
Le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, hanno al riguardo precisato che detto concetto non si estende sino a ricomprendere la totalità dell’azione amministrativa che presenti riflessi di natura finanziaria, ma deve intendersi limitato al “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, sia pure “in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri”.
Con specifico riferimento ai quesiti posti, gli stessi devono ritenersi inammissibili, in quanto, oltre ad afferire a materia esulante dal concetto di contabilità come sopra descritto, risultano altresì diretti alla risoluzione di un contrasto tra enti, con conseguente trasformazione dell’attività consultiva della Corte in una funzione latamente arbitrale (cfr nei termini la Sezione con deliberazione 18.03.2013, n. 95)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2013 n. 201).

EDILIZIA PRIVATAOrdine di demolizione e morte del reo.
L'ordine, disposto con sentenza di condanna per reato edilizio, non si estingue per la morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, a motivo della sua natura di sanzione amministrativa accessoria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.05.2013 n. 19077 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve dichiararsi improcedibile il ricorso avverso l’ordine di demolizione, allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria per le opere oggetto di ingiunzione. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato rende inefficace l’ordine di demolizione e determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria.
Il provvedimento repressivo, infatti, deve essere sostituito o dal permesso di costruire in sanatoria o da un nuovo procedimento sanzionatorio, essendo l'Amministrazione tenuta, in quest'ultimo caso, al completo riesame della fattispecie, con conseguente traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva ricorso va pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

I ricorrenti impugnano il provvedimento in epigrafe gravato, datato 26.6.1996, con il quale il Comune ha ordinato la demolizione di una serie di opere realizzate su mappali n. 60/b, 68, 57/b, 70, 72/b 349, 71/b, Fg. n. 5 di loro proprietà.
I ricorrenti hanno tuttavia successivamente presentato una domanda in sanatoria, ex art. 13 L. n. 47/1985, di cui non riferiscono l’esito.
Secondo un diffuso orientamento, cui la sezione intende dare continuità, deve dichiararsi improcedibile il ricorso avverso l’ordine di demolizione, allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria per le opere oggetto di ingiunzione. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato rende inefficace l’ordine di demolizione e determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria.
Il provvedimento repressivo, infatti, deve essere sostituito o dal permesso di costruire in sanatoria o da un nuovo procedimento sanzionatorio, essendo l'Amministrazione tenuta, in quest'ultimo caso, al completo riesame della fattispecie, con conseguente traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva (C.S., Sez. VI, 07.05.2009 n. 2833) ricorso va pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 03.05.2013 n. 1145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dal punto di vista giuridico, per ottenere il condono edilizio in caso di mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato è sufficiente, in base al combinato disposto degli art. 4, comma 1, e 18, comma 1 e 5, l. 28.01.1977 n. 10 e dell'art. 31, comma 2, l. 28.2.1985 n. 47, che quest'ultimo venga funzionalmente completato, ossia che, pur se le attività costruttive siano ancora in corso, il fabbricato sia comunque già fornito delle opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso e invece necessarie per rendere i locali idonei all’uso abitativo, e ciò per l'evidente ragione di non incorrere nell'eventuale disparità di trattamento, che potrebbe scaturire tra le ipotesi di nuova costruzione totalmente abusiva, per la cui sanabilità bastano l'esecuzione del rustico ed il completamento della copertura, ed i casi di opere interne con mutamento di destinazione d'uso, per le quali è appunto sufficiente il completamento funzionale.
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Nelle controversie in materia edilizia ricade sul privato richiedente l'onere della prova in ordine all'ultimazione delle opere abusive in data utile per fruire del condono.

Venendo al merito, il Collegio è chiamato a decidere se alla predetta data del 31.12.1993, avesse o meno già avuto luogo la trasformazione dei sottotetti in superficie residenziale, e pertanto se i medesimi fossero divenuti, da semplicemente “agibili”, anche “abitabili”.
In via di fatto, la documentazione fotografica allegata dalla ricorrente a corredo delle domande di sanatoria conferma le affermazioni della resistente, secondo cui le opere erano prive di ripartizione interna, pavimentazione, e servizi igienici.
Dal punto di vista giuridico, per ottenere il condono edilizio in caso di mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato è sufficiente, in base al combinato disposto degli art. 4, comma 1, e 18, comma 1 e 5, l. 28.01.1977 n. 10 e dell'art. 31, comma 2, l. 28.2.1985 n. 47, che quest'ultimo venga funzionalmente completato, ossia che, pur se le attività costruttive siano ancora in corso, il fabbricato sia comunque già fornito delle opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso e invece necessarie per rendere i locali idonei all’uso abitativo, e ciò per l'evidente ragione di non incorrere nell'eventuale disparità di trattamento, che potrebbe scaturire tra le ipotesi di nuova costruzione totalmente abusiva, per la cui sanabilità bastano l'esecuzione del rustico ed il completamento della copertura, ed i casi di opere interne con mutamento di destinazione d'uso, per le quali è appunto sufficiente il completamento funzionale (C.S., Sez. V, 14.07.1995 n. 1071).
Nel caso di specie, la ricorrente si limita tuttavia a documentare che le predette trasformazioni erano in essere alla data di presentazione delle domande di sanatoria, e pertanto al 01.03.1995, ben oltre il termine del 31.12.1993 previsto dalla legge, laddove, in base a giurisprudenza costante, nelle controversie in materia edilizia ricade sul privato richiedente l'onere della prova in ordine all'ultimazione delle opere abusive in data utile per fruire del condono (C.S., Sez. IV, 27.12.2011 n. 6861).
Ciò che risulta agli atti del procedimento è invece solo la mera esistenza dei sottotetti, agibili ma non abitabili, all’08.06.1993, data di rilascio del certificato di abitabilità (riferito all’edificio, ma con esclusione dei sottotetti), senza che i medesimi fossero anche dotati delle predette opere indispensabili a renderne effettivamente possibile l’uso abitativo
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 03.05.2013 n. 1144 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento eseguito su un’opera abusiva non può qualificarsi come manutenzione o ristrutturazione perché questi ultimi interventi, come si desume chiaramente dalle definizioni offerte dall’art. 3 d.P.R. n. 380/2001, presuppongono la preesistenza di un organismo edilizio regolare.
Invece, in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (anche nelle ipotesi in cui siano riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione, del restauro e/ del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché l’ordinamento non può ammettere la prosecuzione di lavori abusivi.

In proposito, il Collegio osserva che l’intervento eseguito su un’opera abusiva non può qualificarsi come manutenzione o ristrutturazione perché questi ultimi interventi, come si desume chiaramente dalle definizioni offerte dall’art. 3 d.P.R. n. 380/2001, presuppongono la preesistenza di un organismo edilizio regolare.
Invece, in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (anche nelle ipotesi in cui siano riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione, del restauro e/ del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché l’ordinamento non può ammettere la prosecuzione di lavori abusivi (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 11.12.2012 n. 1320)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 03.05.2013 n. 1138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni; esso si pone, infatti, in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.
È, infine, infondato e va rigettato anche il terzo ed ultimo motivo di gravame, con cui il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e l'eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, perché l’Amministrazione non ha impartito prescrizioni, come l’arretramento del fabbricato rispetto alla fascia di rispetto cimiteriale, attesa la ridotta incidenza (mt. 1,00) rispetto alla stessa.
L’infondatezza della censura si deve alla natura stessa del titolo edilizio richiesto, che essendo da reputare “illegittimo il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni; esso si pone, infatti, in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni” (cfr. TAR Latina Lazio sez. I, 20.12.2012, n. 1004)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace l'ordinanza di demolizione atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla sanatoria edilizia o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Va accolto, invece, il gravame integrativo, proposto avverso l’atto che accerta l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione del capannone prot. n. 28748 del 02.04.2004, in quanto, come denunciato col primo mezzo, avente rilievo assorbente di ogni altra censura, la presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace l'ordinanza di demolizione atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla sanatoria edilizia o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis, Consiglio di Stato sez. I, 27.12.2012, n. 4921).
E’ appena il caso di osservare che parte ricorrente allega a tale gravame relazione tecnica dalla quale risulterebbe che il manufatto in oggetto non sarebbe più insistente nella fascia di rispetto cimiteriale dopo il suo ridimensionamento a metri 100,00 dalla data di approvazione del PRG adeguato al PUT, risalente al 27/12/2006. Tale sopravvenienza non è in grado di inficiare la legittimità del diniego impugnato in sede introduttiva, trattandosi di una disciplina urbanistica introdotta soltanto successivamente ai riferimenti temporali rispetto ai quali è richiesta la cosiddetta doppia conformità ai fini del rilascio del titolo sanante ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001, successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
La presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (TAR Campania Napoli,sez IV, 28.10.2011 n. 5052; TAR Lazio Roma sez. II, 14.11.2011 n. 8825) (TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 02.05.2013 n. 1033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2013

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità irrogazione della sanzione amministrativa per concessione in sanatoria di abuso commesso dal proprietario precedente.
L'abuso edilizio costituisce, sotto il profilo amministrativo, un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile. Rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio e, salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti, sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto, in tutto o in parte abusivo, sotto il profilo privatistico.
Alla luce di ciò neppure è rilevante la tematica dell’affidamento dei privati, peraltro considerata “per taluni orientamenti giurisprudenziali, comunque di frequente contestati” (Cons. Stato, sez. IV, 12.04.2011, n. 2266), avendo invero chiarito questo Consiglio che <<il complesso di norme introdotte ai fini della sanatoria degli abusi edilizi assumono a riferimento le opere in base al loro dato oggettivo (tipologia, consistenza, momento di esecuzione, disciplina della zona interessata dall’abuso) indipendentemente dall’elemento soggettivo (consapevolezza o meno della condotta “contra legem”) che abbia accompagnato la realizzazione delle opere stesse>> (Cons. Stato, sez. VI, 09.07.2012, n. 4013; 02.02.2009, n. 537).
Del resto, “l’abuso edilizio costituisce –sotto il profilo amministrativo– un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile” (Cons. Stato, sez. VI, 05.04.2013, n. 1886).
Rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio (e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti), sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico.
L’acquirente, infatti, subentra nella situazione giuridica del dante causa che –consapevolmente o meno- ha violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell’abuso al momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche prima dell’esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior ragione quando riceva (come nella specie, pur nel contesto di un provvedimento favorevole) un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi non abbia rilevato l’assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante causa e dell’autore dell’abuso (secondo un principio, ab antiquo affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile) (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2013 n. 2363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, ed è indifferente che questi ultimi siano stati apposti prima o dopo la presentazione dell’istanza di condono, dato che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985, l’obbligo di acquisire il parere da parte della autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all’esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono.
Pertanto, il silenzio-assenso, istituto giuridico legato al condono edilizio previsto dall’art. 35 della legge n. 47 del 1985, non si applica agli abusi non sanabili.

Il silenzio-assenso, istituto giuridico legato al condono edilizio previsto dall’art. 35 della legge n. 47 del 1985, non si applica agli abusi non sanabili.
Ai sensi degli articoli 33 della legge 28.02.1985 n. 47 e 32 comma 27 lett. c), del decreto-legge 30.09.2003 n. 269 convertito in legge 24.11.2003 n. 526 non sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, ed è indifferente che i vincoli siano stati apposti prima o dopo la presentazione dell’istanza di condono, dato che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall’art. 32, della legge n. 47 del 1985, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all’esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono; di conseguenza ricorrendo di tali condizioni vanno applicati l’art. 33 della stessa legge e l’art. 32, comma 27, del decreto-legge n. 269 del 2003, che non prevedono nessuna possibilità di sanatoria mediante l’accertamento sulla compatibilità con il vincolo dell’intervento già effettuato (Consiglio di Stato, IV sez., 21.12.2012 n. 6662).
In proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito che non sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, ed è indifferente che questi ultimi siano stati apposti prima o dopo la presentazione dell’istanza di condono, dato che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985, l’obbligo di acquisire il parere da parte della autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all’esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono (tra le tante, Consiglio Stato, sez. IV, 19.03.2009 n. 1646).
Ricorrendo tali condizioni vanno applicati l’art. 33 della legge n. 47 del 1985 e l’art. 32 comma 27, del decreto-legge n. 269 del 2003, che non prevedono nessuna possibilità di sanatoria mediante l’accertamento sulla compatibilità con il vincolo dell’intervento già effettuato.
Di fronte al chiaro disposto del citato art. 32, comma 27, che stabilisce l’assoluta insanabilità, alle condizioni ivi previste, degl’interventi abusivi realizzati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, l’Amministrazione non deve neanche svolgere ulteriori accertamenti sulle caratteristiche dell’intervento al fine di valutare la sua eventuale compatibilità con le ragioni del vincolo stesso, non essendovi ragione di svolgere un’approfondita istruttoria sulla tipologia dell’abuso quando l’Amministrazione non può rilasciare il nulla-osta, stante la preclusione normativa (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 30.04.2013 n. 2057 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va ribadito il consolidato principio, in tema di vincoli paesaggistici, ambientali ed idrogeologici apposti all'edificazione, a mente del quale l’obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo corrispondendo tale valutazione alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente, ferma perciò la necessità del parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo per la sanabilità dell'opera.
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Lo jus aedificandi, quale facoltà compresa nel diritto di proprietà dei suoli, rappresenta un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e della Pubblica amministrazione, in funzione dei molteplici interessi pubblici e privati, diversi da quelli del proprietario del suolo, che sono coinvolti dall'edificazione privata, e tale conformazione discende non solo dalla normativa di carattere urbanistico-edilizio, ma anche da altre normative settoriali.
Di conseguenza l'Amministrazione, nel nuovo esercizio del proprio potere, dovrà tenere conto degli eventuali vincoli e limiti diversi e ulteriori rispetto alla disciplina urbanistica in senso stretto che, in quanto siano applicabili anche se sopravvenuti (quali, in linea di massima, le prescrizioni sanitarie, anti-sismiche, i vincoli a tutela delle bellezze naturali e di beni di interesse storico e artistico), devono essere valutati al momento in cui la domanda viene esaminata.

In tale contesto, va quindi ribadito il consolidato principio, in tema di vincoli paesaggistici, ambientali ed idrogeologici apposti all'edificazione, a mente del quale l’obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo corrispondendo tale valutazione alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente, ferma perciò la necessità del parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo per la sanabilità dell'opera (cfr. ad es. in tema proprio di vincolo idrogeologico CdS n. 6662/2012).
Più in generale, assumono rilievo dirimente il carattere primario di numerosi interessi posti a tutela del territorio, tra cui quello di ambito idrogeologico -specie per un contesto soggetto a rischi noti quale quello regionale ligure-, nonché l’epoca di esercizio di un potere autoritativo di valutazione di quello che, in ogni caso, resta un abuso.
In proposito, con la migliore giurisprudenza va quindi ricordato che lo jus aedificandi, quale facoltà compresa nel diritto di proprietà dei suoli, rappresenta un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e della Pubblica amministrazione, in funzione dei molteplici interessi pubblici e privati, diversi da quelli del proprietario del suolo, che sono coinvolti dall'edificazione privata, e tale conformazione discende non solo dalla normativa di carattere urbanistico-edilizio, ma anche da altre normative settoriali; di conseguenza l'Amministrazione, nel nuovo esercizio del proprio potere, dovrà tenere conto degli eventuali vincoli e limiti diversi e ulteriori rispetto alla disciplina urbanistica in senso stretto che, in quanto siano applicabili anche se sopravvenuti (quali, in linea di massima, le prescrizioni sanitarie, anti-sismiche, i vincoli a tutela delle bellezze naturali e di beni di interesse storico e artistico), devono essere valutati al momento in cui la domanda viene esaminata (cfr. ad es. CdS n. 1007/2013) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 30.04.2013 n. 736 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le norme sulla lottizzazione abusiva (da ultimo, art. 30 D.P.R. 06.06.2001, n. 380) mirano a prevenire e reprimere le condotte materiali e giuridiche intese ad infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tener conto delle conseguenze dell’edificazione in termini di esigenza di nuovi servizi ed opere di urbanizzazione, che il costruttore non ha (e non può avere) adeguatamente riscontrato.
Dunque, la fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell'autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall'art. 28 della legge urbanistica 17.08.1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull'abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia.
Secondo quanto già più volte affermato in ambito giurisprudenziale, la stessa formulazione dell'art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 consente di affermare che può integrare un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standards.
Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibili con le esigenze di finanza pubblica.
Da quanto detto consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire.

Giova premettere che, secondo il provvedimento impugnato, le opere in questione configurerebbero una lottizzazione abusiva ex art. 30 D.P.R. n. 380/2001, avendo trasformato una zona agricola in residenziale in contrasto con le previsioni del P.T.C.P., che fissa un regime di mantenimento per l’intera zona.
Orbene, la tesi del ricorrente si sostanzia nell’affermazione per cui, poiché l’intervento è stato realizzato nel rispetto dello strumento urbanistico a seguito di regolare concessione edilizia rilasciata dal comune di Dolcedo, non sussisterebbe la affermata lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio.
In realtà, le norme sulla lottizzazione abusiva (da ultimo, art. 30 D.P.R. 06.06.2001, n. 380) mirano a prevenire e reprimere le condotte materiali e giuridiche intese ad infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tener conto delle conseguenze dell’edificazione in termini di esigenza di nuovi servizi ed opere di urbanizzazione, che il costruttore non ha (e non può avere) adeguatamente riscontrato.
Dunque, la fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell'autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall'art. 28 della legge urbanistica 17.08.1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull'abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (in tal senso cfr. TAR Campania, IV, 10.11.2006, n. 9458, che richiama Cons. di St., V, 26.03.1996 n. 301).
Secondo quanto già più volte affermato in ambito giurisprudenziale (cfr. TAR Lazio, I, 9.10.2009, nn. 9859 e 9860; TAR Puglia-Bari, III, 24.04.2008, n. 1017), la stessa formulazione dell'art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 consente di affermare che può integrare un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standards.
Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibili con le esigenze di finanza pubblica.
Da quanto detto consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire (così TAR Bari, III, n. 1017/2008 cit.) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 30.04.2013 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' carente di motivazione il diniego di concessione in sanatoria fondato su un generico contrasto dell'opera con leggi o regolamenti in materia edilizia, dovendo invece il diniego stesso soffermarsi sulle disposizioni che si assumano ostative al rilascio del titolo e sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici, in modo da consentire all'interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva, dall'altro di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
In questa direzione, il provvedimento di diniego di sanatoria, quando si limita ad una apodittica affermazione di principio di contrarietà alla normativa urbanistica e paesaggistica, risulta viziato da difetto di motivazione, atteso che l'obbligo di motivazione, imposto dal principio fondamentale di cui all’invocato art. 3 della l. n. 241 del 1990, presuppone adeguate argomentazioni volte a chiarire la non compatibilità dell'opera con le esigenze di tutela nel contesto ambientale ed urbanistico.

In linea di diritto, va ribadito il principio a mente del quale è carente di motivazione il diniego di concessione in sanatoria fondato su un generico contrasto dell'opera con leggi o regolamenti in materia edilizia, dovendo invece il diniego stesso soffermarsi sulle disposizioni che si assumano ostative al rilascio del titolo e sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici, in modo da consentire all'interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva, dall'altro di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
In questa direzione, il provvedimento di diniego di sanatoria, quando si limita ad una apodittica affermazione di principio di contrarietà alla normativa urbanistica e paesaggistica, risulta viziato da difetto di motivazione, atteso che l'obbligo di motivazione, imposto dal principio fondamentale di cui all’invocato art. 3 della l. n. 241 del 1990, presuppone adeguate argomentazioni volte a chiarire la non compatibilità dell'opera con le esigenze di tutela nel contesto ambientale ed urbanistico (cfr. ex multis Tar Campania n. 4531/2012, Tar Liguria n. 1086/2011, Tar Toscana n. 605/2009) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 30.04.2013 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATACondominio. Rilevanti le norme antisismiche. Va demolito l'abuso sanato ma pericoloso.
Il condomino che realizza una costruzione sulla terrazza del suo attico, senza osservare le norme antisismiche, è obbligato a demolirla anche se ha ottenuto la sanatoria. A meno che non abbia reso l'intero palazzo resistente al terremoto.

La Corte di Cassazione, con la sentenza 10082, respinge il ricorso della proprietaria che contestava la decisione con la quale i giudici di merito le imponevano l'abbattimento della sopraelevazione, nella convinzione che l'aver ottenuto la concessione in sanatoria la mettesse automaticamente in una condizione inattacabile.
La Suprema corte considera invece irrilevante l'atto con il quale l'autorità amministrativa aveva dato il suo consenso alla regolarizzazione dell'abuso, perché si trattava di un "nulla osta" che non conteneva alcun giudizio tecnico sulla conformità alle regole di costruzione.
I giudici della seconda sezione si basano invece su quanto previsto dal secondo comma dell'articolo 1127 del codice civile, che vieta la sopraelevazione quando le condizioni statiche dello stabile possono risentirne. Una prescrizione che la Cassazione integra con le norme antisismiche, chiarendo che quando si decide di costruire non basta considerare solo l'effetto del peso sull'intero edificio ma anche, nel caso di zone sismiche, "l'urto di forze in movimento".
Per questo chi vuole elevare una nuova "fabbrica" deve, a sue spese e con il consenso di tutti i condomini, eliminare qualunque possibilità di pericolo mettendo mano alle strutture portanti del palazzo per renderle resistenti alle scosse.
Né può essere condivisibile il punto di vista della signora dei piani alti, che si diceva disponibile agli interventi richiesti solo nel caso, dopo aver realizzato la costruzione e fatte le opportune verifiche, si fosse accertata la necessità «concreta e non teorica di dover affrontare l'intervento di adeguamento previsto dalla normativa antisismica».
Una visione che certamente non punta alla prevenzione e, per questo, non riscuote alcun consenso.
L'inosservanza della legge fa automaticamente presumere la pericolosità del manufatto e può essere smentita solo se il suo autore è in grado di provare che, non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sono a prova di "scossa".
La strada da percorrere è dunque quella di realizzare prima le opere che scongiurano i rischi.
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I principi
01 | IL CODICE CIVILE
La Corte chiarisce che quanto previsto dall'articolo 1127 va esteso anche al mancato rispetto delle leggi antisismiche: la verifica del pregiudizio per la stabilità dell'edificio, in una zona a rischio terremoto, non può, infatti, prescindere dall'osservanza di quelle norme
02 | LA SANATORIA
La concessione in sanatoria non ha nessuna rilevanza sulla valutazione di illegittimità della sopraelevazione, perché l'atto, ottenuto dall'autorità amministrativa, non contiene giudizi tecnici (articolo Il Sole 24 Ore del 27.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Quando viene presentata domanda di sanatoria di abusi edilizi, diventano inefficaci i precedenti atti sanzionatori (ordini di demolizioni, inibitorie, ordine di sospensione dei lavori), nel presupposto, così come affermato da ricorrente giurisprudenza, che “sul piano procedimentale, il Comune è tenuto innanzi tutto a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione mentre, dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di istanza di condono comporta l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i pregressi provvedimenti repressivi”.
Deve rilevarsi, infatti che, quando viene presentata domanda di sanatoria di abusi edilizi, diventano inefficaci i precedenti atti sanzionatori (ordini di demolizioni, inibitorie, ordine di sospensione dei lavori), nel presupposto, così come affermato da ricorrente giurisprudenza, che “sul piano procedimentale, il Comune è tenuto innanzi tutto a esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazione mentre, dal punto di vista processuale, la documentata presentazione di istanza di condono comporta l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i pregressi provvedimenti repressivi” (Consiglio di Stato, Sez. V, 31.10.2012, n. 5553) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.04.2013 n. 2280 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria.
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In presenza della richiesta di una concessione in sanatoria si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata (a seconda dei casi, l’ordine di demolizione dell’abuso accertato, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, e/o i successivi provvedimenti di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale), con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima (ad esempio, per la mancata corresponsione dell’oblazione definitivamente accertata come dovuta), e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva

Osserva la Sezione che tra le parti è pacifico che la pratica di condono edilizio presentata dalla società riguardi proprio gli abusi contestati con l’atto oggetto dell’originario gravame, e quindi l’intervento sul quale verte il presente contenzioso.
Non sussistono allora motivi per non applicare, nella specie, il consolidato orientamento giurisprudenziale, puntualmente richiamato soprattutto dalla difesa comunale, per cui la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria.
Invero, delle due l’una: o l'Amministrazione accoglie la predetta domanda e rilascia la concessione in sanatoria, con il superamento per questa via degli atti sanzionatori impugnati; oppure il Comune disattende l'istanza, respingendola, e allora esso è tenuto, in base all'art. 40, comma 1, L. n. 47 del 1985 (anche questo richiamato dall’art. 32, comma 25, del d.l. 30.09.2003 n. 269, che fa rinvio a tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47), a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo se del caso nuovi, e questa volta conclusivi, provvedimenti sanzionatori, che a loro volta troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata, anche in caso di diniego di sanatoria, di ogni efficacia lesiva da parte della primitiva ordinanza impugnata.
Di conseguenza, in presenza della richiesta di una concessione in sanatoria si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata (a seconda dei casi, l’ordine di demolizione dell’abuso accertato, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, e/o i successivi provvedimenti di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale), con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima (ad esempio, per la mancata corresponsione dell’oblazione definitivamente accertata come dovuta), e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva (C.d.S., Sez. V, 28.06.2012, n. 3821; 26.06.2007, n. 3659; 19.02.1997, n. 165; IV, 16.04.2012, n. 2185; VI, 26.03.2010, n. 1750; 07.05.2009, n. 2833; 12.11.2008, n. 5646) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: CONDIZIONI PER L’EQUIPARAZIONE DELLA RESPONSABILITA' DEL NUDO PROPRIETARIO A QUELLA DELL’USUFRUTTUARIO.
Al fine di configurare la responsabilità del ‘‘nudo’’ proprietario di un appartamento per la realizzazione d’interventi abusivi è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con l’usufruttuario dell’immobile, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e, di fatto, del suolo e dell’interesse specifico a effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, della sua eventuale presenza ‘‘in loco’’, dello svolgimento di attività di vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa.
Sostanzialmente nuova, anche se risolta con la coerente applicazione di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, è la questione oggetto di attenzione da parte della Cassazione nella vicenda in esame, in cui i Supremi Giudici sono stati chiamati a pronunciarsi sull’ammissibilità di una responsabilità concorsuale del nudo, proprietario formalmente non committente, in presenza di attività edilizie abusive poste in essere sull’immobile di sua proprietà.
La vicenda processuale segue alla conferma, da parte dei giudici d’appello, di una sentenza di condanna del GIP presso il Tribunale, che aveva dichiarato responsabili del reato di costruzione abusiva edilizia i nudi proprietari di due appartamenti e gli usufruttuari dei medesimi, per aver eseguito opere edilizie in difformità dei titoli rilasciati. Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per Cassazione, per quanto qui di interesse, i difensori dei nudi proprietari delle unità immobiliare, censurandola per aver la corte di merito parificato erroneamente la posizione dei proprietari e dei nudi proprietari, senza distinguere gli obblighi che gravano su ciascuno in funzione del loro titolo.
La tesi è stata accolta dai giudici di legittimità che, pur ritenendo fondate le argomentazioni difensive, hanno annullato senza rinvio la sentenza per intervenuta prescrizione del reato.
In particolare, nell’affermare il principio di cui in massima, i giudici di Piazza Cavour hanno chiarito come la sentenza impugnata non avesse indicato gli elementi che hanno condotto a ritenere che la responsabilità del nudo proprietario dovesse essere equiparata a quella degli usufruttuari, essendo diversamente richiesti dalla giurisprudenza alcuni elementi per sostenere una responsabilità concorsuale (v., tra le tante, sulla responsabilità del proprietario non committente: Cass. pen., sez. III, 15.07.2005, n. 26121, in CED Cass., n. 231954) (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 16.04.2013 n. 17336 - tratto da Urbanistica e appalti n. 7/2013).

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimità d.i.a. su immobile abusivo
Non possono essere destinatari dei provvedimenti di assenso al regime della d.i.a. manufatti abusivi che non siano stati sanati o condonati, in quanto gli interventi ulteriori, sia pure riconducibili a manutenzione straordinaria, restauro e/o risanamento conservativo oppure ristrutturazione, ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera cui ineriscono strutturalmente.
Giurisprudenza uniforme rammenta come non possano essere destinatari dei provvedimenti di assenso al regime della d.i.a. manufatti abusivi che non siano stati sanati o condonati, in quanto gli interventi ulteriori -sia pure riconducibili a manutenzione straordinaria, restauro e/o risanamento conservativo oppure ristrutturazione– “ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera cui ineriscono strutturalmente” (Cass. pen., III, 24.10.2008 n. 45070; id., 19.04.2006 n. 21490) (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.04.2013 n. 2102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa lamentata omissione della previa notifica dell’atto di accertamento dell’inottemperanza (dell'ordinanza di demolizione) produce l'impossibilità di adottare la successiva ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale e di disporre tale acquisizione, ciò in quanto, come previsto al quarto comma dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3 (novanta giorni dall’ordinanza di demolizione), previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari”.
Sicché, mancando la notifica al ricorrente dell'atto di accertamento della inottemperanza, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di acquisizione delle opere abusive e dell'area di sedime.

Il ricorso è fondato in parte qua.
Il Comune ha eccepito di aver notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c. alla ricorrente il verbale di inottemperanza, ma non ha comprovato il rispetto degli adempimenti da tale norma stabiliti (deposito della copia dell'atto nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affissione dell'avviso del deposito, notizia del deposito al destinatario mediante raccomandata con avviso di ricevimento) in mancanza dei quali la notifica deve comunque ritenersi non perfezionatasi.
Infatti, la notificazione eseguita a norma dell'art. 140 c.p.c. non si perfeziona se l'ufficiale giudiziario, a completamento delle altre formalità, non spedisce la raccomandata con la quale dà notizia degli estremi dell'atto (Giurisprudenza assolutamente pacifica; tra le tante Consiglio di Stato sez. VI, 28.12.2011 n. 6897).
Ciò posto, non rimane che riaffermare l’orientamento (anche) di questa Sezione (per tutte, sent. n. 1688/2009 del 22/10/2009), secondo il quale la lamentata omissione della previa notifica dell’atto di accertamento dell’inottemperanza produce l'impossibilità di adottare la successiva ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale e di disporre tale acquisizione, ciò in quanto, come previsto al quarto comma dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3 (novanta giorni dall’ordinanza di demolizione), previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari”.
Sicché, mancando la notifica al ricorrente dell'atto di accertamento della inottemperanza, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di acquisizione delle opere abusive e dell'area di sedime (in termini, TAR Sicilia Sez. I di Catania, n. 1688/2009 cit. e Giur. ivi richiam.: TAR Sicilia Palermo, sez. III, 25.09.2006, n. 1947; TAR Venezia n. 478 del 30.03.1996; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28.04.2003, n. 4175) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2013 n. 1053 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere di recinzione di un edificio rientrano nel concetto di pertinenza, attesa la destinazione a scopo di protezione e delimitazione della cosa principale, senza che alle stesse possa essere riconosciuta alcuna sostanziale autonomia funzionale.
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Non possono svolgersi opere di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria su un manufatto abusivo, mai oggetto di sanatoria edilizia; né tale ulteriore attività costruttiva può spiegare effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l'opera abusiva nella sua interezza.
Infatti, «in presenza di manufatti abusivi non sanati, né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione».

Invero, le opere di recinzione di un edificio rientrano nel concetto di pertinenza, attesa la destinazione a scopo di protezione e delimitazione della cosa principale, senza che alle stesse possa essere riconosciuta alcuna sostanziale autonomia funzionale (TAR Napoli Campania sez. II 11.09.2009 n. 4935).
Di conseguenza, ferma restando la natura abusiva del fabbricato, colpito da più ordinanze di demolizione citate nell’atto impugnato, nella fattispecie deve applicarsi il principio secondo cui «non possono svolgersi opere di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria su un manufatto abusivo, mai oggetto di sanatoria edilizia; né tale ulteriore attività costruttiva può spiegare effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l'opera abusiva nella sua interezza» (TAR Campania Napoli, sez. VI, 12.11.2010 n. 24017); infatti, «in presenza di manufatti abusivi non sanati, né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione» (TAR Napoli Campania sez. VI 06.02.2013 n. 760 TAR Napoli Campania sez. VI 02.01.2013 n. 10; TAR Napoli Campania sez. VI 02.05.2012 n. 2000; TAR Napoli Campania sez. VI 02.05.2012 n. 2006).
Nel caso in esame, non risultando istanze o provvedimenti di condono, si rivela legittimo il diniego opposto dal Comune di Marcianise oggetto della presente impugnazione (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.04.2013 n. 1955 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia di rilevanti dimensioni, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza “l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R..
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Il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, va distinto dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire, come nell’ipotesi della realizzazione di una tettoia in ferro di rilevanti dimensioni.
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L'esercizio del potere repressivo dell’abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico.

Nella fattispecie in esame, l’opera oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione (come non contestato tra le parti) consiste nella realizzazione di una tettoia occupante una superficie di circa mq. 500, con altezza m. 5,00.
Si tratta quindi di opera sicuramente sottoposta al regime del permesso di costruire.
Al riguardo, è sufficiente richiamare il convergente ed unanime orientamento giurisprudenziale, secondo cui la realizzazione di una tettoia di rilevanti dimensioni (come nel caso di specie), indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza “l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. (C.d.S., Sez. IV, 12.03.2007, n. 1219; TAR Campania Napoli, sez. IV, 13.01.2011, n. 84; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.12.2007, n. 16493, TAR Campania Napoli, sez. II, 02.12.2009, n. 8320; TAR Campania Napoli, sez. III, 09.11.2010, n. 23699).
In relazione alla specifica considerazione svolta dal ricorrente in ordine alla natura pertinenziale dell’opera realizzata, si deve in contrario osservare che il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, va distinto dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire, come nell’ipotesi (di cui alla fattispecie in esame) della realizzazione di una tettoia in ferro di rilevanti dimensioni (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 25.01.2013, n. 598; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 20.03.2012, n. 1371).
Si deve infine rammentare, per completezza espositiva, che l'esercizio del potere repressivo dell’abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico (cfr. fra le tante, C.d.S., sez. IV, 12.04.2011, n. 2266) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 10.04.2013 n. 1905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 34, comma 2, del dpr 380/2001 dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, (…), della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».
Tale norma deve essere interpretata nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione. Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso.
Non possono, pertanto, venire in rilievo aspetti relativi alla “eccessiva onerosità” dell’intervento.
Se si potessero prendere in esame anche questi profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato” con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati strumenti o impianti più o meno costosi.

L’appello è fondato.
L’art. 34 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), prevede, al primo comma, che «gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso» entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio, con l’aggiunta che «decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del Comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso».
Il secondo comma dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, (…), della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».
La norma, da ultimo riportata, deve essere interpretata –in conformità alla natura di illecito posto in essere e alla sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal primo comma– nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione. Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr., con riferimento a fattispecie analoghe, Cons. Stato, V, 29.11.2012, n. 6071; Cons. Stato, V, 05.09.2011, n. 4982).
Non possono, pertanto, venire in rilievo aspetti relativi alla “eccessiva onerosità” dell’intervento.
Se si potessero prendere in esame anche questi profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato” con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati strumenti o impianti più o meno costosi.
Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini dell’applicazione dell’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, ha attribuito rilevanza all’onerosità delle conseguenze derivanti dall’attività di ripristino dello stato dei luoghi.
Ne consegue, pertanto, la legittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado, con i quali il Comune, accertato che la demolizione delle opere abusive non avrebbe inciso sulla stabilità del fabbricato, ha rigettato, in parte, la domanda dell’interessato volta ad ottenere la sola applicazione di una sanzione pecuniaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.04.2013 n. 1912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è illegittima una motivazione anche succinta di un diniego di sanatoria di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico della p.a. l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con la bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost..
... come è stato rilevato in giurisprudenza, non è illegittima una motivazione anche succinta di un diniego di sanatoria di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico della p.a. l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con la bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost. (Cons. Stato, sez. V, 19.10.1999, n. 1587; Cons. Stato, sez. V, 07.09.2009, n. 5232).
Di qui la congruità della motivazione del provvedimento di cui si discute nella parte in cui si individua sia la demolizione delle volte sia l’aggetto al tetto della copertura quali fattori di intervento edilizio idonei ad impattare negativamente sull’amenità dei luoghi (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 09.04.2013 n. 1884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALottizzazione abusiva e ruolo del notaio.
Nell’illecito lottizzatorio, non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell’acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipulanti infatti -proprio al fine specifico di non fare emergere elementi indiziari di uno scopo lottizzatorio dell'attività negoziale- potrebbero rendere dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente Incomplete o nebulose, oppure produrre documentazione parziale e non corrispondente alla realtà.
Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la propria condotta alla realizzazione dell’evento illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi del 2° comma dell’art. 1176 cod. civ.
L’intervento del notaio non garantisce una sorta di “ripulitura giuridica" della originaria illegalità dell’immobile abusivo, permettendo che esso resti definitivamente radicato sul territorio, né può consentire all'acquirente di godere di un acquisto dolosamente o colposamente attuato in ordine ad un bene di provenienza illecita ed al costruttore abusivo di conseguire comunque il suo illecito fine di lucro.
Argomentandosi in senso difforme (come efficacemente rilevato in dottrina) lo scempio territoriale, che è intollerabile perché perpetrato in violazione anche dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Costituzione, diventerebbe praticamente intoccabile e la cultura dell'illegalità diventerebbe diritto acquisito (massima tratta da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.04.2013 n. 15981).

EDILIZIA PRIVATA: Per consolidata regola giurisprudenziale, ampiamente condivisa da questo TAR, i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all'esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime.
Anche da ultimo il Consiglio di Stato ha affermato che nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato, che rende di per sé inconfigurabile quale che sia apporto partecipativo, come peraltro previsto dall’ipotesi legislativa recata dall’art. 21-octies della stessa legge n. 241/1990, come introdotto dall’art. 14 della legge 11.02.2005 n. 15.

Le censure sono destituite di fondamento.
In particolare:
a). Va, innanzitutto, disatteso il primo motivo, in quanto per consolidata regola giurisprudenziale, ampiamente condivisa da questo TAR, i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all'esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30.03.2000, n. 1814; TAR Campania, sez. IV, 28.03.2001, n. 1404, 14.06.2002, n. 3499, 12.02.2003, n. 797).
Anche da ultimo il Consiglio di Stato ha affermato che nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato, che rende di per sé inconfigurabile quale che sia apporto partecipativo, come peraltro previsto dall’ipotesi legislativa recata dall’art. 21-octies della stessa legge n. 241/1990, come introdotto dall’art. 14 della legge 11.02.2005 n. 15 (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV - sentenza 04.02.2013 n. 666)
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 05.04.2013 n. 3506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'art. 30, t.u. dell'edilizia 06.06.2001, n. 380, nel disciplinare la lottizzazione abusiva, distingue due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio:
● la prima, cd. lottizzazione materiale o reale, ricorre quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione;
● la seconda, lottizzazione cd. formale, negoziale ovvero cartolare, ricorre quando tale trasformazione viene predisposta con il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
Alla luce dell'art. 30, comma 1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, integra un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione, sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards.

Le censure sono destituite di fondamento.
In particolare:
...
c). infine, nella fattispecie ricorre l’ipotesi di cui all’art. 30 DPR 380/2001.
L'art. 30, t.u. dell'edilizia 06.06.2001, n. 380, nel disciplinare la lottizzazione abusiva, distingue due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio: la prima, cd. lottizzazione materiale o reale, ricorre quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; la seconda, lottizzazione cd. formale, negoziale ovvero cartolare, ricorre quando tale trasformazione viene predisposta con il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
Alla luce dell'art. 30, comma 1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, integra un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione, sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards (come l’ipotesi che ne occupa)
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 05.04.2013 n. 3506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria deve tenersi conto dei vincoli esistenti al momento dell’adozione del provvedimento, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo stesso e, quindi, della sua vigenza al momento della realizzazione del manufatto.
Le concessioni edilizie in sanatoria, alla data di istituzione del parco non erano ancora state emesse e, una volta istituito il parco stesso, il rilascio del titolo edilizio non poteva avvenire senza il preventivo nulla osta dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre.
Nemmeno rileva la circostanza che le opere fossero state realizzate antecedentemente a tale istituzione (avvenuta, come detto, con d.P.R. 06.10.1999), atteso il consolidato orientamento (cfr., per tutte, Cons. Stato, VI, 23.02.2011, n. 1127 e 15.06.2009, n. 3806) secondo cui in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria deve tenersi conto dei vincoli esistenti al momento dell’adozione del provvedimento, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo stesso e, quindi, della sua vigenza al momento della realizzazione del manufatto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2013 n. 1874 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La proposizione dell’istanza di sanatoria dopo la notifica del ricorso (avverso l'ordinanza di demolizione) determina l’improcedibilità di quest’ultimo, per effetto della traslazione dell’interesse della parte ricorrente sul contenuto e le sorti del provvedimento scaturente dal nuovo procedimento amministrativo così avviato, facendo venire meno ogni interesse alla pronuncia sul provvedimento originario contenente l’ordine di demolizione.
Considerato in fatto:
- che ai ricorrenti, in quanto soci dell’Azienda agricola Priore, è stata intimata la demolizione della “porzione avente lunghezza di mt. 64 e larghezza di mt. 5,20 del fabbricato D” e della “tettoia in aggetto sul lato sud del fabbricato D avente lunghezza pari a mt. 64 e sporgenza pari a mt. 2,50”;
- che, dopo il deposito del ricorso, i sig.ri Mingotti hanno presentato un’istanza di permesso di costruire in sanatoria con riguardo ai medesimi interventi già oggetto della diffida;
- che avverso il diniego comunale è stato proposto ricorso al TAR (R.G. 1141/05), poi dichiarato perento;
Ritenuto, in diritto:
- che la proposizione dell’istanza di sanatoria dopo la notifica del ricorso determini l’improcedibilità di quest’ultimo, per effetto della traslazione dell’interesse della parte ricorrente sul contenuto e le sorti del provvedimento scaturente dal nuovo procedimento amministrativo così avviato, facendo venire meno ogni interesse alla pronuncia sul provvedimento originario contenente l’ordine di demolizione.
In conformità alla giurisprudenza costante, anche di questo Tribunale (cfr, tra le tante, TAR Lombardia, Brescia, I, 28.12.2012, n. 2022), dunque, al Collegio non rimane che dichiarare la sopravvenuta improcedibilità del ricorso (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.04.2013 n. 329 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'abuso edilizio costituisce un illecito permanente in relazione al quale l'amministrazione preposta alla vigilanza del rispetto della normativa urbanistica non può non emettere, una volta accertato il carattere abusivo dell'opus, gli atti volti a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem tenuta dall'autore della violazione, cosicché l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è "in re ipsa" e non richiede una specifica motivazione in tal senso.
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E' sufficiente che nell'ordinanza repressiva siano prefigurate le conseguenze della mancata demolizione, giacché la corretta determinazione della misura dell'area da acquisire potrà avvenire solo dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell’inottemperanza all'ingiunzione, con l'attivazione, nell'ambito del procedimento sanzionatorio, di un sub-procedimento finalizzato specificamente proprio alla precisazione delle aree da acquisirsi gratuitamente.
La sorte dell’abuso, in caso di inottemperanza alle determinazioni del Comune nell’esercizio dei poteri di vigilanza edilizia, è l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, e tale principio non è derogato dall’art. 11 della L. 47/1985 il quale si limita a regolare la fattispecie dell’impossibilità della riduzione in pristino, circostanza appena esclusa nel caso in esame (sulla base dei progetti di sanatoria elaborati ed accettati).
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L'effetto acquisitivo (sulle aree) opera ope legis e automaticamente, a seguito dell'inadempimento all'ordine di demolizione nel termine assegnato, tanto che l'atto di accertamento del predetto inadempimento e di acquisizione delle aree al patrimonio comunale ha natura meramente dichiarativa.

In materia vale il principio per cui l'abuso edilizio costituisce un illecito permanente in relazione al quale l'amministrazione preposta alla vigilanza del rispetto della normativa urbanistica non può non emettere, una volta accertato (come avvenuto nella specie) il carattere abusivo dell'opus, gli atti volti a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem tenuta dall'autore della violazione, cosicché l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è "in re ipsa" e non richiede una specifica motivazione in tal senso (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, sez. IV – 8/1/2013 n. 32).
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Ritiene il Collegio, con riguardo a quest’ultimo profilo, che le due istanze di concessione edilizia in sanatoria (depositate da Finagen e positivamente vagliate dall’amministrazione) dimostrino l’esistenza e l’attuabilità di opzioni progettuali capaci di ricondurre l’immobile entro i limiti fissati dallo strumento urbanistico e al contempo di preservarne le originarie funzione e destinazione.
Per il resto, la mancata indicazione di soluzioni da parte dell’amministrazione non rende illegittimi gli atti impugnati: secondo la giurisprudenza è sufficiente che nell'ordinanza repressiva siano prefigurate le conseguenze della mancata demolizione, giacché la corretta determinazione della misura dell'area da acquisire potrà avvenire solo dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell’inottemperanza all'ingiunzione, con l'attivazione, nell'ambito del procedimento sanzionatorio, di un sub-procedimento finalizzato specificamente proprio alla precisazione delle aree da acquisirsi gratuitamente (cfr. TAR Lazio Latina, sez. I – 17/12/2012 n. 978).
Sull’individuazione della frazione in esubero, il titolare delle unità colpite dalle determinazioni repressive mantiene la propria naturale prerogativa di disporre della possibilità edificatoria, da ricondurre entro la cornice del P.R.G. La sorte dell’abuso, infine, in caso di inottemperanza alle determinazioni del Comune nell’esercizio dei poteri di vigilanza edilizia, è l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, e tale principio non è derogato dall’art. 11 della L. 47/1985 il quale si limita a regolare la fattispecie dell’impossibilità della riduzione in pristino, circostanza appena esclusa nel caso in esame (sulla base dei progetti di sanatoria elaborati ed accettati).
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La censura è priva di pregio.
Innanzitutto l'effetto acquisitivo (sulle aree) opera ope legis e automaticamente, a seguito dell'inadempimento all'ordine di demolizione nel termine assegnato, tanto che l'atto di accertamento del predetto inadempimento e di acquisizione delle aree al patrimonio comunale ha natura meramente dichiarativa (sentenza sez. I – 08/11/2011 n. 1532)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.04.2013 n. 312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2013

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimità ordinanza demolizione di prefabbricato metallico, tende a cappottina, pedana in legno e deposito per acqua, in zona paesaggisticamente vincolata.
E’ illegittima l’ordinanza di demolizione per demolizione di prefabbricato metallico, tende a cappottina, pedana in legno e deposito per acqua che insistono sul territorio del Comune di Monte Argentario, in zona paesaggisticamente vincolata, intervenuta a distanza di lungo tempo dall’epoca del posizionamento del manufatto, e per il quale si sono succeduti provvedimenti e comunicazioni, (rilascio di concessione demaniale ed autorizzazione al subingresso, autorizzazione all’installazione dell’insegna, parere favorevole all’ampliamento della concessione demaniale) che hanno generato negli interessati un ragionevole affidamento.
Pur condividendo il principio giurisprudenziale assolutamente consolidato, che assume gli abusi edilizi come illeciti permanenti, e, quindi, l’imprescrittibilità del relativo potere sanzionatorio, le evidenziate particolarità avrebbero imposto all’amministrazione uno specifico onere di motivare le ragioni, diverse dal mero ripristino della legalità e prevalenti rispetto al contrapposto interesse privato, che avrebbero militato in favore della demolizione dei manufatti.

Nella fattispecie in esame la reazione dell’amministrazione è intervenuta a distanza di lungo tempo dall’epoca del posizionamento del manufatto (epoca attestata dalla stessa relazione della Polizia municipale del 17.02.2010); inoltre, nel corso del tempo si sono succeduti provvedimenti e comunicazioni, cui si è fatto sopra cenno (rilascio di concessione demaniale ed autorizzazione al subingresso, autorizzazione all’installazione dell’insegna, parere favorevole all’ampliamento della concessione demaniale) e che, indubbiamente, hanno generato negli interessati un ragionevole affidamento.
Pur condividendo il principio giurisprudenziale assolutamente consolidato, che assume gli abusi edilizi come illeciti permanenti, e, quindi, l’imprescrittibilità del relativo potere sanzionatorio, il collegio non può non rilevare che le evidenziate particolarità avrebbero imposto all’amministrazione uno specifico onere di motivare le ragioni, diverse dal mero ripristino della legalità e prevalenti rispetto al contrapposto interesse privato, che avrebbero militato in favore della demolizione dei manufatti.
Di tali valutazioni non vi è traccia nel provvedimento oggetto del giudizio di primo grado: la sentenza impugnata, che ha respinto il ricorso, non valorizzando il particolare onere motivazionale, in relazione alla specificità della fattispecie, merita quindi la riforma richiesta con l’appello, che deve, in conclusione, essere accolto, con contestuale riforma della gravata pronuncia, correlativo accoglimento del ricorso di prima istanza e conseguente annullamento degli atti ivi impugnati, fatti salvi quelli ulteriori della p.a., che li emanerà nel pieno rispetto dei princìpi di diritto qui enunciati (massima
tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2013 n. 1849 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità diniego sanatoria per un impianto di frantumazione di inerti provvisorio.
E’ legittimo il diniego di concessione in sanatoria della messa in opera di un impianto di frantumazione di inerti, già oggetto di autorizzazione provvisoria, poi non rinnovata, di carattere assolutamente accessorio ad opere funzionali alla attività svolta.
Non può formare oggetto di condono edilizio (ai sensi dell’art. 31 della l. n. 47/1985) una costruzione meramente precaria, ossia l’opera destinata ad essere rimossa non appena soddisfatto lo scopo per cui è stata realizzata, anche se costruzione industriale. Del resto l'eventuale applicazione del condono edilizio a tale fattispecie avrebbe l'effetto di rendere durevole un'installazione di natura meramente provvisoria, così da snaturare la funzione dell'art. 31 della l. n. 47/1985. Non si può definire abusiva e non è, quindi, condonabile, l'opera edilizia realizzata in base ad un'autorizzazione "in precario", a nulla rilevandone neppure l'eventuale illegittimità.
Quindi, ai sensi dell'art. 31 l. 28.02.1985 n. 47, non può formare oggetto di condono edilizio una costruzione meramente precaria, ossia l'opera edilizia destinata ad essere rimossa non appena soddisfatto lo scopo per cui essa è stata realizzata.

Va premesso che gli abusi edilizi condonabili vengono individuati di volta in volta dalla legge istitutiva, che può allargare oppure restringere le ipotesi a sua insindacabile discrezione, -ovviamente nel rispetto dei principi costituzionali- sulla base delle mutevoli esigenze fiscali, che normalmente costituiscono la ragione della scelta del legislatore.
L'esame nell'ammissibilità della domanda di condono edilizio, nonché l'individuazione della sanzione da infliggere per l'abuso edilizio commesso, costituiscono valutazioni di natura tecnico-discrezionale di competenza esclusiva dell'autorità amministrativa (Consiglio Stato, sez. V, 27.04.1990, n. 397) che attengono anche alla qualificazione degli interventi posti in essere.
In ordine ai requisiti che deve avere un'opera edilizia per essere considerata precaria, possono essere ipotizzati in astratto due criteri discretivi: 1) criterio strutturale, in virtù del quale è precario ciò che non è stabilmente infisso al suolo; 2) il criterio funzionale, in virtù del quale è precario ciò che è destinato a soddisfare un'esigenza temporanea.
La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie.
Rientrano quindi nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre la concessione edilizia e che possono essere oggetto di domanda di condono in caso di realizzazione delle stesse in sua assenza, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, come impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato.
Tanto premesso deve ritenersi che la natura "precaria" di un manufatto, non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo.
Nel caso di specie le opere di cui trattasi erano individuate nell’istanza di condono edilizio depositata in data 28.02.1995, prot. n. 1506, dalla soc. Meraviglia, come “Installazione temporanea di impianto di frantumazione in assenza di proroga”; la stessa società, in data 16.11.1995, in sede di integrazione documentale richiesta dall’Amministrazione, ha precisato che tale impianto di frantumazione era una “unità tecnologica mobile, non … soggetta ad accatastamento”.
Correttamente quindi il TAR ha ritenuto che non potesse formare oggetto di condono edilizio (ai sensi dell’art. 31 della l. n. 47/1985) una costruzione meramente precaria, ossia l’opera destinata ad essere rimossa non appena soddisfatto lo scopo per cui è stata realizzata, anche se costruzione industriale.
Del resto l'eventuale applicazione del condono edilizio a tale fattispecie avrebbe l'effetto di rendere durevole un'installazione di natura meramente provvisoria, così da snaturare la funzione dell'art. 31 della l. n. 47/1985 (cfr., Cons. St., sez. V, 03.10.1995, n. 1372)
Le norme del condono edilizio, di cui al citato articolo, nel definire le opere sanabili, si riferiscono alla realizzazione di fabbricati in assenza di un qualunque provvedimento astrattamente abilitativo all'edificazione, e non già a vicende in cui quest'ultima è stata effettuata in forza di un atto autorizzativo formalmente rilasciato dal Comune, ancorché reputato non appropriato alla tipologia delle opere realizzate. Pertanto, non si può definire abusiva (e non è, quindi, condonabile) l'opera edilizia realizzata in base ad un'autorizzazione "in precario", a nulla rilevandone neppure l'eventuale illegittimità (cfr., Cons. St., sez. V, 03.10.1995, n. 1372).
Quindi, ai sensi dell'art. 31 l. 28.02.1985 n. 47, non può formare oggetto di condono edilizio una costruzione meramente precaria, ossia l'opera edilizia destinata ad essere rimossa non appena soddisfatto lo scopo per cui essa è stata realizzata (cfr., Cons. St. sez. V 04.02.1998, n. 131).
Né appare fuori di logica o manifestamente ingiusto che un'opera precaria non possa essere condonata, dal momento che l'interessato in qualsiasi momento può chiedere alla Amministrazione comunale, ove sussista la compatibilità con le norme urbanistiche vigenti, il rilascio di un titolo edilizio definitivo (
massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1776 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa vetustà dell'opera non esclude il potere di controllo e il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza.
Si consideri pure che l'affermazione secondo cui il fondo era da decenni adibito a tale attività non esclude il carattere abusivo dell'opera.
È, difatti, orientamento consolidato di questo Tribunale che la vetustà dell'opera non esclude il potere di controllo e il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza (Tar Lombardia Milano, sez. II, 11.03.2010 n. 583) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.03.2013 n. 796 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fattore “tempo” non può comportare alcuna aspettativa giuridicamente qualificata in capo all’abusivista in quanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e qualunque sia l'entità dell'infrazione.
Nel caso di un abuso edilizio la circostanza che un manufatto sia risalente nel tempo è infatti giuridicamente irrilevante dato che l'abuso edilizio costituisce un illecito permanente. Per questo, in linea di principio, non può mai parlarsi di né “usucapione” (e tantomeno) del “diritto all’abuso”.
In conseguenza i terzi mantengono intatto il loro interesse alla declaratoria dell’illiceità della costruzione senza che abbia alcun rilievo il decorso del tempo dalla ultimazione delle opere edilizie contestate.
Al pari di quanto previsto per l'impugnazione delle concessioni edilizie, chiunque si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione oggetto di sanatoria, è infatti legittimato ad impugnare le concessioni in sanatoria di cui all'art. 31, l. n. 47 del 1985, ritenute illegittime a decorrere dal momento della piena conoscenza del contenuto del condono. Il sopravvenire della sanatoria del Comune che legittimava l’abuso a seguito dell’istanza dell’interessato che ha giuridico rilievo per i terzi.
In tal caso infatti l’interesse del terzo è sempre attuale in quanto, contrariamente a quanto afferma l’appellante, l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, comporta automaticamente il conseguenziale ordine demolizione delle opere abusive o in difetto l’acquisizione che è, a sua volta, automatica conseguenza del mancato rispetto dell’ordine di demolizione.

In primo luogo si deve ricordare che il fattore “tempo” non può comportare alcuna aspettativa giuridicamente qualificata in capo all’abusivista in quanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e qualunque sia l'entità dell'infrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 04.05.2012 n. 2592).
Gli artt. 33 e 40, primo comma, della legge 28.02.1985 n. 47 dispongono che le sanzioni previste dal capo I erano applicabili indistintamente a tutte le opere realizzate anteriormente e non sanate, e realizzate senza il prescritto titolo, anche prima dell'entrata in vigore della legge n. 10 del 1977.
Nel caso di un abuso edilizio la circostanza che un manufatto sia risalente nel tempo è infatti giuridicamente irrilevante dato che l'abuso edilizio costituisce un illecito permanente (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 27.12. 2011 n. 6873). Per questo, in linea di principio, non può mai parlarsi di né “usucapione” (e tantomeno) del “diritto all’abuso”.
In conseguenza i terzi mantengono intatto il loro interesse alla declaratoria dell’illiceità della costruzione senza che abbia alcun rilievo il decorso del tempo dalla ultimazione delle opere edilizie contestate. Al pari di quanto previsto per l'impugnazione delle concessioni edilizie, chiunque si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione oggetto di sanatoria, è infatti legittimato ad impugnare le concessioni in sanatoria di cui all'art. 31, l. n. 47 del 1985, ritenute illegittime a decorrere dal momento della piena conoscenza del contenuto del condono (cfr. Consiglio Stato sez. V 07.05.2008 n. 2086; Consiglio Stato sez. V 05.02.2007 n. 452). Il sopravvenire della sanatoria del Comune che legittimava l’abuso a seguito dell’istanza dell’interessato che ha giuridico rilievo per i terzi.
In tal caso infatti l’interesse del terzo è sempre attuale in quanto, contrariamente a quanto afferma l’appellante, l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, comporta automaticamente il conseguenziale ordine demolizione delle opere abusive o in difetto l’acquisizione che è, a sua volta, automatica conseguenza del mancato rispetto dell’ordine di demolizione (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd. 19.03.2002 n. 155; Consiglio Stato, sez. V 12.12.2008 n. 6174 ed in precedenza Consiglio Stato, sez. V 26.01.2000 n. 341)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2013 n. 1693 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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Il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo (ovvero il suo avente causa) non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere, così avvantaggiando chi ha l’obbligo di rimuovere gli abusi.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel considerare che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (tra gli altri Cons. Stato, IV, 04.02.2013, n. 666; IV, 18.09.2012; 10.08.2011, n. 4764; IV, 20.07.2011, n. 4403; VI, 24.09.2010, n. 7129).
Neppure è fondata la censura secondo cui sarebbe occorsa una specifica motivazione a tutela dell’affidamento che sarebbe sorto, in ragione del notevolissimo decorso del tempo, rispetto alla data dell’abuso.
Infatti, il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo (ovvero il suo avente causa) non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere, così avvantaggiando chi ha l’obbligo di rimuovere gli abusi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2013 n. 1682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sebbene l'istanza di condono sia relativa ad opere realizzate prima dell'imposizione del vincolo paesaggistico deve ribadirsi l'obbligatorietà dell'acquisizione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ai sensi dell'articolo 32 della legge n. 47/1985.
Infatti, anche se il citato articolo 32 non precisa in quale momento il vincolo debba essere stato imposto perché sorga la necessità di acquisire il suddetto parere, in applicazione del principio tempus regit actum, si ritiene che debba essere applicata la normativa vigente al momento del rilascio della concessione in sanatoria.
Peraltro, risulta dirimente sul punto la decisione dell'Adunanza Plenaria n. 20 del 22.07.1999 che ha enunciato il principio secondo cui "la disposizione dell'art. 32, L. 28.02.1985, n. 47, in tema di condono edilizio, nel prevedere la necessità del parere dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico ai fini del rilascio delle concessioni in sanatoria, non reca alcuna deroga ai principi generali e pertanto essa deve interpretarsi nel senso che l'obbligo di pronuncia dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto. Ciò in quanto tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente."

Il Collegio ritiene che, in base alla documentazione allegata e alle motivazioni espresse dalla Commissione Tutela dei beni Ambientali, è evidente che il Comune resistente non potesse che denegare il condono richiesto dal ricorrente poiché, secondo la consolidata e condivisibile giurisprudenza, sebbene l'istanza di condono sia relativa ad opere realizzate prima dell'imposizione del vincolo paesaggistico deve ribadirsi l'obbligatorietà dell'acquisizione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ai sensi dell'articolo 32 della legge n. 47/1985 (cfr. Consiglio Stato, IV, 30.06.2010, n. 417; TAR Lazio, Roma; II-quater, 04.02.2011, n. 1044; TAR Campania, Napoli, VII, 14.06.2010, n. 14166; TAR Puglia, Bari, III, 03.12.2008, n. 2765).
Infatti, anche se il citato articolo 32 non precisa in quale momento il vincolo debba essere stato imposto perché sorga la necessità di acquisire il suddetto parere, in applicazione del principio tempus regit actum, si ritiene che debba essere applicata la normativa vigente al momento del rilascio della concessione in sanatoria.
Peraltro, risulta dirimente sul punto la decisione dell'Adunanza Plenaria n. 20 del 22.07.1999 che ha enunciato il principio secondo cui "la disposizione dell'art. 32, L. 28.02.1985, n. 47, in tema di condono edilizio, nel prevedere la necessità del parere dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico ai fini del rilascio delle concessioni in sanatoria, non reca alcuna deroga ai principi generali e pertanto essa deve interpretarsi nel senso che l'obbligo di pronuncia dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto. Ciò in quanto tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente." (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.03.2013 n. 1635 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In assenza di rilascio di titolo edilizio in sanatoria per quanto realizzato in precedenza, le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell’istanza di condono devono dirsi abusive e in prosecuzione dell’illecita pregressa attività edilizia, non essendo stato –peraltro– attivato il procedimento per il completamento previsto dall’art. 35 L. 47/1985.
Va quindi ribadito che, in assenza di rilascio di titolo edilizio in sanatoria per quanto realizzato in precedenza, le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell’istanza di condono devono dirsi abusive e in prosecuzione dell’illecita pregressa attività edilizia, non essendo stato –peraltro– attivato il procedimento per il completamento previsto dall’art. 35 L. 47/1985 (cfr. TAR Campania-Napoli n. 2635 del 05.06.2012; TAR Campania-Napoli n. 184/2008; TAR Campania-Salerno n. 1742/2006; TAR Campania-Napoli n. 2692/2006; TAR Sicilia-Palermo n. 1856/2007; TAR Campania-Napoli n. 1417/2005): per esse quindi, indipendentemente dalla loro consistenza, sarebbe occorso il previo rilascio di un permesso di costruire e di una autorizzazione paesaggistica (trattandosi di zona assoggettata a vincolo d’insieme di tal genere)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.03.2013 n. 1620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il mero decorso del tempo non può giustificare il mantenimento dell’opera, non essendo suscettibile di decadenza il potere della P.A. in tema di vigilanza sull’assetto del territorio, né, peraltro, è configurabile un’aspettativa tutelabile del privato in tal senso, quando non vi sia stata contezza degli organi amministrativi dell’edificazione (in questo caso ulteriore) realizzata.
In presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto, mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla verifica dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi.

Quanto, poi ai rimanenti profili di censura proposti dal ricorrente, va detto che:
- il mero decorso del tempo non può giustificare il mantenimento dell’opera, non essendo suscettibile di decadenza il potere della P.A. in tema di vigilanza sull’assetto del territorio, né, peraltro, è configurabile un’aspettativa tutelabile del privato in tal senso, quando non vi sia stata contezza degli organi amministrativi dell’edificazione (in questo caso ulteriore) realizzata;
- in presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto, mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla verifica dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. TAR Campania-Napoli n. 1098 del 05.03.2012; TAR Campania-Napoli n. 1542 del 03.04.2012; TAR Campania-Salerno n. 702 del 13.04.2011; TAR Campania-Napoli n. 2499 del 04.05.2010)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.03.2013 n. 1620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istanza di sanatoria posteriore all'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di quest'ultimo, che l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione, se e non appena abbia rigettato tale domanda.
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente.
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

Per costante giurisprudenza  -anche della Sezione- l'istanza di sanatoria posteriore all'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di quest'ultimo, che l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione, se e non appena abbia rigettato tale domanda (TAR Lazio, I, 09.07.2012, n. 6197; TAR Liguria, I, 11.07.2011, n. 1084).
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, TAR Campania, II Sezione, 04.02.2005, n. 816 e 13.07.2004, n. 10128).
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (così TAR Campania-Napoli, II, 02.03.2010, n. 1259; TAR Liguria, I, 05.02.2011, n. 226)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 25.03.2013 n. 524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Conclusivamente l’Amministrazione chiede:
a) se le valutazioni da compiersi da parte dell’ Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 37, comma 3, del d.P.R. 380/2001, siano o meno a carattere oneroso;
b) nel caso tali stime siano giudicate a carattere oneroso, se il Comune possa attivare procedure alternative per non aggravare il bilancio e che consentano di:
   1) prendere a riferimento il valore stabilito in sede di accatastamento;
   2) stabilire previamente una tabella di casistiche con cui si possano collegare gli aumenti di valore all’importo della sanzione, da concertare e da approvare da parte del Comune con l’Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio, evitando l’inoltro di singole richieste.
Ritiene il Collegio che
l’espressione del parere in questa sede consultiva non possa coinvolgere l’operato di altre Amministrazioni, né precostituire aspettative anche di mero fatto, ovvero regolare pretese, né tantomeno dirimere divergenze di posizioni tra soggetti pubblici diversi.
Il procedimento per l’applicazione delle sanzioni, che forma oggetto della richiesta di parere, costituisce inoltre esplicazione di poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione, poteri rispetto ai quali la Corte dei conti non ha la possibilità di pronunciarsi compiutamente in questa sede consultiva, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003
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Nei termini sopra esposti, il parere risulta pertanto inammissibile sotto il profilo oggettivo.
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Il Sindaco del Comune di Roccafluvione (prov. di Ascoli Piceno) ha formulato una richiesta di parere inerente al carattere oneroso della valutazione, da compiersi da parte dell’Agenzia del Territorio, in vista dell’applicazione di sanzioni pecuniarie commisurate all’aumento di valore in caso di opere edilizie realizzate in assenza di dichiarazione di inizio attività, ma comunque sussistendo la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia.
Con la predetta richiesta, l’Amministrazione richiedente ha riferito e precisato:
- che l’art. 37 del d.P.R. 380/2001 (testo unico edilizia) dispone che le sanzioni pecuniarie per opere edilizie realizzate in assenza di dichiarazione di inizio attività sono stabilite dal responsabile del procedimento in relazione all’incremento di valore dell’immobile come valutato dall’Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio;
- che l’ Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio ha fatto presente che tale adempimento può essere svolto a titolo oneroso e previa sottoscrizione di accordo di collaborazione;
- che, secondo l’Amministrazione, sussisterebbero dubbi sul carattere oneroso delle operazioni di stima, in quanto tale adempimento sono svolte da un soggetto pubblico (l’ Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio) e sono dirette all’esercizio di una funzione istituzionale di un altro soggetto pubblico (il Comune);
- che l’irrogazione della sanzione non è un servizio a domanda del Comune, ma corrisponde all’assolvimento di un’attività istituzionale doverosa;
- che i costi previsti per le operazione di stima superano l’importo minimo della sanzione (euro 516, come casistica più frequente), con il risultato che l’applicazione della sanzione risulterebbe per il Comune foriera di una spesa superiore all’entrata, sia pure nel contesto di un’attività di vigilanza disposta dalla normativa statale primaria;
- che gli accordi di collaborazione sono previsti dall’art. 38 del d.P.R. 380/2001, ove si richiamano gli articoli 32, comma 2, e 34, comma 2, ma non il 37, comma 4;
- che l’art. 17 della legge 241/1990 regola il procedimento di emanazione di valutazioni tecniche, nonché le conseguenza del decorso dei termini per l’acquisizione delle valutazioni stesse.
Conclusivamente l’Amministrazione chiede:
a) se le valutazioni da compiersi da parte dell’ Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 37, comma 3, del d.P.R. 380/2001, siano o meno a carattere oneroso;
b) nel caso tali stime siano giudicate a carattere oneroso, se il Comune possa attivare procedure alternative per non aggravare il bilancio e che consentano di:
   1) prendere a riferimento il valore stabilito in sede di accatastamento;
   2) stabilire previamente una tabella di casistiche con cui si possano collegare gli aumenti di valore all’importo della sanzione, da concertare e da approvare da parte del Comune con l’ Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio, evitando l’inoltro di singole richieste.
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La Sezione è chiamata a esprimere un parere in ordine al carattere oneroso o meno delle operazioni di stima compiute dall’Agenzia delle Entrate – ufficio del Territorio, nel procedimento per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001, con specifico riferimento al conseguente aggravio che ne deriverebbe all’Amministrazione comunale richiedente.
L’art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001 dispone quanto segue: “Ove l'intervento realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell'intervento, sia al momento della presentazione della domanda, il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possono ottenere la sanatoria dell'intervento versando la somma, non superiore a 5164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all'aumento di valore dell'immobile valutato dall'agenzia del territorio”.
Ciò premesso, osserva il Collegio che il comma 4 del citato art. 37 prevede una fase di accertamento di conformità delle opere edilizie compiute in assenza di D.I.A., opere che comunque debbono risultare rispettose della disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dell’intervento.
La sanzione irrogabile dal responsabile del procedimento, ai sensi dell’art. 37, quarto comma, può variare da un minimo di 516 ad un massimo di 5.164 euro, in funzione dell’incremento di valore del bene immobile, sulla base di una stima dell’Agenzia del Territorio (ora Agenzia delle Entrate – Ufficio del Territorio, per effetto dell’incorporazione ai sensi dell’art. 23-quater del decreto-legge n. 95/2012).
L’incremento di valore, oggetto della stima, non equivale pertanto all’importo della sanzione, ma costituisce il parametro per determinare la sanzione stessa.
Il responsabile del procedimento ha il compito di stabilire l’importo della sanzione tra il minimo e il massimo edittale.
Per giungere alla determinazione dell’importo della sanzione, la pubblica amministrazione procedente ha obbligo di agire con imparzialità e di rispettare il criterio di buon andamento dell’azione amministrativa, come stabilito dall’art. 97 della Costituzione.
L’importo della sanzione, pertanto, avrà tendenzialmente carattere proporzionale rispetto all’entità dell’incremento di valore del bene immobile per effetto delle opere realizzate.
Appare rispondente al predetto criterio di proporzionalità applicare la sanzione nella misura minima in caso di aumento di valore di entità nulla o molto esigua, mentre ad un incremento di valore molto alto potrà corrispondere una sanzione nella misura massima consentita; i casi intermedi verranno trattati in modo corrispettivo.
Per l’applicazione della sanzione, l’Amministrazione procede nell’esercizio dei propri poteri discrezionali, sia pure nel rispetto dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità e parità di trattamento.
Ritiene il Collegio che
l’espressione del parere in questa sede consultiva non possa coinvolgere l’operato di altre Amministrazioni, né precostituire aspettative anche di mero fatto, ovvero regolare pretese, né tantomeno dirimere divergenze di posizioni tra soggetti pubblici diversi.
Il procedimento per l’applicazione delle sanzioni, che forma oggetto della richiesta di parere, costituisce inoltre esplicazione di poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione, poteri rispetto ai quali la Corte dei conti non ha la possibilità di pronunciarsi compiutamente in questa sede consultiva, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003.
Nei termini sopra esposti, il parere risulta pertanto inammissibile sotto il profilo oggettivo.
Restano conseguentemente assorbite le altre questioni proposte (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 25.03.2013 n. 20).

EDILIZIA PRIVATA: DELIBERA DI CONSIGLIO COMUNALE E ORDINE DI DEMOLIZIONE.
Per arrestare l’ordine di demolizione non è sufficiente, sulla base del dettato del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5, una delibera di consiglio comunale che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali, essendo invece necessari tutti i dettagli tecnici, economici e normativi che dovranno formare oggetto di ulteriori, conseguenti, atti.
Oggetto della decisione esaminata dalla Cassazione è il tema dei rapporti intercorrenti tra le iniziative dell’Autorità amministrativa in presenza di un immobile abusivo edilizio di cui sia stata ordinata la demolizione e l’ordine medesimo impartito dall’Autorità giudiziaria.
La vicenda processuale segue all’emanazione da parte del giudice dell’esecuzione di rigetto di una richiesta di revoca o sospensione dell’ordine di demolizione di manufatto abusivo, impartito con sentenza di condanna passata in giudicato, per intervenuta acquisizione da parte del consiglio comunale dell’immobile in oggetto, insieme ad altri, al fine di trasformarlo in alloggio di edilizia residenziale sovvenzionata. Il GE motivava il rigetto considerando la delibera comunale predetta, in ogni caso illegittima giacché mancante di indicazione di impegno di spesa e di istruttoria svolta per singolo immobile inerente l’effettiva praticabilità dell’intervento, un mero atto di indirizzo non contenente alcuna indicazione specifica.
Ricorrevano in cassazione i condannati, sostenendo, per quanto di interesse in questa sede, che per arrestare l’ordine di demolizione sarebbe sufficiente, sulla base del dettato del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5, una delibera di consiglio comunale che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali senza che siano necessari tutti i dettagli tecnici, economici e normativi che dovranno formare oggetto di ulteriori, conseguenti, atti.
La tesi non ha però convinto gli Ermellini che, nell’affermare il principio di cui in massima, hanno respinto il ricorso concordando con le argomentazioni del giudice di merito che, qualificando, sotto tale profilo, come ‘‘atto di indirizzo’’ la delibera in oggetto e reputando in definitiva come solo eventuale e futura la valutazione dei presupposti di legge cui l’art. 31 D.P.R. n. 380/2001 condiziona la non operatività della demolizione, ha, conformandosi ai principi sopra enunciati, legittimamente escluso nella specie l’effetto ostativo della demolizione, propriamente derivante solo da una valutazione in termini di attualità degli interessi pubblici alla conservazione dell’opera e della mancanza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici (di recente, nel senso che rientra tra i poteri del giudice dell’esecuzione il sindacato sulla compatibilità dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna con la delibera di acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale, v. Cass. pen., sez. III, 11.03.2013, n. 11419 inedita) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.03.2013 n. 13746 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATA: LA SPONTANEA DEMOLIZIONE DEL MANUFATTO ABUSIVO NON ELIMINA IL DANNO URBANISTICO.
Ha rilevanza penale l’elusione del controllo che l’autorità amministrativa è chiamata ad esercitare, in via preventiva e generale, sull’attività edilizia assoggettata al regime concessorio e, quando un’attività siffatta venga iniziata senza il preventivo assenso dell’amministrazione comunale, si ha inesistenza di un danno urbanistico soltanto nell’ipotesi di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 36 (già L. n. 47 del 1985, art. 13: conformità delle opere agli strumenti urbanistici fin dal momento della loro realizzazione), mentre, al di fuori di tale ipotesi, l’eliminazione spontanea del manufatto abusivo non vale ad eliminare l’antigiuridicità sostanziale del fatto reato: il territorio, infatti, ha comunque subito un vulnus, pur se vi è stata una successiva attività spontanea rivolta ad elidere le conseguenze dannose del reato.
La questione giuridica sottoposta al vaglio della Cassazione nel caso in esame attiene alla incidenza in sede penale della eventuale spontanea demolizione di un manufatto abusivo, valutabile in senso da escludere il cd. danno urbanistico.
La vicenda processuale vedeva imputati due soggetti cui era stato addebitata la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere realizzato opere edilizie (lo spianamento di un’area di circa 900 mq, l’ampliamento di un preesistente stradone interpoderale, la creazione di una rampa di circa 50 mq, un muretto di delimitazione di una strada) in assenza del prescritto permesso di costruire.
Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per Cassazione gli stessi sostenendo, per quanto d’interesse in questa sede, l’esclusione della loro responsabilità penale attesa l’intervenuta eliminazione delle opere oggetto di addebito.
La tesi non è stata però accolta dalla Cassazione che, nel respingere il ricorso, ha ribadito il principio secondo cui la demolizione delle opere abusive non comporta l’estinzione del reato commesso con la loro costruzione (v., tra le tante, di recente: Cass. pen., sez. III, 05.03.2013, n. 10245, in CED Cass., n. 254430, che ha aggiunto inoltre che la demolizione spontanea delle opere abusive -al di fuori della tassativa ipotesi prevista dall’art. 8-quater della L. 21.06.1985, n. 298, di conversione del D.L. 23.04.1985, n. 146, riferita alle operazioni eseguite entro la data di entrata in vigore della disposizione normativa (07.07.1985)- pur non producendo l’estinzione del reato urbanistico, può essere comunque valutata ai fini della determinazione della pena, della mancanza di un danno penalmente rilevante e della buona fede dell’imputato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.03.2013 n. 13738 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

URBANISTICA: LE POSSIBILI FORME DI MANIFESTAZIONE DELLA LOTTIZZAZIONE MATERIALE DI TERRENI EDILIZI.
L’attività lottizzatoria illegittima si configura non soltanto nel caso in cui l’intervento edilizio non potrebbe essere in nessun caso realizzato per essere le sue connotazioni oggettive in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento generale di pianificazione, non suscettibili di essere modificati da piani urbanistici attuativi, ma anche attraverso qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dalla entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l’attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria, occorrenti per le necessità dell’insediamento, oppure in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell’assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova realizzazione.
Particolarmente interessante la questione oggetto di attenzione da parte della Cassazione nella vicenda in esame, in cui la Corte affronta ancora una volta il tema della configurabilità dell’illecito lottizzatorio, soffermandosi in particolare sulla figura della lottizzazione abusiva cd. materiale.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui il tribunale del riesame ha rigettato il ricorso avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari e concernente alcuni terreni e fabbricati nel procedimento a carico di alcuni soggetti indagati, tra l’altro per il reato di lottizzazione abusiva.
Le condotte loro ascritte concernono la realizzazione di una lottizzazione abusiva posta in essere mediante la costruzione di un complesso immobiliare composto da più corpi di fabbrica per complessivi 8 edifici e 178 appartamenti, con modifica della destinazione di zona e superamento degli indici di densità edilizia, la esecuzione di opere difformi rispetto all’atto concessorio ritenuto illegittimo, la costruzione in assenza di permesso di costruire di muri destinati a contenere i terrapieni artificiali realizzati anche in contrasto con la prevista viabilità di collegamento ed il rilascio di un permesso di costruire in variante illegittimo che, in assenza di un preventivo piano di lottizzazione, consentiva la costruzione di nuovi fabbricati con altezze e numero di piani superiori a quelli consentiti dalle nuove norme tecniche intervenute.
Contro l’ordinanza di rigetto proponeva ricorso per Cassazione sia il PM che la difesa degli indagati, in particolare sostenendo il primo, per quanto qui di interesse, che la totale assenza di urbanizzazione o la parziale urbanizzazione, tale da rendere necessario un raccordo con il preesistente aggregato abitativo ed il potenziamento delle opere d’urbanizzazione, sono elementi determinanti per la configurabilità della lottizzazione abusiva che avrebbero dovuto essere oggetto di adeguata considerazione da parte dei giudici del riesame, specie in presenza di significativi dati fattuali in tal senso, quale quello per cui l’assenza totale di opere di urbanizzazione sarebbe documentalmente dimostrata.
La prospettazione accusatoria ha fatto breccia nelle valutazioni della cassazione che ha, infatti, ritenuto fondato il ricorso del PM disponendo l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata. In particolare, richiamando giurisprudenza consolidata, la Corte ha riaffermato il principio secondo cui si ritiene configurabile la lottizzazione abusiva anche in mancanza di pianificazione attuativa, per le zone non urbanizzate o per quelle ove preesistono opere di urbanizzazione proporzionalmente insufficienti, sia qualitativamente sia quantitativamente, a soddisfare i bisogni abitativi dei residenti, presenti e futuri (v., ex multis: Cass. pen., sez. III, 13.06.2011, n. 23646, in CED Cass., n. 250521) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.03.2013 n. 13038 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATA: INTERVENTI EDILIZI IN ZONE SIC NON PRECEDUTI DA VALUTAZIONE DI INCIDENZA E REATO EDILIZIO.
Integra il reato previsto dall’art. 44, comma 1, lett. b), del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 l’esecuzione di interventi edilizi in zone individuate come SIC (siti di importanza comunitaria), se non preceduta dalla valutazione di incidenza prevista dall’art. 5, comma 8, del D.P.R. 08.09.1997, n. 357 da parte della Regione territorialmente competente.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte verte, nel caso in esame, sulla configurabilità o meno del reato edilizio in caso di interventi eseguiti in zona individuate come siti di importanza comunitaria, in difetto della cd. valutazione di incidenza prevista dalla vigente normativa.
La vicenda processuale segue al rigetto da parte del tribunale dell’istanza di riesame proposta dall’indagato insieme ad altri interessati avverso il decreto con cui il GIP aveva disposto il sequestro preventivo di un fabbricato, da destinare a residenza agricola, composto da piano terra e seminterrato con relativa recinzione. Per tale fabbricato era stato rilasciato permesso di costruire, che, a giudizio del tribunale adito deve considerarsi illegittimo in quanto non ha tenuto conto del vincolo SIC/ZPS (sito di interesse comunitario e zona di protezione speciale) istituito con la legge regionale per l’area nella quale risulta ubicato il terreno di insediamento del manufatto (si tratta di un’area ad alta concentrazione di insediamenti rupestri, necropoli e siti archeologici, caratterizzata da fenomeni carsici e ricca di risorse naturalistiche).
La mancata rilevazione di detto vincolo, in base all’impostazione accusatoria, ha comportato l’illegittimità del titolo abilitativo edilizio per l’omessa acquisizione della valutazione d’incidenza del progetto sull’area, la cui necessità è prescritta dal D.P.R. 08.09.1997, n. 357, come modificato dal D.P.R. 12 marzo 2003, n. 120. E' stato configurato, pertanto, in ragione dell’omissione, il reato di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. b). Contro l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione la difesa dell’indagato deducendo la propria estraneità al fatto illecito contestato, sostenendo di essere solo l’attuale proprietario del fabbricato assoggettato a sequestro, mentre il permesso di costruire risulta rilasciato a suo padre.
La tesi non ha però convinto i giudici di legittimità che, sul punto, hanno respinto il ricorso, affermando il principio di diritto di cui in massima. La Corte, più nello specifico, ha rilevato che il D.P.R. 08.09.1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche), all’art. 5, comma 8, in relazione agli interventi da eseguirsi nelle zone individuate come SIC (siti di interesse comunitario) stabilisce che «l’autorità competente al rilascio dell’approvazione definitiva del piano o dell’intervento acquisisce preventivamente la valutatone di incidenza, eventualmente individuando modalità di consultazione del pubblico interessato dalla realizzazione degli stessi». Viene dunque chiaramente specificato che la valutazione d’incidenza deve precedere il rilascio del titolo abilitativo edilizio.
La prevista procedura ha, infatti, lo scopo di analizzare e valutare gli effetti di una particolare attività all’interno dei siti d’importanza comunitaria, individuando anche eventuali misure per contenerne l’impatto e favorire la conservazione dell’ambiente. Si tratta, quindi, di un procedimento preventivo il cui scopo è, evidentemente, quello di assicurare un adeguato equilibrio tra la conservazione del sito ed un uso sostenibile del territorio anche in ossequio ai principi comunitari di precauzione e prevenzione dell’azione ambientale.
Da qui, dunque, la necessità della previa valutazione d’incidenza che, in difetto, rende configurabile la violazione edilizia ipotizzata (v., in senso conforme: Cass. pen., sez. III, 27.02.2012, n. 7613, in CED Cass., n. 252106) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.03.2013 n. 13037 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATA: Il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali od agenti di polizia municipale accertano abusi edilizi sono atti dotati di fede privilegiata nel senso che fanno fede dei fatti accertati fino a querela di falso.
Migliore sorte non può essere riservata al secondo mezzo a mente del quale, in violazione dell’art. 5 della l. 241 del 1990, in alcun modo sarebbero state individuate le “discordanze” rilevate, ovvero evidenziate le concrete e specifiche ragioni poste a base dell’atto.
Ed invero, l’espresso richiamo nel provvedimento all’evincersi tali “discordanze” dalla documentazione allegata al permesso di costruire e dal “verbale di ispezione operato dal Comando dei vigili urbani unitamente ai tecnici comunali il 04.05.2012”, costituisce presupposto sufficiente a dar conto del percorso (salvo, si intende, l’onere di ostensione del verbale), posto che “il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali od agenti di polizia municipale accertano abusi edilizi sono atti dotati di fede privilegiata nel senso che fanno fede dei fatti accertati fino a querela di falso” (cfr., in tali sensi, Cons. Stato, sez. quinta, sentenza 03.11.2010, n. 7770; 28.01.1998, n. 103; sezione prima, 08.01.2010, n. 250 e cfr. anche, per il principio, Tar Campania, questa sesta sezione, n. 760 del 06.02.2013; 11.12.2012, n. 5084, 21.06.2012, n. 2944; 02.05.2012, n. 2006, 05.06.2012, n. 2635 e n. 2644; 30.03.2011, n. 1856; sezione terza, 20.11.2012, n. 4638; sezione quarta, 03.01.2013, n. 59).
Il che non significa che non possano essere contestate senza necessità di querela le valutazioni nel caso operate in ordine ai fatti accertati (cfr. per tutte, Cons. Stato, sezione quinta, 28.04.2011, n. 2541), ma significa certamente che l’atto dirigenziale qui contestato ed assunto in presenza del detto verbale, come si concluderà in avanti, si regge sufficientemente sul richiamo all’accertamento ispettivo compiuto posto a confronto con gli atti in possesso dell’amministrazione (nonché, questi ultimi, dello stesso ricorrente)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 20.03.2013 n. 1546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa vetustà dell'opera non esclude il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate.
L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
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L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione.
L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquisito la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto.

È orientamento consolidato di questa Sezione che la vetustà dell'opera non escluda il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate (cfr. fra le tante Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045);
L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (Consiglio di Stato sez. IV, 28.12.2012, n. 6702; TAR Lombardia Milano, sez. II, 19.02.2009, n. 1318);
Né sussiste una violazione del principio di proporzionalità.
Tale principio è invocabile laddove l'amministrazione possa modulare la propria azione in base a scelte discrezionali; mentre nell’esercizio del potere sanzionatorio degli abusi edilizi, l'agire dell'amministrazione è vincolato dalle scelte consacrate nella legislazione e negli atti di programmazione urbanistica, queste effettivamente ampiamente discrezionali, la cui attuazione costituisce atto dovuto (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 20.12.2011, n. 6756).
Parimenti non assume rilievo quanto prospettato dal ricorrente circa la possibilità che l’amministrazione riduca la fascia di rispetto cimiteriale attualmente vigente: tale riduzione al momento dell’adozione del provvedimento impugnato non era stata approvata.
Inoltre, l’eventuale futura esclusione dei fabbricati dalla fascia di rispetto non inciderebbe comunque sull’assenza del requisito della doppia conformità richiesto dalla legge per il rilascio di un provvedimento di sanatoria. Né potrebbe invocarsi la c.d. sanatoria giurisprudenziale, stante il contrasto di tale istituto con il principio di legalità (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961; TAR Milano Lombardia sez. II, 09.06.2006, n. 1352).
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Come affermato da questo Tribunale con la sentenza sez. II, 29.04.2009, n. 3597, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 345 del 1991, ha statuito che l'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione.
L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquisito la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto (cfr. TAR Milano 2^, 14.10.1999 n. 3417)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.03.2013 n. 722 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATABeni Ambientali. Tolleranza misure progettuali e reato paesaggistico.
Ai sensi dell'art. 22, comma 6, del DPR n. 380/2001 qualsiasi tipo di intervento edilizio previsto dai commi 1, 2 e 3 dell'articolo, e quindi anche quelli di minore impatti, che riguardi immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientaie, è subordinato ai preventivo rilascio dei parere o della autorizzazione richiesti dalle corrispondenti previsioni normative.
Pertanto, il limite di tolleranza del 2% rispetto alle misure progettuali previsto dall'art. 34, comma 2-ter, del DPR n. 380/2001 è destinato ad operare solo con riferimento alla normativa edilizia, ma non esime l’interessato dall'obbligo di munirsi del prescritto nulla osta dell'autorità competente per la tutela dei vincolo con riferimento alle difformità che intende realizzare, configurandosi in mancanza il reato di cui all'art. 181 del D.Lgs n. 42/2004 (massima tratta da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2013 n. 11850).

EDILIZIA PRIVATA: CONDIZIONI PER L’AFFERMAZIONE DELLA RESPONSABILITA' DEL COMPROPRIETARIO.
Il comproprietario ha il potere di porre il veto all’esecuzione di opere non assentite sull’area in comunione e, se questi è il coniuge del comproprietario committente dell’opera, non può non tenersi conto della stretta comunanza di interessi, che rendono il coniuge, di norma, naturalmente partecipe di tutte le deliberazioni di rilevanza familiare, a meno che l’interessato non provi, al contrario, che tali presupposti non ricorrano nel caso concreto, per una qualsiasi ragione.
La Corte Suprema torna a pronunciarsi, con la sentenza in esame sul tema della responsabilità del (compro)prietario dell’opera edilizia sulla quale siano eseguiti interventi edilizi.
La vicenda processuale vedeva imputati due coniugi di alcuni reati urbanistici ed edilizi per avere realizzato nella qualità di proprietari, in assenza del permesso di costruire, una tettoia in legno di mq 30,50, un corpo di fabbrica da destinare a civile abitazione, della superficie di mq 139, con struttura portante in cemento armato e conci di tufo, con annesse verande, una piattaforma di cemento armato di mq 65, con 10 pilastri in 6 dei quali già si evidenziava la gittata cementizia.
Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per Cassazione i due imputati, sostenendo, per quanto qui di interesse, l’insussistenza sia dell’elemento soggettivo del reato contestato, che dei presupposti per affermare il concorso degli imputati con la committente dei lavori; in particolare, la qualifica di comproprietario del terreno costituirebbe un mero indizio ai fini dell’affermazione della responsabilità penale, che nel caso avrebbe dovuto essere esclusa, stante l’assenza di qualsiasi contributo, seppure morale alla realizzazione del fatto.
La tesi è stata però respinta dalla Cassazione che, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, precisando che la responsabilità del proprietario o comproprietario, non formalmente committente delle opere abusive, può dedursi da indizi quali la piena disponibilità della superficie edificata, l’interesse alla trasformazione del territorio, i rapporti di parentela o affinità con l’esecutore del manufatto, la presenza e la vigilanza durante lo svolgimento dei lavori, il deposito di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria, la fruizione dell’immobile secondo le norme civilistiche sull’accessione nonché tutti quei comportamenti (positivi o negativi) da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale alla realizzazione del fabbricato (v., da ultimo: Cass. pen., sez. III, 03.07.2012, n. 25669, in CED Cass., n. 253065; in precedenza, v. Cass. pen., sez. III, 22.06.2000, n. 7314, in CED Cass., n. 216971) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2013 n. 11820 - tratto da Urbanistica e appalti n. 6/2013).

EDILIZIA PRIVATAResponsabilità comproprietario per opere su area in comunione.
Il comproprietario ha il potere di porre il veto all'esecuzione di opere non assentite sull'area in comunione e se questi è il coniuge del comproprietario committente dell'opera non può non tenersi conto della stretta comunanza di interessi, che rendono il coniuge, di norma, naturalmente partecipe di tutte le deliberazioni di rilevanza familiare, a meno che l'interessato non provi, al contrario, che tali presupposti non ricorrano nel caso concreto, per una qualsiasi ragione (massima tratta da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2013 n. 11820).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego della domanda di permesso di costruire in sanatoria giacché non esprime le ragioni della determinazione assunta, in misura sufficiente alla comprensione, il cui generico riferimento a un “contrasto con le normative vigenti” concreta l’unico dato esplicativo del diniego di sanatoria.
In tal modo venendo meno le garanzie di trasparenza dell’attività dei pubblici poteri, incardinate dalla Carta Costituzionale anche quale garanzia di difesa per gli amministrati.

... per l'annullamento del provvedimento di reiezione di domanda di permesso di costruire in sanatoria, comunicato con nota 10.11.2010 dell’Ufficio Tecnico Edilizia Privata, Dipartimento II, del Comune di Palestrina.
...
Il ricorso è fondato quanto alla censura con la quale è dedotto il difetto di motivazione; giacché non esprime le ragioni della determinazione assunta, in misura sufficiente alla comprensione, il generico riferimento a un “contrasto con le normative vigenti”, che concreta l’unico dato esplicativo del diniego di sanatoria. In tal modo venendo meno le garanzie di trasparenza dell’attività dei pubblici poteri, incardinate dalla Carta Costituzionale anche quale garanzia di difesa per gli amministrati.
La domanda di permesso del costruire in sanatoria, corredata da elaborati grafici e relazione tecnica, riguardava la realizzazione di un solaio intermedio sotto una copertura in legno già realizzata. L’istruttoria, richiamata dal provvedimento di diniego, è stata conclusa da verbalizzazione del Corpo Forestale dello Stato in data 04.06.2010, che accerta opere edilizie nuove consistenti in sopraelevazione da preesistente manufatto munito di concessione in sanatoria di mq 131 circa, con altezza al colmo di mt. 2.55 interna e mt. 1.5 sull’imposta, pari a mc. 268.55, allo stato grezzo privo di tramezzature, impianti e pavimenti, con tetto in legno con manto di copertura in tegole. L’ordine di demolizione riguarda l’intero complesso dell’opera abusiva.
Mancano del tutto gli elementi necessari della motivazione, tali da consentire all’interessato di comprendere le ragioni del rigetto della domanda di sanatoria. Infatti non è dato capire perché l’opera non è conforme alle normative vigenti, dal momento che non è nemmeno prospettato il richiamo delle specifiche norme violate (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 13.03.2013 n. 2647 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI provvedimenti demolitori di abusi edilizi costituiscono atti doverosi e vincolati nel contenuto, la cui adozione non richiede di essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Ai rilievi fin qui articolati, infine, debbono soltanto aggiungersi alcune considerazioni finali, e in particolare:
- i provvedimenti demolitori di abusi edilizi costituiscono atti doverosi e vincolati nel contenuto, la cui adozione non richiede di essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento (fra le ultime, Tar Campania Napoli, VII, 11.01.2013, n. 255).
- non si ravvisa nel procedimento alcun deficit istruttorio, avendo l’Amministrazione svolto articolate verifiche, delle quali si dava formalmente atto, insieme ai relativi esiti, nell’ordinanza impugnata, nella nota prot. n. 1145 del 20.10.2011 e nella nota prot. n. 1096 del 06.10.2011 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.03.2013 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abitazioni abusive, ''carico urbanistico'' anche per l'uso protratto sul territorio.
L'aggravamento del carico urbanistico può consistere negli effetti sul territorio dell'utilizzazione abitativa dell'immobile protrattasi nel tempo, poiché il ''carico urbanistico'' e' l'effetto che viene prodotto dall'insediamento primario, come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio.

La Corte Suprema torna a pronunciarsi, con la sentenza in esame, sulla disciplina edilizia, focalizzando in particolare la propria attenzione sulla nozione di “carico urbanistico” e sugli effetti che la stessa può avere in termini di sequestrabilità di un immobile abusivamente realizzato.
La Corte, dissentendo dall’impostazione giuridica assunta dal Tribunale del riesame che aveva confermato l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari, il quale aveva rigettato la richiesta di convalida del sequestro preventivo effettuato dalla polizia giudiziaria, avente ad oggetto un immobile asseritamente abusivo in uso all'indagata, in relazione ai reati di cui agli artt. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 349 c.p., ha annullato l’ordinanza di rigetto ritenendo erroneo il ragionamento giuridico del G.i.p., che aveva fondato la propria decisione sull'erroneo presupposto che l'aggravamento del carico urbanistico non possa consistere negli effetti sul territorio dell'utilizzazione abitativa dell'immobile protrattasi nel tempo.
Il fatto
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione, come sinteticamente anticipato, trae origine dall’impugnazione contro l’ordinanza del Tribunale del riesame che aveva confermato l’ordinanza del G.i.p. di rigetto della richiesta di convalida del sequestro preventivo eseguito d’iniziativa dalla polizia giudiziaria per i reati di violazione di sigilli e di costruzione edilizia abusiva. il Tribunale, in particolare, aveva affermato che l'uso del manufatto per esigenze abitative non incidesse apprezzabilmente sul carico urbanistico, non essendo stata dimostrata, in concreto, un'ulteriore lesione all'assetto del territorio e che, comunque, il carico urbanistico non risultava «ulteriormente compromesso rispetto al momento consumativo del reato e, ove lo fosse, si tratterebbe di una situazione praticamente consolidatasi nel tempo».
Il ricorso
Avverso l’ordinanza reiettiva proponeva ricorso per cassazione il procuratore della repubblica, secondo cui, invece, vi sarebbe stato, invece, un costante aggravio del carico urbanistico, perché nella specie si tratta di un'abitazione cui devono necessariamente correlarsi una serie di insediamenti secondari e servizi, e a nulla varrebbe richiamare il decorso del tempo, perché il consolidamento della situazione negli anni certo non alleggerisce le esigenze cautelari, le quali rimangono inalterate; inoltre, ad abundantiam, l’ordinanza non conterrebbe alcuna motivazione circa il periculum in mora collegato al contestato reato di violazione di sigilli.
La decisione della Cassazione

La tesi ha convinto i giudici di legittimità che, del resto, su conforme parere del Procuratore Generale d'udienza, hanno annullato il provvedimento impugnato.
Per bene comprendere la soluzione della Cassazione, è utile una riflessione sul punto centrale della questione, correlato alla corretta interpretazione della nozione di “carico urbanistico”.
A tal proposito, è importante ricordare che l'incidenza di un immobile sul carico urbanistico va valutata secondo indici concreti e può essere rappresentata dalla consistenza dell'insediamento edilizio, dal numero di nuclei familiari presenti, dall'incremento della domanda di strutture, opere collettive e dotazione minima di spazi pubblici per abitante, dalla necessità di salvaguardare l'ambiente e la staticità dei luoghi e, infine, dalla possibilità che le opere non ancora ultimate siano portate a compimento e le unità non ancora abitate siano occupate.
Il giudice di merito deve, dunque, valutare attentamente e, conseguentemente, motivare, la sussistenza del pericolo derivante dalla libera disponibilità del bene pertinente al reato, considerando, in particolare, la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell'indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l'attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività.
Più precisamente, osserva la Cassazione, la nozione di "carico urbanistico" deriva dall'osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento cd. primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, uffici pubblici, parchi, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, condutture di erogazione del gas) che deve essere proporzionato all'insediamento primario, ossia al numero degli abitanti insediati ed alle caratteristiche dell'attività da costoro svolte.
Quindi, il carico urbanistico è l'effetto che viene prodotto dall'insediamento primario come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio.
Si tratta di un concetto, non definito dalla vigente legislazione, ma che è in concreto preso in considerazione in vari istituti del diritto urbanistico, tra i quali:
a) gli standards urbanistici di cui al d.m. 02.04.1968, n. 1444, che richiedono l'inclusione, nella formazione degli strumenti urbanistici, di dotazioni minime di spazi pubblici per abitante a seconda delle varie zone;
b) la sottoposizione a concessione e, quindi, a contributo sia di urbanizzazione che sul costo di produzione, delle superfici utili degli edifici, in quanto comportino la costituzione di nuovi vani capaci di produrre nuovo insediamento;
c) il parallelo esonero da contributo di quelle opere che non comportano nuovo insediamento, come le opere di urbanizzazione o le opere soggette ad autorizzazione. In base alle predette precisazioni, dunque, per i Giudici di Piazza Cavour l'ordinanza impugnata non fa corretta applicazione di tali principi, perché si limita ad affermare che non vi è aggravamento del carico urbanistico, perché non vi è una compromissione ulteriore rispetto al momento consumativo del reato e, ove vi fosse, «si tratterebbe di una situazione praticamente consolidatasi da tempo».
Così argomentando, infatti, secondo la Cassazione, il Tribunale non tiene conto del fatto che il carico urbanistico è l'effetto che viene prodotto da una condotta ulteriore rispetto alla semplice consumazione del reato e, cioè, dall'insediamento primario come domanda di strutture e opere collettive.
Lo stesso Tribunale basa, dunque, la sua decisione sull'erroneo presupposto che l'aggravamento del carico urbanistico non possa consistere negli effetti sul territorio dell'utilizzazione abitativa dell'immobile abusivo protrattasi nel tempo.
Ne discende, dunque, l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con rinvio al tribunale perché faccia corretta e coerente applicazione dei principi relativi in materia di “carico urbanistico”.
La soluzione non può che essere condivisa, rientrando del resto le argomentazioni dei giudici di legittimità in un orientamento ormai da tempo consolidato (v., in precedenza, sulla nozione di “carico urbanistico” e sulla rilevanza in termini di sequestrabilità: Cass. pen., Sez. III, 17.02.2012, n. 6599, S., in Ced Cass., n. 252016).
Ancora, nel senso che l'esigenza cautelare di evitare l'aggravamento del carico urbanistico è incompatibile con l'autorizzazione all'uso dell'immobile stesso, v. Cass. pen., Sez. III, 13.01.2009, n. 825, V., in Ced Cass., n. 242156) (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 12.03.2013 n. 11544).

EDILIZIA PRIVATAAl fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili.
FATTO
Con atto di citazione notificato in data, il sig. F.T. conveniva innanzi al Tribunale civile di Vibo Valentia il sig. La S.D. per avere occupato con un angolo del suo fabbricato e con tre muri di contenimento una porzione di mq. 172 della contigua proprietà dell’attore .
Con sentenza n. 462/1996 del 28.02/18.06.1996, passata in cosa giudicata, il Tribunale ha condannato il predetto La Serra alla “restituzione dei luoghi al pristino stato e alla restituzione al T. della porzione immobiliare illecitamente occupata come libera da ogni opera muraria e manufatto, mediante la demolizione, a sua cura e spese, dei muri di contenimento e della parte di fabbricato che vi ha eretto”. Il giudice civile accoglieva altresì la domanda risarcitoria dei danni, da liquidarsi in separata sede.
In sede di esecuzione del giudicato, necessaria per l’inottemperanza del La S., il giudice dell’esecuzione riteneva di dare indicazioni al ctu incaricato di chiedere al Comune di Vibo Valentia la concessione edilizia ritenuta necessaria per procedere all’esecuzione della demolizione delle opere in questione, ciò sula base del rilievo tecnico che la demolizione della parte realizzata sul suolo dell’attore avrebbe pregiudicato anche la parte legittimamente edificata sul suolo del convenuto condannato in sede civile. Detta istanza, nonostante la sua reiterazione, non aveva alcun esito presso il Comune.
...
DIRITTO
...
Sintetizzando quanto sin qui osservato, ed a regolazione della fattispecie esaminata, deve ritenersi che al fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili.
Il contestato diniego della concessione è pertanto illegittimo
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.03.2013 n. 1482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATADal combinato disposto degli art. 35, comma 19, e 32, comma 1, della l. 28/02/1985 n. 47 si evince che, in caso di istanza di sanatoria edilizia per opere abusive realizzate in aree sottoposte a vincolo, il silenzio-assenso per decorso del termine di 24 mesi dall'emissione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo si forma solo nel caso di parere favorevole, e non anche di parere contrario, poiché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole, e non il parere "sic et simpliciter" della predetta autorità.
Si è detto peraltro, ancora di recente, che “il parere dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, di cui all'art. 32 l. n. 47 del 1985, è pregiudiziale ad ogni altra valutazione e, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell'opera. Conseguentemente, nel caso in cui l'espressione del parere e l'adozione del provvedimento sull'istanza di sanatoria siano di competenza della medesima Amministrazione (nella specie, il Comune), è ben possibile che l'esito negativo dell'esame sulla compatibilità con il vincolo consenta all'Amministrazione di adottare uno actu la determinazione negativa sul complesso procedimento di cui al citato art. 32”.
Tale principio appare sovrapponibile a quello espresso dalla giurisprudenza penale di legittimità, secondo cui “a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 (conv., con mod. in l. 24.11.2003 n. 326) all'art. 32, comma 1, della l. 28.02.1985 n. 47, non opera più, anche per le istanze di sanatoria già presentate, la procedura del silenzio-assenso per gli interventi di ampliamento eseguiti su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico.
In ordine alla problematica relativa alla epoca di apposizione del vincolo, dopo qualche incertezza la giurisprudenza si è ormai stabilmente orientata verso l’affermazione della rilevanza di quest’ultimo, purché sussistente al momento della richiesta di sanatoria (o addirittura, seppur successivo a quest’ultima al momento dello scrutinio sulla domanda medesima), a nulla rilevando che esso non preesistesse al momento della esecuzione dell’intervento abusivo.
Si è quindi condivisibilmente affermato, che “ai sensi dell'art. 32, l. 28.02.1985 n. 47 l'esistenza di un vincolo paesaggistico esclude la possibilità della formazione del silenzio assenso sulle domande di rilascio di concessione edilizia in sanatoria” e si è soprattutto, puntualizzato, che ”è irrilevante che il vincolo paesaggistico sia sopravvenuto rispetto alla commissione dell'abuso e alla data di presentazione della domanda di condono, perché secondo il consolidato orientamento della giustizia amministrativa sono rilevanti i vincoli paesaggistici sopravvenuti ed esistenti al momento dell'adozione del provvedimento sulla domanda di condono edilizio” ma anche “l'art. 32 l. n. 47 del 1985, laddove impone una congrua valutazione da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in merito alla compatibilità del mantenimento dell'"opus" con le ragioni poste a fondamento del regime vincolistico, si applica anche in caso di vincolo sopravvenuto rispetto all'esecuzione ma vigente al momento della domanda“.
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Si deve ritenere che ai fini della sanatoria edilizia, l'intervento abusivo debba essere sottoposto al parere preventivo dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo anche qualora le opere oggetto della domanda siano state realizzate prima dell'entrata in vigore della L. n. 431/1985, di estensione del vincolo ambientale; e ciò in quanto in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della L. n. 47/1985, si deve tener conto del vincolo esistente al momento in cui viene esaminata la domanda di condono, a prescindere dall'epoca di introduzione del vincolo stesso, e quindi, dalla sua vigenza al momento della commissione dell'abuso.

Rammenta in proposito il Collegio che costituisce costante approdo della giurisprudenza amministrativa quello per cui dal combinato disposto degli art. 35, comma 19, e 32, comma 1, della l. 28/02/1985 n. 47 si evince che, in caso di istanza di sanatoria edilizia per opere abusive realizzate in aree sottoposte a vincolo, il silenzio-assenso per decorso del termine di ventiquattro mesi dall'emissione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo si forma solo nel caso di parere favorevole, e non anche di parere contrario, poiché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole, e non il parere "sic et simpliciter" della predetta autorità.
Si è detto peraltro, ancora di recente, che “il parere dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, di cui all'art. 32 l. n. 47 del 1985, è pregiudiziale ad ogni altra valutazione e, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell'opera. Conseguentemente, nel caso in cui l'espressione del parere e l'adozione del provvedimento sull'istanza di sanatoria siano di competenza della medesima Amministrazione (nella specie, il Comune), è ben possibile che l'esito negativo dell'esame sulla compatibilità con il vincolo consenta all'Amministrazione di adottare uno actu la determinazione negativa sul complesso procedimento di cui al citato art. 32” (Consiglio Stato, sez. VI, 24.02.2011, n. 1156).
Tale principio appare sovrapponibile a quello espresso dalla giurisprudenza penale di legittimità, secondo cui “a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 (conv., con mod. in l. 24.11.2003 n. 326) all'art. 32, comma 1, della l. 28.02.1985 n. 47, non opera più, anche per le istanze di sanatoria già presentate, la procedura del silenzio-assenso per gli interventi di ampliamento eseguiti su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico. (In motivazione la Corte ha precisato che il rilascio della sanatoria è subordinato al parere dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo da rilasciarsi nel termine di 180 gg. dall'istanza conseguendo, in caso di inerzia, l'impugnabilità del silenzio-rifiuto)” (Cassazione penale, sez. III, 16.03.2010, n. 14312).
In ordine alla problematica relativa alla epoca di apposizione del vincolo, dopo qualche incertezza la giurisprudenza si è ormai stabilmente orientata verso l’affermazione della rilevanza di quest’ultimo, purché sussistente al momento della richiesta di sanatoria (o addirittura, seppur successivo a quest’ultima al momento dello scrutinio sulla domanda medesima), a nulla rilevando che esso non preesistesse al momento della esecuzione dell’intervento abusivo.
Si è quindi condivisibilmente affermato, che “ai sensi dell'art. 32, l. 28.02.1985 n. 47 l'esistenza di un vincolo paesaggistico esclude la possibilità della formazione del silenzio assenso sulle domande di rilascio di concessione edilizia in sanatoria” (Consiglio Stato, sez. IV, 31.03.2009, n. 2024) e si è soprattutto, puntualizzato, che ”è irrilevante che il vincolo paesaggistico sia sopravvenuto rispetto alla commissione dell'abuso e alla data di presentazione della domanda di condono, perché secondo il consolidato orientamento della giustizia amministrativa sono rilevanti i vincoli paesaggistici sopravvenuti ed esistenti al momento dell'adozione del provvedimento sulla domanda di condono edilizio -nel caso di specie, il provvedimento di condono non aveva valutato adeguatamente la compatibilità paesaggistica dell'opera e pertanto risultava affetto dal vizio del difetto di motivazione, rilevato dalla Soprintendenza-” (Consiglio Stato , sez. VI, 23.02.2011, n. 1127, ma anche “l'art. 32 l. n. 47 del 1985, laddove impone una congrua valutazione da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in merito alla compatibilità del mantenimento dell'"opus" con le ragioni poste a fondamento del regime vincolistico, si applica anche in caso di vincolo sopravvenuto rispetto all'esecuzione ma vigente al momento della domanda“ (Consiglio Stato, sez. VI, 22.01.2001, n. 181).
Posto che la domanda di sanatoria venne avanzata in data 11.01.1995, e che a detta data il vincolo insistente nell’area era certamente sussistente, armonicamente con i superiori insegnamenti prima elencati ne deve conseguire che tutte le censure (primo motivo di appello) volte ad ipotizzare che le opere realizzate non dovevano essere soggette al rilascio di autorizzazione paesaggistica devono essere respinte (“si deve ritenere che ai fini della sanatoria edilizia, l'intervento abusivo debba essere sottoposto al parere preventivo dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo anche qualora le opere oggetto della domanda siano state realizzate prima dell'entrata in vigore della L. n. 431/1985, di estensione del vincolo ambientale; e ciò in quanto in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della L. n. 47/1985, si deve tener conto del vincolo esistente al momento in cui viene esaminata la domanda di condono, a prescindere dall'epoca di introduzione del vincolo stesso, e quindi, dalla sua vigenza al momento della commissione dell'abuso” (Cons. Stato Sez. VI, 15.06.2009, n. 3806)) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.03.2013 n. 1481 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ingiunzione di demolizione di un manufatto abusivo, emessa successivamente all'adozione di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, non necessita del previo avviso di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto vincolato e meramente consequenziale, nell'ambito di un procedimento sanzionatorio sostanzialmente unitario.
Ciò in quanto trattasi di attività che comporta un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.

Eguale sorte merita l’ultima doglianza, attingente l’ordine di demolizione, del quale si assume la illegittimità per non essere stato preceduto dall’espletamento degli incombenti ex art. 7 della legge n. 241/1990.
La tesi dell’appellante collide con i più recenti approdi di avveduta giurisprudenza amministrativa secondo cui “l'ingiunzione di demolizione di un manufatto abusivo, emessa successivamente all'adozione di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, non necessita del previo avviso di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto vincolato e meramente consequenziale, nell'ambito di un procedimento sanzionatorio sostanzialmente unitario” (ex multis, si veda TAR Sardegna Cagliari Sez. II, 11.07.2012, n. 694, TAR Calabria Catanzaro Sez. I, 04.07.2012, n. 691).
Ciò in quanto -è stato condivisibilmente rimarcato dalla giurisprudenza- trattasi di attività che comporta un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (TAR Campania, Napoli, sez. III, 06.12.2011, n. 5668; TAR Lazio, Roma, sez. I, 07.10.2011, n. 7815; TAR Campania, Napoli, sez. II, 03.10.2011, n. 4608; TAR Campania Salerno, sez. II, 27.06.2011, n. 1179; TAR Liguria, sez. I, 22.01.2011, n. 150; TAR Puglia Lecce, sez. I, 17.11.2010, n. 2660; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10.11.2010, n. 23762) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.03.2013 n. 1480 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAA fronte dell’esercizio di un potere vincolato, quale è quello di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il provvedimento finale non necessita di altra motivazione che non sia quella della rispondenza dell'opera ai presupposti previsti dalla legge, senza che possa onerarsi l’amministrazione di confutare le osservazioni presentate da un vicino.
Parimenti, il provvedimento non è viziato per difetto di motivazione per non avere la p.a. replicato alle osservazioni formulate nella nota presentata dal ricorrente del 20.02.2002 e nell’allegata relazione redatta dal dott. Landi.
A fronte dell’esercizio di un potere vincolato, quale è quello di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il provvedimento finale non necessita di altra motivazione che non sia quella della rispondenza dell'opera ai presupposti previsti dalla legge, senza che possa onerarsi l’amministrazione di confutare le osservazioni presentate da un vicino (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2013 n. 645 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Come noto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (C.d.S., sez. IV, 01.10.2007, n. 5049; 10.12.2007, n. 6344; 31.08.2010, n. 3955; sez. V, 07.09.2009, n. 5229) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 11.03.2013 n. 2518 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn ordine alla data di realizzazione di un'opera abusiva per la quale si chiede la sanatoria, l'onere della prova grava sul richiedente; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta.
La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza di per sé è potenzialmente idonea e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, ma non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse. Quindi, il richiedente la sanatoria può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, quali il rilievo aerofotogrammetrico, è gravato dall'onere di provare, attraverso ulteriori elementi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio.
Quanto, poi, allo specifico problema della valenza probatoria dei rilievi aerofotogrammetrici, la Giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che sono soltanto gli atti formati dai pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni ad avere particolare valenza probatoria, ma non le riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata.
D’altra parte, le indicazioni ricavabili dalla aerofotogrammetria del territorio sono di decisiva rilevanza ai fini della datazione dell’epoca di realizzazione del manufatto solo qualora realizzate con alta risoluzione grafica, come le elaborazioni più recenti, grazie al significativo progresso tecnologico.

La giurisprudenza afferma da tempo che, in ordine alla data di realizzazione di un'opera abusiva per la quale si chiede la sanatoria, l'onere della prova grava sul richiedente; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta.
La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza di per sé è potenzialmente idonea e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, ma non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse. Quindi, il richiedente la sanatoria può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, quali il rilievo aerofotogrammetrico, è gravato dall'onere di provare, attraverso ulteriori elementi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio (TAR Piemonte sez. II di Torino, 12.01.2012 n. 34; TAR Lazio Roma sez. II, 06.12.2010, n. 35404).
Quanto, poi, allo specifico problema della valenza probatoria dei rilievi aerofotogrammetrici, la Giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che sono soltanto gli atti formati dai pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni ad avere particolare valenza probatoria, ma non le riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata (TAR Puglia Bari sez. III, 10.11.2005 n. 4862).
D’altra parte, le indicazioni ricavabili dalla aerofotogrammetria del territorio sono di decisiva rilevanza ai fini della datazione dell’epoca di realizzazione del manufatto solo qualora realizzate con alta risoluzione grafica, come le elaborazioni più recenti, grazie al significativo progresso tecnologico.
In ogni caso, posto che l’attendibilità di tali rilievi (specie se risalenti) è condizionata da una molteplicità di fattori (tecnologici, come la maggiore o minore risoluzione, ambientali, come fenomeni di rifrazione, la presenza di vegetazione che può schermare le costruzioni, etc.), la Giurisprudenza ritiene ammissibile la prova contraria
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 07.03.2013 n. 777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl proprietario di un’area o di un fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’autorità preposta è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente.
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Nei giudizi sul silenzio, il giudice amministrativo non può andare oltre la declaratoria d’illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere, restandogli precluso, ove si tratti di attività discrezionale e l’istruttoria non sia completa, il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente e di sostituirsi all’Amministrazione; di conseguenza, nell’ambito di tale giudizio, il giudice può conoscere dell’accoglibilità dell’istanza nelle sole ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui l’istruttoria sia completa e non debba essere compiuta alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni.

Fatta tale premessa e per passare all’esame della prima delle due richieste avanzate dalla ricorrente sopra riassunto alla lettera a), con la quale la parte istante ha chiesto al Comune di reprimere l’abuso posto in essere dalla Abruzzo Affissioni s.r.l. in sede di realizzazione del cartello pubblicitario in questione, va rilevato che la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente chiarito che il proprietario di un’area o di un fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’autorità preposta sia titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente (Cons. St., sez. IV, 27.04.2012, n. 2468, 18.04.2012, n. 2301, e 02.02.2011, n. 744).
Ciò detto, sembra evidente che il Comune, una volta ricevuta la richiesta della ricorrente del 27.06.2012 avrebbe dovuto attivarsi e fornire una risposta in merito.
Tale risposta è oggi pervenuta in corso di giudizio, per cui il ricorso in parola, per la parte volta a censurare il silenzio serbato dall’Amministrazione è divenuto improcedibile; con nota 29.01.2013, n. 15491, infatti, il Comune, dopo aver effettuato un sopralluogo a mezzo degli organi tecnici, ha comunicato alla ricorrente che il manufatto in questione risultava “posizionato conformemente al titolo abilitativo rilasciato”.
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Va, invero, ricordato che -in base al disposto dell’art. 31, n. 3, del codice- il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione”; tale domanda di accertamento della fondatezza di un’istanza, pertanto, è inammissibile ove sia rivolta a sollecitare l’esercizio di un potere discrezionale od ove siano necessari adempimenti istruttori da compiersi dall’Amministrazione.
In definitiva, nei giudizi sul silenzio, il giudice amministrativo non può andare oltre la declaratoria d’illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere, restandogli precluso, ove si tratti di attività discrezionale e l’istruttoria non sia completa, il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente e di sostituirsi all’Amministrazione; di conseguenza, nell’ambito di tale giudizio, il giudice può conoscere dell’accoglibilità dell’istanza nelle sole ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui l’istruttoria sia completa e non debba essere compiuta alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (Cons. St., sez. IV, 25.09.2012, n. 5088, e 18.09.2012, n. 4942, e sez. V, 14.09.2012, n. 4893)
(TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.03.2013 n. 140 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine giudiziale di demolizione - Natura - Autonoma funzione ripristinatoria - Art. 31 d.P.R. 380/2001 - Art. 445, c. 2, cod. proc. pen..
La diversa natura dell'ordine di demolizione previsto dall'art. 31 d.P.R. 380/2001 è stata da tempo delineata, trattandosi della medesima disposizione già contenuta nell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, riconoscendo piena continuità normativa (Cass. Sez. III n. 32211, 31/07/2003). Inoltre, l'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso (Cass. Sez. III n. 37120, 13/10/2005).
Per cui esso non è inscrivibile nel novero delle pene accessorie, tassativamente previste, e per tale ragione la demolizione ordinata dal giudice resta esclusa dall'applicabilità del beneficio della sospensione condizionale della pena (Cass. Sez. III n. 34297, 11/09/2007; Sez. III n. 36555, 04/11/2002), non è ricompresa nel divieto della «reformatio in peius» e resta eseguibile, qualora sia stata impartita con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen. (Cass. Sez. III n. 18533, 11/05/2011; Sez. III n. 16552, 23/04/2001).
Conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici - Accertamento del giudice penale - Poteri e limiti.
Il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione edilizia trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAUna volta proposta istanza di accertamento di conformità o domanda di condono edilizio, successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, quest’ultima perde definitivamente efficacia, in quanto il Comune è tenuto a rideterminarsi sull’esistenza dei presupposti per la demolizione anche nel caso in cui l’istanza venga respinta.
Per giurisprudenza consolidata, una volta proposta istanza di accertamento di conformità o domanda di condono edilizio, successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, quest’ultima perde definitivamente efficacia, in quanto il Comune è tenuto a rideterminarsi sull’esistenza dei presupposti per la demolizione anche nel caso in cui l’istanza venga respinta (ex multis Tar Lazio Latina 19.09.2006 n. 628; Tar Campania Salerno n. 620 del 2012) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 516 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2013

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 30, comma 19, della legge 724/1994 prevede che “per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'art. 7, terzo comma, della legge 28.02.1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 01.12.1994”.
La norma, sufficientemente chiara, richiede, ai fini dell’annullamento dell’acquisizione gratuita, due requisiti: a) la sanabilità, sotto il profilo temporale, delle opere (opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge); b) l’adempimento degli oneri previsti dalla legge di condono. Per l’annullamento della trascrizione pregiudizievole è invece sufficiente la certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria.
E’ evidente che ove i requisiti di condonabilità in concreto non sussistano, l’amministrazione può in ogni tempo, e salva l’applicazione del regime di tacito assenso, negare il rilascio del titolo in sanatoria e conseguentemente impedire l’operatività del meccanismo garantistico previsto dall’art. 30 cit. in favore dell’istante. Ma ove, o sino a quando, non provveda, l’interessato ha diritto all’annullamento sol che siano integrati i due requisiti sopra indicati.

L’art. 30, comma 19, della legge 724/1994 (sulla cui astratta applicabilità le parti convengono) prevede che “per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'art. 7, terzo comma, della legge 28.02.1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 01.12.1994”.
La norma è sufficientemente chiara. Essa richiede, ai fini dell’annullamento dell’acquisizione gratuita, due requisiti: a) la sanabilità, sotto il profilo temporale, delle opere (opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge); b) l’adempimento degli oneri previsti dalla legge di condono. Per l’annullamento della trascrizione pregiudizievole è invece sufficiente la certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria.
E’ evidente che ove i requisiti di condonabilità in concreto (richiamati dall’amministrazione appellante) non sussistano, l’amministrazione può in ogni tempo, e salva l’applicazione del regime di tacito assenso, negare il rilascio del titolo in sanatoria e conseguentemente impedire l’operatività del meccanismo garantistico previsto dall’art. 30 cit. in favore dell’istante. Ma ove, o sino a quando, non provveda, l’interessato ha diritto all’annullamento sol che siano integrati i due requisiti sopra indicati.
Poco senso avrebbe, discutere, in sede processuale, delle effettive e reali prospettive di accoglimento della domanda di condono, atteso che è la sede amministrativa e procedimentale quella in cui naturaliter siffatte valutazioni devono essere operate (com’è noto il giudice amministrativo è precluso pronunciare su poteri non ancora esercitati); nelle more trovando applicazione il disposto garantistico dell’art. 30 cit., in guisa che il ritardo patologico dell’azione amministrativo non riverberi in irreversibile pregiudizio dell’istante (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.02.2013 n. 1233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA- l’Amministrazione non ha alcun obbligo di compiere accertamenti giuridici circa l’esistenza di particolari rapporti interprivati tra autore dell’abuso e proprietari, ma ha solo l’onere di individuare il proprietario catastale;
- i provvedimenti sanzionatori sono legittimamente adottati nei confronti dei proprietari catastali degli immobili abusivamente realizzati, dovendosi del tutto prescindersi sia dalle modalità con cui l'abuso è stato realizzato e sia dagli eventuali rapporti intercorrenti tra proprietari e costruttori;
- l’ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell’area il quale, fino a prova contraria, è quanto meno corresponsabile dell’abuso;
- la comunicazione all'ente che risulta catastalmente proprietario del suolo ha infatti una mera funzione conoscitiva, per rendere edotto l'ente delle vicende relative al bene di cui esso ente è proprietario, ma in nessun modo si può ritenere che tale comunicazione costituisca un requisito di legittimità dell'ordine di demolizione;
- ai sensi dell'art. 7, comma 3, l. n. 47/1985, è perciò legittima l'ordinanza di demolizione e di acquisizione di opere edilizie abusive effettuata nei soli confronti del responsabile dell'abuso e non del proprietario dell'immobile, in quanto anche sul piano letterale la norma si riferisce esclusivamente all'uno, e non all'altro, per l'evidente ragione di ancorare l'attività riparatoria in primo luogo all'effettivo autore dell'illecito;
- l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione e al decorso del termine di legge, che ne costituiscono i presupposti.
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I soggetti responsabili dell’abuso -ai quali è stata ritualmente notificata l’ordinanza di demolizione e di acquisizione e che non hanno proceduto alla demolizione- in ogni caso rispondono direttamente nei riguardi di chi afferma essere il vero proprietario, per i danni conseguenti alla perdita definitiva dei terreni interessati all’abuso.
Il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e ripristino dello stato primitivo dei luoghi e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, conseguenziali, connessi e conseguenti l'uno dell'altro per cui deve ritenersi legittimo il provvedimento che contiene sia la preliminare dichiarazione di diniego della concessione edilizia in sanatoria e sia la conseguenziale demolizione delle opere abusive a pena di acquisizione.
L’acquisizione è l’automatica conseguenza del mancato dispetto dell’ordine di demolizione che si avvera decorso infruttuosamente il termine assegnato per la demolizione.

In linea generale si deve ricordare che, in materia, la giurisprudenza univoca e maggioritaria ha costantemente affermato che:
- l’Amministrazione non ha alcun obbligo di compiere accertamenti giuridici circa l’esistenza di particolari rapporti interprivati tra autore dell’abuso e proprietari, ma ha solo l’onere di individuare il proprietario catastale (cfr. Consiglio Stato sez. V 31.03.2010 n. 1878);
- i provvedimenti sanzionatori sono legittimamente adottati nei confronti dei proprietari catastali degli immobili abusivamente realizzati, dovendosi del tutto prescindersi sia dalle modalità con cui l'abuso è stato realizzato e sia dagli eventuali rapporti intercorrenti tra proprietari e costruttori (cfr. Consiglio Stato sez. V 03.02.1992 n. 87; Consiglio Stato sez. IV 24.12.2008 n. 6554);
- l’ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell’area il quale, fino a prova contraria, è quanto meno corresponsabile dell’abuso (cfr. Consiglio Stato, sez. V 31.03.2010 n. 1878; Consiglio Stato, sez. VI 10.12.2010 n. 8705);
- la comunicazione all'ente che risulta catastalmente proprietario del suolo ha infatti una mera funzione conoscitiva, per rendere edotto l'ente delle vicende relative al bene di cui esso ente è proprietario, ma in nessun modo si può ritenere che tale comunicazione costituisca un requisito di legittimità dell'ordine di demolizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 12.04.2011 n. 2266);
- ai sensi dell'art. 7, comma 3, l. n. 47/1985, è perciò legittima l'ordinanza di demolizione e di acquisizione di opere edilizie abusive effettuata nei soli confronti del responsabile dell'abuso e non del proprietario dell'immobile, in quanto anche sul piano letterale la norma si riferisce esclusivamente all'uno, e non all'altro, per l'evidente ragione di ancorare l'attività riparatoria in primo luogo all'effettivo autore dell'illecito (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27.04.2012 n. 2450);
- l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione e al decorso del termine di legge, che ne costituiscono i presupposti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27.04.2012 n. 2450).
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Al riguardo è anche evidente che, in tale ipotesi, i soggetti responsabili dell’abuso -ai quali è stata ritualmente notificata l’ordinanza di demolizione e di acquisizione e che non hanno proceduto alla demolizione- in ogni caso rispondono direttamente nei riguardi di chi afferma essere il vero proprietario, per i danni conseguenti alla perdita definitiva dei terreni interessati all’abuso.
Né ha pregio ai fini dell’illegittimità dell’acquisizione, la pretesa mancata riassegnazione di un nuovo termine a demolire. Al contrario il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e ripristino dello stato primitivo dei luoghi e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, conseguenziali, connessi e conseguenti l'uno dell'altro (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 24.01.2012 n. 297) per cui deve ritenersi legittimo il provvedimento che contiene sia la preliminare dichiarazione di diniego della concessione edilizia in sanatoria e sia la conseguenziale demolizione delle opere abusive a pena di acquisizione (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd. 19.03.2002 n. 155).
L’acquisizione è l’automatica conseguenza del mancato dispetto dell’ordine di demolizione che si avvera decorso infruttuosamente il termine assegnato per la demolizione (cfr. recentemente Consiglio Stato, sez. V 12.12.2008 n. 6174 ed in precedenza Consiglio Stato, sez. V 26.01.2000 n. 341)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.02.2013 n. 1179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L’esposto di un privato diretto a sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela si sostanzia in una richiesta di riesame, per la quale non può ritenersi in sé sussistente alcun obbligo per la P.A. di far luogo al preavviso di rigetto qualora il successivo provvedimento sia sostanzialmente confermativo del precedente provvedimento.
Invero, l'art. 10-bis, della L. 07.08.1990 n. 241 in materia di partecipazione procedimentale, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio: la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dal cit. art. 10-bis, è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21-octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In un’ottica funzionale, un importante strumento di partecipazione come l’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990 non può ridursi né ad mero rituale formalistico, né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che non ha potuto incolpevolmente sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità.
Pertanto, solo l’allegazione nel successivo giudizio degli elementi che il privato non ha potuto introdurre nel procedimento per un fatto colposo della P.A. rendono l’istituto un presidio ordinamentale a tutela sia del diritto dell’interessato a rappresentare in sede procedimentale le proprie ragioni; e sia della P.A. a valutare compiutamente tutti gli interessi diretti ed indiretti coinvolti nel procedimento.

L’esposto di un privato diretto a sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela si sostanzia in una richiesta di riesame, per la quale non può ritenersi in sé sussistente alcun obbligo per la P.A. di far luogo al preavviso di rigetto qualora il successivo provvedimento sia sostanzialmente confermativo del precedente provvedimento.
La Sezione ha, al riguardo, più volte ricordato che l'art. 10-bis, della L. 07.08.1990 n. 241 in materia di partecipazione procedimentale, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio: la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dal cit. art. 10-bis, è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21-octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Consiglio Stato Sez. IV 28.01.2011 n. 679; Sez. IV 16.02.2012 n. 823).
In un’ottica funzionale, un importante strumento di partecipazione come l’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990 non può ridursi né ad mero rituale formalistico, né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che non ha potuto incolpevolmente sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 09.01.2009, n. 120; Consiglio Stato, sez. VI, 29.07.2008, n. 3786; idem sez. V, 19.03.2007, n. 1307).
Pertanto, solo l’allegazione nel successivo giudizio degli elementi che il privato non ha potuto introdurre nel procedimento per un fatto colposo della P.A. rendono l’istituto un presidio ordinamentale a tutela sia del diritto dell’interessato a rappresentare in sede procedimentale le proprie ragioni; e sia della P.A. a valutare compiutamente tutti gli interessi diretti ed indiretti coinvolti nel procedimento.
Nel caso poi l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso ha dimostrato indirettamente che l’esito del procedimento non poteva essere diverso per cui correttamente il giudice di primo grado ha qui valutato il contenuto sostanziale del provvedimento ed ha concluso che per la legittimità dell'atto
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.02.2013 n. 1056 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In rapporto al concetto di lottizzazione abusiva da tempo messo in luce dalla giurisprudenza, in corretta applicazione dell’art. 18 della legge n. 47/1985, quest’ultimo, sostanzialmente riprodotta dall’art. 30 del d.p.r. n. 380/2001, come è ampiamente noto, “disciplina due differenti ipotesi di lottizzazione abusiva, ossia la prima (c.d. materiale), relativa all'inizio della realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione; la seconda (c.d. formale), che si verifica allorquando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l'ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio, creando così una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari del diritto sul bene”.
Con un seconda doglianza, gli appellanti fanno carico alla sentenza di aver confermato la legittimità della motivazione addotta dal Comune, di confondere i concetti di lottizzazione materiale e di lottizzazione cartolare e comunque di non indicare gli elementi che integrerebbero la fattispecie lottizzatoria, limitandosi ad una mera trascrizione del testo normativo. Al contrario, secondo gli appellanti, la modestia delle opere edilizie e l’assenza di opere di urbanizzazione sui fondi interessati, come su quelli limitrofi, dimostrerebbero l’assenza dell’abuso contestato.
Tali argomentazioni non ritiene il Collegio possano portare all’accoglimento dell’appello, quanto meno in rapporto al concetto di lottizzazione abusiva da tempo messo in luce dalla giurisprudenza, in corretta applicazione dell’art. 18 della legge n. 47/1985. Quest’ultimo, sostanzialmente riprodotta dall’art. 30 del d.p.r. n. 380/2001, come è ampiamente noto, “disciplina due differenti ipotesi di lottizzazione abusiva, ossia la prima (c.d. materiale), relativa all'inizio della realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione; la seconda (c.d. formale), che si verifica allorquando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l'ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio, creando così una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari del diritto sul bene” (Cons. di Stato, se. IV, n. 5849/2003).
Cosi riassunto il trattamento normativo della fattispecie astratta, il Collegio osserva anzitutto che la sentenza, nell’avallare la locuzione “lottizzazione giuridica” espressa dall’ordinanza comunale, non confonde affatto la lottizzazione materiale con la lottizzazione formale (e tanto meno crea un terzo e non contemplato genere di lottizzazione abusiva), poiché detta aggettivazione connota in realtà entrambe le tipologie di abuso, nel senso che nelle stesse sono presenti atti qualificati giuridicamente dall’ordinamento.
La pronunzia gravata, inoltre e lungi dal costituire una mera trascrizione del testo normativo, risulta assistita da congrua seppur sintetica motivazione che la correla alla norma di legge, poiché in effetti la fattispecie di lottizzazione contestata dal Comune (e che si pone ben oltre la soglia della semplice recinzione del fondo con contestuale realizzazione di strada sterrata, indicate dai ricorrenti) risponde complessivamente a quella di carattere materiale.
Ed invero, sotto il primo aspetto, concernente la natura delle opere realizzate, l’apposizione di baracche di legno e/o roulottes, non accompagnato dal formale e legittimo esercizio di attività agricola, non permette di invocare la giurisprudenza che ha negato la lottizzazione abusiva nel caso di realizzazione di manufatto a servizio della cennata attività (Cons. di Stato, sez. IV, n. 4465/2003). Parimenti non può sostenersi che la modesta natura delle opere non comporti la trasformazione irreversibile del fondo; tale argomento, esaminabile al fine di argomentare sulla non necessità di concessione edilizia, non può valere per la lottizzazione repressa dall’art. 18, poiché questa è qualificata da modificazioni fisiche anche solo dell’uso dell’area che indipendentemente dalla loro entità si pongano in contrasto con le destinazioni stabilite dal PRG.
Al contrario, attraverso la legittimazione di numerosi, singoli modesti abusi si rischierebbe di avallare una progressiva e complessiva trasformazione di intere aree agricole verso non previsti modelli pararesidenziali e sub-urbani (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.02.2013 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l'abuso , di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
In linea di principi, l'avviso di avvio del procedimento non è dovuto nel caso di procedimento volto all'irrogazione della sanzione della demolizione di costruzione eseguita senza alcun titolo, od attinente ad abusi che non necessitano di particolari valutazioni discrezionali, ma comportano un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere.

L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l'abuso , di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
In linea di principi, l'avviso di avvio del procedimento non è dovuto nel caso di procedimento volto all'irrogazione della sanzione della demolizione di costruzione eseguita senza alcun titolo, od attinente ad abusi che non necessitano di particolari valutazioni discrezionali, ma comportano un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.02.2013 n. 915 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittimo l’ordine di rimessione in pristino del deposito a cielo aperto di materiale ferroso e rottami stante l’obbligo di rimozione in forza della normativa di cui al d.P.R. n. 380/2001.
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E' orientamento consolidato di questa Sezione che la vetustà dell'opera non escluda il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate.
I provvedimenti di repressione degli abusi edilizi, in quanto atti vincolati, sono, poi, sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata irregolarità dell'intervento, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso -anche se risalente nel tempo- senza necessità di una motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico e di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti.
Né sussiste infine un obbligo per l’amministrazione di indicare nel provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi l’epoca di realizzazione delle opere abusive.

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Quanto alla mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, essa non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire: la giurisprudenza maggioritaria è difatti dell’avviso che tale indicazione può essere contenuta nel successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.
18. Il nono motivo di ricorso contesta la legittimità dell’ordine di rimessione in pristino del deposito a cielo aperto di materiale ferroso e rottami: la ricorrente afferma che esso non può qualificarsi tale, essendo limitato ad una porzione di 500 mq. laddove l’area su cui la stessa svolge la propria attività, è pari a 44.000 mq.
La ricorrente contesta, poi, l’applicabilità del d.lgs. n. 152/2006.
La censura è infondata.
Le dimensioni del deposito realizzato, pari a 500 mq., non sono affatto irrilevanti, né assume alcun rilievo, ai fini della valutazione della loro incidenza sull’assetto del territorio, l’ampiezza dell’area su cui è esercitata l’attività della ricorrente.
Al contrario, in considerazione dell’entità del deposito, dell’ingombro dei materiali presenti (evincibili dalle fotografie scattate in occasione del sopralluogo eseguito dall’amministrazione comunale in data 10.05.2011 e depositate agli atti del giudizio), della stabilità dell’utilizzazione dell’area come deposito (è la stessa ricorrente ad avere richiesto nel 2004 il titolo abilitativo in sanatoria per il deposito di materiali), è da ritenersi realizzata una trasformazione permanente dell’assetto edilizio del territorio, necessitante il rilascio di permesso di costruire.
La censura con cui viene contestata l’applicabilità del d.lgs. n. 152/2006 è, invece, inammissibile per genericità non indicando alcun elemento a supporto della contestazione della natura di rifiuto dei materiali oggetto dell’ordinanza di ripristino. In ogni caso, essa non inficerebbe la legittimità del provvedimento impugnato, stante l’obbligo di rimozione in forza della normativa di cui al d.P.R. n. 380/2001.
19. Anche il decimo motivo di ricorso è infondato.
È, difatti, orientamento consolidato di questa Sezione che la vetustà dell'opera non escluda il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l'esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate (cfr. fra le tante Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79).
I provvedimenti di repressione degli abusi edilizi, in quanto atti vincolati, sono, poi, sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata irregolarità dell'intervento, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso -anche se risalente nel tempo- senza necessità di una motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico e di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti (TAR Lombardia Milano, sez. II, 19.02.2009, n. 1318).
Né sussiste infine un obbligo per l’amministrazione di indicare nel provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi l’epoca di realizzazione delle opere abusive.
20. Con l’ultimo motivo viene contestata la violazione dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001.
Anche questa censura è infondata.
Non sussiste, invero, alcuna incertezza in ordine a quali siano le opere oggetto dell’ordine di remissione in pristino: l’amministrazione ha compiutamente descritto le opere in questione e ne ha altresì precisato gli identificativi catastali.
Quanto alla mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, essa non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire: la giurisprudenza maggioritaria è difatti dell’avviso che tale indicazione può essere contenuta nel successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (cfr. Consiglio Stato sez. IV, 26.09.2008, n. 4659) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.02.2013 n. 435 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lottizzazione abusiva e annullamento d'ufficio di una concessione in sanatoria.
Dato che la lottizzazione, a differenza dall’abuso singolo, è infatti tale da implicare ex sé un negativo impatto urbanistico, l'annullamento d'ufficio di una concessione in sanatoria illegittima non necessita di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.
L’insuscettibilità legale di una lottizzazione materiale spontanea di essere oggetto della sanatoria è dunque una delle tipiche ipotesi nelle quali il richiamo all’interesse pubblico alla tutela della pianificazione ed al ripristino della legalità, è di per sé sufficiente per rendere legittimo l'esercizio del potere di autotutela.

In linea generale, tenendo conto dei valori espressi dall'art. 97 cost., l'esercizio dei poteri amministrativi di annullamento in autotutela di precedenti statuizioni illegittime non ha affatto natura eccezionale, in quanto la p.a. ha il potere - dovere di emanare l'atto di annullamento, anche al solo fine di evitare che si consolidino situazioni di fatto illegalmente costituitesi, qualora siano veri e propri esempi di diseducazione civile (arg. ex Consiglio Stato sez. V 24.02.1996 n. 232).
Quindi se non sussiste alcun obbligo assoluto per l'Autorità emanante di procedere in via di autotutela all'annullamento d'ufficio di un provvedimento da essa adottato, ciò non toglie che l’esercizio di tale facoltà sia rimessa alla discrezionale considerazione del merito degli interessi pubblici in gioco (arg. ex Consiglio Stato Sez. IV 04.03.2011 n. 1414; Consiglio di Stato sez. IV 10.08.2011 n. 4770).
Proprio in relazione all'ampiezza delle valutazioni discrezionali affidate all'organo è stato osservato che è legittimo il comportamento dell’Amministrazione che, seppure tardivamente, emendi la propria precedente condotta, conformando la propria azione al rispetto concreto della legge. Ciò perché l'art. 21-nonies L. 07.08.1990 n. 241 non fissa un termine ultimo oltre il quale l'esercizio dell'attività di autotutela risulti illegittima, lasciando all’Amministrazione la valutazione della ragionevolezza in ordine alla tempistica della vicenda (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 27.02.2012 n. 1081). Ciò a maggior ragione qualora (come nel caso in esame) il tempo trascorso dalla prima concessione di sanatoria sia stato utilizzato per ampliare e consolidare la lottizzazione abusiva.
L’art. 30 del D.P.R. 380/2001 (e in precedenza all’art. 18 L. 47/1985) costruisce la lottizzazione abusiva come un illecito permanente ed insanabile, al fine manifesto:
- di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica,
- di salvaguardare il corretto sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibili con la finanza pubblica e con il vivere civile;
- di assicurare un effettivo controllo da parte del Comune titolare della funzione di pianificazione al fine di (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 07.06.2012 n. 3381).
Ciò premesso, alla luce di tutti gli atti di causa e della stessa cartografia versata in atti dal Comune, devono condividersi pienamente le conclusioni del TAR circa la sussistenza dei requisiti procedimentali, codificati nell'art. 21-nonies L. 07.08.1990 n. 241, per l’esercizio del potere di annullamento dei titoli edilizi in questione
Le concessione in sanatoria appaiono infatti il frutto di indebite influenze estranee sull’attività amministrativa del Comune: come emerge dai rapporti della Polizia Municipale la quale aveva rilevato come il tecnico cui era stata affidata dal Comune l’istruttoria delle pratiche di sanatoria era lo stesso che, in precedenza, era stato incaricato della redazione dei collaudi, delle perizie giurate, degli accatastamenti ecc…; il quale aveva addirittura firmato alcune concessioni in sanatoria, quale responsabile dell’U.T.C. (cfr. pag. 5 rapporto n. 94 del 24.06.2002).
Non vi sono pertanto dubbi sulla nell'insanabile illegittimità originaria dei titoli in questione per la sussistenza di una lottizzazione abusiva (dettagliatamente documentata nelle relazioni della Polizia Municipale del 24.06.2002 e del 6.07.2004).
Gli abusi progressivamente realizzati sui suoli di proprietà concernevamo infatti: “1) corpo di fabbrica E realizzato nel 1978 in difformità alla CE con una maggiore superficie di mq. 109,21;
2) corpi di fabbrica A-B-C-D-F, realizzati tra dicembre 1985 e marzo 1986, per cui sono state rilasciate le impugnate concessioni in sanatoria rispettivamente: n. 327 del 06.08.1992 per condono edilizio relativo ai capannoni D e F; n. 1755 per i capannoni A-B-C ;
3) il capannone G realizzato senza concessione appena ricevuto il parere, peraltro sottoposto a condizione, della CEC;
4) i capannoni R ed il capannone S, per i quali fu rilasciata concessione in sanatoria n. 208 del 24.01.2000;
5) i fabbricati e le strutture indicate con le lettere T, H, I, L, M, N edificati nel 1995.
".
In conseguenza della precedente condotta illecita del loro dante causa, protrattasi lungamente nel tempo, non può pertanto configurarsi alcuna legittima aspettativa a favore dei relativi responsabili e dei loro aventi causa.
Le costruzioni abusive -o come qui sanate in virtù di titoli non conformi alla vigente normativa urbanistico-edilizia- costituiscono un illecito di tipo permanente a fronte del quale non vale la buona fede del privato dovendosi ritenersi che sia "in re ipsa" la sussistenza del pubblico interesse al ripristino dello stato della legalità violata (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 23.02.2012 n. 1041).
Dato che la lottizzazione, a differenza dall’abuso singolo, è infatti tale da implicare ex sé un negativo impatto urbanistico, l'annullamento d'ufficio di una concessione in sanatoria illegittima non necessita di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (Consiglio di Stato sez. IV 30.07.2012 n. 4300).
Nel caso in esame quindi le motivazioni degli atti di auto-annullamento dei provvedimenti in sanatoria erano state fondatamente affidate al rilievo per cui l’intervento abusivo, complessivamente considerato, costituiva una fattispecie dichiaratamente qualificata come insanabile dalla normativa statale ed era stata oggetto di una specifiche condanne penali.
L'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione era dunque assistito da un interesse pubblico ed attuale direttamente connesso alla necessità eliminare l’incidenza negativa sulla zona circostante, della illegittima trasformazione del territorio derivante da una lottizzazione abusiva composta da ben 15 edificazioni artigianali, oltre al piazzale pavimentato di oltre 8000 mt., ai reti ed ai muri di cinta, alla strada ecc..
L’insuscettibilità legale di una lottizzazione materiale spontanea di essere oggetto della sanatoria è dunque una delle tipiche ipotesi nelle quali il richiamo all’ interesse pubblico alla tutela della pianificazione ed al ripristino della legalità, è di per sé sufficiente per rendere legittimo l'esercizio del potere di autotutela (arg. ex Consiglio Stato sez. VI 30.07.2003 n. 4391);
Anche perché contrariamente a quanto vorrebbero i ricorrenti, il legislatore dell'art. 21-nonies, L. 07.08.1990 n. 241, non ha ritenuto di dover recepire il paradigma di creazione giurisprudenziale relativo all’insufficienza del solo richiamo al ripristino della legalità violata per l’esercizio del potere di autoannullamento. Si deve perciò escludere che il principio che, nelle situazioni ordinarie, pure costituisce espressione di civiltà giuridica, possa essere applicarsi in aree caratterizzati da situazioni di generalizzato e diffuso disprezzo della legalità, e che per tale via possano essere considerati prevalenti gli “interessi illegittimi” dei privati, interessati al mantenimento di consistenti situazioni di vasto abusivismo, rispetto all’interesse pubblico generale dello Stato e dei suoi cittadini al corretto sviluppo del territorio.
In definitiva, correttamente la sentenza impugnata ha concluso per la legittimità della rimozione dei provvedimenti di sanatoria illegittimamente concessi
(massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.02.2013 n. 834 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Illegittimità di un Piano di lottizzazione per insediamento turistico-rurale con realizzazione di 46 palazzine in area agricola.
E’ illegittimo un Piano di lottizzazione di un insediamento turistico-rurale (e dei conseguenti permessi di costruire), che contempla la realizzazione di 46 palazzine di 4 unità immobiliari ciascuna, per complessivi 44.850 mc. e 448 abitanti potenziali, oltre al ulteriori 5200 mc. relativi ad un punto di ristoro; il tutto in piena campagna, nell’ambito di un territorio deputato (almeno sino al rilascio dei permessi di costruire) alla coltura dell’ulivo.
Ciò che caratterizza la zona “E” non è tanto la immediata, presente (e futura) destinazione all’uso agricolo, quanto, in negativo, l’esclusione di destinazione ad utilizzazioni edificatorie, quali, in particolare, i “nuovi complessi insediativi”, che trovano la loro localizzazione nell’ambito della “zona C”, ovvero i “nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati”, che trovano la loro collocazione nell’ambito della”zona F”.
Si intende, affermare che, se è vero che la “zona E” non caratterizza di per sé aree destinate necessariamente e direttamente all’uso agricolo, e che essa consente anche utilizzazioni edificatorie (come peraltro testimonia la previsione di un sia pur minimo indice di densità fondiaria), ciò che comunque non può ritenersi possibile in zona E è la utilizzazione delle aree della stessa in modo tale da “invadere” quello che è il contenuto tipizzante di altre destinazione di zona.

Come è noto, ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare (da ultimo, sez. IV, 09.07.2011 n. 4134), “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
L’art. 41-quinquies, comma 8, della l. n. 1150/1942 prevede che “in tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici, o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi”; e ciò (comma 9) “per zone territoriali omogenee”.
A tali fini, l’art. 2 D.M. 02.04.1968 n. 1444, prevede: “Sono considerate zone territoriali omogenee, ai sensi e per gli effetti dell'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765:
A) le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestano carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi;
B) le parti del territorio totalmente o parzialmente edificate, diverse dalle zone A): si considerano parzialmente edificate le zone in cui la superficie coperta degli edifici esistenti non sia inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale sia superiore ad 1,5 mc/mq.
C) le parti del territorio destinate a nuovi complessi insediativi, che risultino inedificate o nelle quali l'edificazione preesistente non raggiunga i limiti di superficie e densità di cui alla precedente lettera B);
D) le parti del territorio destinate a nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati;
E) le parti del territorio destinate ad usi agricoli, escluse quelle in cui - fermo restando il carattere agricolo delle stesse - il frazionamento delle proprietà richieda insediamenti da considerare come zone C);
F) le parti del territorio destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale
”.
Il successivo art. 7 del D.M:, prevede, in particolare, che nelle zone E, la massima densità fondiaria prescritta è pari a mc. 0,03 per mq.
Orbene, con particolare riguardo alla zona E, questo Consiglio di Stato deve senza dubbio ribadire che essa, pur individuata dal D.M. n. 1444 cit. come “destinata ad usi agricoli”, non deve essere immediatamente ed esclusivamente destinata a tali usi; e ciò in quanto –pur senza giungere a ritenerla “residuale” rispetto alle altre– tale zona può essere considerata più in generale come identificativa di una parte del territorio non destinata ad edificazioni intense per indici di utilizzazione o particolari per tipo di destinazione.
Inoltre, essa, comunque, non è tale da escludere forme limitate di edificazione, che si caratterizzino per la loro inerenza all’uso agricolo del suolo o che, per il loro minimo impatto, si presentano non invasive del territorio e comunque tali da proporsi –quale diretta conseguenza del forte divario tra superficie coperta e scoperta– come strumentali al fondo non edificato o “verde”.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 15.06.2004 n. 4466) “la destinazione a verde agricolo di un'area stabilita dallo strumento urbanistico generale non implica necessariamente che l'area soddisfi in modo diretto ed immediato gli interessi agricoli, potendo giustificarsi con le esigenze dell'ordinato governo del territorio, quale la necessità di impedire un'ulteriore edificazione o un congestionamento delle aree, mantenendo un equilibrato rapporto tra aree libere ed edificate o industriali (cfr. fra le recenti IV Sez. 21.06.2001 n. 3341)”.
In tal senso, si è già affermato che la destinazione di aree a zona E ben può essere utilizzata per esigenze di salvaguardia del paesaggio e del’ambiente, e ciò anche derogando alle denominazioni di cui al D.M. n. 1444/1968 (Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009 n. 4308).
Ciò che caratterizza, dunque, la zona “E” non è tanto la immediata, presente (e futura) destinazione all’uso agricolo, quanto, in negativo, l’esclusione di destinazione ad utilizzazioni edificatorie, quali, in particolare, i “nuovi complessi insediativi”, che trovano la loro localizzazione nell’ambito della “zona C”, ovvero i “nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati”, che trovano la loro collocazione nell’ambito della”zona F”.
E che la “zona E” si caratterizza quale zona in assenza di possibilità edificatorie (salvo i minimi interventi consentiti dall’indice di densità fondiaria), si evince anche da quanto affermato dalla giurisprudenza in tema di cd, ”zone bianche”, quelle zone cioè dove le previsioni vincolistiche degli strumenti di edificazione primaria siano decadute ex lege per decorso del tempo, ovvero per annullamento in sede giurisdizionale, attesa la riconducibilità delle medesime agli indici di densità fondiaria delle zone E.
Pur in presenza, dunque, di aperture giurisprudenziali, tali da escludere sia una applicazione rigida della cd. “zonizzazione”, di cui al D.M. n. 1444/1968, sia la stessa denominazione delle zone prescritta dal D.M., ciò che resta ferma è, per un verso, la necessità di disciplinare le destinazioni del territorio comunale per il tramite della pianificazione; per altro verso, il “discrimine” della identificazione delle zone del territorio comunale in relazione alla loro suscettività ad essere utilizzate o meno per la futura edificazione.
Si intende, in definitiva, affermare che, se è vero che la “zona E” non caratterizza di per sé aree destinate necessariamente e direttamente all’uso agricolo, e che essa consente anche utilizzazioni edificatorie (come peraltro testimonia la previsione di un sia pur minimo indice di densità fondiaria), ciò che comunque non può ritenersi possibile in zona E è la utilizzazione delle aree della stessa in modo tale da “invadere” quello che è il contenuto tipizzante di altre destinazione di zona.
E ciò sia in quanto ogni possibile interpretazione del “contenuto” della destinazione di zona, come normativamente disposto, incontra il proprio limite nel contenuto di altra destinazione di zona; sia in quanto –con specifico riguardo alle zone E- è la stessa norma che consente, in via di eccezione e a precise condizioni (quali il frazionamento della proprietà), di individuare, nell’ambito della più ampia zona E, “insediamenti ... come zone C”, (in tal modo completando e delimitando il contenuto precettivo della norma anche con la previsione della sua eccezione).
Quanto affermato, comporta che, una volta che uno strumento di pianificazione (piano regolatore o variante al medesimo) abbia definito la destinazione di aree quali “zona E”, ogni plausibile interpretazione delle possibilità di utilizzazione di tali aree incontra un limite sia logico sia normativo, costituito dalla impossibilità, in dette zone, di realizzare insediamenti che, per natura, standard e proprie particolari caratteristiche, siano riconducibili a quelli che costituiscono il contenuto tipico di altre forme di zonizzazione
(massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.02.2013 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: RECUPERO A FINI ABITATIVI DEI SOTTOTETTI ESISTENTI E RILEVANZA PENALE.
In caso di realizzazione, in mancanza di titoli abilitativi, di opere che avrebbero dovuto essere oggetto di permesso di costruire o di DIA, ai sensi dell’art. 22, comma 3, del Testo Unico edilizia, risulta configurabile il reato di cui all’art. 44 dello stesso testo unico, trovando applicazione l’espressa previsione del comma 2-bis del medesimo articolo, che ne prevede l’applicazione anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Corte di Cassazione con la sentenza in esame concerne la rilevanza penale di quella tipologia di interventi edilizi che, apparentemente, si appalesano inoffensivi sul piano dell’assetto ordinato del territorio urbano ma che, a ben vedere, lo incidono e giustificano, dunque, la reazione penale.
La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione contro la sentenza di appello confermativa della condanna dell’imputato, per i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. c), e del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, perché, su un terreno di sua proprietà, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, aveva realizzato lavori di ampliamento di un preesistente fabbricato seminterrato, con scavi, fondazioni, pilastri in cemento armato, pavimentazione in cemento, soletta con travi in legno, tamponature delle murature perimetrali e tavolati divisori, in mancanza di permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica.
Contro tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la difesa dell’imputato sostenendo, da un lato, che i lavori svolti avrebbero dovuto essere considerati mera attività di ampliamento, come tale assoggettata al titolo abilitativo della denuncia di inizio attività, di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, con conseguente inapplicabilità della sanzione penale (l’ampliamento che riguardi vani seminterrati, secondo la difesa, non avrebbe dovuto essere considerato come incidente sulla volumetria dell’edificio; dall’altro lato, la difesa rilevava la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 3, 10, 22 e 44, perché la Corte d’appello avrebbe ritenuto applicabile alla fattispecie concreta la norma incriminatrice di cui al richiamato art. 44, pur trattandosi di un ampliamento inerente un recupero a fini abitativi, non essendosi realizzata alcuna nuova costruzione).
La tesi non ha però convinto gli Ermellini che hanno infatti respinto il ricorso. In particolare, i giudici di legittimità hanno precisato che la Corte d’appello aveva desunto la natura di nuova costruzione delle opere realizzate da elementi correttamente ritenuti univoci e concordanti, desunti dal verbale di sopralluogo e dalle fotografie in atti. Si era, in particolare, evidenziato che:
a) è stato edificato un nuovo fabbricato in muratura mediante scavo del terreno, realizzazione di fondamenta e pilastri in cemento armato, pavimentazione in cemento, solette in legno, caldara in cemento, tamponature, muratura, con finestre e porte, assoggettata a denuncia di inizio attività, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 3;
b) sopra il fabbricato seminterrato, illegittimamente ampliato, non vi erano né un rustico, né una copertura preesistenti, ma è stato realizzato ex novo un fabbricato in legno avente un basamento in muratura e un tetto con copertura in tegole, con la conseguenza che l’intervento non può essere ricondotto alla categoria della ‘‘recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti’’ di cui alla L.R. Lombardia n. 12 del 2005, art. 63, comma 1-bis. Correttamente, dunque, il Tribunale e la Corte d’appello, secondo la Cassazione, avevano ritenuto che, essendo state realizzate, in mancanza di titoli abilitativi, opere che avrebbero dovuto essere oggetto di permesso di costruire o di DIA, ai sensi dell’art. 22, comma 3, del testo unico sull’edilizia, risulta configurabile il reato contestato, di cui all’art. 44, comma 1, lett. c), dello stesso testo unico, trovando applicazione l’espressa previsione del comma 2-bis dello stesso articolo, secondo cui «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 22, comma 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa» (in tal senso, ex plurimis: Cass. pen., sez. III, 05.03.2009, n. 9894, in Ced Cass., n. 243099; Id., sez. III, 09.07.2009, n. 28048, in Ced Cass., n. 244580; Id., sez. III, 14.11.2011, n. 41425, in Ced Cass., n. 251327) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.02.2013 n. 6517
- tratto da Urbanistica e appalti n. 5/2013).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 35, comma 18, della legge n. 47/1985 prevede testualmente che "fermo il disposto del primo comma dell'art. 40 e con l'esclusione dei casi di cui all'art. 33, decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento. Trascorsi trentasei mesi si prescrive l'eventuale diritto al conguaglio o al rimborso spettanti".
Quindi, il richiamato termine di trentasei mesi decorre dalla presentazione della domanda di condono, ove completa di tutti gli elementi, ovvero, dall'avvenuto adempimento della richiesta integrazione documentale.
L''omessa presentazione della documentazione prescritta per la domanda di condono impedisce il decorso sia del termine di ventiquattro mesi per la formazione del silenzio assenso sia di quello di trentasei mesi per la prescrizione di eventuali crediti a rimborso o a conguaglio dell' oblazione versata.
Muovendo da questa ricostruzione interpretativa, il Collegio ritiene che, anche per il conguaglio dell'oblazione dovuta in caso di condono edilizio, il dies a quo non possa coincidere con la presentazione della domanda, qualora questa sia sfornita della documentazione tecnica ed istruttoria prescritta dalla normativa. La decorrenza del termine di prescrizione di cui si discorre presuppone (tanto in favore dell'amministrazione per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso) che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e siano, per l'effetto, precisamente determinabili, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, l'"an" ed il "quantum" dell'obbligazione gravante sul privato; ciò che riflette puntualmente la "ratio" sottesa all'art. 2935 cod. civ. secondo il quale, in generale, la prescrizione non può decorrere se non "... dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere".
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L'obbligo del pagamento degli interessi al tasso legale, ai sensi dell'art. 1282 c.c., costituisce principio di carattere generale, applicabile, in mancanza di una specifica disciplina di settore, in caso di ritardato pagamento di somme dovute. Peraltro l'art. 35, comma 12, della legge n. 47/1985, prevede che: "Entro centoventi giorni dalla presentazione della domanda, l'interessato integra, ove necessario, la domanda a suo tempo presentata e provvede a versare la seconda rata dell'oblazione dovuta, pari ad un terzo dell'intero, maggiorato del 10 per cento, in ragione d'anno. La terza e ultima rata, maggiorata del 10 per cento, è versata entro i successivi sessanta giorni.".
Accertato, quindi, l’obbligo di corresponsione degli interessi legali, secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, lo stesso decorre dalla data di presentazione della domanda nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, il richiedente la sanatoria abbia commesso un errore in sede di autoliquidazione dell’oblazione.

L'art. 35, comma 18, della legge n. 47/1985 prevede testualmente che "fermo il disposto del primo comma dell'art. 40 e con l'esclusione dei casi di cui all'art. 33, decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento. Trascorsi trentasei mesi si prescrive l'eventuale diritto al conguaglio o al rimborso spettanti".
Secondo l’orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il richiamato termine di trentasei mesi decorre dalla presentazione della domanda di condono, ove completa di tutti gli elementi, ovvero, dall'avvenuto adempimento della richiesta integrazione documentale (cfr. Cfr. TAR Campania, Salerno, I, 26.11.2012, n. 2138).
La giurisprudenza ha, peraltro, evidenziato, anche di recente, che l'omessa presentazione della documentazione prescritta per la domanda di condono impedisce il decorso sia del termine di ventiquattro mesi per la formazione del silenzio assenso sia di quello di trentasei mesi per la prescrizione di eventuali crediti a rimborso o a conguaglio dell' oblazione versata (cfr. Consiglio Stato, IV, 07.08.2012, n. 4525; TAR Campania, Napoli, II, 28.05.2012, n. 2497; TAR Sicilia, Palermo, III, 29.09.2006, n. 1996).
Muovendo da questa ricostruzione interpretativa, il Collegio ritiene che, anche per il conguaglio dell'oblazione dovuta in caso di condono edilizio, il dies a quo non possa coincidere con la presentazione della domanda, qualora questa sia sfornita della documentazione tecnica ed istruttoria prescritta dalla normativa. La decorrenza del termine di prescrizione di cui si discorre presuppone (tanto in favore dell'amministrazione per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso) che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e siano, per l'effetto, precisamente determinabili, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, l'"an" ed il "quantum" dell'obbligazione gravante sul privato; ciò che riflette puntualmente la "ratio" sottesa all'art. 2935 cod. civ. secondo il quale, in generale, la prescrizione non può decorrere se non "... dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere".
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Il Collegio osserva che l'obbligo del pagamento degli interessi al tasso legale, ai sensi dell'art. 1282 c.c., costituisce principio di carattere generale, applicabile, in mancanza di una specifica disciplina di settore, in caso di ritardato pagamento di somme dovute. Peraltro l'art. 35, comma 12, della legge n. 47/1985, prevede che: "Entro centoventi giorni dalla presentazione della domanda, l'interessato integra, ove necessario, la domanda a suo tempo presentata e provvede a versare la seconda rata dell'oblazione dovuta, pari ad un terzo dell'intero, maggiorato del 10 per cento, in ragione d'anno. La terza e ultima rata, maggiorata del 10 per cento, è versata entro i successivi sessanta giorni.".
Accertato, quindi, l’obbligo di corresponsione degli interessi legali, secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, lo stesso decorre dalla data di presentazione della domanda nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, il richiedente la sanatoria abbia commesso un errore in sede di autoliquidazione dell’oblazione (cfr. TAR Puglia, Bari, III, 13.04.2011, n. 581)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 08.02.2013 n. 832 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita non rappresenta un atto provvedimento di autotutela, ma costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione.
In senso ostativo all’acquisizione non può assumere quindi rilevanza né il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, né l’affidamento eventualmente riposto dall’interessato sulla legittimità delle opere realizzare, né l’assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione.

Come la giurisprudenza ha spesso in più occasioni ricordato, infatti, l’acquisizione gratuita non rappresenta un atto provvedimento di autotutela, ma costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione.
In senso ostativo all’acquisizione non può assumere quindi rilevanza né il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, né l’affidamento eventualmente riposto dall’interessato sulla legittimità delle opere realizzare, né l’assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.02.2013 n. 718 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive, gli ulteriori lavori "buoni" replicano l'illegittimità principale.
In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente.

In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione.
Ciò nella precisazione che tanto non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35 della L. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della L. 23.12.1994, n. 724 ed art. 32 della L. 24.11.2003, n. 326).
Procedure da seguirsi rigidamente, anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell'istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi tentativi di disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l'esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 L. n. 47 del 1985 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate; e ciò, nella ulteriore precisazione che l'art. 35 L. n. 47 del 1985 cit. consente solo interventi di completamento: dell'opus già ultimato per poter essere ammesso a condono e sempre che le opere siano suscettibili di sanatoria, ossia non siano comprese tra quelle indicate dall'art. 33 cit. L. n. 47 del 1985 (recante prescrizioni di inedificabilità assoluta), e, ove invece soggiacenti al regime di inedificabilità solo relativa cui all'art. 32 precedente, abbiano ottenuto il previo parere delle competenti amministrazioni (commento tratto da www.ispoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 07.02.2013 n. 809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Monte Compatri - Parere in merito all'acquisizione al patrimonio comunale, ai sensi dell'art. 15, comma 5, della legge regionale 15/2008, dell'opera abusiva e della relativa area di sedime nel caso di enfiteusi (Regione Lazio, parere 06.02.2013 n. 384739 di prot.).

EDILIZIA PRIVATATAMPONATURE LATERALI INSUFFICIENTI PER L’ULTIMAZIONE DELL’EDIFICIO.
La realizzazione al rustico del manufatto, rilevante ai fini dell’assoggettabilità temporale dello stesso al condono, comporta il necessario completamento della copertura e il tamponamento dei muri perimetrali.
La questione oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte verte, nel caso in esame, sulla individuazione dei requisiti minimi in presenza dei quali un’opera edilizia può considerarsi ‘‘ultimata’’ e, dunque, suscettibile di essere condonata.
La vicenda processuale segue alla condanna inflitta dai giudici di merito al proprietario di un immobile per il reato di cui al D.P.R. n. 445 del 2000 (art. 76) in relazione all’art. 483 c.p., cui era stato addebitato di avere falsamente attestato, in una dichiarazione inoltrata per ottenere il rilascio di un titolo in sanatoria, l’ultimazione di fabbricato prima della data del 31.03.2003. Contro la sentenza di condanna proponeva ricorso per cassazione l’imputato, sostenendo che, per ultimazione dell’opera, doveva intendersi, ai fini del condono, non la posa in opera del solaio di copertura bensì la sua tamponatura.
La tesi è stata ritenuta infondata dai giudici di legittimità che hanno respinto il ricorso.
In particolare, hanno osservato i Supremi Giudici, la nozione di ultimazione dell’opera, cui fare riferimento ai fini dell’applicabilità della disciplina del condono edilizio, coincide con l’esecuzione del rustico ed il completamento della copertura (per tutte, da ultimo: Cass. pen., sez. III, 24.02.2009, n. 8064, in Ced. Cass., n. 242740). Infatti, ha precisato la Corte, la L. n. 47 del 1985 (art. 31, comma 2) cui rinvia la L. n. 326 del 2003 (art. 32, comma 25), prevede che si intendono come ultimati «gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente»; tale disposizione di favore, secondo la Corte, non può trovare applicazione al di fuori del limitato ambito di operatività assegnatole dal legislatore con riferimento al condono, tant’è che la stessa è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la realizzazione al rustico del manufatto comporta che la copertura deve essere completata e i muri perimetrali debbono essere tamponati, donde non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali (v., tra le altre: Cass. pen., sez. III, 18.07.2011, n. 28233, in Ced. Cass., n. 250658).
Ed allora, proprio il richiamo a tale consolidata giurisprudenza rende evidente che, nella fattispecie, le opere non potevano considerarsi ultimate al rustico, posto che, nella specie, era stata predisposta la mera armatura in ferro per la successiva posa in opera del solaio di copertura (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.02.2013 n. 5494 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: Nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato che rende di per sé inconfigurabile quale che sia apporto partecipativo, come peraltro previsto dall’ipotesi legislativa recata dall’art. 21-octies della stessa legge n. 241/1990, come introdotto dall’art. 14 della legge 11.02.2005 n. 15.
Il Collegio non può qui non ribadire quanto più volte precisato da questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. II n. 3702/06 del 19.03.2008) e cioè che nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato che rende di per sé inconfigurabile quale che sia apporto partecipativo, come peraltro previsto dall’ipotesi legislativa recata dall’art. 21-octies della stessa legge n. 241/1990, come introdotto dall’art. 14 della legge 11.02.2005 n. 15
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.02.2013 n. 666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Attività di parziale demolizione dell’edificio abusivo.
L’attività di parziale demolizione dell’edificio, eseguita nel rispetto dell’ingiunzione emanata dall’ausiliario del Giudice dell’ottemperanza, nonché quella successiva e conseguente di ricostruzione delle pareti, non rendono l’edificio il prodotto di una nuova attività edificatoria, ma costituiscono riduzione in pristino delle parti, considerate abusive, realizzate in violazione delle distanze, di un edificio già completato seppur in forza di un titolo annullato.

L’attività di parziale demolizione dell’edificio, eseguita nel rispetto dell’ingiunzione emanata dall’ausiliario del Giudice dell’ottemperanza, nonché quella successiva e conseguente di ricostruzione delle pareti, non rendono l’edificio il prodotto di una nuova attività edificatoria, ma costituiscono riduzione in pristino delle parti, considerate abusive, realizzate in violazione delle distanze, di un edificio già completato seppur in forza di un titolo annullato (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.02.2013 n. 659 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione in sanatoria, da quando si forma il silenzio-assenso?
In tema di sanatoria edilizia la formazione del silenzio-assenso presuppone non solo l'avvenuto pagamento dell'oblazione e la presentazione della documentazione richiesta ma anche la corresponsione al Comune dei contributi relativi agli oneri concessori.

L'art. 35, commi 1 e 3, della L. 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia d controllo dell'attività urbanistica-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) -nel disciplinare il "procedimento per la sanatoria"- prevede che la domanda di concessione "è corredata dalla prova dell'eseguito versamento dell'oblazione" e che alla stessa devono essere allegati una serie di documenti che vengono specificamente indicati.
Il successivo comma 17 stabilisce che "decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda", quest'ultima "si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio".
L'art. 37, comma 1, della stessa legge prevede che "il versamento dell'oblazione non esime" i soggetti legittimati a presentare la domanda "dalla corresponsione al Comune, ai fini del rilascio della concessione, del contributo previsto dall'art. 3 della L. 28.01.1977, n. 10, ove dovuto".
Pertanto la formazione del silenzio assenso presuppone non solo l'avvenuto pagamento dell'oblazione e la presentazione della documentazione richiesta ma anche la corresponsione al Comune dei contributi relativi agli oneri concessori.
In particolare, il primo comma dell'art. 37 è chiaro nell'imporre, "ai fini del rilascio della concessione", il versamento, unitamente all'oblazione, dei predetti oneri.
L'art. 35, comma 17, nella parte in cui stabilisce che si forma il silenzio assenso "ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio", va, pertanto, inteso nel senso che tra tali somme devono essere incluse anche quelle che rilevano in questa sede.
La successiva normativa statale sul condono -art. 32 del D.L. 30.09.2003, n. 269, non applicabile alla fattispecie in esame- esplicita con chiarezza un enunciato desunto, in relazione alla L. n. 47 del 1985, all'esito dell'esposta interpretazione sistematica delle norme rilevanti.
Il comma 32 del predetto articolo dispone che la domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio deve essere corredata dalla "attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori".
Il successivo comma 37 subordina espressamente la formazione del silenzio-assenso, in mancanza di risposta dall'amministrazione entro il termine di ventiquattro mesi, al "pagamento degli oneri di concessione".
Del resto che il legislatore pretenda, ai fini della formazione del titolo abilitativo tacito, il pagamento degli oneri concessori è coerente:
a) sul piano generale con il meccanismo che presiede alla formazione del silenzio assenso il quale, consentendo che, per fini di semplificazione, si possa prescindere dall'adozione di un atto espresso e motivato, postula che la domanda di avvio del procedimento sia completa;
b) sul piano specifico, con la natura del procedimento di sanatoria che presuppone la già intervenuta realizzazione illecita delle opere.
La mancata formazione del silenzio assenso, per non avere l'appellante versato i predetti oneri, comporta, ovviamente, che non sia possibile ritenere prescritto un credito che presuppone l'esistenza del titolo abilitativo in sanatoria.
Inoltre, l'art. 35, comma 17, della L. n. 45 del 1987, prevede, ai fini della formazione del silenzio assenso, non solo che l'interessato abbia pagato tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ma anche che abbia provveduto alla "presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento".
La medesima norma è contenuta nell'art. 29, comma 3, lettera e), della legge provinciale n. 4 del 1987.
Nel caso in esame l'amministrazione comunale ha affermato, in risposta a quanto chiesto con la citata ordinanza istruttoria, che "non si rinviene all'interno dei fascicoli relativi alle pratiche di condono la dichiarazione del Sig. E.E., richiamata nell'atto di appello, con cui l'ufficio del catasto attesta l'avvenuta variazione di unità immobiliare".
La incompletezza della domanda presentata costituisce, pertanto, una (ulteriore) causa impeditiva della formazione del silenzio assenso, con conseguente impossibilità di postulare lo stesso inizio di decorrenza del termine di prescrizione (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.02.2013 n. 612 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2013

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di 36 mesi ex art. 35, comma 18, della l. n. 47/1985, trascorso il quale si prescrive l'eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute a titolo di oblazione, decorre dalla presentazione della domanda di concessione edilizia in sanatoria, ma, ovviamente, solo se questa sia corredata da tutti i documenti richiesti dalla legge per la sua definizione; altrimenti, il termine in parola deve intendersi decorrente dalla data di integrazione della documentazione da allegare alla domanda.
Posto, invero, che per gli oneri di urbanizzazione e costo di costruzione il dies a quo decorre dal rilascio della concessione edilizia, e, quindi, da un momento in cui sono esattamente noti tutti gli elementi utili alla determinazione dell'entità del contributo, relativamente al conguaglio dell'oblazione dovuta in caso di condono edilizio, il dies a quo non può, cioè, coincidere con la presentazione della domanda che risulti sfornita della documentazione all'uopo richiesta e necessaria ai fini della corretta e definitiva determinazione dell'entità dell'oblazione; cosicché la decorrenza del termine di prescrizione presuppone -tanto in favore dell'amministrazione per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso- che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e siano, per l'effetto, precisamente determinabili, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, l'an e il quantum dell'obbligazione gravante sul privato; ciò che riflette puntualmente la ratio sottesa all'art. 2935 cod. civ., secondo il quale, in generale, la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.
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Quanto alle somme dovute a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, deve osservarsi che il termine per far valere il diritto al relativo conguaglio, disciplinato dall'art. 37 della l. n. 47/1985, soggiace, come esattamente argomentato anche da parte ricorrente, al termine ordinario di prescrizione decennale, atteso che il termine speciale di 36 mesi, fissato dal precedente art. 35, comma 18, concerne esclusivamente l'oblazione.
Tale prescrizione decennale decorre, poi, dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (ex art. 2935 cod. civ.), ossia dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di 24 mesi dalla presentazione della domanda, spirato il quale "quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio".

Vale anzitutto premettere, in punto di diritto, che il termine di 36 mesi ex art. 35, comma 18, della l. n. 47/1985, trascorso il quale si prescrive l'eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute a titolo di oblazione, decorre, bensì, dalla presentazione della domanda di concessione edilizia in sanatoria, ma, ovviamente, solo se questa sia corredata da tutti i documenti richiesti dalla legge per la sua definizione; altrimenti, il termine in parola deve intendersi decorrente dalla data di integrazione della documentazione da allegare alla domanda (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 09.02.2012, n. 695; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 05.03.2008, n. 735; TAR Campania, Salerno, sez. II, 18.03.2008, n. 306; 17.06.2008, n. 1962; 26.11.2008, n. 3912; 26.01.2009, n. 165; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 18.12.2008, n. 1752; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15.04.2009, n. 6852; Latina, 03.03.2010, n. 204).
Posto, invero, che per gli oneri di urbanizzazione e costo di costruzione il dies a quo decorre dal rilascio della concessione edilizia, e, quindi, da un momento in cui sono esattamente noti tutti gli elementi utili alla determinazione dell'entità del contributo, relativamente al conguaglio dell'oblazione dovuta in caso di condono edilizio, il dies a quo non può, cioè, coincidere con la presentazione della domanda che risulti sfornita della documentazione all'uopo richiesta e necessaria ai fini della corretta e definitiva determinazione dell'entità dell'oblazione; cosicché la decorrenza del termine di prescrizione presuppone -tanto in favore dell'amministrazione per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso- che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e siano, per l'effetto, precisamente determinabili, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, l'an e il quantum dell'obbligazione gravante sul privato; ciò che riflette puntualmente la ratio sottesa all'art. 2935 cod. civ., secondo il quale, in generale, la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. II, 02.03.2010, n. 1552; 03.06.2010, n. 8224; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 17.11.2010, n. 2600).
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Quanto, poi, alle somme dovute a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, deve osservarsi che il termine per far valere il diritto al relativo conguaglio, disciplinato dall'art. 37 della l. n. 47/1985, soggiace, come esattamente argomentato anche da parte ricorrente, al termine ordinario di prescrizione decennale, atteso che il termine speciale di 36 mesi, fissato dal precedente art. 35, comma 18, concerne esclusivamente l'oblazione (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. II, 08.10.2004, n. 1896; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20.03.2007, n. 458; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 09.12.2010, n. 234).
Tale prescrizione decennale decorre, poi, dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (ex art. 2935 cod. civ.), ossia dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di 24 mesi dalla presentazione della domanda, spirato il quale "quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio"
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 31.01.2013 n. 302 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Monteleone Sabino - Parere in merito alla sanabilità di una piscina abusiva in zona agricola (Regione Lazio, parere 30.01.2013 n. 533364 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Polizia locale in funzione di polizia giudiziaria: sugli illeciti edilizi poteri più ampi.
Il Consiglio di Stato ha precisato e chiarito due questioni fondamentali nel caso degli accertamenti di violazioni urbanistico edilizie. La prima è che
il diniego dell'accesso agli atti è legittimo solo nel caso di atti assunti dalla Polizia Municipale in quanto atti di Polizia Giudiziaria. La seconda è la non necessità di preavviso per l'esecuzione di sopralluoghi.
Il Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.01.2013 n. 547, ha affrontato la problematica dell'accesso agli atti nel caso in cui vi siano accertamenti della Polizia Municipale.
Nel caso di specie siamo di fronte ad accertamenti correlati ad attività edilizia.
A prescindere dall'esito processuale ci pare particolarmente interessante trattare due aspetti ben evidenziati e chiariti nella Decisione del Consiglio di Sato e che sono quelli di seguito descritti.
Primo aspetto: LIMITI ALL'ACCESSO AGLI ATTI NELL'AMBITO DI UN PROCESSO PENALE.
Verrebbe spontaneo affermare prontamente che è escluso in ogni caso il diritto di accesso, ma la decisione del Collegio afferma che così non è.
Il Giudicante precisa che la negazione dell'accesso agli atti deve trovare giustificazione nella tipologia dell'atto e, più specificatamente, in relazione al soggetto che li ha assunti ed alla funzione dallo stesso soggetto espletata nel momento in cui ha assunto gli atti, quindi, in altra e più sintetica formulazione, al modus operandi.
Precisamente, nell'ambito generale degli atti finalizzati all'accertamento ed alla repressione di presunti abusi edilizi vi sono:
1) Atti delegati dall'Autorità Giudiziaria;
2) Atti "notizia criminis" posti in essere dalla Polizia Municipale nella funzione di delega ricevuta, attribuiti alla Polizia Municipale dall'ordinamento;
3) Atti di indagine ed accertamento che confluiscono anche in denunce all'Autorità Giudiziaria, ma compiuti nell'ambito delle funzioni amministrative istituzionali proprie della Polizia Municipale e non compiuti quali attività di Polizia Giudiziaria.
Conclude il Collegio affermando che sulla summenzionata ed elencata tipologia di atti è legittimo negare l'accesso solo nelle ipotesi di cui ai punti sub 1) e sub 2), nel mentre l'ipotesi sub 3) non può sopportare alcuna limitazione all'accesso da parte dei privati interessati.
A giustificazione di tali conclusioni è richiamato l'art. 329 del Codice di Procedura Penale sul segreto istruttorio ed è richiamato il Consiglio di Stato -Sezione Sesta- Dec. n. 6117 del 09.12.2008, in ordine all'art. 24, L. n. 241 del 1990.
Secondo aspetto: DOVERE DA PARTE DELL'ENTE LOCALE DI PREAVVISARE IL PRIVATO CIRCA IL SOPRALLUOGO DI ACCERTAMENTO.
Nell'ambito processuale il ricorrente ha eccepito la negazione del diritto di accesso all'atto con il quale il Comune ha avviato l'accertamento effettuando ossia la determinazione espressa di effettuare un sopralluogo.
Nello specifico deve essere chiarito che l'atto richiesto, in quanto preavviso del sopralluogo, era inesistente perché non sussiste la necessità di una determinazione a compiere il sopralluogo e quindi la necessità preavviso, a tutela del privato, in quanto trattasi di accertamenti e non di provvedimenti.
Il Giudicante ciò giustifica in considerazione del fatto che l'art. 27, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce al Dirigente dell'Ufficio tecnico Comunale la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale e ciò al fine di assicurare la conformità degli interventi alle prescrizioni di leggi, regolamenti, strumenti urbanistici e permessi di costruire.
Per quanto appena esposto il Collegio ha affermato che il Dirigente Responsabile, anche a mezzo di propri dipendenti, può "a sorpresa" effettuare accessi e sopralluoghi, sui siti di intervento edilizio, al fine di verificare se sussistono violazioni edilizie, con o senza rilevanza penale, tali da giustificare se vada emesso un ordine di sospensione dei lavori o se ci si debba determinare per un procedimento finalizzato al ritiro del precedente titolo abilitativo all'edificazione.
Conclude il Collegio che, solo in quest'ultimo caso (rectius: in quest'ultima fase del procedimento), sussiste l'obbligo, per la Pubblica Amministrazione, di trasmettere formale avviso dell'avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7, L. n. 241 del 1990 (commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all'autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all'accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329, c.p.p.;
Tuttavia se la pubblica amministrazione che trasmette all'autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell'esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell'esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall'ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell'art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all'accesso ai sensi dell'art. 24, l. n. 241 del 1990.
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Ai sensi dell’art. 27, comma 1, del testo unico sull’edilizia (approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001), “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente, la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi”.
Pertanto, se del caso per il tramite dei suoi dipendenti, il dirigente o il responsabile dell’ufficio può disporre anche ad horas, informalmente e ‘a sorpresa’ l’accesso sui luoghi per verificare se sussista un illecito edilizio (avente o meno rilevanza penale), se vada emesso un ordine di sospensione dei lavori o se vada avviato un procedimento per l’emanazione di un atto di ritiro di un precedente atto abilitativo: solo in quest’ultimo caso è configurabile l’obbligo di trasmettere un formale avviso previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Da quanto esposto in narrativa emerge che la signora B. fosse portatrice di una posizione giuridica soggettiva idonea a legittimare la proposizione del ricorso per l’accesso.
In particolare, come esposto in narrativa e chiarito in atti, l’odierna appellante è proprietaria di un appartamento –e delle relative pertinenze– sul quale, nel corso degli anni, sono stati effettuati interventi di manutenzione in relazione ai quali risulta che il Comune di Napoli abbia avviato un procedimento finalizzato alla verifica di presunti abusi edilizi ivi commessi.
Conseguentemente, l’odierna appellante vanta un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata, ad accedere agli atti del procedimento avviato dall’amministrazione comunale.
Al riguardo i primi Giudici hanno correttamente richiamato il principio secondo cui non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all'autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all'accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329, c.p.p.; tuttavia se la pubblica amministrazione che trasmette all'autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell'esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell'esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall'ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell'art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all'accesso ai sensi dell'art. 24, l. n. 241 del 1990 (in tal senso: Cons. Stato, VI, 09.12.2008, n. 6117).
Ebbene, nei suoi scritti difensivi (il cui contenuto è stato sostanzialmente condiviso dai primi Giudici) il Comune di Napoli si è limitato a dichiarare che gli ulteriori accertamenti (sic) sono stati compiuti nell’espletamento di compiti delegati dall’Autorità giudiziaria.
Da quanto rilevato dal Comune non è dato comprendere se gli atti finalizzati all’accertamento e alla repressione dei presunti abusi edilizi posti in essere nella proprietà dell’appellante:
a) siano stati delegati dall’A.G. (nel qual caso l’ostensione non sarebbe possibile);
b) coincidano con le notitiae criminis poste in essere dagli organi comunali nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria ad essi specificamente attribuite dall'ordinamento (nel qual caso parimenti l’ostensione non sarebbe possibile), ovvero
c) costituiscano atti di indagine e accertamento (se del caso, tradottisi in denunce all’A.G.) non compiuti nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative (nel qual caso, non sussistono impedimenti ad ammettere l’esercizio del diritto di accesso su tali atti).
Sono invece infondate le deduzioni dell’appellante che, incidentalmente, hanno lamentato che l’accesso sui luoghi poteva aver luogo solo previo avviso di avvio di un procedimento sanzionatorio.
Ai sensi dell’art. 27, comma 1, del testo unico sull’edilizia (approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001), “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente, la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi”.
Pertanto, se del caso per il tramite dei suoi dipendenti, il dirigente o il responsabile dell’ufficio può disporre anche ad horas, informalmente e ‘a sorpresa’ l’accesso sui luoghi per verificare se sussista un illecito edilizio (avente o meno rilevanza penale), se vada emesso un ordine di sospensione dei lavori o se vada avviato un procedimento per l’emanazione di un atto di ritiro di un precedente atto abilitativo: solo in quest’ultimo caso è configurabile l’obbligo di trasmettere un formale avviso previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Ciò comporta l’infondatezza della pretesa dell’interessata, di subordinare la propria collaborazione con l’ufficio al previo rilascio di un formale atto di avviso di avvio di un procedimento sanzionatorio: da un lato, ella può accedere ai verbali posti in essere dall’ufficio con riferimento alla sua posizione (purché, come sopra precisato, non siano stati posti in essere nell’esercizio di una delega trasmessa dalla autorità giudiziaria), dall’altro ella non può pretendere di visionare un atto formale di avvio di un procedimento sanzionatorio, che non va emesso per accertare la realtà di fatto caratterizzante un immobile (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.01.2013 n. 547 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce un atto dovuto in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, circostanza, questa, che comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede particolare motivazione, essendo sufficiente la rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né previa espressa comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’opera, che è in re ipsa, e quello privato alla relativa conservazione, e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.
Quanto alla riproposta censura di carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione dell’abuso molto tempo dopo la relativa realizzazione, questo Collegio reputa non vi siano ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza dominante, anche di questa Sezione, (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2011, n. 4403; sez. VI, 11.05.2011, n. 2781; sez. V, 27.04.2011, n. 2526) secondo cui il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce un atto dovuto in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, circostanza, questa, che comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede particolare motivazione, essendo sufficiente la rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né previa espressa comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’opera, che è in re ipsa, e quello privato alla relativa conservazione, e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.01.2013 n. 498 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l’interessato non può dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è «un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza». In questi caso il «fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse».

La giurisprudenza è costante nel ritenere che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l’interessato non può dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (es. Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781).
In particolare, si è affermato che nel caso di abusi edilizi vi è «un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza». In questi caso il «fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse» (Cons. Stato, IV, 04.05.2012, n. 2592)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.01.2013 n. 496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 32, comma 26, lett. d), d.l. n. 269 del 2003, esclude dalla sanatoria le opere abusive realizzate su aree caratterizzate da determinate tipologie di vincoli (in particolare, quelli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali), subordinando peraltro l'esclusione a due condizioni costituite: a) dal fatto che il vincolo sia stato istituito prima dell'esecuzione delle opere abusive; b) dal fatto che le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Da tale ricostruzione emerge un sistema che consente la sanatoria delle opere realizzate su aree vincolate solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite: a) dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli; b) dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Deve quindi ritenersi che la novità sostanziale della suddetta previsione normativa sia costituita proprio dall'inserimento del requisito della conformità urbanistica all'interno della fattispecie del condono edilizio (che, al contrario, prescinde di norma da un simile requisito), così dando vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità previsto dall'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, piuttosto che ai meccanismi previsti dalle due leggi precedenti sul condono edilizio.

Tutto ciò premesso si rammenta innanzitutto che, per giurisprudenza costante, l’art. 32, comma 26, lett. d), d.l. n. 269 del 2003, esclude dalla sanatoria le opere abusive realizzate su aree caratterizzate da determinate tipologie di vincoli (in particolare, quelli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali), subordinando peraltro l'esclusione a due condizioni costituite: a) dal fatto che il vincolo sia stato istituito prima dell'esecuzione delle opere abusive; b) dal fatto che le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Da tale ricostruzione emerge un sistema che consente la sanatoria delle opere realizzate su aree vincolate solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite: a) dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli; b) dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Deve quindi ritenersi che la novità sostanziale della suddetta previsione normativa sia costituita proprio dall'inserimento del requisito della conformità urbanistica all'interno della fattispecie del condono edilizio (che, al contrario, prescinde di norma da un simile requisito), così dando vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità previsto dall'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, piuttosto che ai meccanismi previsti dalle due leggi precedenti sul condono edilizio (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VII, 14.01.2011, n. 164; TAR Campania Napoli, sez. IV, 19.01.2012, n. 247; TAR Campania Salerno, sez. II, 14.01.2011, n. 26)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.01.2013 n. 637 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non vi è dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione, sicché la mancata comunicazione del preavviso di rigetto … diviene irrilevante, stante l'applicabilità del disposto del comma 2, prima parte, dell'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990.
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Il difetto di motivazione relativo alla non conformità urbanistica non si riscontra in quanto in materia di condono edilizio vige il principio per cui è ammissibile anche una motivazione essenziale e sintetica.
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Tenuto conto della specialità del procedimento di condono rispetto all’ordinario procedimento di rilascio della concessione edilizia, nonché dell’assenza di una specifica previsione in ordine alla necessità del parere della Commissione Edilizia Integrata, l’acquisizione di tale parere, ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, non è obbligatoria, bensì meramente facoltativa.
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Nell’attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell’avvio procedimentale di cui all’art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato.
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L’ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l’ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare.
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Quanto alla omessa indicazione dell’area di sedime da acquisire nell’ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione osserva il collegio come ciò non costituisca elemento essenziale dell’ordine di demolizione, né la sua mancanza causa di illegittimità dello stesso, in quanto tali indicazioni appartengono propriamente al successivo atto di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

La violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non sussiste. Il collegio ritiene al riguardo di aderire a quel dato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “non vi è dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione, sicché la mancata comunicazione del preavviso di rigetto … diviene irrilevante, stante l'applicabilità del disposto del comma 2, prima parte, dell'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990” (cfr. TAR Puglia Bari, sez. III, 05.04.2012, n. 676).
Il difetto di motivazione relativo alla non conformità urbanistica non si riscontra in quanto in materia di condono edilizio vige il principio per cui è ammissibile anche una motivazione essenziale e sintetica (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2012, n. 3969). In questa stessa direzione non è dunque neppure necessaria una specifica indicazione dell’interesse pubblico sotteso alle ragioni del suddetto diniego (al contrario di quanto evidenziato alla pag. 14 del ricorso introduttivo). Né d’altra parte la difesa della ricorrente ha fornito, in senso contrario, un sia pur minimo principio di prova in ordine alla ritenuta conformità urbanistica.
...
Sulla mancata acquisizione del parere della commissione edilizia si rammenta che, per giurisprudenza pressoché costante, “tenuto conto della specialità del procedimento di condono rispetto all’ordinario procedimento di rilascio della concessione edilizia, nonché dell’assenza di una specifica previsione in ordine alla necessità del parere della Commissione Edilizia Integrata, l’acquisizione di tale parere, ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, non è obbligatoria, bensì meramente facoltativa” (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VIII, 05.09.2012, n. 3748). Lo specifico motivo non può dunque trovare ingresso.
Quanto all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di demolizione si rammenta che per giurisprudenza costante “nell’attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell’avvio procedimentale di cui all’art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato” (cfr. TAR Campania Salerno, sez. II, 28.11.2012, n. 2161). Il motivo va dunque respinto.
Quanto alla demolizione della tettoia osserva il collegio come l’opera edilizia consistente nella realizzazione di tale elemento si caratterizza secondo la giurisprudenza più recente, anche di questo TAR (sez. III, 12.03.2012, n. 1246), in termini di “nuova costruzione”, tale da necessitare di previo rilascio di titolo abilitativo.
Interventi come quelli di specie, secondo la stessa giurisprudenza, innovano infatti il preesistente immobile in quanto si perviene ad un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, come tale non riconducibile a quello già esistente che anzi viene alterato sia dal punto di vista morfologico che funzionale: dinanzi a tali significative modificazioni si impone di conseguenza la verifica di compatibilità delle opere a mezzo della previa concessione edilizia (cfr. TAR Toscana, sez. III, 26.02.2010, n. 516; Cons. Stato, sez. VI, 09.09.2005, n. 4668).
Opere siffatte –nella specie peraltro di rilevanti dimensioni, dato che essa sarebbe destinata a coprire un’intera area adibita a parcheggio– sono destinate in altre parole ad essere considerate quali importanti modificazioni del territorio e dunque alla stregua di nuove costruzioni, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001, in quanto tali suscettive di titolo abilitativo.
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Non sussiste neppure il difetto di motivazione dell’ordine demolitorio atteso che l’ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l’ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare (cfr. TAR Campania Salerno, sez. II, 28.11.2012, n. 2161). Il motivo va dunque respinto.
Quanto alla omessa indicazione dell’area di sedime da acquisire nell’ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione osserva il collegio come ciò non costituisca elemento essenziale dell’ordine di demolizione, né la sua mancanza causa di illegittimità dello stesso, in quanto tali indicazioni appartengono propriamente al successivo atto di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (TAR Liguria, sez. I, 26.11.2012, n. 1503)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.01.2013 n. 637 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dopo l'adozione di un ordine demolitorio, l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune è conseguenza che si produce automaticamente ex lege per effetto della mancata spontanea ottemperanza dell'interessato, anche se il formale accertamento di tanto costituisce titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Ne discende, altresì, che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, quale ulteriore sanzione edilizia, è atto dovuto, privo di contenuto discrezionale e che la stessa, qualora il presupposto ordine di demolizione non sia stato tempestivamente impugnato (ovvero se, proposta impugnazione, questa sia stata respinta), non può essere messa in discussione se non per vizi suoi propri.
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Il verbale di accertamento dell’inottemperanza alla precedente ordinanza di demolizione delle opere edilizie abusive redatto dal personale della Polizia Municipale ha valore endoprocedimentale e efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate con la conseguente necessità dell’adozione di un atto di accertamento da parte della competente autorità amministrativa che costituisca titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
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In assenza di un atto di accertamento dell’inottemperanza alle ordinanze di demolizione proveniente dalla competente autorità, il Collegio deve dichiarare che nel caso di specie non sussistevano i presupposti per procedere alla trascrizione dell’acquisizione gratuita del bene della società ricorrente al patrimonio comunale con conseguente obbligo per l’amministrazione comunale di adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare lo status quo antecedente alla predetta trascrizione eseguita sine titulo, ferma restando la facoltà del Comune di riesercitare il proprio potere nel rispetto dell’iter procedimentale prescritto dal T.U. dell’Edilizia.

Tanto premesso deve essere evidenziato che dal chiaro tenore letterale dell'articolo 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 si desume che, dopo l'adozione di un ordine demolitorio, l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune è conseguenza che si produce automaticamente ex lege per effetto della mancata spontanea ottemperanza dell'interessato, anche se il formale accertamento di tanto costituisce titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. TAR Campania, Napoli, IV, 12.12.2012, n. 5105; TAR Campania, Napoli, VII, 16.12.2009, n. 8816). Ne discende, altresì, che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, quale ulteriore sanzione edilizia, è atto dovuto, privo di contenuto discrezionale e che la stessa, qualora il presupposto ordine di demolizione non sia stato tempestivamente impugnato (ovvero se, proposta impugnazione, questa sia stata respinta), non può essere messa in discussione se non per vizi suoi propri.
Nel caso di specie dalla documentazione allegata si evince che il Comune di Pimonte ha proceduto alla trascrizione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene immobile della società ricorrente sulla base del verbale di accertamento redatto dalla Polizia Municipale n. 3 del 28.04.2011, come risulta dalla nota di trascrizione del 20.03.2012 registro generale n. 11963, registro particolare n. 9369 (depositata il 19.11.2012), senza avere previamente provveduto ad adottare un atto di accertamento che facesse proprio l’esito dell’attività della Polizia Municipale.
Occorre, allora, rammentare che secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il verbale di accertamento dell’inottemperanza alla precedente ordinanza di demolizione delle opere edilizie abusive redatto dal personale della Polizia Municipale ha valore endoprocedimentale e efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate con la conseguente necessità dell’adozione di un atto di accertamento da parte della competente autorità amministrativa che costituisca titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari. Tanto è vero che questa stessa Sezione, con la rammentata sentenza n. 3647/2011, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società ricorrente avverso il verbale n. 3/2011 della Polizia Municipale ritenendolo atto endoprocedimentale e, come tale, non lesivo della sfera giuridica della Horses’s Funs Club s.a.s, in quanto inidoneo a consentire l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisizione dello stesso.
Orbene in assenza di un atto di accertamento dell’inottemperanza alle ordinanze di demolizione proveniente dalla competente autorità, il Collegio deve dichiarare che nel caso di specie non sussistevano i presupposti per procedere alla trascrizione dell’acquisizione gratuita del bene della società ricorrente al patrimonio comunale con conseguente obbligo per l’amministrazione comunale di adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare lo status quo antecedente alla predetta trascrizione eseguita sine titulo, ferma restando la facoltà del Comune di riesercitare il proprio potere nel rispetto dell’iter procedimentale prescritto dal T.U. dell’Edilizia (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.01.2013 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, trattandosi di atti tipizzati e vincolati che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
Né d’altro è necessaria una specifica motivazione in merito all’interesse pubblico perseguito con l’ordinanza demolitoria giacché l’amministrazione, a fronte di opere prive dei prescritti titoli abilitativi e in corso di realizzazione, non può che emettere un provvedimento repressivo.
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La competenza all'emanazione di sanzioni demolitorie rese sino al giugno del 1998 deve reputarsi appartenente al Sindaco (o all'Assessore competente per materia), mentre la stessa è stata trasferita espressamente ai dirigenti ai sensi dell'art. 2, comma 12, della legge n. 191/1998.

Sono infondate e vanno disattese anche le ulteriori censure con le quali le società ricorrenti si dolgono dei vizi procedimentali di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e di carenza e difetto di motivazione sotto il profilo della mancata esplicitazione dell’interesse pubblico poiché i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, trattandosi di atti tipizzati e vincolati che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (cfr. TAR Campania, Napoli, III, 20.11.2012, n. 4655). Né d’altro era necessaria una specifica motivazione in merito all’interesse pubblico perseguito con l’ordinanza demolitoria giacché l’amministrazione, a fronte di opere prive dei prescritti titoli abilitativi e in corso di realizzazione, non poteva che emettere un provvedimento repressivo.
Va, infine, evidenziato che, a differenza di quanto affermato dalle società ricorrenti, al momento del sopralluogo dei vigili urbani il 29.09.1999 “era in fase di preparazione il montaggio delle tre unità radianti” e, quindi, i lavori o almeno parte degli stessi erano ancora in corso con conseguente reiezione anche della prima censura del ricorso proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a.
Deve essere rigettata anche l’eccezione di incompetenza del Dirigente ad emanare il provvedimento sanzionatorio, sollevata dalla Enel s.p.a., secondo la costante giurisprudenza, la competenza all'emanazione di sanzioni demolitorie rese sino al giugno del 1998 deve reputarsi appartenente al Sindaco (o all'Assessore competente per materia), mentre la stessa è stata trasferita espressamente ai dirigenti ai sensi dell'art. 2, comma 12, della legge n. 191/1998 (cfr. ex multis, Tar Campania, Napoli, VI, 05.06.2012, n. 2365; Tar Campania, Napoli, VI, 30.04.2008, n. 3072; Tar Toscana, III, 26.11.2010, n. 6627).
Ne discende, pertanto, che nel caso in esame non sussiste il vizio denunciato, essendo stata adottata l’ordinanza impugnata il 06.12.1999 (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.01.2013 n. 627 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive.
Pertanto l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che "in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985".
Detta norma consente -in presenza dei richiesti presupposti, fra i quali che si tratti di opere di cui all'art. 31, non comprese tra quelle indicate nell'art. 33 - queste non suscettibili di sanatoria in quanto incidenti su aree gravate da vincoli di inedificabilità assoluta- il completamento "sotto la propria responsabilità" di quanto già realizzato e fatto oggetto di domanda di condono edilizio "solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi".

Infatti, per giurisprudenza costante, la mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive (TAR Campania Napoli, sez. VII, 08.04.2011, n. 1999; TAR Campania Salerno, sez. II, 01.03.2011, n. 379; TAR Campania Napoli, sez. VII, 03.11.2010, n. 22302; in senso analogo TAR Campania Napoli, sez. IV, 24.11.2009, n. 7961 secondo cui inoltre "laddove poi si tratti di opere eseguite in area vincolata occorre che venga acquisito il parere delle autorità competenti ai sensi dell'articolo 32 della stessa legge ed è inapplicabile il meccanismo del silenzio assenso, alla luce delle disposizioni di cui alla legge summenzionata").
Pertanto l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che "in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985" (TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.12.2010, n. 26788).
Detta norma consente -in presenza dei richiesti presupposti, fra i quali che si tratti di opere di cui all'art. 31, non comprese tra quelle indicate nell'art. 33 - queste non suscettibili di sanatoria in quanto incidenti su aree gravate da vincoli di inedificabilità assoluta- il completamento "sotto la propria responsabilità" di quanto già realizzato e fatto oggetto di domanda di condono edilizio "solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi" (TAR Campania Napoli, sez. VI, 12.11.2010, n. 24017).
Pertanto nell’ipotesi di specie l’ordinanza di demolizione è sufficientemente e legittimamente motivata in riferimento al carattere abusivo delle opere, realizzate -dopo la presentazione dell’istanza di condono e dopo la scadenza dei termini previsti per l’ultimazione dei lavori dalla L. 326/2003- venendo nella specie in rilievo un atto vincolato il cui presupposto è dato dal mero carattere abusivo delle opere realizzate, a prescindere dalla modestia delle medesime, in quanto le stesse ripetono le medesime caratteristiche di illegittimità dell’opera principale cui ineriscono, salvo che la stessa non sia stata previamente condonata (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.01.2013 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità diniego di concessione in sanatoria immobile pur in regola con la normativa igienico-sanitaria.
La licenza di pubblico intrattenimento presuppone un giudizio che investe i profili igienico-sanitari e di agibilità dei locali, e non anche le valutazioni di tipo urbanistico e ambientale-paesaggistico sottese ad un’istanza di concessione edilizia in sanatoria, a cui non è estraneo un giudizio di carattere estetico.
In altri termini, è perfettamente possibile che un immobile, pur in regola con la normativa igienico-sanitaria in ragione della quale ne è autorizzabile l’adibizione a sala di pubblico intrattenimento, risulti al tempo stesso di “infima qualità” sotto il profilo del suo impatto col contesto urbanistico e paesaggistico in cui s’inserisce.

Ed invero, con riguardo alla licenza di pubblico spettacolo, risulta anzitutto fondata l’eccezione di inammissibilità ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., in quanto tale atto, pur richiamato in numerosi atti del giudizio a quo, non risulta essere stato versato negli atti di causa, essendo prodotto solo in occasione del presente giudizio di revocazione.
Anche in disparte ciò, l’omessa considerazione del documento risulta del tutto irrilevante ai fini delle valutazioni giudiziali sui dinieghi di sanatoria e di autorizzazione paesaggistica: infatti, è evidente che la licenza di pubblico intrattenimento presuppone un giudizio che investe i profili igienico-sanitari e di agibilità dei locali, e non anche le valutazioni di tipo urbanistico e ambientale-paesaggistico sottese ad un’istanza di concessione edilizia in sanatoria, a cui non è estraneo un giudizio di carattere estetico.
In altri termini, è perfettamente possibile che un immobile, pur in regola con la normativa igienico-sanitaria in ragione della quale ne è autorizzabile l’adibizione a sala di pubblico intrattenimento, risulti al tempo stesso di “infima qualità” sotto il profilo del suo impatto col contesto urbanistico e paesaggistico in cui s’inserisce (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.01.2013 n. 486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L’art. 116 c.p.p. stabilisce che "Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti", rimettendo all'autorità giudiziaria penale il delicato compito di valutare e bilanciare le contrapposte esigenze implicate in tali vicende (art. 116, comma 2).
Di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., vige il divieto di pubblicazione sancito dall'art. 114 c.p.p..
Tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma, il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

Premesso:
- che il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. 286 dell’11.10.2012 con cui la Sezione ha ordinato al Comune di Parma di consentire l’accesso al documento richiesto con l’istanza del 30.04.2012;
- che il Comune intimato si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso in quanto il documento richiesto (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25.10.2011) sarebbe soggetto a segreto istruttorio in quanto oggetto di indagine penale, come risultante dalla nota del Procuratore della Repubblica in data 09.11.2012, in cui sono individuati i seguenti procedimenti pendenti dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma: 1) n. 5086/10 MOD. 21; n. 1185/12 MOD. 21; 3) n. 5803/12 MOD. 21;
- che, in data 20.12.2012, il Comune intimato ha prodotto la nota del 14.12.2012 inviata alla Procura della Repubblica, in calce alla quale il Procuratore dott. Gerardo Laguardia ha denegato l’autorizzazione all’ostensione del documento richiesto dal sig. Cesare Piazza, in quanto coperto da segreto istruttorio;
- che, preso atto di tale provvedimento, il ricorrente, in via principale ha insistito per l’accoglimento del ricorso censurando la condotta del Comune che, pur in mancanza di un atto di secretazione dell’Autorità giudiziaria penale, ha denegato l’accesso sebbene ordinato con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza;
- che, in subordine, il ricorrente ha chiesto ordinarsi all’amministrazione resistente l’emissione di un provvedimento idoneo a consentirgli l’accesso all’atto richiesto, differendone l’emissione alla chiusura delle indagini preliminari e nominando, per il caso di inadempimento protratto oltre detto termine, un commissario ad acta che provveda in luogo del Comune;
- che il Comune si è opposto alla avversa richiesta chiedendo la reiezione del ricorso;
- che alla camera di consiglio del 23.01.2013, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione;
Considerato:
- che l’art. 116 c.p.p. stabilisce che "Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti", rimettendo all'autorità giudiziaria penale il delicato compito di valutare e bilanciare le contrapposte esigenze implicate in tali vicende (art. 116, comma 2);
- che di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti, come nel caso di specie, dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., vige il divieto di pubblicazione sancito dall'art. 114 c.p.p. (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20.09.2012, n. 2220);
- che, tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari;
Ritenuto:
- che, per quanto precede, il ricorso può essere accolto quanto alla subordinata domanda dovendosi ordinare, per l’effetto, al Comune di Parma di provvedere, entro quindici giorni dalla chiusura delle indagini preliminari relative ai procedimenti penali indicati nella nota del Procuratore della Repubblica in data 09.11.2012, all’ostensione del documento richiesto dal ricorrente (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25.10.2011);
- che, per l’ipotesi di inerzia del Comune protratta oltre il concesso termine, va, fin d’ora, nominato un Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Parma, o di un suo delegato, che dovrà provvedere, in luogo del Comune onerato, nel termine dei successivi quindici giorni ... (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 24.01.2013 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAINDIVIDUAZIONE DEGLI INDICI SINTOMATICI DELLA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA.
Ai fini della configurabilità dell’illecito lottizzatorio, gli elementi qualificanti l’attività di lottizzazione abusiva sono individuabili:
a) nella utilizzazione del suolo che, indipendentemente dall’entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l’attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria, occorrenti per le necessità dell’insediamento;
b) in nuovi interventi sul territorio tali da comportare una radicale e consistente trasformazione dell’assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova realizzazione;
c) in interventi edilizi incompatibili per le loro connotazioni oggettive, con previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento generale di pianificazione, che non possono esser modificati da piani urbanistici attuativi.

La questione oggetto di attenzione da parte della Corte di cassazione verte sulla individuazione degli elementi sintomatici in presenza dei quali può ritenersi configurabile l’illecito lottizzatorio previsto dal combinato disposto degli artt. 30 e 44, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001.
La vicenda processuale segue al rigetto da parte del Tribunale del riesame del decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale con il quale -per quanto qui rileva- veniva disposto il sequestro preventivo di un lotto di terreno, con relativi immobili, di proprietà di tre soggetti, indagati -unitamente ad altri- per i reati di lottizzazione abusiva e per il delitto paesaggistico previsto dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis.
Il Tribunale aveva ritenuto di dover inquadrare la condotta degli indagati nell’ambito della cd. ‘‘lottizzazione abusiva mista’’ (negoziale e materiale) in relazione alla radicale e consistente trasformazione di una zona a vocazione eminentemente agricola e sottoposta a vincolo ambientale paesaggistico, avvenuta a seguito di opere di edificazione rilevanti e incompatibili con la destinazione agricola del fondo, attesa, oltretutto, la presenza occasionale degli indagati circoscritta al periodo estivo e la relativa limitatezza degli impianti arborei ed ortofrutticoli in generale.
Contro l’ordinanza del Tribunale del riesame proponeva ricorso per cassazione la difesa degli indagati, censurandola, per quanto qui di interesse, per violazione di legge, attesa l’erronea qualificazione della condotta sotto lo schema della lottizzazione abusiva dal punto di vista oggettivo in quanto le opere realizzate, al più, potevano concretizzare l’ipotesi dell’abuso urbanistico per difformità rispetto al permesso di costruzione ma non opere di urbanizzazione o formazione di lotti a scopo edificatorio.
La tesi è stata respinta dalla Cassazione che ha ritenuto privo di fondamento il ricorso degli indagati. Sul punto, in particolare, i giudici di legittimità hanno osservato che gli interventi edilizi posti in essere risultavano caratterizzati, anzitutto, dal frazionamento dell’area ed, ancora, dall’esecuzione di interventi edilizi specifici che si collocano nell’ambito di un unico, evidente, proposito lottizzatorio. La lottizzazione in questione, dunque, per la Corte è stata esattamente qualificata di tipo ‘‘misto’’ in quanto caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali (opere edificatorie) e negoziali (contratto di vendita e frazionamento): il frazionamento di un terreno agricolo in piccoli lotti non utilizzabili per l’esercizio dell’agricoltura è, infatti, uno degli elementi tipici della lottizzazione cartolare.
A tal proposito, ricorda la cassazione che le linee generali dell’attività lottizzatoria sono individuabili:
a) nella utilizzazione del suolo che, indipendentemente dall’entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l’attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria, occorrenti per le necessità dell’insediamento;
b) in nuovi interventi sul territorio tali da comportare una radicale e consistente trasformazione dell’assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova realizzazione;
c) in interventi edilizi incompatibili per le loro connotazioni oggettive, con previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento generale di pianificazione, che non possono esser modificati da piani urbanistici attuativi (v., ad es., tra le tante: Cass. pen., sez. III, 30.12.1996, n. 11249, Pin Ced Cass., n. 207198) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.01.2013 n. 3259 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: Quando viene presentata una domanda di condono edilizio l’Amministrazione non può emettere un provvedimento sanzionatorio senza avere prima definito il procedimento scaturente dall’avvenuta presentazione della predetta domanda, ostandovi i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità che impongono la previa definizione dell’istanza di condono prima di assumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia.
Invero, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato Sez. IV 02.02.2005 n. 585; idem 16.01.2007 n. 226; 06.07.2009 n. 4335) quando viene presentata una domanda di condono edilizio l’Amministrazione non può emettere un provvedimento sanzionatorio senza avere prima definito il procedimento scaturente dall’avvenuta presentazione della predetta domanda, ostandovi i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità che impongono la previa definizione dell’istanza di condono prima di assumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia.
Nel caso di specie, dunque, in applicazione della su illustrata regula iuris, l’ordinanza di demolizione, in quanto emessa in pendenza di domanda di condono (presentata il 05.02.2004) ed in assenza di definizione della stessa deve considerarsi illegittima (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.01.2013 n. 362 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’omessa notificazione degli atti del procedimento (di accertamento abuso edilizio) al comproprietario non può comportare di per sé l’illegittimità degli atti medesimi, ma consente semmai al comproprietario la rituale impugnazione dei provvedimenti lesivi, non appena venuto a conoscenza degli stessi.
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La mancata notificazione al comproprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura repressiva-ripristinatoria, semmai incidendo sulla relativa conoscenza.
Ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera abusiva è, cioè, sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione così come degli atti consequenziali ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà.
Il comproprietario pretermesso, poi, da un lato può comunque autonomamente gravarsi nei confronti del provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza della ingiunzione.

Nel primo motivo di ricorso, si sostiene l’illegittimità di tutti gli atti impugnati, relativi al procedimento di accertamento degli abusi edilizi di cui è causa, in quanto gli atti stessi non sono stati notificati al sig. Giordano Villa, comproprietario con la sig.ra Butti degli immobili di cui sopra.
La censura non è fondata, visto che l’omessa notificazione degli atti del procedimento al comproprietario, sig. Villa, non può comportare di per sé l’illegittimità degli atti medesimi, ma consente semmai al comproprietario la rituale impugnazione dei provvedimenti lesivi, non appena venuto a conoscenza degli stessi (cfr. sul punto, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 26.07.2011, n. 1991).
Si badi che a tale conclusione perviene anche la giurisprudenza citata nel ricorso a pag. 7, vale a dire la sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. II, 08.06.2011, n. 2992, nella quale si legge che: <<(…) A tal proposito, costituisce orientamento in giurisprudenza quello secondo cui "la mancata notificazione al comproprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura repressiva-ripristinatoria, semmai incidendo sulla relativa conoscenza. Ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera abusiva è, cioè, sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione così come degli atti consequenziali ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà. Il comproprietario pretermesso, poi, da un lato può comunque autonomamente gravarsi nei confronti del provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza della ingiunzione (…)>> (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2013 n. 188  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità ordinanza rimozione per struttura balneare con utilizzazione temporanea non rimossa.
L’ordinanza di demolizione è legittima nel caso cui la concessione rilasciata autorizzava la realizzazione di una struttura balneare con una “utilizzazione temporanea” limitata al periodo estivo e non si provveduto alla rimozione annuale, e pertanto si è creata una struttura con una utilizzazione non più temporanea, ma permanente, dunque abusiva. Infatti, il concetto di “utilizzazione” diversa non presuppone, che vengano realizzate opere edilizie in sé difformi dal titolo abilitativo.
E’ invece sufficiente, infatti, che venga posta in essere una attività, anche omissiva dell’adempimento di un dovere di controazione, che per sua propria conseguenza determini un mutamento di fatto nella utilizzazione assentita per un tempo limitato. Per il tempo che non è assentito dal titolo, infatti, l’opera diviene, grazie a questa omissione di rimozione, in tutto e per tutto da equiparare ad un manufatto sine titulo e come va tale va in punto di sanzioni considerata.

L’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che vanno considerati interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso «per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso».
Il concetto di “utilizzazione” diversa non presuppone, come erroneamente assunto dalle appellanti, che vengano realizzate opere edilizie in sé difformi dal titolo abilitativo. E’ invece sufficiente, infatti, che venga posta in essere una attività, anche omissiva dell’adempimento di un dovere di controazione, che per sua propria conseguenza determini un mutamento di fatto nella utilizzazione assentita per un tempo limitato. Per il tempo che non è assentito dal titolo, infatti, l’opera diviene, grazie a questa omissione di rimozione, in tutto e per tutto da equiparare ad un manufatto sine titulo e come va tale va in punto di sanzioni considerata.
Nel caso in esame, la concessione rilasciata autorizzava la realizzazione di una struttura balneare con una “utilizzazione temporanea” limitata al periodo estivo.
Costituisce dato non contestato che invece le appellanti, non provvedendo alla rimozione annuale, abbiamo creato una struttura con una utilizzazione non più temporanea, ma permanente: dunque abusiva.
L’ordinanza di demolizione è, pertanto, pienamente legittima, con conseguente non rilevanza della questione subordinata, relativa all’avvenuta traslazione della struttura stessa (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.01.2013 n. 313 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull’ordine di demolizione emesso “a distanza di tempo”.
Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, caratterizzati dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a, dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni in sanatoria, paesaggistiche o urbanistico-edilizie, oppure con il ripristino dello stato dei luoghi.
Ne deriva che l’Autorità, se emana un provvedimento repressivo (di demolizione, ovvero di irrogazione di una sanzione pecuniaria), non emana un atto “a distanza di tempo” dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente.
La giurisprudenza amministrativa è, invero, consolidata nel ritenere che “il potere repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere”.

Osserva, inoltre, il Collegio che gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, caratterizzati dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a, dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni in sanatoria, paesaggistiche o urbanistico-edilizie, oppure con il ripristino dello stato dei luoghi (ex multis C.d.S., IV, n. 1464/2009; C.d.S., VI; n. 1255/2007; C.d.S., V, n. 4420/2006).
Ne deriva che l’Autorità, se emana un provvedimento repressivo (di demolizione, ovvero di irrogazione di una sanzione pecuniaria), non emana un atto “a distanza di tempo” dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente (C.d.S., VI, n. 528/2006; C.d.S., IV, n. 2529/2004).
La giurisprudenza amministrativa è, invero, consolidata nel ritenere che “il potere repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere” (C.d.S., IV, 16.04.2010, n. 2160; C.d.S., V, 13.07.2006, n. 4420; C.d.S., IV, 02.06.2000, n. 3184) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 18.01.2013 n. 51 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAGli abusi in materia di distanze non sono condonabili.
In particolare, si è statuito che:
- l’amministrazione, nel concedere il titolo abilitativo in sanatoria, può e deve considerare i limiti (per così dire, interni) rivenienti dall’esistenza di diritti soggettivi dei terzi alla distanza legale;
- per sostenere che, all’esito di siffatta verifica, l’amministrazione comunale debba negare il condono richiestole, occorre inferire che la norma attributiva di potere di sanatoria, lungi dall’essere indifferente ai diritti dei terzi, vieti di rilasciare un titolo edilizio in contrasto con questi ultimi; la tesi opposta –che predica l’estraneità dei diritti dei terzi alla norma attributiva del potere di sanatoria– vincolerebbe il comune al rilascio del titolo edilizio pur nella consapevolezza che la realizzazione del manufatto legittimato integra un illecito civile (per violazione delle distanze); ma, in un sistema di responsabilità civile che ha ormai riconosciuto la possibilità di convenire in giudizio l’amministrazione finanche per i danni cagionati dall’omessa vigilanza, la condotta del comune che abbia consapevolmente agevolato la lesione del diritto di proprietà di un terzo, sanando l’edificazione del manufatto, è suscettibile di essere considerata fonte di danni in quanto concausa dell’illecito civile; cosicché l’amministrazione, da un lato, sarebbe obbligata dalla norma attributiva del potere al rilascio del titolo abilitativo e, d’altro lato, rischierebbe di dover rispondere di tale comportamento a titolo di responsabilità civile; di qui la ritenuta esclusione –da parte della giurisprudenza– della condonabilità di opere abusive eseguite in violazione delle distanze legali, trattandosi di ipotesi esulante dalla norma attributiva del potere di sanatoria;
- la condonabilità delle opere lesive delle distanze dai confini e dagli edifici limitrofi, va, vieppiù, esclusa, anche, e soprattutto, perché la disciplina urbanistica locale in materia di distanze non è derogabile, essendo diretta non già alla tutela di interessi privati, bensì alla tutela di interessi generali e pubblici in materia urbanistica, nonché ad evitare la creazione di intercapedini antigieniche e pericolose.

Innanzitutto, è incontroverso che le opere condonate siano state realizzate in violazione delle distanze minime che il p.d.f. e il p.r.g. del Comune di Succivo impongono siano rispettate tra gli edifici, nonché tra questi ultimi e i confini.
Ebbene, a fronte di una simile fattispecie, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento già invalso presso la Sezione, secondo cui gli abusi in materia di distanze non sono condonabili (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 14.03.2011, n. 1458; 06.11.2012, n. 4410).
In particolare, si è statuito che:
- l’amministrazione, nel concedere il titolo abilitativo in sanatoria, può e deve considerare i limiti (per così dire, interni) rivenienti dall’esistenza di diritti soggettivi dei terzi alla distanza legale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2006 n. 8262);
- per sostenere che, all’esito di siffatta verifica, l’amministrazione comunale debba negare il condono richiestole, occorre inferire che la norma attributiva di potere di sanatoria, lungi dall’essere indifferente ai diritti dei terzi, vieti di rilasciare un titolo edilizio in contrasto con questi ultimi; la tesi opposta –che predica l’estraneità dei diritti dei terzi alla norma attributiva del potere di sanatoria– vincolerebbe il comune al rilascio del titolo edilizio pur nella consapevolezza che la realizzazione del manufatto legittimato integra un illecito civile (per violazione delle distanze); ma, in un sistema di responsabilità civile che ha ormai riconosciuto la possibilità di convenire in giudizio l’amministrazione finanche per i danni cagionati dall’omessa vigilanza, la condotta del comune che abbia consapevolmente agevolato la lesione del diritto di proprietà di un terzo, sanando l’edificazione del manufatto, è suscettibile di essere considerata fonte di danni in quanto concausa dell’illecito civile; cosicché l’amministrazione, da un lato, sarebbe obbligata dalla norma attributiva del potere al rilascio del titolo abilitativo e, d’altro lato, rischierebbe di dover rispondere di tale comportamento a titolo di responsabilità civile; di qui la ritenuta esclusione –da parte della giurisprudenza– della condonabilità di opere abusive eseguite in violazione delle distanze legali, trattandosi di ipotesi esulante dalla norma attributiva del potere di sanatoria (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 02.11.2010, n. 4524);
- la condonabilità delle opere lesive delle distanze dai confini e dagli edifici limitrofi, va, vieppiù, esclusa, anche, e soprattutto, perché la disciplina urbanistica locale in materia di distanze non è derogabile, essendo diretta non già alla tutela di interessi privati, bensì alla tutela di interessi generali e pubblici in materia urbanistica, nonché ad evitare la creazione di intercapedini antigieniche e pericolose (TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 14.03.2011, n. 1458) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 17.01.2013 n. 369 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa ristrutturazione è una categoria duale, in quanto contiene al proprio interno una fattispecie pesante, parificata alla nuova costruzione (v. art. 10, comma 1-c, del DPR 06.06.2001 n. 380), e una leggera, che riguarda gli interventi edilizi meno impattanti, individuati per residualità e in definitiva consistenti in opere sottoposte, se considerate singolarmente, ad autorizzazione edilizia o a DIA semplice.
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Sul piano edilizio bisogna precisare innanzitutto che nel caso di difformità dalla concessione edilizia (o dal permesso di costruire) l’abuso deve essere valutato come opera a sé stante, immaginando la situazione abusiva come un’autonoma edificazione senza titolo. Pertanto, opere che se osservate ex ante si collegano ad altri interventi per formare un insieme sistematico e come tali, configurando una ristrutturazione pesante o una nuova costruzione, richiederebbero la concessione edilizia (o il permesso di costruire), se osservate ex post, ai fini dell’eventuale regolarizzazione, devono essere considerate solo per la consistenza della parte abusiva.
Nello specifico, la demolizione di una canna fumaria con ricostruzione della stessa in altra posizione e con differenti modalità costruttive è un intervento soggetto ad autorizzazione (v. art. 7, comma 2-a, del DL 23.01.1982 n. 9) e poi a DIA semplice (v. art. 4, comma 7-f, del DL 05.10.1993 n. 398; art. 22, commi 1 e 2, del DPR 380/2001).
Questo inquadramento si fonda sull’assimilazione delle canne fumarie ai volumi tecnici e sul collegamento funzionale tra le canne fumarie e gli impianti tecnologici. Ne consegue che l’esecuzione in difformità dalla concessione edilizia delle predette opere costituisce abuso minore, non qualificabile come variazione essenziale (v. art. 8, comma 2, della legge 47/1985; art. 32, comma 2, del DPR 380/2001), e dunque ricadente nella disciplina sulla regolarizzazione di cui all’art. 37 del DPR 380/2001.
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L’art. 37 del DPR 380/2001 contempla due ipotesi principali: la regolarizzazione in presenza di conformità urbanistica (v. comma 4) e la regolarizzazione in assenza di conformità urbanistica (v. comma 1). La diversità delle due ipotesi è rimarcata dal differente sistema di calcolo della sanzione pecuniaria. Al contrario di quanto avviene per gli abusi maggiori, dove è comunque richiesta la conformità urbanistica (v. art. 36 del DPR 380/2001), gli abusi minori consentono quindi la sanatoria edilizia anche nel caso di difformità urbanistica.
Nella vicenda in esame vi è in effetti contrasto con la disciplina urbanistica, perché l’art. 3.4.43 del regolamento locale di igiene (nel testo in vigore all’epoca dei fatti) stabilisce che le canne fumarie devono superare di almeno 40 cm il colmo del tetto e prevede che in caso contrario siano collocate ad almeno 8 metri dall’edificio più vicino.
In proposito si deve però osservare che il regolamento locale di igiene ha una doppia funzione, in quanto integra la disciplina urbanistica ma tutela interessi pubblici di natura igienico-sanitaria (nel caso delle canne fumarie la tutela pubblica ha come scopo la protezione dei cittadini dalle emissioni moleste e inquinanti).
Dunque la norma può essere scissa in due componenti. Sul piano edilizio il mancato rispetto dell’altezza del camino e della distanza dall’edificio prossimo, riguardando volumi tecnici e impianti tecnologici, è regolarizzabile mediante la sanzione pecuniaria di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001. La possibilità della regolarizzazione è però subordinata alla concessione di una deroga sul piano igienico-sanitario.
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La preesistenza della canna fumaria può assumere rilievo ma non è decisiva. In realtà, considerata la natura degli interessi pubblici tutelati, la preesistenza non garantirebbe la possibilità di utilizzare indefinitamente la canna fumaria neppure nella configurazione originaria, e quindi a maggior ragione non assicura il mantenimento dell’opera modificata.
Tuttavia perché possa essere adottato un ordine di demolizione occorre che il disturbo provocato ai vicini sia intollerabile e non meramente presunto in base al mancato rispetto della distanza minima. Il maggiore o minore grado di tollerabilità delle emissioni della canna fumaria non dipende solo dalla distanza ma anche dalla natura degli inquinanti. Il grado di pericolosità dei fumi delle stufe a legna è superiore a quello dei fumi degli impianti a metano, e tra le stufe a legna occorre distinguere quelle tradizionali e quelle più moderne ad alta efficienza e dotate di filtri.
Ne consegue che la distanza massima dalle abitazioni vicine deve essere applicata quando le canne fumarie siano collegate a impianti a legna obsoleti e molto inquinanti, mentre nelle altre ipotesi è possibile concedere delle deroghe.

... per l'annullamento dell’ordinanza del responsabile del procedimento n. 3 del 22.01.2002, con la quale è stato intimato alla ricorrente di demolire entro 90 giorni la canna fumaria e la cassonatura esterna posizionando il comignolo a una distanza non inferiore a 8 metri dagli edifici confinanti;
...
Sulle questioni sollevate nel ricorso si possono svolgere le seguenti considerazioni:
Intervento edilizio complessivo e opere abusive
(a) la ricorrente ha eseguito un insieme di lavori che sono classificabili come ristrutturazione edilizia. Peraltro la ristrutturazione è una categoria duale, in quanto contiene al proprio interno una fattispecie pesante, parificata alla nuova costruzione (v. art. 10, comma 1-c, del DPR 06.06.2001 n. 380), e una leggera, che riguarda gli interventi edilizi meno impattanti, individuati per residualità e in definitiva consistenti in opere sottoposte, se considerate singolarmente, ad autorizzazione edilizia o a DIA semplice (v. TAR Brescia Sez. II 24.08.2012 n. 1462; TAR Brescia Sez. I 01.12.2009 n. 2379);
(b) nello specifico si tratta certamente di ristrutturazione pesante, in quanto tra i lavori è presente il recupero del sottotetto. Questo tipo di intervento amplia la superficie lorda di pavimento e la volumetria abitabile del fabbricato storico, e dunque determina automaticamente la creazione di un organismo edilizio in parte diverso dal precedente. Le altre opere hanno un rilievo minore ma sono sottoposte al medesimo titolo edilizio (concessione edilizia, e in seguito permesso di costruire) per il loro collegamento con l’intervento principale;
(c) la parte abusiva dei lavori consiste nella trasformazione (non evidenziata nel progetto) di una delle canne fumarie preesistenti in un nuovo camino con cassonatura esterna. Sulla preesistenza delle canne fumarie possono essere accettate come prove idonee le dichiarazioni di terzi prodotte dalla ricorrente. D’altra parte il Comune nel provvedimento impugnato, pur dimostrando di conoscere le suddette dichiarazioni, non ha espressamente controdedotto circa la veridicità o l’attendibilità di quanto affermato;
(d) occorre a questo punto stabilire se si tratta di un abuso formale (sanabile) o sostanziale (passibile di remissione in pristino). La valutazione deve essere condotta sia con riferimento alla disciplina edilizia sia con riguardo alle norme igienico-sanitarie;
Qualificazione edilizia dell’opera abusiva
(e) sul piano edilizio bisogna precisare innanzitutto che nel caso di difformità dalla concessione edilizia (o dal permesso di costruire) l’abuso deve essere valutato come opera a sé stante, immaginando la situazione abusiva come un’autonoma edificazione senza titolo. Pertanto, opere che se osservate ex ante si collegano ad altri interventi per formare un insieme sistematico e come tali, configurando una ristrutturazione pesante o una nuova costruzione, richiederebbero la concessione edilizia (o il permesso di costruire), se osservate ex post, ai fini dell’eventuale regolarizzazione, devono essere considerate solo per la consistenza della parte abusiva;
(f) nello specifico la demolizione di una canna fumaria con ricostruzione della stessa in altra posizione e con differenti modalità costruttive è un intervento soggetto ad autorizzazione (v. art. 7, comma 2-a, del DL 23.01.1982 n. 9) e poi a DIA semplice (v. art. 4, comma 7-f, del DL 05.10.1993 n. 398; art. 22, commi 1 e 2, del DPR 380/2001). Questo inquadramento si fonda sull’assimilazione delle canne fumarie ai volumi tecnici e sul collegamento funzionale tra le canne fumarie e gli impianti tecnologici (v. TAR Bari Sez. III 30.10.2012 n. 1859). Ne consegue che l’esecuzione in difformità dalla concessione edilizia delle predette opere costituisce abuso minore, non qualificabile come variazione essenziale (v. art. 8, comma 2, della legge 47/1985; art. 32, comma 2, del DPR 380/2001), e dunque ricadente nella disciplina sulla regolarizzazione di cui all’art. 37 del DPR 380/2001;
Sanabilità dell’abuso sotto il profilo edilizio
(g) l’art. 37 del DPR 380/2001 contempla due ipotesi principali: la regolarizzazione in presenza di conformità urbanistica (v. comma 4) e la regolarizzazione in assenza di conformità urbanistica (v. comma 1). La diversità delle due ipotesi è rimarcata dal differente sistema di calcolo della sanzione pecuniaria. Al contrario di quanto avviene per gli abusi maggiori, dove è comunque richiesta la conformità urbanistica (v. art. 36 del DPR 380/2001), gli abusi minori consentono quindi la sanatoria edilizia anche nel caso di difformità urbanistica;
(h) nella vicenda in esame vi è in effetti contrasto con la disciplina urbanistica, perché l’art. 3.4.43 del regolamento locale di igiene (nel testo in vigore all’epoca dei fatti) stabilisce che le canne fumarie devono superare di almeno 40 cm il colmo del tetto e prevede che in caso contrario siano collocate ad almeno 8 metri dall’edificio più vicino;
(i) in proposito si deve però osservare che il regolamento locale di igiene ha una doppia funzione, in quanto integra la disciplina urbanistica ma tutela interessi pubblici di natura igienico-sanitaria (nel caso delle canne fumarie la tutela pubblica ha come scopo la protezione dei cittadini dalle emissioni moleste e inquinanti);
(j) dunque la norma può essere scissa in due componenti. Sul piano edilizio il mancato rispetto dell’altezza del camino e della distanza dall’edificio prossimo, riguardando volumi tecnici e impianti tecnologici, è regolarizzabile mediante la sanzione pecuniaria di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001. La possibilità della regolarizzazione è però subordinata alla concessione di una deroga sul piano igienico-sanitario;
Derogabilità della disciplina del regolamento locale di igiene
(k) sotto quest’ultimo profilo occorre affrontare il problema del fastidio provocato ai vicini. Al riguardo si osserva che la preesistenza della canna fumaria può assumere rilievo ma non è decisiva. In realtà, considerata la natura degli interessi pubblici tutelati, la preesistenza non garantirebbe la possibilità di utilizzare indefinitamente la canna fumaria neppure nella configurazione originaria, e quindi a maggior ragione non assicura il mantenimento dell’opera modificata.
Tuttavia perché possa essere adottato un ordine di demolizione occorre che il disturbo provocato ai vicini sia intollerabile e non meramente presunto in base al mancato rispetto della distanza minima. Il maggiore o minore grado di tollerabilità delle emissioni della canna fumaria non dipende solo dalla distanza ma anche dalla natura degli inquinanti. Il grado di pericolosità dei fumi delle stufe a legna è superiore a quello dei fumi degli impianti a metano, e tra le stufe a legna occorre distinguere quelle tradizionali e quelle più moderne ad alta efficienza e dotate di filtri. Ne consegue che la distanza massima dalle abitazioni vicine deve essere applicata quando le canne fumarie siano collegate a impianti a legna obsoleti e molto inquinanti, mentre nelle altre ipotesi è possibile concedere delle deroghe;
(l) come si è visto sopra, nel caso in esame l’impianto collegato alla canna fumaria è alimentato a metano. Vi è stato quindi un netto miglioramento rispetto alla situazione precedente, quando sia la canna fumaria oggetto dell’abuso edilizio sia quella posta nelle vicinanze servivano stufe alimentate a legna. Sembra quindi che sia stato raggiunto un punto di equilibrio: la canna fumaria può rimanere al suo posto purché sia collegata esclusivamente a impianti che producono fumi poco inquinanti e non particolarmente molesti;
(m) è possibile che la ristrutturazione dell’edificio e il recupero del sottotetto come volume abitabile aumentino l’utilizzo della canna fumaria in questione e delle altre poste a distanza insufficiente. Questa eventualità non interferisce tuttavia con la deroga alla distanza necessaria per la sanatoria edilizia. Se in conseguenza del maggiore utilizzo delle canne fumarie si determinasse un notevole incremento del disturbo a danno dei vicini il Comune disporrebbe comunque del potere di ingiungere alla ricorrente l’adozione di impianti di riscaldamento tecnologicamente più avanzati e meno inquinanti;
(n) in ogni caso, poiché la regolarizzazione dell’abuso edilizio è condizionata al contenimento dei fumi molesti, la ricorrente è tenuta a evidenziare anticipatamente al Comune ogni modifica negli impianti collegati alla canna fumaria in questione, per dare modo agli uffici di verificare se la situazione di disagio per le abitazioni vicine sia destinata ad aggravarsi;
Conclusioni
(o) il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata. Per l’effetto conformativo derivante dalla presente pronuncia il Comune non può negare la regolarizzazione della canna fumaria e della relativa cassonatura sotto il profilo edilizio, ma conserva il potere di adottare provvedimenti di natura igienico-sanitaria, come si è visto sopra;
(p) tenendo conto della particolarità della vicenda e dell’intreccio di profili edilizi e igienico-sanitari è possibile disporre la compensazione delle spese di giudizio (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 16.01.2013 n. 37 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità diniego condono per opere in violazione delle distanze dai confini catastali e dalla strada.
E’ legittimo il diniego alle richieste di condono per opere abusive consistenti in: tettoia sorretta da sei colonne in mattoni con destinazione cucina aperta; annesso con struttura portante in mattoni e copertura in cemento; fabbricato di tre piani; muro in cemento armato con recinzione; altro muro in cemento armato con recinzione, realizzate in violazione delle distanze dai confini catastali, dalla strada, all’altezza, alla distanza dalla strada.
Infatti, la mancata utilizzazione di una strada pubblica, tuttora esistente giuridicamente sulla base della sua iscrizione nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, non può costituire di per sé circostanza dirimente per escludere l’obbligo per il costruttore di rispettare il limite di distanza dal ciglio stradale, poiché, ai fini della condonabiltà dell’abuso non viene in rilievo il problema della minaccia alla sicurezza del traffico, ma soltanto il profilo della conformità urbanistica dell’opera alle norme vigenti.
In tema di distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, soltanto quell'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima.
Con riferimento alla nozione di "costruzione", rilevante ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall'articolo 873 del c.c. o da norme regolamentari integrative, si è stabilito che tale "concetto" comprende qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità e immobilizzazione rispetto al suolo.

In ordine ai motivi di appello proposti relativamente al ricorso di primo grado n. 24 del 2008 va osservato che: l’istanza era presentata come avente ad oggetto “unità abitativa composta di un piano interrato ad uso fondo, un piano terra e primo ad uso abitazione”; si tratta della parte dell’edificio frontale rispetto alla strada vicinale.
Il diniego è stato motivato perché trattasi di nuova costruzione, difforme dagli strumenti urbanistici vigenti al 02.10.2003; in violazione della distanza dalla strada, inferiore al minimo consentito, e con altezza in gronda superiore al consentito.
Con i motivi di appello si sostiene che la violazione della strada non sussisterebbe, perché tale strada sarebbe inutilizzata e perché non sussiste la minaccia alla sicurezza del traffico; inoltre si fa illegittimamente riferimento, da parte della sentenza, al limite di 15 metri, mentre la nuova variante adottata ha abbassato il limite a dieci metri e dovrebbe aversi riferimento alle norme vigenti al momento dell’esame della domanda di condono.
I rilievi sono tutti infondati.
Infatti, quanto alla strada, la mancata utilizzazione di una strada pubblica, tuttora esistente giuridicamente sulla base della sua iscrizione nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, non può costituire di per sé circostanza dirimente per escludere l’obbligo per il costruttore di rispettare il limite di distanza dal ciglio stradale, poiché, ai fini della condonabiltà dell’abuso non viene in rilievo il problema della minaccia alla sicurezza del traffico, ma soltanto il profilo della conformità urbanistica dell’opera alle norme vigenti.
D’altronde, le norme invocate dalla parte appellante non pretendono che la violazione sia accompagnata dalla minaccia di sicurezza al traffico; ma anzi, al contrario, richiedono che gli stessi interventi, devono comunque non essere posti in violazione delle norme, sulle strade, al che si aggiunge la specifica che in ogni caso “sempre che le opere stesse” non debbono costituire “minaccia alla sicurezza del traffico”; tale requisito è un quid pluris che deve sussistere ai fini del condono (l’assenza di minaccia…) e non già una ulteriore condizione al fine di poter ravvisare la violazione ai fini del diniego, come pretende l’appello (si legga in tal senso l’art. 32 l. 47 del 1985, comma 1, lett. c) “... ( non debbono essere)…in contrasto con le norme del decreto ministeriale 10.04.1968, n. 1404, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 13.04.1968, e con agli articoli 16, 17 e 18 della legge 13.06.1991, n.190, e successive modificazioni, sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico…”.
E’ parimenti infondata la pretesa di doversi fare riferimento alle nuove più permissive norme soltanto adottate, perché si deve avere riguardo alle norme vigenti alla data del 02.10.2003, come più volte già sottolineato, e ciò è sufficiente; inoltre, come noto, non è approvata e vigente sotto tutti gli effetti (e certo non ai considerati effetti della conformità o difformità ai fini delle distanze) la variante solo adottata e successivamente approvata.
E’ del tutto infondata anche la pretesa dell’appellante volta a far constare l’illegittimità del motivo di diniego relativo all’altezza dell’edificio, che andrebbe commisurata dal piano di campagna e non dalle fondamenta, che verrebbero ricoperte a seguito di interventi futuri da realizzare. E’ evidente che non può valutarsi la conformità se non con riguardo alla situazione esistente, non potendo valere né successivi interventi, né tantomeno promesse di interventi, inidonei come tali a concretare una conformità smentita dai fatti e anzi ammessa dalla stessa parte.
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Anche con riguardo ai motivi di appello relativi al ricorso n. 25 del 2008 (riguardante il locale tecnico), si richiamano le ragioni già esposte della loro infondatezza sulla distanza dai confini, sulla distanza dalla strada, sulla esigenza o meno anche di minaccia per la sicurezza del traffico.
Sono infondati, in aggiunta, i motivi con cui si sostiene che la distanza andava calcolata in modo ortogonale e non radiale, anche in applicazione delle norme sopravvenute più favorevoli del nuovo regolamento edilizio.
Infatti, nella specie, come rilevato pure dal primo giudice, si tratta di una struttura edilizia vera e propria, avente la sua autonomia, di oltre quattro metri per tre e circa due metri e trenta di altezza, realizzata in laterizio di mattoni, tetto in latero-cemento ricoperto di coppi e pertanto soggetto alle norme sulle distanze tra fabbricati; inoltre il regolamento comunale vigente alla data del 2 ottobre prevedeva che si dovesse fare riferimento al metodo di misurazione radiale e non a quello ortogonale.
In tema di distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, soltanto quell'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima (così da ultimo, Cassazione civile sez. II, 03.02.2011 n. 2566).
Secondo tale giurisprudenza, in vero, ai fini del calcolo delle distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, solo quell'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima: in sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere ubicati all'interno di questa, come quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici in relazione a quelle parti del fabbricato che ne costituiscono parte integrante.
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Con riguardo ai motivi di appello esposti, relativi al ricorso di primo grado r.g.n. 26 del 2008, avente ad oggetto il diniego di condono sulla tettoia-gazebo aperto, vale quanto sopra esposto per:
a) distanze dalla strada;
b) strada esistente anche se di fatto non del tutto utilizzata;
c) minaccia della sicurezza al traffico;
d) nuove norme della variante soltanto adottata e non ancora approvata al momento di riferimento della conformità o difformità e cioè al 02.10.2003.
Inoltre, con riguardo alla limitata rilevanza dell’intervento, tanto che per esso dovrebbe considerarsi la distanza tra pareti finestrate e non dalla strada o da altro fabbricato, va osservato che, al contrario, si ritiene costituire a tal fine "costruzione" anche un manufatto che, seppure privo di pareti, realizzi una determinata volumetria, sicché -al fine di verificare l'osservanza o meno delle distanze legali- la misura deve esser effettuata assumendo come punto di riferimento la linea esterna della parete ideale posta a chiusura dello spazio esistente tra le strutture portanti più avanzate del manufatto stesso (nella specie, tettoia) (Cassazione civile sez. II, 14.03.2011, n. 5934).
Con riferimento alla nozione di "costruzione", rilevante ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall'articolo 873 del c.c. o da norme regolamentari integrative, si è stabilito che tale "concetto" comprende qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità e immobilizzazione rispetto al suolo (Cass. 18.02.2011, n. 4008; Cass. 01.07.1996, n. 5956).
Nella specie, basti considerare che, in fatto, si tratta di struttura edilizia di dimensioni notevoli (quasi 90 metri quadrati e la circostanza non viene smentita, né contestata), realizzata in muratura, con pilastri che misurano 50 cm per 50, copertura in cemento, telaio in ferro e manto in coppi, con un lato interamente tamponato.
Il concetto di costruzione cui fanno riferimento gli art. 873 e 907 c.c. ai fini del rispetto della distanza minima comprende qualsiasi manufatto avente caratteristiche di consistenza e di stabilità e in tal senso non può essere negata tale caratteristica alla tettoia in parola (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.01.2013 n. 223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi.
In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
Dette considerazioni ben possono essere estese a tutti i procedimenti per il rilascio della concessione in sanatoria, che comunque si distinguono rispetto all’iter fisiologico di emissione del titolo abilitativo previa istanza di parte contemplato dall’art. 4, comma 3, del D.L. 05/10/1993 n. 398.

E’ infondato anche il terzo motivo, afferente alla violazione dell’art. 4, comma 3, del D.L. 05/10/1993 n. 398 conv. in L. 04/12/1993 n. 493 come modificato dall’art. 2, comma 60, della L. 662/1996, per omessa acquisizione del parere della Commissione edilizia.
Ad avviso della giurisprudenza (TAR Piemonte Torino Sez. II, 11-04-2012, n. 438; TAR Lazio Latina Sez. I, 28-12-2011, n. 1104, TAR Campania Salerno Sez. II, 24.07.2012, n. 1432) la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi.
In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
Dette considerazioni ben possono essere estese a tutti i procedimenti per il rilascio della concessione in sanatoria, che comunque si distinguono rispetto all’iter fisiologico di emissione del titolo abilitativo previa istanza di parte contemplato dall’art. 4, comma 3, del D.L. 05/10/1993 n. 398, evocato in questa sede
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.01.2013 n. 9 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa demolizione è inevitabile. Giù il tetto senza concessione.
Scatta l'abuso edilizio per chi realizza la tettoia senza prima chiedere al comune la concessione edilizia: inevitabile l'abbattimento dell'opera irregolare.

È quanto emerge dalla sentenza 11.01.2013 n. 265, emessa dalla VII Sez. del TAR Campania-Napoli.
Dovrà rassegnarsi il proprietario di un terreno nella Penisola sorrentina: è legittimo l'ordine di demolizione emanato dall'amministrazione locale. Risulta infatti infondata l'impugnazione proposta per violazione dell'articolo 38 della legge 47/1985, norma che dispone la sospensione di tutti i procedimenti sanzionatori, compresi gli ordini di demolizione, quando c'è l'istanza di condono. Né giova a chi ha realizzato l'intervento lamentare un'altra violazione da parte dell'ente, stavolta della legge 10/1977, sul rilievo che per la tettoia non sarebbe necessaria la concessione edilizia, dato il carattere precario dell'opera.
In realtà l'edificazione di una tettoia costituisce comunque una «nuova costruzione», cosa che impone il previo rilascio del titolo abilitativo. E ciò perché l'originario manufatto dopo la conclusione dell'opera si ritrova modificato nella forma e nella funzione. Si tratta, insomma, di un manufatto nuovo di zecca, per consistenza e materiali utilizzati, che dunque non può affatto essere ricondotto a quello preesistente.
Quando le modifiche introdotte sono significative s'impone la verifica di compatibilità delle opere mediante l'istruttoria necessaria al rilascio della concessione edilizia. Altrimenti, via libera alle ruspe. Nella specie la tettoia serve come copertura di un fondo destinato ad ampio parcheggio: ciò conferma la rilevanza della trasformazione posta in essere.
Inutile, poi, eccepire l'intervenuto condono senza mostrare la corrispondenza con le opere messe in regola. Oggetto della sanatoria è un manufatto un locale su due livelli, locale di circa metri quadrati, con ingresso indipendente. E ce ne sono altri due adibiti a cantina ricavati da un altro terrazzamento del fondo.
Insomma: nulla che abbia a che fare con la tettoia fuorilegge. La prova, precisano i giudici, non risulta fornita né in sede procedimentale, né nella presente fase giudiziale attraverso un'adeguata documentazione, anche fotografica (articolo ItaliaOggi del 06.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata notificazione al proprietario dell’ordine di demolizione preclude l’emanazione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area, stante il carattere sanzionatorio di detta misura.
- Considerato che l’ordinanza n. 67 del 27.02.2006, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive, oggetto di acquisizione con il provvedimento gravato in questa sede, non è stata notificata all’odierno ricorrente, in qualità di proprietario dell’area;
- Considerato che non sono stati notificati al ricorrente neanche l’ordinanza di sospensione lavori e demolizione n. 10/2006 emessa dal Parco di Veio in data 22.11.2006 e il verbale di inottemperanza all’ordinanza n. 67/2008;
- Ritenuto che la mancata notificazione al proprietario dell’ordine di demolizione preclude l’emanazione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area, stante il carattere sanzionatorio di detta misura ( cfr. fra le pronunce più recenti, Tar Liguria I, 31.10.2012 n. 1332; Tar Basilicata I, 17.11.2009 n. 765);
- Ritenuto pertanto che il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente pronuncia di annullamento dell’atto impugnato (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 11.01.2013 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: -a) anche per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, l'articolo 32 della legge n. 47 del 1985 (anche da applicare ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994) dispone che "il rilascio della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria ... è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso";
-b) “sotto il profilo funzionale il parere ex art. 32 è assimilabile all'autorizzazione paesaggistica intesa come strumento di gestione del vincolo, per cui l'annullamento ministeriale, posto ad estrema difesa del vincolo, non può non comprendere anche la valutazione di compatibilità paesistica da effettuare in sede di condono edilizio”;
-c) per questo è evidente il valore prioritario della verifica della compatibilità dell'opera rispetto al vincolo, con la conseguenza che tale valutazione è pregiudiziale ad ogni altra poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell'opera;
-d) si deve perciò applicare alla fattispecie in esame quanto definito in giurisprudenza, in linea generale, riguardo all’esercizio del potere di riesame dell’organo statale sull’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione, o dall’ente sub delegato, per l’esecuzione di opere in area protetta, non essendovi motivo per l’individuazione di speciali procedure e parametri di valutazione nel procedimento di sanatoria di abuso edilizio in una tale area.
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Sui limiti dell’esame da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o da un ente subdelegato), si richiama la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato, per la quale:
a) l’autorità delegata preposta alla tutela del vincolo deve esercitare il proprio potere motivando adeguatamente sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico dell’opera specificamente assentita, in relazione a tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie, sussistendo, in caso contrario, illegittimità per carenza di motivazione o di istruttoria;
b) il potere di annullamento della Soprintendenza non consente il riesame nel merito delle valutazioni compiute dalla Regione, o dall’ente subdelegato, ma si esprime in un sindacato di legittimità, esteso a tutte le ipotesi riconducibili all'eccesso di potere, anche per difetto di motivazione o di istruttoria e dunque riguardante anche la compiuta presa in considerazione delle circostanze concrete e rilevanti per il giudizio di compatibilità;
c) l’autorità statale, con un tale potere di cogestione del vincolo, dato dalla legge ad estrema difesa del vincolo stesso, se ravvisa nell’atto oggetto del suo riesame un vizio di difetto di motivazione o di istruttoria, nel proprio provvedimento può motivare sulla non compatibilità degli interventi progettati rispetto ai valori paesaggistici compendiati nel vincolo.
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Nei singoli casi è anzitutto necessario verificare se alla base dell’annullamento dell’autorizzazione esaminata da parte della Soprintendenza competente si riscontri l’incompiutezza o l’inadeguatezza della valutazione di compatibilità paesaggistica resa dalla Regione o dall’ente locale delegato, essendo l’autorizzazione, in questa ipotesi, viziata per difetto di istruttoria o di motivazione e risultando legittimo, perciò, il provvedimento statale di annullamento.
La valutazione di compatibilità paesaggistica in concreto resa è a sua volta adeguata se le caratteristiche dell’intervento vi risultano individuate, raffrontate e giustificate con i valori riconosciuti e protetti dal vincolo, dovendo essere esposta l’analisi eseguita sulle ragioni di compatibilità o incompatibilità effettiva che, in riferimento a tali valori, rendano o meno compatibile l’opera progettata, non essendo quindi sufficiente, allo scopo, l’asserzione generica della compatibilità paesaggistica.
Nella specie la valutazione di compatibilità resa con l’autorizzazione comunale n. 18931 del 2006 non reca alcuna analisi delle caratteristiche dell’intervento edilizio in questione in raffronto a quelle del paesaggio tutelato in cui si inseriscono, venendo assunto, ad unica motivazione della favorevole valutazione di compatibilità, il fatto che si tratta di manufatto “in zona urbanizzata il cui progetto di completamento non si discosta dalla tipologia edilizia dei fabbricati circostanti”.
E’ così espressa, in sostanza, una valutazione di mera assentibilità dell’intervento in alcun modo motivata, non essendo sufficiente allo scopo il richiamo dell’intensa attività edilizia intervenuta poiché, come chiarito in giurisprudenza, la motivazione della già intervenuta urbanizzazione di un’area vincolata non “appare idonea a legittimare interventi edilizi non rispettosi degli interessi sottesi ai vincoli imposti nella zona, in quanto il nuovo edificato contribuisce, comunque, ad aggravare, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, il danno arrecato dalle costruzioni non rispettose di tali finalità, rafforzando, pertanto, la necessità di provvedere alla tutela dei luoghi”.

Premesso che dagli atti il manufatto in questione non appare “ultimato” al rustico, come richiesto dalla normativa per la fruizione della sanatoria, in base alla quale si considera tale il manufatto dotato almeno della muratura portante e della copertura (art. 31, comma 2, della legge n. 47 del 1985, da applicare nella specie ai sensi dell’art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724), in ogni caso, quanto al rapporto tra i poteri della Soprintendenza e quelli dell’autorità comunale in sede di procedimento di sanatoria di abuso commesso in area protetta, si rileva che:
-a) anche per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, l'articolo 32 della legge n. 47 del 1985 (anche da applicare ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994) dispone che "il rilascio della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria ... è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso";
-b) “sotto il profilo funzionale il parere ex art. 32 è assimilabile all'autorizzazione paesaggistica intesa come strumento di gestione del vincolo, per cui l'annullamento ministeriale, posto ad estrema difesa del vincolo, non può non comprendere anche la valutazione di compatibilità paesistica da effettuare in sede di condono edilizio” (Cons. Stato, VI, 28.01.1998, n. 114);
-c) per questo è evidente il valore prioritario della verifica della compatibilità dell'opera rispetto al vincolo, con la conseguenza che tale valutazione è pregiudiziale ad ogni altra poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell'opera (Cons. Stato, V, 29.05.2006, n. 3216);
-d) si deve perciò applicare alla fattispecie in esame quanto definito in giurisprudenza, in linea generale, riguardo all’esercizio del potere di riesame dell’organo statale sull’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione, o dall’ente sub delegato, per l’esecuzione di opere in area protetta, non essendovi motivo per l’individuazione di speciali procedure e parametri di valutazione nel procedimento di sanatoria di abuso edilizio in una tale area.
Sui limiti dell’esame da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o da un ente subdelegato), si richiama la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato, per la quale:
a) l’autorità delegata preposta alla tutela del vincolo deve esercitare il proprio potere motivando adeguatamente sulla compatibilità con il vincolo paesaggistico dell’opera specificamente assentita, in relazione a tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie, sussistendo, in caso contrario, illegittimità per carenza di motivazione o di istruttoria;
b) il potere di annullamento della Soprintendenza non consente il riesame nel