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dossier ABUSI EDILIZI
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---> per il dossier ABUSI EDILIZI sino al 2012 cliccare qui
giugno 2019

EDILIZIA PRIVATAPer giurisprudenza costante “l'ordinanza di demolizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, adottata in base ad un procedimento di natura vincolata" e “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso ( o) il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso…”.
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In considerazione della natura totalmente vincolata dei provvedimenti di demolizione parimenti infondate sono le ulteriori censure svolte dai ricorrenti in rapporto all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di repressione degli abusi edilizi o alla pretesa carenza o insufficienza della motivazione.
Per giurisprudenza costante, infatti, “l'ordinanza di demolizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, adottata in base ad un procedimento di natura vincolata" (TAR Campania, Napoli , sez. VII, 15.03.2019, n. 1448; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 11.03.2019 n. 413) e “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso ( o) il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso…” (TAR Puglia, Lecce, Sez. III , 18.02.2019, n. 262; Consiglio di Stato, Sez. IV, 25.03.2019 , n. 1942).
Parimenti non meritevoli di accoglimento sono, infine, le ultime doglianze esposte dai ricorrenti in rapporto alla pretesa sproporzione della sanzione della demolizione rispetto all’entità degli abusi ed alla asserita riconducibilità delle opere de quibus ad interventi di restauro o risanamento conservativo, realizzabili “in base a semplice SCIA” e, comunque, “assolutamente conformi al tessuto urbanistico di riferimento”.
Tali affermazioni sono del tutto contraddette dalla descrizione delle opere contenuta nei verbali di accertamento e nelle varie determinazioni di demolizione, nonché da quanto rappresentato nelle stesse domande di condono presentate in relazione ad una serie di immobili “monopiano” realizzati man mano nel corso degli anni, anche in aderenza l’uno all’altro, senza alcun titolo e con creazione ex novo di superfici e volumi.
Da qui l’assoluta impossibilità di qualificare le opere de quibus come restauro o risanamento conservativo, la sussumibilità delle stesse nell’alveo degli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e.1), del DPR n. 380/2001 e la piena congruità della sanzione di demolizione disposta dall’Amministrazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.06.2019 n. 7300 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAIn linea di diritto, che l’onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
Per quanto riguarda, poi, la gamma degli strumenti probatori ammissibili ai fini della prova del momento di realizzazione dell'abuso, un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che le dichiarazioni sostitutive di notorietà non siano utilizzabili nel processo amministrativo e che non rivestano alcun effettivo valore probatorio, potendo costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi nuovi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione -ovvero, le deduzioni con cui la stessa amministrazione rileva l'inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente-.
Ed infatti, anche in presenza di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ove non si riscontrino elementi dai quali risulti univocamente l'ultimazione dell'edificio entro la data fissata dalla legge, atteso che la detta dichiarazione di notorietà non può assurgere al rango di prova, seppur presuntiva, sull'epoca dell'abuso, non si può ritenere raggiunta la prova circa la data certa di ultimazione dei lavori.
L’indagine sulla veridicità ed effettività di quanto viene dichiarato nell’istanza di condono edilizio costituisce compito specifico dell’amministrazione comunale che, fin dal sistema complessivamente risultante dalla l. 47/1985, in particolare dall’art. 4 (oggi trasfuso nel sistema di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380), la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale è riservata al Comune e detto potere/dovere di vigilanza concerne anche la attenta verifica circa la sussistenza dei presupposti per il rilascio di provvedimenti di condono edilizio.
Quindi, a carico dell’amministrazione comunale raggiunta dall’istanza di condono edilizio l’art. 31, comma 2, l. 47/1985 pone una indagine istruttoria per la verifica del requisito dell'ultimazione, rilevante ai fini del rilascio del condono, che si sviluppa attraverso due criteri alternativi: il criterio “strutturale", che vale nei casi di nuova costruzione e del criterio “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti.
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Quanto al criterio strutturale del completamento del rustico, per edifici “ultimati”, si intendono quelli completi almeno al “rustico”.
Costituisce principio pacifico che per edificio al rustico si intende un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili.
La nozione di completamento funzionale implica invece uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione. In altri termini l'organismo edilizio non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione “al rustico”, ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno) sebbene una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale, che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d’uso.
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato ai predetti fini che siano state realizzate le opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso, ossia quelle opere che qualifichino in modo inequivoco la nuova e diversa destinazione.
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7. – Va premesso, in linea di diritto, che l’onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto (cfr., in tal senso tra le molte e più di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 05.03.2018 n. 1391).
Per quanto riguarda, poi, la gamma degli strumenti probatori ammissibili ai fini della prova del momento di realizzazione dell'abuso, un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che le dichiarazioni sostitutive di notorietà non siano utilizzabili nel processo amministrativo e che non rivestano alcun effettivo valore probatorio, potendo costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi nuovi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione -ovvero, le deduzioni con cui la stessa amministrazione rileva l'inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente- (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 29.05.2014 n. 2782 e 27.05.2010 n. 3378).
Ed infatti, anche in presenza di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ove non si riscontrino elementi dai quali risulti univocamente l'ultimazione dell'edificio entro la data fissata dalla legge, atteso che la detta dichiarazione di notorietà non può assurgere al rango di prova, seppur presuntiva, sull'epoca dell'abuso, non si può ritenere raggiunta la prova circa la data certa di ultimazione dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.12.2008 n. 6548).
L’indagine sulla veridicità ed effettività di quanto viene dichiarato nell’istanza di condono edilizio costituisce compito specifico dell’amministrazione comunale che, fin dal sistema complessivamente risultante dalla l. 47/1985, in particolare dall’art. 4 (oggi trasfuso nel sistema di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380), la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale è riservata al Comune e detto potere/dovere di vigilanza concerne anche la attenta verifica circa la sussistenza dei presupposti per il rilascio di provvedimenti di condono edilizio.
Quindi, a carico dell’amministrazione comunale raggiunta dall’istanza di condono edilizio l’art. 31, comma 2, l. 47/1985 pone una indagine istruttoria per la verifica del requisito dell'ultimazione, rilevante ai fini del rilascio del condono, che si sviluppa attraverso due criteri alternativi: il criterio “strutturale", che vale nei casi di nuova costruzione e del criterio “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti.
Quanto al criterio strutturale del completamento del rustico, per edifici “ultimati”, si intendono quelli completi almeno al “rustico”. Costituisce principio pacifico che per edificio al rustico si intende un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 16.10.1998 n. 130).
La nozione di completamento funzionale implica invece uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione. In altri termini l'organismo edilizio non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione “al rustico”, ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno) sebbene una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale, che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d’uso.
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato ai predetti fini che siano state realizzate le opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l'originaria destinazione d'uso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.07.1995 n. 1071), ossia quelle opere che qualifichino in modo inequivoco la nuova e diversa destinazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 04.07.2002 n. 3679) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.06.2019 n. 3696 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

maggio 2019

EDILIZIA PRIVATALa legislazione statale in materia di condono presuppone la permanenza dell’opera da condonare nel corso del procedimento di condono.
In pendenza di tale procedimento, sono ammessi solo lavori di completamento dell’opera stessa, come risulta dalla chiara formulazione dell’art. 35, comma 12, della l. n. 47/1985. Non è invece ammissibile la sua sostituzione con un nuovo manufatto, anche se identico dal punto di vista volumetrico, della sagoma e della superficie.
Dunque, il condono può essere disposto solo per “i manufatti considerati nella loro consistenza oggettiva alla data di riferimento, per come indicati nella domanda di condono”.
In ogni caso, con riferimento alle fattispecie di rovina e integrale demolizione di un manufatto legittimamente assentito, evocate dall’appellante, va precisato che, poiché in questi casi viene meno l’esistenza del manufatto medesimo, viene meno anche l’efficacia della originaria concessione, non importando se la rovina sia avvenuta o meno per volontà del suo titolare.
Ciò anche in caso di ristrutturazione edilizia, dato che essa postula la preesistenza del manufatto da ristrutturare, trattandosi altrimenti di nuova edificazione richiedente nuovo titolo edilizio.
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6. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
In merito alla rovina, documentata in atti, dei manufatti oggetto dei procedimenti di condono, il Collegio osserva che la legislazione statale in materia di condono presuppone la permanenza dell’opera da condonare nel corso del procedimento di condono. In pendenza di tale procedimento, sono ammessi solo lavori di completamento dell’opera stessa, come risulta dalla chiara formulazione dell’art. 35, comma 12, della l. n. 47/1985. Non è invece ammissibile la sua sostituzione con un nuovo manufatto, anche se identico dal punto di vista volumetrico, della sagoma e della superficie. Dunque, il condono può essere disposto solo per “i manufatti considerati nella loro consistenza oggettiva alla data di riferimento, per come indicati nella domanda di condono” (Cons. Stato, sez. VI, n. 4954/2018, cit.).
In ogni caso, con riferimento alle fattispecie di rovina e integrale demolizione di un manufatto legittimamente assentito, evocate dall’appellante, va precisato che, poiché in questi casi viene meno l’esistenza del manufatto medesimo, viene meno anche l’efficacia della originaria concessione, non importando se la rovina sia avvenuta o meno per volontà del suo titolare (Cons. St. sez. V, 23.03.2000, n. 1610; sez. IV, 21.10.2008, n. 5162; CGARS, ad. sez. riun., 11.11.2014, n. 1229).
Ciò anche in caso di ristrutturazione edilizia, dato che essa postula la preesistenza del manufatto da ristrutturare, trattandosi altrimenti di nuova edificazione richiedente nuovo titolo edilizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV 13.10.2010, n. 7476 e sez. V, 08.03.2011, n. 1452) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 28.05.2019 n. 3471 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere stagionali, ancorché la loro costruzione venga rinnovata nel tempo, non possano considerarsi precarie.
La natura precaria del manufatto va intesa, ai fini dell’identificazione del relativo regime abilitativo edilizio, non tanto e non solo con riferimento alla consistenza strutturale e dell’ancoraggio al suolo dei materiali di cui si compone, ma in termini funzionali, ovvero occorre accertare se si tratta di un’opera destinata a soddisfare bisogni duraturi, ancorché realizzata in modo da poter essere agevolmente rimossa.
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La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il carattere stagionale dell’uso del manufatto non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove si svolge, anzi il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò necessaria.
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Il manufatto in questione (
manufatto in legno adibito a bar delle dimensioni di mt 3.00 x mt 3.00 e di altezza di circa mt 6.00), quand’anche fosse strutturalmente amovibile, deve essere considerato, ai sensi dell’art. 3, lettera e), del d.P.R. n. 380/2001, un intervento di nuova costruzione che ai sensi dell’art. 10 dello stesso decreto necessita di permesso di costruire e, di converso, se realizzato in assenza del permesso di costruire, se ne deve ordinare la demolizione ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
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L
a natura abusiva dall’opera comporta l’impossibilità di riconoscere in capo all’autore un affidamento tutelabile sulla presunta conformità di essa alla legge, avendo il legislatore stabilito, senza spazio per valutazioni discrezionali in sede amministrativa, che l’interesse alla conservazione dell’abuso edilizio –interesse di mero fatto poiché ha titolo in una attività illecita- non è meritevole di alcuna tutela come non può esserlo l’ignoranza del disvalore giuridico di un’azione contraria alla legge.
Occorre infine ribadire che gli abusi edilizi sono considerati una lesione permanente dei valori ambientali e della funzione di governo del territorio con la conseguenza che la vigilanza e i connessi poteri sanzionatori costituiscono attività vincolata finalizzata a ripristinare le condizioni ambientali alterate dagli abusi nell’esercizio del potere repressivo di cui agli articoli 27 e seguenti del d.P.R. n. 380/2001.
Proprio la natura vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi, comporta poi che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante del provvedimento conclusivo ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

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... per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione e di rimessa in pristino del 03.05.2018 prot. n. 1338, notificata il successivo 08.05.2018 con la quale il Comune di Campotosto ha ordinato al sig. Le.Gi. nato a L'Aquila il ... residente a Campotosto in frazione Mascioni, via ... n. 62 c.f. ..., di demolire ovvero rimuovere, entro 90 giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, il manufatto in legno adibito a bar delle dimensioni di mt 3.00 x mt 3.00 e di altezza di circa mt 6.00 sito il località “Ponte stecche” sul terreno riportato in catasto al n. 299 e 300 del foglio 40 del Comune di Campotosto.
...
Il ricorrente riferisce di essere comodatario avente causa dalla società ENEL S.p.a. della particella n. 299 del foglio 40 del catasto terreni del Comune di Campotosto, sulla quale nel 2013 ha realizzato e recintato un manufatto amovibile in legno per l’esercizio di attività stagionale di somministrazione di alimenti e bevande, segnalata al Comune di Campotosto con successive SCIA.
Con due motivi del ricorso in decisione Gi.Le. impugna l’ordinanza con la quale il Comune di Campotosto gli ha intimato la demolizione del manufatto in quanto abusivo.
...
Il ricorso è infondato.
La natura precaria del manufatto va intesa, ai fini dell’identificazione del relativo regime abilitativo edilizio, non tanto e non solo con riferimento alla consistenza strutturale e dell’ancoraggio al suolo dei materiali di cui si compone, ma in termini funzionali, ovvero occorre accertare se si tratta di un’opera destinata a soddisfare bisogni duraturi, ancorché realizzata in modo da poter essere agevolmente rimossa.
L’opera, di superficie pari a nove metri quadrati e altezza di m. 2.50 (così descritta nel provvedimento impugnato), serve per la vendita stagionale di generi alimentari e dal 2013 occupa lo stesso sedime del quale il ricorrente riferisce di poter disporre a titolo di comodato.
Tuttavia il nulla osta dell’Ente parco, che il ricorrente indica a sostegno della legittimità del manufatto, ha validità permanente, a dimostrazione del fatto che si tratta di un’opera destinata ad un uso, non già provvisorio, né connesso ad esigenze contingenti, ma destinato a rinnovarsi annualmente in primavera, come si evince dalle SCIA commerciali che ininterrottamente, dal 2013 al 2015, il ricorrente ha presentato al Comune di Campotosto.
In proposito va osservato che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il carattere stagionale dell’uso del manufatto non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove si svolge, anzi il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò necessaria (Consiglio di stato, sez. 6, 21.02.2017, n. 795; Consiglio di Stato, sez. VI, 03.06.2014, n. 2842; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 13.03.2017 n. 409; Cass. pen. sez. III, 30.06.2016 n. 36107).
Non ricorre poi la deroga prevista dall’art. 3, comma 1, lettera e.5), del d.P.R. n. 380/2001 che esonera dal preventivo rilascio del permesso di costruire i manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, che di norma vi sono soggetti, quando essi siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore.
Il ricorrente, che a detta deroga fa espresso riferimento, non prova però che il manufatto in questione sia ricompreso in una struttura ricettiva all’aperto, ma si limita ad allegare di essere titolare di un contratto di gestione decennale dell’area comunale di sosta per camper allestita su aree identificate da particelle catastali diverse da quelle sulle quali insiste il manufatto in legno.
Peraltro si evince agevolmente dalla consultazione per via telematica del “Geoportale cartografico catastale dell’Agenzia delle Entrate”, liberamente accessibile, che le particelle nn. 226, 227 e 751 di sedime dell’area di sosta non sono neppure contigue alla particella n. 300 sulla quale -come asserito dal Comune e non contestato dal ricorrente– insiste quasi per intero il chiosco da questi realizzato.
Ne consegue che, come correttamente osservato dal Comune, il manufatto in questione, quand’anche fosse strutturalmente amovibile, deve essere considerato, ai sensi dell’art. 3, lettera e), del d.P.R. n. 380/2001, un intervento di nuova costruzione che ai sensi dell’art. 10 dello stesso decreto necessita di permesso di costruire e, di converso, se realizzato in assenza del permesso di costruire, se ne deve ordinare la demolizione ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Inoltre l’ordinanza di demolizione fa espresso rinvio all’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 sul presupposto, parimenti incontestato, che il manufatto insiste in gran parte su suolo di proprietà del Comune su suolo demaniale, indisponibile da parte di soggetti diversi dall’Ente proprietario se non per atto di concessione.
Sul punto, che smentisce la legittimazione asserita del ricorrente a conseguire un titolo abilitativo sul presupposto che abbia la disponibilità del suolo ove insiste il manufatto, il ricorrente non muove alcuna censura.
Non ha alcuna rilevanza poi il fatto che l’Ente Parco nazionale “Gran Sasso e Monti della Laga” abbia rilasciato il nulla osta permanente alla realizzazione dell’opera in quanto ogni intervento realizzato su area soggetta a vincolo paesaggistico è soggetta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica regionale o del Comune, eventualmente a tal fine delegato, anche se trattasi di opera temporanea, precaria e amovibile.
Lo si evince a contrario dall’art. 149 del d.lgs. n. 42/2004 che elenca le opere che non necessitano dell’autorizzazione, fra le quali non figura la tipologia cui è riconducibile il manufatto in questione.
Quanto detto esclude che le segnalazioni rivolte al Comune dal ricorrente d’inizio attività edilizia o commerciale possano aver, da un lato, legittimato la realizzazione del fabbricato e, dall’altro, aver determinato un affidamento incolpevole sulla conformità dello stesso al regime edilizio vigente.
Sotto il primo profilo è evidente che l’ordine di demolizione non implica l’annullamento in autotutela –tanto meno tardivo per decorso del termine di cui all’art. 21-nonies- di un precedente titolo edilizio d’iniziativa privata per l’evidente ragione che la presentazione di una DIA o SCIA non produce alcun effetto se ha ad oggetto un l’intervento che, come in specie, deve essere assentito con permesso per costruire.
Ne consegue, sotto il secondo profilo, la natura abusiva dall’opera e l’impossibilità di riconoscere in capo all’autore un affidamento tutelabile sulla presunta conformità di essa alla legge, avendo il legislatore stabilito, senza spazio per valutazioni discrezionali in sede amministrativa, che l’interesse alla conservazione dell’abuso edilizio –interesse di mero fatto poiché ha titolo in una attività illecita- non è meritevole di alcuna tutela come non può esserlo l’ignoranza del disvalore giuridico di un’azione contraria alla legge.
Occorre infine ribadire che gli abusi edilizi sono considerati una lesione permanente dei valori ambientali e della funzione di governo del territorio con la conseguenza che la vigilanza e i connessi poteri sanzionatori costituiscono attività vincolata finalizzata a ripristinare le condizioni ambientali alterate dagli abusi nell’esercizio del potere repressivo di cui agli articoli 27 e seguenti del d.P.R. n. 380/2001 (Cons. St., Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9).
Il primo motivo pertanto è respinto.
Proprio la natura vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi, comporta poi che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante del provvedimento conclusivo ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
Anche il secondo motivo pertanto è respinto (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 27.05.2019 n. 273 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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9. Con i primi due motivi l’appellante afferma che la sentenza di primo grado non avrebbe tenuto conto della vetustà delle opere contestate anche con riferimento al legittimo affidamento che si sarebbe determinato.
Le censure non sono fondate in ragione della non sanabilità degli abusi per la violazione della normativa sulle distanze.
L’Adunanza plenaria n. 9 del 2017, infatti, ha stabilito (confermando l’orientamento prevalente della giurisprudenza risalente) che «il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino».
Conseguentemente, deve essere respinta anche l’istanza istruttoria di consulenza tecnica (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 23.05.2019 n. 3367 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si lamenta che l’emissione dell’ordine demolitorio non sarebbe stata preceduta dalla necessaria partecipazione procedimentale.
La censura è disattivata nella sua auspicata portata patologica per la considerazione che la sanzione demolitoria, avendo carattere vincolato, non rientra nell’orbita applicativa del principio di partecipazione procedimentale.
Ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio come “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, né un’ampia motivazione”.

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8.3. Infondato è anche il terzo mezzo, col quale, nel reiterare la corrispondente censura di primo grado (pagina 10 dei motivi aggiunti), si lamenta che l’emissione dell’ordine demolitorio non sarebbe stata preceduta dalla necessaria partecipazione procedimentale.
La censura è disattivata nella sua auspicata portata patologica per la considerazione che la sanzione demolitoria, avendo carattere vincolato, non rientra nell’orbita applicativa del principio di partecipazione procedimentale.
Ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29.11.2017, n. 5595, nonché Cons. Stato n. 2799/18), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198), né un’ampia motivazione”.
Peraltro, come correttamente rilevato dal Tribunale, le osservazioni presentate dall’appellante avverso l’ordinanza di demolizione riproponevano sostanzialmente argomenti già confutati dall’Amministrazione con il diniego di condono, osservazioni che, quindi, non hanno imposto all’Amministrazione di ripercorrere anche nella (consequenziale) ordinanza di demolizione quanto già controdedotto nel precedente diniego.
Dagli atti di causa è peraltro dato rilevare che, a seguito del diniego di condono del 30.05.2007, il Comune di Seregno ha comunicato al signor Lu. Di Na. l’avviso di avvio procedimentale del 28.05.2008, a seguito del quale questi ha fatto pervenire, in data 01.07.2008, le sue controdeduzioni a proposito delle quali l’Amministrazione, nel corpo dell’ingiunzione a demolire, evidenzia che “quanto osservato non trova riscontro negli atti d’ufficio e nella documentazione depositata presso questa Amministrazione”.
Da tale sia pur sintetica locuzione si evince che l’Amministrazione si è soffermata sul contributo partecipativo reso dal destinatario del provvedimento demolitorio
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 20.05.2019 n. 3208 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione comporti l’automatica acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del TU Edilizia.
In base al comma 4 della stessa disposizione, l’accertamento di tale inottemperanza è necessario unicamente per provvedere all’iscrizione nei registri immobiliari ed all’immissione nel possesso, per cui il relativo atto ricognitivo è normativamente configurato come un atto avente natura meramente dichiarativa, finalizzato al limitato scopo di esternare e formalizzare l’acquisto a titolo originario della proprietà in capo all’amministrazione, che si è già prodotto per il mero decorso del tempo, una volta che sia venuto a scadenza il termine previsto dalla legge e indicato nel provvedimento di demolizione
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Il verbale d’inottemperanza non è impugnabile, in quanto “Il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime debbono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, con la conseguenza che non sono autonomamente impugnabili, in mancanza di impugnazione dell’atto con cui si ingiunge la demolizione o di irricevibilità dell’impugnazione tardivamente proposta avverso tale atto”.
La notificazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, inoltre, “non ha alcun contenuto dispositivo, limitandosi a constatare in via ricognitiva e vincolata l’inadempimento dell’ordine di demolizione, non è quindi necessario che lo stesso venga notificato al responsabile dell’abuso prima di adottare il provvedimento con cui si disponga l’acquisizione gratuita, rilevando l’adempimento della notificazione all’interessato dell’accertamento formale dell’0inottemperanza, pienamente idoneo a consentire all’ente l’immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari del titolo dell’acquisizione”.
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Nella disciplina statale non par dubbio che il proprietario possa essere coinvolto nel procedimento successivo all’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (in particolare, nel sub-procedimento relativo all’acquisizione al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime), a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto peraltro agio di affermare che tale sistema non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base all’art. 117 Cost..
E ciò per la dirimente ragione che si tratta di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere ‘personale’ ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio.
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9. L’appello è infondato.
9.1. I rilievi sollevati col gravame in esame impingono nella stessa dinamica del procedimento sanzionatorio innescato dall’esecuzione di opere edilizie abusive, evidenziandosi che la contestazione circa la legittimazione passiva rispetto all’atto che dispone l’acquisizione dell’abuso al patrimonio indisponibile del Comune non postula l’efficace impugnativa della previa ordinanza demolitoria.
Invero, l’appellante avversa il passaggio della motivazione dell’impugnata sentenza, col quale il giudice di prime cure ha evidenziato la natura automatica dell’effetto acquisitivo alla scadenza del termine per l’esecuzione della sanzione demolitoria, che è stata sì impugnata dall’appellante ma con ricorso dichiarato improcedibile dal Tribunale con la sentenza n. 264 cit..
9.2. Per vero, questo Consiglio ha ribadito, di recente, che l’effetto acquisitivo si produce automaticamente al decorso del termine di 90 giorni previsto per l’esecuzione della demolizione e che il verbale che attesta l’inottemperanza all’ordine demolitorio non è suscettibile di autonoma impugnativa.
Per il primo profilo si è infatti osservato che: “La giurisprudenza sul punto è concorde nel ritenere che l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione comporti l’automatica acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del TU Edilizia. In base al comma 4 della stessa disposizione, l’accertamento di tale inottemperanza è necessario unicamente per provvedere all’iscrizione nei registri immobiliari ed all’immissione nel possesso, per cui il relativo atto ricognitivo è normativamente configurato come un atto avente natura meramente dichiarativa, finalizzato al limitato scopo di esternare e formalizzare l’acquisto a titolo originario della proprietà in capo all’amministrazione, che si è già prodotto per il mero decorso del tempo, una volta che sia venuto a scadenza il termine previsto dalla legge e indicato nel provvedimento di demolizione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14.04.2015 n. 1884)” (cfr. sentenza Cons. Stato, sez. IV, 16.01.2019, n. 398).
Per il secondo aspetto, questo Consiglio ha rilevato che il verbale d’inottemperanza non è impugnabile, in quanto “Il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime debbono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, con la conseguenza che non sono autonomamente impugnabili, in mancanza di impugnazione dell’atto con cui si ingiunge la demolizione o di irricevibilità dell’impugnazione tardivamente proposta avverso tale atto” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.07.2018, n. 4479).
La notificazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, inoltre, “non ha alcun contenuto dispositivo, limitandosi a constatare in via ricognitiva e vincolata l’inadempimento dell’ordine di demolizione, non è quindi necessario che lo stesso venga notificato al responsabile dell’abuso prima di adottare il provvedimento con cui si disponga l’acquisizione gratuita, rilevando l’adempimento della notificazione all’interessato dell’accertamento formale dell’0inottemperanza, pienamente idoneo a consentire all’ente l’immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari del titolo dell’acquisizione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 08.05.2014, n. 2368).
Vale quindi il principio, confermato di recente da questo Consiglio, secondo cui “Nella disciplina statale, infatti, non par dubbio che il proprietario possa essere coinvolto nel procedimento successivo all’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (in particolare, nel sub-procedimento relativo all’acquisizione al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime), a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio. La giurisprudenza amministrativa ha avuto peraltro agio di affermare che tale sistema non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base all’art. 117 Cost.. E ciò per la dirimente ragione che si tratta di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere ‘personale’ ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.07.2017, n. 3366; Cons. Stato, sez. VI, 15.04.2015, n. 1927).
Alla luce dell’orientamento assunto da questo Consiglio, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, le critiche sollevate dall’appellante non sono in grado di superare le statuizioni in rito contenute nell’impugnata sentenza, aventi effetto preclusivo all’indagine del merito del ricorso, che pertanto vanno in questa sede confermate (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 20.05.2019 n. 3207 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione accessorio alla condanna penale per reati edilizi - Riesame in sede esecutiva - Pendenza di un procedimento amministrativo - Sospensione o revoca - Presupposti - Bilanciamento di interessi - Fattispecie - Art. 31 d.P.R. 380/2001.
L'ordine di demolizione accessorio alla condanna penale per reati edilizi, insuscettibile di passare in giudicato, è riesaminabile in sede esecutiva ove può essere revocato in presenza di determinazioni della autorità o giurisdizione amministrativa incompatibili con l'abbattimento del manufatto oppure può essere sospeso quando sia ragionevolmente prevedibile, in base a elementi concreti, che un tale provvedimento sarà adottato in breve arco temporale.
Mentre la revoca, (che si fonda sul sopravvenire di legittimi provvedimenti amministrativi che siano assolutamente incompatibili con l'ordine stesso o per aver conferito all'immobile altra destinazione o per essersi proceduto alla regolarizzazione postuma di opere che, pur non conformi alle norme urbanistico-edilizie ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione al momento in cui vennero eseguite, lo siano divenute solo successivamente), nel caso di specie, non è configurabile in difetto di provvedimenti incompatibili con l'ordine di demolizione impartito ai ricorrenti, la pendenza di un procedimento amministrativo per il conseguimento di un titolo concessorio in sanatoria non è invece di ostacolo, in astratto, ad un provvedimento di sospensione, dovendosi tuttavia a tal fine contemperare due interessi, tra loro configgenti, ed entrambi meritevoli di protezione: quello pubblico alla tutela del territorio con la rapida riparazione del bene violato e quello del privato ad evitare un danno irreparabile in presenza di una situazione giuridica che potrebbe evolversi a suo favore.
Fattispecie: abuso edilizio consistito nella realizzazione, in assenza di permesso di costruire e di autorizzazione della Soprintendenza su un'area soggetta a vincolo paesaggistico con contestuale violazione della normativa per le costruzioni in cemento armato ed in zona sismica.

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Reati urbanistici - Ordine di demolizione - Istanza di condono o di sanatoria - Passaggio in giudicato della sentenza di condanna - Richiesta di revoca o sospensione - Riesame in sede esecutiva - Poteri e verifiche del giudice dell'esecuzione.
In materia di reati urbanistici, in presenza di una istanza di condono o di sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione di opere accertate come abusive, è tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e dei tempi di definizione della procedura ed, in particolare:
   a) a verificare il possibile risultato dell'istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento;
   b) nel caso di insussistenza di tali cause, a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l'esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.05.2019 n. 21383 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAa) per pacifica giurisprudenza l'applicazione delle sanzioni in materia edilizia è un atto tipicamente vincolato: presupposto per la loro adozione è pertanto soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del necessario titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tali sanzioni atti dovuti, esse sono sufficientemente motivate con l'accertamento dell'abuso e non necessitano di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico che è in re ipsa;
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   b) per la costante giurisprudenza in materia, l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio della sua consistenza e, quindi, in ultima analisi, della sua sanabilità, incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge;
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   c) la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza è nella disponibilità dell'interessato, e non dell'amministrazione, dato che solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'addotta sanabilità del manufatto, dovendosi in ogni caso fare applicazione del principio processualcivilistico in base al quale la ripartizione dell'onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova;
   d) spetta a colui che ha commesso l'abuso l'onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell'immobile abusivo, in quanto solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto; in mancanza di tali prove, l'Amministrazione può negare la sanatoria dell'abuso, rimanendo integro il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria, mentre nel caso in cui il diretto interessato fornisca la prova suddetta, l'onere della prova contraria viene trasferito in capo all'amministrazione.
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Va inoltre osservato che:
   a) per pacifica giurisprudenza l'applicazione delle sanzioni in materia edilizia è un atto tipicamente vincolato: presupposto per la loro adozione è pertanto soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del necessario titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tali sanzioni atti dovuti, esse sono sufficientemente motivate con l'accertamento dell'abuso e non necessitano di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico che è in re ipsa;
   b) per la costante giurisprudenza in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13.09.2013 n. 4546; Sez. IV, 10.01.2014 n. 46 e 14.02.2012 n. 703; Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2013 n. 4182; Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.2013 n. 6159 e 01.02.2013 n. 631), l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio della sua consistenza e, quindi, in ultima analisi, della sua sanabilità, incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge;
   c) si è dunque affermato in giurisprudenza il principio che la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza è nella disponibilità dell'interessato, e non dell'amministrazione, dato che solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'addotta sanabilità del manufatto, dovendosi in ogni caso fare applicazione del principio processualcivilistico in base al quale la ripartizione dell'onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova;
   d) tali principi sono stati ancora di recente ribaditi dalla Sezione (Cons. Stato, Sez. VI, 19.10.2018 n. 5984: “Spetta a colui che ha commesso l'abuso l'onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell'immobile abusivo, in quanto solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto; in mancanza di tali prove, l'Amministrazione può negare la sanatoria dell'abuso, rimanendo integro il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria, mentre nel caso in cui il diretto interessato fornisca la prova suddetta, l'onere della prova contraria viene trasferito in capo all'amministrazione”) e da essi il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.05.2019 n. 3133 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' infondato l’argomento con cui si censura l’esercizio della discrezionalità da parte dell’Amministrazione comunale nella valutazione della difformità delle opere realizzate rispetto al titolo edilizio.
Per sua natura tale attività non ha carattere discrezionale, essendo limitata ad un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime.
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Questo Consiglio ha chiarito, con un orientamento da tempo consolidato, che “le garanzie procedimentali, a partire da quelle degli artt. 7 e segg., l. n. 241 del 1990, sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali; poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico, ma risponde all’esigenza di provocare l’apporto collaborativo da parte dell'interessato, esso viene meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale”.
Infatti, l’ingiunzione di demolizione costituisce un provvedimento dovuto e vincolato, finalizzato a sanzionare la costruzione di opere realizzate senza il prescritto titolo edilizio e, ai fini della sua adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
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Anche l’argomento con cui si censura l’esercizio della discrezionalità da parte dell’Amministrazione comunale nella valutazione della difformità delle opere rispetto al titolo edilizio è infondato. Per sua natura tale attività non ha carattere discrezionale, essendo limitata ad un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 29.03.2019, n. 2086).
Il motivo d’appello relativo alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 è infondato.
Questo Consiglio ha chiarito, con un orientamento da tempo consolidato, che “le garanzie procedimentali, a partire da quelle degli artt. 7 e segg., l. n. 241 del 1990, sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali; poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico, ma risponde all’esigenza di provocare l’apporto collaborativo da parte dell'interessato, esso viene meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale” (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 13.08.2018, n. 4918).
Infatti, l’ingiunzione di demolizione costituisce un provvedimento dovuto e vincolato, finalizzato a sanzionare la costruzione di opere realizzate senza il prescritto titolo edilizio e, ai fini della sua adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario; essi, comunque, nella fattispecie, non avrebbero potuto far venire meno la circostanza che le opere erano state realizzate senza il necessario titolo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 13.05.2019 n. 3057 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Ampliamento di un fabbricato - Concetto urbanistico di pertinenza - Giurisprudenza - Manufatto distinto e separato da quello principale - Asservimento - Fattispecie: costruzione di un nuovo vano in adiacenza alla preesistente abitazione - Permesso di costruire - Art. 3, 10, 36, 44, 45, 71 e ss. 83, 93, 95, d.P.R. 380/2001 (T.U.E.).
In materia di reati edilizi, l'ampliamento di un fabbricato preesistente non può considerarsi pertinenza, ma parte integrante dell'edificio e privo di autonomia rispetto ad esso, perché, una volta realizzato, ne completa la struttura per meglio soddisfare i bisogni cui è destinato (Sez. 3, n. 4139/2018).
La pertinenza, richiede che si tratti di un manufatto distinto e separato da quello principale a cui è asservito, essendovi in caso contrario ampliamento dell'edificio che, laddove avvenga «all'esterno della sagoma esistente» è da considerarsi intervento di nuova costruzione ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.1), T.U.E., assoggettato a permesso di costruire ai sensi del successivo art. 10, comma 1, lett. a). Per questo la giurisprudenza ha sempre ritenuto necessario detto provvedimento (o la previgente concessione edilizia) nel caso, ad es., di trasformazione di balconi in verande (Sez. 3, n. 1483 del 03/12/2013, dep. 2014, Summa), di tettoie realizzate sul lastrico solare (Sez. 3, n. 21351/2010, Savino), di porticato addossato ad un fabbricato (Sez. 3, n. 33657/2006, Rossi).
Nella specie, l'ampliamento dell'edificio residenziale in questione con costruzione di un nuovo vano in adiacenza alla preesistente abitazione -vano che al momento del sopralluogo era destinato a cucina- esclude la possibilità di invocare il concetto urbanistico di pertinenza
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.05.2019 n. 19196 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Preavviso di rigetto nel procedimento di sanatoria.
L’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis legge n. 241/1990 si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo.
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.. per l'annullamento:
   - della ordinanza n. 3 in data 14.02.2017, Prot. n. 625, notificata in data 16.02.2017, con la quale il Responsabile dell'Area Tecnica comunale ha ingiunto di provvedere alla demolizione del “… fabbricato adibito a garage di superficie pari a mq 48,90 utili in lato nord del confine stradale";
   - di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso e/o, comunque, consequenziale, ivi inclusi la comunicazione di avvio del procedimento n. Prot. 585 in data 23.02.2016, il verbale di sopralluogo in data 28.05.2016, nonché la nota in data 07.02.2017 con la quale il Responsabile dell'Area Tecnica, “… preso atto della difformità dell'opera realizzata rispetto alla comunicazione n. 1848 in data 21.07.2015 (formazione di pergolato in legno) ed in totale assenza del Permesso di costruire …”, ha comunicato la “…non procedibilità della soluzione proposta in quanto l'area su cui sorge il fabbricato oggetto di contestazione è inibita all'edificazione…”.
...
Risulta, innanzitutto, fondata la censura, di carattere formale, di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in relazione all’adozione della nota comunale del 02.07.2017.
Invero, l’istituto del preavviso di rigetto di cui al succitato art. 10-bis si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza presentata dall’interessato che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 02.05.2018, n. 2615; id., 01.03.2018, n. 1269; TAR Sardegna, sez. II, 20.09.2018, n. 797; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 08.09.2017, n. 2137).
La comunicazione comunale del 02.07.2017 è, dunque, illegittima, e va annullata, non essendo stata data la possibilità alla ricorrente di partecipare al procedimento al fine di fornire il proprio apporto collaborativo, esponendo le ragioni a sostegno della propria domanda (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.05.2019 n. 434 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

aprile 2019

EDILIZIA PRIVATA: Violazione sostanziale e/o formali in materia antisismica - Omessa denuncia lavori in zona sismica - Configurabilità del reato - Zona inclusa tra quelle a basso indice sismico - Violazione delle prescrizioni tecniche antisismiche - Decorrenza del termine di prescrizione - Giurisprudenza - Artt. 44, 83, 93 e 95, d.P.R. n. 380/2001.
Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica, previsto dall'art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, è configurabile anche in caso di esecuzione di opere in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico, atteso che l'art. 83, comma secondo, del d.P.R. n. 380/2001, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime (Sez. 3, n. 30651/2017, Rubini; Sez. 3, n. 22312 del 15/02/2011, Marini).
Quanto al reato di cui all'art. 95, d.P.R. n. 380 del 2001, la decorrenza iniziale del termine di prescrizione è stata variabilmente risolta a seconda che sia contestata la violazione sostanziale delle prescrizioni tecniche in materia antisismica (nel qual caso la permanenza ha termine con la cessazione dei lavori; cfr. Sez. Un., n. 18 del 23/07/1999, Lauriola; Sez. U, n. 17178 del 27/02/2002, Cavallaro) o, come nel caso di specie, che vengano contestate le violazioni formali della omessa denunzia dei lavori e/o dell'omesso deposito dei progetti (nel qual caso si registra un contrasto di giurisprudenza tra chi ritiene la natura istantanea del reato - Sez. Un., n. 18/1999; Sez. 3, n. 20728 del 29/03/2018, Staiano; Sez. 3, n. 23656 del 26/05/2011, Armatori -e chi, invece, ne afferma la natura permanente con cessazione alla data di adempimento degli obblighi formali ovvero di cessazione dei lavori- così, da ultimo, Sez. 3, n. 12235 del 11/02/2014, Petrolo; Sez. 3, n. 1145 del 08/10/2015, Stabile; Sez. 3, n. 2209 del 03/06/2015, Russo).

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Costruzione abusiva - Reato di natura permanente - Decorrenza e cessazione della permanenza - Edificio concretamente funzionale - Provvedimento di sequestro.
Il reato di costruzione abusiva cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e, quindi:
   a) quando siano terminati i lavori di rifinitura
(Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, secondo cui deve ritenersi "ultimato" solo l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni; Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali);
   b) ovvero, se precedente, con il provvedimento di sequestro, che sottrae all'imputato la disponibilità di fatto e di diritto dell'immobile
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.04.2019 n. 17701 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata dell’amministrazione, con la conseguenza che l’eventuale mancata partecipazione del privato al relativo procedimento non consente in ogni caso di pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21-octies della legge 241/1990.
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10 – Deve essere rigettato anche il motivo con il quale si lamenta l’omissione degli adempimenti partecipativi di cui alla legge 241/1990.
Invero, per quanto attiene a quest’ultima violazione procedimentale, va ribadito che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata dell’amministrazione, con la conseguenza che l’eventuale mancata partecipazione del privato al relativo procedimento non consente in ogni caso di pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21-octies della legge 241/1990 (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 734 del 2014; Cons. St., sez. V, n. 3337 del 2012; Cons. St., sez. V, n. 4764/2011)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.04.2019 n. 2581 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

febbraio 2019

EDILIZIA PRIVATAIl Comune risarcisce chi acquista un edificio abusivo. CASSAZIONE. L’acquirente si può rivalere sull’ente locale che ha agito in maniera negligente.
Il Comune può essere citato in giudizio per il risarcimento danni quando l’acquirente si accorga di aver acquistato un edificio privo del permesso di costruire e della licenza di abitabilità.

Lo affermano le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, con ordinanza 19.02.2019 n. 4889.
Si apre così una nuova strada per gli acquirenti, che già possono agire nei confronti del venditore per difformità edilizie (articolo 1490 del Codice civile) e difetti statici (articolo 1669 del Codice civile) e che ora possono rivalersi verso l’ente locale per abusi edilizi non repressi.
Il caso più frequente è quello di immobili acquistati dopo aver genericamente verificato l’esistenza del permesso di costruire e della licenza di abitabilità. Dopo l’acquisto, si può avere l’amara sorpresa di irregolarità edilizie (con ordini di demolizione, sanzioni pecuniarie), per parziale o totale a abusività dell’immobile: il bene si può rivelare, in questi casi, inidoneo all’uso e non commerciabile.
Altro caso frequente è quello del Comune che esiga la regolarizzazione di unità immobiliari a distanza di molti decenni dalla costruzione, applicando un orientamento del Consiglio di Stato (adunanza plenaria, 9/2017) che consente di sanzionare abusi di diversi decenni prima. Il principio espresso dalla Cassazione con la sentenza 4889/2019 consente all’acquirente di reagire alla sanzione per abusi remoti, chiedendo al Comune il risarcimento del danno causato dall’incolpevole affidamento su una situazione che il Comune stesso ha tollerato per inerzia e negligenza.
Il caso specifico esaminato dalla Cassazione riguarda un edificio realizzato a Latina, con difformità che erano state oggetto di ordinanza di demolizione. Anche se il ricorso al Tar era stato respinto (sentenza 46/2018), l’acquirente ha chiesto al Comune, dinanzi il Tribunale civile, i danni per comportamento inerte e negligente nei confronti di precedenti abusi edilizi: se il Comune fosse stato vigile nel reprimere l’abuso, la vendita non sarebbe avvenuta.
Anche in diversi altri casi l’ente locale è stato ritenuto responsabile per aver causato danni per mera negligenza: così quando ha generato concrete aspettative sul rilascio di un titolo edilizio, dapprima approvando il permesso di costruire, ma negandone il rilascio quando i lavori erano ormai imminenti (Tar Lecce 261/2019); ancora, quando il Comune ha annullato un titolo edilizio sulla base una lettura errata di propri atti di pianificazione (Cassazione 1162/2015), o quando ha rilasciato erroneamente un certificato di destinazione urbanistica (Cassazione 6595/2011).
Questo dovere di vigilanza del Comune integra un sistema di recente innovato con il codice della crisi d’impresa (Dlgs 14/2019), che impone la forma della scrittura privata autenticata, con fideiussione del costruttore, per vizi strutturali degli immobili da costruire: i difetti oggetto di tale garanzia sono quelli che possono causare una rovina totale o parziale (crepe, pavimenti irregolari, umidità), cui ora si aggiunge anche la possibilità di chiedere al Comune il risarcimento danni per negligente controllo degli abusi edilizi (articolo Il Sole 24 Ore del 26.02.2019).
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SENTENZA
FATTI DI CAUSA
An.Ca. ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. del Comune di Cisterna di Latina al quale ha addebitato di aver omesso la dovuta vigilanza circa il rispetto delle prescrizioni urbanistiche, da parte della S.r.l. St.Im., nella realizzazione di un fabbricato.
L'attore ha esposto, in particolare, di aver acquistato un appartamento facente parte di detto fabbricato, facendo affidamento sia sulla conformità a legge ed alla vigente disciplina urbanistica dei relativi titoli abilitativi -permesso di costruire e licenza di abitabilità- emessi dal convenuto, sia sulla conformità del bene ai medesimi titoli, ma di aver scoperto, in seguito, che l'immobile era affetto da svariate irregolarità edilizie ed urbanistiche, tanto gravi da renderlo parzialmente abusivo, inidoneo all'uso ed incommerciabile.
Nel contraddittorio del Comune e della Società St.Im., chiamata in giudizio, il GI dell'adito Tribunale di Latina, con ordinanza del 03.07.2017, ha rinviato la causa per la precisazione delle conclusioni, avendo ritenuto la controversia devoluta in tesi alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, in quanto connessa con l'attività provvedimentale della p.A. An.Ca. ha, quindi, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario. Il Comune ha resistito con controricorso, mentre la società costruttrice non ha svolto difese.
Il Procuratore Generale ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario. Le parti costituite hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il regolamento preventivo in esame pone la questione dell'individuazione del giudice dotato di giurisdizione sulla controversia che il privato introduca, adducendo che la p.A., nell'omettere la dovuta sorveglianza ed i controlli prescritti dall'art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 nei confronti di un terzo costruttore e nell'emettere i provvedimenti abilitativi, lo abbia indotto a acquistare una parte dell'edificio realizzato, confidando incolpevolmente sulla relativa regolarità urbanistico-edilizia, rivelatasi inesistente.
2. La questione, come postula il ricorrente ed afferma il PG nelle sue conclusioni, va risolta al lume della giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Cass. SU. nn. 6594-6596 del 2011; n. 1162 del 2015; n. 17586 del 2015; n. 12799 del 2017; n. 1654 del 2018; n. 33364 del 2018) a mente della quale
in tema di riparto della giurisdizione, l'attrazione (ovvero la concentrazione) della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che egli ha impugnato, non costituendo il risarcimento del danno ingiusto una materia di giurisdizione esclusiva ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio.
La tesi è coerente coi principi affermati dalla Corte Cost. con le sentenze n. 292 del 2000 e 281 del 2004 (in riferimento alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998 art. 35, come sostituito dalla L. 2015 del 2000, oggi art. 7, c.p.a.) che hanno posto in evidenza come la devoluzione al giudice amministrativo, oltre che del controllo di legittimità dell'azione amministrativa, anche (ove configurabile) del risarcimento del danno, sia funzionale allo scopo di evitare al privato la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario.
3. Ora, se è bensì vero che, come ricorda il Comune in seno alla memoria, la menzionata giurisprudenza è stata elaborata in riferimento ad ipotesi connotate dal pregresso annullamento di un provvedimento amministrativo favorevole ed ampliativo, ciò non esclude che i danneggiati abbiano in quei casi dedotto la lesione della loro integrità patrimoniale ai sensi dell'art. 2043 c.c., rispetto alla quale l'esercizio del potere amministrativo non rilevava in sé, ma per l'efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole.
Parimenti, ciò che viene in rilievo nella presente controversia non è la legittimità dei titoli abilitativi relativi alla costruzione della Società Stella -che il Comune sottolinea, più volte, non esser stati impugnatima la situazione di diritto soggettivo, rappresentata dalla conservazione dell'integrità del patrimonio che il ricorrente assume esser stata lesa per avere acquistato una parte di quella costruzione sull'affidamento riposto sull'azione del Comune, rivelatasi invece negligente ed inerte, sicché i provvedimenti menzionati rilevano solo se ed in quanto idonei a fondare tale affidamento, e la relativa tutela risarcitoria non richiede la previa instaurazione di un giudizio innanzi al giudice amministrativo che accerti l'illegittimità di atti e comportamenti tenuti dall'amministrazione.
In altri termini,
la questione involta dalla domanda concerne l'apprezzamento del comportamento tenuto dalla p.A. non come espressione dell'esercizio di un potere, bensì nella sua oggettività a determinare il legittimo affidamento del privato, e così a cagionargli un danno, nella specie rappresentato dal ricorrente in svariate irregolarità edilizie ed urbanistiche dell'immobile acquistato.
4. Così convenendo, ne consegue che:
   a) le argomentazioni svolte dal Comune in riferimento al giudizio impugnatorio (con esito negativo, come dallo stesso riferito) dell'ordinanza di demolizione -emessa nei confronti del ricorrente e della Società St.-, di interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, sono già in astratto irrilevanti, e tanto più lo sono in concreto, in quanto estranei ai fatti dedotti a sostegno della domanda;
   b) l'art. 7, co 1, c.p.a. non è richiamato a proposito, non venendo in rilievo una controversia relativa all'esercizio del potere amministrativo, né con riferimento ad un provvedimento né con riguardo ad un atto né in relazione ad un comportamento mediatamente riconducibile all'esercizio di quel potere;
   c) il vantato diritto al risarcimento del danno non concerne, ai sensi del comma 5 dell'appena citato art. 7, un diritto soggettivo riconducibile alle controversie attratte nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo la previsione dell'art. 133 dello stesso codice (anche con riferimento specifico alla materia dell'edilizia di cui alla lett. f);
   d) del tutto fuori tema è il richiamo alla giurisdizione generale di legittimità di cui al comma 4 dell'art. 7 c.p.a. ed alla disposizione dell'art. 30 c.p.a. in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, trattandosi, appunto, di una pura azione aquiliana, per violazione del principio dell'affidamento incolpevole;
   e) le contestazioni relative alla posizione, di terzietà o meno, del Ca. rispetto ai titoli abilitativi, al tempo del rilascio dell'agibilità (che si afferma assentita per silentium in epoca successiva all'acquisto), ed all'esistenza del danno attengono al giudizio di merito.
5.
Va, in conclusione, affermata la giurisdizione del giudice ordinario innanzi al quale le parti vanno rimesse, anche, per la statuizione delle spese del presente regolamento.

gennaio 2019

EDILIZIA PRIVATAL’ordinanza di demolizione va notificata all’autore dell’abuso e al proprietario del terreno.
L’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva, in base all’articolo 31 del Dpr 380/2001 (testo unico in materia di edilizia), dev’essere notificata all’autore dell’abuso e al proprietario del terreno se non sono la stessa persona. In difetto di notifica è illegittimo il successivo provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto e dell’area di sedime, in caso di inottemperanza all'ordinanza di demolizione.

Così ha chiarito il TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, con la sentenza 28.01.2019 n. 1053.
Il caso
Ai ricorrenti è stata notificata la determinazione dirigenziale che dispone l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva e dell'area di sedime per non essere stata eseguita l’ordinanza di demolizione.
Nell’impugnare il provvedimento al Tar, i ricorrenti precisano, tra l'altro, di essere divenuti proprietari del terreno sul quale è costruito il manufatto illegale, in quanto eredi di chi era proprietario e autore dell'abuso. Il Comune, però, ha notificato l'ordinanza di demolizione, atto presupposto rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, soltanto al precedente proprietario che realizzò l'abuso (e che non effettuò la demolizione) e non anche agli attuali proprietari: da qui, a giudizio dei ricorrenti, l'illegittimità del successivo provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale.
La decisione
Il Tar accoglie la tesi dei ricorrenti e annulla il provvedimento impugnato. Secondo i giudici, infatti, la notifica dell'ordine di demolizione al soggetto che risulti proprietario al momento dell'adozione del provvedimento ripristinatorio, oltre che all'autore dell'abuso edilizio, è il presupposto necessario per il successivo atto di acquisizione gratuita dell'opera e del sedime al patrimonio comunale.
In assenza di notifica, gli attuali proprietari non sono stati messi in condizione di dare esecuzione all'ordine di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi entro il termine previsto dall'articolo 31 del Dpr 380/2001 (novanta giorni dall'ingiunzione) e dunque agli stessi non può essere comminata la sanzione prevista per l'inottemperanza all'ordine di demolizione, vale a dire l'acquisizione gratuita del manufatto e dell'area di sedime al patrimonio comunale.
La predetta acquisizione gratuita, afferma il Tar, sarebbe dunque effettuata al di fuori delle modalità previste dalla Legge e poste dall'ordinamento a tutela del diritto di proprietà inciso dal provvedimento sanzionatorio. Inevitabile, pertanto, l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della determinazione dirigenziale.
La sentenza appare condivisibile e in linea con l’articolo 31, comma 2, del Dpr 380/2001 che esplicitamente afferma: «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2019).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato e va accolto.
I ricorrenti, in punto di fatto, precisano di essere diventati proprietari del terreno in quanto eredi del precedente proprietario, autore dell’abuso, a cui il Comune aveva notificato l’ordinanza di demolizione dei manufatti eseguiti senza titolo, laddove la medesima ordinanza, atto presupposto rispetto all’atto di acquisizione al patrimonio comunale, non gli è mai stata comunicata né notificata. In ciò si sostanzierebbe l’illegittimità contestata.
Il Collegio ritiene fondata la censura proposta con il secondo motivo di ricorso per la violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, risultando dirimente il profilo, già rilevato in sede di ordinanza cautelare, della mancata notifica ai proprietari dell’ordine di demolizione e della natura punitiva dell’ordinanza di acquisizione.
La notifica dell'ordine di demolizione al proprietario, oltre che all'autore dell'abuso edilizio, è il presupposto necessario per il successivo provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale, in quanto questo secondo atto costituisce una sanzione per l'inottemperanza alla demolizione, che non può essere pronunciata nei confronti di chi non sia stato destinatario dell'ordine di demolizione, per cui la mancata notifica al proprietario dell'ordine di demolizione non inficia la legittimità dello stesso, ma preclude l'emanazione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale ex art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001 (ex multis TAR Basilicata, Sez. I, 21.04.2016, n. 402; TAR Calabria-Reggio Calabria, 26.01.2016, n. 83; TAR Lombardia Milano Sez. II, 14.01.2016, n. 76; TAR Campania Napoli Sez. III, 22.12.2015, n. 5876).
In assenza quindi di contestazioni da parte dell’amministrazione non costituita in giudizio, in merito agli elementi di fatto e di diritto della causa, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale deve avvenire secondo le modalità previste dalla legge, che costituiscono un presidio irrinunciabile di garanzia del diritto di proprietà inciso dal provvedimento sanzionatorio.
Di conseguenza,
pur essendo in ipotesi legittima l’acquisizione nei confronti di proprietari che, seppure non responsabili dell’abuso, siano comunque venuti a conoscenza dell’intervenuta esistenza di un ordine demolitorio, affinché scatti la conseguenza acquisitiva è necessario che l’ordine di demolizione sia stato notificato formalmente al soggetto proprietario al momento dell’adozione del provvedimento ripristinatorio e, conseguentemente, che sia stato concesso, anche formalmente, il termine di novanta giorni per demolire, ai sensi degli art. 31, commi 2 e 3, che prevedono rispettivamente che il provvedimento di riduzione in pristino sia ingiunto “al proprietario e al responsabile dell'abuso” e che sia concesso all’interessato un termine di novanta giorni dall'ingiunzione per procedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
Nel caso di specie tale notifica non risulta essere stata effettuata.
Pertanto, assorbiti per motivi di economia processuale gli ulteriori profili dedotti, il ricorso è da accogliere, con salvezza degli eventuali ulteriori provvedimenti emanati da parte dell’amministrazione, anche nelle more della presente decisione.

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: risposta a quesito sulla rimozione spontanea di abuso edilizio (Regione Emilia Romagna, nota 22.01.2019 n. 87281 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: La sottoposizione di un immobile a sequestro penale non ne impedisce in assoluto la demolizione, sempre che il giudice penale lo consenta, incombendo pertanto sul destinatario dell’ordine di demolizione l’onere di attivarsi diligentemente a riguardo.
Invero, la sottoposizione a sequestro non determina la mancanza materiale e giuridica dell’oggetto del provvedimento, vale a dire dell’immobile da demolire, e neppure si traduce nell’imposizione di una condotta priva di fondamento positivo, che continua a rinvenirsi nel citato art. 31 d.P.R. n. 380/2001 e ad essere unicamente costituita dalla realizzazione di interventi edilizi privi di titolo; mentre le esigenze di tutela di cui intende farsi carico l’innovativo indirizzo giurisprudenziale del 2017 appaiono efficacemente tutelabili sul piano della momentanea inefficacia dell’ordine di demolizione quanto al decorso del termine per l’esecuzione, destinato a riattivarsi in via automatica con il venir meno del sequestro.

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3. Nel merito, con il primo motivo di impugnazione il ricorrente deduce la nullità dell’ordine di demolizione e ripristino pronunciato nei suoi confronti, trattandosi di opere già sottoposte a sequestro penale.
La censura si sostanzia nell’invocazione di una recente decisione del Consiglio di Stato, che, in consapevole dissenso dal prevalente orientamento della giurisprudenza, ha sostenuto che “l'ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l'ordinanza, commetterebbe il reato di cui all'art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell'ordine, e cioè, l'imposizione di un dovere eseguibile (C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 09.07.2013-20.11.2014, sull'affare n. 62/2013). In quest'ordine di idee, l'ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela, quindi, privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, per quanto qui rileva, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto […] L'affermazione dell'eseguibilità dell'ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato, per quanto tralatiziamente ricorrente nella giurisprudenza amministrativa, non può, infatti, essere convincentemente sostenuta sulla base dell'assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell'abuso, ai fini dell'ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell'ingiunzione” (Cons. Stato, sez. VI, 17.05.2017, n. 2337).
Allo stato, la tesi della nullità del provvedimento demolitorio adottato dall’autorità amministrativa in presenza di un sequestro penale non sembra tuttavia aver trovato stabile seguito, alla luce di successive decisioni che hanno riaffermato il principio in forza del quale la sottoposizione di un immobile a sequestro penale non ne impedisce in assoluto la demolizione, sempre che il giudice penale lo consenta, incombendo pertanto sul destinatario dell’ordine di demolizione l’onere di attivarsi diligentemente a riguardo (così Cons. Stato, sez. VI, 07.05.2018, n. 2700); ovvero, hanno mostrato di condividere le affermazioni contenute nella pronuncia invocata dall’odierno ricorrente nei soli limiti in cui la pendenza del sequestro penale impedisce che l’ordine di demolizione produca i suoi effetti sino a quando il bene sequestrato non rientri nella disponibilità dell’interessato, con particolare riferimento alla decorrenza del termine di novanta giorni stabilito dall’art. 31, co. 3, del d.P.R. n. 380/2001 per l’esecuzione e, in difetto, per l’acquisto della proprietà del bene stesso da parte dell’amministrazione procedente (si veda Cons. Stato, sez. VI, 20.07.2018, n. 4418).
Come si vede, il rifiuto dell’idea che il proprietario del bene sia obbligato ad attivarsi presso il giudice penale onde eseguire l’ordine di demolizione non implica necessariamente il riconoscimento della nullità di quest’ultimo per mancanza di un elemento essenziale, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990.
D’altronde, la sottoposizione a sequestro non determina la mancanza materiale e giuridica dell’oggetto del provvedimento, vale a dire dell’immobile da demolire, e neppure si traduce nell’imposizione di una condotta priva di fondamento positivo, che continua a rinvenirsi nel citato art. 31 d.P.R. n. 380/2001 e ad essere unicamente costituita dalla realizzazione di interventi edilizi privi di titolo; mentre le esigenze di tutela di cui intende farsi carico l’innovativo indirizzo giurisprudenziale del 2017 appaiono efficacemente tutelabili sul piano della momentanea inefficacia dell’ordine di demolizione quanto al decorso del termine per l’esecuzione, destinato a riattivarsi in via automatica con il venir meno del sequestro (TAR Toscana, Sez. III, con la sentenza 04.01.2019 n. 7 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2018

EDILIZIA PRIVATA: Il soggetto che ha denunciato abusi edilizi non riveste automaticamente la qualità di controinteressato in senso proprio, a meno che non sia contemplato nel provvedimento impugnato quale co-destinatario dell’atto in relazione agli effetti prodotti della determinazione adottata nella propria sfera giuridica.
Infatti, per giurisprudenza consolidata, la individuazione dei controinteressati nel processo amministrativo deriva dalla simultanea compresenza di un presupposto formale, consistente nella indicazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, e di un elemento sostanziale, derivante dall'esistenza in capo a tale soggetto di un interesse qualificato, giuridicamente rilevante, di carattere uguale e contrario rispetto a quello fatto valere con l'azione impugnatoria, al fine di mantenere la regolazione degli interessi prodotta dall’atto contestato dal ricorrente.
Sennonché, nella specie, la vicinitas dei fondi e la mera menzione nell’atto in chiave descrittiva delle distinte proprietà non sono sufficienti a qualificare formalmente e sostanzialmente un interesse legittimo a difendere in giudizio la legittimità delle sanzioni edilizie applicate con il provvedimento impugnato.
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... per l'annullamento:
- dell'ordinanza n. 63 del 24.10.2018 per la parte in cui revoca solo parzialmente la precedente ordinanza di demolizione n. 48 del 24.08.2018 confermando l'ordine demolitorio relativamente all'installazione di n. 6 paletti metallici ed alla posa in opera della pavimentazione di un’area di circa 35 mq.;
- dell'ordinanza n. 48 del 24.08.2018 per la parte non oggetto della revoca operata con l'ordinanza di cui al precedente punto; nonché di ogni altro atto connesso, se ed in quanto lesivo, ivi compreso il verbale di sopralluogo del 15.03.2017 redatto congiuntamente da Polizia Locale e U.T.C.;
...
Considerato preliminarmente che:
   - è da escludere la sussistenza nella specie di contraddittori necessari non intimati in giudizio, posto che il soggetto che ha denunciato abusi edilizi non riveste automaticamente la qualità di controinteressato in senso proprio, a meno che non sia contemplato nel provvedimento impugnato quale co-destinatario dell’atto in relazione agli effetti prodotti della determinazione adottata nella propria sfera giuridica;
   - infatti, per giurisprudenza consolidata, la individuazione dei controinteressati nel processo amministrativo deriva dalla simultanea compresenza di un presupposto formale, consistente nella indicazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, e di un elemento sostanziale, derivante dall'esistenza in capo a tale soggetto di un interesse qualificato, giuridicamente rilevante, di carattere uguale e contrario rispetto a quello fatto valere con l'azione impugnatoria, al fine di mantenere la regolazione degli interessi prodotta dall’atto contestato dal ricorrente (cfr. Cons. St., sez. IV, 01/08/2018, n. 4736);
   - sennonché, nella specie, la vicinitas dei fondi e la mera menzione nell’atto in chiave descrittiva delle distinte proprietà non sono sufficienti a qualificare formalmente e sostanzialmente un interesse legittimo a difendere in giudizio la legittimità delle sanzioni edilizie applicate con il provvedimento impugnato (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.12.2018 n. 7333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'illegittimità dell'ordinanza di demolizione relativamente all'installazione di n. 6 paletti metallici con rete metallica ed alla posa in opera della pavimentazione di un’area di circa 35 mq..
La sanzione prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 si riferisce agli interventi di nuova costruzione per i quali è prescritta la previa acquisizione di un permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, co. 1, lett. a), ed eseguiti in assenza, o in difformità totale del prescritto titolo abilitativo.
Gli interventi di nuova costruzione che richiedono il permesso di costruire, in difetto del quale è applicabile l’ingiunzione di demolizione ex art. 31, consistono negli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, non rientranti nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, contemplati nell’art. 3, co. 1, lett. e), del citato d.P.R. n. 380.
La posa di sei paletti infissi nel suolo, destinati a sorreggere una recinzione di rete metallica senza opere murarie, costituisce un manufatto di limitato impatto urbanistico e visivo, essenzialmente destinato al solo scopo di delimitare la proprietà per separarla dalle altre, per cui l’intervento non richiede il rilascio di un permesso di costruire, fatta salva ovviamente l’osservanza dei vincoli paesaggistici.
L'opera di pavimentazione di un’area esterna di modesta estensione neppure è di per sé soggetta al permesso di costruire salvo che non comporti una trasformazione urbanistica del suolo ed un cambio della sua destinazione, sempre ferma restando l’osservanza dei vincoli paesaggistici.
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... per l'annullamento:
- dell'ordinanza n. 63 del 24.10.2018 per la parte in cui revoca solo parzialmente la precedente ordinanza di demolizione n. 48 del 24.08.2018 confermando l'ordine demolitorio relativamente all'installazione di n. 6 paletti metallici ed alla posa in opera della pavimentazione di un’area di circa 35 mq.;
- dell'ordinanza n. 48 del 24.08.2018 per la parte non oggetto della revoca operata con l'ordinanza di cui al precedente punto; nonché di ogni altro atto connesso, se ed in quanto lesivo, ivi compreso il verbale di sopralluogo del 15.03.2017 redatto congiuntamente da Polizia Locale e U.T.C.;
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Ritenuto nel merito che:
   - la sanzione prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, nella specie irrogata con le ordinanze impugnate, si riferisce agli interventi di nuova costruzione per i quali è prescritta la previa acquisizione di un permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, co. 1, lett. a), ed eseguiti in assenza, o in difformità totale del prescritto titolo abilitativo;
   - gli interventi di nuova costruzione che richiedono il permesso di costruire, in difetto del quale è applicabile l’ingiunzione di demolizione ex art. 31, consistono negli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, non rientranti nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, contemplati nell’art. 3, co. 1, lett. e), del citato d.P.R. n. 380;
   - la posa di sei paletti infissi nel suolo, destinati a sorreggere una recinzione di rete metallica senza opere murarie, costituisce un manufatto di limitato impatto urbanistico e visivo, essenzialmente destinato al solo scopo di delimitare la proprietà per separarla dalle altre, per cui l’intervento non richiede il rilascio di un permesso di costruire, fatta salva ovviamente l’osservanza dei vincoli paesaggistici (cfr. TAR Brescia, sez. II, 25/09/2018, n. 907; TAR Roma, sez. II, 04/09/2017, n. 9529; Cons. St., sez. IV, 15/12/2017, n. 5908);
   - l'opera di pavimentazione di un’area esterna di modesta estensione neppure è di per sé soggetta al permesso di costruire salvo che non comporti una trasformazione urbanistica del suolo ed un cambio della sua destinazione, sempre ferma restando l’osservanza dei vincoli paesaggistici (cfr. TAR Napoli, sez. VI, 01/08/2018, n. 5144; cfr. art. 6, co. 1, lett. e-ter), del d.P.R. n. 380);
   - nella specie non risultano adottati atti di autotutela riferiti ai titoli abilitativi di cui la ricorrente riferisce il possesso e posti a sostegno degli interventi in questione;
   - né la sussistenza di vincoli paesaggistici giustifica l’applicazione di una sanzione edilizia diversa da quella prevista in relazione al difetto del prescritto titolo abilitativo edilizio, fatta salva ovviamente l’applicazione, se del caso, delle pertinenti misure repressive (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.12.2018 n. 7333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita al patrimonio dell’ente costituisce un’autonoma sanzione derivante dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione. In altre parole, essa rappresenta la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere dal privato che, dapprima, esegue un’opera abusiva e, successivamente, non adempie all’obbligo di demolire entro il termine fissato dall’amministrazione.
Alla luce dei principi esposti, deve ritenersi che le questioni relative all’acquisizione dell’area, ed i relativi presupposti, attenendo ad un successivo momento procedimentale, non possono essere introdotte nel giudizio con il quale si impugna l’ordine di demolizione, bensì avverso l’eventuale provvedimento di acquisizione laddove venga effettivamente emesso.
Per tale ragione, l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione; invero, l’indicazione dell’area è requisito necessario ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria.
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In generale, quanto al rispetto del dovere di motivazione, deve ricordarsi che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Nel caso in esame, il provvedimento impugnato contiene sufficienti elementi in fatto e diritto per evidenziare il tipo di abuso edilizio e le norme in violazione delle quali lo stesso è stato commesso, come meglio specificato nel rapporto della polizia municipale, al quale l’ordinanza rinvia per relationem.
A questo riguardo, va ricordato che l'obbligo per l'Autorità di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem degli atti procedimentali, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.
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4 – Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 7 della l. 47/1985, oggi art. 31 del d.p.r. 380/2001 e art. 132 della l.reg. 01/2005.
Più precisamente, si censura la sentenza impugnata nel punto in cui afferma che “l’indicazione dell’area di sedime non deve essere contenuta nel provvedimento di demolizione, bensì nell’atto in cui l’Amministrazione accerta l’inottemperanza all’ordine di demolizione”.
Secondo l’appellante, la sanzione che determina l'acquisizione della proprietà del bene altrui -anche in relazione alla sua particolare gravità- richiederebbe una esatta individuazione del bene che il Comune intende acquisire e tale indicazione dovrebbe essere contenuta già nell'ingiunzione.
4.1 – La censura non può essere accolta, contrastando con l’orientamento di gran lunga maggioritario a cui il Collegio intende aderire.
Al riguardo, deve infatti ricordarsi che l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’ente costituisce un’autonoma sanzione (cfr. Corte Cost. n. 82/1991, Corte Cost. n. 345/1991), derivante dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione. In altre parole, essa rappresenta la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere dal privato che, dapprima, esegue un’opera abusiva e, successivamente, non adempie all’obbligo di demolire entro il termine fissato dall’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.05.2011, n. 2639; Cons. St., sez. V, 15.07.2016, n. 3834).
Alla luce dei principi esposti, deve ritenersi che le questioni relative all’acquisizione dell’area, ed i relativi presupposti, attenendo ad un successivo momento procedimentale, non possono essere introdotte nel giudizio con il quale si impugna l’ordine di demolizione, bensì avverso l’eventuale provvedimento di acquisizione laddove venga effettivamente emesso.
Per tale ragione, l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione; invero, l’indicazione dell’area è requisito necessario ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 25 n. 5593 del 2013; Cons. St., sez. V. n. 3438 del 2014; Cons. St., sez. IV, n. 4659 del 2008; Cons. St. sez. VI, n. 1998 del 2004).
5 - Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990.
A tal fine, l’appellante rileva che il provvedimento impugnato si riferisce genericamente ad “opere abusive” così come descritte nel verbale della P.M., ma non distinguerebbe le singole fattispecie, che sarebbero soggette a discipline diverse.
5.1 - Può essere esaminata in questa sede anche la censura con la quale si contesta il difetto di motivazione dell’ordinanza impugnata nel punto in cui ha disposto la demolizione della tettoia e del box-container.
In particolare, l’appellante contesta la decisione del TAR che, rispetto a tale censura, avrebbe preso in considerazione la situazione del solo box–container, senza fare alcun riferimento alla tettoia.
6 – Le censure sono infondate.
In generale, quanto al rispetto del dovere di motivazione, deve ricordarsi che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso(cfr. Cons. St., Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9).
6.1 - Nel caso in esame, come già osservato dal Giudice di prime cure, il provvedimento impugnato contiene sufficienti elementi in fatto e diritto per evidenziare il tipo di abuso edilizio e le norme in violazione delle quali lo stesso è stato commesso, come meglio specificato nel rapporto della polizia municipale, al quale l’ordinanza rinvia per relationem.
A questo riguardo, va ricordato che l'obbligo per l'Autorità di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem degli atti procedimentali, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.04.2015, n. 2011).
Le considerazioni che precedono valgano evidentemente sia per il box che per la tettoia, dal momento che anche quest’ultima è contemplata nel verbale di accertamento del 21.10.1996 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.12.2018 n. 7210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive comportando la necessità di un nuovo provvedimento sanzionatorio con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere, allo stato non emanato.
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Il PGT non può prevedere una norma tecnica che vieti la modifica di destinazione d’uso degli edifici condonati.
Se la zona in cui insiste un edificio condonato ammette una determinata destinazione è illegittima l’ulteriore norma tecnica che –creando una artificiale distinzione tra edifici condonati ed edifici autorizzati o assentiti mediante sanatoria ordinaria– vieti comunque il cambio d’uso sui primi.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
   a) del provvedimento comunale del 11.10.2018, notificato il 19.10.2018, recante diniego di permesso di costruire in sanatoria relativo all’istanza presentata in data 13.09.2018 per ristrutturazione edilizia con parziale cambio d’uso ed ampliamento relativamente all’edificio di proprietà sito in via ... n. 13, nonché recante conferma dell’ordinanza comunale n. 165/2018 del 23.07.2018 ed indicazione di prosecuzione del procedimento repressivo;
   b) della comunicazione dei motivi ostativi del 01.10.2018 richiamata dal provvedimento indicato sub a);
   c) dell’ordinanza comunale del 23.07.2018 n. 165/2018 recante ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi, confermata dal provvedimento indicato sub a);
   d) dell’art. 45 delle Norme Tecniche Attuative del piano delle regole del Piano di Governo del Territorio di Lissone,
nonché per la condanna, del Comune di Lissone al risarcimento dei danni patiti e patiendi nella misura da quantificarsi in corso di causa.
...
1. Considerato che parte ricorrente fonda la domanda cautelare, in primo luogo, sul pregiudizio derivante dalla prosecuzione del procedimento di cui all’ordinanza demolitiva del 23.07.2018.
1.1. Ritenuto sussistente il pregiudizio indicato e non privo di fumus boni iuris il relativo motivo di ricorso atteso che la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive comportando la necessità di un nuovo provvedimento sanzionatorio con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere, allo stato non emanato (cfr., per il principio, la recente sentenza della sezione: TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 23.11.2018, n. 2635).
2. Considerato, inoltre, che l’istanza cautelare è proposta anche al fine di “suggerire anche un più meditato riesame della vicenda e condurre ad un ripensamento in termini più ragionevoli ed equilibrati, anche a seguito dei motivati rilievi qui esposti”.
2.1. Considerato che:
   a) a fronte di un provvedimento negativo la tutela cautelare può assumere carattere propulsivo e concretizzarsi nella forma del remand, con cui il giudice ordina all’Amministrazione di riesaminare l’istanza del privato in base ai criteri da esso individuati in base agli elementi di fondatezza del gravame;
   b) simile misura risulta, tuttavia, suscettibile di adozione soltanto laddove ricorrano i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora indicati all’articolo 55 del codice del processo amministrativo;
2.2. Ritenuto sussistente il periculum in mora e rilevato che, nel pur sommario esame tipico della presente fase cautelare, non paiono prive di adeguato fumus boni iuris le censure articolare in ordine all’articolo 45 delle N.T.A. del piano delle regole del P.G.T. tenuto conto che:
   a) nel caso in esame difetta una previsione normativa sovraordinata che imponga la limitazione in esame al pari di quanto avviene nel caso deciso dalla sentenza n. 1991 del 2017 di questo Tribunale;
   b) la previsione in esame detta un divieto di carattere assoluto e generale (e senza alcuna valutazione di compatibilità concreta) privando il titolare del diritto di proprietà della possibilità di procedere ad interventi di manutenzione straordinaria aventi quale finalità la tutela della integrità della costruzione, la conservazione della sua funzionalità, e, nel caso di specie, la realizzazione di esigenze abitative (cfr., per il principio, Corte Costituzionale, 29.12.1995, n. 529; Corte Costituzionale, 23.06.2000, n. 238);
   c) non sussistono ulteriori specifiche ragioni che legittimino previsioni restrittive per il caso di immobili oggetto di condono (cfr. Consiglio di Stato, 16.12.2016, n. 5358);
2.3. Considerato, inoltre, che, nel caso di specie, la possibilità di riesame della vicenda da parte dell’Amministrazione può avvenire, comunque, senza investire necessariamente la previsione di cui all’articolo 45 delle N.T.A del piano delle regole del P.G.T., la cui eventuale modificazione richiede un complesso ed articolato procedimento.
2.4. Infatti, non paiono comunque privi di fondamento i motivi articolati sul punto da parte ricorrente considerato che la previsione di cui all’articolo 45 delle N.T.A. del piano delle regole del P.G.T. si riferisce agli immobili condonati e non contempla invece la fattispecie di immobili oggetto di condono parziale, per i quali la disposizione sembra operare in forza di una estensione analogica difficilmente giustificabile, tuttavia, in ragione della natura eccezionale della regola in esame.
2.5. Inoltre, deve considerarsi che, come risulta dalla documentazione depositata da parte ricorrente in data 03.12.2018 (senza opposizione del Comune resistente quanto al suo vaglio in sede cautelare), le istanze di condono sono relative ad opere in difformità dal titolo ma conformi alle norme e alle prescrizioni dettate dagli strumenti urbanistici vigenti e, come tali, risultano assimilabili alle ipotesi previste in via ordinaria dall’articolo 36 del D.P.R. 380 del 2001.
2.6. In ultimo, l’asserita necessità di parere della Commissione del paesaggio muove correttamente dalla classe di sensibilità paesaggistica del sito ma non sembra considerare in modo adeguato le caratteristiche proprie del sito oggetto di intervento e del miglioramento estetico che le modifiche effettuate apportano all’immobile.
3. In definitiva, deve sospendersi l’efficacia dei provvedimenti impugnati con contestuale ordine all’Amministrazione di riesaminare la vicenda alla luce dei rilievi indicati ai punti 2.2–2.6 della presente ordinanza depositando gli eventuali provvedimenti emessi entro il termine indicato in dispositivo.
4. Le spese di lite della presente fase cautelare possono essere compensate in ragione della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda),
   a) accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati e ordina all’Amministrazione di riesaminare l’istanza del privato, entro il 31.03.2019, alla luce dei criteri indicati in motivazione;
   b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 13.11.2019, ore di regolamento (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, ordinanza 05.12.2018 n. 1698 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2018

EDILIZIA PRIVATA: Violazioni edilizi - Ordine di demolizione del manufatto abusivo - Revoca o sospensione dell'esecuzione dell'ordine di demolizione - Limiti - Natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio - Principio del ne bis in idem - Normativa convenzionale ed eurounitaria - Artt. 23 e 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
In materia di reati concernenti violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina estintiva stabilita per le sanzioni penali, né a quella della prescrizione prevista dall'art. 173 cod. pen. avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso - né a quella conseguente al decorso del tempo con condotta favorevole, prevista dall'art. 445, comma 2, cod. proc. pen..
Proprio con riguardo a quest'ultima disposizione, invocata in ricorso, è stato infatti ripetutamente affermato che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo (previsto dall'art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380), qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, resta eseguibile anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., poiché, detto ordine, in quanto sanzione amministrativa, non è soggetto alle norme relative all'estinzione della pena o del reato, nemmeno per effetto di un'applicazione analogica delle medesime.
Detta sanzione, peraltro, non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
Pertanto, l'imposizione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivo non comporta la violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 04.03.2014.

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Demolizione del manufatto abusivo - Coordinamento tra l'intervento specifico giudiziario e quello generale, di carattere amministrativo - Fase esecutiva dei provvedimenti - Poteri e valutazione del giudice dell'esecuzione - Fattispecie.
Il coordinamento tra l'intervento specifico giudiziario e quello generale, di carattere amministrativo si realizza non già a livello dei rispettivi poteri, bensì nella fase esecutiva dei provvedimenti, ma solo nel senso che spetta al giudice dell'esecuzione valutare la compatibilità del provvedimento giurisdizionale di demolizione con le determinazioni dell'Amministrazione, al fine di decidere se vi siano i presupposti per metterlo in esecuzione e con quali modalità (Sez. 3, n. 702 del 14/02/2000, Cucinella).
Nel caso di specie non è stata allegata l'adozione di alcun provvedimento amministrativo incompatibile con l'esecuzione della demolizione, sicché nulla osta a che l'autorità giudiziaria proceda in via esecutiva, avendo peraltro l'ordinanza impugnata attestato che l'esecuzione in sede amministrativa non ha avuto seguito
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.11.2018 n. 53685 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo - Esclusione - Natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio - Giurisprudenza della Corte EDU - Art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
In materia di reati concernenti violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso.
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Reati edilizi - Ordine di demolizione - Eventuale «disapplicazione» dell'atto amministrativo - Potere-dovere di verifica del giudice penale - Fattispecie: Sentenza passata in giudicato.
In tema di reati edilizi, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità del permesso di costruire in sanatoria e la conformità delle opere agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina legislativa in materia urbanistico-edilizia, senza che ciò comporti l'eventuale «disapplicazione» dell'atto amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all'oggetto della tutela, da identificarsi nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici.
Nella specie, il richiamo all'art. 5 dell'all. e) della legge 2248 del 1865 è del tutto inconferente, posto che l'ordine di demolizione deriva dalla sentenza passata in giudicato.
Peraltro, il diniego del condono edilizio non risultava neanche essere stato impugnato
(Cass. Sez. 3, n. 46477 del 13/07/2017, Menga)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.11.2018 n. 53661 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla natura del silenzio ex art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001 e dell'art. 22 della l.r. 15/2008 – Area Vigilanza urbanistico-edilizia e contrasto all'abusivismo (Regione Lazio, nota 09.11.2018 n. 705439 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione di opere abusive - Individuazione della corrispondenza tra l'immobile da demolire e quello descritto in sentenza - Verifica di tutti gli elementi disponibili - Limiti della verifica - Casi di aggiunte, modifiche e superfetazioni successive alla condanna definitiva - Completa restitutio in integrum dello stato dei luoghi - Giurisprudenza.
In tema di demolizione di opere abusive, ai fini della individuazione della corrispondenza tra l'immobile da demolire e quello descritto nella sentenza di condanna, è l'identità tra le opere oggetto di imputazione e quelle da abbattere, desumibile non soltanto dalla volumetria, soggetta a diversi criteri di computo, ma dalla sostanziale coincidenza ricavabile in base a tutti gli elementi disponibili.
Peraltro, la necessità di una simile verifica va esclusa in tutti i casi di aggiunte, modifiche e superfetazioni successive alla realizzazione delle opere per le quali vi è stata condanna definitiva, in quanto, la demolizione ordinata dal giudice non riguarda soltanto l'immobile oggetto del procedimento che ha dato vita al titolo esecutivo, ma anche ogni altro intervento eseguito successivamente che, per la sua accessorietà all'opera abusiva, renda ineseguibile l'ordine medesimo, non potendo consentirsi che un qualunque intervento additivo, abusivamente realizzato, possa in qualche modo ostacolare l'integrale attuazione dell'ordine giudiziale di demolizione dell'opera cui accede e, quindi, impedire la completa restitutio in integrum dello stato dei luoghi disposta dal giudice con sentenza definitiva, poiché, se così non fosse, si finirebbe per incentivare le più diverse forme di abusivismo, funzionali ad impedire o a ritardare a tempo indefinito la demolizione di opere in precedenza illegalmente realizzate
(Sez. 3, n. 6049 del 27/09/2016 (dep. 2017), Molinari; Sez. 3, n. 38947 del 09/07/2013, Amore; Sez. 3, n. 21797 del 27/04/2011, Apuzzo; Sez. 3, n. 2872 del 11/12/2008 (dep. 2009), P.M. in proc. Corimbi; Sez. 3, n. 13649 del 20/02/2002, Corbi; Sez. 3, n. 10248 del 18/1/2001, Vitrani)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.11.2018 n. 51058 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a SCIA comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44, lett. a), d.P.R. 380/2001 se gli stessi non sono conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, mentre soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA, ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 d.P.R. 380/2001.
Si è pervenuti a tali conclusioni osservando che l'art. 22 d.P.R. 380/2001 stabilisce espressamente che sono realizzabili mediante SCIA (e, in precedenza, a DIA) gli interventi descritti ai commi 1 e 2 che siano anche conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente e che solo ricorrendo tale condizione è possibile applicare la disposizione dell'art. 37 che prevede la sola sanzione amministrativa per gli interventi realizzati in assenza o in difformità.
In caso di interventi che, invece, non sono conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, la loro realizzazione, sempre che non si tratti di interventi per i quali è richiesto il permesso di costruire, comporta l'applicazione della sanzione penale di cui all'art. 44, lett. a), in quanto tale disposizione sanziona "l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire".
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Anche l'infondatezza del secondo motivo di entrambi i ricorsi è di macroscopica evidenza.
Come affermano i ricorrenti, la giurisprudenza di questa Corte, ha chiarito che l'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a SCIA comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44, lett. a), d.P.R. 380/2001 se gli stessi non sono conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, mentre soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA, ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 d.P.R. 380/2001 (Sez. 3, n. 952 del 07/10/2014 (dep. 2015), Parisi, Rv. 261783; Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243099; Sez. 3, n. 41619 del 22/11/2006, Cariello, Rv. 235413).
Si è pervenuti a tali conclusioni osservando che l'art. 22 d.P.R. 380/2001 stabilisce espressamente che sono realizzabili mediante SCIA (e, in precedenza, a DIA) gli interventi descritti ai commi 1 e 2 che siano anche conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente e che solo ricorrendo tale condizione è possibile applicare la disposizione dell'art. 37 che prevede la sola sanzione amministrativa per gli interventi realizzati in assenza o in difformità.
In caso di interventi che, invece, non sono conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, la loro realizzazione, sempre che non si tratti di interventi per i quali è richiesto il permesso di costruire, comporta l'applicazione della sanzione penale di cui all'art. 44, lett. a), in quanto tale disposizione sanziona "l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire".
Il principio richiamato è pienamente condiviso dal Collegio, che intende ribadirlo, ma, nel fare ciò, deve però rilevarsi che nella sentenza impugnata risulta accertato in fatto che le opere erano state realizzate "...in parte in assenza di titolo ed in parte in difformità dalla DIA n. 322/2010, nonché in violazione degli strumenti urbanistici ed edilizi vigenti al momento del fatto presso il Comune di Colle Val D'Elsa".
A fronte di tale affermazioni, entrambi i ricorsi si limitano alla apodittica affermazione della conformità delle opere espressamente smentita dal giudice del merito, con le conclusioni del quale neppure si confrontano (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50144).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'annullamento in autotutela di una licenza edilizia in sanatoria, rilasciata ai sensi della legge 47/1985, ottenuta sulla base di una falsa dichiarazione dell'epoca dell'abuso – Comune di Mazzano Romano (Regione Lazio, nota 06.11.2018 n. 693050 di prot.).

ottobre 2018

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
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Nessuna equiparazione può, logicamente, farsi tra la demolizione e la confisca, trattandosi di due istituti diversi che operano su piani completamente diversi: sanzionatoria la confisca e solo di riduzione in pristino (riporta il paesaggio alla condizione iniziale, prima dell'abuso) del bene leso, la demolizione
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Inoltre,
la demolizione dell'immobile, attualmente prevista dall'art. 31, comma 9, del T.U. n. 380/2001 e già dall'art. 7 della legge 28.02.1985 n. 47, non è esclusa nemmeno dall'alienazione a terzi della proprietà dell'immobile abusivamente edificato. L'eventuale acquirente (reale o simulato) dell'immobile abusivo subirà le conseguenze della demolizione e potrà rivalersi, nelle sedi competenti, nei confronti del venditore.
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4. Il ricorso è inammissibile, per manifesta infondatezza dei motivi (art. 606, comma 3, del cod. proc. pen.) e per genericità, reitera i motivi dell'istanza 2 senza confrontarsi con le motivazioni del provvedimento impugnato.
In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015 - dep. 09/09/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011 - dep. 19/05/2011, Mercurio e altro, Rv. 250336).
5. La questione della natura sanzionatoria dell'ordine di demolizione relativamente alle sentenze Cedu sulla confisca è mal posta, oltre che generica.
Nessuna equiparazione può, infatti, logicamente farsi tra la demolizione e la confisca, trattandosi di due istituti diversi che operano su piani completamente diversi: sanzionatoria la confisca e solo di riduzione in pristino (riporta il paesaggio alla condizione iniziale, prima dell'abuso) del bene leso, la demolizione (vedi Cass. Sez. 3, 22/10/2009, n. 48925, Viesti).
6. Inoltre, la demolizione dell'immobile, attualmente prevista dall'art. 31, comma 9, del T.U. n. 380/2001 e già dall'art. 7 della legge 28.02.1985 n. 47, non è esclusa nemmeno dall'alienazione a terzi della proprietà dell'immobile abusivamente edificato. L'eventuale acquirente (reale o simulato) dell'immobile abusivo subirà le conseguenze della demolizione e potrà rivalersi, nelle sedi competenti, nei confronti del venditore (Sez. 3, 28/03/2007, n. 22853, Coluzzi; Sez. 3, 11/02/2016, n. 5708, Woolgar).
7. La mera proposizione di una sanatoria non consente l'automatica sospensione dell'ordine di demolizione, in quanto il giudice penale deve valutare la ragionevole previsione che, in un breve lasso di tempo, intervenga un provvedimento amministrativo in insanabile contrasto con la demolizione: «L'ordine di demolizione delle opere abusive emesso con la sentenza passata in giudicato può essere sospeso solo qualora sia ragionevolmente prevedibile, sulla base di elementi concreti, che in un breve lasso di tempo sia adottato dall'autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con detto ordine di demolizione» (Sez. 3, n. 42978 del 17/10/2007 - dep. 21/11/2007, Parisi, Rv. 238145; vedi inoltre, Sez. 3, n. 9145 del 01/07/2015 - dep. 04/03/2016, Manna, Rv. 266763) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.10.2018 n. 48834).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Ordine di demolizione - Revoca o sospensione dell'ordine di demolizione - Istanza di condono o sanatoria successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di condanna - Effetti - Pendenza del condono edilizio - Verifiche del giudice dell'esecuzione - Esclusione dell'efficacia sanante sulle opere abusive - Pagamento dell'oblazione - Art. 31 d.P.R. n. 380/2001.
La revoca o la sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, presuppone l'accertamento da parte del giudice dell'esecuzione della sussistenza di elementi che facciano ritenere plausibilmente prossima la adozione da parte della autorità amministrativa competente del provvedimento di accoglimento (Sez. 3, n. 9145 del 01/07/2015 - dep. 04/03/2016, Manna) ( Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.10.2018 n. 48835 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Fermo restando che la denuncia anonima non può essere utilizzata a fini probatori, onde in base a essa non possono essere compiuti atti, quali ad esempio le intercettazioni telefoniche, le perquisizioni o i sequestri (ossia atti di indagine che presuppongono l'esistenza di indizi di reato), tuttavia le notizie contenute nella denuncia anonima possono -anzi devono, per effetto del principio dell'obbligatorietà dell'azione penale- costituire spunti per una investigazione di iniziativa del pubblico ministero o della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi gli estremi di una notitia criminis.
Invero, “Una denuncia anonima non può essere posta a fondamento di atti tipici di indagine e, quindi, non è possibile procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime possono stimolare l’attività di iniziativa del pubblico ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi estremi utili per l’individuazione di una notitia criminis”.
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10. Nel merito il ricorso è infondato e va pertanto rigettato, dovendosi disattendere tutte le doglianze articolate.
11. Quanto all’inutilizzabilità dell’esposto anonimo ai fini dell’avvio del procedimento, in applicazione analogica dell’art. 333, comma 3, c.p.p. occorre evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale citato in ricorso appare superato da un successivo e maggiormente condivisibile orientamento giurisprudenziale affermatosi nella giurisprudenza penale.
11.1. In particolare deve osservarsi che nella prevalente impostazione ermeneutica l’apporto conoscitivo dell’esposto anonimo è limitato nell'ambito della c.d. pre-inchiesta, ossia nella fase in cui gli organi investiganti ricercano elementi utili per l'individuazione della notizia di reato e che si caratterizza, da un lato (sotto il profilo procedurale) per l'atipicità e l'informalità delle attività svolte sia dal pubblico ministero, che dalla polizia giudiziaria; dall'altro (sotto il profilo cronologico) per la collocazione in un momento antecedente all'avvio delle indagini preliminari.
Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza del giudice penale (ex multis, Cass. pen., Sez. V, 28.10.2008, n. 4329, Sez. VI, 21.09.2006, n. 36003), fermo restando che la denuncia anonima non può essere utilizzata a fini probatori, onde in base a essa non possono essere compiuti atti, quali ad esempio le intercettazioni telefoniche, le perquisizioni o i sequestri (ossia atti di indagine che presuppongono l'esistenza di indizi di reato), tuttavia le notizie contenute nella denuncia anonima possono -anzi devono, per effetto del principio dell'obbligatorietà dell'azione penale- costituire spunti per una investigazione di iniziativa del pubblico ministero o della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi gli estremi di una notitia criminis.
Del resto -sebbene facendo leva sul tenore letterale degli articoli 240, comma 1, e 333, comma 3, cod. proc. pen. le disposizioni ivi contenute si prestino essere interpretate nel senso di escludere che l'esposto anonimo non consenta l'avvio di alcun tipo di accertamento- tuttavia tale interpretazione è smentita dall'art. 330 cod. proc. pen., che permette alla polizia giudiziaria ed al pubblico ministero di formare autonomamente la notizia di reato, accedendo a fonti d'informazione c.d. spurie, tra le quali si inserisce anche l'esposto anonimo.
Inoltre la prevalente impostazione ermeneutica trova conferma nell'art. 5 del D.M. 30.09.1989 (recante il "Regolamento per l'esecuzione del codice di procedura penale"), ove si prevede che:
   a) "le denunce e gli altri documenti anonimi che non possono essere utilizzati nel procedimento sono annotati in apposito registro suddiviso per anni, nel quale sono iscritti la data in cui il documento è pervenuto e il relativo oggetto";
   b) il predetto registro (c.d. modello 46) ed i documenti anonimi sono "custoditi presso la procura della Repubblica con modalità tali da assicurarne la riservatezza" (comma 2);
   c) "decorsi cinque anni da quando i documenti indicati nel comma 1 sono pervenuti alla procura della Repubblica, i documenti stessi e il registro sono distrutti con provvedimento adottato annualmente dal procuratore della Repubblica".
Ciò posto, come chiarito anche di recente dalla Suprema Corte “Una denuncia anonima non può essere posta a fondamento di atti tipici di indagine e, quindi, non è possibile procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime possono stimolare l’attività di iniziativa del pubblico ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi estremi utili per l’individuazione di una notitia criminis” (Cass. pen., sez. VI, 22.04.2016 che ha pertanto ammesso l’utilizzabilità dell’anonimo esclusivamente come “mero atto di impulso investigativo per verificare l’esistenza di una notitia criminis”).
11.2. Si evidenzia al riguardo che nell’ipotesi di specie l’esposto anonimo è stato solo il sollecito sulla cui base si è condotta un’attività accertativa d’ufficio concretizzatasi, a seguito di apposito sopralluogo, nel rapporto fascicolo 23315 del 25/09/1996 richiamato nel provvedimento gravato, con cui si è constata ad opera del Corpo dei Vigili Urbani, Comando del XX Gruppo Circ.le, la realizzazione dei cancelli di cui è causa -laddove per contro con l’esposto anonimo si era lamentata l’istallazione abusiva di un unico cancello- per cui l’Unita organizzativa tecnica della circoscrizione XX del Comune di Roma ha qualificato le opere de quibus come opere eseguite in assenza di D.I.A. e suscettibili pertanto di essere sanzionate ai sensi dell’art. 60, comma 2, l. 662/1996.
Da ciò l’infondatezza della doglianza al riguardo formulata.
12. Ciò posto, senza dubbio destituita di fondamento è anche la censura fondata sull’asserita contraddittorietà fra l’esposto anonimo e le risultanza del sopralluogo, in quanto, come detto, l’esposto anonimo è stato solo l’impulso al fine di accertare d’ufficio la presenza di abusi edilizi, per cui valore probatorio deve assegnarsi unicamente alle risultanze del sopralluogo, peraltro eseguito da soggetti qualificabili quali pubblici ufficiali; da ciò il valore di fede privilegiata, ovvero sino a querela di falso ex art. 2700 c.c. da assegnarsi alle predette risultanze (cfr., in tali senso, Cons. Stato, sez. quinta, sentenza 03.11.2010, n. 7770; 28.01.1998, n. 103; sezione prima, 08.01.2010, n. 250 e cfr. anche, per il principio, Tar Campania, sesta sezione, n. 760 del 06.02. 2013; 11.12.2012, n. 5084, 21.06.2012, n. 2944; 02.05.2012, n. 2006, 02.05.2012, n. 2006, 05.06.2012, n. 2635 e n. 2644; 30.03.2011, n. 1856; sezione terza, 20.11.2012, n. 4638; sezione quarta, 03.01.2013, n. 59) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 23.10.2018 n. 10268 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per pacifica giurisprudenza l’applicazione delle sanzioni in materia edilizia è un atto tipicamente vincolato.
Presupposto per la loro adozione è pertanto soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tali sanzioni atti dovuti, esse sono sufficientemente motivate con l’accertamento dell’abuso, e non necessitano di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico che è in re ipsa.
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Per costante giurisprudenza in materia, l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio e della sua sanabilità incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, la quale, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge.
Si è dunque affermato in giurisprudenza il principio che la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza è nella disponibilità dell'interessato, e non dell'Amministrazione, dato che solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'addotta sanabilità del manufatto che, nel caso della doppia conformità, necessita della previa verifica dell'epoca di realizzazione delle opere, stante la necessità di poterne accertare la conformità sia con riferimento all'epoca di realizzazione, che alla data della domanda.
Detto principio ben può essere applicato non solo nell’ipotesi in cui la data di realizzazione degli interventi edilizi eseguiti sine titulo sia rilevante per la loro sanabilità, ma anche allorquando, come nella specie, la stessa sia rilevante per lo stesso accertamento della necessità del titolo edilizio, dovendosi in ogni caso fare applicazione del principio processualcivilistico in base al quale la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova.
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Non avendo parte ricorrente offerto prova, parimenti destituita di fondamento è la censura riferita alla non applicabilità della predetta sanzione alle ricorrenti, in qualità di proprietari dell’immobile in cui sarebbero state da altri realizzate le opere edili di cui è causa, in quanto a seguito dell’entrata in vigore della l. 47/1985 si è andato per contro affermando il principio secondo il quale a norma dell’att. 6 l. n. 47 del 1985 sussiste a carico del proprietario dell'immobile una presunzione semplice di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l'interessato può sottrarsi a tale responsabilità dimostrando la sua estraneità all'abuso commesso da altri .
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E' destituita di fondamento la censura riferita all’illegittimità della sanzione demolitoria, stante il lasso di tempo trascorso fra l’avvio dell’istruttoria e l’irrogazione della sanzione, dovendosi applicare il principio giurisprudenziale secondo il quale “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”, principio questo applicabile in riferimento a tutte le sanzioni in materia edilizia e non solamente in riferimento all’ordine di demolizione, ricorrendo il medesimo presupposto della natura vincolata del potere esercitato.
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14. Parimenti infondate sono le ulteriori censure, riferite al difetto di motivazione e di istruttoria in relazione alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione della sanzione di cui è causa.
Si evidenzia al riguardo che per pacifica giurisprudenza l’applicazione delle sanzioni in materia edilizia è un atto tipicamente vincolato.
Presupposto per la loro adozione è pertanto soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tali sanzioni atti dovuti, esse sono sufficientemente motivate con l’accertamento dell’abuso, e non necessitano di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico che è in re ipsa (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 28.12.2009, n. 9638; Sez. VI, 09.11.2009, n. 7077; Sez. VII, 04.12.2008 , n. 20987).
Ed invero nell’ipotesi di specie, avendo l’Amministrazione comunale accertato la realizzazione delle opere de quibus in assenza della prescritta D.I.A., alcun altro accertamento doveva essere condotto dalla medesima, incombendo su parte ricorrente, cui era stata ritualmente inviata la comunicazione di avvio del procedimento, la prova della loro realizzazione in data antecedente l’entrata in vigore della L. 47/1985, onde ritenere che le stesse fossero sottratte non solo al regime della D.I.A., ma anche a quello dell’autorizzazione, laddove detto onere non è stato assolto non solo in sede procedimentale –non risultando che parte ricorrente abbia prodotto in quella sede memorie scritte e documenti, per cui si palesa infondata la dedotta violazione dell’art. 10 l. 241/1990– ma neanche nella presente sede.
Infatti per costante giurisprudenza in materia (ex multis TAR Campania Napoli, sez. VI, 17/09/2015, n. 4565 Cons. St., sez. IV, 14.02.2012 n. 703; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 02.07.2010 n. 16569; Cons. St., sez. IV, 10.01.2014 n. 46; Cons. St., sez. III, 13.09.2013 n. 4546; Cons. St., sez. VI, 20.12.2013 n. 6159, Cons. St., sez. V, 20.08.2013 n. 4182; Cons. St., sez. VI, 01.02.2013 n. 631) l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio e della sua sanabilità incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, la quale, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge.
Si è dunque affermato in giurisprudenza il principio che la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza è nella disponibilità dell'interessato, e non dell'Amministrazione, dato che solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'addotta sanabilità del manufatto che, nel caso della doppia conformità, necessita della previa verifica dell'epoca di realizzazione delle opere, stante la necessità di poterne accertare la conformità sia con riferimento all'epoca di realizzazione, che alla data della domanda.
Detto principio ben può essere applicato non solo nell’ipotesi in cui la data di realizzazione degli interventi edilizi eseguiti sine titulo sia rilevante per la loro sanabilità, ma anche allorquando, come nella specie, la stessa sia rilevante per lo stesso accertamento della necessità del titolo edilizio, dovendosi in ogni caso fare applicazione del principio processualcivilistico in base al quale la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova (cfr. per tutte Cassazione S.U. 30.10.2001 sentenza n. 13533).
Nell’ipotesi di specie per contro alcuna prova è stata al riguardo fornita, non potendosi annettere valore di prova in tale senso all’impegno contrattuale assunto dalla società Ac.Im.80 circa l’istallazione dei cancelli entro il mese di Maggio 1984, non essendovi alcuna prova in atti che in effetti i cancelli siano stati apposti entro la suddetta data e comunque in data anteriore all’entrata in vigore della L. 47/1985.
14.1. Non avendo parte ricorrente offerto siffatta prova, parimenti destituita di fondamento è la censura riferita alla non applicabilità della predetta sanzione alle ricorrenti, in qualità di proprietari dell’immobile in cui sarebbero state da altri realizzate le opere edili di cui è causa, in quanto a seguito dell’entrata in vigore della l. 47/1985 si è andato per contro affermando il principio secondo il quale a norma dell’att. 6 l. n. 47 del 1985 sussiste a carico del proprietario dell'immobile una presunzione semplice di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l'interessato può sottrarsi a tale responsabilità dimostrando la sua estraneità all'abuso commesso da altri (ex multis TAR Sicilia Palermo Sez. II, 04.07.2014, n. 1744); per contro detta estraneità non può affermarsi nell’ipotesi di specie, in quanto le opere de quibus, anche se realizzate dalla società Ac.Im.80, erano state eseguite per conto ed in favore dei coniugi Fa., come da impegno contrattuale al riguardo intervenuto, con la conseguenza che alcun esonero di responsabilità può farsi valere nell’odierna sede, salva la possibilità di rivalsa in sede civile per inesatto inadempimento dell’obbligazione assunta dalla società Ac.Im.80.
15. Parimenti destituita di fondamento è la censura riferita all’illegittimità della sanzione applicata, stante il lasso di tempo trascorso fra l’avvio dell’istruttoria e l’irrogazione della sanzione, dovendosi applicare il principio giurisprudenziale, di recente ribadito con sentenza dell’Adunanza Plenaria 17/10/2017, n. 9 secondo il quale “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”, principio questo applicabile in riferimento a tutte le sanzioni in materia edilizia e non solamente in riferimento all’ordine di demolizione, ricorrendo il medesimo presupposto della natura vincolata del potere esercitato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 23.10.2018 n. 10268 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea di diritto, l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
Analogamente va richiamata la predominante giurisprudenza che pone in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano (come accade nel caso in esame, a detta dei ricorrenti, trovandosi l'immobile al di fuori del "perimetro urbano").
Tuttavia, questa stessa prevalente opinione giurisprudenziale ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione ante 01.09.1967) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali.
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Nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale.
Data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'Amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica.
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4. Le considerazioni di cui alla sentenza appellata non sono condivisibili e l’appello è fondato.
4.1 In linea di diritto, l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 05.03.2018 n. 1391).
Analogamente va richiamata la predominante -e qui condivisa, in linea di principio- giurisprudenza che pone in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano (come accade nel caso in esame, a detta dei ricorrenti, trovandosi l'immobile al di fuori del "perimetro urbano").
Tuttavia, questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18.07.2016, n. 3177) ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione ante 01.09.1967) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali (sembrerebbe essere questa la fattispecie per la quale è causa, in cui lo stesso Comune alla fine dà atto dell’esistenza di una tettoia o comunque di un manufatto poi consolidato, pur entro una situazione in punto di fatto non del tutto perspicua e caratterizzata da elementi documentali non sempre univoci e sicuri, che dovrà costituire oggetto di approfondimento istruttorio nella naturale sede procedimentale).
4.2 Sulla scorta di tali linee direttrici la fattispecie in esame appare connotata da elementi ben diversi rispetto a quanto rilevato dal Tar con la sentenza, resa in forma semplificata, qui appellata.
Dall’analisi della documentazione versata in atti emerge, infatti, come gli elementi prodotti da parte odierna appellante non si siano limitati alle richiamate dichiarazioni.
In particolare, emergono i seguenti elementi.
4.2.1 In primo luogo le risultanze degli atti pubblici di compravendita degli immobili interessati. In particolare, già il contratto di compravendita del 1940 tra gli originari proprietari ed il dante causa dell’odierno appellante, contiene il riferimento all’alienazione di una “casa civile con stalla, portico e fienile” e, quindi, un immobile composto non solo dalla casa di civile abitazione, ma anche da altri due corpi di fabbrica ovvero un portico ed un fienile che, presumibilmente, sono stati trasformati –con un intervento che la p.a. è chiamata a qualificare– nel manufatto in contestazione.
Ai fini della presente causa rileva che, contrariamente a quanto posto a fondamento del provvedimento demolitorio e della sentenza impugnata, lungi dal trattarsi di un manufatto ex novo l’ampliamento esisteva da epoca risalente –anche ante 1942– con conseguente onere di approfondimento istruttorio e motivazionale, ben distinto rispetto alla conclusione sottesa alla ordinata demolizione, sulla dimostrazione e sulla consistenza della presunta modifica successiva.
4.2.2 In secondo luogo, le aerofotogrammetrie, con particolare riferimento a quella rilasciata dall’Istituto Geografico militare del 1962, dalla quale è rilevabile la presenza di un manufatto, collocato nel punto riferibile all’ampliamento in contestazione. Tale fondamentale elemento, neppure esaminato o controdedotto dalla p.a. in sede procedimentale, evidenzia la presenza di un manufatto realizzato in epoca ante 1962.
Sul punto la concisa considerazione svolta dalla sentenza appellata appare tanto generica quanto contraddittoria, laddove prende atto che una copertura (e quindi un manufatto) vi fosse, in termini quindi opposti alla contestazione, di cui all’ordinanza impugnata, circa la presenza di un ampliamento abusivamente realizzato ex novo.
4.2.3 In terzo luogo, le diverse dichiarazioni sostitutive le quali, seppur in astratto non sufficienti ex sé, in concreto, a fronte della loro pluralità e della coerenza con gli altri richiamati elementi, impongono alla p.a. uno sforzo ben maggiore di quello posto a fondamento del provvedimento condiviso dal Tar.
Anche sul punto le concise considerazioni del Tar si basano su di un’affermazione generale non coerente con i principi sopra richiamati e basata sul richiamo di precedenti non pertinenti, in quanto relativi a fattispecie ben distinte: la prima, (Tar Veneto 121/2017) concernente una sola dichiarazione contrastante con plurime altre; la seconda (Tar Basilicata 164/2015) concernente un caso di irrilevanza della prova in quanto attestante la realizzazione di un manufatto nel 1970, cioè quando già sussisteva la generalizzata necessità del titolo edilizio.
In dettaglio, vano richiamate le tre dichiarazioni sostitutive, erroneamente considerate come isolate dal Tar: quella della signora Bi.Ma.Te., nata nel 1949 nei luoghi di causa (cosicché è ben ipotizzabile che possa correttamente riferire per un’epoca quantomeno anteriore al 1967), la quale conferma la circostanza che si evince dall’atto di compravendita del 1940 in merito all’esistenza di un porticato e, quindi, di un corpo di fabbrica già dagli anni ’40, che, negli anni ‘50 è stato tamponato ed ha assunto l’attuale consistenza; quella della signora La.Zu., acquirente pro quota, con il Br. nel 1982 dell’immobile oggetto dell’ordinanza di demolizione, che afferma che l’ampliamento all’epoca esisteva e che nello stesso vi era già quello che è ancora l’unico servizio igienico della casa; quella del signor Gr.Vi., mediatore che si era occupato dell’acquisto dell’immobile per conto del signor Br., il quale conferma la sussistenza dell’ampliamento nel 1982.
Tali ultime due dichiarazioni, pur riferendosi ad un’epoca posteriore al 1967, assumono rilievo sia in generale, quale conferma degli elementi desumibili dagli altri documenti, sia nello specifico quale esistenza del manufatto nell’attuale consistenza in epoca ben anteriore all’apposizione del vincolo paesaggistico.
5. In definitiva, conformemente ai principi sopra richiamati, la parte privata ha fornito una serie di elementi coerenti e plurimi in ordine alla risalenza del manufatto ad un’epoca anteriore alle date rilevanti in materia (1942 e 1967) e nella presente fattispecie (1987). Rispetto a tali elementi, non risulta che la p.a. abbia svolto il necessario approfondimento istruttorio e motivazionale, essendosi limitata a formule generiche e sostanzialmente di stile.
Inoltre, a fronte delle richiamate emergenze documentali, il Comune ha comunque erroneamente valutato come interamente abusivo l’ampliamento, considerandolo come realizzato ex novo; vizio in cui è incorso anche il giudice di prime cure. All’opposto, risulta provato per tabulas che un’opera era già esistente addirittura nel 1940 (oltre che nel 1962, come da aerofotogrammetria); conseguentemente appare fondato anche in parte qua il vizio dedotto in termini di travisamento fatti, difetto di motivazione e istruttoria sull’epoca e sulla consistenza dell’intervento asseritamente abusivo in quanto realizzato post 1967.
La p.a. è chiamata altresì a rivalutare il manufatto sotto il profilo paesaggio, in quanto risulta provata l’epoca di realizzazione anteriormente al vincolo, apposto solo nel 1987; al riguardo, se è pur vero che in caso di sanatoria assume rilievo unicamente l’epoca di valutazione dell’istanza, nel caso di specie, in assenza di un’istanza dell’odierno appellante, la p.a. è preliminarmente chiamata a verificare e valutare la consistenza dell’opera ed a dimostrare la realizzazione di un intervento, ante imposizione del vincolo, rilevante ai fini del vincolo stesso.
6. Sempre in linea generale, rispetto agli elementi rilevanti acquisiti nella presente controversia, vanno svolte le ulteriori considerazioni, sempre sulla scorta della prevalente e condivisa seguente opinione giurisprudenziale: nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'Amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica (Consiglio di Stato sez. IV 09.02.2016 n. 511).
Nel caso di specie la p.a. non ha fornito la necessaria prova, limitandosi a valutare come irrilevanti gli elementi concreti forniti, attraverso formule di stile non sufficienti alla luce dei principi sopra richiamati.
Parimenti irrilevante (in disparte della questione di ammissibilità che accomuna la perizia tecnica da ultimo prodotta da parte appellante, non richiamata dal Collegio in quanto reputata irrilevante), è la documentazione da ultimo prodotta dalla difesa comunale, sia in quanto integrante una inammissibile integrazione giudiziale della motivazione, sia per irrilevanza della stessa: per ciò che concerne i dati catastali, gli stessi non sono rilevanti, nei termini appena richiamati; per ciò che concerne la nuova dichiarazione sostitutiva la stessa, oltre a non contraddire in gran parte gli elementi già acquisiti e sopra descritti, dovrà comunque essere debitamente valutata nella naturale sede procedimentale insieme a tutti i numerosi elementi rilevanti nella fattispecie.
7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va parimenti accolto il ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.10.2018 n. 5988 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio consolidato che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi ‒i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni‒ trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.

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3.– Sotto altro profilo, non è assistita da prova la tesi secondo cui la tettoia sarebbe stata assai risalente nel tempo –segnatamente, si tratterebbe di una tettoia preesistente sin dal 1927, usata come concimaia, per la quale all’epoca non abbisognava alcun tipo di permesso autorizzatorio–, cosicché l’intervento edilizio contestato si sarebbe limitato ad un’opera di manutenzione straordinaria e restauro.
3.1.– Costituisce principio consolidato che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi ‒i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni‒ trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
3.2.– Nel caso di specie, gli appellanti non hanno fornito elementi idonei a comprovare la preesistenza del manufatto, nella sua attuale consistenza.
Dall’atto di divisione in data 11.01.2006, risulta sì una tettoia ma, a quel tempo «fatiscente» e dunque bisognevole di sostanziale rispristino, che dunque ha subito –come confermato anche dalle foto– una radicale alterazione di struttura e fisionomia.
Che la «concimaia» esistente prima degli interventi edilizi realizzati dal Sig. Vi.Gi., fosse un manufatto del tutto diverso da come oggi appare –collocato peraltro su un plateatico di calcestruzzo– risulta dalle stesse dichiarazioni del perito depositate in atti, secondo cui:
   - «il sottoscritto non conoscendo personalmente, lo stato di fatto dell’immobile prima dell’esecuzione delle opere di manutenzione effettuate, può determinare l’entità di queste per confronto tra lo stato attuale e quello precedente riferendosi esclusivamente ad una descrizione del fabbricato preesistente, che seppur in forma sommaria è stata riportata nell’atto di divisione dell’11.01.2006 rep. 48061 racc. 17534»;
   - «dalla stringata descrizione si evince che si trattava di una tettoia fatiscente che per maggior precisazione riportata in via verbale al sottoscritto dai proprietari, era realizzata con profilati metallici e lamiere posticce, quindi i lavori di manutenzione straordinaria hanno senza dubbio riguardato il rinnovo delle pareti strutturali principali e la sostituzione della copertura con i materiali descritti che hanno reso definitiva la tettoia»;
   - «nulla può essere detto a riguardo del piccolo bagno adiacente la tettoia coperto dalle falde di tetto della stessa, in quanto in nessuna descrizione precedente lo stesso è stato citato» (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.10.2018 n. 5983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Trattandosi di attività vincolata, le violazioni formali non consentono l’annullamento del provvedimento impugnato: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”.
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3.2. Trattandosi di attività vincolata, le violazioni formali pure denunciate con il ricorso non consentono l’annullamento del provvedimento impugnato: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino” (Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017 n. 9).
3.3. L’ordinanza di demolizione non è stata notificata alla sig.ra Gi.Se. a titolo personale, ma quale amministratrice del condominio, in quanto tale sicuramente legittimata ai sensi dell’art. 1131, co. 2, c.c. a ricevere i provvedimenti dell’autorità concernenti le parti comuni.
3.4. Il riferimento alla sussistenza del deposito di rifiuti deve ritenersi neutro ai fini dell’ingiunzione demolitoria, essendo questa sufficientemente motivata in ragione della riscontrata abusività delle opere (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 18.10.2018 n. 1773 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione demolitoria di cui all’art. 31 D.P.R. 380/2001 ha natura ripristinatoria e prescinde dalla responsabilità personale del destinatario nella commissione dell’illecito, essendo invece rivolta ai soggetti che, trovandosi in rapporto con la res, abbiano il potere di rimuovere concretamente l’abuso.
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Il ricorso è infondato.
Non è condivisibile la prima censura, secondo cui i proprietari sarebbero estranei alla realizzazione dell’abuso edilizio, avendo acquistato l’immobile dopo la sua edificazione (censura qualificata dai ricorrenti come “difetto di legittimazione passiva”).
Come ripetutamente osservato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (TAR Napoli, n. 1501/2018) la sanzione demolitoria di cui all’art. 31 D.P.R. 380/2001 ha natura ripristinatoria e prescinde dalla responsabilità personale del destinatario nella commissione dell’illecito, essendo invece rivolta ai soggetti che, trovandosi in rapporto con la res, abbiano il potere di rimuovere concretamente l’abuso (cfr. da ultimo Cons. St., Ad plen. 9/2017).
Peraltro va aggiunto, con riguardo al caso concreto, che in forza delle clausole del contratto di compravendita sopra richiamato, gli acquirenti erano stati resi edotti del cambiamento d’uso del fabbricato, originariamente rurale, in abitazione ad uso residenziale e della circostanza che tale cambiamento costituiva oggetto da parte della venditrice di una Dichiarazione Inizio Attività, sul cui esito procedimentale era pienamente esigibile, secondo un principio di ordinaria diligenza, una verifica da parte degli odierni ricorrenti (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 15.10.2018 n. 5974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.

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Non sussiste
l'illegittimità del provvedimento di demolizione per la mancata indicazione del bene da acquisire al patrimonio comunale.
Invero, il manufatto è sufficientemente descritto sia nella conformazione fisica che con i riferimento catastali, così da non risultare lese le esigenze difensive degli interessati.
Ogni ulteriore analitica descrizione, anche dell’area di sedime, afferisce alla successiva eventuale fase di accertamento dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale ex art. 31, co. 3, DPR 380/2001, effetto che la legge connette automaticamente dal decorso del tempo e alla inottemperanza dell’ordine di demolizione.

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Non è fondata la seconda doglianza, con cui si contesta la insufficienza della motivazione in relazione al decorso del tempo e alla violazione del legittimo affidamento.
La questione -invero controversa al momento dell’introduzione del giudizio, (in senso contrario a quanto dedotto da parte ricorrente, cfr. peraltro Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.03.2017 n. 1386 e 28.02.2017 n. 908; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.10.2016 n. 4205 e 31.08.2016 n. 3750)– è stata come è noto oggetto di una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria (Cons. St., A.P., 17.10.2017, n. 9); pertanto il principio di sinteticità ex art. 3 c.p.a. consente di richiamare quanto ivi affermato, secondo cui “non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem”.
E ciò a prescindere dalla specifica cognizione degli aventi causa circa la regolarità urbanistica dell’immobile, evincibile dal contratto di acquisto.
Infine, non può essere condivisa la terza censura, con cui i ricorrenti si dolgono della illegittimità del provvedimento di demolizione per la mancata indicazione del bene da acquisire al patrimonio comunale.
Il manufatto –sulla cui abusività non vi è contestazione– è sufficientemente descritto sia nella conformazione fisica che con i riferimento catastali, così da non risultare lese le esigenze difensive degli interessati.
Ogni ulteriore analitica descrizione, anche dell’area di sedime, afferisce alla successiva eventuale fase di accertamento dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale ex art. 31, co. 3, DPR 380/2001, effetto che la legge connette automaticamente dal decorso del tempo e alla inottemperanza dell’ordine di demolizione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 07.07.2014 n. 3438; TAR Campania Napoli, Sez II, 09.07.2018, n. 4530; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 09.01.2015 n. 68) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 15.10.2018 n. 5974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di sospensione dei lavori edili in corso, attribuito all’autorità comunale dall’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico, e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all’adozione dei provvedimenti definitivi.
Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l’amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine di sospensione dei lavori perde ogni efficacia, mentre, nell’ipotesi di emissione del definitivo provvedimento sanzionatorio, è in virtù di quest’ultimo che viene a determinarsi la lesione della sfera giuridica del destinatario, con conseguente assorbimento della disposta misura sospensiva.
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1. Con il gravame in trattazione, la ricorrente, che espone di essere proprietaria di un fabbricato di due piani fuori terra, oltre a piano seminterrato, ubicato in Striano alla Via ... e concesso in locazione a fini produttivo-artigianali, impugna l’ordinanza dirigenziale del Comune di Arzano n. 19 del 02.05.2017, con la quale le è stata ingiunta, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, il ripristino della destinazione residenziale originaria, come risultante dal certificato di agibilità prot. n. 5495 del 16.06.2016.
In particolare, con la predetta ordinanza le è stata contestata la realizzazione, in assenza di permesso di costruire, di un cambio di destinazione d’uso del piano terra e del piano seminterrato, che avrebbero visto rispettivamente la trasformazione da locale ad uso residenziale in locale ad uso produttivo-artigianale e da locale autorimessa (servente la residenza) in locale deposito dell’attività artigianale; inoltre, è stato posto a base dell’ordinanza, come motivo ulteriore del dovere di ripristino, il contrasto della trasformazione edilizia posta in essere con l’art. 4, comma 5, della legge regionale n. 19/2009 (cd. legge piano casa), che così recita: “Per gli edifici e loro frazionamento, sui quali sia stato realizzato l’ampliamento ai sensi della presente legge, non può essere modificata la destinazione d’uso se non siano decorsi almeno cinque anni dalla comunicazione di ultimazione dei lavori.”.
La ricorrente aggiunge al riguardo di aver prodotto, in data 11.07.2016, CILA ai fini del cambio di destinazione d’uso del piano terra in locale ad uso produttivo-artigianale (seguito dalla relativa SCA del 28.07.2016) e che il suo inquilino, prima di avviare l’attività artigianale, presentava regolarmente SCIA commerciale in data 02.09.2016.
L’impugnativa ricomprende la comunicazione di avvio del procedimento di ripristino e la disposizione dirigenziale sospensiva dell’intervento di cambio di destinazione d’uso, entrambi atti meglio in epigrafe individuati.
L’intimata amministrazione comunale conclude nella sua memoria di costituzione per il rigetto del gravame.
Parte ricorrente insiste nelle sue ragioni con ulteriore memoria difensiva.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1261 del 13.09.2017, poi riformata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4600 del 20.10.2017, che ha ritenuto di accordare tutela cautelare sulla scorta della seguente motivazione: “Considerato che, ad un primo esame, l’impugnato ordine di ripristino non appare un’implicita rimozione degli effetti favorevoli della CILA, né per questi ultimi sarebbe potuta bastare la mera sospensione disposta dal Comune (misura cautelare che scade decorso inutilmente il termine di cui all’art. 19, c. 3, della l. 241/1990: al più gg. 45 dalla sua emanazione, ai sensi dell’art. 27, c. 3, del DPR 380/2001), quand’anche detto Comune la volesse intendere a guisa di presupposto della statuizione ripristinatoria; Considerato infatti che l’art. 19, c. 6-bis, II per. della l. 241/1990 fa sì salvi i poteri repressivi ex DPR 380/2001, ma nei limiti di cui ai precedenti commi 3 e 4, onde occorre pur sempre l’esercizio espresso dell’autotutela prima dell’emanazione d’ogni misura repressiva o ripristinatoria; Considerato quindi che, allo stato, va accolto l’appello cautelare.”.
La causa, infine, è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 05.06.2018.
2. Il più approfondito esame dell’intera vicenda contenziosa, proprio del merito, fa propendere il Collegio per la complessiva infondatezza del ricorso, sebbene con motivazioni alquanto diverse da quelle esposte in prima battuta in sede cautelare.
3. In via preliminare, va chiarito che l’unico provvedimento passibile di cognizione è l’ordinanza di ripristino n. 29/2017, dal momento che sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo le relative impugnative inammissibili, irricevibili e/o improcedibili per le ragioni che si andranno di seguito sinteticamente ad esporre con riferimento ad ogni singola determinazione:
   1) comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 739 del 27.01.2017: inammissibilità per carenza di interesse, perché nella specie si tratta di mero atto endoprocedimentale destinato ad essere recepito nel provvedimento ripristinatorio finale e, quindi, di atto privo di autonoma lesività;
   2) disposizione dirigenziale prot. n. 7315 del 22.08.2016, recante la sospensione dell’intervento di cambio di destinazione d’uso: irricevibilità per tardività, essendo il presente ricorso stato portato alla notifica (a mezzo ufficiale giudiziario) il 20.06.2017, mentre la disposizione in parola è entrata nella piena cognizione della ricorrente –come dalla stessa ammesso e documentalmente provato in atti– almeno a far data dall’08.09.2016, con conseguente sforamento del termine perentorio di sessanta giorni per proporre impugnativa.
Ad ogni modo, atteggiandosi tale provvedimento come un sostanziale ordine di sospensione lavori, l’impugnativa è anche improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo decorso il termine di efficacia di 45 giorni previsto dall’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001.
Invero, il potere di sospensione dei lavori edili in corso, attribuito all’autorità comunale dalla suddetta disposizione normativa, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico, e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all’adozione dei provvedimenti definitivi.
Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l’amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine di sospensione dei lavori perde ogni efficacia, mentre, nell’ipotesi di emissione del definitivo provvedimento sanzionatorio, è in virtù di quest’ultimo che viene a determinarsi la lesione della sfera giuridica del destinatario, con conseguente assorbimento della disposta misura sospensiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.06.2016 n. 2758; TAR Lazio Roma, Sez. II, 04.04.2017 n. 4225; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 24.01.2017 n. 173; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 05.05.2016 n. 2282) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 15.10.2018 n. 5964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il cambio di destinazione d’uso posto in essere, con passaggio dalla categoria residenziale a quella produttiva, è giuridicamente rilevante e non può essere eseguito liberamente ma necessita del rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo, l’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, alla cui stregua deve essere letto anche il successivo art. 32, comma 1, lett. a), in tema di variazioni essenziali al permesso di costruire, così dispone: “Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.”.
Ne discende, ai sensi della disposizione in commento, che il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto, poiché la semplificazione delle attività voluta dal legislatore non si è spinta fino al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono consustanzialmente non assimilabili anche in caso di mancato incremento degli standard urbanistici, a conferma della scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444/1968.
Pertanto, la trasformazione, avvenuta nella specie, di unità immobiliari da locali residenziali a locali ad uso produttivo-artigianale, configurando un passaggio tra categorie funzionali autonome, costituisce per espressa qualificazione di legge un mutamento giuridicamente rilevante della destinazione d’uso.
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In definitiva, perché si abbia mutamento rilevante della destinazione d’uso basta appurare il solo passaggio di categoria funzionale, essendo ultroneo (e non richiesto) ogni accertamento sul maggior peso urbanistico determinato dalla trasformazione edilizia posta in essere.
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L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale consegue automaticamente ad ogni ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione/ripristino, non prevedendo l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 eccezioni all’operatività di tale istituto connesse al mancato incremento degli standard urbanistici a seguito di cambio di destinazione d’uso.
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4. Perimetrato l’ambito del giudizio al su indicato provvedimento di ripristino, si può dare corso allo scrutinio di un primo gruppo di censure articolate avverso quest’ultimo, le quali sono così riassumibili:
   a) l’effettuato cambio di destinazione d’uso era “liberamente eseguibile” e non assoggettabile a permesso di costruire, in virtù del combinato disposto degli artt. 23-ter e 32, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001, non avendo giuridica rilevanza per mancato apporto di aggravio urbanistico in termini di ulteriori standard. L’inesistenza del maggior peso urbanistico è comprovata dai seguenti indici:
i) “prima di avere una destinazione residenziale, la porzione di immobile della sig.ra Storno aveva già una destinazione produttiva, sicché l’odierna ricorrente non ha fatto altro che ripristinare l’originaria destinazione d’uso produttiva impressa ad una parte dell’immobile fin dalla sua costruzione”;
ii) “proprio la destinazione d’uso produttiva dell’immobile era stata presa in considerazione dal Comune al momento dell’adozione del P.R.G., sicché lo strumento urbanistico già tiene conto dell’impatto della destinazione produttiva (originaria) dell’immobile della sig.ra Storno ed ha previsto degli standard urbanistici adeguati e correlati direttamente all’utilizzo produttivo dell’immobile”;
iii) “il mutamento di destinazione d’uso concerne una porzione di un edificio che è inserito in un contesto già ampiamente urbanizzato (strade, illuminazione) e dotato altresì di allacci idrici e fognari”;
   b) il cambio di destinazione d’uso in questione “oltre a non avere alcun impatto urbanistico, è anche funzionale all’esercizio di un’attività artigianale, sicché non può omettersi di rilevare che ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. e-bis), del D.P.R. n. 380/2001 rientrano tra l’attività di edilizia libera anche “le modifiche interne di carattere edilizio sulla superficie coperta dei fabbricati adibiti ad esercizio d’impresa, sempre che non riguardino le parti strutturali, ovvero le modifiche della destinazione d’uso dei locali adibiti ad esercizio d’impresa””;
   c) la legittimità del cambio di destinazione d’uso era comunque asseverata dalla CILA dell’11.07.2016 e dalla SCIA commerciale del 02.09.2016, con la conseguenza che l’amministrazione non avrebbe potuto adottare l’ordine di ripristino senza prima annullare in autotutela i suddetti titoli abilitativi;
   d) l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale prospettata nell’ordinanza di ripristino in caso di inottemperanza non può trovare applicazione a casi, come quello di specie, in cui il cambio di destinazione d’uso da residenziale a produttivo non comporti incremento degli standard urbanistici.
Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
5. Il cambio di destinazione d’uso posto in essere dalla ricorrente, con passaggio dalla categoria residenziale a quella produttiva, era giuridicamente rilevante e non poteva essere eseguito liberamente, anche previa CILA come nello specifico, ma necessitava del rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo, l’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 (introdotto dal decreto legge n. 133/2014, convertito nella legge n. 164/2014), alla cui stregua deve essere letto anche il successivo art. 32, comma 1, lett. a), in tema di variazioni essenziali al permesso di costruire, così dispone: “Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.”.
Ne discende, ai sensi della disposizione in commento, che il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto, poiché la semplificazione delle attività voluta dal legislatore non si è spinta fino al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono consustanzialmente non assimilabili anche in caso di mancato incremento degli standard urbanistici, a conferma della scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444/1968.
Pertanto, la trasformazione, avvenuta nella specie, di unità immobiliari da locali residenziali a locali ad uso produttivo-artigianale, configurando un passaggio tra categorie funzionali autonome, costituisce per espressa qualificazione di legge un mutamento giuridicamente rilevante della destinazione d’uso (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 22.09.2017 n. 5770; Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.05.2016 n. 1951; Consiglio di Stato, Sez. IV, 26.02.2015 n. 974; Cass. Pen., Sez. III, 03.12.2015 n. 12904; TAR Campania Napoli, Sez. III, 05.09.2017 n. 4249; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 17.02.2016 n. 344).
5.1 Né può ritenersi, come sostiene parte ricorrente richiamando un orientamento giurisprudenziale ormai minoritario (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 03.05.2016 n. 1684), che per aversi mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante occorrerebbe appurare, in aggiunta al passaggio tra categorie funzionali diverse, l’effettivo aggravio urbanistico incidente sul tessuto edilizio in termini di incremento degli standard urbanistici (nella specie, parte ricorrente rimarca per l’appunto l’inesistenza di tale maggior peso urbanistico).
Tale tesi merita di essere disattesa perché contrastante sia con la lettera sia con la ratio dell’art. 23-ter del d.P.R. n. 380/2001.
Infatti, nell’enunciato della disposizione in parola non si rinviene alcun riferimento all’accertamento in concreto dell’aggravio urbanistico, ma semplicemente si ricollega il concetto di rilevanza del mutamento di destinazione d’uso ad una diversa assegnazione della categoria funzionale di appartenenza, la quale di per sé impatterebbe sul carico urbanistico, inteso come rapporto di proporzione quali-quantitativa tra insediamenti e standard per servizi di una determinata zona territoriale.
Inoltre, inserendosi l’intervento di trasformazione funzionale nell’ambito di un preesistente piano urbanistico, è evidente, in considerazione della differenziazione infrastrutturale tra le singole zone, che la ratio perseguita dalla norma riposa sulla salvaguardia del corretto ed ordinato assetto del territorio piuttosto che sul mero contrasto di eventuali aggravi urbanistici, avendo la finalità di mantenere inalterato il carico urbanistico di ogni zona e di impedire lo stravolgimento degli equilibri prefigurati dalla strumentazione urbanistica mediante appositi standard (cfr. Cass. Pen., Sez. III, n. 5770/2017 cit.).
In definitiva, perché si abbia mutamento rilevante della destinazione d’uso basta appurare il solo passaggio di categoria funzionale, essendo ultroneo (e non richiesto) ogni accertamento sul maggior peso urbanistico determinato dalla trasformazione edilizia posta in essere.
...
8. Infine, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale consegue automaticamente ad ogni ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione/ripristino, non prevedendo l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 eccezioni all’operatività di tale istituto connesse al mancato incremento degli standard urbanistici a seguito di cambio di destinazione d’uso (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 15.10.2018 n. 5964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Reati urbanistici - Opere edilizie in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire - Responsabilità del progettista e del direttore dei lavori - Individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione - Giurisprudenza - Art. 44, d.P.R. n. 380/2001 - Fattispecie: piano seminterrato palesemente non era ancora ultimato.
In tema di reati edilizi, la valutazione dell'opera ai fini della individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione deve riguardare la stessa nella sua unitarietà, senza che sia consentito considerare separatamente i suoi singoli componenti (Sez. 3, n. 30147 del 19/04/2017, Tomasulo).
Inoltre, ai fini del decorso del termine di prescrizione del reato, di cui all'art. 44, primo comma, lett. b), d.P.R. 380/2001, l'uso effettivo dell'immobile, accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente al fine di ritenere "ultimato" l'immobile abusivamente realizzato, coincidendo l'ultimazione con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 39733 del 18/10/2011, Ventura; Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, che ha specificato essere onere del ricorrente che voglia retrodatare la consumazione del reato dimostrare di avere non solo sospeso l'attività edilizia, ma anche di aver inteso lasciare volutamente l'opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta). L'ultimazione dei lavori, coincidente con la realizzazione delle rifiniture, deve riferirsi anche per le parti che costituiscono annessi dell'abitazione, come i locali destinati a magazzino e garage (Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali).
Del resto, nel caso di specie, le difformità dal permesso di costruire rilasciato concernevano non tanto il piano abitativo dell'edificio -in effetti già occupato- quanto il sottostante piano seminterrato, vale a dire proprio quello che, secondo la non contestata ricostruzione della sentenza impugnata, palesemente non era ancora ultimato al momento del sopralluogo
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.10.2018 n. 46215 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti vincolati (ndr: di demolizione) devono intendersi congruamente motivati con la mera giustificazione del potere esercitato, mediante la sola indicazione dei presupposti normativi e fattuali.
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Più in generale, va detto che i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
Ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale.
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4. La disposizione impugnata indica in motivazione, in maniera sufficientemente chiara e precisa, sia la normativa urbanistico-edilizia ritenuta violata (disciplina urbanistica comunale), sia la tipologia dell’illecito commesso (costruzione di sottotetto ad uso abitativo non assoggettabile a sanatoria); ne consegue che, trattandosi nella specie di attività vincolata tesa alla repressione di illeciti, il corredo motivazionale appare sicuramente adeguato nonché conforme al consolidato principio secondo il quale gli atti vincolati devono intendersi congruamente motivati con la mera giustificazione del potere esercitato, mediante la sola indicazione dei presupposti normativi e fattuali (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II-bis, 23.04.2008 n. 3498).
4.1 Più in generale, va detto che i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 17.10.2017 n. 9; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.03.2017 n. 1386 e 28.02.2017 n. 908; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.10.2016 n. 4205 e 31.08.2016 n. 3750).
5. Né è rinvenibile il denunciato difetto di istruttoria, soffermandosi diffusamente il provvedimento impugnato sulle concrete ragioni che non rendevano praticabile la sanabilità del sottotetto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 12.10.2018 n. 5900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di sanzioni amministrative (nella specie, quelle urbanistico-edilizie), non vige il principio di irretroattività della legge, che la Costituzione pone solo per le norme penali, per cui per determinare la sfera di applicabilità della disciplina sanzionatoria edilizia occorre aver riguardo non alla data della costruzione abusiva, ma al momento in cui la pubblica amministrazione accerta l’esistenza dell’illecito.
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La doglianza è infondata.
Infatti, questa Sezione ha più volte affermato che in materia di sanzioni amministrative (nella specie, quelle urbanistico-edilizie), non vige il principio di irretroattività della legge, che la Costituzione pone solo per le norme penali (cfr. Cons. Stato, VI, 31.05.1982, n. 275; V, 30.09.1980, n. 800), per cui per determinare la sfera di applicabilità della disciplina sanzionatoria edilizia occorre aver riguardo non alla data della costruzione abusiva, ma al momento in cui la pubblica amministrazione accerta l’esistenza dell’illecito (Cons. Stato, V, 29.04.2000, n. 2544 e 09.02.1996, n. 152).
La riferita conclusione trova una specifica conferma negli artt. 32, comma 3, 33, comma 3, e 40, comma 1, della citata legge n. 47 del 1985, che assoggettano alla demolizione le opere abusive realizzate prima dell’entrata in vigore della legge non suscettibili di sanatoria.
Va comunque rilevato che la sanzione demolitoria non è stata introdotta per la prima volta dalla legge n. 47 del 1985, ma era già prevista dall'articolo 32 della legge urbanistica del 1942 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.10.2018 n. 5887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non ha alcuna rilevanza che dalla motivazione dell’ordinanza di demolizione non emerga una valutazione unitaria e complessiva degli interventi sanzionati; ciò che conta è, infatti, che oggettivamente esista tra loro quell’intrinseco collegamento funzionale che ne impone una considerazione unitaria.
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Un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, esclude che l'ordine di demolizione di opere abusive debba essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, avendo la misura sanzionatoria carattere vincolato.
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Il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'emanazione di provvedimenti doverosi per legge.
Conseguentemente deve escludersi che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo richieda una particolare esposizione delle ragioni che la sorreggono risultando la stessa adeguatamente motivata mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo delle opere, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali.
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Col secondo motivo si deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato a respingere la doglianza con cui si era lamentato che il Sindaco non avrebbe potuto ingiungere la demolizione delle opere accessorie rispetto alla piscina (vialetto, solarium e pavimentazione esterna) non essendo la detta sanzione applicabile agli interventi soggetti a semplice autorizzazione come quelli di specie.
Il Tribunale ha motivato la reiezione affermando che “Tali opere sono state ritenute, nel loro insieme, contrastanti rispetto al vincolo idrogeologico.
Coerentemente il diniego di sanatoria ha interessato tali interventi unitariamente considerati.
L’impugnato ordine di demolizione ha considerato gli stessi, nel loro complesso, assoggettati a regime concessorio, trattandosi di abusi edilizi rispondenti ad un disegno unitario, ovvero costituenti l’uno il completamento dell’altro, stante la stretta connessione tra piscina, relativi accessi, solarium, e volumi tecnici …. Non è quindi dato scorporare le opere di trasformazione del territorio nei singoli interventi che le compongono, onde valutarne l’impatto e la disciplina isolandone l’una dall’altra, trattandosi di manufatti che rilevano, sul piano degli effetti lesivi per il territorio, nel loro insieme. Inoltre, va esclusa l’applicabilità del regime autorizzatorio proprio delle pertinenze laddove l’opera accessoria acceda ad un manufatto principale abusivo assoggettabile alla sanzione demolitoria …, estendendosi l’esigenza ripristinatoria al complesso dei beni realizzati abusivamente, compresi quelli accessori al manufatto principale abusivo
”.
Tuttavia, per un verso tale motivazione risulterebbe estranea al provvedimento impugnato, per altro verso le opere in questione, seppur correlate alla piscina, da essa si distinguerebbero “per le ridotte dimensioni, per l’ubicazione, per il modesto valore economico, per l’assenza di carico urbanistico”.
La censura non merita accoglimento.
Diversamente da quanto l’appellante sostiene non ha alcuna rilevanza che dalla motivazione dell’ordinanza di demolizione non emerga una valutazione unitaria e complessiva degli interventi sanzionati, ciò che conta è, infatti, che oggettivamente esista tra loro quell’intrinseco collegamento funzionale che ne impone una considerazione unitaria.
Nella fattispecie non è dubbio che vialetto, solarium e pavimentazione esterna siano opere a servizio della piscina che, assieme ad essa danno luogo, dal punto di vista urbanistico-edilizio, a un unitario intervento, senza che, in contrario, possano rilevare le caratteristiche delle dette opere accessorie invocate dall’appellante: “ridotte dimensioni, … ubicazione, … modesto valore economico, … assenza di carico urbanistico”.
Col terzo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel disattendere la censura con la quale era stata dedotta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Il mezzo di gravame è infondato.
Un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, esclude che l'ordine di demolizione di opere abusive debba essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, avendo la misura sanzionatoria carattere vincolato (ex plurimis Cons. Stato, IV, 31.08.2018, n. 5123; 19.03.2018, n. 1717 e 29.11.2017, n. 5595; VI, 16.03.2018, n. 1688).
Col quarto motivo si lamenta che il Tribunale avrebbe errato a respingere la censura con cui era stato dedotto che in considerazione del lungo tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, l’ordine di demolizione avrebbe dovuto essere sorretto da adeguata motivazione.
La doglianza è infondata.
Il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'emanazione di provvedimenti doverosi per legge.
Conseguentemente deve escludersi che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo richieda una particolare esposizione delle ragioni che la sorreggono risultando la stessa adeguatamente motivata mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo delle opere, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali (Cons. Stato, Cons. Stato, Ad. Plen. 17.10.2017, n. 9; VI, 06.07.2018, n. 4135; 19.06.2018, n. 3773; 02.05.2018, n. 2612 e 26.03.2018, n. 1887) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.10.2018 n. 5887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimazione del creditore ipotecario ad impugnare il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale di un immobile abusivo.
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Processo amministrativo – Legittimazione attiva - Acquisizione al patrimonio comunale di un immobile abusivo – Impugnazione – Creditore ipotecario – Non è legittimato
E’ inammissibile il ricorso proposto da un istituto bancario avverso il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale di un immobile sul quale è stato realizzato un abuso da un terzo destinatario di un mutuo ipotecario, sul rilievo che l’eventuale mancata inottemperanza comporti l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale con perdita del credito ipotecario (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il creditore ipotecario, non rientrando tra i soggetti che possono disporre giuridicamente e materialmente del bene in modo da rimuovere le difformità edilizie, non può ritenersi inciso in via diretta dal provvedimento in esame.
La legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto; altrimenti l'impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa (Cons. St., sez. IV, 13.12.2012, n. 6411).
Non solo, ma un interesse, perché possa essere tutelabile con un'azione giurisdizionale amministrativa, deve essere, oltre che attuale, personale, ossia differenziato dall'interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell'azione amministrativa, ed anche la lesione, da cui discende l'interesse all'impugnativa, oltre che attuale, deve essere diretta, nel senso che incide in maniera immediata sull'interesse legittimo della parte ricorrente; di conseguenza un soggetto giuridico, pur dotato di interesse di fatto, può essere privo di giuridica legittimazione a proporre un'azione giudiziaria, qualora la stessa, sia pure strumentalmente, sia volta a provocare effetti giuridici (ancorché indiretti e mediati) nella sfera di un altro soggetto, in quanto l'esercizio nell'ambito del giudizio amministrativo dell'azione non può essere delegato fuori da una espressa previsione di legge, né surrogato dall'azione sostitutoria di un altro soggetto, ancorché portatore di interessi convergenti o connessi (Cons. St., sez. V, 13.05.2014, n. 2439).
Quindi, anche se si potesse valorizzare il riferimento al successivo, e solo eventuale, provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale, rimane ferma l’impossibilità per il creditore ipotecario a ricorrere in via diretta ed autonoma avverso l’ordinanza di demolizione, posto che, altrimenti, finirebbe, sostanzialmente, per surrogarsi nelle azioni che avrebbe dovuto azionare il destinatario dei provvedimenti ex art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Valle d’Aosta, sentenza 12.10.2018 n. 48 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. Ciò detto, il ricorso è inammissibile.
2.1.
E’ indubbio che laddove l’ordine di demolizione delle opere abusive non venga adempiuto, il Comune potrà procedere all’acquisizione dell’immobile sul quale insiste l’opera abusiva, alle condizioni di cui all’art. 31 d.p.r. 380/2001.
D’altronde, ai fini della legittimazione ad impugnare l'ordine di demolizione, deve considerarsi come l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, nell'individuare i soggetti destinatari delle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell'abuso, considera quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta (TAR Roma, (Lazio), sez. II, 01/12/2017, n. 11903).
Per contro,
il creditore ipotecario, non rientrando tra i soggetti che possono disporre giuridicamente e materialmente del bene in modo da rimuovere le difformità edilizie, non può ritenersi inciso in via diretta dal provvedimento in esame.
La legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto; altrimenti l'impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 13/12/2012, n. 6411).
Non solo, ma
un interesse, perché possa essere tutelabile con un'azione giurisdizionale amministrativa, deve essere, oltre che attuale, personale, ossia differenziato dall'interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell'azione amministrativa, ed anche la lesione, da cui discende l'interesse all'impugnativa, oltre che attuale, deve essere diretta, nel senso che incide in maniera immediata sull'interesse legittimo della parte ricorrente; di conseguenza un soggetto giuridico, pur dotato di interesse di fatto, può essere privo di giuridica legittimazione a proporre un'azione giudiziaria, qualora la stessa, sia pure strumentalmente, sia volta a provocare effetti giuridici (ancorché indiretti e mediati) nella sfera di un altro soggetto, in quanto l'esercizio nell'ambito del giudizio amministrativo dell'azione non può essere delegato fuori da una espressa previsione di legge, né surrogato dall'azione sostitutoria di un altro soggetto, ancorché portatore di interessi convergenti o connessi (Cons. Stato, sez. V, 13/05/2014, n. 2439).
Quindi,
anche se si potesse valorizzare il riferimento al successivo, e solo eventuale, provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale, rimane ferma l’impossibilità per il creditore ipotecario a ricorrere in via diretta ed autonoma avverso l’ordinanza di demolizione, posto che, altrimenti, finirebbe, sostanzialmente, per surrogarsi nelle azioni che avrebbe dovuto azionare il destinatario dei provvedimenti ex art. 31 d.p.r. 380/2001.
In questo senso,
è certamente ammissibile per il creditore ipotecario intervenire ad adiuvandum nel caso di impugnazione proposta dal destinatario dell’ordine di demolizione (o del successivo provvedimento dichiarativo dell’acquisizione al patrimonio comunale), ma, al contrario, laddove quest’ultimo rimanga inerte e, quindi, lasci spirare il termine decadenziale per l’impugnazione dei provvedimenti di diffida e di ordine di demolizione, un ricorso autonomo da parte del creditore pignorante non può ritenersi ammissibile perché chiaramente avente natura “surrogatoria” e comunque inconciliabile con la già intervenuta definitività degli accertamenti relativamente al carattere abusivo delle opere e, quindi, alla necessità di procedere con la demolizione.
Pertanto,
in via generale, il creditore ipotecario deve ritenersi privo di legittimazione ad agire con riguardo all’intera serie dei provvedimenti contemplati dall’art 31 T.U. edilizia.
2.2. La conferma di quanto sopra emerge chiaramente anche dall’esame della disciplina civilistica dell’ipoteca.
Pur trattandosi di un diritto che, secondo l’opinione prevalente, ha natura “reale”, la caratteristica principale dello stesso è che non conferisce poteri o facoltà di godimento del bene ipotecato, ma si limita, da un lato, ad attribuire al titolare un diritto potestativo di duplice contenuto (espropriare e far vendere la cosa e poi soddisfarsi sul ricavato con preferenza sugli altri creditori) e, dall’altro lato, a vincolare la cosa senza però impedirne o limitarne l’attuale godimento o disposizione importando soltanto una possibile espropriazione futura.
In questo senso, i poteri del creditore ipotecario a tutela della propria garanzia con riguardo all’esistenza e consistenza del bene ipotecato sono limitati.
L’art. 2813 c.c., ai sensi del quale <<qualora il debitore o un terzo compia atti da cui possa derivare il perimento o il deterioramento dei beni ipotecati, il creditore può domandare all'autorità giudiziaria che ordini la cessazione di tali atti o disponga le cautele necessarie per evitare il pregiudizio della sua garanzia>>, infatti, si riferisce ai soli pericoli di “danni materiali” (come emerge chiaramente anche dall’esame della relazione al codice civile).
Per contro, l’art. 2878, n. 4 c.c. prevede, quale causa di estinzione dell’ipoteca, il “perimento del bene ipotecato”.

Al riguardo, la Corte di Cassazione ha sottolineato che
l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del Comune dell'immobile costruito in totale difformità o assenza della concessione, emessa dal Sindaco ai sensi dell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, che si connota per la duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire perduranti effetti dannosi di essi, dà luogo ad acquisto a titolo originario, con la conseguenza che l'ipoteca e gli altri eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione.
La fattispecie è assimilabile al perimento del bene, ipotesi nella quale si estingue l'ipoteca, giacché l'immobile abusivo è destinato al "perimento giuridico", normalmente conseguente alla demolizione, salva la eccezionale acquisizione al patrimonio comunale, che lo trasforma irreversibilmente in "res extra commercium" sotto il profilo dei diritti del debitore e dei terzi che vantino diritti reali limitati sul bene (così, Cass., ord. n. 23453 del 06/10/2017).
E’ evidente, allora, che
il provvedimento di acquisizione gratuita si pone come un evento esterno alla sfera di controllo e al potere di intervento del creditore ipotecario che ne subisce le conseguenze senza poter concretamente opporsi allo stesso.
2.3. Sotto altro profilo, poi, laddove si ammettesse la legittimazione e l’interesse ad agire in capo a parte ricorrente avverso l’ordinanza di demolizione, si dovrebbe, altresì, affermare la medesima situazione con riguardo al precedente provvedimento di diffida a demolire.
Ma, in tal caso, il ricorso in esame risulterebbe comunque inammissibile in quanto Banca Sella per un verso, non ha impugnato in questa sede anche le diffide a demolire nn. 1/17 e 2/17 e, dall’altro lato, ha dedotto la difformità tra l’ordine di demolizione e la diffida 1/17, quando l’ordinanza di demolizione consegue alla diffida n. 2/17, che è motivata specificamente con riguardo all’art. 78 e non 80 d.p.r. 380/2001.
Al riguardo, occorre rammentare che, secondo la giurisprudenza di questo TAR,
la diffida a demolire è idonea a produrre un doppio effetto lesivo a carico del destinatario dell'atto atteso che, in primo luogo, qualifica come abusivi manufatti aventi rilievo edilizio che il Comune assume essere stati realizzati in assenza o in difformità dal titolo abilitativo; in secondo luogo, mette in mora il destinatario a dare esecuzione all'ordine entro il termine previsto dalla legge, pena l'esecuzione in danno e l'applicazione di eventuali sanzioni accessorie; ne consegue che la diffida a demolire va impugnata tempestivamente, onde impedire il consolidamento quantomeno del primo effetto lesivo (ossia la qualificazione delle opere come abusive)…. (TAR Valle d'Aosta, sez. I, 17/04/2018, n. 25).
Il procedimento di repressione degli abusi edilizi delineato dall'art. 77, l.reg. Valle d'Aosta n. 11 del 1998, infatti, è articolato in due fasi che danno luogo a distinti sub procedimenti; il primo si conclude con la diffida a demolire e il secondo, nel presupposto di quest'ultima, con l'ordinanza di demolizione; i due atti sono autonomi ed entrambi impugnabili per i vizi loro propri, dato che incidono in modo pregiudizievole sugli interessi del destinatario; la diffida è un necessario presupposto dell'ordinanza di demolizione (e infatti quest’ultima è illegittima se emanata in difetto della prima) cosicché il suo annullamento facendo venir meno il presupposto necessario dell’ordinanza di demolizione determina l’automatica caducazione di quest’ultima (secondo lo schema della c.d. invalidità caducante) (TAR Valle d'Aosta, sez. I, 10/07/2013, n. 46).
2.4. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude dall’ambito di applicazione della norma sulla comunicazione di avvio i procedimenti volti a esercitare i poteri repressivi in materia edilizia, mediante adozione dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di procedimenti che mettono capo a provvedimenti di contenuto vincolato.
L’attività amministrativa è caratterizzata, in queste ipotesi, dall’accertamento di presupposti di fatto interamente tipizzati dalla norma attributiva del potere, che integrano, alla luce della disciplina urbanistico-edilizia rilevante, l’abuso; per cui gli apporti partecipativi dei destinatari dell’ordinanza non possono svolgere alcuna utile funzione al fine di orientare la decisione amministrativa, che non potrebbe avere un contenuto diverso rispetto a quello prefigurato dalla norma di repressione dell’abuso.
L’orientamento ha trovato autorevole avallo nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9 del 2017, che ha sottolineato e ribadito quanto sopra anticipato, ossia che «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento […] né un'ampia motivazione».
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Non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare, per il sol fatto di aver versato le imposte comunali (ICI, IMU, TARI).
Invero, diversi sono i presupposti in base ai quali si formano i predetti obblighi tributari [si veda sul punto Cass. civ., Sez. trib., 28.01.2010, n. 1850, in tema di TARSU, in cui si osserva che il «presupposto della tassa de qua ai sensi del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 62, è l'occupazione o la detenzione dì locali o aree scoperte nelle zone del territorio comunale in cui il servizio di smaltimento dei rifiuti sia attivo (e ciò -per quanto concerne l'occupazione o detenzione di locali- a prescindere dal completamento o meno del manufatto e/o dalla abusività o meno della costruzione) …»].
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1. – Con il ricorso in esame, il Sig. Sa.Pi. chiede l’annullamento dell'ordinanza del 14.04.2011, con la quale il responsabile del Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune di Aglientu, ha ordinato all’odierno ricorrente la demolizione delle opere realizzate senza titolo, consistenti in un "...edificio di forma rettangolare adibito a casa di civile abitazione avente una superficie di mq. 79, quasi completamente fuori terra con quattro aperture di cui tre sul prospetto principale e una sul prospetto laterale ad una veranda di mq 33 con sottostante pavimentazione e coperta da travi in legno e soprastante copertura in cemento..." e in un "... muretto perimetrale in blocchetti di cemento e locale adibito a forno per la cottura degli alimenti".
...
6. - Le censure sopra esposte sono manifestamente infondate.
6.1. - In linea di fatto, occorre riprendere la motivazione dell’ordinanza di demolizione e del rapporto del 31.03.2011, del Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale (Stazione Forestale di Luogosanto), da cui si evince che le opere, ricadenti in zona E (agricola) e in area soggetta a vincolo paesaggistico, sono state realizzate senza autorizzazione paesaggistica; e che, sotto il profilo edilizio e urbanistico, il Sig. Pi. aveva a suo tempo ottenuto una autorizzazione edilizia (n. 625 del 17.12.1996) per la “realizzazione di una cisterna idrica interrata”.
Dai rilievi effettuati, veniva accertata, invece, la realizzazione di una casa di civile abitazione di mq 79, oltre a un muro perimetrale in blocchetti di cemento e un locale adibito a forno per la cottura di alimenti.
6.2. - Ciò posto, passando alle censure dedotte dal ricorrente, in primo luogo va rilevata la manifesta infondatezza della censura basata sull’omessa comunicazione di avvio del procedimento.
E’ noto, infatti, il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude dall’ambito di applicazione della norma sulla comunicazione di avvio i procedimenti volti a esercitare i poteri repressivi in materia edilizia, mediante adozione dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di procedimenti che mettono capo a provvedimenti di contenuto vincolato (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 14.05.2015, n. 2411; da ultimo, Sez. IV, n. 5524/2018).
L’attività amministrativa è caratterizzata, in queste ipotesi, dall’accertamento di presupposti di fatto interamente tipizzati dalla norma attributiva del potere, che integrano, alla luce della disciplina urbanistico-edilizia rilevante, l’abuso; per cui gli apporti partecipativi dei destinatari dell’ordinanza non possono svolgere alcuna utile funzione al fine di orientare la decisione amministrativa, che non potrebbe avere un contenuto diverso rispetto a quello prefigurato dalla norma di repressione dell’abuso.
L’orientamento ha trovato autorevole avallo nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9 del 2017, che ha sottolineato e ribadito quanto sopra anticipato, ossia che «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento […] né un'ampia motivazione».
6.3. - Nemmeno può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare. Anche la circostanza dell’aver versato le imposte comunali (ICI, IMU, TARI), fatta valere dal ricorrente con la memoria conclusiva, non rileva sotto questo profilo, poiché diversi sono i presupposti in base ai quali si formano i predetti obblighi tributari [si veda sul punto Cass. civ., Sez. trib., 28.01.2010, n. 1850, in tema di TARSU, in cui si osserva che il «presupposto della tassa de qua ai sensi del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 62, è l'occupazione o la detenzione dì locali o aree scoperte nelle zone del territorio comunale in cui il servizio di smaltimento dei rifiuti sia attivo (e ciò -per quanto concerne l'occupazione o detenzione di locali- a prescindere dal completamento o meno del manufatto e/o dalla abusività o meno della costruzione) …»] (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 08.10.2018 n. 840 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2018

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza consolidata è giunta ad affermare che l'individuazione dell'area da acquisire al patrimonio pubblico non deve essere necessariamente indicata nell'ordinanza di demolizione, ben potendo essere contenuta nel successivo provvedimento con il quale l'Amministrazione procede all'acquisizione del bene, fermo restando che, almeno l'atto di acquisizione, deve contenere tale esatta indicazione dei beni abusivi da acquisire alla mano pubblica nonché l'indicazione anche catastale dell'area di sedime e delle ulteriori aree acquisite dall'Amministrazione.
Ciò discende dal fatto che l'ordinanza di acquisizione costituisce titolo per la immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari e non può pertanto prescindere dalla esatta individuazione delle particelle catastali coinvolte.
(Nella specie né l'ordinanza di demolizione né l'ordinanza di acquisizione oggetto del presente giudizio riportano i suddetti dati, né risulta allegata all'ordinanza gravata una planimetria o altri atti che consentano l'identificazione esatta della aree interessate).
Sicché, la concreta individuazione delle aree da acquisire al patrimonio del comune e la loro esatta perimetrazione costituiscono elementi necessari del provvedimento acquisitivo, in mancanza dei quali non può in alcun modo costituirsi il titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Atteso che l'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita, l’area da acquisire deve essere individuata con precisione: nell'applicazione della sanzione l'autorità competente deve rispettare il principio di proporzionalità mediante l’irrogazione di una sanzione che, entro il limite massimo legale stabilito, sacrifichi la posizione soggettiva del privato in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito.

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Con verbale dell’11.05.1997 del Corpo forestale veniva contestato alla ricorrente un movimento di terra in contrada Monte Caputo in San Martino delle scale, movimento di terra (asseritamente) finalizzato alla costruzione di una casa di mq. 40.
Con lo stesso verbale il terreno era sottoposto a sequestro, con apposizione di sigilli al fine di conservare l’integrità del corpo del reato ed impedire il mutamento dello stato dei luoghi.
Era quindi emesso decreto di sequestro preventivo da parte del GIP (n. 6254/97 – 7761/97, notificato il 17/05/1997.
Il Comune di Monreale intimava, oltre la sospensione dei lavori, anche la demolizione del fabbricato abusivo (ordinanze n. 367 e n. 368 del 26/06/1997)
Con ordinanza n. 188 del 13/07/2000 l’Amministrazione comunale integrava le precedenti ordinanze nella parte in cui non erano stati indicati i dati catastali, rinnovando quindi l’ordine di demolizione precisando che, qualora le opere fossero state sottoposte a sigilli giudiziari, i lavori avrebbero dovuto essere eseguiti dopo la rimozione dei sigilli.
Con verbale del 14/09/2001 alcuni funzionari della polizia locale evidenziavano l’inottemperanza all’ordine demolitorio: in tesi di parte la mancata demolizione era dovuta alla persistenza del sequestro giudiziario.
Quindi con provvedimento del 17/05/2002 il Settore Urbanistica del Comune di Monterale notificava il provvedimento dirigenziale n. 524/M con cui è stata disposta l’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio del Comune per l’omessa ottemperanza entro il termine prescritto all’ordine di demolizione.
...
Preliminarmente
il Collegio non può esimersi dallo stigmatizzare il comportamento del Comune di Monreale che, al di là della libera scelta di non voler resistere al ricorso, non ha dato riscontro ai reiterati ordini istruttori emessi da questo Giudice, di cui alla Ordinanza presidenziale n. 74/2016 e le due ordinanze collegiali n. 250/2017 e n. 2891/2017: sulle consequenziali determinazioni il Collegio ritornerà a conclusione della presente sentenza.
Ciò premesso, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti di cui di seguito meglio precisati.
Risultano fondate la seconda e la terza censura qui previamente e contestualmente scrutinate.
Il provvedimento impugnato, nel disporre l'acquisizione gratuita, indica, in modo del tutto approssimativo, un'area pari fino a dieci volte la superficie complessiva utile abusivamente costruita sulla particella n. 59 del foglio di mappa n. 20 del N.C.T. di Monreale esteso per circa mq. 1510, a fronte di un contestato abuso di circa 45 mq.
La mancata precisa individuazione della acquisenda area, essendo indicata solo la particella ma non anche la porzione di questa, inficia il provvedimento impugnato.
Ed invero, diversamente da quanto può anche non essere presente nel provvedimento di che intima le demolizione del bene, per quanto attiene al momento con si dispone l’acquisizione dello stesso e della relativa aera di sedime, in una misura che comunque non può essere superiore a 10 volte quella dell’abuso, occorre che l’ordinanza specifichi nel dettaglio la porzione del maggiore terreno che con il provvedimento si intende acquisire.
Opportunamente parte ricorrente richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui "La giurisprudenza consolidata è giunta ad affermare che l'individuazione dell'area da acquisire al patrimonio pubblico non deve essere necessariamente indicata nell'ordinanza di demolizione, ben potendo essere contenuta nel successivo provvedimento con il quale l'Amministrazione procede all'acquisizione del bene (in termini TAR Toscana, sez. 3^, 07.05.2013, n. 724), fermo restando che, almeno l'atto di acquisizione, deve contenere tale esatta indicazione dei beni abusivi da acquisire alla mano pubblica nonché l'indicazione anche catastale dell'area di sedime e delle ulteriori aree acquisite dall'Amministrazione. Ciò discende dal fatto che l'ordinanza di acquisizione costituisce titolo per la immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari e non può pertanto prescindere dalla esatta individuazione delle particelle catastali coinvolte. Nella specie né l'ordinanza di demolizione né l'ordinanza di acquisizione oggetto del presente giudizio riportano i suddetti dati, né risulta allegata all'ordinanza gravata una planimetria o altri atti che consentano l'identificazione esatta della aree interessate. Alla luce delle considerazioni che precedono la censura risulta fondata, il che comporta l'accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento dell'ordinanza n. 150 del 1997 gravata, potendosi ritenere assorbite le ulteriori censure proposte" (cfr. TAR Toscana—Firenze, Sez. III, 16.01.2014, n. 64; principio affermato anche nelle recentissime decisioni del TAR Piemonte—Torino, 28.04.2016, n. 573 e del TAR Sardegna—Cagliari, 24.03.2016, n. 278).
La concreta individuazione delle aree da acquisire al patrimonio del comune e la loro esatta perimetrazione costituiscono elementi necessari del provvedimento acquisitivo, in mancanza dei quali non può in alcun modo costituirsi il titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Quanto alla terza censura, il Collegio ritiene di poter condividere il precedente invocato dalla parte, di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 14.09.2014 n. 5607, secondo cui "–atteso che l'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita- l’area da acquisire deve essere individuata con precisione: nell'applicazione della sanzione l'autorità competente deve rispettare il principio di proporzionalità mediante l’irrogazione di una sanzione che, entro il limite massimo legale stabilito, sacrifichi la posizione soggettiva del privato in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito": nel caso in esame, attesa l’estensione della superficie abusiva, parti a circa 45 mq, ed il rapporto con l’estensione della particella di circa mq 1.510, l’Amministrazione non illustra le ragioni per cui ha ritenuto di procedere alla acquisizione secondo il parametro massimo (di dieci volte l’estensione della superficie abusiva).
In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento, nei limiti sopra esposti, del provvedimento impugnato, con improcedibilità di ogni altra censura siccome ininfluente ai fini del decidere.
Ciò posto, come già osservato,
va stigmatizzato il mancato riscontro alle sopra citate ordinanze istruttorie. Oltre che contrastare con le previsioni del codice del processo amministrativo che impongono alle parti di cooperate con il Giudice ai fini della ragionevole durata del processo (art. 2 comma 2), il comportamento tenuto dal Comune di Monreale può altresì integrare ipotesi di reato (tra cui la violazione dell’art. 328 c.p. e l’art. 650 c.p.) per cui appare opportuno sin d’ora disporre la trasmissione della presente sentenza alla Procura della Repubblica di Palermo e alla Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate tra le parti tenuto conto del contestuale mancato riscontro all’ordine istruttorio, ord. n. 2891/2017, che incombeva, per quanto di pertinenza, sulla stessa parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Manda la Segreteria di
trasmettere copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica di Palermo e alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Sicilia per le opportune valutazioni di competenza (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 13.09.2018 n. 1944 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2018

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un abuso edilizio inerente parti condominiali.
L
e fotografie presenti nel fascicolo di parte ricorrente e anche le tavole progettuali rivelino come egli abbia inteso trasformare in balconi i cornicioni del più ampio fabbricato condominiale.
Ora, per la loro attinenza alla facciata, i cornicioni debbono di regola considerarsi parte comune dell’edificio.
Ebbene, in base all'art. 11, comma 1, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
Alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere anche ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima; ciò, però, a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
Non a caso, è stato considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere interessati all'eliminazione dell'abuso anche in via amministrativa e non solo con azioni privatistiche.

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1. – Gi.Ru. si duole del provvedimento con il quale il Comune di Rossano gli ha negato il permesso di costruire in sanatoria relativo alla messa in opera di ringhiera metallica e pavimentazione su esistenti balconi e apertura di un accesso su un parapetto al sesto piano di un edificio insistente su via ....
In particolare, l’amministrazione non ha concesso il richiesto titolo in quanto le opere sarebbero state realizzate non già su balconi preesistenti, bensì su un cornicione e su un un parapetto, e cioè su beni che ricadrebbero in comunione e in relazione ai quali, in ogni caso, il ricorrente non avrebbe dato prova del titolo di disponibilità.
Inoltre, dalla documentazione prodotta non si evincerebbe se i cornicioni a sbalzo siano atti a sopportare i sovraccarichi, permanentio accidentali, previstidalla normativa vigente per le civili abitazioni.
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5. – Nel merito della vicenda controversa, osserva il Collegio come le fotografie presenti nel fascicolo di parte ricorrente e anche le tavole progettuali rivelino come egli abbia inteso trasformare in balconi i cornicioni del più ampio fabbricato condominiale.
Ora, per la loro attinenza alla facciata, i cornicioni debbono di regola considerarsi parte comune dell’edificio (cfr. C. App. Salerno, 16.03.1992, in Giur. Merito, 1994; ma sulla nozione di facciata cfr. anche Cass. Civ., Sez. II , 14.12.2017, n. 30071).
5. – Ebbene, in base all'art. 11, comma 1, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 04.04.2012, n. 1990).
Alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere anche ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima; ciò, però, a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25.09.2014, n. 4818; Cons. Stato, Sez. IV, 26.01.2009, n. 437; Cons. Stato, Sez. IV, 22.06.2000, n. 3520).
Non a caso, è stato considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere interessati all'eliminazione dell'abuso anche in via amministrativa e non solo con azioni privatistiche (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.06.2008, n. 3282).
7. – In questi termini, l’operato dell’amministrazione intimata appare corretto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 21.08.2018 n. 1556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto.
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Parte ricorrente impugna la disposizione dirigenziale n. 75 del 22/01/2001 con la quale veniva respinta, da un lato, l'istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 13 l. 47/1985, in relazione alle opere abusive eseguite in Napoli, alla Piazza ... n. 6, e consistenti nella realizzazione di un solaio intermedio nel locale a piano terra e frazionamento dell'appartamento al primo piano con accorpamento dei nuovi vani realizzati, determinando così una nuova unità abitativa autonoma del fabbricato sito in Napoli, alla via Piazza ... n. 6 e, dall’altro, veniva ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
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Sono del pari da disattendere il secondo e il terzo motivo di ricorso.
Quanto al secondo, con il quale parte ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente pretermesso di valutare l’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, il Collegio osserva che, nel caso di specie, non si rinviene alcun elemento da cui inferire che l’esecuzione della sanzione applicata (riduzione al pristino stato dei locali al piano terra) potrebbe arrecare pregiudizio alla restante parte dell’edificio regolarmente assentita, cosicché alcuna censura può muoversi alla determinazione assunta dall’Amministrazione sulla base di una valutazione tecnico-discrezionale: per giurisprudenza pacifica "il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto" (TAR Campania Napoli, sez. IV, 05.08.2013, n. 4056; nello stesso senso Cons. St., sez. VI 08.07.2011 n. 4102) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.08.2018 n. 5171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera edilizia abusiva, è sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione, così come degli atti consequenziali, ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito, dovendo questo adoperarsi, in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito, onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà. Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque autonomamente impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione.
Altresì, “La mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo proprietario ignaro, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico. L'ordinanza demolitoria di abusi edilizi deve essere, infatti, notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area. La ragione per la quale quest'ultimo deve essere il destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non realizzate, si individua nella considerazione che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e come tale contraria ai principi dell'ordinamento), ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può produrre l'ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita del fondo”.

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Parte ricorrente impugna la disposizione dirigenziale n. 75 del 22/01/2001 con la quale veniva respinta, da un lato, l'istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 13 l. 47/1985, in relazione alle opere abusive eseguite in Napoli, alla Piazza ... n. 6, e consistenti nella realizzazione di un solaio intermedio nel locale a piano terra e frazionamento dell'appartamento al primo piano con accorpamento dei nuovi vani realizzati, determinando così una nuova unità abitativa autonoma del fabbricato sito in Napoli, alla via Piazza ... n. 6 e, dall’altro, veniva ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
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Va disatteso, infine, il terzo e ultimo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato in quanto notificato ad uno solo dei comproprietari, alla stregua del consolidato orientamento di questo Tribunale: “ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera edilizia abusiva, è sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione, così come degli atti consequenziali, ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito, dovendo questo adoperarsi, in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito, onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà. Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque autonomamente impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione” (TAR Napoli, sez. VI, 06/03/2018 n. 1416); “La mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo proprietario ignaro, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico. L'ordinanza demolitoria di abusi edilizi deve essere, infatti, notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area. La ragione per la quale quest'ultimo deve essere il destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non realizzate, si individua nella considerazione che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e come tale contraria ai principi dell'ordinamento), ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può produrre l'ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita del fondo” (TAR Napoli, sez. III, 07/11/2017 n. 5212) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.08.2018 n. 5171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento comunale, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo rilasciato venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

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L’intervento posto in essere, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.

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L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
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L’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
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... per la riforma della sentenza 01.07.2011 n. 1113 del TAR VENETO, Sez. II.
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Le doglianze, che affrontano le problematiche centrali dell’intera controversia, non possono essere condivise.
2.1 Con decreto ministeriale 20.12.1965, la zona in cui è compreso l’immobile in discorso, di proprietà degli appellanti, sita nel territorio del Comune di Creazzo (Vicenza), è stata dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497 (“
protezione delle bellezze naturali”).
L’art. 26 delle NTA al PRG del Comune di Creazzo è rubricato “Beni culturali – insediamenti urbani e rurali con caratteristiche ambientali ed architettoniche” ed al primo comma dispone che [la zona] “è costituita dalle parti del territorio interessate da insediamenti urbani e rurali, comprendenti aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale”.
Il secondo comma del detto art. 26 prevede che “in tali ambiti il P.R.G. si attua per intervento edilizio diretto, secondo le prescrizioni delle schede urbanistiche riferite ad ogni singolo immobile o complesso di immobili, in deroga alle norme della zona territoriale omogenea della quale fanno parte”.
Per quanto più specificamente interessa in questa sede, la parte finale del comma 4 indica che “non sono ammesse demolizioni con successive ricostruzioni, se non specificamente concesso”.
La scheda relativa all’edificio n. 114, di proprietà degli appellanti, quale tipo di intervento ammesso prevede: “demolizione dell’accessorio sul lato ovest e riduzione della sporgenza del poggiolo a cm. 50 con eliminazione dei pilastri. Ampliamento e sopraelevazione dell’edificio ad Ovest in continuità di quello ad Est”.
Di talché, non sussiste dubbio che l’edificio di proprietà dei signori Lo. e Pe., quale bene rientrante in una zona paesaggisticamente tutelata, ai sensi della specifica e non contestata normativa urbanistica, non avrebbe potuto essere interamente demolito e successivamente ricostruito.
La concessione ad eseguire l’attività edilizia rilasciata dal Comune di Creazzo in data 20.09.2001 ha avuto ad oggetto i lavori di ristrutturazione con ampliamento e sopraelevazione di un fabbricato residenziale in via Po., con esecuzione delle opere come richieste secondo gli allegati grafici di progetto che, debitamente vistati, fanno parte integrante della concessione e, comunque, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti vigenti, delle condizioni e prescrizioni tutte contenute nel provvedimento abilitativo e negli atti allegati.
Gli stessi appellanti hanno rappresentato che la concessione prevedeva il mantenimento di due tratti delle pareti sud e nord (oltre a quella est, condivisa con un edificio attiguo e di proprietà di un soggetto terzo) ed hanno specificato che per la parti che sarebbero risultate ammalorate, era stata consentita la sostituzione mediante la tecnica c.d. del “cuci e scuci”.
Il Collegio rileva in primo luogo che la suddetta tecnica del “cuci e scuci” è una tecnica di riparazione (o consolidamento) delle lesioni di murature e consiste nella sostituzione delle parti ammalorate di muratura mediante rifacimento con materiale nuovo e, quindi, non può trarsi dalla previsione del possibile utilizzo di tale tecnica, come pure sembrano adombrare gli appellanti nei loro scritti difensivi, una facoltà di demolizione e ricostruzione, del tutto esclusa invece dalla strumentazione urbanistica così come dal provvedimento concessorio.
Pertanto, mentre la parete ovest poteva essere demolita per effettuare il richiesto ampliamento, non sussiste alcun dubbio che le pareti nord e sud (oltre la est condivisa con edificio attiguo) non potessero essere demolite e ricostruite perché ciò era vietato sia dalla concessione edilizia “a valle” sia dagli strumenti urbanistici di governo del territorio “a monte”.
Parimenti, non sussiste dubbio sul fatto che la tutela paesaggistica non riguarda solo l’elemento naturalistico della collina, ma anche, come riportato nell’art. 26 delle NTA al PRG, aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale.
Di talché, può ritenersi certo che un’istanza presentata dall’avente titolo volta ad ottenere la concessione per demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto –così come materialmente avvenuto, con creazione di un nuovo manufatto- non avrebbe potuto trovare accoglimento in quanto non ammessa dal piano regolatore generale per il valore paesaggistico dell’originario edificio.
L’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 dispone che, “anche in deroga ad altre leggi regionali, ai regolamenti e alle previsioni degli strumenti urbanistici, il Sindaco è autorizzato a rilasciare le concessioni o le autorizzazioni per la ricostruzione di edifici o di loro parte o comunque di opere edilizie o urbanistiche, integralmente o parzialmente distrutti a seguito di eventi eccezionali o per cause di forza maggiore”.
La norma, nel fare riferimento ad eventi eccezionali o a cause di forza maggiore, circoscrive la propria operatività ad eventi che siano al contempo imprevedibili ed inevitabili e, quindi, nemmeno in parte riconducibile alla iniziativa degli interessati. Nello stesso senso va inteso il riferimento alla fattispecie della “distruzione” dell’edificio, ossia ad un evento dovuto a cause esterne rispetto all’azione dei proprietari e come tale nettamente distinto rispetto alla demolizione effettuata dagli stessi.
La contestuale presenza della imprevedibilità e della inevitabilità, nel caso di specie, non è stata dimostrata e non è rinvenibile.
Nella memoria e consulenza tecnica redatta dall’ing. Pa.Ro., in data 22.05.2003, su incarico dei signori Lo. e Pe., è indicato, a pag. 5, che “il fabbricato in questione, così come si presenta ai giorni nostri, è stato oggetto di una ristrutturazione complessiva per la parte originaria, dove progressivamente è stata sostituita la parte povera di parametro murario senza alcun elemento di pregio … e successivamente fedelmente ricostruita, fino al completo rinnovo dell’organismo edilizio”, per cui la demolizione e ricostruzione sembra essere frutto di una scelta, sia pure originata da una valutazione tecnica, non certo di un evento al contempo imprevedibile ed inevitabile.
Inoltre, dalla perizia statica redatta dal direttore dei lavori ing. Gu. Da. Ve., incaricato dai signori Lo. e Pe., asseverata in data 17.07.2003, a pag. 5 si legge che “stante le condizioni sopra accennate, ai fini della stabilità dell’intera struttura, non risultava proponibile né realizzabile, in concreto, un intervento di recupero conservativo delle parti di muratura non previste da demolizione”.
In definitiva, deve ritenersi che, già prima dell’inizio dei lavori, fosse stata accertata –o fosse comunque accertabile- l’impossibilità o l’inopportunità di eseguire il progetto come assentito dal provvedimento abilitativo.
Tuttavia, gli interessati hanno provveduto ad effettuare la vietata demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto senza avere preventivamente avanzato istanza di variante (istanza che, come più volte detto, non avrebbe potuto trovare accoglimento in applicazione degli strumenti urbanistici in vigore), tanto che l’intervenuta demolizione e ricostruzione è stata accertata dall’Ufficio Tecnico con sopralluogo in data 05.02.2003 e l’istanza di variante è stata integrata il successivo 05.03.2013.
In conclusione, dal quadro sopra descritto, emerge con nitidezza che nessun accadimento eccezionale né alcun evento imprevedibile e inevitabile aveva imposto la vietata demolizione dell’intero manufatto e che, di conseguenza, tale decisione, sia pure supportata da considerazioni tecniche, è stata assunta dagli interessati che hanno messo l’amministrazione dinanzi al “fatto compiuto”.
D’altra parte, la sentenza del Tribunale di Vicenza, Sezione Penale, n. 850 del 2008, nell’escludere il valore scriminante delle circostanze afferenti alla salvaguardia della incolumità del cantiere e alla irreparabilità della situazione dei manufatti, che sarebbero state, secondo la prospettazione di parte, alla base della decisione di far abbattere i muri vecchi e di ricostruirne i nuovi, ha indicato che “la situazione di crollo parziale e di non recuperabilità non è dimostrata, come non è dimostrato perché non potessero essere attivate procedure di salvaguardia e di restauro, certo costoso più della demolizione, ma ben possibile come la comune esperienza del recupero dei beni storici insegna. Anche i testi … che materialmente hanno eseguito le demolizioni nulla hanno detto circa pericoli od altro; hanno riferito della condizione del muro, normale, e dell’ordine ricevuto … di demolirlo. Nessun panico, nessuna situazione drammatica che imponeva drastiche misure”.
Ne consegue la insussistenza dei presupposti per l’applicazione alla fattispecie dell’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 (norma che, comunque, riconosce al Sindaco una mera facoltà di autorizzare l’intervento, e non un obbligo).
2.2 Per quanto concerne l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento dell’amministrazione comunale del 31.10.2003, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. Cons. Stato, IV, 07.04.2015, n. 1764).
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.
Le considerazioni sopra esposte non solo attestano l’infondatezza delle doglianze proposte dagli appellati avverso le statuizioni con cui il giudice di primo grado ha respinto l’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, ma sono anche alla base dell’infondatezza delle ulteriori censure proposte nella presente sede di appello.
3. I signori Lo. e Pe., con riferimento alle statuizioni con cui in primo grado è stata respinta l’azione di annullamento contenuta nel primo atto di motivi aggiunti, hanno sostenuto che l’affermazione contenuta nel provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria -secondo cui nessun rilievo potrebbe essere attribuito a quanto disposto dalla adottata variante al PRG giacché l’intervento sarebbe in contrasto con il PRG vigente- sarebbe viziata dalla erronea e falsa applicazione dell’art. 97 della L.R. 61/1985.
Il descritto provvedimento del 31.10.2003, impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, ha respinto, per violazione dell’art. 97, comma 3, L.R. Veneto n. 61 del 1985 e dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza di variante in sanatoria alla concessione edilizia presentata in data 30.06.2003.
Con successivo provvedimento in data 13.12.2004, impugnato presso il TAR con un primo atto di motivi aggiunti, il Comune di Creazzo ha confermato il diniego di sanatoria espresso in data 31.10.2013 a seguito di istanza di riesame presentata dagli interessati in data 31.12.2003 ed integrata in data 21.04.2004 e in data 13.08.2004.
A prescindere dalla eccezione di inammissibilità della censura formulata dall’amministrazione comunale in quanto l’atto sarebbe meramente confermativo del precedente diniego, la doglianza è senz’altro infondata in quanto l’intervento posto in essere dagli appellanti, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ex multis: Cons. Stato, VI, 02.01.2018, n. 2; 20.11.2017, n. 5327; 13.10.2017, n. 4759; 18.07.2016, n. 3194; Cons. Stato, IV, 05.05.2017, n. 2063).
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.
In ogni caso, detta tesi non è applicabile alla fattispecie in esame sia perché la variante urbanistica invocata dagli appellanti -la quale, per il provvedimento di diniego contestato, è comunque difforme dalla sanatoria richiesta- era stata adottata ma non approvata, per cui non costituiva, alla data di emanazione dell’atto, normativa vigente, sia perché, come evidenziato dall’amministrazione nella propria memoria difensiva, la variante è stata modificata in sede di approvazione (deliberazione di Giunta Regionale n. 3462 del 07.11.2016).
4. Gli appellanti hanno contestato le statuizioni della sentenza con cui sono state respinte le censure proposte avverso il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica.
In particolare, gli interessati, evidenziando ancora una volta l’erronea impostazione iniziale del Comune che aveva dichiarato la decadenza del titolo edilizio, ritengono di avere correttamente rappresentato come l’intervento, quanto a volumi e superfici, aveva pienamente rispettato le autorizzazioni edilizia e ambientale.
Le doglianze non sono persuasive.
L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali, ormai inoppugnabili, non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
5. Con riferimento alle ultime doglianze, relative alle statuizioni della sentenza di primo grado che hanno respinto l’azione di annullamento, proposta con i terzi motivi aggiunti, avverso il diniego delle istanze di condono edilizio presentate dagli interessati, è sufficiente richiamare ancora una volta l’attenzione sul fatto che, a differenza di quanto prospettato dagli appellanti, l’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.07.2018 n. 4690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAppare legittimo rivolgere l’ordine di demolizione nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che tale soggetto si sia reso responsabile dell’abuso per averlo concretamente realizzato, rilevando tale aspetto esclusivamente sotto il profilo della responsabilità penale, ma non certo ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione.
L’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva, infatti, può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione.
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Non può determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione la mancata indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza allo stesso ordine, in quanto, come sostenuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria. Persiste infatti la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. Quindi, l’individuazione dell’area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all’acquisizione del bene”.
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2.3. Inoltre, appare legittimo rivolgere l’ordine di demolizione nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che tale soggetto si sia reso responsabile dell’abuso per averlo concretamente realizzato, rilevando tale aspetto esclusivamente sotto il profilo della responsabilità penale, ma non certo ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione; l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva, infatti, può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Lombardia, Milano, II, 03.05.2018, n. 1198; 27.02.2018, n. 574; 03.11.2016, n. 2013, TAR Sicilia, Catania, I, 20.09.2016, n. 2261).
2.4. Pertanto, la censura deve essere respinta.
3. Con la seconda doglianza si deducono la genericità e l’indeterminatezza dell’ordinanza di demolizione per mancata specifica individuazione sia dell’area interessata dall’asfaltatura abusiva che dell’eventuale area di sedime che verrebbe acquisita di diritto al patrimonio comunale in caso di inottemperanza da parte della ricorrente.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che in data 05.05.2017 gli Uffici comunali hanno trasmesso alla ricorrente la planimetria catastale contenente l’indicazione dei mappali da acquisirsi in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione (all. 11 del Comune); in ogni caso deve sottolinearsi come fosse possibile individuare agevolmente le parti di strada su cui intervenire al fine di rimuovere l’asfaltatura abusivamente realizzata, vista la sua immediata rilevabilità.
Ciò rende irrilevante l’originaria omissione del Comune, che ha provveduto celermente a trasmettere la planimetria, comunque non indispensabile ai fini dell’ottemperanza.
3.2. Ulteriormente va evidenziato come non possa determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione la mancata indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza allo stesso ordine, in quanto, come sostenuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, “l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria. Persiste infatti la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. Quindi, l’individuazione dell’area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all’acquisizione del bene” (Consiglio di Stato, VI, 05.01.2015, n. 13; altresì, TAR Lombardia, Milano, II, 02.05.2018, n. 1190; 18.07.2017, n. 1644) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.07.2018 n. 1886 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In base all'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
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Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.

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... per l'annullamento dell’ordinanza n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino -sportello unico per l'edilizia- ha ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione amministrativa ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
...
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino ha rilevato la mancata ottemperanza da parte del responsabile dell’ordine di demolizione n. 43 del 2015 emesso per la rimozione di opere edilizie realizzate sine titulo ed ha ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa pari ad euro 20.000 ai sensi dell'art. 3, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
Trattasi, nella specie, di opere realizzate senza titolo in area sottoposta a vincolo paesaggistico.
...
4.2 Con la formulata censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. 380 del 2001, il ricorrente deduce, sostanzialmente, che tale norma -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico-, assoggettando alla sanzione pecuniaria massima di Euro 20.000,00 tutti gli abusi commessi "sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'art. 27" del D.P.R. n. 380/2001 -senza tenere conto della relativa consistenza e della concreta lesività degli stessi, sulla base del mero presupposto oggettivo di essere stati realizzati sui predetti edifici ed aree ed a prescindere dalle effettive dimensioni delle opere (nel caso in esame, trattasi di “baracca in lamiera di 12 mq.”)-, contrasterebbe con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza.
A tale proposito il Collegio intende confermare il giudizio di infondatezza della prospettata censura ribadendo quanto già espresso nella sentenza n. 103 del 16.01.2017 nella quale è stato precisato che: “In base all'art. 31, comma 4- bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, Sent., 12/07/2016, n. 1105) “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.
In definitiva, la sollevata censura di illegittimità costituzionale dell'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico- si appalesa manifestamente infondata, per le ragioni innanzi illustrate
”.
5. Per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso è infondato e va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 06.07.2018 n. 1045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2018

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: immobile edificato a distanza inferiore dai limiti di legge - rilascio del permesso di costruire in sanatoria - doppia conformità – necessità assenso del confinante – parere (Legali Associati per Celva, nota 12.06.2018 - tratto da www.celva.it).

maggio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Sulla questione se il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive sarebbero viziati per difetto di legittimazione del destinatario poiché erroneamente indirizzati al sig. ... in proprio e non, invece, nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della .... s.a.s..
Il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima”.
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società.
Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.

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10. Il ricorso è infondato, per le ragioni che si espongono di seguito.
11. Con il primo motivo i ricorrenti allegano che il provvedimento impugnato, recante il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive, sarebbe viziato per difetto di legittimazione del destinatario. Ciò in quanto la nota comunale sarebbe erroneamente indirizzata al sig. Cr.Sa. in proprio, e non invece nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante di Im.Qu.Og. s.a.s.
11.1 Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il sig. Sa. aveva presentato in nome proprio la domanda di permesso di costruire in parziale sanatoria, qualificandosi come proprietario.
11.2 Ciò posto, nessuna illegittimità è ravvisabile nel provvedimento impugnato.
Deve tenersi presente, infatti, che il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 927/2015)” (così TAR Abruzzo, L'Aquila, 09.08.2016, n. 482).
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società (Cons. Stato, Sez. VI, 01.12.2015, n. 5426).
11.3 Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.
11.4 Il motivo va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il locale studio e il locale w.c. abusivamente realizzati non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono ampliamenti al di fuori della sagoma originaria.
Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente.
A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
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Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
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E' stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non può, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato.
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12. E’ pure infondato il secondo motivo, con il quale si sostiene, sotto diversi profili, che le opere abusive non sarebbero soggette alla sanzione demolitoria.
12.1 I ricorrenti affermano, anzitutto, che il locale studio e il locale w.c. costituirebbero mere pertinenze, contenute entro il limite del venti per cento del fabbricato principale, per le quali non sarebbe richiesto il rilascio del permesso di costruire.
Conseguentemente, si tratterebbe di abusi non soggetti alla sanzione della demolizione, ma soltanto a quella pecuniaria prevista dall’articolo 37 del d.P.R. n. 380 del 2011 per le opere realizzate in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.1.1 Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che le opere in esame non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono in ampliamenti al di fuori della sagoma originaria, come correttamente allegato dalla difesa comunale e come chiaramente risulta dagli elaborati progettuali depositati agli atti del giudizio. Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente. A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
12.1.2 Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.2 Non merita accoglimento neppure la seconda censura articolata nel secondo motivo, con la quale i ricorrenti lamentano che il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione delle opere di divisione interne, in quanto qualificabili come mero intervento di manutenzione straordinaria e, come tali, ammesse dalla disciplina urbanistica dettata dal PRG per gli edifici incompatibili con la destinazione della zona “M”, quale è il fabbricato residenziale sul quale le opere sono state eseguite.
12.2.1 Al riguardo, deve infatti osservarsi che –come correttamente evidenziato dalla difesa comunale– è stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non avrebbe potuto, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato. E, d’altro canto, l’adozione di un’ordinanza di demolizione riferita all’abuso nella sua interezza, per come dichiarato dal privato, costituisce una mera conseguenza del diniego dell’accertamento di conformità.
12.2.2 Tale esito, peraltro, non preclude la presentazione di una nuova istanza, al fine di regolarizzare la sola parte dell’intervento che si ritenga eventualmente conforme alla disciplina urbanistica, eseguendo, per il resto, l’ordinanza di demolizione.
12.3 Da ciò il rigetto di tutte le censure articolate con il secondo motivo di impugnazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, logicamente, che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
D’altro canto, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.

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16. I ricorrenti hanno domandato anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dal ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.
16.1 Al riguardo, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale, stante l’infondatezza nel merito della domanda.
16.2 La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2016, n. 4028).
D’altro canto, come correttamente rimarcato dalla difesa comunale, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
16.3 Da ciò il rigetto della domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive emanata in pendenza del termine per la presentazione della domanda di sanatoria edilizia, ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 (...), il g.a., chiamato ad applicare la sospensione di cui all'art. 44 l. 18.02.1985 n. 47, deve valutarne (così come per qualsiasi altra norma) la ricorrenza dei relativi presupposti in relazione al caso concreto, escludendola laddove le opere in questione non siano astrattamente condonabili, sotto il profilo oggettivo, temporale, finanziario.
La sospensione del giudizio di cui all'art. 44, l. 18.02.1985 n. 47 (richiamato dall'art. 32 d.l. n. 269 del 2003, conv. in l. n. 326 del 2003) non è applicabile in relazione alle opere assolutamente non suscettibili di sanatoria, come sono, tra le altre, le opere abusive eseguite ( ... ) in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell'art. 33, l. n. 47 del 1985).
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2.6. Quanto all’ultimo motivo, osserva il Collegio che l'intimazione contenuta nel provvedimento impugnato, relativa alla sola porzione di opera che, come visto, non è suscettibile di sanatoria, non viola il principio di sospensione fissato dall'art. 44 della l. n. 47/1985, atteso che tale principio non trova applicazione per le opere assolutamente insuscettibili di sanatoria.
Sul punto la giurisprudenza costante ha affermato che “in sede di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive emanata in pendenza del termine per la presentazione della domanda di sanatoria edilizia, ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 ( ... ), il g.a., chiamato ad applicare la sospensione di cui all'art. 44 l. 18.02.1985 n. 47, deve valutarne (così come per qualsiasi altra norma) la ricorrenza dei relativi presupposti in relazione al caso concreto, escludendola laddove le opere in questione non siano astrattamente condonabili, sotto il profilo oggettivo, temporale, finanziario. La sospensione del giudizio di cui all'art. 44, l. 18.02.1985 n. 47 (richiamato dall'art. 32 d.l. n. 269 del 2003, conv. in l. n. 326 del 2003) non è applicabile in relazione alle opere assolutamente non suscettibili di sanatoria, come sono, tra le altre, le opere abusive eseguite ( ... ) in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell'art. 33, l. n. 47 del 1985)” (TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 3816/2005; conf. TAR Campania-Napoli, Sezione IV, n. 18085/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 17690/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione IV, n. 16733/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 14660/2004 e TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 9527/2004).
2.7. In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso è infondato e va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.05.2018 n. 1288 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva” deve ritenersi “sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività del manufatto”.
Ciò in quanto “l’attività di repressione degli abusi edilizi costituisce manifestazione di potere non discrezionale, bensì del tutto vincolato, ancorato semmai ad un mero accertamento tecnico dello stato dei luoghi”.
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9. Sempre per l’infondatezza deve infine concludersi in ordine all’asserito difetto di motivazione, atteso che per giurisprudenza costante “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva” deve ritenersi “sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività del manufatto” (così Cons. St., sez. IV, 28.02.2017, n. 908); ciò in quanto “l’attività di repressione degli abusi edilizi costituisce manifestazione di potere non discrezionale, bensì del tutto vincolato, ancorato semmai ad un mero accertamento tecnico dello stato dei luoghi” (TAR Campania , Napoli, sez. III, 20.02.2018, n. 1096) (TAR Umbria, sentenza 11.05.2018 n. 303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti di autotutela sugli ordini di demolizione sono retti dai principi enucleati dalla Adunanza plenaria n. 9 del 2017.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Autotutela – Interesse pubblico – Motivazione - Limiti.
  
Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Sostituzione con sanzione pecuniaria – Valutabilità nella fase esecutiva del procedimento demolitorio
  
I provvedimenti di autotutela (anche di secondo grado) sugli ordini di demolizione, e dunque la loro riconferma, non incontrano i limiti stabiliti dalla plenaria 17.10.2017, n. 8 in ordine all’individuazione motivata dell’interesse pubblico ma sono retti dai principi enucleati dalla plenaria 17.10.2017, n. 9, con la conseguenza che non richiedono una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso stesso (1).
  
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che nel caso sottoposto al suo esame il Comune indotto in errore dall’appellante circa la consistenza delle opere sanande, l’interesse pubblico è da ritenere autoevidente e non richiede quindi una particolare ostensione argomentativa, secondo il recente insegnamento dell’Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 8; tale pronuncia, inoltre, ha avuto ad oggetto l’autotutela su provvedimenti ampliativi: nel caso di specie, invece, nella sostanza (come si dirà in prosieguo) si tratta della conferma di un ordine di demolizione per abusivismo edilizio.
Ha aggiunto che è pur vero che, con la su citata pronuncia, l’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità dell’interesse pubblico in re ipsa con riferimento all’esercizio del potere di autotutela sui titoli edilizi in sanatoria, quali atti di natura ampliativa, ma la vicenda in esame sottende l’esercizio di un potere sanzionatorio avente carattere ripristinatorio e doveroso
La Sezione (14.12.2016, n. 5262) ha peraltro già opinato, in epoca precedente a tale fondamentale pronuncia, che “allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa”.
   (2) Cons. St., sez. VI, 23.11.2017, n. 5472 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2018 n. 2799 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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7.3.2. Da tanto consegue anche l’infondatezza del terzo connesso profilo di censura, in quanto:
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essendo stato il Comune indotto in errore dall’appellante circa la consistenza delle opere sanande, l’interesse pubblico è da ritenere autoevidente e non richiede quindi una particolare ostensione argomentativa, secondo il recente insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2017; tale pronuncia, inoltre, ha avuto ad oggetto l’autotutela su provvedimenti ampliativi: nel caso di specie, invece, nella sostanza (come si dirà in prosieguo) si tratta della conferma di un ordine di demolizione per abusivismo edilizio;
   - questa Sezione ha peraltro già opinato, in epoca precedente a tale fondamentale pronuncia, che “
allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa” (cfr. sentenza 14.12.2016, n. 5262);
   - è pur vero che, con la su citata pronuncia, l’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità dell’interesse pubblico in re ipsa con riferimento all’esercizio del potere di autotutela sui titoli edilizi in sanatoria, quali atti di natura ampliativa, ma la vicenda in esame sottende l’esercizio di un potere sanzionatorio avente carattere ripristinatorio e doveroso; in ogni caso i principi espressi dall’Adunanza plenaria sono comunque estensibili alla controversia in esame;
   - deve infatti rilevarsi che
anche nel caso di specie il potere di autotutela esercitato dall’amministrazione, avente ad oggetto un precedente provvedimento repressivo dell’ordine demolitorio invece che un titolo edilizio risultato illegittimo, sottende “l’evidente esigenza di un deciso contrasto al grave e diffuso fenomeno dell'abusivismo edilizio, che deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con la piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità)”;
   - non va peraltro trascurato, per rimarcare nella specie la natura vincolata dell’atto oggetto del presente giudizio, che
l’ordine demolitorio rivitalizzato dall’amministrazione comunale non solo non risulta più intaccato nella sua portata effettuale dalle derminazioni in autotutela dell’amministrazione, ma nemmeno è stato interessato da alcun intervento annullatorio dell’Autorità giurisdizionale;
   - poiché viene in considerazione, nel caso di specie, un titolo in sanatoria di carattere parziale, il provvedimento oggetto di gravame non è espressione del potere di autotutela decisoria, intimamente discrezionale, ma si fonda sulla mera presa d’atto del perimetro abilitativo della sanatoria, la cui validità non è quindi messa in discussione;
   -
nel caso di specie viene infatti in considerazione un provvedimento di assenso postumo avente ad oggetto soltanto una parte delle opere oggetto della relativa istanza, di guisa che quella residua risulta estranea all’alveo della sanatoria stessa, nel rispetto quindi del principio secondo cui i limiti imposti dal legislatore alla concessione della sanatoria sono tassativi e non soggetti ad “alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della PA (Cons. giust. amm., n. 941 del 2009), onde consentire la tutela di valori fondamentali (a livello costituzionale ed internazionale) quali il governo del territorio, l’ambiente, il paesaggio;
   - dagli atti di causa si evince che la società ha assunto una condotta tale da indurre in errore l’amministrazione, per avere affermato in sede giurisdizionale, contrariamente al vero, che le opere descritte nell’ordinanza demolitoria prot. n. 39669/6924 del 03.10.1996 erano oggetto della domanda di condono n. 422 del 1995;
   - tale condotta è pertanto inidonea a consolidare una posizione di affidamento secondo le stesse coordinate ermeneutiche elaborate dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 8 del 2017;
   -
deve escludersi, in definitiva, che le cautele divisate dall’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 possano trovare ingresso in un caso come quello in esame stante la doverosità dell’intervento repressivo della P.A. e l’incidenza dell’autotutela su un provvedimento d’indole sanzionatoria e non certo di carattere autorizzatorio o comunque ampliativo.
7.3.3. Non può configurarsi inoltre alcun conflitto con il decreto del Presidente del Tar Toscana, sez. III, n. 4438 del 04.09.2003 -come dedotto a pagina 7 del ricorso di primo grado- in quanto con tale pronuncia monocratica si dava semplicemente atto dell’intervenuta revoca del provvedimento demolitorio con l’atto del 01.02.1997 e pertanto, al di là dell’uso di formule di mero stile, non postulava alcuna valutazione circa l’effettiva integrale soddisfazione dell’originaria pretesa della parte ricorrente in modo da acquisire forza di giudicato.
7.4. Sono del pari infondati gli ulteriori vizi-motivi articolati avverso il provvedimento impugnato (pagine 8 e ss. del ricorso di primo grado), in quanto:
   - non vi è alcuna interferenza tra il provvedimento impugnato ed il (previo) parziale accoglimento della domanda di sanatoria, stante la rilevata diversità delle aree interessate dai rispettivi interventi;
   - la reviviscenza dell’ordinanza demolitoria del 03.10.1996 non è preclusa dal fatto che la stessa era stata precedentemente revocata comportando l’atto impugnato il travolgimento proprio di tale precedente determinazione di autotutela;
   - l’impugnato provvedimento nemmeno può ritenersi precluso dall’istanza di irrogazione di sanzione pecuniaria del 24.06.2003 rimasta inevasa non assumendo tale iniziativa la valenza di domanda di sanatoria;
   -
i presupposti (normativi ed ermeneutici) dell’istituto della fiscalizzazione dell’illecito edilizio si pongono infatti su un piano ontologicamente diverso da quelli della sanatoria sia perché esso trova il proprio fondamento nella impossibilità di rimuovere le conseguenze dell’illecito senza creare danni irreparabili alla parte di edificio eseguita in conformità al permesso a costruire sia perché il pagamento della sanzioni pecuniarie, se esclude che opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2011, n. 5412);
   - va altresì rilevato che, come da orientamento ormai pienamente consolidato di questo Consiglio (da ultimo, sez. IV, 27.07.2017, n. 3728) “
la P.A. non ha alcun obbligo di reiterare l’ingiunzione a demolire dopo che ha respinto una istanza di sanatoria presentata successivamente all’originario ordine di demolizione (cfr. ex plurimis sez. V, n. 466 del 2015 e Sez. VI, n. 1909 del 2013 cui si rinvia a mente dell'art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)”;
   - ad ogni modo, detta istanza contiene espresso riferimento all’ordinanza demolitoria di cui al provvedimento prot. 37771 del 21.10.1997 che riguarda le opere oggetto della domanda di sanatoria n. 423 del 1995, insistenti come detto sul mappale n. 535, invece che le diverse opere, pur della medesima consistenza, di cui all’ordinanza di demolizione prot. n. 39669/6924 del 03.10.1996;
   - la pronuncia cautelare che abbia, seppur temporaneamente, fatto venir meno l’obbligo di dare esecuzione all’ordine di ripristino dello status quo ante incide sul decorso del termine di 90 giorni concesso agli interessati per provvedere nel senso che questo riprende a decorrere dopo il venir meno degli effetti della stessa pronuncia, di tal che l’ordinanza cautelare del Tar per la Toscana (n. 483 del 03.06.1997) ha comportato la sospensione dell’ordinanza demolitoria del 03.10.1996 soltanto a decorrere dall’intervento della pronuncia cautelare invece che, retroattivamente, dalla data di emanazione del provvedimento impugnato;
   - va quindi escluso che, come si assume dall’appellante, l’accoglimento della domanda cautelare abbia assunto carattere ostativo alla consumazione del termine di novanta giorni prescritto dalle legge per la sua esecuzione essendo questo, avuto riguardo alla data cui risale la notificazione dell’ordine demolitorio (09.10.1996), già ampiamente decorso al momento del pronunciamento cautelare;
   - né la validità della sanzione demolitoria può dirsi inficiata dalla vagheggiata possibilità di applicare, in sua vece, la sanzione pecuniaria a norma dell’art. 12 della legge n. 47 del 1985, in quanto “
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: il dato testuale della legge è univoco ed insuperabile, in coerenza col principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso. La norma, inoltre, è chiara nel riferirsi soltanto al caso in cui si sia in presenza di opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.11.2017 n. 5472).
8. Infondate sono anche le censure articolate nei riguardi del provvedimento sub b) del precedente § 1 (pagine 12 e ss. del ricorso di primo grado) avendo la società valorizzato ancora una volta la circostanza della presentazione di istanza di irrogazione di sanzione pecuniaria sostitutiva di quella demolitoria.
Vale al riguardo osservare, come da orientamento di questa Sezione, che “
l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa. La giurisprudenza ha pacificamente confermato tale lettura, affermando che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione. Né in senso ostativo può assumere rilevanza l'assenza di motivazione specifica sulle ragioni d'interesse pubblico perseguite mediante l'acquisizione, essendo in re ipsa l'interesse all'adozione della misura, stante la natura interamente vincolata del provvedimento (ex multis Cons. di Stato, Sez. IV, 05.05.2017 n. 2053 e Sez. V, 15.07.2013, n. 3834)” (cfr. sentenza 27.07.2017, n. 3728).
Ne consegue che
la prospettata impossibilità di demolire le opere abusive senza pregiudizio della parte costruita legittimamente, a tacer della necessità di fornire ogni dimostrazione al riguardo incombente sul medesimo istante, può impedire l’esecuzione in danno dell’ordine demolitorio ma non anche l’effetto acquisitivo dell’area di sedime siccome contemplato come automatico dalla normativa in materia (art. 31 del D.P.R n. 380 del 2001).
Va altresì evidenziato che il provvedimento in questione concerne le richiamate ordinanze demolitorie prot. n. 37771 e n. 37773 del 21.10.1997, relative alle opere insistenti sul mappale n. 535, non interessate da alcun provvedimento di ritiro o annullamento giurisdizionale sì da conservare piena efficacia repressiva delle opere ivi contestate.

EDILIZIA PRIVATA: La lamentata violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, non sussiste ai fini dell’esercizio del potere repressivo in materia edilizia avendo questo carattere interamente doveroso.
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L’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso.
In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.
In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, né un'ampia motivazione.

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7.2. Infondato è il primo motivo del ricorso instaurativo della lite (pagina 6), col quale si lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento; invero, tale diaframma partecipativo non è necessario ai fini dell’esercizio del potere repressivo in materia edilizia avendo questo carattere interamente doveroso.
A tal riguardo, il ricorrente valorizza la natura di secondo grado dell’atto impugnato essendo inteso al ritiro della determinazione a sua volta repressiva dell’ordine demolitorio, lamentando quindi la mancanza del profilo motivazionale richiesto dall’invocato art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in punto di interesse pubblico.
La deduzione non può essere condivisa, in quanto, come opinato anche di recente da questa Sezione (sentenza 28.03.2018, n. 1959), il potere di autotutela costituisce la riedizione del potere originariamente esercitato in modo da essere attratto alla relativa disciplina.
Non va trascurata infatti la circostanza che, attraverso l’atto impugnato, l’amministrazione, nel ritirare il precedente provvedimento di autotutela, ha di fatto riesercitato il potere sanzionatorio edilizio, per il quale, secondo orientamento pretorio tanto consolidato da assurgere a jus receptum, non si richiede la previa instaurazione del contraddittorio procedimentale innescato dall’avviso di avvio del procedimento per la natura vincolata della irroganda sanzione.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29.11.2017, n. 5595), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198), né un'ampia motivazione”.
7.2.1. Comunque la censura risulta neutralizzata anche per effetto del principio di dequotazione dei vizi formali di cui all’art. 21-octies della medesima legge n. 241 del 1990, in quanto, come si dirà in prosieguo, la società ricorrente non avrebbe potuto offrire all’attenzione dell’amministrazione circostanze di fatto e di diritto tali da indurre a determinazioni diverse da quella adottata
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2018 n. 2799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2018

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: permesso di costruire in sanatoria – immobile in comproprietà – necessità del consenso di tutti i comproprietari per il rilascio del titolo abilitativo richiesto – parere (Legali Associati per Celva, nota 06.04.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di Ayas ha ricevuto una domanda di Permesso di Costruire in sanatoria per opere di risanamento e rimodellazione di giardino a servizio di edificio esistente, in seguito all’esecuzione di opere di sostituzione della fognatura gravemente danneggiata. Le opere erano state eseguite senza alcun titolo autorizzativo.
A seguito dell’istruttoria eseguita dall’Ufficio tecnico comunale si è verificato che detto terreno non appartiene in modo esclusivo al richiedente ma anche ad altri intestatari che non risultano presenti nella richiesta.
Al fine del rilascio del provvedimento , quindi, è stato richiesto di integrare la domanda con la firma di tutti i comproprietari.
In data 22/01/2018 è pervenuta una lettera da parte di un comproprietario non richiedente la sanatoria che specifica che “...declina ogni responsabilità riguardo alle opere eseguite su detta corte in quanto del tutto estranea ai lavori per i quali è stata richiesta sanatoria. Ella , non ha conoscenza degli interventi effettivamente eseguiti sulla corte in questione , non li ha autorizzati e non ha incaricato né un professionista né un impresa ad eseguirli. E’ stata inoltre avvisata delle richiesta di sanatoria solo a posteriori ….. Si riserva di adire le vie legali nel caso se ne presentasse l’esigenza.”
Riferimenti normativi: Codice civile; Art. 1102 del codice civile; Ordinanza della Cassazione Sez. VI n. 5729 del 23/03/2015; Sentenza TAR Molise n. 101 del 19/03/2008, Sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV n. 3823 del 07/09/2016
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Nessuna
Quesiti: Con la presente si richiede se il Comune sia tenuto a richiedere la condivisione della domanda da parte di tutti i comproprietari oppure possa rilasciare il titolo abilitativo in sanatoria al solo richiedente comproprietario.

marzo 2018

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: immobile realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico in assenza di titolo – accertamento positivo di compatibilità – istanza di rilascio concessione in sanatoria con mutamento della destinazione d’uso – provvedimenti consequenziali in capo all’Ente locale – parere (Legali Associati per Celva, nota 28.03.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: In data 21.03.1986 il proprietario di un immobile rurale, realizzato abusivamente in area sottoposta a vincolo paesaggistico, presenta una richiesta di condono ai sensi della legge n. 47 del 28.02.1985. L’amministrazione comunale non rilascia il condono poiché la Soprintendenza si esprime con parere negativo con provvedimento n. 9923/TP del 20.05.2002 (in allegato).
I nuovi proprietari dell’immobile, in data 13.07.2017, presentano presso la Soprintendenza domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica proponendo, questa volta, sulla base delle motivazioni del provvedimento di diniego del 2002, il recupero del fabbricato con intervento di adeguamento e rimozione delle superfetazioni. Tuttavia il recupero del fabbricato prevede la demolizione, la ricostruzione e il contestuale cambio di destinazione d’uso (da agro-silvo-pastorale ad abitazione temporanea).
La struttura regionale preposta alla tutela del vincolo, riesaminato il caso in questione, si esprime ‘con parere favorevole al mantenimento in opera di quanto realizzato e dispone la realizzazione degli interventi di adeguamento e rimozione delle superfetazioni di cui agli allegati elaborati progettuali, da ultimarsi nel termine di otto mesi dalla data di notifica” (nota n. 825/TP del 07.08.2018 in allegato).
Riferimenti normativi: .
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: .
Quesiti: L’Amministrazione comunale chiede come procedere al fine di consentire la realizzazione delle disposizioni impartite dalla Soprintendenza, tenuto conto che le stesse si inseriscono nel procedimento di condono edilizio del 1986 col quale si chiedeva solo di regolarizzare un manufatto rurale abusivo, e come consentire il contestuale cambio di destinazione d’uso, tenuto conto dell’imprescindibile unitarietà dell’intervento proposto e dell’onerosità dello stesso.

EDILIZIA PRIVATA: L. Vergine, EFFETTI DELLA DOMANDA IN SANATORIA EX ART. 36 DEL DPR 380/2001 IN CASO DI PREGRESSA ADOZIONE DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE. Breve nota alla sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia–Lecce.
...
La sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia –Sez. I di Lecce– esamina il caso del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione con l’unico motivo della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001.
Tale disposizione espressamente prevede che decorsi 60 giorni dall’istanza senza che l’amministrazione si pronunci si formi il silenzio-rigetto (III comma), che, se non impugnato, rende definitivo il provvedimento implicito di diniego.
La novità dell’arresto giurisprudenziale del Tar è rappresentato dal principio secondo cui anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto –precisa il TAR– la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
Questo indirizzo è conforme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria. Sostenere che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (Cons. di Stato, sez. VI, 04.04.2017 n. 1565) (22.03.2018 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
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La ricorrente ha impugnato l'ordinanza n. 25 del 25.11.2016 con la quale il Comune di Seclì le ha intimato la demolizione di un fabbricato in muratura della superficie di mq. 83,67, realizzato in assenza del previo rilascio del necessario titolo edilizio.
Nell’atto introduttivo la ricorrente ha allegato di avere presentato, in data 24.02.2017, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed ha eccepito, come unico motivo di ricorso, la conseguente illegittimità sopravvenuta dell’atto impugnato.
Il Comune di Seclì si è costituito in giudizio e con memoria depositata in data 19.01.2018 ha evidenziato il formarsi del silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001 sull’istanza presentata dalla ricorrente, essendo decorsi sessanta giorni dal deposito senza che l’Ente si sia espresso favorevolmente e non avendo, peraltro, la signora Mo. articolato alcuna osservazione dopo l’invio da parte del Comune del preavviso di diniego ex art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990, né prodotto l’ulteriore documentazione preannunciata con mail del 18.05.2017.
Il Collegio all’esito del giudizio, sulla base delle difese assunte dalle parti, degli atti prodotti e dei principi applicabili alla materia, ritiene il ricorso infondato.
Invero, la ricorrente ha articolato quale unica doglianza l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento impugnato, per effetto della presentazione della domanda ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001in relazione al fabbricato abusivo, ma su tale domanda, come dimostrato dall’Ente convenuto, si è formato il silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001, provvedimento implicito che la signora Mo. non ha impugnato nei termini di legge, con conseguente consolidamento dell’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sentenza n. 1565 del 2017) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.03.2018 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
L
a questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981.

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4) L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001, possibilità negata dal Comune di Aramengo nel caso in esame, nonostante la richiesta in tal senso presentata dai ricorrenti.
4.1) Il citato art. 31 (“Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”) così dispone al comma 4-bis, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione: “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima…”.
Nel caso in esame la sanzione è stata irrogata nella misura massima in quanto gli abusi sono stati realizzati dai ricorrenti in area in cui “gli elementi di pericolosità geomorfologica sono tali da impedirne l’utilizzo”.
A sua volta l’art. 16 della legge n. 689/1981 così dispone al primo comma: “E' ammesso il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione”.
4.2) I ricorrenti sostengono:
   a) che l’istituto della riduzione della sanzione ha portata generale, come risulta dall’art. 12 della stessa legge n. 689/1981, secondo cui: “Le disposizioni di questo Capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è prevista in sostituzione di una sanzione penale…”; tale istituto è applicabile anche alle sanzioni pecuniarie in materia edilizia, non essendovi disposizioni in senso contrario, né incompatibilità, posto che tali sanzioni presentano natura punitiva (e non ripristinatoria) avendo finalità repressive e preventive; e ciò vale anche per la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001;
   b) che il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta di riduzione della sanzione è comunque illegittimo perché totalmente privo di motivazione.
4.3) Come emerge dalle stesse censure formulate nel ricorso, la questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
4.4) Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
4.5) La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981. Perciò il Comune di Aramengo ha legittimamente opposto un diniego alla richiesta in tal senso formulata dai ricorrenti, senza che fosse necessaria una particolare, più dettagliata motivazione.
5) In conclusione, le censure formulate nel ricorso risultano infondate e il ricorso stesso va respinto. Lo stesso vale per i motivi aggiunti, in cui sono formulate censure di illegittimità derivata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 20.03.2018 n. 336 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ORDINE DI DEMOLIZIONE CONSERVA LA SUA EFFICACIA NEI CONFRONTI DELL’EREDE DEL CONDANNATO E NON È CONTRARIO ALLA CEDU.
Nell’ipotesi di acquisto dell’immobile per successione mortis causa intervenuto dopo la irrevocabilità della sentenza di condanna, l’ordine di demolizione conserva la sua efficacia nei confronti dell’erede del condannato stante la preminenza dell’interesse pubblico cui è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, ovverosia la tutela dell’assetto paesaggistico od urbanistico, rispetto a quello privatistico della conservazione del manufatto nel proprio patrimonio vantato dall’avente causa, non entrando in gioco, in ragione della diversa natura rivestita dalla ingiunzione demolitoria, il carattere personale della pena; ne discende, altresì, che l’ordine demolitorio non perseguendo, a differenza delle sanzioni penali detentive e pecuniarie, alcuna finalità punitiva, è del tutto conforme alla Convenzione e.d.u., essendo insuscettibile ad essere declinato in termini quantitativi che consentano di evidenziarne la particolare afflittività rispetto al patrimonio del condannato.
Il tema oggetto di attenzione da parte della S.C. con la sentenza in esame è quello relativo alla natura, penale od amministrativa, dell’ordine di demolizione ed alla sua compatibilità con i principi fissati dalla giurisprudenza della Corte e.d.u. con riferimento, in particolare, agli artt. 7 e 1, protocollo n. 1 della Convenzione e.d.u.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con cui il Tribunale, adito in funzione di G.E., aveva rigettato il ricorso con cui l’interessata, destinataria di ordine di demolizione delle opere edilizie abusive per le quali era stata pronunciata nei suoi confronti sentenza penale di condanna da parte dello stesso Tribunale, divenuta irrevocabile, aveva richiesto la revoca dell’ingiunzione demolitoria sul presupposto, per quanto qui interessa, della sua sopravvenuta estinzione per prescrizione e della propria estraneità al procedimento penale, essendo stata la pronuncia di condanna e la conseguente sanzione accessoria resa nei confronti di altro soggetto, deceduto, cui era subentrata jure successionis.
Avverso tale sentenza aveva proposto ricorso per cassazione l’interessata, in particolare sostenendo che l’ordine di demolizione non può ricadere su di un soggetto estraneo all’illecito penale, tale essendo la condizione della stessa, erede del condannato deceduto, e che sotto tale profilo l’ordinanza impugnata si poneva in contrasto con i principi sia sovrannazionali (art. 7 Cedu) che interni (art. 42 c.p.) secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che non abbia commesso, dovendo la pena seguire la persona e non potendo ricadere su soggetti ad essa estranei: anche considerando la natura amministrativa dell’ordine di demolizione, trattasi pur sempre di una pena accessoria alla condanna penale, tanto è vero che la stessa viene revocata nel caso di improcedibilità dell’azione penale o per morte del reo quando il decesso interviene in corso di causa.
La Corte di cassazione, nel respingere il ricorso dell’interessata, ha ricordato che è pacifico nella giurisprudenza di legittimità che l’ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato: esso conserva, pertanto, la sua efficacia anche nei confronti dell’erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall’ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Cass. pen., Sez. III, 11.12.2009, n. 47281, A., CED, 245403; Id., Sez. III, 23.10.2015, n. 42699, C., CED, 265193 che ha ritenuto legittimamente eseguibile l’ordine di demolizione di immobile conferito, dall’erede dell’autore dell’abuso, in fondo patrimoniale, oggetto di successiva azione revocatoria esperita dai creditori).
È chiaro dunque che la titolarità del manufatto, a qualunque titolo conseguita, fa sì che anche i terzi subiscano le conseguenze della demolizione, allo stesso modo in cui sono soggetti agli effetti della acquisizione gratuita del manufatto con la relativa area di sedime al patrimonio indisponibile del Comune, d.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 31, in quanto la natura pubblicistica dell’ordine che colpisce il bene abusivo in ragione della lesione arrecata all’ambiente, prescinde dalle vicende traslative di natura civilistica (Cass. pen., Sez. III, 11.04.2014, n. 16035, A., CED, 259802; Id., Sez. III, 23.10.2015, n. 42699, C., CED, 265193).
Conclusione questa che peraltro vanifica, per i Supremi Giudici, alla radice l’ulteriore rilievo difensivo relativo all’eccessiva severità della pena ritenuta dalla Corte di Strasburgo quale elemento costitutivo della natura penale della sanzione: non perseguendo l’ordine di demolizione, a differenza delle sanzioni pecuniarie applicate nella fattispecie sottoposta all’esame dei giudici europei, alcuna finalità punitiva ne consegue l’insuscettibilità della medesima ad essere declinata in termini quantitativi che consentano di evidenziarne la particolare afflittività rispetto al patrimonio del condannato.
Né d’altra parte potrebbe ritenersi, sempre con riferimento all’ordinamento sovrannazionale, che la pronuncia resa dalla Corte di Strasburgo in ordine alla violazione dell’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e del conseguente principio del ne bis in idem discendente dal sistema del doppio binario, amministrativo e penale, relativo alle norme di diritto interno volte alla repressione degli abusi di mercato in seguito alle modifiche apportate dalla L. 18.04.2005, n. 62 al D.Lgs. 24.02.1998, n. 58 per essere stati i ricorrenti perseguiti, dopo l’applicazione delle sanzioni amministrative particolarmente afflittive sul piano patrimoniale, nell’ambito di un procedimento penale per gli stessi fatti, possa avere ricadute dirette sulla fattispecie in esame (cfr. Cedu 04.03.2014, Grande Stevens c. Italia) nella quale in tanto scatta, nell’ottica di garantire le esigenze di celerità sottese alla riduzione in pristino dell’assetto del territorio, l’ordine di demolizione giudiziale in quanto non abbia trovato esecuzione quello amministrativo: lungi dall’attuare una duplicazione sanzionatoria per il medesimo fatto illecito, la sanzione in esame resta sempre la medesima, e dunque di natura amministrativa, ancorché irrogabile dal giudice penale all’esito dell’affermazione della responsabilità penale che peraltro opera a prescindere dal fatto come sopra evidenziato che l’opera abusiva sia di proprietà del soggetto condannato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2018 n. 9886 - Urbanistica e appalti 3/2018).

febbraio 2018

EDILIZIA PRIVATA: IL RILASCIO DELLA AUTORIZZAZIONE ALL’OCCUPAZIONE TEMPORANEA DEL SUOLO PUBBLICO NON SCUSA L’IMPUTATO CHE COMMETTE ABUSI EDILIZI.
La valutazione dello stato soggettivo dell’imputato, al fine dell’accertamento della sua buona fede, idonea a escludere la colpevolezza, deve tenere conto tanto dei fattori esterni che possono aver determinato nell’agente l’ignoranza della rilevanza penale del suo comportamento, quanto delle conoscenze e delle capacità del medesimo, sicché è necessaria una siffatta indagine onde verificare la esistenza di uno stato di buona fede o la scusabilità dell’errore di diritto.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte sul tema dell’applicabilità della scriminante della buona fede nelle contravvenzioni edilizie in costanza di un convincimento soggettivo di liceità del proprio comportamento sotto il profilo urbanistico-edilizio.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui il Tribunale aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti dell’imputato in relazione al reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma1, lett. b), contestatogli per avere realizzato, in assenza di titolo abilitativo e in contrasto con gli strumenti urbanistici, una pedana delle dimensioni di metri 6x5 e della superficie di 30 metri quadrati, utilizzata come area per il consumo di alimenti nell’anno 2015 e nell’anno 2016 per un tempo superiore a novanta giorni, ritenendo mancante l’elemento soggettivo di tale reato, in conseguenza del rilascio da parte della amministrazione comunale di autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico per un periodo superiore a sei mesi, ai sensi della L.R. Emilia Romagna n. 15 del 2013, art. 7, lett. f).
Avverso tale decisione proponeva ricorso il PM, in sintesi sostenendo che era stato impropriamente ritenuto scusabile un errore sulla legge penale, eccependo l’irrilevanza dell’atto amministrativo favorevole adottato dalla amministrazione comunale a favore dell’imputato, trattandosi solamente della autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico e non anche ad edificare, inidonea a scusare l’errore sulla legge penale ritenuto configurabile dal Tribunale, ricordando comunque l’orientamento interpretativo secondo cui è obbligo del privato verificare comunque, anche in caso di rilascio di provvedimento favorevole da parte della pubblica amministrazione, la conformità delle opere edilizie alle norme urbanistiche.
La tesi ha convinto i Supremi giudici, che, nell’affermare il principio di cui in massima, hanno accolto il ricorso del P.M., rilevando come la sentenza risultava fondata esclusivamente sul dato formale del rilascio della autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico per un periodo non superiore a sei mesi, che avrebbe determinato nell’imputato la convinzione della liceità della sua condotta anche sul piano urbanistico-edilizio, in assenza di qualsiasi indagine a proposito delle conoscenze e delle informazioni assunte dall’imputato, nonché riguardo alle eventuali assicurazioni fornitegli dagli uffici amministrativi ai quali si era rivolto e alle prassi esistenti nella realtà territoriale di riferimento, cosicché risultava mancante il dato della evidenza della sussistenza della causa di proscioglimento che aveva determinato il G.I.P. a pronunciare la sentenza impugnata.
Nel caso in esame, il giudice, richiesto di emettere decreto penale di condanna nei confronti dell’imputato, aveva disatteso tale richiesta e pronunciato la sentenza di proscioglimento impugnata, ritenendo, sia pur implicitamente, evidente la mancanza di rilevanza penale della condotta dell’imputato, in assenza, però, di qualsiasi approfondimento circa le sue conoscenze della disciplina applicabile, il suo stato soggettivo, la sua eventuale buona fede, che avrebbero potuto ipoteticamente consentire di addivenire a una sentenza di proscioglimento per l’erroneo, ma incolpevole, convincimento della liceità della condotta (v., per i precedenti in materia: Cass. pen., Sez. VI, 22.06.2011, n. 43646, S., CED, 251045) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.02.2018 n. 8410 - Urbanistica e appalti 3/2018).

EDILIZIA PRIVATA: LA VALUTAZIONE DI ORDINE ECONOMICO INERENTE AL COSTO DELLE SPESE DI DEMOLIZIONE NON GIUSTIFICA IL MANTENIMENTO DELL’OPERA ABUSIVA.
La valutazione cui deve conseguire la non eseguibilità della demolizione (ovvero, il prevalente interesse pubblico e l’assenza di contrasto del manufatto con rilevanti interessi urbanistici), ove la stessa sia di ordine economico, inerente al costo delle spese di demolizione, non può qualificare l’interesse al mantenimento dell’opera abusiva, posto che ove assunta con criterio di indefettibile interesse pubblico al mantenimento dell’opera finirebbe per tradursi in fattore di contrasto con l’interesse a demolire, in contrasto con il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, che verrebbe in tale senso reso inoperante.
La questione affrontata dalla S.C. con la sentenza in esame concerne un tema assai rilevante nella pratica applicazione in sede esecutiva dell’ordine di demolizione, attinente alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali la P.A. può “bloccare” l’esecuzione di tale ordine in costanza di un interesse pubblico al mantenimento dell’opera.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con cui il Tribunale, quale giudice dell’esecuzione, aveva revocato l’ordine di demolizione delle opere abusive, di cui alla sentenza di condanna divenuta irrevocabile, in presenza di acquisizione del bene al patrimonio del Comune e dell’adozione di una delibera comunale con la quale veniva dichiarato l’interesse pubblico al mantenimento dell’opere abusiva.
In particolare, il Consiglio comunale aveva dichiarato la prevalenza dell’interesse pubblico alla conservazione del manufatto perché da destinarsi a concessione in locazione o dismissione in conformità con quanto previsto dalla L.R. Campania n. 5 del 2013, art. 1, comma 65, e del regolamento edilizio approvato dal Comune. Sulla scorta di tali dati di fatto, il Tribunale, con il provvedimento impugnato, aveva revocato l’ordine di demolizione imposto con la sentenza di condanna.
Contro tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione il P.M., in particolare sostenendo che la delibera del Comune, con cui era dichiarato il prevalente interesse pubblico alla conservazione del manufatto, conteneva una generica indicazione della destinazione dell’opera a “concessione in locazione o dismissione... in conformità a quanto previsto dalla L.R. n. 5 del 2013”, senza, peraltro, farne corretta applicazione in quanto la legge citata, che disciplina il c.d. housing sociale, all’art. 1, comma 65 prevede, quale criterio per l’assegnazione delle opere in questione, “riconoscendo precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongono di altra idonea soluzione abitativa, nonché procedure di un piano di dismissione degli stessi”, non risultando, per contro, che il Comune aveva in concreto verificato se l’occupante avesse i requisiti per concorrere all’assegnazione e non disponesse di altra utile dimora.
La tesi del P.M. è stata accolta dai giudici di legittimità che, nell’annullare l’ordinanza del tribunale, hanno ricordato che il Consiglio comunale può dichiarare legittimamente la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione alle seguenti condizioni:
   1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell’ipotesi di costruzione in zona vincolata, assenza di contrasto con interessi ambientali: in quest’ultimo caso l’assenza di contrasto deve essere accertata dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo;
   2) adozione di una formale deliberazione del consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti;
   3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc. (Cass. pen., Sez. III, 10.10.2008, n. 41339, C. e altra, inedita).
La natura eccezionale di tali ipotesi rispetto a quella che dovrebbe essere la ordinaria conseguenza, ovvero l’esito demolitorio, impone una interpretazione restrittiva dei presupposti che il giudice dell’esecuzione ha il potere-dovere di verificarne la sussistenza, non potendosi fondare, la delibera comunale che dichiara l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato, su valutazioni di carattere generale (Cass. pen.,Sez. III, 29.01.2013 n. 11419, B., CED, 254421; Id., Sez. III, 22.05.2013, n. 25824, CED, 257140).
Il tribunale non aveva dunque per i Supremi Giudici fatto corretta applicazione dei principi ermeneutici sopra riportati ed in particolare quello affermato nella sentenza (Cass. pen., Sez. III, 22.05.2013, n. 25824, cit.), nella quale è stato ribadito il principio secondo cui l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato non può essere fondato su un “generico” riferimento alla destinazione, in questo caso a “concessione in locazione o dismissione... in conformità a quanto previsto dalla L.R. n. 5 del 2013”, genericamente enunciato, e da quanto affermato anche da Sez. III, 29.01.2013, n. 11419 B., cit., secondo cui non può giustificarsi l’interesse concreto nel caso in cui, di fatto, la delibera costituisce piuttosto atto di indirizzo politico in quanto rimanda a successivi atti amministrativi (anche solo al fine di verificare i presupposti applicativi della Legge Regionale c.d. sull’housing sociale) e dunque, rimanda, in definitiva, la valutazione dei presupposti di legge cui l’art. 31 cit. condiziona la non operatività della demolizione.
Dunque, per la S.C., la valutazione di ordine economico, inerente al costo delle spese di demolizione, non può qualificare l’interesse al mantenimento dell’opera abusiva, posto che ove assunta con criterio di indefettibile interesse pubblico al mantenimento dell’opera finirebbe per tradursi in fattore di contrasto con l’interesse a demolire, in contrasto con il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, che verrebbe in tale senso reso inoperante (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.02.2018 n. 8055 - Urbanistica e appalti 3/2018).

gennaio 2018

EDILIZIA PRIVATAIl condono non salva l'immobile. Se è in zona sismica l'edificio abusivo può essere abbattuto. Una sentenza della Cassazione individua il pericolo di danno nel solo rischio di terremoto.
L'abuso edilizio compiuto in zona sismica che comprometta la stabilità di un edificio va abbattuto anche se è stato oggetto di condono. L'attualità del pericolo di danno deve valutarsi non già in riferimento allo stato asismico, bensì in relazione alla possibilità, sempre incombente nelle zone sismiche, di un movimento tellurico. Sicché dalla inosservanza delle prescrizioni tecniche deve desumersi una presunzione di instabilità della costruzione realizzata, e, quindi, una situazione di pericolo permanente, da rimuovere senza indugio alcuno.

È il principio espresso dalla Corte di Cassazione, II Sez. civile, con la sentenza 29.01.2018 n. 2115 con la quale è stato rigettato un ricorso contro la demolizione di un corpo di fabbrica realizzato sulla superficie sovrastante un immobile del tutto abusivo, con ripristino del lastrico solare preesistente.
I giudici di piazza Cavour ricordano che l'articolo 1127, secondo comma, c.c., fa divieto al proprietario dell'ultimo piano dell'edificio condominiale di realizzare sopraelevazioni precluse dalle condizioni statiche del fabbricato e consente agli altri condomini di agire per la demolizione del manufatto eseguito in violazione di tale limite.
Inoltre lo stesso dettato normativo impedisce altresì di costruire sopraelevazioni che non osservino le specifiche disposizioni dettate dalle leggi antisismiche. Fondando la necessità di adeguamento alla relativa normativa tecnica su una presunzione di pericolosità, senza che abbia rilievo, ai fini della valutazione della legittimità delle opere sotto il profilo del pregiudizio statico, il conseguimento della concessione in sanatoria relativa ai corpi di fabbrica elevati sul terrazzo dell'edificio. Atteso che tale provvedimento prescinde da un giudizio tecnico di conformità alle regole di costruzione.
Osservano ancora i cassazionisti che, in via generale, la salvaguardia delle condizioni statiche dell'edificio ha carattere assoluto. L'accertamento delle condizioni statiche non costituisce propriamente un limite all'esercizio del diritto a sopraelevare, ma un presupposto della sua esistenza. Il relativo divieto deve essere inteso non solo nel senso che le strutture del fabbricato devono consentire di sopportare il peso della sopraelevazione, ma anche nel senso che dette strutture devono permettere di sopportare –una volta eretta la nuova fabbrica– l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica.
Pertanto, quando le norme antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'articolo 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere superata esclusivamente mediante l'allegazione della prova, incombente sull'autore della nuova costruzione, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante, sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (articolo ItaliaOggi del 03.02.2018).
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MASSIMA
Osserva il collegio che, in via generale, l'art. 1127 c.c. (con particolare riferimento al disposto del comma 2°) prevede il rispetto di tre condizioni, di cui quella riguardante la salvaguardia delle condizioni statiche dell'edificio ha carattere assoluto.
L'accertamento delle condizioni statiche non costituisce propriamente un limite all'esercizio del diritto a sopraelevare, ma un presupposto della sua esistenza. Il relativo divieto deve essere inteso non solo nel senso che le strutture del fabbricato devono consentire di sopportare il peso della sopraelevazione, ma anche nel senso che dette strutture devono permettere di sopportare -una volta eretta la nuova fabbrica- l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica: pertanto, quando le norme antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'art. 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere superata esclusivamente mediante l'allegazione della prova, incombente sull'autore della nuova costruzione, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante, sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (v. Cass. n. 3196/2008 e Cass. n. 10082/2013).
Con riferimento al ricorso in questione è importante rilevare che la prescrizione dell'art. 1127, comma 2, c.c. si applica anche con riferimento alle sopraelevazioni realizzate dal proprietario del lastrico solare (in relazione a quanto previsto dal 1° comma della stessa norma), qualità ricoperta, nella fattispecie, dal dante causa dei coniugi Os.-Pi. (odierni ricorrenti e originari convenuti), il quale aveva iniziato la costruzione (in assenza di concessione edilizia ed in violazione della normativa antisismica), al di sopra dell'immobile degli attori, di un altro piano, utilizzando la superficie di mq. 50 a lui donata dai genitori, non risultando, quindi, decisiva, ai fini dell'applicabilità della norma censurata di cui all'art. 9 della legge n. 1684/1962, la circostanza che gli immobili contigui interessati debbano risultare tra loro in aderenza.
Del resto,
l'inosservanza delle norme antisismiche comporta il diritto alla riduzione in pristino non solo quando risultino violate norme integrative di quelle previste dall'art. 873 c.c. e segg. in materia di distanze, ma anche quando emerga una concreta lesione o il pericolo attuale di una lesione all'integrità materiale del bene oggetto di proprietà, ovvero si sia verificata la violazione di altra specifica disposizione delimitativa della sfera delle proprietà (in senso ampio) contigue, che conceda in via autonoma la tutela diretta.
In particolare, l'attualità del pericolo di danno deve valutarsi non già in riferimento allo stato asismico, bensì in relazione alla possibilità, sempre incombente nelle zone sismiche, di un movimento tellurico, sicché dalla inosservanza delle prescrizioni tecniche dettate per prevenire le conseguenze dannose del sisma deve desumersi una presunzione di instabilità della costruzione realizzata, e, quindi, una situazione di pericolo permanente, da rimuovere senza indugio alcuno
(cfr. Cass. n. 2335/1981; Cass. n. 5024/1991 e, più recentemente, Cass. n. 24141/2007).
Da ciò consegue la superfluità di un accertamento di pericolo attuale e di una motivazione necessariamente specifica al riguardo, stante l'immanenza del pericolo, per il futuro, nel fatto stesso dell'edificazione effettuata in violazione della normativa antisismica.
Sulla base di tali presupposti, la Corte distrettuale ha -con corretta e compiuta motivazione- espressamente evidenziato, in più passaggi, nella sentenza impugnata, come -ai fini della pronuncia di merito da adottare in ordine all'azione così come esperita- non rilevava lo stato peculiare dell'immobile di proprietà degli originari attori, quanto lo stato di sopravvenuto pericolo derivante dalla realizzazione della fabbrica nuova soprastante di proprietà degli attuali ricorrenti, avvenuta in violazione delle relative norme urbanistiche, edilizie e, soprattutto, antisismiche.

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
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L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato».
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7.- Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
8.- È indubbio che il Comune di San Pietro in Casale, allorché tra i motivi posti alla base della sospensione della D.I.A. ha identificato la carenza di titolo alla presentazione della medesima D.I.A. abbia inteso riferirsi, seppur implicitamente, alla carenza del titolo di proprietà che avrebbe legittimato l’intervento sanante di cui trattasi.
In tal senso, ad avviso del Collegio, non ci si trova al cospetto di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento quanto di un’indicazione che, seppur in modo sintetico, ha rilevato la carenza di presupposti per avvalersi della possibilità di ottenere un titolo postumo idoneo a sanare le opere abusivamente realizzate.
Sul punto, costituisce, invero, ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia, ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia ed anche la l.r. Em. Rom. n. 23 del 2004, art. 17) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
Nel caso di specie, la mancata acquisizione del consenso da parte del Condominio «Il Mu», odierno proprietario del bene, non può giustificarsi sulla base della asserita qualità di cointeressato che lo stesso Condominio rivestirebbe, dovendosi, al contrario, ritenere che il medesimo soggetto giuridico potrebbe astrattamente serbare un interesse alla rimessione in pristino dei luoghi e non già alla conservazione delle opere realizzate in difformità dal titolo abilitativo.
9.- Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inapplicabilità delle misure di salvaguardia al caso di specie poiché non viene in rilievo una D.I.A. ordinaria bensì una D.I.A. in sanatoria volta ad ottenere l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
La questione si porrebbe, ad avviso del ricorrente, poiché è vero che il R.U.E ha introdotto, anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la separazione acque bianche/acque nere ma lo stesso R.U.E., seppur adottato anteriormente alla presentazione della D.I.A. in sanatoria, è stato approvato in un momento successivo ad essa.
Tale circostanza deporrebbe, ad avviso della Er. s.r.l., per l’applicazione alla vicenda per cui è causa del pregresso assetto normativo comunale, ossia dell’art. 24 del previgente regolamento per il servizio di fognatura e depurazione approvato nel 1986.
9.1.- Il motivo non è meritevole di pregio.
9.2.- L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato» (Cass. pen. Sez. III, n. 21781 del 2011; sul punto già Cass., sez. III, n. 291 del 2004).
...
11.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato (TAR Emilia Romagna-Bolgna, Sez. II, sentenza 10.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione del manufatto abusivo deve essere eseguito anche nei confronti di terzi estranei al reato a cui è stata alienata la proprietà dell'immobile.
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce la demolizione.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, infatti, l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente.
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, ex art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha, infatti, carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.

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L'ordine di demolizione impartito dal giudice, configurando un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, stante la sua natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, non si estingue per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen..
Ed è stato anche precisato che tali caratteristiche dell'ordine di demolizione escludono la sua riconducibilità anche alla nozione convenzionale di "pena" elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, osservando che la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge».
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1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce la demolizione.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, infatti, l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente (Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Attardi, Rv. 259802; Sez. 3, n. 801 del 02/12/2010, dep. 2011, Giustino e altri, Rv. 249129; Sez. 3, n. 45301 del 07/10/2009, Roscetti, Rv. 245213, sez. 3, n. 22853 del 29.03.2007, Coluzzi, rv. 236880).
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, ex art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha, infatti, carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione (Sez. 3, n. 37120 dell'11.05.2005, Morelli, Rv. 232175; Sez. 3, n. 42781 del 21.10.2009, Arrigoni, non massim.; Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Rv. 259802; Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Rv. 265193).
2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, l'ordine di demolizione impartito dal giudice, configurando un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, stante la sua natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, non si estingue per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Rv. 264736; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e altro, Rv. 250336; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670), atteso che quest'ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali (Sez. 3, n. 39705 del 30/04/2003, Pasquale, Rv. 226573).
Ed è stato anche precisato che tali caratteristiche dell'ordine di demolizione escludono la sua riconducibilità anche alla nozione convenzionale di "pena" elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, osservando che la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge
» (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Rv. 265540; Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti e altri, Rv. 245918; Sez. 3, n. 47281 del 21/10/2009, Arrigoni, Rv. 245403, nonché da ultimo Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Rv. 267977, che ribadendo il principio in questione ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.01.2018 n. 249).

EDILIZIA PRIVATA: Per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio è necessario che ricorrano i requisiti sia dell’avvenuto pagamento dell’oblazione dovuta e degli oneri di concessione, che dell’avvenuto deposito di tutta la documentazione prevista per l’istanza di condono. Ciò affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica da parte dell’amministrazione comunale.
Pertanto, l’assenza di completezza della domanda di sanatoria osta alla formazione tacita del titolo abilitativo, potendosi esso formare per effetto del silenzio assenso soltanto se la domanda di sanatoria presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, rappresentando, il mero decorso del tempo, soltanto un elemento costitutivo, tra gli altri, della fattispecie autorizzativa.
In particolare la documentazione da produrre al momento della presentazione dell’istanza deve riguardare il tempo di ultimazione dei lavori, l’ubicazione, la consistenza delle opere e ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell’amministrazione comunale, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l’aspetto formale.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie, ai cui fini occorre la conformità della domanda di sanatoria al relativo modello legale.
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Per quanto concerne la mancata comunicazione di avvio del procedimento con riferimento al rigetto dell’istanza di condono occorre considerare che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere differente in considerazione dei vizi dell’istanza in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, come indicato in motivazione.
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Se il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Pertanto, quando risulta realizzato un manufatto abusivo, anche a distanza di tempo l’amministrazione deve emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento e il proprietario non si può di certo dolere dell’eventuale ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente.
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5. Parte ricorrente eccepisce ancora l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 35, comma 17, della l. n. 47 del 1985. In particolare, il ricorrente ha proposto nel 1986 una domanda di sanatoria e, in mancanza di alcuna risposta da parte del comune dei due anni successivi, si sarebbe formato il silenzio assenso.
Il motivo di impugnazione non risulta meritevole di accoglimento.
Come da costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St. 4703/2017; Cons. St. 187/2017) per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio è necessario che ricorrano i requisiti sia dell’avvenuto pagamento dell’oblazione dovuta e degli oneri di concessione, che dell’avvenuto deposito di tutta la documentazione prevista per l’istanza di condono. Ciò affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica da parte dell’amministrazione comunale.
Pertanto, l’assenza di completezza della domanda di sanatoria osta alla formazione tacita del titolo abilitativo, potendosi esso formare per effetto del silenzio assenso soltanto se la domanda di sanatoria presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, rappresentando, il mero decorso del tempo, soltanto un elemento costitutivo, tra gli altri, della fattispecie autorizzativa.
In particolare la documentazione da produrre al momento della presentazione dell’istanza deve riguardare il tempo di ultimazione dei lavori, l’ubicazione, la consistenza delle opere e ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell’amministrazione comunale, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l’aspetto formale. Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie, ai cui fini occorre la conformità della domanda di sanatoria al relativo modello legale (TAR Catania, 24.03.2016, n. 869; TAR Lecce, 12.04.2012, n. 625).
Nel caso di specie, l’incompletezza della documentazione depositata emerge dalle richieste di integrazioni formulate da parte del comune resistente (doc. 5 del fascicolo di parte resistente), tra le quali presenta particolare rilievo la mancanza del titolo di proprietà o di altra documentazione idonea.
Sul punto, occorre precisare che la volontà contraria del proprietario appare ostativa alla stessa possibilità per il ricorrente di ottenere il provvedimento ad effetti incrementativi di sanatoria, in base al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa. Nel caso di specie il proprietario del bene immobile ha manifestato espressamente la propria contrarietà alla sanatoria dell’immobile, circostanza di per sé ostativa all’esito positivo della richiesta di condono formulata da parte ricorrente (di alcun valore è la mera variazione catastale, quale proprietà superficiaria, in mancanza di un titolo idoneo al trasferimento di un tale diritto dal dante causa al ricorrente).
L’originaria autorizzazione alla realizzazione del capannone contenuta nel contratto di locazione (da realizzarsi in senso conforme alla normativa urbanistica vigente) appare inidonea a consentire la realizzazione di un immobile difforme dalla normativa edilizia per poi chiederne la regolarizzazione; in sostanza altro è il consenso a realizzare un bene, altro è il consenso alla regolarizzazione o al condono (specie se si considera l’espresso dissenso manifestato dal proprietario).
La motivazione del provvedimento appare sufficiente per descrivere la violazione posta in essere nel caso di specie dal ricorrente. Il riferimento all’abusività deve, in particolare, essere collegato alla documentazione richiesta (doc. 5 del fascicolo di parte resistente ove emerge anche la consegna delle richieste di integrazione sia al ricorrente stesso che alla moglie) e non prodotta dal ricorrente, con la conseguenza che il rigetto dell’istanza di condono appare adeguatamente motivato con la mancanza della documentazione richiesta che si traduce nell’abusività dell’immobile per contrasto con la normativa edilizia.
La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, non destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. La giurisprudenza amministrativa ha infatti evidenziato che non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Pertanto, quando risulta realizzato un manufatto abusivo, anche a distanza di tempo l’amministrazione deve emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive (cfr. C.d.S., Sez. VI, 21.03.2017, n. 1267; Sez. VI, 06.03.2017, n. 1060 e n. 1058; Sez. V, 11.07.2014, n. 3568; Sez. IV, 31.08.2010, n. 3955): quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento e il proprietario non si può di certo dolere dell’eventuale ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente (cfr. C.d.S., Sez. VI, 21.03.2017, n. 1267; Sez. VI, 06.03.2017, n. 1060, cit.).
Per quanto concerne la mancata comunicazione di avvio del procedimento con riferimento al rigetto dell’istanza di condono occorre considerare che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere differente in considerazione dei vizi dell’istanza in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, come indicato in motivazione (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Parere in merito all'applicabilità del regime di pagamento sanzionatorio ridotto di cui all'art. 16, comma 1, della legge 689/1981 all'oblazione prevista per i titoli abilitativi in sanatoria dall'art. 22 della l.r. 15/2008 – Comune di Rieti (Regione Lazio, nota 03.01.2018 n. 3176 di prot.).

dicembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire - Effetti - Completamento opere - Limiti alla disponibilità dell'immobile abusivo - Vincolo di asservimento del fondo agricolo - Necessità di contestazione - Artt. 10, 30 e 44 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reato di esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire, per individuare la natura e la sussistenza di detta difformità non è necessario attendere il completamento dell'opera ove, da quanto già realizzato, si possa desumere che il manufatto, una volta ultimato, assumerebbe caratteristiche diverse da quelle progettate (Cass. Sez. 3, n. 13592 del 30/01/2008, Dinolfo).
Né può essere escluso il pericolo che la libera disponibilità dell'immobile abusivamente realizzato possa aggravare o protrarre le conseguenze dell'illecito ovvero agevolarne la commissione di altri (cfr. Sez. 3, n. 39731 del 28/09/2011, Rainone e altro, Rv. 251304) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57954 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale - Delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul restauro dell'assetto urbanistico violato - Incidenza delle delibere delle amministrazioni comunali - Incompatibilità con la loro demolizione - Necessità di precisa individuazione dell'immobile - Verifiche e poteri del giudice dell'esecuzione - Fattispecie: violazione di sigilli, plurime violazioni urbanistiche e reato paesaggistico - Art. 31 e 44 d.P.R. n. 380/2001 - delitto paesaggistico di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42/2004 - Art. 349 cod. pen..
La delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell'assetto urbanistico violato, sottraendo l'opera abusiva al suo normale destino di demolizione previsto per legge, non può fondarsi su valutazioni di carattere generale o riguardanti genericamente più edifici, ma deve dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo manufatto, precisamente individuato (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia, relativa a fattispecie nella quale la Corte ha reputato legittimo il rigetto, da parte del giudice dell'esecuzione, di istanza di sospensione dell'ordine di demolizione, in presenza di due delibere comunali aventi per oggetto i criteri per individuare l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive e i criteri per locare gli immobili già acquisiti al patrimonio comunale; conf. Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone; Sez. 3, n. 30170 del 24/05/2017, Barbuti; cfr. anche Sez. 3, n. 11419 del 29/01/2013, Bene, nella quale è stato chiarito che "Il giudice dell'esecuzione, al quale sia richiesto di revocare l'ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna, ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio comunale, che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell'assetto urbanistico violato") (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57942 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di "totale difformità" - Particolare tenuità del fatto e ordine di demolizione.
Ai fini della integrazione del reato di cui all'articolo 44, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato in "totale difformità" qualsiasi intervento che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentite per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso di costruire, dovendosi, a tal fine, considerare che i parametri normativi di riferimento enunciati dall'articolo 31 d.p.r. n. 380 del 2001 sono tra loro alternativi e non cumulativi e che, per stabilire l'entità della difformità, è necessario confrontare il realizzato con l'autorizzato nel senso che il giudice deve svolgere un preciso raffronto tra l'opera approvata e quella eseguita (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Comune di Montjovet – Scia per la realizzazione di un’autorimessa – Abuso edilizio – Richiesta di sanatoria – Parere (Legali Associati per Celva, nota 29.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Un cittadino ha presentato una SCIA per la realizzazione di un’autorimessa a servizio del proprio edificio residenziale.
A distanza di anni dalla conclusione dei lavori, su segnalazione del confinante, è stato effettuato sopralluogo per rilevare il segnalato abuso edilizio. Dal sopralluogo è emerso che parte dell’autorimessa era stata adibita a servizio igienico e a taverna, quest’ultimo locale così definito in quanto all’interno dello stesso era presente un cucinino (fornelli, lavandino), un forno, una stufa a legna, un divano, un tavolo con panche e sedie e vari suppellettili.
Il proprietario dell’edificio ha presentato richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria definendo cantina quel locale che nel corso del sopralluogo era stato identificato quale taverna e che lui stesso aveva così definito in documenti presentati in precedenza all’ufficio tecnico; non di poco conto il fatto che tale difformità d’uso sia stata di recente evidenziata al Comune anche dal vicino di casa sulla base della propria conoscenza diretta, con il quale il proprietario ha in essere contenzioso edilizio riguardante la costruzione in parola che ad oggi lo ha visto soccombere con obbligo di demolizione di una parte dell’autorimessa oltre che di altre opere pertinenziali.
Il progetto di sanatoria non evidenzia l’esecuzione di opere successive al sopralluogo effettuato dal Comune e nulla menziona in merito al fatto che la taverna sia poi diventata cantina.
Si ipotizza che il locale non possedendo i requisiti igienico-sanitari (luce e aerazione diretta dall’esterno) non potesse essere definito taverna e per questa ragione sia stato rinominato in cantina.
Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.
Riferimenti normativi: LR 11/1998
Quesiti: Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare.

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Sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
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Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività.
Invero:
   - "il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”;
   - "il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”.
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La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico.
In altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione.
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Il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con cui gli è stata irrogata una sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, pari a circa 33 milioni di lire, per aver realizzato opere in difformità dalla concessione edilizia (ampliamento della casa al mare): a sostegno del ricorso ha dedotto plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia contrastando le avverse pretese.
Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (Ad Plen. n. 9/2017; Cons. Stato, 28.02.2017, n. 908; id., IV, 12.10.2016, n. 4205; id., IV, 31.08.2016, n. 3750).
Analoghi principi valgono, ad avviso del Collegio, per l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione prevista dall’art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
E, invero, sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
Quanto ai dedotti vizi formali e procedimentali, il Collegio rileva che, nel caso di specie, non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di irrogazione della sanzione né la previa diffida a ripristinare lo stato dei luoghi poiché è stato lo stesso interessato a chiedere l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione ex art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività (cfr. TAR Veneto n. 473/2013 secondo cui “il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”; Cons. St. n. 4943/2016 secondo cui “il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”).
La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico: in altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione (cfr.: Cons. Stato, V, 30.09.1980 n. 800; TAR Veneto 23.04.1982 n. 393; TAR Veneto n. 1140/2001).
Per quanto sin qui esposto il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 07.12.2017 n. 1114 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Interventi di sostituzione edilizia su immobili condonati.
Dal quadro normativo vigente in Regione Lombardia, si ricava che gli interventi di sostituzione edilizia, previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009 n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012 n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia), non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono (massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
... quanto al ricorso introduttivo:
per l'annullamento:
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 12708 in data 11.03.2016, intitolato a "Comunicazione motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi art. 10-bis della Legge 241/1990 e s.m.i.", ad oggetto "Denuncia di inizio attività prot. 9447 del 24/02/2016 per "Sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con nuovo edificio residenziale di 4 piani fuori terra con mantenimento del volume esistente" in via Como - Foglio 15, mapp.le 221-227-228-229";
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 13914 in data 18.03.2016, recante "Riscontro ad integrazione del 16/03/2016 prot, 13403";
   - di ogni atto preordinato e connesso.
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 16.06.2016:
   -   del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 15490 in data 30.03.2016 avente ad oggetto “Comunicazione conclusione del procedimento mediante annullamento e diniego di Denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990 e s.m.i.”, in ordine alla DIA prot. n. 9447 del 24.02.2016;
   - dell'art. 45 delle n.t.a. del Piano delle Regole della variante al P.G.T. adottata con delibera C.C. di Lissone n. 33 dell’01.04.2016;
   - di ogni atto preordinato e connesso;
...
11. Con un’unica censura contenuta nel ricorso introduttivo e ribadita nei motivi aggiunti, gli interessati contestano l’argomentazione utilizzata dall’Amministrazione per paralizzare la loro iniziativa.
In particolare, Secondo il Comune di Lissone, nel caso specifico, l’intervento di sostituzione edilizia non sarebbe effettuabile, atteso che l’immobile da sostituite è stato assentito con provvedimento di condono e che gli immobili condonati non potrebbero godere di alcun beneficio diverso dalla possibilità di continuare a rimanere in essere con le loro proprie caratteristiche strutturali e funzionali.
Secondo i ricorrenti, invece, gli immobili condonati sarebbero assoggettabili alla medesima disciplina riguardante tutti i fabbricati regolarmente assentiti, non sussistendo alcuna valida ragione per riservare loro un trattamento diverso. Ne conseguirebbe che, contrariamente da quanto ritenuto dal Comune, la loro volumetria sarebbe utilizzabile al fine di effettuare interventi di sostituzione edilizia.
12. In proposito il Collegio osserva quanto segue.
13. Preliminarmente si deve osservare che
nella relazione tecnica allegata alla DIA del 24.02.2016, i ricorrenti hanno descritto l’intervento oggetto del presente giudizio, come <<intervento di sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con edificio residenziale di n. 4 piano fuori terra più soppalco non abitabile mantenendo il volume esistente>>, ed hanno ascritto lo stesso alla categoria della “nuova costruzione”.
14.
Il Comune nei provvedimenti impugnati ha a sua volta qualificato tale intervento come “sostituzione edilizia” di cui all’art. 27, terzo comma, lett. e), punto 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005.
Questa qualificazione –oltre a non essere incompatibile con quella fornita nella relazione tecnica,
posto che, come si vedrà, la “sostituzione edilizia” ricade nella più ampia categoria della “nuova costruzione– non è stata contestata dai ricorrenti i quali, nei loro atti difensivi, si limitano a sostenere che –contrariamente da quanto ritenuto dal Comune– gli interventi di sostituzione edilizia sarebbero realizzabili anche con riferimento ad edifici condonati.
15.
Il Collegio, pertanto, in mancanza di contrari elementi fattuali e giuridici dedotti dalle parti, ritiene di non potersi discostare dalla qualificazione effettuata dall’Amministrazione ed accettata dai ricorrenti.
16. Ciò premesso, deve ora osservarsi che,
nella Regione Lombardia, gli interventi di sostituzione edilizia sono previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009, n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012, n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia).
17. Con queste norme,
il legislatore regionale ha, fra l’altro, inteso incentivare la realizzazione di interventi volti alla demolizione di vecchi edifici non in linea con i livelli raggiunti dall’attuale evoluzione tecnologica (soprattutto per quanto concerne la materia del risparmio energetico) e la loro sostituzione con edifici moderni rispondenti ai parametri individuati dai più recenti approdi scientifici.
18. In particolare,
l’art. 3, terzo comma, della legge regionale n. 13 del 2009 ammette la possibilità di realizzare –anche in deroga alle disposizioni quantitative contenute negli strumenti urbanistici- interventi di sostituzione di edifici non residenziali, ubicati in zone a prevalente destinazione residenziale, con nuovi edifici, destinati esclusivamente a residenza, di volumetria non superiore a quella esistente.
19.
Questa possibilità è stata poi ribadita dall’art. 5 della legge regionale n. 4 del 2012.
20.
Il legislatore regionale è poi ulteriormente intervenuto in materia con l’art. 17, secondo comma, della legge regionale 18.04.2012, n. 7 (Misure per la crescita, lo sviluppo e l'occupazione), il quale ha aggiunto il punto 7-bis all’art. 27, comma 1, lett. e), della legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), ascrivendo alla categoria della “nuova costruzione” gli interventi di sostituzione edilizia di cui alla precedente normativa.
21. Ciò premesso, va ora osservato che
l'art. 5, terzo comma, lett. c), della citata legge regionale n. 13 del 2009 prevede che le disposizioni di favore contenute negli articoli precedenti non si applicano con riferimento agli <<... edifici realizzati in assenza di titolo abilitativo o in totale difformità, anche condonati>>.
22. Dal combinato disposto di queste norme si ricava dunque che
gli interventi di sostituzione edilizia non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono.
23.
In tale quadro appare evidente come, contrariamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, vi sono specifiche disposizioni normative di rango primario che vietano la realizzazione di interventi di sostituzione edilizia che abbiano ad oggetto edifici condonati.
24. Si deve pertanto ritenere che –siccome non è contestato che l’immobile in riferimento al quale gli stessi ricorrenti intendono realizzare un intervento di sostituzione edilizia è stato costruito abusivamente e successivamente condonato– tale intervento non sia realizzabile, stante la sussistenza delle disposizioni ostative di cui sopra si dato conto.
25. Per queste ragioni la censura in esame è infondata; di conseguenza, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2017 n. 1991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’ordinanza di demolizione adottata a distanza di anni dall’abuso.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Adottata a distanza di anni dall’abuso – Motivazione – Esclusione.
Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (1).
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   (1) La questione era stata rimessa dalla Cons. St., sez. VI, ord., 24.03.2017, n. 1337.
Ha ricordato l’Adunanza plenaria che sul punto si sono formati due orientamenti.
In base a un primo orientamento (ad oggi maggioritario) l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. In base all’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (Cons. St., sez. VI, 05.05.2016, n. 1774; id. 23.10.2015, n. 4880; id. 11.12.2013, n. 5943).
Aggiungasi che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. St., sez. IV, 28.02.2017, n. 908).
In base ad un diverso (e minoritario) orientamento, l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi -questa- in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione la quale indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Cons. St., sez. IV, 02.11.2016, n. 4577).
In base a un’opzione per molti aspetti simile a quella appena richiamata si è affermato che, quanto meno in alcuni ‘casi-limite’, l’ingiunzione di demolizione debba essere assistita da un’adeguata motivazione circa lo specifico interesse pubblico sotteso alla riduzione in pristino dell’area. Ciò si renderà necessario, in particolare: i) quando il proprietario del bene sia pacificamente persona diversa da quella che ha commesso l’abuso; ii) quando l’intervenuta alienazione della res non palesi finalità elusive; iii) quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione sia intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (Cons. St., sez. IV, n. 1016 del 2014; id., sez. V, n. 3847 del 2013).
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria la fattispecie in esame non è riconducibile al quadro generale dell’autotutela, non venendo in rilievo l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti legittimanti, ma la diversa ipotesi in cui l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un titolo legittimante (laddove –tuttavia– l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione). Si tratta, in definitiva, dei casi di doverosa –se pure tardiva– attivazione dell’ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
Ad avviso dell’Alto Consesso non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 9 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Giunge alla decisione di questa Adunanza Plenaria il ricorso in appello proposto dai signori Fi., An. e Fa.Ba. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui è stato respinto il ricorso da loro proposto avverso l’ordinanza del Sindaco del Comune di Fiumicino con la quale è stata loro ingiunta la demolizione di un immobile realizzato sine titulo oltre trent’anni prima dalla loro comune dante causa, la madre Co.Fi..
2. Come si è anticipato in narrativa,
viene chiesto a questa Adunanza Plenaria di chiarire la questione dell’onere motivazionale che grava in capo all’amministrazione in sede di adozione di un’ingiunzione di demolizione (nel caso in esame, conseguente alla realizzazione di un immobile in area vincolata nella radicale assenza di un valido titolo edilizio) e se in particolare, decorso un considerevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, gravi in capo all’amministrazione un onere motivazionale aggiuntivo, che non resti limitato al solo richiamo alla normativa urbanistica violata e alla conseguente necessità di ripristinare l’ordine giuridico compromesso.
Viene altresì chiesto di stabilire se uno specifico onere di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e concreto alla demolizione sia altresì ravvisabile nell’ipotesi in cui l’attuale proprietario del bene non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento del bene non denoti intenti elusivi della normativa in tema di onere di ripristino.
3. L’ordinanza di rimessione ha correttamente –sia pur sinteticamente– richiamato gli argomenti essenziali che sostengono le due principali tesi attualmente in campo.
3.1. In base a un primo orientamento (ad oggi maggioritario)
l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. In base all’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 10.05.2016, n. 1774; id., VI, 23.10.2015, n. 4880; id., VI, 11.12.2013, n. 5943).
Si è osservato al riguardo che
l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
Si è inoltre osservato al riguardo che,
laddove si annettesse rilievo in siffatte ipotesi al decorso del tempo –sia pure, al solo fine di incidere sul quantum di motivazione richiesto all’amministrazione-, si perverrebbe in via pretoria a delineare una sorta di ‘sanatoria extra ordinem’, la quale opererebbe anche nelle ipotesi in cui il soggetto interessato non abbia potuto –o voluto– avvalersi delle disposizioni normative in tema di sanatoria di abusi edilizi (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15.01.2015, n. 13).
3.2. In base a un diverso (e minoritario) orientamento,
l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi -questa- in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione la quale indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (in tal senso: Cons. Stato, IV, 02.11.2016, n. 4577).
In base a un’opzione per molti aspetti simile a quella appena richiamata
si è affermato che, quanto meno in alcuni ‘casi-limite’, l’ingiunzione di demolizione debba essere assistita da un’adeguata motivazione circa lo specifico interesse pubblico sotteso alla riduzione in pristino dell’area. Ciò si renderà necessario, in particolare: i) quando il proprietario del bene sia pacificamente persona diversa da quella che ha commesso l’abuso; ii) quando l’intervenuta alienazione della res non palesi finalità elusive; iii) quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione sia intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (in tal senso: Cons. Stato, IV, sent. 1016 del 2014; id., V, sent. 3847 del 2013).
A conclusioni non dissimili è pervenuta quella parte della giurisprudenza secondo cui
il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia nei confronti dell’amministrazione che del dante causa (in tal senso: Cons. Stato, IV, 04.03.2014, n. 1016; id., V, 15.07.2013, n. 3847; id., V, 24.11.2013, n. 2013).
4. Ad avviso di questa Adunanza Plenaria il dato di fondo da cui occorre prendere le mosse è costituito dall’oggettiva non riconducibilità della fattispecie in esame al quadro generale dell’autotutela.
Ed infatti, non viene qui in rilievo l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti legittimanti.
Al contrario, il caso che qui rileva si presenta in termini sensibilmente diversi e concerne la diversa ipotesi in cui l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un titolo legittimante (laddove –tuttavia– l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione).
Si tratta, in definitiva, dei casi (frequenti nella pratica) di doverosa –se pure tardiva– attivazione dell’ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
Al riguardo ci si limita a rilevare che:
   - nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo ma favorevole al proprietario, si radica comunque un affidamento in capo al privato beneficiato dall’atto in questione e ciò giustifica una scelta normativa (quale quella trasfusa nell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990) volta a rafforzare l’onere motivazionale gravante in capo all’amministrazione. Si tratta di stabilire sino a che punto e in che termini l’ordinamento si debba far carico di tutelare un siffatto stato di legittimo affidamento;
   - al contrario, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
In definitiva,
non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
5. Va d’altra parte osservato che, anche nelle sue declinazioni più estreme, la tesi maggiormente orientata al riconoscimento delle ragioni e delle prerogative proprietarie non giunge a riconoscere l’illegittimità dell’ordine di demolizione quale diretta conseguenza della sua tardiva emanazione, né postula una sorta di ‘sanatoria extra ordinem’ quale effetto dell’omessa o tardiva adozione del provvedimento demolitorio.
Ed infatti, le decisioni riconducibili a tale approccio pervengono soltanto –in maniera più o meno incisiva– a delineare in capo all’amministrazione che abbia omesso per un considerevole lasso di tempo di adottare l’ordine di demolizione un onere di motivazione sia in ordine alle ragioni di interesse pubblico –concreto e attuale– sottese alla demolizione, sia in ordine alla comparazione fra l’interesse pubblico al ripristino della legittimità violata e l’interesse privato alla permanenza in loco del manufatto.
La stessa sentenza della Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1016 del 2014 (invocata dagli appellanti a sostegno delle proprie tesi) non ha affermato l’illegittimità ex se dell’ordine di demolizione tardivamente adottato, ma ha soltanto individuato una serie di “casi-limite” in cui graverebbe comunque sull’amministrazione l’obbligo di motivare puntualmente in ordine alle ragioni sottese alla tardiva attivazione del potere ripristinatorio (la sentenza in questione ha individuato tali “casi-limite” nelle ipotesi in cui: i) il proprietario attuale non abbia commesso l’abuso; ii) l’alienazione in suo favore non palesi intenti elusivi; iii) fra il commesso abuso e il provvedimento demolitorio sia intercorso un notevole lasso di tempo).
5.1. Si osserva comunque al riguardo che non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
5.2. Una chiara conferma di quanto appena rappresentato si desume dal terzo periodo del comma 4-bis dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001 (per come introdotto dal comma 1, lettera q-bis), dell’articolo 17 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133), secondo cui “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
La disposizione appena richiamata chiarisce che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l’amministrazione del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche –e diverse– conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell’omissione o del ritardo nell’adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il decorso del tempo.
6. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
6.1. Deve quindi ribadirsi che, in questi casi, nemmeno si pone un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela.
Un condiviso orientamento ha sottolineato al riguardo l’oggettiva differenza che sussiste fra:
   - (da un lato) l’adozione di determinazioni sfavorevoli di segno opposto rispetto ad altre precedenti e di segno favorevole per l’interessato (come l’annullamento in autotutela del titolo edilizio o del provvedimento di sanatoria) e
   - (dall’altro) l’adozione dell’ordine di demolizione in caso di interventi realizzati in radicale assenza del permesso di costruire (articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001).
In tale secondo novero di ipotesi è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
7. A conclusioni del tutto analoghe (in punto di insussistenza di un obbligo di motivazione nelle ipotesi che qui rilevano) è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio anche prendendo le mosse da angoli visuali diversi da quello dell’applicabilità o meno delle categorie dell’autotutela decisoria.
7.1. E’ stato in primo luogo affermato che
il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione non determina l’insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all’amministrazione uno specifico onere di motivazione. Ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 27.03.2017, n. 1386; id., VI, 06.03.2017, n. 1060).
7.2. E’ stato inoltre affermato che
il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione. Inoltre, il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 21.03.2017, n. 1267).
7.3. E’ stato, ancora, affermato che
non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione. Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908; id., VI, 13.12.2016, n. 5256).
Si è altresì osservato –e in modo parimenti condivisibile- che
l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, 28.02.2017, n. 908; id., IV, 12.10.2016, n. 4205; id., IV, 31.08.2016, n. 3750).
Deve pertanto essere confermato, anche da questi diversi angoli visuali, che,
nelle ipotesi che qui rilevano di edificazioni radicalmente abusive e giammai assistite da alcun titolo, il richiamo alla figura, peraltro ambigua e controversa, dell’interesse pubblico in re ipsa, appare improprio.
Ciò perché:
   - da un lato, come si è detto, il rilevato carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico;
   - dall’altro, la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti.

7.4. L’ordinanza di rimessione si è altresì soffermata sulla possibile sussistenza di un obbligo per l’amministrazione di motivare l’ordine di demolizione in relazione alla concretezza ed attualità dell’interesse pubblico alla demolizione. Le considerazioni sopra esposte -che evidenziano la non riconducibilità della fattispecie all’autotutela decisoria- escludono la rilevanza delle questioni attinenti all’onere motivazionale.
8. L’ordinanza di rimessione si sofferma inoltre sul caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi.
8.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.
Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.
Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può –al contrario– rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).
Del resto, la principale (se non l’unica) ragione che potrebbe indurre a valorizzare la richiamata alterità soggettiva è quella relativa allo stato soggettivo di buona fede e di affidamento che caratterizza la posizione dell’avente causa.
Tuttavia –e per le ragioni dinanzi esposte retro, sub 7.1 e 7.3– tali stati soggettivi non possono essere in alcun modo valorizzati ai fini motivazionali
In definitiva
l’Adunanza plenaria ritiene di confermare l’orientamento secondo cui gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 26.07.2017, n. 3694).
9. A conclusioni del tutto analoghe a quelle appena rassegnate deve giungersi anche in relazione all’ipotesi in cui sia pacifico che l’alienazione dell’immobile oggetto di abuso sia stata realizzata in circostanze che inducono ad escludere qualunque intento elusivo.
Anche in questo caso ci si limita ad osservare che tale circostanza –inerente in ultima analisi allo stato soggettivo dell’avente causa– non può in alcuno modo rilevare sulla doverosità delle conseguenze connesse alla commissione dell’abuso in quanto tale.
10. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “
il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione di costruzioni abusive.
E' legittima l'ordinanza di demolizione basata sul presupposto dell'assenza del titolo paesaggistico, ex D.Lgs. n. 42/2004, di una pergotenda che, in ragione delle sue dimensioni, è idonea ad alterare l'aspetto dell'edificio, e dunque ha un impatto sull'estetica e sulla "fotografia" del paesaggio a prescindere infatti dalla sua natura precaria e amovibile (di per sé irrilevante per l'applicazione delle disposizioni dell'indicato Codice dei beni culturali e del paesaggio).
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Ritenuto che i motivi di appello non sono fondati, poiché:
   - la sentenza impugnata ha correttamente considerato dirimente il fatto che l’ingiunzione n. 17 del 22.03.2016 (sulla quale si è nel corso del giudizio trasferito l’interesse a ricorrere) trova autonomo fondamento giuridico nella norma speciale che sanziona la violazione del vincolo paesaggistico;
   - come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, mentre l’ingiunzione di demolizione oggetto del ricorso introduttivo era basata sul solo difetto di titolo edilizio, la successiva ordinanza n. 17 del 2016 risulta basata sul presupposto dell’assenza del titolo paesaggistico, in quanto in essa si fa espresso riferimento al fatto che la parte ricorrente aveva presentato un’istanza ai sensi dell’art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, e che tale istanza era stata dichiarata archiviata per mancata integrazione documentale (con nota n. 4561 del 03.03.2016);
   - il Comune di Sant’Agnello è collocato in un’area geografica ‒la penisola sorrentina‒ interamente sottoposta al vincolo paesaggistico, e ciò importa che anche per l’opera in contestazione si impone la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica ‒atto autonomo e presupposto rispetto ai titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio‒ in mancanza della quale l’applicazione della riduzione in pristino è doverosa;
   - a prescindere infatti dalla sua (peraltro contestata da controparte) natura precaria e amovibile (di per sé irrilevante per l’applicazione delle disposizioni del codice n. 42 del 2004), la pergotenda oggetto dell’ingiunzione, in ragione delle sue dimensioni, è idonea ad alterare l’aspetto dell’edificio, e dunque ha un impatto sull’estetica e sulla “fotografia” del paesaggio;
   - l’art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione anche in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato;
   - da ultimo, quanto all’asserito vincolo discendente dal cosiddetto ‘giudicato’ cautelare, è dirimente considerare che l’ordinanza cautelare del giudice amministrativo è un provvedimento meramente interinale, destinato ad essere superato dal giudizio di merito;
   - per le ragioni che precedono, l’appello è infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.10.2017 n. 4736 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distinzione tra variante essenziale e variante minore o leggera: chiarimenti dal Tar Campania.
Ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio costituisce variante essenziale.
Con la sentenza 02.10.2017 n. 4605, la IV Sez. del TAR Campania-Napoli illustra le differenze che intercorrono tra la nozione di “variante essenziale” e il concetto di “variante minore o leggera”.
Costituisce variante essenziale”, ricorda il Tar Napoli, “ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative”.
Invece, “
ai fini dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere
” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
1.1. Risulta fondato, in particolare, il vizio di difetto di motivazione dedotto dall’appellante sotto il profilo della violazione delle garanzie e dei presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ai sensi del combinato disposto dell'articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 e degli articoli 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001.
2. Occorre anzitutto procedere all’inquadramento della tipologia di intervento in contestazione che è stato realizzato sull’immobile mediante la presentazione di una scia.
Ed invero
l’errore sui requisiti soggettivi o oggettivi della DIA, poiché è frutto di una dichiarazione unilaterale, non può comportare in favore di chi la rende un affidamento vincolante per la parte pubblica che si limita a riceverla, per il solo fatto che quest’ultima non avrebbe esercitato i conseguenti poteri correttivi o inibitori, potendo tale omissione comportare un’eventuale responsabilità amministrativa, non già la convalida –recte la sanatoria- della DIA mancante di un requisito essenziale.
Anche argomenti di ordine testuale e sistematico consentono di confermare che il privato non può accreditarsi, mediante DIA, un titolo edilizio per opere per le quali è richiesta la più complessa procedura del rilascio del permesso di costruire.
A tale riguardo
appaiono evidenti le analogie fra il caso in decisione e l’ipotesi di una DIA priva dei requisiti essenziali e per questo inefficace (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.03.2014, n. 1413), o quella prevista dall’art. 23, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 secondo cui la DIA non produce effetti quando l’intervento edilizio incide su interessi sensibili e l’Autorità, cui ne è affidata la tutela, non l’abbia autorizzato o, ancora, se le dichiarazioni sostitutive di atto notorio ad essa allegate non sono veritiere (Consiglio di Stato, sez. VI, 20.11.2013 n. 5513).
In tale ipotesi, allora, il provvedimento, nel rimuovere incidentalmente la scia, in sostanza verifica che le opere edili non sono legittimabili con tale strumento ed ha valore meramente accertativo di un abuso doverosamente rilevabile e reprimibile senza, peraltro, il limite di dover agire entro un termine ragionevole, chiaramente inapplicabile all’attività di vigilanza edilizia, tanto più che nessun affidamento può vantare la ricorrente, per quanto detto in precedenza (cfr. Tar Bari, II, n. 147 del 2017).
2.1. Su queste premesse è bene precisare, in punto di fatto, che l’unico elemento ostativo alla validazione della scia n. 273 del 2016 (che ha comportato per connessione la declaratoria di inefficacia di quella successiva n. 767 del 2016) è rappresentato dall’abbassamento della porzione di solaio da quota +13,71 ml a quota +13,05, che secondo l’amministrazione comunale realizza un potenziale cambio di destinazione d’uso che conduce ad annoverare l’intervento fra quelli di ristrutturazione, non assentibili con scia.
2.2. Secondo la tesi del ricorrente la ragione dell’intervento risiede nel fatto che il solaio riproposto a quota +13,05 è funzionale alla struttura della scala ed all’utilizzo dell’ascensore, poiché a quella quota (+13,05) vi è il pianerottolo della scala e lo sbarco della porta dell’ascensore, i cui lavori sono stati ritualmente assentiti.
2.3. Va considerato che
l’abbassamento di quota del solaio, anche se lascia immutata la superficie utile, può, in presenza di elemento concorrente, costituire l’indice di un cambio di destinazione d’uso.
Tuttavia, nel caso di specie, l’assenza di ulteriori contestazioni o rilievi in merito al contestato cambio di destinazione d’uso rendono il provvedimento impugnato privo di adeguato supporto motivazionale.
2.4. Su queste premesse fattuali, vale osservare che
costituisce variante essenziale ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
2.5.
Ai fini, invece, dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere.
3. Come già rilevato in sede cautelare,
l’Amministrazione, quando interviene a distanza di tempo dalla formazione di un titolo abilitativo astrattamente idoneo alla realizzazione di alcuni lavori, deve illustrare in maniera diffusa le ragioni, anche di interesse pubblico, che giustificano il ritiro dell’abilitazione, ovvero le altre ragioni che impongono il provvedimento sanzionatorio con l’ordine di riduzione in pristino.
Nella specie tale motivazione non può ritenersi sufficiente in quanto non si evincono i profili di asimmetria sostanziale tra quanto assentito con la d.i.a. e quanto realizzato.
3.1.
La d.i.a., una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria.
Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’Amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (cfr. Cons. Stato, n. 2842 del 2016 e n. 4780 del 2014).
4. Ne consegue l’accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento della ulteriori censure. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

settembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Premesso che il ricorrente presentava, dapprima, una SCIA in data 16.10.2015 e successivamente, in data 16.11.2015 una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un gazebo su suolo pubblico dinanzi alla propria attività commerciale laddove, in entrambe le istanze, precisava che non sarebbe stata realizzata alcuna opera in cemento armato, è palese che la realizzazione di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo sulla sede stradale antistante l’attività commerciale dell’esponente costituisce una evidente difformità dell’intervento rispetto a quanto autorizzato dal Comune che, nel rispetto del regolamento comunale, autorizzava la realizzazione sul suolo pubblico di pedane in legno sulle quali posizionare il gazebo, assicurando in tal modo il raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede.
Del resto solo una struttura in legno poteva assicurare che si trattasse di struttura precaria e facilmente rimovibile, come tale compatibile con la destinazione dell’area pubblica oggetto di occupazione che, nel caso del ricorrente, è quella a parcheggio pubblico.
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Quanto al preteso omesso esame della variante depositata il 29.06.2016 presso lo sportello unico per l’edilizia, rileva il collegio che non si tratta di una modifica dell’originario progetto, sub specie di variante in corso d’opera o di richiesta di autorizzazione in sanatoria, bensì di una nuova richiesta di deposito sismico ai sensi dell’articolo 93 del d.p.r. 380 del 2001 che in alcun modo rileva ai fini del superamento della contestata difformità tra il basamento realizzato -in calcestruzzo- e quello autorizzato -pedana in legno- donde la sostanziale irrilevanza della nuova richiesta di deposito sismico, come tale inidonea ad incidere sulla legittimità dell’ordine di demolizione e dei presupposti provvedimenti di sospensione dei lavori, tutti incentrati sulla predetta, pacifica, difformità del basamento realizzato rispetto a quello autorizzato.
In altre parole il deposito in questione rileva ai fini del procedimento autorizzatorio di competenza regionale, avente ad oggetto la regolarità dell’intervento dal punto di vista sismico e, come tale, non integra i presupposti della variante architettonica o della richiesta di sanatoria sicché nessun obbligo di riesame preventivo poteva ritenersi sussistente in capo al Comune prima dell’adozione dell’ordine di demolizione.
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N
on risponde al vero che le disposizioni in materia di costruzioni in zone sismiche richiedano necessariamente la realizzazione di fondamenta in cemento armato.
Il deposito previsto dall’art. 93 del d.p.r. numero 380 del 2001 per le zone sismiche ha infatti portata generale ed è riferito a qualunque tipologia di costruzioni, a prescindere dai materiali utilizzati. Ne discende che anche le costruzioni in legno sono soggette all’obbligo del deposito sismico.
La caratteristica delle opere costruttive incide invece sull’operatività dell’art. 65 del d.p.r. numero 380 del 2001 atteso che solo per le opere di conglomerato cementizio armato è prescritto l’obbligo di denuncia al competente ufficio tecnico regionale.
A conferma di quanto precede deve ancora evidenziarsi che il d.m. del 14.01.2008, recante il compendio di norme sulle caratteristiche tecniche costruttive, contempla una sezione dedicata esclusivamente alle costruzioni di legno in zona sismica (cfr. il
capitolo 7 rubricato “Progettazione per azioni sismiche” al punto 7.7 rubricato “Costruzioni di legno”).
Ne discende, conclusivamente, che dal richiamo contenuto nel titolo autorizzatorio (comunale) all’obbligo del deposito sismico non può inferirsi alcuna valutazione circa le caratteristiche dei materiali impiegati per la costruzione, ben potendo trattarsi anche di costruzioni in legno, secondo quanto peraltro espressamente indicato nella relazione presentata dal ricorrente ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio.
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Manifestamente infondata è la tesi per cui il deposito sismico presso la regione potrebbe contenere elementi progettuali integrativi rispetto all’originario progetto depositato presso il competente ufficio comunale poiché, ove si accedesse a tale tesi, quest’ultimo si vedrebbe spogliato del potere di verificare la compatibilità dei materiali utilizzati per la costruzione rispetto alle prescrizioni edilizie che, come noto, disciplinano, a seconda delle zone, anche le tipologie dei materiali consentiti, tanto è vero che la dichiarazione di asseverazione del professionista, da presentare ai sensi dell’art. 20 del d.p.r. 380 del 2001, deve attestare anche la conformità del progetto alle norme antisismiche e quindi illustrare le caratteristiche costruttive dell’intervento.

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Con ricorso notificato il 27.09.2016 e depositato il successivo 17 ottobre, il signor Bernardo Angelo ha impugnato dinanzi all’intestato Tribunale amministrativo regionale per il Molise gli atti indicati in epigrafe con i quali il Comune di Bojano, avendo accertato che l’esponente stava eseguendo le opere di posizionamento di un gazebo su suolo pubblico –già autorizzato con provvedimento n. 9 del 05.05.2016- in difformità rispetto al progetto approvato dal Comune, dapprima sospendeva i lavori e successivamente ne ordinava la rimessione in pristino.
In particolare, la polizia municipale in data 22.06.2016, a seguito di sopralluogo, constatava la realizzazione -ai fini della installazione del gazebo- di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo, sulla sede stradale antistante l’esercizio pubblico del ricorrente, con la funzione di raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede, in violazione di quanto previsto dall’articolo 7 della delibera di consiglio comunale numero 32 del 28.08.2015 -recante il regolamento per l’autorizzazione all’installazione di gazebo su aree comunali- il quale prescrive che l’attacco a terra del gazebo, di carattere precario e facilmente amovibile, debba essere costituito da una pedana in legno, aderente al suolo, al fine di raccordare la differenza di quota tra il piano della strada e quello del marciapiede. Ciò, in generale, al fine di non arrecare pregiudizio alle aree comunali che, in particolare, nella parte antistante l’attività commerciale dell’esponente sono destinate a parcheggio.
...
Il ricorso è infondato.
L’articolo 7 della delibera di consiglio comunale numero 32 del 28.08.2015 recante il regolamento “per il rilascio di autorizzazioni al posizionamento di gazebo, pedane, tavoli e sedie su area pubblica antistante di esercizi commerciali” prescrive espressamente, con riferimento ai gazebo, che “…2. L’attacco a terra, di carattere precario, deve essere costituito da una pedana in legno, aderente al suolo, che nasconda l’ancoraggio terra e raccordi la differenza di quota tra il piano della strada e quello del marciapiede. 3. Tale struttura, interamente e facilmente amovibile, è composta da un telaio in legno o ferro”.
Conformemente a tale previsione regolamentare, il ricorrente presentava, dapprima, una SCIA in data 16.10.2015 e successivamente, in data 16.11.2015 una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un gazebo su suolo pubblico dinanzi alla propria attività commerciale. In entrambe le istanze precisava che non sarebbe stata realizzata alcuna opera in cemento armato.
E’ dunque evidente che la realizzazione di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo sulla sede stradale antistante l’attività commerciale dell’esponente costituisce una evidente difformità dell’intervento rispetto a quanto autorizzato dal Comune con provvedimento numero 9 del 2016 che, nel rispetto del regolamento comunale, autorizzava la realizzazione sul suolo pubblico di pedane in legno sulle quali posizionare il gazebo, assicurando in tal modo il raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede.
Del resto solo una struttura in legno poteva assicurare che si trattasse di struttura precaria e facilmente rimovibile, come tale compatibile con la destinazione dell’area pubblica oggetto di occupazione che, nel caso del ricorrente, è quella a parcheggio pubblico.
A fronte di tale dato oggettivo, univocamente comprovato dalla documentazione in atti, il ricorrente articola una serie di censure che tuttavia non colgono nel segno.
Quanto al preteso omesso esame della variante depositata il 29.06.2016 presso lo sportello unico per l’edilizia, rileva il collegio che non si tratta di una modifica dell’originario progetto, sub specie di variante in corso d’opera o di richiesta di autorizzazione in sanatoria, bensì di una nuova richiesta di deposito sismico ai sensi dell’articolo 93 del d.p.r. 380 del 2001 che in alcun modo rileva ai fini del superamento della contestata difformità tra il basamento realizzato -in calcestruzzo- e quello autorizzato -pedana in legno- donde la sostanziale irrilevanza della nuova richiesta di deposito sismico, come tale inidonea ad incidere sulla legittimità dell’ordine di demolizione e dei presupposti provvedimenti di sospensione dei lavori, tutti incentrati sulla predetta, pacifica, difformità del basamento realizzato rispetto a quello autorizzato.
In altre parole il deposito in questione rileva ai fini del procedimento autorizzatorio di competenza regionale, avente ad oggetto la regolarità dell’intervento dal punto di vista sismico e, come tale, non integra i presupposti della variante architettonica o della richiesta di sanatoria sicché nessun obbligo di riesame preventivo poteva ritenersi sussistente in capo al Comune prima dell’adozione dell’ordine di demolizione.
Tale circostanza è stata peraltro debitamente esplicitata in sede istruttoria da parte del Comune atteso che nelle premesse dell’ordinanza di demolizione si richiama altresì la relazione dell’ufficio urbanistica del 20.07.2016 protocollo numero 1085 nella quale si rileva che “non si può dar seguito alla variante strutturale proposta in data 29.06.2016 con nota di prot. 9579 in quanto le opere, costituendo anche variante architettonica, non sono consentite dal regolamento adottato con D.C.C. n. 32/2015".
Ne discende che alcuna violazione dell’obbligo di provvedere può configurarsi nel caso di specie né tantomeno una violazione dell’obbligo di valutare i contributi istruttori esibiti dal ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 10 della legge numero 241 del 90 e, in generale, dell’articolo 97 della costituzione.
La stessa regione Molise, nell’accertare, con nota protocollo numero 6571 del 13.04.2017, la conformità della variante strutturale alla normativa tecnica sismica, precisava che l’esito positivo della verifica non poteva intendersi come sostitutivo della valutazione urbanistica di competenza comunale, evidenziando che quanto realizzato non era comunque conforme a quanto previsto dall’articolo 7, comma 2, del regolamento comunale.
In conclusione, non solo la variante strutturale è stata espressamente esaminata dal comune nel corso dell’istruttoria prodromica all’adozione dell’ordine di demolizione, ma deve convenirsi con quanto rilevato sia dal comune che dalla regione circa l’irrilevanza di tale atto a sanare l’assenza di idoneo titolo edilizio in quanto atto rilevante ai soli fini del deposito sismico e comunque in contrasto con il regolamento comunale, con conseguente abusività della piattaforma in calcestruzzo poiché realizzata in violazione di quanto previsto dall’articolo 7, comma 2, del regolamento approvato con delibera di consiglio comunale numero 32 del 2015 e della stessa autorizzazione numero 9/2016.
Con ulteriore motivo di censura il ricorrente deduce la contraddittorietà dell’azione amministrativa per avere il comune sanzionato la realizzazione di un’opera -rappresentata da una piattaforma in cemento armato- implicitamente imposta come condizione al punto 13 dell’autorizzazione comunale n. 9 del 2016 laddove viene prescritto, prima dell’inizio dei lavori, l’obbligo di procedere al deposito sismico e strutturale ai sensi della legge regionale numero 20 del 1996 e dell’articolo 93 del d.p.r. numero 380 del 2001.
La doglianza è infondata in quanto non risponde al vero che le disposizioni in materia di costruzioni in zone sismiche richiedano necessariamente la realizzazione di fondamenta in cemento armato.
Il deposito previsto dall’articolo 93 del d.p.r. numero 380 del 2001 per le zone sismiche ha infatti portata generale ed è riferito a qualunque tipologia di costruzioni, a prescindere dai materiali utilizzati. Ne discende che anche le costruzioni in legno sono soggette all’obbligo del deposito sismico sicché quanto previsto al punto 13 dell’autorizzazione numero 9/2016 non rappresenta altro che una prescrizione riproduttiva dell’obbligo legale di cui al richiamato articolo 93 valevole per tutte le tipologie costruttive.
La caratteristica delle opere costruttive incide invece sull’operatività dell’articolo 65 del d.p.r. numero 380 del 2001 atteso che solo per le opere di conglomerato cementizio armato è prescritto l’obbligo di denuncia al competente ufficio tecnico regionale.
A conferma di quanto precede deve ancora evidenziarsi che il decreto ministeriale del 14.01.2008, recante il compendio di norme sulle caratteristiche tecniche costruttive, contempla una sezione dedicata esclusivamente alle costruzioni di legno in zona sismica (cfr. il capitolo 7 rubricato “Progettazione per azioni sismiche” al punto 7.7 rubricato “Costruzioni di legno).
Ne discende, conclusivamente, che dal richiamo contenuto nel titolo autorizzatorio all’obbligo del deposito sismico non può inferirsi alcuna valutazione circa le caratteristiche dei materiali impiegati per la costruzione, ben potendo trattarsi anche di costruzioni in legno, secondo quanto peraltro espressamente indicato nella relazione presentata dal ricorrente ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio.
Manifestamente infondata è poi la tesi per cui il deposito sismico presso la regione potrebbe contenere elementi progettuali integrativi rispetto all’originario progetto depositato presso il competente ufficio comunale poiché, ove si accedesse a tale tesi, quest’ultimo si vedrebbe spogliato del potere di verificare la compatibilità dei materiali utilizzati per la costruzione rispetto alle prescrizioni edilizie che, come noto, disciplinano, a seconda delle zone, anche le tipologie dei materiali consentiti, tanto è vero che la dichiarazione di asseverazione del professionista, da presentare ai sensi dell’articolo 20 del d.p.r. 380 del 2001, deve attestare anche la conformità del progetto alle norme antisismiche e quindi illustrare le caratteristiche costruttive dell’intervento.
In definitiva l’introduzione nel distinto -seppur collegato- procedimento di autorizzazione sismica di modifiche alle caratteristiche costruttive dell’intervento, deve ritenersi non coperta dal titolo edilizio in quanto sottratta alle verifiche istruttorie di competenza comunale, prodromiche al rilascio dell’autorizzazione, come la stessa regione non ha mancato di evidenziare con la nota protocollo numero 6571 del 13.04.2017.
Infondato è anche il terzo motivo di censura in quanto non può ritenersi sussistente un contrasto dell’articolo 7 del regolamento comunale con la disciplina regionale e nazionale in materia di norme antisismiche atteso che la previsione della realizzazione della pedana di appoggio in legno, anziché in cemento armato, in zona sismica, non viola alcuna norma della legislazione antisismica, sia perché, come si è visto, è lo stesso decreto ministeriale del 14.01.2008 ad ammettere la realizzazione in zona sismica di costruzioni in legno (cfr. punto 7.7), sia perché, in ogni caso, la valutazione circa l’idoneità di una struttura di supporto in legno rispetto ai parametri tecnici previsti dalla normativa antisismica è rimessa alla competente struttura regionale, con la precisazione che appare tutt’altro che manifestamente illogico prevedere che un semplice gazebo abbia come struttura di appoggio una pedana in legno, in zona peraltro tutelata dal punto di vista paesaggistico.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve conseguentemente essere respinto (TAR Molise, sentenza 14.09.2017 n. 304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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Va premessa la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)".
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003", poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ...".
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
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6.2. Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.
Il Collegio intende aderire all’orientamento, anche di recente riaffermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui “L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Va premessa, a tal riguardo, la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)" (TAR Lazio, sez. I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest'ultima citata).
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003" (Tar Lazio, sez. I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ..." (Tar Lazio, sez. I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego
” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Ciò premesso, nella vicenda in esame si rileva che: l'ordinanza di demolizione è stata impugnata anteriormente alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità; nel corso del giudizio si è formato il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di cui non risulta –o almeno di ciò l’appellante non ha fornito la prova– esservi stata impugnazione; all’esito di tutto ciò l'ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte.
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.

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6.3. Del tutto infondato si rivela, altresì, l’ultimo motivo di impugnazione teso a censurare il vizio di motivazione, di istruttoria, nonché la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
Dai documenti versati agli atti –contrariamente a quanto prospettato dall’appellante- si evince che l’amministrazione ha puntualmente ottemperato all’obbligo di motivazione del provvedimento, dando conto delle ragioni che hanno condotto al diniego dell’istanza di condono e all’ordine di demolizione: l’essere, le opere (di rilevanti dimensioni e con forte impatto sul paesaggio), state realizzate in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, in assoluto contrasto con lo strumento urbanistico vigente e con i vincoli paesaggistici imposti dal piano e con decreto ministeriale.
È poi pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (ci si limita a riportare l’ultimo precedente specifico in argomento: Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2017, n. 2065).
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.
7. L’appello, pertanto, per le suesposte considerazioni, non merita accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla illegittimità dell'ordinanza di demolizione di un balcone realizzato in spregio alla distanza legale di mt. 1.50 dal confine ex art. 905 cod. civ..
Sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante.
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui.
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).

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Col ricorso in esame, corredato di istanza cautelare, il sig. Ro.Pa. impugna l'ordinanza n. 47AE/15 del 04.08.2015, con cui il Comune di Anzio gli ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi in relazione alla realizzazione di un balcone in via ... n. 3, primo piano int. 1, in pretesa pretesa difformità dalla D.I.A. dallo stesso presentata, nonché l’ordinanza n. 48AE/15 di pari data, con cui il Comune gli ha irrogato, per la medesima vicenda, una sanzione amministrativa dell’importo di euro 516,00
...
Il ricorso è fondato.
Con le ordinanze impugnate è stato ingiunto al ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi ed irrogata una sanzione pecuniaria “per difformità alla DIA prot. 32917 del 29.07.2013”, individuata mediante rinvio per relationem agli atti istruttori richiamati nel preambolo e allegati al provvedimento; dagli stessi emerge che, in sede di verifica dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un balcone previsto negli elaborati grafici della denuncia, sarebbe stato accertato il mancato rispetto delle distanze minime dalla proprietà confinante (cfr. la relazione tecnica prot. 1652/16 del 02.07.2015 dell’Unità Abusivismo Edilizio, all’esito del sopralluogo del precedente 10 giugno: “tra la linea esteriore di predetta opera e il fondo confinante (balcone proprietà Ni.Fe.) non vi è la distanza di m 1.50, così come previsto dall’art. 905 del Codice Civile, essendo il distacco di m 1.19”).
Parte ricorrente propone cinque ordini di censura:
   (i) non vi è difformità tra quanto denunciato e quanto realizzato, poiché la misura del distacco era facilmente ricavabile dal progetto, sicché (tanto più che la questione dei distacchi era già stata sollevata dal proprietario confinante) il Comune soltanto ora verrebbe a contestare, in realtà, il rispetto nello stesso progetto delle norme sulle distanze, per la qual cosa avrebbe dovuto, piuttosto, procedere alla revoca o all’annullamento del silenzio assenso sulla D.I.A.;
   (ii) i rilievi e le misurazioni sono stati effettuati dai tecnici comunali senza la partecipazione dell’interessato e senza dargliene alcun avviso, in violazione del suo diritto al contraddittorio procedimentale;
   (iii) non sussiste alcuna violazione dell’art. 905 c.c.: nel caso concreto non si tratta di una veduta diretta (art. 905 c.c.), ma obliqua (art. 906 c.c., che prescrive una distanza di 75 cm), trattandosi di due balconi affiancati l’uno all’altro, e comunque, anche se si trattasse di veduta diretta, il fatto che entrambi i balconi affaccino su una via pubblica (ancorché questa non li separi) importerebbe comunque l’esenzione dal rispetto delle distanze a mente dell’art. 905 ultimo comma c.c.. In ogni caso, l’ordine di demolizione avrebbe dovuto interessare anche il balcone della vicina, poiché il principio della prevenzione non si applicherebbe ai distacchi tra vedute o balconi;
   (iv) la demolizione parziale del balcone pregiudicherebbe la sua parte eseguita in conformità;
   (v) il Comune non ha osservato l’obbligo di contestare immediatamente la violazione, in contrasto con gli articoli 27 del d.P.R. n. 380/2001 e 14, comma 1, della legge n. 689/1981.
Tanto premesso, anzitutto va osservato che, sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori (“tali difformità sono meglio indicate nei citati atti”) chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante; ciò tenuto conto anche del fatto, rilevante ai sensi dell’art. 116 c.p.c., che l’amministrazione non ha mai dato riscontro alle ordinanze con cui la Sezione ha chiesto di chiarire se le rilevate difformità rispetto alla D.I.A. riguardassero il mancato rispetto delle distanze previste in progetto.
Che la distanza tra i due balconi sia inferiore ai 150 centimetri è pacifico. Nella perizia giurata prodotta dal ricorrente, corredata da grafici e rilievi fotografici, si afferma che il balcone di proprietà del ricorrente è posto a 75 cm dal confine tra i due fabbricati, mentre il balcone della controinteressata si trova a 49 cm del confine medesimo (sicché la distanza che li separa sarebbe di 124 cm; maggiore è la distanza dalla finestra più vicina della controinteressata, che la perizia quantifica in 190 cm).
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché, come correttamente osservato nel terzo motivo di ricorso, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui (cfr. Cass., sez. II, 20.02.2009, n. 4222, ove ultt. citt.).
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).
Tanto basta all’accoglimento del ricorso, assorbita ogni altra censura, con conseguente annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 07.09.2017 n. 9626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittima l'ordinanza di demolizione laddove:
  
a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico.

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... per l'annullamento previa sospensiva dell'ordinanza n. 61/2017 del 20/04/2017 con cui il Comune di Casalecchio di Reno (BO) Area Servizi al Territorio - Servizio pianificazione e rigenerazione urbana ha ingiunto la rimozione di n. 2 fioriere e di n. 2 panchine entrambe in metallo dall'area esterna all'esercizio di parrucchieri con insegna "Vi." posto in via ... n. 61 Casalecchio di Reno (BO) e di qualsiasi atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.
...
- Rilevato che il ricorso è –ad avviso del Collegio- manifestamente infondato in quanto
   a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico;
   d) la notifica dell’impugnata ordinanza comunale è stata perfezionata nei confronti dell’attuale ricorrente non quale persona fisica, ma per la sua correlazione con l’esercizio di parrucchieri sito in via ... n. 61 –come si ricava dal testo dell’atto- per modo che non sussiste l’asserita strumentale censura di difetto di legittimazione passiva (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 07.09.2017 n. 625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto
Pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
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6. È infondato il motivo sub b).
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. Stato, V, 11.06.2013, n. 3235) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAll'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico.
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Non è consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
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Con il 2º motivo, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione, per carente individuazione dell’interesse pubblico.
Il motivo è palesemente infondato perché all'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico (che è in re ipsa), né la comparazione con quello del privato (giurisprudenza pacifica, ex multis TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2017 n. 376).
Con il 3º motivo la ricorrente lamenta la inopportunità del provvedimento impugnato trattandosi di opere modestissime senza alcuna incidenza sul piano urbanistico.
Il motivo è inammissibile non essendo consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto solo in parte e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato nella parte in cui estende l’efficacia dell’ordine di demolizione anche alle opere estranee alla categoria edilizia della ristrutturazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.09.2017 n. 9576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA Il Collegio non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato.
Tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.

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FATTO
1.- Con ricorso notificato nei tempi e nelle forme di rito, An. Di Do., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di essere proprietaria, nel centro urbano di Vallata (AV), di un fabbricato ad uso abitazione (distinto in Catasto Fabbricati al foglio 17, p.lla 130), con antistante un deposito interrato (distinto in Catasto al foglio 17, p.lla 131), avente copertura a livello dell'area pubblica limitrofa.
Detta copertura, praticabile ma non carrabile, assolveva ad una duplice funzione: a) evitare infiltrazioni nel locale deposito sottostante, realizzato con volte in pietra; b) consentire il collegamento del fabbricato con la proprietà pubblica.
Tanto premesso, esponeva che in data 05.11.2015, con nota assunta al prot. n. 7031, aveva provveduto a dare comunicazione all'Ente dell’esercizio di attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.P.R. 380/2001 e s.m.i., segnatamente esplicitando di voler realizzare interventi di manutenzione ordinaria sulla sua proprietà, consistenti in: a) sistemazione della pavimentazione esterna; b) rappezzi di intonaco esterno; c) tinteggiatura esterna.
Precisava che, a seguito di tale comunicazione, senza che il Comune di Vallata sollevasse obiezioni di sorta, decorso un congruo termine, aveva proceduto alla sostituzione della pavimentazione ammalorata esistente sull'area antistante la propria abitazione, apposta sulla copertura a livello del suolo del sottostante locale deposito.
Peraltro, successivamente alla esecuzione dei lavori, in data 07.01.2016, l'Ufficio Tecnico Comunale ed il Comando Polizia Municipale, dichiaratamente a seguito di una segnalazione privata, avevano effettuato un accertamento sui luoghi, constatando l’apposizione, senza la prescritta autorizzazione, di tre fioriere infisse sulla pavimentazione tramite tasselli in ferro.
Ne era seguita la nota prot. n. 672 del 29.01.2016, con la quale l'U.T.C. aveva sollecitato la rimozione delle fioriere nonché successiva ordinanza –conseguente a vana interlocuzione procedimentale– recante ingiunzione di provvedere ad horas alla rimozione dei manufatti de quibus, disattesa la quale il Comune aveva da, ultimo, provveduto alla comminata esecuzione in danno.
L’intera vicenda era stata, in ogni caso, oggetto di impugnativa dinanzi all’intestato Tribunale (con ricorso rubricato al n. RG n. 872/2016).
Sennonché, con successiva nota prot. 2809 del 05.05.2016, l'U.T.C. del Comune di Vallata aveva comunicato (contestualmente alla partecipazione dell’avvenuta rimozione in danno delle fioriere di cui si è detto) che, da una verifica più approfondita in loco, si era riscontrato che ricorrente avrebbe pavimentato parte del suolo pubblico per circa mq. 6,00, con conseguente diffida alla rimozione della pavimentazione entro venti giorni.
La ricorrente aveva, peraltro, riscontrato la nota de qua, criticamente evidenziando: a) che l'attività posta in essere era consistita esclusivamente nella sostituzione della pavimentazione preesistente, ormai dissestata, apposta su un locale deposito di proprietà, costruito agli inizi del secolo scorso; b) che la pavimentazione rispettava le dimensioni e la giacitura di quella preesistente da tempo immemorabile, senza che mai alcuno avesse avuto alcunché da contestare; c) che l'area pavimentata era stata anche delimitata, in maniera unilaterale, dal Comune di Vallata, alcuni mesi prima, allorché l'Ente aveva proceduto alla pavimentazione dell'adiacente area comunale e, pertanto, gli spazi erano predeterminati senza possibilità di modifiche; d) che qualsiasi presunta verifica effettuata unilateralmente dal Comune doveva ritenersi arbitraria e priva di efficacia.
Vane le riassunte rimostranze, in data 13.06.2016 le era stata notificata l'ordinanza n. 23, prot. 3602 del 10.06.2016 del Responsabile dell'U.T.C. del Comune di Vallata, con la quale si ingiungeva “di demolire le opere abusive descritte in premessa (presunta pavimentazione in pietra bocciardata di parte di suolo pubblico per circa mq. 6,00) e di ripristinare lo stato dei luoghi a proprie cure e spese, entro e non oltre il termine di giorni 60 dalla notifica”.
Avverso tale, lesiva determinazione insorgeva, lamentandone l’illegittimità sotto plurimo profilo.
2.- Il Comune di Vallata, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24.05.2017, sulle reiterate conclusioni del difensore di parte ricorrente, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei sensi delle considerazioni che seguono.
Osserva il Collegio che –tra le varie ed articolate ragioni di doglianza (con le quali la ricorrente, in sostanza, mira a contestare la correttezza, la completezza e l’esattezza degli accertamenti e delle verifiche compiute dall’Amministrazione nell’apprezzamento del ritenuto sconfinamento della realizzata pavimentazione in area pretesamente pubblica)– debba darsi prioritaria ed assorbente considerazione a quella con la quale si lamenta la pretermissione del necessario momento partecipativo, essendo stata l’ordinanza impugnata notificata –all’esito della mera comunicazione delle verifiche– senza la prescritta comunicazione di avvio del relativo procedimento e, soprattutto, senza l’effettiva partecipazione della ricorrente (che pure aveva vanamente fatto istanza di accesso endoprocedimentale agli atti istruttori unilateralmente adottati dall’Amministrazione) alle misurazioni ed ai riscontri assunti a presupposto della contestata misura ingiuntiva.
In proposito, il Collegio, beninteso, non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 12.08.2016, n. 3620): tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi –come quello oggetto di controversia– in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.
I rilievi che precedono acquistano significato con l’ulteriore osservazione che, alla luce delle attoree doglianze, non emerge de plano che il contenuto della contestata ordinanza (la quale si fonda, in fatto, sulla riscontrata “invasione” della proprietà pretesamente pubblica per soli 6 mq) fosse vincolato nel senso della pedissequa ingiunzione ripristinatoria: e ciò proprio a ragione delle obiettive difficoltà ed incertezze nella misura degli effettivi sconfinamenti, che solo una verifica congiunta, ed assunta in contraddittorio, avrebbe consentito di ritenere validata da congruo apprezzamento istruttorio, effettuato in presenza del soggetto concretamente interessato.
Ne discende che il ricorso debba essere accolto, con assorbente valorizzazione della argomentata regola partecipativa, spettando all’Amministrazione, in prospettiva conformativa, l’onere di procedere alla integrale rinnovazione del procedimento, previa attivazione di effettivo contraddittorio procedimentale con la ricorrente, che dovrà prendere parte anche alle nuove verifiche istruttorie.
2.- In tali sensi dovendosi accogliere il gravame (con assorbimento di tutti gli altri motivi di doglianza proposti), sussistono i presupposti –restando, allo stato, impregiudicato l’apprezzamento del merito dei contestati abusi– per dichiarare irripetibili (in difetto di costituzione dell’Ente intimato) spese e competenze di lite, fatto salvo il diritto al rimborso del contributo unificato versato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 29.08.2017 n. 1359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza.
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa, non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
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Il ricorso è affidato a due motivi di doglianza.
Con il primo motivo il ricorrente sostiene che, poiché con l’ordinanza dirigenziale n. 22 del 03.03.2012 il Comune ha proceduto all'acquisizione a titolo gratuito al proprio patrimonio disponibile del solo manufatto abusivo senza alcun riferimento all'area di sedime sulla quale insisteva l'abuso, una volta che è stato abbattuto l'edificio l'acquisita titolarità del diritto di proprietà dell'amministrazione resistente sull’area di sedime mancherebbe di presupposto, soprattutto sotto il profilo dell'emissione di un apposito provvedimento che avrebbe dovuto legittimare l'immissione nel possesso e sancire espressamente l'acquisto originario del diritto di proprietà.
Con il secondo motivo di impugnazione, sull’assunto che nella fattispecie acquisitiva in questione la perdita del diritto di proprietà assumerebbe i connotati di una sanzione accessoria e tenderebbe a soddisfare anche un eventuale interesse dell’amministrazione ad utilizzare per un fine pubblicistico l'opera abusiva ovvero l'area di sedime sulla quale esisteva, il ricorrente argomenta che, non essendo stato manifestato dall'amministrazione nessun interesse per il suolo, che sarebbe in stato di abbandono e non destinatario di alcun intervento di urbanizzazione o di riqualificazione, si verterebbe di un caso di sviamento di potere, in quanto il Comune, anziché utilizzare il frutto di un comportamento illecito per un fine pubblico a vantaggio della collettività, avrebbe posto in essere un’attività meramente repressiva e sanzionatoria.
Le censure, che si prestano ad essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
L'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza (ex multis, C.d.S., sez. VI, 04.03.2015, n. 1064; sez. IV, 18.11.2014, n. 5666; sez. VI, 08.02.2013, n. 718).
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa (cfr. C. Cost., sent. n. 345 del 1991), non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
In ordine, infine, agli ulteriori profili di doglianza introdotti con la memoria del 16.05.2017, se ne deve rilevare l’inammissibilità in quanto introdotti con atto non notificato.
In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato perché infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 21.08.2017 n. 4096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
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Il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio.
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Al riguardo è corretto, come osserva il Comune appellato, per avvalorare la difendibilità della scelta di non disporre una verificazione o una CTU, che in questa situazione la CTU o la verificazione sarebbero state un aggravamento istruttorio inutile, posto che le perizie prodotte dai ricorrenti non avevano in effetti accertato che la rimozione della chiusura al primo piano avrebbe pregiudicato la parte del fabbricato realizzata legittimamente, ma solo che tale chiusura esercitava un effetto benefico (un contributo migliorativo al comportamento dinamico della porzione di edificio legittima), senza però che della permanenza di tale chiusura si attestasse la necessità in termini strutturali.
Ora, se è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
In definitiva, la valutazione compiuta in via amministrativa in ordine alla insussistenza dei presupposti per ammettere la proprietà al pagamento della sanzione pecuniaria in luogo della eliminazione della volumetria abusiva risulta essere stata formulata in maniera motivata e non irragionevole, e l’apprezzamento del primo giudice in ordine alla non ammissione della CTU o della verificazione risulta non irragionevolmente esercitato.
Del resto, il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 30.03.2017, n. 1484; Sez. VI, 09.04.2013 n. 1912) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.08.2017 n. 4013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica.
Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza;
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica;
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica.
In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

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9. – Va anzitutto scrutinata l’eccezione preliminare sollevata dalla parte intervenuta ad opponendum che sostiene la inammissibilità del ricorso perché alla stessa non notificaoa nella qualità di controinteressato.
L’eccezione non ha pregio.
Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica. Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza (così Cons. Stato, Sez. V, 03.07.1995 n. 991);
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso. Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2011 n. 3380);
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. III, 12.12.2014 n. 6138).
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica. In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 11.01.2017 n. 12, TAR Marche, Sez. I, 11.12.2015 n. 871, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 09.12.2015 n. 1850, TAR Campania Napoli, Sez. VI, 03.03.2015 n. 1356 e TAR Liguria, Sez. I, 12.02.2015 n. 176).
Nel caso di specie, quindi, correttamente la Pe. ’90 non ha notificato il ricorso introduttivo (che è dunque ammissibile) al Signor Ca.Fe. e, altrettanto correttamente, quest’ultimo è intervenuto in giudizio
ad opponendum per poter illustrare nel corso del processo le proprie ragioni e valutazioni in ordine alla ammissibilità e fondatezza degli atti di gravame (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il diffusissimo orientamento giurisprudenziale, il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione.

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13. – Passando ora ad esaminare i due ulteriori gravami proposti con ricorsi recanti entrambi motivi aggiunti, va segnalato come con il primo dei due mezzi di impugnazione la Pe. '90 ha chiesto l’annullamento dell’atto di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione n. 95/2015, adottato dal Comune di Fiano Romano in data 11.04.2016 prot. n. 11401.
Con tale atto gli uffici comunali, dopo aver nuovamente ripercorso nella parte in premessa l’intera vicenda che, a partire dal rilascio del permesso di costruire n. 36 del 19.06.2008, aveva condotto, attraverso le già note peripezie giudiziarie, all’emanazione dell’ordinanza di demolizione n. 95 dell’01.10.2015, si limitavano:
   1) a ricordare come “in data 05/04/2016 al prot. 10808 è stata prodotta, dal Responsabile del Procedimento Geom. Br. Di Gi., puntuale relazione (allegata al presente atto) relativa al sopralluogo condotto in data 01/04/2016, dal quale si evince con certezza che il fabbricato oggetto di ordinanza 95/2015, distinto in catasto, con l'area di sua stretta pertinenza, al foglio 22, particella 1069, non è stato demolito, e che si è accertato inoltre che l'immobile è occupato da diverse famiglie”;
   2) a dare atto di avere accertato “ai sensi dell'art. 15 della L.R. 15/2008, l'inottemperanza all'Ordinanza n. 95 del 01/10/2015, attraverso la quale veniva disposta la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi del fabbricato residenziale insistente sul terreno attualmente distinto in catasto al foglio 22, particella 1069, corrispondente alla superficie coperta del fabbricato stesso ed all'area di sua stretta pertinenza con complessiva consistenza pari a mq 800, constando il fabbricato di 13 appartamenti, ciascuno di consistenza tra 2,5 e 3 vani catastali, disposti su 5 livelli fuori terra”;
   3) ad avvisare che “tenuto conto dell'avvenuta ultimazione delle opere e della presenza di vincolo paesaggistico, il presente atto di accertamento dell'inottemperanza, previa notifica, costituisce, ai sensi dell'art. 15, comma 3, della L.R. 15/2008, titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; l'acquisizione, secondo quanto disposto dall'art. 15, comma 6, della L.R. 15/2008, avviene "... a favore dell'ente cui compete la -vigilanza sull'osservanza del vincolo ..." "... che procede alla demolizione delle opere abusive e al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso”;
   4) e nel contempo ad “applicare alla Pe. '90 spa, valutata l'entità delle opere, una sanzione pecuniaria pari a euro 18.000,00 (diciottomila/00) ai sensi dell'art. 15, c. 3, L.R. 15/2008, il quale prevede che "... l'accertamento dell'inottemperanza comporta, altresì, l'applicazione di una sanzione pecuniaria da un minimo di 2 mila euro ad un massimo di 20 mila euro, in relazione all'entità delle opere".
14. – Dei quattro punti sopra riprodotti, attraverso i quali si è ritenuto di scomporre per comodità l’atto impugnato con il primo ricorso recante motivi aggiunti dalla Pe. '90, i primi tre attengono ad un ordinario accertamento di inottemperanza all’ordine di ingiunzione a demolire n. 95 dell’01.10.2015 rispetto al quale va dichiarata la inammissibilità del gravame.
Sul punto è sufficiente richiamare il diffusissimo orientamento giurisprudenziale a mente del quale il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (cfr., tra le ultime, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 06.02.2017 n. 749, TAR Lazio, Sez. I, 04.05.2016 n. 5123 e TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 13.05.2015 n. 458).
Ne deriva che in parte qua il primo ricorso recante motivi aggiunti è inammissibile per originaria carenza di interesse, in quanto prodotto avverso un verbale di accertamento di ottemperanza che, in quanto atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

EDILIZIA PRIVATAIl Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
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Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà.
Rimane salva, naturalmente, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa. Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale. 
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3.3. Infine, sulla necessità, o meno, di un obbligo motivazionale “rinforzato”, segnatamente in ordine all’esistenza e alla indicazione di un interesse pubblico attuale e concreto alla applicazione della sanzione demolitoria, anche in relazione a una comparazione di detto interesse con gli altri interessi coinvolti, questo Collegio di appello ritiene condivisibili le argomentazioni e le conclusioni alle quali è giunto il Tar.
La Sezione ben conosce l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, fermo il carattere dovuto dell’ingiunzione a demolire, in presenza della constatata realizzazione di un’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso) e, in linea di principio, la sufficienza della motivazione limitata all’affermazione dell'accertata abusività dell'opera, la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi.
In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Tuttavia, con riferimento al caso di specie questo Collegio, come fondatamente osservato dal Tar, ritiene che l’orientamento suindicato non possa trovare applicazione.
Prima di tutto, e in termini generali, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (così, ex multis, Cons. di Stato, sez. VI, nn. 13 del 2015, 5792 del 2014 e 6702 del 2012).
Nella fattispecie, l’ordinanza di demolizione irrogata alla società Ze. risulta sufficientemente motivata attraverso l’individuazione della struttura e delle sue caratteristiche, e mediante l’indicazione del carattere abusivo dell’intervento compiuto per l’assenza del necessario permesso di costruire, risultando così in re ipsa l’interesse pubblico ai corretti uso e gestione del territorio.
Per quanto riguarda il reiterato rilievo difensivo di parte appellante incentrato sull’assai lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione del manufatto (tra l’altro, nemmeno da parte della ricorrente ma direttamente dal costruttore e comunque dal precedente proprietario e dante causa; e in disparte la soluzione da dare alla questione, non necessaria per decidere, sulla data effettiva della esecuzione dei lavori oggetto dell’ordinanza di demolizione), e l’emissione dell’ordinanza impugnata, tale elemento non assume rilievo nel senso prospettato dalla società appellante e ciò perché non risulta comprovato che il Comune fosse sin da epoca risalente a conoscenza dell’abuso commesso –si sostiene- negli anni 1963-1965, durante la costruzione del fabbricato.
Neppure risulta comprovata la conoscenza dell’abuso, da parte del Comune, con riferimento alla data della presentazione della istanza di sanatoria.
E’ esatto infatti quanto afferma la difesa civica e, cioè, che il Comune ha attivato il procedimento di repressione dell’abuso edilizio –illecito permanente- non appena la società ha rinunciato alla istanza di sanatoria, il che è avvenuto nel giugno del 2014, come risulta in atti.
Tra l’istanza di archiviazione della sanatoria e l’adozione della misura repressiva impugnata in primo grado, datata 27.04.2015, è dunque trascorso meno di un anno (senza considerare che l’avviso di avvio del procedimento di repressione dell’abuso edilizio è stato consegnato alla società Ze. il 16.02.2015), periodo di tempo, come appare evidente, tale da non far sorgere in capo al privato un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva o, perlomeno, tale da subordinare la legittimità dell’ingiunzione di demolizione a una motivazione rinforzata sull’interesse pubblico prevalente alla demolizione della struttura.
Sul punto vanno aggiunte altre due considerazioni.
La prima attiene al fatto che il fabbricato ricade in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. d.m. 14.12.1959, recante dichiarazione di notevole interesse pubblico del complesso insulare di Chioggia; cfr., ora, l’art. 157, lett. c), del t.u. n. 42 del 2004; v. anche l’art. 167 del t.u. cit., oltre a essere posta all’interno della conterminazione lagunare – l. n. 366 del 1963), e in tale ipotesi la prevalenza dell'interesse pubblico sull'interesse privato è comunque da considerarsi in re ipsa, in considerazione del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2, Cost. (sulla tutela del paesaggio inserita dall’art. 9 Cost. tra i propri principi fondamentali, così da assurgere a valore primario o assoluto, si può fare rinvio a Corte cost., n. 367/07), sicché sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4610 del 2012).
La seconda annotazione riguarda la legittimazione passiva della società Ze. rispetto all’ordine di demolizione, e si collega con il profilo di censura d’appello basato sulla affermata, omessa considerazione dell’affidamento della società ricorrente in ordine alla “legittimità” dell’immobile acquistato.
Il Collegio –in disparte le considerazioni difensive comunali che inducono a dubitare della fondatezza della tesi della buona fede di parte appellante in quanto nuova proprietaria; e precisato che la circolare comunale del 29.01.2008 si riferiva agli interventi edilizi realizzati prima del 1967 al di fuori del centro abitato, mentre l’edificio in esame rientra nel centro abitato, fatto coincidere con il perimetro individuato dal d.m. del 14.12.1959-, ritiene che la legittimazione passiva non sia esclusa per il fatto che la realizzazione dell’abuso sia avvenuta, come si sostiene, prima dell’acquisto della proprietà da parte della ricorrente.
Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, infatti, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 3210 del 2017; V, n. 40 del 2007).
Rimane salva, naturalmente, come il Comune appellato non manca di rilevare, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa.
Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale.
In conclusione, non sussistono né il difetto di motivazione e neppure la carenza di istruttoria rilevati nell’atto di appello che, dunque, va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2017 n. 3789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, sicché deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001.
Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza.

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L’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1.
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
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Quanto alla parte del provvedimento con il quale è stata disposta la demolizione delle opere abusive occorre evidenziare che, come sostenuto dal Comune resistente, il provvedimento sanzionatorio risulta adottato sulla base di una pluralità di motivazioni e non solo sulla base della riscontrata insufficienza della qualità di locatario di parte ricorrente e, pertanto, non può ritenersi meramente consequenziale all’annullamento del suddetto titolo edilizio del 2001.
Ed invero nel provvedimento impugnato il Comune di Caserta dà innanzitutto atto della realizzazione di opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia n. 126/2001, oggetto di accertamento da parte di un tecnico comunale congiuntamente alla squadra di Polizia Edilizia VV.UU., nonché oggetto dell’ordinanza di sospensione dei lavori richiamata nel medesimo provvedimento, in riferimento alle quali parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura né ha provato, come era suo onere, trattandosi di prova rientrante nella sua piena disponibilità, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., che tali opere corrispondessero a quelle oggetto della concessione edilizia in sanatoria del 27.12.2001; parte ricorrente non ha infatti prodotto tale richiesta di sanatoria, né il relativo progetto e la relazione tecnica.
Inoltre, premesso che, come specificato dal Comune anche nelle memorie difensive, nel provvedimento prot. n. 6065 del 27.01.2004, oggetto di impugnazione, si dà anche atto che la zona su cui insiste l’immobile è soggetta a vincolo paesistico e che sul punto è intervenuta la nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 14.02.2002, occorre rilevare che anche in riferimento a tali circostanze parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura.
In riferimento alla disposta demolizione parte ricorrente si è limitata a richiamare l’applicazione dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 che prevede, per gli interventi edilizi realizzati in difformità dal titolo concessorio, l’alternatività tra la rimozione e/o l’applicazione di una sanzione pecuniaria raddoppiata al costo di costruzione.
Al riguardo, premesso che il Comune di Caserta nel provvedimento impugnato, dopo aver elencato le opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia in possesso di parte ricorrente, ha rappresentato che le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001. Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza (cfr. TAR Napoli Sez. VIII, 04.09.2015, n. 4338), circostanze non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Inoltre, l’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico, circostanza questa non contestata da parte ricorrente, in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1 (cfr. TAR Napoli, Sez. IV, 09.01.2014, n. 96).
Ed invero l’art. 32, comma 3, nel testo applicabile, ratione temporis, alla fattispecie per cui è causa, dispone: “3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.”
Il precedente comma 1, richiamato dal comma 3 del medesimo art. 32, a sua volta, prevede: “1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell'articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
   a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16.04.1968;
   b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
   d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
   e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali
.”
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
Conclusivamente, alla luce dei su esposti motivi, il ricorso deve ritenersi fondato limitatamente alla parte del provvedimento che dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 e, pertanto, va accolto per quanto di ragione di parte ricorrente, mentre deve ritenersi, infondato e, pertanto, va respinto relativamente alla parte del provvedimento con cui si dispone la demolizione delle opere abusive (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2017 n. 3941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva - Cessazione con il totale esaurimento dell'attività illecita - Nozione di "ultimazione" dell'edificio - Requisiti di agibilità o abitabilità - Concetto unitario di costruzione e valutazione di un'opera edilizia abusiva - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Giurisprudenza.
Il reato di costruzione abusiva cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e, quindi, soltanto quando siano terminati i lavori di rifinitura (Sez. 3, n. 3183 del 18/01/1984, con richiamo a numerosi precedenti conformi, nonché, più recentemente, Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, secondo cui deve ritenersi "ultimato" solo l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni; Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali) ovvero, se precedente, con il provvedimento di sequestro, che sottrae all'imputato la disponibilità di fatto e di diritto dell'immobile (Sez. 3, n. 5654 del 16/03/1994).
Sicché, in virtù del concetto unitario di costruzione la valutazione di un'opera edilizia abusiva va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i singoli componenti (Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, Prevosto; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2001, Forte; nello stesso senso, Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato).
Gli stessi principi valgono per il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004, che ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento totale dell'attività o con la cessazione della condotta per qualsiasi motivo (Sez. 3, n. 40265 del 26/05/2015, Amitrano; Sez. 3, n. 28934 del 26/03/2013, Borsani; Sez. 3, n. 16393 del 17/02/2010, Cavallo; Sez. 3, n. 28338 del 30/04/2003, Grilli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione dell'opera abusiva - Efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato - Natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio - Giurisprudenza - Art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione dell'opera abusiva, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio, conserva la sua efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall'ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Curcio); (sulla natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, Cass. Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.07.2017 n. 34550 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
Sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.

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13. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, a dire delle ricorrenti, l’Amministrazione, prima di applicare la sanzione demolitoria, prevista da tale norma, avrebbe dovuto avrebbe dovuto valutare la gravità dell’illecito ed avrebbe dovuto dar conto delle risultanze di tale valutazione nel corpo motivazionale del provvedimento.
14. Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 giacché, secondo le interessate, l’Amministrazione avrebbe dovuto illustrare nell’atto impugnato le ragioni di interesse pubblico che l’hanno indotta a prevedere l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
15. Infine con il quarto motivo, viene dedotto il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza e ragionevolezza non avendo l’Amministrazione effettuato una corretta comparazione degli interessi coinvolti.
16. Anche queste censure sono infondate per le ragioni di seguito esposte.
17. Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
18. Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
19. Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
20. Ciò premesso che, nel caso di specie, come visto, è stata realizzata un’opera senza titolo (peraltro di non trascurabili dimensioni); sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune di Uboldo non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.
21. Ne consegue, che come anticipato, tutte le censure in esame non possono essere condivise.
22. Per queste ragioni il ricorso va respinto (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 04.07.2017 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2017

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, il Foia all'angolo. Dopo la denuncia niente accesso per avere i documenti. Il garante privacy sul Freedom of information act: possibile agire in base alla legge 241/1990.
Strada sbarrata al Foia nelle pratiche di abusivismo edilizio. Chi denuncia una difformità della costruzione (ad esempio un ampliamento in difformità dal piano regolatore nella casa del proprio vicino) non può invocare l'accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013) per avere dall'ufficio tecnico comunale le copie dell'eventuale procedimento edilizio di accertamento dell'abuso.
Non si può neanche avere copia dell'atto iniziale del procedimento di ispezione edilizia (comunicazione di avvio del procedimento).

È quanto precisato dal garante della privacy, con il provvedimento 28.06.2017 n. 295, reso noto solo ora, con il quale l'autorità di settore ha dato parere negativo all'accesso generalizzato.
Al massimo chi denuncia può cercare di avere le copie in base a un altro tipo di accesso, quello documentale disciplinato dalla legge 241/1990, ma deve dimostrare di avere un interesse diretto, concreto e attuale.
E, a questo proposito, aggiungiamo che non basta la curiosità di sapere come si è mosso l'ufficio comunale.
Nel caso specifico un cittadino ha segnalato all'ufficio tecnico comunale un presunto abuso edilizio commesso dal vicino e, in seguito, ha chiesto copia degli atti del comune per vedere che fine aveva fatto la propria denuncia.
Essendoci un potenziale conflitto con la privacy del denunciato, il responsabile della trasparenza di un comune ha chiesto al garante il parere previsto dall'articolo 5, comma 7, del dlgs n. 33/2013.
Tra l'altro il cittadino in questione ha presentata una richiesta di accesso agli atti, senza precisare se si trattava di una richiesta di accesso documentale, ai sensi della legge n. 241/1990 oppure di accesso civico (Foia) ai sensi dell'articolo 5 del dlgs n. 33/2013.
E il comune ha applicato promiscuamente sia le regole dell'accesso documentale sia quelle dell'accesso del Foia.
In ogni caso la persona denunciata (controinteressato) si è opposta all'accesso, sottolineando che gli atti riguardano esclusivamente la propria sfera personale e privata.
Il comune ha accolto l'accesso limitatamente a un unico documento, e cioè alla copia della comunicazione di avvio del procedimento. Per gli altri documenti il comune ha fatto rinvio ad altri enti competenti per il procedimento.
Per la cronaca la pratica di abuso edilizio è stata archiviata e cioè alla denuncia non è seguita nessuna sanzione.
Il controinteressato non è rimasto soddisfatto e ha chiesto il riesame contestando l'accoglimento parziale della richiesta (in sostanza riteneva non dovesse essere fornita neanche la copia della comunicazione di avvio del procedimento).
La vicenda è, quindi, approdata all'ufficio del garante, che, innanzi tutto, ha criticato la condotta del comune, in quanto ha confuso due distinti istituti: l'accesso civico e l'accesso documentale.
Sulla base di questo rilievo si nota che i comuni, in caso di dubbio, dovranno immediatamente chiedere precisazioni a chi fa una domanda generica di accesso, e questo per impostare correttamente fin dall'inizio la pratica: il richiedente deve prendere posizione, anche se non è da escludersi che si faccia una richiesta multipla, invocando diverse normative.
In ogni caso accesso documentale (legge 241/1990) e accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013 noto come Foia) costituiscono procedimenti diversi, ai quali si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione.
Comunque il garante non si è limitato a rilievi procedurali e ha ritenuto di pronunciare il suo parere a fronte dell'importanza della questione.
Al garante, in effetti, la legge chiede di valutare se, nel caso singolo, l'accesso civico comporti un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali (dlgs n. 33/2013, articolo 5-bis, comma 2, lett. a).
Se la risposta è sì, l'accesso civico generalizzato va negato. Come è successo nella vicenda in esame.
Ebbene, il garante ha ritenuto che la conoscenza dei dati personali, anche quelli contenuti nella copia della comunicazione di avvio del procedimento, attivato a seguito della denuncia per opere edilizie abusive da parte di altro soggetto, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'articolo 5-bis, comma 2, lett. a), del dlgs n. 33/2013.
Tradotto gli atti del fascicolo della pratica di abuso edilizio non si possono conoscere con l'istituto del Foia, che è riservato alle richieste di copia da parte di chi non ha un interesse diretto rispetto agli atti stessi, senza necessità di esprimere una motivazione all'accesso.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per il denunciante l'abuso di avere copia del documento, ma solo in base alla legge 241/1990 e, pertanto, solo se dimostra l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso (articolo 22 della legge n. 241/1990) (articolo ItaliaOggi del 22.08.2017).
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MASSIMA
La disciplina di settore contenuta nel d.lgs. n. 33/2013 prevede che «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis» (art. 5, comma 2).
Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico, è previsto che «l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adott[i] linee guida recanti indicazioni operative» (art. 5-bis, comma 6).
In proposito, l'Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC, d'intesa con il Garante, ha approvato le citate «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013» (in G.U. Serie Generale n. 7 del 10/01/2017. Cfr. anche Provvedimento del Garante recante «Intesa sullo schema delle Linee guida ANAC recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico» n. 521 del 15/12/2016, in www.gpdp.it, doc. web n. 5860807.
Nelle predette Linee guida è specificato, fra l'altro, che «L'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi "accesso documentale"). La finalità dell'accesso documentale ex l. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà –partecipative e/o oppositive e difensive– che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. […] Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni» (par. 2.3. Cfr. anche TAR Roma, Lazio, sez. III, 21/03/2017, n. 3742).
Con particolare riferimento al caso sottoposto all'attenzione del Garante, risulta che la richiesta di accesso agli atti aveva a oggetto documenti attinenti a un procedimento amministrativo e che, considerando il contenuto della notifica inviata al controinteressato, il Comune ha istruito la richiesta di accesso agli atti come istanza formulata ai sensi della l. n. 241/1990 –cosa che ha portato il controinteressato a invocare l'inesistenza dell'interesse qualificato dell'istante–, salvo poi aver riscontrato l'istanza di accesso richiamando la disciplina e i limiti sia in materia di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della l. 241/1990, che in materia di accesso civico ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013.
Nel caso sottoposto all'attenzione del Garante, pertanto, contrariamente a quanto affermato nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'amministrazione destinataria dell'istanza non ha tenuto distinta la disciplina dell'accesso civico (d.lgs. n. 33/2013) da quella dell'accesso ai documenti amministrativi (l. 241/1900), confondendo i relativi piani.
Pertanto, richiamando in ogni caso l'attenzione del Comune sulla necessità di rispettare i diversi procedimenti previsti dalle singole normative di settore che regolano gli istituti richiamati (accesso documentale e accesso civico) –ai quali, peraltro, si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione– si ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni, atteso il carattere rilevante della questione, e considerando, fra l'altro, che il controinteressato ha presentato richiesta di riesame del provvedimento di accoglimento parziale ai sensi dell'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 33/2013.
Nel procedimento relativo alle richieste di accesso civico, è previsto che «Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame […]» e che il Garante sia sentito dal responsabile della prevenzione della corruzione nel caso di richiesta di riesame laddove l'accesso generalizzato sia stato negato o differito per motivi attinenti alla tutela della «protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (artt. 5, commi 7 e 9; 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013).
Per i profili di competenza di questa Autorità, si evidenzia che per «dato personale» si intende «qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale» (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice).
Ai sensi del d.lgs. n. 33/2013, si ricorda che l'accesso civico può essere rifiutato, fra l'altro, «se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela [della] protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (art. 5-bis, comma 2, lett. a)).
Al riguardo, si rappresenta che
la «disciplina in materia di protezione dei dati personali prevede che ogni trattamento –quindi anche una comunicazione di dati personali a un terzo tramite l'accesso generalizzato– deve essere effettuato "nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell'interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale […]", ivi inclusi il diritto alla reputazione, all'immagine, al nome, all'oblio, nonché i diritti inviolabili della persona di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione. Nel quadro descritto, anche le comunicazioni di dati personali nell'ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un'interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, dell'art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e della giurisprudenza europea in materia» (Linee guida ANAC, cit., par. 8 intitolato «I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali»).
Si evidenzia, inoltre, che «
Ai fini della valutazione del pregiudizio concreto, vanno prese in considerazione le conseguenze –anche legate alla sfera morale, relazionale e sociale– che potrebbero derivare all'interessato (o ad altre persone alle quali esso è legato da un vincolo affettivo) dalla conoscibilità, da parte di chiunque, del dato o del documento richiesto, tenuto conto delle implicazioni derivanti dalla previsione di cui all'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 […]. Tali conseguenze potrebbero riguardare, ad esempio, future azioni da parte di terzi nei confronti dell'interessato, o situazioni che potrebbero determinare l'estromissione o la discriminazione dello stesso individuo, oppure altri svantaggi personali e/o sociali. In questo quadro, può essere valutata, ad esempio, l'eventualità che l'interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse esercitate, che potrebbero derivare, a seconda delle particolari circostanze del caso, dalla conoscibilità di determinati dati» (ivi).
Nel merito, deve essere in generale ricordato che la normativa di settore prevede che «Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico […] sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'articolo 7», sebbene il loro ulteriore trattamento vada in ogni caso effettuato nel rispetto dei limiti derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali (art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013).
Si evidenzia, inoltre, che, come indicato anche nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'accesso "generalizzato" è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013) (cfr. par. 8.1).
Di conseguenza,
quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato (ivi).
In tale quadro, allo stato degli atti e ai sensi della normativa vigente, nel caso sottoposto all'attenzione del Garante,
si ritiene che la conoscenza dei dati personali contenuti nella «copia della comunicazione di avvio del procedimento» attivato a seguito della denuncia dell'istante per opere edilizie realizzate in difformità alla normativa vigente da parte di altro soggetto (procedura peraltro archiviata dal Comune destinatario dell'accesso), unita al citato regime di pubblicità degli atti oggetto dell'accesso civico, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per l'istante di accedere al predetto documento, laddove dimostri l'esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso», ai sensi degli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 07/08/1990.

EDILIZIA PRIVATALa mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Altresì, cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.

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Rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
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In sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio.
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Prive di pregio si appalesano le censure di carattere formale-procedimentale, in disparte l’irrilevanza delle stesse a fronte di un provvedimento di natura vincolata a contenuto conforme rispetto ai dettami di legge (art. 21-octies, II co., L. 241/1990).
Ed, invero, per giurisprudenza pacifica (cfr. da ultimo TAR Venezia, sez. I, 20/11/2015, n. 1240), la mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Del pari va ribadito il principio di diritto per cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.
Sul piano procedimentale –in disparte la corretta attivazione del meccanismo informativo-partecipativo ed i già svolti rilievi in punto di vizi formali non invalidanti– va ribadito l’assunto (cfr., da ultimo, TAR Napoli, sez. IV, 27/03/2017, n. 1668) per cui rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Nel caso di specie, in particolare, le descritte opere risultano eseguite in assenza di atti abilitativi per costruire, ricadenti in zona P.I. , comportandone trasformazione urbanistica edilizia del territorio tanto da indurre il Comune di Capri a disporre la sanzione demolitoria prevista dall'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001. Oltre a ciò, le opere "abusive" risultano realizzate in violazione degli obblighi stabiliti dalle disposizioni del Titolo I, Parte Terza del Dlgs 22/01/2004 n. 42. Infine, le stesse opere risultano ricadere in zona classificata a rischio sismico di classe III dal 28/11/2002 ai sensi della L. 64/1974 e della L.R. 9/83 e pertanto sanzionate in applicazione del decreto legislativo n. 42/2004 n. 42, violando, tra l'altro, l'articolo 146 della stessa norma s.m.i..
Ne discende altresì l’infondatezza della censura relativa al mancato parere della Commissione edilizia, atteso che in sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (in termini TAR Napoli, sez. VI, 20/02/2017, n. 996) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla differenza tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime
.
  
Per quanto riguarda le c.d. varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
  
Costituisce, poi, c.d. variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
  
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale.
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In corso d'opera:
   - la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 e
   - la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile,

sono opere edilizie che non possono rientrare in una "
variante leggera", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, poiché la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici
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Secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori".
La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Se può, invero, ritenersi in astratto condivisibile
l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici.
Tuttavia,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
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5. Al fine di inquadrare correttamente la questione, dev'essere premesso quanto segue.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2007 n. 1572; Cass. pen., sez. III, 24.03.2010 n. 24236; 25.09.2012 n. 49290).
Per quanto riguarda le c.d.
varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento -da rilasciarsi col medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire- rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
Costituisce, poi, c.d.
variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2005 n. 3498; 12.09.2007 n. 4828; 18.12.2008 n. 6378; 12.02.2010 n. 781) e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.10.2007 n. 8951).
6. Tanto premesso, nel caso in esame, l'intervento edilizio contestato era consistito nell'aver realizzato su un preesistente fabbricato ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico:
   a) la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali;
   b) la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Secondo quanto emerso in dibattimento, in occasione di un sopralluogo eseguito dalla PG in data 05.05.2010, erano stati riscontrati i predetti interventi non autorizzati, in quanto non previsti o in difformità dal p.d.c. rilasciato nel 2009 (p.d.c. n. 256/2009), il quale era stato preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 59/2009. Successivamente al sopralluogo era stata presentata richiesta di variante in corso d'opera, accolta dal Comune con il rilascio del p.d.c. n. 205 del 22/07/2011 avente ad oggetto la "esecuzione di lavori in variante a precedente titolo edilizio per lievi modifiche di prospetto e recupero fabbricato rurale esistente", titolo preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011 e dal parere favorevole della soprintendenza del 06/07/2011.
Come visto,
i giudici di appello hanno escluso che detta variante potesse rientrare in quelle "leggere", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, affermando che la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
7. Orbene,
secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori". La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Non hanno pregio, sul punto, le osservazioni difensive secondo cui quanto affermato dalla Corte d'appello in realtà si porrebbe in contrasto con la normativa di riferimento e con le caratteristiche tecniche del progetto. Ed invero, la circostanza che in fase di progettazione era stato previsto un collegamento diretto tra i due immobili mediante la realizzazione di una struttura frangisole nonché una precisa destinazione d'uso al fabbricato rurale quale deposito per attrezzi agricoli e concimi, non escluderebbe la assoggettabilità degli interventi edilizi alla categoria delle variazioni essenziali di cui all'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001.
Se può invero ritenersi in astratto condivisibile (anche se la verifica di quanto affermato dalla difesa comporterebbe un apprezzamento in fatto, sottratto alla cognizione di questa Corte di legittimità), l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
Il permesso originario di costruire era stato rilasciato nell'agosto 2009 (n. 256/2009), previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica della competente Soprintendenza (n. 59/2009); il 05/05/2010, allorquando i lavori erano ancora in corso, erano infatti state accertate opere non previste nell'originario p.d.c. (la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali; la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Successivamente al sopralluogo era stata presentata domanda di variante al permesso di costruire e la variante, previo nuovo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011, era stata autorizzata con provvedimento comunale del 22/07/2011 n. 205.
Tuttavia, come correttamente affermato dalla Corte d'appello,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
Il primo motivo dovrebbe essere, dunque, rigettato, ma l'intervenuto decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015 impone a questa Corte l'annullamento senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di demolizione (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4).
Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).

Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio
(rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione, posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
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8. Quanto al secondo motivo, con cui i ricorrenti si dolgono del travisamento probatorio cui la Corte territoriale sarebbe incorsa quanto al reato di cui all'art. 181, comma primo, D.Lgs. n. 42 del 2004, si legge nella sentenza impugnata che l'autorizzazione comunale in variante dell'08/07/2011 non sarebbe stata preceduta dall'imprescindibile parere vincolante della competente Soprintendenza, aggiungendosi anzi che quest'ultima, dopo aver ricevuto copia dell'autorizzazione comunale, avrebbe rilasciato parere favorevole con prescrizioni; la stessa autorizzazione comunale, si precisa, sarebbe stata rilasciata subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni (gli intonaci esterni dovevano essere di colore bianco; nelle aree libere circostanti il fabbricato doveva essere poste a dimora piante ad alto fusto tipiche dei luoghi) il cui adempimento non risulterebbe essere stato verificato.
In definitiva, dunque, secondo la Corte d'appello, il rilascio postumo di un qualsiasi diverso provvedimento avente efficacia autorizzatoria ai fini della tutela paesaggistica, ove lo si ritenesse possibile al di fuori delle ipotesi di condono edilizio), non produrrebbe l'estinzione del reato paesaggistico.
Risulta, dunque, fondato il motivo di ricorso, posto che effettivamente vi è stato travisamento probatorio nel caso in esame, posto che la Corte d'appello risulta aver considerato e valutato solo l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'organo competente in data 08/07/2011 (n. 96/2011), successivamente al rilascio dell'autorizzazione comunale, senza tuttavia aver tenuto conto del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in realtà espresso con nota prot. 11424 del 06/07/2011, antecedente al rilascio dell'autorizzazione comunale intervenuta in data 08/07/2011.
In ogni caso, si osserva, esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4). Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).
Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio (rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificaz