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dossier ABUSI EDILIZI
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---> per il dossier ABUSI EDILIZI sino al 2012 cliccare qui
settembre 2017

EDILIZIA PRIVATAL'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
---------------
Va premessa la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)".
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003", poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ...".
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
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6.2. Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.
Il Collegio intende aderire all’orientamento, anche di recente riaffermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui “L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Va premessa, a tal riguardo, la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)" (TAR Lazio, sez. I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest'ultima citata).
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003" (Tar Lazio, sez. I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ..." (Tar Lazio, sez. I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego
” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Ciò premesso, nella vicenda in esame si rileva che: l'ordinanza di demolizione è stata impugnata anteriormente alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità; nel corso del giudizio si è formato il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di cui non risulta –o almeno di ciò l’appellante non ha fornito la prova– esservi stata impugnazione; all’esito di tutto ciò l'ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte.
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.

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6.3. Del tutto infondato si rivela, altresì, l’ultimo motivo di impugnazione teso a censurare il vizio di motivazione, di istruttoria, nonché la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
Dai documenti versati agli atti –contrariamente a quanto prospettato dall’appellante- si evince che l’amministrazione ha puntualmente ottemperato all’obbligo di motivazione del provvedimento, dando conto delle ragioni che hanno condotto al diniego dell’istanza di condono e all’ordine di demolizione: l’essere, le opere (di rilevanti dimensioni e con forte impatto sul paesaggio), state realizzate in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, in assoluto contrasto con lo strumento urbanistico vigente e con i vincoli paesaggistici imposti dal piano e con decreto ministeriale.
È poi pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (ci si limita a riportare l’ultimo precedente specifico in argomento: Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2017, n. 2065).
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.
7. L’appello, pertanto, per le suesposte considerazioni, non merita accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto
Pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
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6. È infondato il motivo sub b).
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. Stato, V, 11.06.2013, n. 3235) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAll'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico.
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Non è consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
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Con il 2º motivo, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione, per carente individuazione dell’interesse pubblico.
Il motivo è palesemente infondato perché all'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico (che è in re ipsa), né la comparazione con quello del privato (giurisprudenza pacifica, ex multis TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2017 n. 376).
Con il 3º motivo la ricorrente lamenta la inopportunità del provvedimento impugnato trattandosi di opere modestissime senza alcuna incidenza sul piano urbanistico.
Il motivo è inammissibile non essendo consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto solo in parte e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato nella parte in cui estende l’efficacia dell’ordine di demolizione anche alle opere estranee alla categoria edilizia della ristrutturazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.09.2017 n. 9576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA Il Collegio non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato.
Tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.

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FATTO
1.- Con ricorso notificato nei tempi e nelle forme di rito, An. Di Do., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di essere proprietaria, nel centro urbano di Vallata (AV), di un fabbricato ad uso abitazione (distinto in Catasto Fabbricati al foglio 17, p.lla 130), con antistante un deposito interrato (distinto in Catasto al foglio 17, p.lla 131), avente copertura a livello dell'area pubblica limitrofa.
Detta copertura, praticabile ma non carrabile, assolveva ad una duplice funzione: a) evitare infiltrazioni nel locale deposito sottostante, realizzato con volte in pietra; b) consentire il collegamento del fabbricato con la proprietà pubblica.
Tanto premesso, esponeva che in data 05.11.2015, con nota assunta al prot. n. 7031, aveva provveduto a dare comunicazione all'Ente dell’esercizio di attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.P.R. 380/2001 e s.m.i., segnatamente esplicitando di voler realizzare interventi di manutenzione ordinaria sulla sua proprietà, consistenti in: a) sistemazione della pavimentazione esterna; b) rappezzi di intonaco esterno; c) tinteggiatura esterna.
Precisava che, a seguito di tale comunicazione, senza che il Comune di Vallata sollevasse obiezioni di sorta, decorso un congruo termine, aveva proceduto alla sostituzione della pavimentazione ammalorata esistente sull'area antistante la propria abitazione, apposta sulla copertura a livello del suolo del sottostante locale deposito.
Peraltro, successivamente alla esecuzione dei lavori, in data 07.01.2016, l'Ufficio Tecnico Comunale ed il Comando Polizia Municipale, dichiaratamente a seguito di una segnalazione privata, avevano effettuato un accertamento sui luoghi, constatando l’apposizione, senza la prescritta autorizzazione, di tre fioriere infisse sulla pavimentazione tramite tasselli in ferro.
Ne era seguita la nota prot. n. 672 del 29.01.2016, con la quale l'U.T.C. aveva sollecitato la rimozione delle fioriere nonché successiva ordinanza –conseguente a vana interlocuzione procedimentale– recante ingiunzione di provvedere ad horas alla rimozione dei manufatti de quibus, disattesa la quale il Comune aveva da, ultimo, provveduto alla comminata esecuzione in danno.
L’intera vicenda era stata, in ogni caso, oggetto di impugnativa dinanzi all’intestato Tribunale (con ricorso rubricato al n. RG n. 872/2016).
Sennonché, con successiva nota prot. 2809 del 05.05.2016, l'U.T.C. del Comune di Vallata aveva comunicato (contestualmente alla partecipazione dell’avvenuta rimozione in danno delle fioriere di cui si è detto) che, da una verifica più approfondita in loco, si era riscontrato che ricorrente avrebbe pavimentato parte del suolo pubblico per circa mq. 6,00, con conseguente diffida alla rimozione della pavimentazione entro venti giorni.
La ricorrente aveva, peraltro, riscontrato la nota de qua, criticamente evidenziando: a) che l'attività posta in essere era consistita esclusivamente nella sostituzione della pavimentazione preesistente, ormai dissestata, apposta su un locale deposito di proprietà, costruito agli inizi del secolo scorso; b) che la pavimentazione rispettava le dimensioni e la giacitura di quella preesistente da tempo immemorabile, senza che mai alcuno avesse avuto alcunché da contestare; c) che l'area pavimentata era stata anche delimitata, in maniera unilaterale, dal Comune di Vallata, alcuni mesi prima, allorché l'Ente aveva proceduto alla pavimentazione dell'adiacente area comunale e, pertanto, gli spazi erano predeterminati senza possibilità di modifiche; d) che qualsiasi presunta verifica effettuata unilateralmente dal Comune doveva ritenersi arbitraria e priva di efficacia.
Vane le riassunte rimostranze, in data 13.06.2016 le era stata notificata l'ordinanza n. 23, prot. 3602 del 10.06.2016 del Responsabile dell'U.T.C. del Comune di Vallata, con la quale si ingiungeva “di demolire le opere abusive descritte in premessa (presunta pavimentazione in pietra bocciardata di parte di suolo pubblico per circa mq. 6,00) e di ripristinare lo stato dei luoghi a proprie cure e spese, entro e non oltre il termine di giorni 60 dalla notifica”.
Avverso tale, lesiva determinazione insorgeva, lamentandone l’illegittimità sotto plurimo profilo.
2.- Il Comune di Vallata, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24.05.2017, sulle reiterate conclusioni del difensore di parte ricorrente, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei sensi delle considerazioni che seguono.
Osserva il Collegio che –tra le varie ed articolate ragioni di doglianza (con le quali la ricorrente, in sostanza, mira a contestare la correttezza, la completezza e l’esattezza degli accertamenti e delle verifiche compiute dall’Amministrazione nell’apprezzamento del ritenuto sconfinamento della realizzata pavimentazione in area pretesamente pubblica)– debba darsi prioritaria ed assorbente considerazione a quella con la quale si lamenta la pretermissione del necessario momento partecipativo, essendo stata l’ordinanza impugnata notificata –all’esito della mera comunicazione delle verifiche– senza la prescritta comunicazione di avvio del relativo procedimento e, soprattutto, senza l’effettiva partecipazione della ricorrente (che pure aveva vanamente fatto istanza di accesso endoprocedimentale agli atti istruttori unilateralmente adottati dall’Amministrazione) alle misurazioni ed ai riscontri assunti a presupposto della contestata misura ingiuntiva.
In proposito, il Collegio, beninteso, non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 12.08.2016, n. 3620): tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi –come quello oggetto di controversia– in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.
I rilievi che precedono acquistano significato con l’ulteriore osservazione che, alla luce delle attoree doglianze, non emerge de plano che il contenuto della contestata ordinanza (la quale si fonda, in fatto, sulla riscontrata “invasione” della proprietà pretesamente pubblica per soli 6 mq) fosse vincolato nel senso della pedissequa ingiunzione ripristinatoria: e ciò proprio a ragione delle obiettive difficoltà ed incertezze nella misura degli effettivi sconfinamenti, che solo una verifica congiunta, ed assunta in contraddittorio, avrebbe consentito di ritenere validata da congruo apprezzamento istruttorio, effettuato in presenza del soggetto concretamente interessato.
Ne discende che il ricorso debba essere accolto, con assorbente valorizzazione della argomentata regola partecipativa, spettando all’Amministrazione, in prospettiva conformativa, l’onere di procedere alla integrale rinnovazione del procedimento, previa attivazione di effettivo contraddittorio procedimentale con la ricorrente, che dovrà prendere parte anche alle nuove verifiche istruttorie.
2.- In tali sensi dovendosi accogliere il gravame (con assorbimento di tutti gli altri motivi di doglianza proposti), sussistono i presupposti –restando, allo stato, impregiudicato l’apprezzamento del merito dei contestati abusi– per dichiarare irripetibili (in difetto di costituzione dell’Ente intimato) spese e competenze di lite, fatto salvo il diritto al rimborso del contributo unificato versato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 29.08.2017 n. 1359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza.
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa, non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
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Il ricorso è affidato a due motivi di doglianza.
Con il primo motivo il ricorrente sostiene che, poiché con l’ordinanza dirigenziale n. 22 del 03.03.2012 il Comune ha proceduto all'acquisizione a titolo gratuito al proprio patrimonio disponibile del solo manufatto abusivo senza alcun riferimento all'area di sedime sulla quale insisteva l'abuso, una volta che è stato abbattuto l'edificio l'acquisita titolarità del diritto di proprietà dell'amministrazione resistente sull’area di sedime mancherebbe di presupposto, soprattutto sotto il profilo dell'emissione di un apposito provvedimento che avrebbe dovuto legittimare l'immissione nel possesso e sancire espressamente l'acquisto originario del diritto di proprietà.
Con il secondo motivo di impugnazione, sull’assunto che nella fattispecie acquisitiva in questione la perdita del diritto di proprietà assumerebbe i connotati di una sanzione accessoria e tenderebbe a soddisfare anche un eventuale interesse dell’amministrazione ad utilizzare per un fine pubblicistico l'opera abusiva ovvero l'area di sedime sulla quale esisteva, il ricorrente argomenta che, non essendo stato manifestato dall'amministrazione nessun interesse per il suolo, che sarebbe in stato di abbandono e non destinatario di alcun intervento di urbanizzazione o di riqualificazione, si verterebbe di un caso di sviamento di potere, in quanto il Comune, anziché utilizzare il frutto di un comportamento illecito per un fine pubblico a vantaggio della collettività, avrebbe posto in essere un’attività meramente repressiva e sanzionatoria.
Le censure, che si prestano ad essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
L'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza (ex multis, C.d.S., sez. VI, 04.03.2015, n. 1064; sez. IV, 18.11.2014, n. 5666; sez. VI, 08.02.2013, n. 718).
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa (cfr. C. Cost., sent. n. 345 del 1991), non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
In ordine, infine, agli ulteriori profili di doglianza introdotti con la memoria del 16.05.2017, se ne deve rilevare l’inammissibilità in quanto introdotti con atto non notificato.
In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato perché infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 21.08.2017 n. 4096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
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Il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio.
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Al riguardo è corretto, come osserva il Comune appellato, per avvalorare la difendibilità della scelta di non disporre una verificazione o una CTU, che in questa situazione la CTU o la verificazione sarebbero state un aggravamento istruttorio inutile, posto che le perizie prodotte dai ricorrenti non avevano in effetti accertato che la rimozione della chiusura al primo piano avrebbe pregiudicato la parte del fabbricato realizzata legittimamente, ma solo che tale chiusura esercitava un effetto benefico (un contributo migliorativo al comportamento dinamico della porzione di edificio legittima), senza però che della permanenza di tale chiusura si attestasse la necessità in termini strutturali.
Ora, se è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
In definitiva, la valutazione compiuta in via amministrativa in ordine alla insussistenza dei presupposti per ammettere la proprietà al pagamento della sanzione pecuniaria in luogo della eliminazione della volumetria abusiva risulta essere stata formulata in maniera motivata e non irragionevole, e l’apprezzamento del primo giudice in ordine alla non ammissione della CTU o della verificazione risulta non irragionevolmente esercitato.
Del resto, il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 30.03.2017, n. 1484; Sez. VI, 09.04.2013 n. 1912) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.08.2017 n. 4013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica.
Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza;
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica;
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica.
In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

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9. – Va anzitutto scrutinata l’eccezione preliminare sollevata dalla parte intervenuta ad opponendum che sostiene la inammissibilità del ricorso perché alla stessa non notificaoa nella qualità di controinteressato.
L’eccezione non ha pregio.
Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica. Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza (così Cons. Stato, Sez. V, 03.07.1995 n. 991);
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso. Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2011 n. 3380);
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. III, 12.12.2014 n. 6138).
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica. In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 11.01.2017 n. 12, TAR Marche, Sez. I, 11.12.2015 n. 871, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 09.12.2015 n. 1850, TAR Campania Napoli, Sez. VI, 03.03.2015 n. 1356 e TAR Liguria, Sez. I, 12.02.2015 n. 176).
Nel caso di specie, quindi, correttamente la Pe. ’90 non ha notificato il ricorso introduttivo (che è dunque ammissibile) al Signor Ca.Fe. e, altrettanto correttamente, quest’ultimo è intervenuto in giudizio
ad opponendum per poter illustrare nel corso del processo le proprie ragioni e valutazioni in ordine alla ammissibilità e fondatezza degli atti di gravame (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il diffusissimo orientamento giurisprudenziale, il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione.

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13. – Passando ora ad esaminare i due ulteriori gravami proposti con ricorsi recanti entrambi motivi aggiunti, va segnalato come con il primo dei due mezzi di impugnazione la Pe. '90 ha chiesto l’annullamento dell’atto di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione n. 95/2015, adottato dal Comune di Fiano Romano in data 11.04.2016 prot. n. 11401.
Con tale atto gli uffici comunali, dopo aver nuovamente ripercorso nella parte in premessa l’intera vicenda che, a partire dal rilascio del permesso di costruire n. 36 del 19.06.2008, aveva condotto, attraverso le già note peripezie giudiziarie, all’emanazione dell’ordinanza di demolizione n. 95 dell’01.10.2015, si limitavano:
   1) a ricordare come “in data 05/04/2016 al prot. 10808 è stata prodotta, dal Responsabile del Procedimento Geom. Br. Di Gi., puntuale relazione (allegata al presente atto) relativa al sopralluogo condotto in data 01/04/2016, dal quale si evince con certezza che il fabbricato oggetto di ordinanza 95/2015, distinto in catasto, con l'area di sua stretta pertinenza, al foglio 22, particella 1069, non è stato demolito, e che si è accertato inoltre che l'immobile è occupato da diverse famiglie”;
   2) a dare atto di avere accertato “ai sensi dell'art. 15 della L.R. 15/2008, l'inottemperanza all'Ordinanza n. 95 del 01/10/2015, attraverso la quale veniva disposta la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi del fabbricato residenziale insistente sul terreno attualmente distinto in catasto al foglio 22, particella 1069, corrispondente alla superficie coperta del fabbricato stesso ed all'area di sua stretta pertinenza con complessiva consistenza pari a mq 800, constando il fabbricato di 13 appartamenti, ciascuno di consistenza tra 2,5 e 3 vani catastali, disposti su 5 livelli fuori terra”;
   3) ad avvisare che “tenuto conto dell'avvenuta ultimazione delle opere e della presenza di vincolo paesaggistico, il presente atto di accertamento dell'inottemperanza, previa notifica, costituisce, ai sensi dell'art. 15, comma 3, della L.R. 15/2008, titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; l'acquisizione, secondo quanto disposto dall'art. 15, comma 6, della L.R. 15/2008, avviene "... a favore dell'ente cui compete la -vigilanza sull'osservanza del vincolo ..." "... che procede alla demolizione delle opere abusive e al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso”;
   4) e nel contempo ad “applicare alla Pe. '90 spa, valutata l'entità delle opere, una sanzione pecuniaria pari a euro 18.000,00 (diciottomila/00) ai sensi dell'art. 15, c. 3, L.R. 15/2008, il quale prevede che "... l'accertamento dell'inottemperanza comporta, altresì, l'applicazione di una sanzione pecuniaria da un minimo di 2 mila euro ad un massimo di 20 mila euro, in relazione all'entità delle opere".
14. – Dei quattro punti sopra riprodotti, attraverso i quali si è ritenuto di scomporre per comodità l’atto impugnato con il primo ricorso recante motivi aggiunti dalla Pe. '90, i primi tre attengono ad un ordinario accertamento di inottemperanza all’ordine di ingiunzione a demolire n. 95 dell’01.10.2015 rispetto al quale va dichiarata la inammissibilità del gravame.
Sul punto è sufficiente richiamare il diffusissimo orientamento giurisprudenziale a mente del quale il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (cfr., tra le ultime, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 06.02.2017 n. 749, TAR Lazio, Sez. I, 04.05.2016 n. 5123 e TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 13.05.2015 n. 458).
Ne deriva che in parte qua il primo ricorso recante motivi aggiunti è inammissibile per originaria carenza di interesse, in quanto prodotto avverso un verbale di accertamento di ottemperanza che, in quanto atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

EDILIZIA PRIVATAIl Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
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Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà.
Rimane salva, naturalmente, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa. Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale. 
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3.3. Infine, sulla necessità, o meno, di un obbligo motivazionale “rinforzato”, segnatamente in ordine all’esistenza e alla indicazione di un interesse pubblico attuale e concreto alla applicazione della sanzione demolitoria, anche in relazione a una comparazione di detto interesse con gli altri interessi coinvolti, questo Collegio di appello ritiene condivisibili le argomentazioni e le conclusioni alle quali è giunto il Tar.
La Sezione ben conosce l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, fermo il carattere dovuto dell’ingiunzione a demolire, in presenza della constatata realizzazione di un’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso) e, in linea di principio, la sufficienza della motivazione limitata all’affermazione dell'accertata abusività dell'opera, la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi.
In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Tuttavia, con riferimento al caso di specie questo Collegio, come fondatamente osservato dal Tar, ritiene che l’orientamento suindicato non possa trovare applicazione.
Prima di tutto, e in termini generali, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (così, ex multis, Cons. di Stato, sez. VI, nn. 13 del 2015, 5792 del 2014 e 6702 del 2012).
Nella fattispecie, l’ordinanza di demolizione irrogata alla società Ze. risulta sufficientemente motivata attraverso l’individuazione della struttura e delle sue caratteristiche, e mediante l’indicazione del carattere abusivo dell’intervento compiuto per l’assenza del necessario permesso di costruire, risultando così in re ipsa l’interesse pubblico ai corretti uso e gestione del territorio.
Per quanto riguarda il reiterato rilievo difensivo di parte appellante incentrato sull’assai lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione del manufatto (tra l’altro, nemmeno da parte della ricorrente ma direttamente dal costruttore e comunque dal precedente proprietario e dante causa; e in disparte la soluzione da dare alla questione, non necessaria per decidere, sulla data effettiva della esecuzione dei lavori oggetto dell’ordinanza di demolizione), e l’emissione dell’ordinanza impugnata, tale elemento non assume rilievo nel senso prospettato dalla società appellante e ciò perché non risulta comprovato che il Comune fosse sin da epoca risalente a conoscenza dell’abuso commesso –si sostiene- negli anni 1963-1965, durante la costruzione del fabbricato.
Neppure risulta comprovata la conoscenza dell’abuso, da parte del Comune, con riferimento alla data della presentazione della istanza di sanatoria.
E’ esatto infatti quanto afferma la difesa civica e, cioè, che il Comune ha attivato il procedimento di repressione dell’abuso edilizio –illecito permanente- non appena la società ha rinunciato alla istanza di sanatoria, il che è avvenuto nel giugno del 2014, come risulta in atti.
Tra l’istanza di archiviazione della sanatoria e l’adozione della misura repressiva impugnata in primo grado, datata 27.04.2015, è dunque trascorso meno di un anno (senza considerare che l’avviso di avvio del procedimento di repressione dell’abuso edilizio è stato consegnato alla società Ze. il 16.02.2015), periodo di tempo, come appare evidente, tale da non far sorgere in capo al privato un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva o, perlomeno, tale da subordinare la legittimità dell’ingiunzione di demolizione a una motivazione rinforzata sull’interesse pubblico prevalente alla demolizione della struttura.
Sul punto vanno aggiunte altre due considerazioni.
La prima attiene al fatto che il fabbricato ricade in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. d.m. 14.12.1959, recante dichiarazione di notevole interesse pubblico del complesso insulare di Chioggia; cfr., ora, l’art. 157, lett. c), del t.u. n. 42 del 2004; v. anche l’art. 167 del t.u. cit., oltre a essere posta all’interno della conterminazione lagunare – l. n. 366 del 1963), e in tale ipotesi la prevalenza dell'interesse pubblico sull'interesse privato è comunque da considerarsi in re ipsa, in considerazione del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2, Cost. (sulla tutela del paesaggio inserita dall’art. 9 Cost. tra i propri principi fondamentali, così da assurgere a valore primario o assoluto, si può fare rinvio a Corte cost., n. 367/07), sicché sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4610 del 2012).
La seconda annotazione riguarda la legittimazione passiva della società Ze. rispetto all’ordine di demolizione, e si collega con il profilo di censura d’appello basato sulla affermata, omessa considerazione dell’affidamento della società ricorrente in ordine alla “legittimità” dell’immobile acquistato.
Il Collegio –in disparte le considerazioni difensive comunali che inducono a dubitare della fondatezza della tesi della buona fede di parte appellante in quanto nuova proprietaria; e precisato che la circolare comunale del 29.01.2008 si riferiva agli interventi edilizi realizzati prima del 1967 al di fuori del centro abitato, mentre l’edificio in esame rientra nel centro abitato, fatto coincidere con il perimetro individuato dal d.m. del 14.12.1959-, ritiene che la legittimazione passiva non sia esclusa per il fatto che la realizzazione dell’abuso sia avvenuta, come si sostiene, prima dell’acquisto della proprietà da parte della ricorrente.
Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, infatti, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 3210 del 2017; V, n. 40 del 2007).
Rimane salva, naturalmente, come il Comune appellato non manca di rilevare, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa.
Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale.
In conclusione, non sussistono né il difetto di motivazione e neppure la carenza di istruttoria rilevati nell’atto di appello che, dunque, va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2017 n. 3789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, sicché deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001.
Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza.

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L’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1.
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
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Quanto alla parte del provvedimento con il quale è stata disposta la demolizione delle opere abusive occorre evidenziare che, come sostenuto dal Comune resistente, il provvedimento sanzionatorio risulta adottato sulla base di una pluralità di motivazioni e non solo sulla base della riscontrata insufficienza della qualità di locatario di parte ricorrente e, pertanto, non può ritenersi meramente consequenziale all’annullamento del suddetto titolo edilizio del 2001.
Ed invero nel provvedimento impugnato il Comune di Caserta dà innanzitutto atto della realizzazione di opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia n. 126/2001, oggetto di accertamento da parte di un tecnico comunale congiuntamente alla squadra di Polizia Edilizia VV.UU., nonché oggetto dell’ordinanza di sospensione dei lavori richiamata nel medesimo provvedimento, in riferimento alle quali parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura né ha provato, come era suo onere, trattandosi di prova rientrante nella sua piena disponibilità, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., che tali opere corrispondessero a quelle oggetto della concessione edilizia in sanatoria del 27.12.2001; parte ricorrente non ha infatti prodotto tale richiesta di sanatoria, né il relativo progetto e la relazione tecnica.
Inoltre, premesso che, come specificato dal Comune anche nelle memorie difensive, nel provvedimento prot. n. 6065 del 27.01.2004, oggetto di impugnazione, si dà anche atto che la zona su cui insiste l’immobile è soggetta a vincolo paesistico e che sul punto è intervenuta la nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 14.02.2002, occorre rilevare che anche in riferimento a tali circostanze parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura.
In riferimento alla disposta demolizione parte ricorrente si è limitata a richiamare l’applicazione dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 che prevede, per gli interventi edilizi realizzati in difformità dal titolo concessorio, l’alternatività tra la rimozione e/o l’applicazione di una sanzione pecuniaria raddoppiata al costo di costruzione.
Al riguardo, premesso che il Comune di Caserta nel provvedimento impugnato, dopo aver elencato le opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia in possesso di parte ricorrente, ha rappresentato che le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001. Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza (cfr. TAR Napoli Sez. VIII, 04.09.2015, n. 4338), circostanze non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Inoltre, l’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico, circostanza questa non contestata da parte ricorrente, in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1 (cfr. TAR Napoli, Sez. IV, 09.01.2014, n. 96).
Ed invero l’art. 32, comma 3, nel testo applicabile, ratione temporis, alla fattispecie per cui è causa, dispone: “3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.”
Il precedente comma 1, richiamato dal comma 3 del medesimo art. 32, a sua volta, prevede: “1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell'articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
   a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16.04.1968;
   b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
   d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
   e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali
.”
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
Conclusivamente, alla luce dei su esposti motivi, il ricorso deve ritenersi fondato limitatamente alla parte del provvedimento che dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 e, pertanto, va accolto per quanto di ragione di parte ricorrente, mentre deve ritenersi, infondato e, pertanto, va respinto relativamente alla parte del provvedimento con cui si dispone la demolizione delle opere abusive (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2017 n. 3941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva - Cessazione con il totale esaurimento dell'attività illecita - Nozione di "ultimazione" dell'edificio - Requisiti di agibilità o abitabilità - Concetto unitario di costruzione e valutazione di un'opera edilizia abusiva - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Giurisprudenza.
Il reato di costruzione abusiva cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e, quindi, soltanto quando siano terminati i lavori di rifinitura (Sez. 3, n. 3183 del 18/01/1984, con richiamo a numerosi precedenti conformi, nonché, più recentemente, Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, secondo cui deve ritenersi "ultimato" solo l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni; Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali) ovvero, se precedente, con il provvedimento di sequestro, che sottrae all'imputato la disponibilità di fatto e di diritto dell'immobile (Sez. 3, n. 5654 del 16/03/1994).
Sicché, in virtù del concetto unitario di costruzione la valutazione di un'opera edilizia abusiva va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i singoli componenti (Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, Prevosto; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2001, Forte; nello stesso senso, Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato).
Gli stessi principi valgono per il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004, che ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento totale dell'attività o con la cessazione della condotta per qualsiasi motivo (Sez. 3, n. 40265 del 26/05/2015, Amitrano; Sez. 3, n. 28934 del 26/03/2013, Borsani; Sez. 3, n. 16393 del 17/02/2010, Cavallo; Sez. 3, n. 28338 del 30/04/2003, Grilli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione dell'opera abusiva - Efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato - Natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio - Giurisprudenza - Art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione dell'opera abusiva, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio, conserva la sua efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall'ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Curcio); (sulla natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, Cass. Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.07.2017 n. 34550 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
Sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.

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13. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, a dire delle ricorrenti, l’Amministrazione, prima di applicare la sanzione demolitoria, prevista da tale norma, avrebbe dovuto avrebbe dovuto valutare la gravità dell’illecito ed avrebbe dovuto dar conto delle risultanze di tale valutazione nel corpo motivazionale del provvedimento.
14. Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 giacché, secondo le interessate, l’Amministrazione avrebbe dovuto illustrare nell’atto impugnato le ragioni di interesse pubblico che l’hanno indotta a prevedere l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
15. Infine con il quarto motivo, viene dedotto il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza e ragionevolezza non avendo l’Amministrazione effettuato una corretta comparazione degli interessi coinvolti.
16. Anche queste censure sono infondate per le ragioni di seguito esposte.
17. Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
18. Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
19. Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
20. Ciò premesso che, nel caso di specie, come visto, è stata realizzata un’opera senza titolo (peraltro di non trascurabili dimensioni); sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune di Uboldo non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.
21. Ne consegue, che come anticipato, tutte le censure in esame non possono essere condivise.
22. Per queste ragioni il ricorso va respinto (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 04.07.2017 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2017

EDILIZIA PRIVATALa mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Altresì, cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.

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Rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
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In sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio.
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Prive di pregio si appalesano le censure di carattere formale-procedimentale, in disparte l’irrilevanza delle stesse a fronte di un provvedimento di natura vincolata a contenuto conforme rispetto ai dettami di legge (art. 21-octies, II co., L. 241/1990).
Ed, invero, per giurisprudenza pacifica (cfr. da ultimo TAR Venezia, sez. I, 20/11/2015, n. 1240), la mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Del pari va ribadito il principio di diritto per cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.
Sul piano procedimentale –in disparte la corretta attivazione del meccanismo informativo-partecipativo ed i già svolti rilievi in punto di vizi formali non invalidanti– va ribadito l’assunto (cfr., da ultimo, TAR Napoli, sez. IV, 27/03/2017, n. 1668) per cui rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Nel caso di specie, in particolare, le descritte opere risultano eseguite in assenza di atti abilitativi per costruire, ricadenti in zona P.I. , comportandone trasformazione urbanistica edilizia del territorio tanto da indurre il Comune di Capri a disporre la sanzione demolitoria prevista dall'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001. Oltre a ciò, le opere "abusive" risultano realizzate in violazione degli obblighi stabiliti dalle disposizioni del Titolo I, Parte Terza del Dlgs 22/01/2004 n. 42. Infine, le stesse opere risultano ricadere in zona classificata a rischio sismico di classe III dal 28/11/2002 ai sensi della L. 64/1974 e della L.R. 9/83 e pertanto sanzionate in applicazione del decreto legislativo n. 42/2004 n. 42, violando, tra l'altro, l'articolo 146 della stessa norma s.m.i..
Ne discende altresì l’infondatezza della censura relativa al mancato parere della Commissione edilizia, atteso che in sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (in termini TAR Napoli, sez. VI, 20/02/2017, n. 996) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla differenza tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime
.
  
Per quanto riguarda le c.d. varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
  
Costituisce, poi, c.d. variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
  
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale.
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In corso d'opera:
   - la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 e
   - la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile,

sono opere edilizie che non possono rientrare in una "
variante leggera", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, poiché la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici
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Secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori".
La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Se può, invero, ritenersi in astratto condivisibile
l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici.
Tuttavia,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
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5. Al fine di inquadrare correttamente la questione, dev'essere premesso quanto segue.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2007 n. 1572; Cass. pen., sez. III, 24.03.2010 n. 24236; 25.09.2012 n. 49290).
Per quanto riguarda le c.d.
varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento -da rilasciarsi col medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire- rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
Costituisce, poi, c.d.
variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2005 n. 3498; 12.09.2007 n. 4828; 18.12.2008 n. 6378; 12.02.2010 n. 781) e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.10.2007 n. 8951).
6. Tanto premesso, nel caso in esame, l'intervento edilizio contestato era consistito nell'aver realizzato su un preesistente fabbricato ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico:
   a) la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali;
   b) la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Secondo quanto emerso in dibattimento, in occasione di un sopralluogo eseguito dalla PG in data 05.05.2010, erano stati riscontrati i predetti interventi non autorizzati, in quanto non previsti o in difformità dal p.d.c. rilasciato nel 2009 (p.d.c. n. 256/2009), il quale era stato preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 59/2009. Successivamente al sopralluogo era stata presentata richiesta di variante in corso d'opera, accolta dal Comune con il rilascio del p.d.c. n. 205 del 22/07/2011 avente ad oggetto la "esecuzione di lavori in variante a precedente titolo edilizio per lievi modifiche di prospetto e recupero fabbricato rurale esistente", titolo preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011 e dal parere favorevole della soprintendenza del 06/07/2011.
Come visto,
i giudici di appello hanno escluso che detta variante potesse rientrare in quelle "leggere", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, affermando che la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
7. Orbene,
secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori". La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Non hanno pregio, sul punto, le osservazioni difensive secondo cui quanto affermato dalla Corte d'appello in realtà si porrebbe in contrasto con la normativa di riferimento e con le caratteristiche tecniche del progetto. Ed invero, la circostanza che in fase di progettazione era stato previsto un collegamento diretto tra i due immobili mediante la realizzazione di una struttura frangisole nonché una precisa destinazione d'uso al fabbricato rurale quale deposito per attrezzi agricoli e concimi, non escluderebbe la assoggettabilità degli interventi edilizi alla categoria delle variazioni essenziali di cui all'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001.
Se può invero ritenersi in astratto condivisibile (anche se la verifica di quanto affermato dalla difesa comporterebbe un apprezzamento in fatto, sottratto alla cognizione di questa Corte di legittimità), l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
Il permesso originario di costruire era stato rilasciato nell'agosto 2009 (n. 256/2009), previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica della competente Soprintendenza (n. 59/2009); il 05/05/2010, allorquando i lavori erano ancora in corso, erano infatti state accertate opere non previste nell'originario p.d.c. (la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali; la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Successivamente al sopralluogo era stata presentata domanda di variante al permesso di costruire e la variante, previo nuovo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011, era stata autorizzata con provvedimento comunale del 22/07/2011 n. 205.
Tuttavia, come correttamente affermato dalla Corte d'appello,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
Il primo motivo dovrebbe essere, dunque, rigettato, ma l'intervenuto decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015 impone a questa Corte l'annullamento senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di demolizione (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4).
Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).

Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio
(rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione, posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
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8. Quanto al secondo motivo, con cui i ricorrenti si dolgono del travisamento probatorio cui la Corte territoriale sarebbe incorsa quanto al reato di cui all'art. 181, comma primo, D.Lgs. n. 42 del 2004, si legge nella sentenza impugnata che l'autorizzazione comunale in variante dell'08/07/2011 non sarebbe stata preceduta dall'imprescindibile parere vincolante della competente Soprintendenza, aggiungendosi anzi che quest'ultima, dopo aver ricevuto copia dell'autorizzazione comunale, avrebbe rilasciato parere favorevole con prescrizioni; la stessa autorizzazione comunale, si precisa, sarebbe stata rilasciata subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni (gli intonaci esterni dovevano essere di colore bianco; nelle aree libere circostanti il fabbricato doveva essere poste a dimora piante ad alto fusto tipiche dei luoghi) il cui adempimento non risulterebbe essere stato verificato.
In definitiva, dunque, secondo la Corte d'appello, il rilascio postumo di un qualsiasi diverso provvedimento avente efficacia autorizzatoria ai fini della tutela paesaggistica, ove lo si ritenesse possibile al di fuori delle ipotesi di condono edilizio), non produrrebbe l'estinzione del reato paesaggistico.
Risulta, dunque, fondato il motivo di ricorso, posto che effettivamente vi è stato travisamento probatorio nel caso in esame, posto che la Corte d'appello risulta aver considerato e valutato solo l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'organo competente in data 08/07/2011 (n. 96/2011), successivamente al rilascio dell'autorizzazione comunale, senza tuttavia aver tenuto conto del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in realtà espresso con nota prot. 11424 del 06/07/2011, antecedente al rilascio dell'autorizzazione comunale intervenuta in data 08/07/2011.
In ogni caso, si osserva, esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4). Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).
Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio (rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione (v., per una ipotesi analoga in materia edilizia: Sez. 3, n. 9131 del 27/05/1997 - dep. 09/10/1997, Marcelletti, Rv. 209361), posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
Trattandosi di accertamento comportante un apprezzamento di fatto,
la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello. Tuttavia, l'intervenuta estinzione del reato per decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015, osta al rinvio, imponendosi anche per tale reato la declaratoria di annullamento senza rinvio per essere il reato paesaggistico estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di rimessione in pristino stato (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Ingiunzione alla demolizione - Rigetto della richiesta di revoca o sospensione - Condanna definitiva - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Valutazione effettuata dall'amministrazione comunale - Criteri.
In materia urbanistica, la situazione particolare che viene a determinarsi in conseguenza della deliberazione comunale, sottraendo l'opera abusiva la suo normale destino, che è la demolizione, presuppone che la valutazione effettuata dall'amministrazione comunale sia estremamente rigorosa e deve essere puntualmente riferita al singolo manufatto, il quale va precisamente individuato, dando atto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta, dovendosi escludere che possano assumere rilievo determinazioni di carattere generale riguardanti, ad esempio, più edifici o fondate su valutazioni di carattere generale (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia; V. anche Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone e altro).
Immobile abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Condono edilizio ex legge 326/2003 - Provvedimento di sanatoria - Amministrazione comunale - Presupposti per l'emissione - Giurisprudenza.
La realizzazione, in area assoggettata a vincolo paesaggistico, di nuove costruzioni in assenza di permesso di costruire non è suscettibile di sanatoria (v. da ultimo, Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, nonché ex. pi. Sez. 3, n. 35222 del 11/04/2007, Manfredi e altro; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30170 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Opere abusive - Responsabilità del proprietario non committente - Onere della prova - Elementi indiziari - Compartecipazione morale.
In tema di reati urbanistici, la prova della responsabilità del proprietario non committente delle opere abusive non può essere desunta esclusivamente dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, ma necessita di ulteriori elementi, sintomatici della sua compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto (quali la presentazione della domanda di condono edilizio, i rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario, la presenza di quest'ultimo "in loco" e lo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o il regime patrimoniale dei coniugi), è altrettanto vero, nel caso di specie, vi erano alcuni degli elementi sopra indicati (rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario; regime patrimoniale dei coniugi) che, aggiunti alla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo ed all'interesse specifico (e comune al coniuge dichiaratosi in via esclusiva committente) ad edificare la nuova costruzione, consentivano di ritenere provata detta compartecipazione morale (Cass. Sez. 3, n. 38492 del 16/09/2016, Avanzato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola.
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Con gli atti impugnati il Comune di Crespano del Grappa ha denegato (18/19.05.2000, n. 2499) la sanatoria e il nulla osta paesistico di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia, e di un muro di recinzione e contenimento a confine con il fondo adiacente del vicino, situato a livello inferiore.
L’autorizzazione 24.11.1990 per l’esecuzione di recinzione metallica su pali in ferro e per il “livellamento della depressione presente nel terreno agricolo"........... “al fine di realizzare un miglioramento fondiario del terreno” medesimo, non può evidentemente coprire la realizzazione di un muro di contenimento per proteggere il fondo confinante dal deflusso dell’acqua piovana e dal franamento del materiale ghiaioso (abusivamente riportato), né lo spianamento del terreno agricolo e la sua copertura con un materiale ghiaioso per realizzarvi un parcheggio, trattandosi di opere ben diverse da quelle autorizzate.
Un muro lungo 52 m e di altezza 2.40 (giustamente misurata dal piano di campagna esterno, perché i limiti di altezza, ed anche il vincolo paesaggistico di zona sono imposti a tutela dell’interesse pubblico e del contesto ambientale e non del fondo di sedime dell’abuso) è cosa ben diversa dalla recinzione metallica su pali (es. TAR Campania 677/2017; TAR Bologna I sez., 1003/2014); senza contare che l’art. 88 della NTA allora vigenti consentiva in zona agricola solo la recinzione delle aree di pertinenza dei fabbricati, in nessun caso di altezza superiore ai 2 m, quindi non vi era alcuna possibilità di sanatoria per mancanza della doppia conformità.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola (cfr. TAR Veneto II, n. 5244/2010, Tar Campania VIII, n. 1397/2016, TAR Val D’Aosta I sez., n. 55/2016).
Anche per questo abuso, dunque, la sanatoria non poteva che essere de negata per mancanza della doppia conformità.
Tanto premesso sulle caratteristiche del muro di contenimento, è evidente che il diniego del nulla osta paesaggistico è adeguatamente motivato con l’affermazione che il muro “per posizione e tipologia interrompe i coni visuali di pregio ambientale” (cfr. Tar Toscana III 1238/2012 sui limiti dell’onere motivazionale del diniego di autorizzazione paesaggistica).
Dunque, tutti i motivi sono infondati.
Il ricorso è respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, al quale va garantita soltanto la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione del provvedimento repressivo.
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11. E’ pure infondato il secondo motivo, con il quale la parte lamenta la mancanza di corrispondenza, quanto all’individuazione dell’illecito edilizio, tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’ordinanza di rimessione in pristino, oltre che la genericità di quest’ultima nell’indicare le opere come meramente difformi dal permesso di costruire.
11.1 La ricorrente insiste, anzitutto, sulla circostanza che –a suo avviso– dalla comunicazione di avvio del procedimento si evincerebbe che le opere fossero state ritenute conformi al permesso di costruire, per cui la loro abusività veniva fatta dipendere soltanto dalla ritenuta decadenza dello stesso titolo edilizio. Nel provvedimento conclusivo, invece, si afferma la difformità delle opere dal permesso di costruire, benché decaduto.
Secondo la parte, la differente impostazione dell’ordinanza di demolizione rispetto alla comunicazione di avvio del procedimento avrebbe, perciò, frustrato le garanzie di partecipazione procedimentale.
11.2 La prospettazione della parte non può essere condivisa.
Al riguardo, va anzitutto evidenziato che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non richiede neppure la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, al quale va garantita soltanto la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione del provvedimento repressivo (Cons. Stato, Sez. V, 07.06.2015, n. 3051). E, nel caso oggetto del presente giudizio, il rilevamento dello stato dei luoghi non è oggetto di contestazione.
11.3 Peraltro, l’Amministrazione ha effettivamente inviato all’interessata la comunicazione dell’avvio di un procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi, evidenziando –secondo quanto sopra riportato– che le opere fossero state realizzate in assenza di titolo abilitativo. La ricorrente è stata così messa pienamente in grado di partecipare al procedimento, presentando le proprie osservazioni, al fine di dimostrare il carattere non illecito delle opere.
La circostanza, poi, che il tenore del provvedimento finale non corrisponda esattamente, per qualche profilo, alla comunicazione di avvio del procedimento non potrebbe in ogni caso costituire, di per sé, una lesione delle prerogative di partecipazione procedimentale dell’interessato. E ciò in quanto l’Amministrazione –nei procedimenti a iniziativa d’ufficio– è tenuta soltanto a rendere noto l’avvio dell’iter, ma non anche a comunicare lo schema finale del provvedimento che intende adottare. Tanto più quando avviene che, come nel caso di specie, il diverso tenore del provvedimento conclusivo dipenda proprio dalla necessità di chiarire profili (la corrispondenza o meno delle opere rispetto al precedente permesso di costruire) posti all’attenzione dell’Amministrazione dall’apporto partecipativo dell’interessato.
11.4 La parte lamentata poi la genericità dell’ordinanza di demolizione, nella parte in cui accerta la difformità delle opere rispetto al titolo, senza precisare se si tratti di difformità totale o parziale, e senza considerare che, secondo la tesi della parte, dovrebbe trovare applicazione analogica, pur in assenza della realizzazione di volumi edilizi, l’articolo 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, che imporrebbe di considerare irrilevante tale difformità.
La censura non può essere accolta.
Con l’uso del termine “difformità” l’amministrazione ha inteso affermare che le opere non fossero sorrette dal precedente permesso di costruire. Come detto, infatti, il titolo edilizio rilasciato nel 2012 si riferiva a una recinzione, mentre le opere sanzionate dal provvedimento impugnato consistono in una asfaltatura diretta ad allargare l’accesso carrabile e nella realizzazione di uno spazio adibito a parcheggio.
Ciò posto, deve tenersi presente che l’assenza di titolo e la totale difformità rispetto a questo sono del tutto assimilate quanto al trattamento sanzionatorio, per cui non è giuridicamente rilevante stabilire se si versi nell’una o nell’altra ipotesi. Conseguentemente, è pure irrilevante una eventuale improprietà terminologica del provvedimento su questo punto. E’, invece, radicalmente escluso che il tenore dell’ordinanza impugnata potesse ingenerare alcun dubbio circa la possibilità di ricondurre le opere alla fattispecie della mera difformità parziale dal permesso di costruire, tenuto conto degli atti del procedimento e della circostanza che sin dal verbale di sopralluogo era stata rilevato che le opere non fossero sorrette da alcun titolo. Nessuno spazio poteva trovare, quindi, l’applicazione analogica dell’articolo 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, ipotizzata dalla ricorrente, al fine di pervenire alla qualificazione delle “difformità” come irrilevanti.
11.5 Il motivo va, quindi, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.06.2017 n. 1351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione ha un carattere dovuto, dovendo essere disposto indipendente dal periodo di tempo intercorso dalla commissione dell’abuso, non sussistendo alcun legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso.
Non sussiste, infatti, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e la data dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

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2.7 Vanno respinte, al contrario, le ulteriori censure proposte.
2.8 E’ infondato, in particolare, il primo motivo con il quale si sostiene l’esistenza di un eccesso di potere per carenza di motivazione, in quanto la demolizione sarebbe stata disposta dopo venti anni dalla realizzazione delle opere di cui si tratta.
2.9 Costituisce orientamento maggioritario, fatto proprio anche da questo Tribunale, quello in base al quale l'ordine di demolizione ha un carattere dovuto, dovendo essere disposto indipendente dal periodo di tempo intercorso dalla commissione dell’abuso, non sussistendo alcun legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso (Cons. Stato Sez. VI, 23.10.2015, n. 4880).
Non sussiste, infatti, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e la data dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (Cons. Stato Sez. VI, 01.12.2015, n. 5426) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, prevista dall’art. 34 del Dpr 380/2001, può essere adottata solo in un secondo momento e, cioè, quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione ed il Comune ha accertato che la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.
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3.3 Altrettanto infondato è il quarto motivo, diretto a sostenere la legittimità dell’innalzamento del fabbricato.
3.4 Non solo i ricorrenti non hanno contestato né l’innalzamento né la modifica della pendenza del tetto, ma va evidenziato come dette variazioni non sono mai state oggetto di richiesta di un provvedimento abilitativo o di una variante alla concessione originaria, circostanza quest’ultima che conferma il carattere abusivo degli stessi manufatti.
3.5 Nemmeno risulta dimostrato che l’eventuale demolizione della tettoia sarebbe di pregiudizio per la parte conforme.
3.6 Si consideri come costituisca orientamento consolidato che la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, prevista dall’art. 34 del Dpr 380/2001, può essere adottata solo in un secondo momento e, cioè, quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione ed il Comune ha accertato che la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità (TAR Campania Napoli Sez. IV, 24.04.2017, n. 2217 e TAR Campania Salerno Sez. I, 02.03.2016, n. 485, TAR Molise Campobasso Sez. I, 08.04.2016, n. 171) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto che l’ordinanza di demolizione costituisce un atto dovuto dell’Amministrazione che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, riconducibile ad esercizio di potere vincolato e che, ancora, la mancata indicazione dell’area di sedime non inficia la legittimità dell’ordine demolitorio, attenendo tale aspetto al provvedimento successivo e relativo all’esecuzione dell’ordinanza gravata.
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3.7 E’ noto, altresì, che l’ordinanza di demolizione costituisce un atto dovuto dell’Amministrazione che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, riconducibile ad esercizio di potere vincolato (Cons. Stato Sez. VI, 15.09.2015, n. 4293) e che, ancora, la mancata indicazione dell’area di sedime non inficia la legittimità dell’ordine demolitorio, attenendo tale aspetto al provvedimento successivo e relativo all’esecuzione dell’ordinanza gravata (TAR Campania sez. IV del 06.10.2016, n. 4574 e Cons. Stato Sez. IV, 23.01.2012, n. 282) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it)

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esame della istanza di accertamento di conformità proposta ai sensi dell’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001, il Comune deve effettuare non solo gli accertamenti espressamente previsti dal medesimo art. 36, ma anche quelli –logicamente antecedenti e giuridicamente rilevanti– previsti dagli articoli 11 e 12 del medesimo testo unico.
Tra le disposizioni applicabili in tema di istanze in materia edilizia, vi è l’art. 11, comma 1, del testo unico, per il quale «il permesso di costruire è rilasciato al permesso di costruire o a chi abbia titolo per richiederlo».
Tale regola riguarda non solo le istanze volte a realizzare nuovi edifici, ma anche quelle volte alla sanatoria, a qualsiasi titolo, di un immobile realizzato sine titulo.
L’interpretazione estensiva dell’art. 11, comma 1, del testo unico si giustifica per la natura stessa dell’accertamento di conformità (ovvero del condono straordinario). La sua ratio corrisponde a quella dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977.
Come rilevato dalla pacifica giurisprudenza, in sede di rilascio del titolo edilizio (sia esso la concessione, ovvero il permesso), «il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, con il solo limite di non poter procedere d’ufficio ad indagini su profili che non appaiono controversi»: il Comune non deve effettuare un «definitivo accertamento di eventualmente confliggenti posizioni di diritto soggettivo, demandato alla sede naturale della risoluzione di tali conflitti, cioè alla giurisdizione ordinaria».
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7.1. Contrariamente a quanto è stato dedotto dalle interessate, in sede di esame della istanza di accertamento di conformità proposta ai sensi dell’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001, il Comune deve effettuare non solo gli accertamenti espressamente previsti dal medesimo art. 36, ma anche quelli –logicamente antecedenti e giuridicamente rilevanti– previsti dagli articoli 11 e 12 del medesimo testo unico.
Tra le disposizioni applicabili in tema di istanze in materia edilizia, vi è l’art. 11, comma 1, del testo unico, per il quale «il permesso di costruire è rilasciato al permesso di costruire o a chi abbia titolo per richiederlo».
Tale regola riguarda non solo le istanze volte a realizzare nuovi edifici, ma anche quelle volte alla sanatoria, a qualsiasi titolo, di un immobile realizzato sine titulo.
L’interpretazione estensiva dell’art. 11, comma 1, del testo unico si giustifica per la natura stessa dell’accertamento di conformità (ovvero del condono straordinario).
La sua ratio corrisponde a quella dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977.
Come rilevato dalla pacifica giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 25.11.2008, n. 5811; Sez. V, 11.03.2001, n. 1507), in sede di rilascio del titolo edilizio (sia esso la concessione, ovvero il permesso), «il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, con il solo limite di non poter procedere d’ufficio ad indagini su profili che non appaiono controversi»: il Comune non deve effettuare un «definitivo accertamento di eventualmente confliggenti posizioni di diritto soggettivo, demandato alla sede naturale della risoluzione di tali conflitti, cioè alla giurisdizione ordinaria».
Pertanto, il Comune non poteva che attribuire rilevanza alla opposizione del signor Fu., che nel corso del procedimento ha fornito una documentazione tale da far ritenere ragionevole la sussistenza della sua legittimazione ad opporsi anche all’accertamento di conformità.
Poiché il provvedimento impugnato non doveva risolvere il conflitto venutosi a verificare tra le ricorrenti ed il signor Fu., ma doveva unicamente prendere atto della opposizione di quest’ultimo, adeguatamente motivata, il contestato diniego risulta adeguatamente istruito e motivato (e non si può nella presente sede giurisdizionale effettuare l’indagine sulla effettiva titolarità del bene, dovendosi unicamente verificare se l’atto impugnato sia legittimo) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 05.06.2017 n. 521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3, l. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell'istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione, con la conseguenza che il predetto provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione ed impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto.
Pertanto, l'ordinamento, a seguito della presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza come rifiuto della stessa.
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Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.
Ed invero, in relazione ai primi due motivi di ricorso, concernenti l’assunta carenza di motivazione e la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, deve richiamarsi il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale: “Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3, l. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell'istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto). Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione, con la conseguenza che il predetto provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione ed impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto. Pertanto, l'ordinamento, a seguito della presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza come rifiuto della stessa” (cfr., fra le tante, TAR Campania, sez. III, 22.08.2016, n. 4088) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 01.06.2017 n. 1231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

EDILIZIA PRIVATA: Reati paesaggistici e reati urbanistici - Disciplina difforme e differenziata - Effetti - Successivo provvedimento di compatibilità paesaggistica - Condono ambientale - Art. 181 dlgs n. 42/2004.
Sanatoria urbanistica e violazione paesaggistica - Artt. 36 e 44, comma 1, lettera e), dPR n. 380/2001 - Giurisprudenza.

La concessione rilasciata a seguito di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal dlgs, n. 42 del 2004, che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Né ha rilievo la circostanza che la ricorrente avesse anche conseguito un provvedimento di compatibilità paesaggistica posto che la circostanza di avere ottenuto detto provvedimento non determina di per sé la non punibilità dei reati in materia ambientale e paesaggistica, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale (Corte di cassazione, Sezione III penale, 06/04/2016, n. 13730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.05.2017 n. 24111 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento.
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7. - Quanto alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento repressivo sanzionatorio (ai sensi ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990) che ha dato luogo all’ordinanza qui gravata, trova applicazione il costante insegnamento giurisprudenziale a mente del quale in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2010 n. 7129).
Ne deriva che, come la terza, anche la quarta censura non si presta ad essere accolta (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 08.05.2017 n. 5541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

EDILIZIA PRIVATAAlla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
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Al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo.
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito.
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In linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso: infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”.
In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato.
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La società ricorrente censura il provvedimento del Responsabile del Servizio in data 17/05/2010, recante l’intimazione a demolire opere edilizie abusive e a ripristinare lo stato dei luoghi.
0. Deve essere rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del ricorso per omessa notifica a uno dei controinteressati (proprietario confinante, ovvero qualsivoglia Associazione portatrice di interessi collettivi a salvaguardia del patrimonio paesaggistico).
Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I-quater – 0903/2017 n. 3273; TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 30/12/2016 n. 2561; Consiglio di Stato, sez. VI – 19/01/2016 n. 168).
Nel merito il gravame è parzialmente fondato, per le ragioni di seguito precisate.
0.1 Va premesso anzitutto che, al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/04/2015 n. 1927).
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (TAR Puglia Lecce, sez. III – 20/06/2016 n. 995 che richiama la pronuncia del Consiglio di Stato appena citata; TAR Calabria Reggio Calabria – 20/01/2017 n. 47).
1. Il primo motivo è privo di pregio giuridico.
1.1 Oltre a quanto appena illustrato, osserva il Collegio che, in linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/05/2016 n. 1774): infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
1.2 I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario (Consiglio di Stato, sez. IV – 12/10/2016 n. 4205).
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem” (Consiglio di Stato, sez. VI – 13/12/2016 n. 5256; si veda anche sentenza Sez. I di questo TAR 21/11/2014 n. 1282, che risulta appellata ma la domanda cautelare è stata motivatamente respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza della sez. VI – 15/07/2015 n. 3163).
1.3 In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II – 09/01/2017 n. 201; sentenza sez. I – 27/03/2017 n. 425).
Nella fattispecie, tuttavia, non è configurabile la deroga appena citata, dato che l’abuso risulta accertato dall’autorità comunale, nella sua effettiva consistenza, in occasione del sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico il 03/11/2009, poco tempo prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) la giurisprudenza è costante nell’escludere ciò solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione.
Viceversa, constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso.
D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione.

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5. La quinta censura non è passibile di positivo scrutinio.
Secondo l’esponente, l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) non sarebbe configurabile dal momento che la Società “Il Bo. sas” è divenuta proprietaria molto tempo dopo la realizzazione delle opere, per cui non può essere ritenuta responsabile dell’abuso e di conseguenza assoggettata alle previsioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 31.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
5.1 La giurisprudenza è costante nell’escludere l’effetto di cui si discorre solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione (cfr. sentenza Sezione 26/11/2015 n. 1593 e il precedente ivi citato).
Viceversa (come già osservato) constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 06/03/2017 n. 1060).
5.2 D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione (cfr. TAR Molise – 306/2016, che richiama TAR Sicilia, sez. II, 01/04/2015 n. 808).
Dette circostanze esulano, evidentemente, dalla situazione in esame.
6. La censura sull’erronea applicazione dell’art. 167 del D.Lgs. 42/2004 non interferisce con le conclusioni si qui raggiunte, alla luce del tempo di realizzazione delle opere. Per quelle più recenti, il profilo dell’esistenza del vincolo ambientale introduce un ulteriore dato ostativo al mantenimento del manufatto, mentre per quelle realizzate in epoca risalente (ove la circostanza sia confermata dal supplemento istruttorio demandato all’amministrazione) dovrà trovare applicazione il regime per tempo vigente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOgni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori.
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori.
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5. Il ricorso è fondato e va accolto, e viene definito con sentenza in forma semplificata alla luce di recenti decisioni della Sezione che si sono pronunciate su fattispecie analoghe a quella qui in esame in senso conforme alla tesi sostenuta dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso, che assume valore assorbente.
5.1. Si tratta delle sentenze n. 1204/2013 del 15.11.2013 e n. 500/17 del 13.04.2017. Ha osservato la Sezione che “Il secondo comma dell’art. 34 prevede, come è noto, l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione e non specifica espressamente in capo a quali soggetti la sanzione debba essere applicata.
La questione è tuttavia risolta in termini inequivoci dall’art. 29 del T.U. Edilizia, ai cui sensi possono essere sanzionati il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore ed il direttore dei lavori, che sono responsabili “ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo”. L’ultimo periodo del primo comma dell’art. 29 specifica, poi, che essi soltanto sono “tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 26.09.2007 n. 2205; TAR Lazio, Sez. I-quater, 10.05.2010 n. 10469).
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori
”.
5.2. In senso analogo si è pronunciato anche TAR Liguria, sez. I, 05.07.2011, n. 1051 (in aggiunta ai precedenti già citati).
5.3. Tali principi, da cui il collegio non ha motivi per discostarsi, si attagliano perfettamente al caso qui in esame. Nel caso di specie, infatti, è pacifico che i ricorrenti non sono i soggetti responsabili dell’abuso accertato dall’amministrazione comunale, né rientrano tra i soggetti di cui all’art. 29 del D.P.R. n. 380/2001 (titolare del permesso di costruire, committente, costruttore, direttore dei lavori).
Essi hanno acquistato la proprietà delle rispettive unità immobiliari solo in anni recenti, tra il 1984 e il 2008, mentre l’abuso edilizio è stato posto in essere all’epoca di realizzazione dell’intero fabbricato, tra il 1973 e il 1974, e comunque certamente prima del 1984, come dimostra il primo atto pubblico di vendita posto in essere dai titolari della concessione edilizia, sig.ri Gi. e Ru., (atto a rogito Notaio Piacentino in data 28.06.1984, rep. n. 18858/7979, docc. 3 e 3-bis), che già aveva ad oggetto due unità immobiliari al piano terreno, in luogo dell’unica assentita dall’amministrazione, e due unità immobiliari al primo piano, nella stessa conformazione plano-volumetrica accertata attualmente dal Comune di Sangano e fatta oggetto del provvedimento sanzionatorio.
5.4. Da tali considerazioni discende, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato, il quale è stato adottato nei confronti di soggetti privi della qualificazione soggettiva richiesta dall’art. 34, comma 2, DPR 380/2001 ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista.
6. In conclusione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.04.2017 n. 540 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’ordinanza del Comune resistente che ha ordinato la demolizione delle opere descritte nella parte in fatto.
2.– L’appello non è fondato.
3.– Con un primo motivo si afferma l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha avrebbe dichiarato l’inefficacia dell’ordine di demolizione a seguito della presentazione, da parte degli appellanti, in data 25.02.2003, di una domanda di accertamento di conformità.
Il motivo non è fondato.
L’art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede che, in presenza di interventi, quali quelli di nuova costruzione, eseguita in assenza di un permesso di costruire, l’amministrazione deve ordinare la demolizione.
L’art. 36 dello stesso decreto che in presenza, tra l’altro, di tali abusi è possibile «ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
Il due procedimenti sono diversi e separati. La giurisprudenza di questo Consiglio, con orientamento che si condivide, ha affermato, infatti, che «l'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego» (Cons. Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2017 n. 1667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a., con la conseguenza che ai fini dell'adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
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1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’ordinanza del Comune resistente che ha ordinato la demolizione delle opere descritte nella parte in fatto.
2.– L’appello non è fondato.
...
4.– Con un secondo motivo si afferma l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe ritenuto illegittimi gli atti impugnati per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e per la mancata indicazione del responsabile del procedimento.
Il motivo non è fondato.
L’art. 7 della legge n. 241 del 1990 prevede che l’avvio del procedimento è comunicato, tra gli altri, ai soggetti «nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti». L’art. 8 dispone che con tale comunicazione deve essere indicato anche il nome del responsabile del procedimento.
L’art. 21-octies, secondo comma, secondo inciso, della stessa legge prevede che: «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
Parte della giurisprudenza amministrativa, con orientamento che la Sezione condivide, assume che venendo in rilievo elementi conoscitivi nella disponibilità del privato, spetta a quest’ultimo indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che la parte ha adempiuto a questo onere l’amministrazione «sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato». La tesi opposta porrebbe a carico della p.a. una probatio diabolica «quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento» (Cons. Stato, sez. VI, 04.04.2015, n. 1060; Id., VI, 29.07.2008, n. 3786; id., V, 18.04.2012, n. 2257).
Nel settore dell’edilizia la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che: «l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a., con la conseguenza che ai fini dell'adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto» (Cons. Stato, sez. VI, 05.01.2015, n. 13).
La parte non ha inoltre indicato alcun elemento probatorio rilevante atto a dimostrare, ai sensi dell’art. 21-ocites della legge n. 241 del 1990, che se avesse partecipazione al procedimento avrebbe inciso sul contenuto della determinazione finale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2017 n. 1667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2017

EDILIZIA PRIVATAParziali difformità: le violazioni entro il 2% sono irrilevanti.
Il comma 2-ter dell'art. 34 del D.P.R.n. 380/2001 -a norma del quale "non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali"- non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia vera e propria.
Il che a significare non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti.

In tal senso si esprime la Sez. VI del Consiglio di Stato nella sentenza 30.03.2017 n. 1481 in fattispecie nella quale si trattava di difformità consistenti nell'altezza esterna del fabbricato e interna del piano sottotetto, dovuta -ad avviso della ricorrente- di una copertura del tetto a doppia falda diversa da quella in progetto per la quale era stata presentata istanza per ottenere la sanatoria dell'abuso ai sensi dell'art. 34 T.U. 06.06.2001 n. 380 e, subordinatamente alla sanatoria, il recupero abitativo del piano sottotetto, ai sensi della specifica l.r. 15.11.2007 n. 33 della Puglia, ricevendo un diniego.
In primo grado il TAR aveva respinto il ricorso proposto contro il diniego ritenendo che l'intervento si dovesse considerare realizzato in difformità non parziale, ma totale dal titolo abilitativo, che pertanto la sanatoria, meglio detto la sanzione non demolitoria, di cui all'art. 34, comma 2, T.U. 380/2001 non fosse applicabile.
I giudici d'appello hanno invece ritenuto che:
   • la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell'abuso, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: è per tal motivo che la norma viene a costituire, in sostanza, un'ipotesi ulteriore di sanatoria, denominata di solito "fiscalizzazione dell'abuso";
   • l'amministrazione, tenuta a decidere sull'istanza della ricorrente appellante, doveva valutare anzitutto se l'abuso costituisse effettivamente una "parziale difformità", e in caso positivo se effettivamente non potesse essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme;
   • la norma del comma 2-ter non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia. In altre parole, intende stabilire non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti;
   • in tal senso, è anzitutto un argomento letterale: il testo della norma, contenuta nell'articolo dedicato appunto alle conseguenze della "parziale difformità", stabilisce quando la stessa "non si ha", e quindi un caso in cui l'abuso esula;
   • nello stesso senso, è anche l'argomento storico: la norma è stata aggiunta in un momento successivo, con l'art. 5 del decreto legge 70/2011, cd. "Decreto sviluppo", il cui dichiarato scopo è "liberalizzare le costruzioni private", scopo rispetto al quale è congruo un regime, appunto, di franchigia, volto ad alleggerire gli oneri che gravano sul privato i costi della sanzione applicata a qualsiasi a difformità, anche fra le più lievi;
   • a identico risultato conduce l'argomento logico sistematico: se effettivamente il comma 2-ter contenesse la nozione normativa di parziale difformità, ne seguirebbe che sarebbe abuso, e comporterebbe in via principale l'ordine di rimessione in pristino, ogni difformità rispetto alle misure di progetto, anche la più lieve, con risultati pratici assurdi, di moltiplicazione e complicazione del contenzioso.
La decisione conferma le conclusioni a cui eravamo giunti in questo commento al novellato art. 34: "Parziali difformità ex art. 34 TUE: la soglia del 2% secondo il DL Sviluppo", ossia che il legislatore nazionale, cui spetta dettare i principi fondamentali e generali dell'attività edilizia (art. 1 DPR 380/2001), ha ritenuto di non assoggettare a sanzione alcuna le variazioni al titolo comprese nella misura del 2% per altezza, distacchi, cubatura o superficie (commento tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.it).
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MASSIMA
... per la riforma della sentenza 16.09.2015 n. 1251 del TAR Puglia-Bari, Sez. III, resa fra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento 25.06.2014 prot. n. 11.21992 del Comune di Corato, di reiezione dell’istanza proposta dalla Fe.Im. S.r.l. per la sanatoria del recupero a fini abitativi di vani sottotetto non abitabili siti a Corato, via ... 28 interni 36 e 37;
...
La ricorrente appellante è un’impresa di costruzioni che ha realizzato, in Comune di Corato (Ba), una lottizzazione denominata “Pandorea”, alla quale si accede per il viale omonimo, composta da varie unità abitative all’interno di villette di varia tipologia, sia unifamiliari sia plurifamiliari.
Per due di queste unità, di cui all’epoca dei fatti era ancora proprietaria, site all’interno di una villetta quadrifamiliare, al numero 28, interni 36 e 38, le veniva contestata una difformità nell’altezza esterna del fabbricato e interna del piano sottotetto, dovuta a suo dire all’impiego di una copertura del tetto a doppia falda diversa da quella in progetto.
Precisamente, secondo il provvedimento impugnato, di cui subito, al posto di una copertura di latero-cemento, priva di elementi a vista e caratterizzata da uno spessore del solaio finito pari a 0,20 mt, veniva impiegata, asseritamente per un migliore isolamento termico, una copertura di legno lamellare con elementi a vista, costituiti da travi e arcarecci di sostegno, spessa 0,375 metri, cui si aggiungono altri 0.165 metri per lo spessore delle travi; l’altezza risultava quindi incrementata del maggior spessore della diversa copertura (doc. 1 in primo grado ricorrente appellante, provvedimento impugnato, ove la descrizione dell’opera).
A fronte di ciò, la ricorrente appellante ha presentato al Comune istanza contestuale per ottenere la sanatoria dell’abuso ai sensi dell’art. 34 T.U. 06.06.2001 n.380 e, subordinatamente alla sanatoria, il recupero abitativo del piano sottotetto, ai sensi della specifica l.r. 15.11.2007 n. 33, ricevendo un diniego con il provvedimento meglio indicato in epigrafe (doc. 1 in primo grado ricorrente appellante, cit.)
Con la sentenza di cui pure in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto contro il diniego predetto, ed ha in sintesi ritenuto che l’intervento si dovesse considerare realizzato in difformità non parziale, ma totale dal titolo abilitativo, che pertanto la sanatoria, meglio detto la sanzione non demolitoria, di cui all’art. 34, comma 2, T.U. 380/2001 non fosse applicabile, ma si desse luogo alla sola demolizione, e che per conseguenza, trattandosi di opera abusiva non sanabile, il recupero abitativo del sottotetto fosse precluso.
...
1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.
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7. Tutto ciò posto, il primo motivo di appello è fondato e va accolto.
In proposito, va ricordato quanto detto in premesse, ovvero che la ricorrente appellante presentò al Comune un’istanza dall’oggetto duplice: in primo luogo, l’applicazione della sanzione non pecuniaria di cui all’art. 34 T.U. 380/2001, poi il recupero abitativo del sottotetto creato con l’abuso. Vanno quindi, per chiarezza, richiamate le norme di riferimento, incominciando dalla prima.
8. L’art. 34 in questione dispone per quanto interessa al comma 1 che “gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso”.
Alla regola fa un’eccezione al comma 2, stabilendo che “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione” pecuniaria, commisurata nel caso che interessa, di immobile abitativo, al doppio del costo di produzione.
Infine, al comma 2-ter, aggiunto con d.l. 13.05.2011 n. 70, prevede che “
ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”.
9.
La giurisprudenza ha chiarito –per tutte, la sentenza della Sezione 12.04.2013 n. 2001- che la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell’abuso, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: è per tal motivo che la norma viene a costituire, in sostanza, un’ipotesi ulteriore di sanatoria, denominata di solito “fiscalizzazione dell’abuso”.
10.
Da ciò segue, secondo logica, che l’amministrazione, tenuta a decidere sull’istanza della ricorrente appellante, doveva valutare anzitutto se l’abuso costituisse effettivamente una “parziale difformità”, e in caso positivo se effettivamente non potesse essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme.
11. In concreto, nel provvedimento impugnato in primo grado, l’amministrazione stessa si è fermata al primo punto, per ragioni tuttavia errate. Contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, infatti, la norma sopra riportata del comma 2-ter non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia. In altre parole, intende stabilire non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti.
12.
In tal senso, è anzitutto un argomento letterale: il testo della norma, contenuta nell’articolo dedicato appunto alle conseguenze della “parziale difformità”, stabilisce quando la stessa “non si ha”, e quindi un caso in cui l’abuso esula.
13.
Nello stesso senso, è anche l’argomento storico: la norma, come si è visto, è stata aggiunta in un momento successivo, con l’art. 5 del decreto legge 70/2011, cd. “Decreto sviluppo”, il cui dichiarato scopo è “liberalizzare le costruzioni private”, scopo rispetto al quale è congruo un regime, appunto, di franchigia, volto ad alleggerire gli oneri che gravano sul privato i costi della sanzione applicata a qualsiasi a difformità, anche fra le più lievi.
14. Infine,
ad identico risultato conduce l’argomento logico-sistematico: se effettivamente il comma 2-ter contenesse la nozione normativa di parziale difformità, ne seguirebbe che sarebbe abuso, e comporterebbe in via principale l’ordine di rimessione in pristino, ogni difformità rispetto alle misure di progetto, anche la più lieve, con risultati pratici assurdi, di moltiplicazione e complicazione del contenzioso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.03.2017 n. 1481 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio.
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione.

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1.2 Nel secondo motivo di gravame, si sostiene in primo luogo che il decorso del tempo dall’abuso (circa sessanta anni) avrebbe ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela.
La tesi non può trovare accoglimento, in omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2015, n. 13; TAR Lazio, sez. I-quater, 27.05.2013, n. 5277 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.11.2011, n. 2786).
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 12.07.2013, n. 3565 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 20.06.2013, n. 1593).
In conclusione, deve rigettarsi anche il secondo motivo di ricorso
(TAR Lombardia, Sez. II, sentenza 30.03.2017 n. 857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola che comporti la realizzazione di edifici plurifamiliari come causa di esclusione della lottizzazione abusiva - Comune di Montopoli di Sabina (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159695 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’ordinanza di demolizione adottata a distanza di anni dall’abuso che non è stato commesso dall’attuale titolare: rimessione all’Adunanza plenaria.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Motivazione – Necessità – Ordinanza adottata a distanza di anni dall’abuso che non è stato commesso dall’attuale titolare – Rimessione all’Adunanza plenaria.
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria la questione se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che sulla questione si sono formati due orientamenti giurisprudenziali.
Secondo il primo maggioritario orientamento l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa (Cons. St., sez. VI, 10.05.2016, n. 1774; id. 11.12.2013, n. 5943; id. 23.10.2015, n. 4880; id., sez. V, 11.07.2014, n. 4892; id., sez. IV, 04.05.2012, n. 2592).
Ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (Cons. St., sez. VI, 05.01.2015, n. 13).
Un secondo orientamento (Cons. St., sez. IV, 04.02.2014, n. 1016) individua “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi” (Cons. St., sez. VI, 14.08.2015, n. 3933): considerazioni che fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione: Cons. St., sez. V, 09.09.2013, n. 4470, in un caso peraltro in cui la buona fede è stata esclusa), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio (in tal senso, anche Cons. St., sez. VI, 18.05.2015, n. 2512; id., sez. V, 15.07.2013, n. 3847).
Nella stessa scia, è stato sottolineato -in relazione a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio sussistente- che il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa (Cons. St., sez. V, 15.07.2013, n. 3847, seguìta da id. 24.11.2013, n. 2013 e id., sez. IV, 04.03.2014, n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29.05.2006, n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”) (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 24.03.2017 n. 1337 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai sig.ri Ba.Fi., An. e Fa. per l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Fiumicino prot. n. 14889 del 26.02.2014 con cui era stata ingiunta la demolizione delle opere edili abusivamente realizzate sull’immobile sito in quel Comune, località Isola Sacra, via ... n. 81-83.
Per quel che qui rileva, il ricorso è stato respinto alla luce di quell’orientamento giurisprudenziale ex multis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 11.01.2011, n. 79) secondo il quale “
l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.
Propongono ricorso in appello gli interessati evidenziando come, nonostante l’edificio fosse stato ultimato nel 1982, e sin da quel momento l’Amministrazione fosse a conoscenza dell’esistenza dello stesso, l’ordinanza era stata notificata soltanto a ben 32 anni dall’ultimazione del fabbricato in argomento. Tale inerzia aveva ingenerato una posizione di affidamento rispetto alla quale l’amministrazione avrebbe avuto l’onere di una congrua motivazione in ordine all’interesse pubblico prevalente che giustificasse il sacrificio dei ricorrenti i quali, peraltro, semplicemente ereditando la proprietà dell’edificio nel 2009, dalla dante causa Fi.Co., risultavano addirittura estranei a qualsivoglia realizzazione abusiva.
Veniva, quindi, in altri termini lamentato che, nonostante il notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, con il conseguente affidamento medio tempore maturato dagli attuali proprietari, l’Amministrazione comunale non avesse dato conto alcuno, con idonea motivazione, delle ragioni di attualità, concretezza e specificità del pubblico interesse, diverso dal mero ripristino della legalità, sotteso al provvedimento sanzionatorio.
A sostegno del ricorso in appello gli interessati invocano la pronuncia della IV Sezione (04.02.2014, n. 1016) secondo la quale: “
Il provvedimento di rimozione dell’abuso è atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo; pertanto, le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato, salvo i casi in cui sia pacifico che:
   a) l’acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione, non è responsabile dell’abuso;
   b) l’alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi;
   c) tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e, più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi, sia intercorso un lasso temporale ampio
”.
Tale pronuncia costituisce l’esempio più approfondito di quel filone giurisprudenziale che valorizza il decorso del tempo come elemento influente sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio.
2. In effetti, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, sembrano potersi individuare sul tema due orientamenti giurisprudenziali, ancorché non sempre compiutamente esplicitati.
Secondo il primo orientamento, che parrebbe maggioritario,
l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa (VI, 10.05.2016 n. 1774; VI, 11.12.2013 n. 5943; VI, 23.10.2015 n. 4880; V, 11.07.2014 n. 4892; IV, 04.05.2012 n. 2592). E si è precisato che ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (VI, 05.01.2015 n. 13).
3. E’ tuttavia presente un secondo orientamento giurisprudenziale, che, conforme a quello invocato dagli appellanti (IV, 04.02.2014, n. 1016), pur consapevole del prevalente indirizzo contrario,
individua tuttavia “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi (VI, 14.08.2015 n. 3933): considerazioni che fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione: V, 09.09.2013 n. 4470, in un caso peraltro in cui la buona fede è stata esclusa), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio (in tal senso, anche VI, 18.05.2015 n. 2512; V, 15.07.2013 n. 3847).
Nella stessa scia, è stato sottolineato -ma, si badi, in relazione a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio sussistente- che il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa (V, 15.07.2013 n. 3847, seguìta da V, 24.11.2013 n. 2013 e IV, 04.03.2014 n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29.05.2006 n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”).
4. Gli appellanti, in punto di fatto, evidenziano che i requisiti richiesti dall’orientamento a loro favorevole si riscontrano nel caso in esame:
   a) gli attuali proprietari dell’immobile, destinatari del provvedimento demolitorio, hanno acquistato il diritto reale de quo per successione ereditaria dalla dante causa Co.Fi., unica responsabile dell’abuso avvenuto nel 1982;
   b) la modalità di trasferimento della proprietà mortis causa evidentemente esclude qualsivoglia intento finalistico elusivo dell’esercizio dei poteri repressivi spettanti all’autorità amministrativa competente;
   c) tra la realizzazione dell’edificio in argomento e l’ordinanza di demolizione sono trascorsi ben 32 anni.
5.
Sussiste dunque un contrasto tra quel filone giurisprudenziale (richiamato dalla sentenza qui appellata) che ritiene ininfluente il decorso del tempo e quell’orientamento (invocato dagli appellanti) che, a determinate condizioni, richiede invece una specifica motivazione in ordine all’adozione di un provvedimento sanzionatorio.
Il Collegio ritiene comunque di dover osservare che,
nell’arco temporale decorrente dalla commissione dell’abuso (anno 1982) e l’adozione del provvedimento impugnato (anno 2014) sono intervenuti ben tre condoni edilizi disciplinati dalle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724 e 24.11.2003, n. 326.
Dagli elementi di fatto forniti dagli appellanti si desume che
la loro dante causa non ha ritenuto di avvalersi delle facoltà concesse dalle leggi richiamate e di ottenere il condono per l’immobile abusivamente realizzato, previa corresponsione delle somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata. Invero, nella prospettazione degli appellanti, il trasferimento mortis causa dell’immobile assorbirebbe l’omissione della presentazione delle domande di condono, realizzando una sorta di sanatoria extra ordinem, formatasi per il mero decorso del tempo (sia pure prolungato), ed esonerando ratione temporis gli appellanti da una presentazione, sia pur tardiva delle stesse (ammesso che -osserva la Sezione- una tale evenienza sia possibile).
Il Collegio ritiene ancora di dover evidenziare che la sussistenza di un interesse pubblico attuale era richiesto dalla giurisprudenza per l’annullamento (in autotutela) di un preesistente provvedimento valutato in seguito illegittimo. La giurisprudenza invocata dagli appellanti estende, quindi, con una radicale innovazione di sistema, al “fatto illecito” (quale deve considerarsi una costruzione realizzata senza titolo abilitativo) quel che originariamente era richiesto solo per un “atto illegittimo”.
E’ peraltro vero che un lasso di tempo straordinariamente lungo tra la commissione dell’abuso (da parte di terzi) e la sanzione, tempo intercorso anche a causa dell’inerzia serbata dall’amministrazione, potrebbe essere ritenuto in sé idoneo a giustificare un affidamento da parte del soggetto estraneo alla commissione dell’abuso; affidamento che, se non può certo elidere in radice il potere sanzionatorio, ne richiede una giustificazione in termini di attualità e concretezza, in relazione, oltre che al tempo, alla consistenza dell’abuso medesimo e ad altre circostanze fattuali che si assumano rilevanti.
In conclusione, il Collegio, ai sensi dell’articolo 99 c.p.a., rimette l’affare all’Adunanza plenaria, perché possa essere decisa la seguente questione: “
Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

EDILIZIA PRIVATA: Non sono sanabili opere edilizi abusive realizzate su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene.
È pacifico che le opere di cui si discute sono state edificate senza titolo, dunque abusivamente. È altrettanto pacifico che si tratta di opere che necessitano complessivamente del permesso di costruire.
Il ricorrente sostiene che l’abuso sarebbe regolarizzabile in via di sanatoria perché insistente su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene. Si osserva in proposito:
   - da un lato, l’asserita sanabilità dell’abuso non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, né sulla sua efficacia, almeno fino al momento in cui l’istanza di sanatoria non venga presentata (e qui non risulta che sia stata presentata);
   - dall’altro, come sostenuto dal Comune resistente, non può dirsi conforme alla disciplina urbanistica un intervento privato in un’area nella quale sono previsti soltanto interventi pubblici di e.r.p.; e la circostanza che l’autore dell’abuso appartenga al gruppo sociale che dovrebbe fruire degli interventi pubblici in questione non fa venir meno il carattere abusivo di quanto individualmente realizzato senza titolo.
Né tale carattere può venire meno in ragione delle particolari condizioni economiche e di salute del ricorrente e dei suoi familiari o della appartenenza all’etnia sinti: questa Sezione ha già avuto ripetutamente occasione di pronunciarsi a quest’ultimo riguardo in cause analoghe, evidenziando che “la normativa urbanistica statale e regionale si applica indifferentemente a tutti i soggetti che pongono in essere trasformazioni permanenti del territorio e che a nessun proprietario è precluso, in ragione della sua origine etnica, di esercitare lo ius aedificandi nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e dei piani regolatori” .
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... per l'annullamento dell'ordinanza n. 440 del 23.11.2016 con la quale il Dirigente del Comune di Nichelino (TO) ha ordinato la demolizione delle opere edilizie realizzate all'interno del lotto di terreno sito in Nichelino (TO), Via ..., censito al Catasto Terreni al foglio 22, mappale 173, ed il ripristino dello stato dei luoghi, nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale o connesso.
...
1) Con il provvedimento in epigrafe il Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Nichelino ha ordinato la demolizione di opere edilizie abusive realizzate dal sig. Ott.Ce. -di etnia sinti- su un terreno di sua proprietà, in assenza di permesso di costruire e in contrasto con la disciplina urbanistica vigente nel predetto Comune, consistenti in un “fabbricato di civile abitazione ad un piano fuori terra costituito da muratura perimetrale in blocchi di laterizi intonacati fondati su un basamento in calcestruzzo…”, nonché in un “cancello carraio e pedonale per l’accesso al lotto…” e in “manufatti vari posti in adiacenza al fabbricato principale…”.
2) Di tale provvedimento l’interessato ha chiesto l’annullamento deducendo:
   - che le opere in questione, per quanto abusive, sono comunque conformi alla disciplina urbanistica, in quanto ricadono in area disciplinata da un piano particolareggiato finalizzato a interventi di edilizia residenziale pubblica in favore della popolazione nomade;
   - che dunque il ricorrente potrebbe chiedere al Comune un permesso in sanatoria;
   - che nell’immobile vivono il ricorrente e il suo nucleo familiare, i cui componenti presentano anche numerosi problemi di salute;
   - che il provvedimento impugnato, infine, viola l’art. 8 della CEDU e il principio di proporzionalità, in quanto non tiene conto delle condizioni personali del ricorrente e della sua famiglia, aventi risorse economiche limitate e comprovati problemi di salute.
...
5) Il ricorso è infondato.
È pacifico che le opere di cui si discute sono state edificate senza titolo, dunque abusivamente. È altrettanto pacifico che si tratta di opere che necessitano complessivamente del permesso di costruire.
Il ricorrente sostiene che l’abuso sarebbe regolarizzabile in via di sanatoria perché insistente su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene. Si osserva in proposito:
   - da un lato, l’asserita sanabilità dell’abuso non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, né sulla sua efficacia, almeno fino al momento in cui l’istanza di sanatoria non venga presentata (e qui non risulta che sia stata presentata);
   - dall’altro, come sostenuto dal Comune resistente, non può dirsi conforme alla disciplina urbanistica un intervento privato in un’area nella quale sono previsti soltanto interventi pubblici di e.r.p.; e la circostanza che l’autore dell’abuso appartenga al gruppo sociale che dovrebbe fruire degli interventi pubblici in questione non fa venir meno il carattere abusivo di quanto individualmente realizzato senza titolo.
Né tale carattere può venire meno in ragione delle particolari condizioni economiche e di salute del ricorrente e dei suoi familiari o della appartenenza all’etnia sinti: questa Sezione ha già avuto ripetutamente occasione di pronunciarsi a quest’ultimo riguardo in cause analoghe, evidenziando che “la normativa urbanistica statale e regionale si applica indifferentemente a tutti i soggetti che pongono in essere trasformazioni permanenti del territorio e che a nessun proprietario è precluso, in ragione della sua origine etnica, di esercitare lo ius aedificandi nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e dei piani regolatori” (cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 1223 del 05.10.2016, che richiama le precedenti n. 358/2016 e n. 551/2015).
6) In relazione a quanto sopra il ricorso deve essere respinto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 03.03.2017 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2017

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando tra l'altro il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio).
Non sussiste infatti alcun diritto "assoluto" alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, tale da precludere l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l'ordine giuridico violato (dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l'opposto principio dell'interesse dell'ordinamento all'abbattimento -in luogo della confisca- delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche).
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La sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca, che è consentita solo in presenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo incompatibili con l'abbattimento del manufatto, ovvero quando sia ragionevolmente prevedibile, in base ad elementi concreti e specifici, che tali provvedimenti saranno adottati in breve tempo, non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente.
Sì che del tutto correttamente il Procuratore generale ha osservato -irrilevante essendo il momento di presentazione dell'istanza di condono in rapporto alla condanna giudiziale- che
per neutralizzare l'ordine di demolizione non è ovviamente sufficiente la, mera, possibilità che in tempi lontani, e comunque non prevedibili come in specie, siano emanati atti favorevoli alla parte ricorrente.
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4.1. In ragione della loro stretta connessione, i motivi di impugnazione possono essere esaminati congiuntamente.
In proposito,
è invero principio del tutto consolidato che l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando tra l'altro il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio) (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260972).
Non sussiste infatti alcun diritto "assoluto" alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, tale da precludere l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l'ordine giuridico violato (dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l'opposto principio dell'interesse dell'ordinamento all'abbattimento -in luogo della confisca- delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche) (Sez. 3, n. 18949 del 10/03/2016, Contadini e altro, Rv. 267024).
4.2. Ciò posto, dallo stesso contenuto del ricorso emerge che la procedura di sanatoria pende da circa venti anni, senza alcun apprezzabile risultato.
Né appare seriamente sostenibile, dati siffatti precedenti ed anche al di là delle comunque non impegnative dichiarazioni del tecnico comunale (al riguardo, nel provvedimento impugnato si dà invece espressamente atto che proprio dalle parole del funzionario pubblico poteva addirittura desumersi che alcuna rapida definizione delle pratiche edilizie era prevista), che essa possa concludersi in tempi ragionevolmente pronosticabili.
Infatti
la sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca, che è consentita solo in presenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo incompatibili con l'abbattimento del manufatto, ovvero quando sia ragionevolmente prevedibile, in base ad elementi concreti e specifici, che tali provvedimenti saranno adottati in breve tempo, non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente (Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050).
Sì che del tutto correttamente il Procuratore generale ha osservato -irrilevante essendo il momento di presentazione dell'istanza di condono in rapporto alla condanna giudiziale- che
per neutralizzare l'ordine di demolizione non è ovviamente sufficiente la, mera, possibilità che in tempi lontani, e comunque non prevedibili come in specie, siano emanati atti favorevoli alla parte ricorrente.
4.3. In ragione di ciò, non vi è alcuna possibilità, pertanto, di confrontare l'ordine di demolizione con provvedimenti di segno diverso, tali da metterne in dubbio la perdurante piena efficacia.
4.4. Al riguardo, e con particolare attenzione al secondo motivo di ricorso, è poi appena il caso di aggiungere che -ferme le svolte considerazioni- non rileva il fatto dell'inutile pendenza ventennale della procedura amministrativa di sanatoria (tra l'altro, finora, ad evidente esclusivo vantaggio del privato che ha goduto del bene), atteso che, a fronte delle innegabili inefficienze di pubbliche autorità, si pone in ogni caso l'obbligo di porre in esecuzione un ordine di demolizione, nascente da una sentenza irrevocabile di condanna.
5. I motivi di censura appaiono quindi manifestamente infondati nella loro integralità, e ne va dichiarata l'inammissibilità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8887).

EDILIZIA PRIVATAValutazione dell'abuso edilizio - Autonoma rilevanza dei i singoli interventi edilizi - Esclusione - Conformità del manufatto a tutti i parametri legali - Controllo di legittimità dell'atto amministrativo - Artt. 3, 6, 22, 37 e 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
Nella valutazione dell'abuso edilizio, non è consentito frazionare i singoli interventi edilizi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l'ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell'intervento complessivo realizzato (Sez. 3, n. 45598 del 13/11/2013).
Sicché, il provvedimento è sorretto da motivazione congrua laddove si accerti la conformità tra il fatto (opere eseguite e/o in corso di esecuzione) e la fattispecie legale, alla luce dell'interesse sostanziale protetto, quale la tutela dell'assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica, attraverso il controllo di legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costituito o presupposto del reato, così verificando la conformità del manufatto a tutti i parametri legali, fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici, oltre che dal provvedimento autorizzatorio (Cass. S.U. n. 11635 del 21/12/1993, P.M. in proc. Borgia) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8885 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 della legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
La demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..
Una lettura sistematica della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone.
Anche perché è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore
, in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen.; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza.
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L'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l'ente locale stabilisca, con propria delibera, l'esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato.
Oltre a ciò,
il giudice, nella sentenza di condanna, può subordinare il beneficio della sospensione della pena alla demolizione dell'opera abusiva, in quanto tale ordine ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, né a tale subordinazione è ostativa l'avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio del comune, poiché anche questa vicenda è finalizzata alla demolizione del manufatto abusivamente costruito.
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4. I ricorsi sono inammissibili.
4.1. In relazione al primo profilo di censura, ed in ragione della particolare struttura semplificata del presente provvedimento, è del tutto opportuno e sufficiente ricordare che
è già stata anche ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa —che assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso; configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio; non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso— non consentono di ritenerla "pena" nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, pertanto, è da escludere sia la irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all'art. 117 Cost. (Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977).
Sì che va ribadito che
l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 della legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (ad es. Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Fornnisano, Rv. 264736).
4.2. La Corte infine richiama ed integralmente condivide Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala -allo stato non massimata- che appunto conclude nel senso che
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..
In ogni caso, ivi è comunque ribadito che l'art. 31 Testo Unico dell'edilizia disciplina l'ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall'autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d'ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione 'in danno', a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali. Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Una lettura sistematica della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone. Anche perché è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010, dep. 2011, D'Avino, Rv. 249309); resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen. (cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291); non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza (cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all'esito dell'affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un'esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
4.3. In relazione all'ulteriore, e sostanzialmente connesso, profilo di censura, la giurisprudenza del tutto consolidata della Corte è altresì nel senso che
l'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l'ente locale stabilisca, con propria delibera, l'esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato (ex plurimis, Sez. 3, n. 42698 del 07/07/2015, Marche, Rv. 265495; Sez. 3, n. 4962 del 28/11/2007, dep. 2008, Mancini, Rv. 238803; Sez. 3, n. 49397 del 16/11/2004, Sposato, Rv. 230652; Sez. 3, n. 3489 del 03/11/2000, Mosca, Rv. 217999).
Oltre a ciò, è stato ricordato anche dal Procuratore generale che
il giudice, nella sentenza di condanna, può subordinare il beneficio della sospensione della pena alla demolizione dell'opera abusiva, in quanto tale ordine ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, né a tale subordinazione è ostativa l'avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio del comune, poiché anche questa vicenda è finalizzata alla demolizione del manufatto abusivamente costruito (Sez. 3, n. 32351 del 01/07/2015, Giglia e altro, Rv. 264252; Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013, dep. 2014, Russo, Rv. 258517) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8882).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla necessità di accertamento di compatibilità paesaggistica quale presupposto per il permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati prima del vincolo paesaggistico (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81219 di prot.).

EDILIZIA PRIVATALa struttura pubblicitaria può configurare abuso edilizio. Reato anche se non si tratta di un’abitazione.
Una costruzione edilizia, anche se non destinata a essere abitata, può generare un abuso: lo sottolinea la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 14.02.2017 n. 6872.
Il caso esaminato è particolare in quanto, dopo aver scelto una località particolarmente visibile (e sottoposta a vincolo ambientale), un'impresa di commercializzazione di case prefabbricate aveva collocato più moduli, completi in ogni loro parte, per mostrare le qualità del prodotto.
In questo modo, le abitazioni, di più vani, avevano perso l'attitudine ad essere considerate abitazioni, ma conservavano il loro impatto fisico. Poiché le norme urbanistiche non prevedono che l'abuso abbia solo finalità abitative, è quindi iniziato un procedimento penale conclusosi con la condanna confermata dalla Cassazione.
La motivazione adottata dalla Suprema corte prende spunto dal rapporto della legge 10 del 1977 (Bucalossi) con le norme precedenti (del 1942) e sottolinea che dal 1977 in poi il territorio è tutelato indipendentemente dai vari usi che se ne possono fare. Così appunto un consistente uso pubblicitario, indipendentemente dal tipo di oggetto che si intenda valorizzare (sia esso un'abitazione prefabbricata o meno), esige un titolo edilizio.
Non è infatti il peso urbanistico che si intende limitare, bensì l'uso del territorio, anche per l'uso pubblicitario. Nel momento in cui si utilizza un'area per finalità diverse da quelle previste dal piano urbanistico si pone infatti un problema di “peso” dell'intervento, peso che va valutato dall'amministrazione e che fa scattare, in caso di assenza di titolo abilitativo, specifiche sanzioni. Tali sanzioni non si applicano per opere temporanee, destinate a essere rimosse dopo un allestimento provvisorio, ma sempre che la consistenza delle opere non alteri parametri di fruibilità del territorio.
Nel caso deciso dalla Cassazione ha avuto peso la particolare natura delle opere prefabbricate, alte fino a 12 metri anche se in gran parte in materiale precario (polistirolo) coerentemente alle finalità pubblicitarie. Anche se non abitate, ciò che si era realizzato esprimeva infatti stabilità e quindi un uso non temporaneo dell'area impegnata. La sentenza condanna anche il soggetto che aveva venduto e collocato le case pubblicitarie, ritenendo il venditore partecipe del disegno illecito di utilizzo non consentito del territorio.
Inoltre, per la loro fattiva partecipazione alla modifica dei luoghi, sono stati condannati anche gli impiantisti che avevano contribuito, da artigiani, a dotare la struttura pubblicitaria di attacchi ed impianti: secondo la Cassazione, infatti, anche chi realizza un pavimento, intonaci e infissi risponde dell'abusivismo se ha colposamente ignorato la circostanza che fosse necessario un titolo edilizio.
Anche tale coinvolgimento dei soggetti esecutori (dal venditore agli artigiani rifinitori) è del resto coerente all'ampliamento delle responsabilità che la legge 10 del 1977 (oggi il Dpr 380/2001) prevede per arginare l'abusivismo
(articolo Il Sole 24 Ore del 15.02.2017).
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MASSIMA
5.1 ricorsi sono infondati.
6. Per motivi di ordine logico devono essere esaminati i motivi che riguardano la sussistenza oggettiva dei reati.
6.1.
La natura precaria dell'opera edilizia non deriva dalla tipologia dei materiali impiegati per la sua realizzazione né dalla sua facile amovibilità; quel che conta è la oggettiva temporaneità e contingenza delle esigenze che l'opera è destinata a soddisfare.
6.2. Chiaro è, in tal senso, il dettato normativo che, nel definire gli interventi di "nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire o altro titolo equipollente (artt. 10, comma 1°, lett. a, e 22, comma 3°, lett. b, d.P.R. 06.06.2001 n. 380), individua -tra gli altri- i manufatti leggeri e le strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come depositi, magazzini e simili e "che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee" (art. 3, comma 1°, lett. e.5, d.P.R. 380/2001 cit.).
La natura oggettivamente temporanea e contingente delle esigenze da soddisfare è richiamata anche dall'art. 6, comma 2°, lett. b, d.P.R. 380/2001 per individuare le opere che, previa mera comunicazione dell'inizio lavori, possono essere liberamente eseguite.
6.3. Si tratta di criterio che significativamente, anche se ad altri fini, l'art. 812 cod. civ. utilizza per collocare nella categoria dei beni immobili gli edifici galleggianti saldamente ancorati alla riva o all'alveo e destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione, così diversificandoli dai galleggianti mobili adibiti alla navigazione o al traffico in acque marittime o interne, di cui all'art. 136 cod. nav. e che, a norma dell'art. 815 cod. civ., costituiscono, invece, beni mobili soggetti a registrazione.
6.4.
La oggettiva destinazione dell'opera a soddisfare bisogni non provvisori, la sua conseguente attitudine ad una utilizzazione non temporanea, né contingente, è criterio da sempre utilizzato dalla giurisprudenza di questa Corte per distinguere l'opera assoggettabile a regime concessorio (oggi permesso di costruire) da quella realizzabile liberamente, a prescindere dall'incorporamento al suolo o dai materiali utilizzati (Sez. 3, Sentenza n. 9229 del 12/02/1976, Sez. 3,  Sentenza n. 1927 del 23/11/1981, Sez. 3, Sentenza n. 5497 del 11/03/1983, Sez. 3, Sentenza n. 6172 del 23/03/1994, Sez. 3, Sentenza n. 12022 del 20/11/1997, Sez. 3, Sentenza n. 11839 del 12/07/1999, Sez. 3, Sentenza n. 22054 del 25/02/2009, quest'ultima con richiamo ad ulteriori precedenti conformi di questa Corte e del Consiglio di Stato).
Nemmeno il carattere stagionale dell'attività implica di per sé la precarietà dell'opera (Sez. 3, Sentenza n. 34763 del 21/06/2011, Sez. 3, Sentenza n. 13705 del 21/02/2006, Sez. 3, Sentenza n. 11880 del 19/02/2004, Sez. 3, Sentenza n. 22054 del 25/02/2009 cit.).
6.5.
Il riferimento alla temporaneità e alla contingenza dell'esigenza, piuttosto che alle caratteristiche strutturali dell'opera edilizia ed al materiale impiegato per la sua realizzazione, deriva dal fatto che nella riflessione dottrinaria e giurisprudenziale del secondo dopoguerra si è venuta consolidando la consapevolezza che il territorio non può più essere considerato strumento destinato al solo assetto ed incremento edilizio (art. 1 L. 1150/1942), ma come luogo sul quale convergono interessi di ben più ampio respiro che dalle modalità del suo utilizzo (o del suo non utilizzo) possono trovare giovamento o, al contrario, pregiudizio, sì che la sua trasformazione urbanistica ed edilizia (così l'art. 1 L. 10/1977 che, si noti, operando un rivolgimento copernicano rispetto all'art. 1 L. 1150/1942, ha posto l'attività edilizia in secondo piano rispetto a quella urbanistica) costituisce oggetto di compiuta valutazione e comparazione degli interessi in gioco e, dunque, vera e propria attività di governo (così l'art. 117, comma 30 , Cost.), non sempre, e non solo, appannaggio esclusivo della collettività che lo abita.
6.6.
E' evidente, pertanto, che la temporaneità dell'esigenza che l'opera precaria è destinata a soddisfare è quella (e solo quella) che non è suscettibile di incidere in modo permanente e tendenzialmente definitivo sull'assetto e sull'uso del territorio.
6.7. Tanto premesso, risulta dalla lettura della sentenza impugnata che il modulo abitativo prefabbricato, al quale era asservito il manufatto di dodici metri composto di polistirolo, era stato collocato sopra una piattaforma di cemento realizzata all'interno del fondo di proprietà della Pe..
All'interno del medesimo fondo erano stati realizzati gli allacciamenti elettrici, idrici e fognari destinati a servire il manufatto sotto il cui pavimento erano stati predisposti gli alloggiamenti per le tubature idriche e gli impianti elettrici. Il bagno era munito di uno scaldabagno elettrico. Nel manufatto erano state inserite le scatole per gli interruttori elettrici ed i relativi interruttori. Sul perimetro del fondo erano state realizzate delle aiuole e piantati degli alberi a riprova, afferma la Corte, della duratura destinazione dell'immobile ad abitazione.
6.8. Non v'è dubbio che la Corte di appello ha fatto buon governo dei principi sopra indicati traendo dalle premesse in fatto testé illustrate conseguenze non manifestamente illogiche in ordine alla effettiva natura delle esigenze non temporanee che il manufatto, nella sua interezza e a prescindere dai materiali utilizzati, doveva soddisfare.
6.9. Le eccezioni sollevate dalla ricorrente non colgono nel segno sia perché valorizzano l'argomento della tipologia dei materiali utilizzati, sia perché non considerano che la natura modulare dell'abitazione prefabbricata, alla luce dell'inequivocabile dettato normativo sopra richiamato, non esclude la durevolezza delle esigenze abitative cui il manufatto era asservito.
L'ulteriore argomento difensivo secondo cui si trattava di manufatto posto in opera a scopi puramente pubblicitari, e dunque transitori, è stata smentita dalla Corte di appello con argomentazioni non oggetto di specifica censura da parte della ricorrente che si limita ad eccepire, al riguardo, un inammissibile travisamento della prova volto, di fatto, a creare un contatto diretto di questa Corte di cassazione con le fonti di prova allegate al ricorso.
6.10. Quanto ai profili di responsabilità di tutti gli imputati si deve osservare che la posa in opera del manufatto costituisce l'esecuzione di un accordo intercorso tra la proprietaria committente e il legale rappresentante della società venditrice, accordo per effetto del quale l'azione appartiene ad entrambi gli imputati. Il fatto che la posa in opera del manufatto sia stata giustificata con le (insussistenti) esigenze pubblicitarie indicate nel contratto di vendita costituisce ulteriore argomento che rafforza la prova della comune consapevolezza della necessità del titolo edilizio mancante.
6.11. In ogni caso,
assume valore dirimente il fatto che la società legalmente rappresentata dal Sa. non si è limitata alla vendita del manufatto, ma si è direttamente interessata anche alla sua posa in opera e alla realizzazione degli allacci, destinandovi due operai.
6.12.
Il che è più che sufficiente a qualificarla come "costruttore" ai sensi dell'art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001 che, in quanto tale, ha il dovere di controllare preliminarmente che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, rispondendo a titolo di dolo del reato di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in caso di inizio delle opere nonostante l'accertamento negativo, e a titolo di colpa nell'ipotesi in cui tale accertamento venga omesso (Sez. 3, n. 16802 del 08/04/2015, Carafa, Rv. 263474; Sez. 3, n. 860 del 25/11/2004, Cima, Rv. 230663).
6.13.
Anche gli operai, materiali esecutori dei lavori, rispondono del reato a titolo di concorrenti (in questo senso Sez. 3, n. 16751 del 23/03/2011, Iacono, Rv. 250147, secondo cui la natura di reati "propri" degli illeciti previsti dalla normativa edilizia non esclude che soggetti diversi da quelli individuati dall'art. 29, comma primo, del decreto medesimo, possano concorrere nella loro consumazione, in quanto apportino, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole; nello stesso senso anche Sez. 3, n. 35084 del 25/02/2004, Barreca, Rv. 229651; Sez. 3, n. 48025 del 12/11/2008, Ricardi, Rv. 241799, secondo cui concorre nel reato anche si limita a svolgere lavori di completamento dell'immobile, quali la pavimentazione, l'intonacatura, gli infissi, sempre che sia ravvisabile un profilo di colpa collegato alla mancata conoscenza del carattere abusivo dei lavori).
6.14. Il Ca. ed il Di. non si erano limitati a collocare sul posto il manufatto ma erano intenti ad effettuare lavori di allaccio alle reti idrica ed elettrica che concorrevano a rendere oggettivamente stabile l'opera edilizia, realizzata in totale assenza di permesso di costruire e di qualsiasi altra autorizzazione. Sicché essi ne rispondono anche a titolo di colpa.
6.15. La argomentazioni sin qui svolte valgono a maggior ragione anche per il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, peraltro non oggetto di specifica impugnazione, al pari della muratura in pietra (della quale non v'è menzione nei ricorsi).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Responsabilità del committente, costruttore, direttore dei lavori, dirigente o responsabile del competente ufficio comunale - Individuazione - Concorso nel reato urbanistico - Extraneus - Profilo del dolo o della colpa - Profilo oggettivo e soggettivo - Artt. 29, 44, lett. c, d.P.R. 380/2001 e 142, 181 d.lgs. 42/2004.
In tema di reati urbanistici, è indubbio che nel reato "proprio" di cui all'art. 44 d.P.R. 380/2001 -i cui autori sono individuati, dall'art. 29 d.P.R. cit., nel committente, nel costruttore e nel direttore dei lavori- possa concorrere l'extraneus.
Anche se, il precetto penale è diretto non a chiunque, ma soltanto a coloro che, in relazione all'attività edilizia, rivestono una determinata posizione giuridica o di fatto; tale figura di reato non esclude il concorso di soggetti diversi dai destinatari degli obblighi previsti dall'art. 29, compreso il sindaco che con la concessione edilizia illegittima abbia posto in essere la condizione operativa della violazione di quegli obblighi (cfr., ex multis, Sez. 3 n. 996 del 15/10/1988).
È necessario, però, che vengano accertate le condizioni, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, per ritenere configurabile il concorso nel reato. Si deve cioè accertare che l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa).
Reati edilizi - Dirigente o del responsabile UTC - Obbligo di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia - Emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari - Obbligo di impedire l'evento dannoso - Artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001.
In materia edilizia, l'art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 pone a carico del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale un obbligo di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, imponendogli di intervenire ogni qualvolta venga accertato l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo o in difformità della normativa urbanistica, attraverso la emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari (cfr. anche art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001).
Egli è quindi certamente titolare di una posizione di garanzia, che gli impone di attivarsi per impedire l'evento dannoso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2017 n. 5439 - link a
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EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Svolgimento di attività in assenza di autorizzazioni - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Principio di retroattività della legge più favorevole e successione di leggi amministrative - Applicazione - Esclusione - Divieti esistenti ai momento del fatto.
Il principio di retroattività della legge più favorevole non trova applicazione in riferimento alla successione di leggi amministrative che abbiamo a regolare le procedure per lo svolgimento di attività, il cui carattere criminoso dipenda dall'assenza di autorizzazioni (tra le altre, Sez. 3, n. 25035 del 25/05/2011, dep. 22/06/2011, Pasinetti e altro; Sez. 3, n. 18193 del 12/03/2002, dep. 14/05/2002, Pata); in detta ipotesi rimane fermo il disvalore ed il rilievo penale del fatto anteriormente commesso, sicché il relativo controllo sanzionatorio va effettuato sulla base dei divieti esistenti ai momento del fatto.
Sicché, a fronte di tale principio è irrilevante l'assenza di motivazione della sentenza impugnata posto che l'accoglimento della doglianza non sortirebbe alcun esito favorevole in sede di giudizio di rinvio (Cass., Sez. 2, n. 10173 del 16/12/2014, dep. 11/03/2015, Bianchetti).
Interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata - Difformità totale o parziale o in variazione essenziale - Qualificazione giuridica e individuazione della sanzione penale applicabile - Artt. 31, 32, 34 e 44, lett. c), del d. P.R. n. 380/2001.
In presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali (Cass. Sez. 3, n. 37169 del 06/05/2014, dep. 05/09/2014, Longo) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2017 n. 5435 - link a
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EDILIZIA PRIVATA: Consolidata giurisprudenza esclude la necessità della partecipazione nei procedimenti di contrasto all’abusivismo edilizio, ovvero, sotto diversa angolazione prospettica, nega al vizio de quo carattere invalidante.
In ottica più generale, inoltre, il diritto vivente richiede che il privato, il quale lamenti il mancato coinvolgimento nell’azione amministrativa, indichi con sufficiente precisione quegli elementi, specie di fatto, che avrebbe potuto additare ai pubblici poteri ove fosse stato chiamato a partecipare: solo in tal modo, infatti, la censura de qua si rivela espressione di un’istanza di tutela sostanziale ed individuale (recte “soggettiva”) e non una mera critica di una formale e generale (recte “oggettiva”) disfunzione amministrativa.
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Quanto al merito, il Collegio, sulla scorta della natura vincolata dell’ordinanza di demolizione gravata, ritiene la superfluità della comunicazione di avvio.
Si premette che oramai consolidata giurisprudenza esclude la necessità della partecipazione nei procedimenti di contrasto all’abusivismo edilizio (ex multis C.d.S., IV, 26.08.2014, n. 4279), ovvero, sotto diversa angolazione prospettica, nega al vizio de quo carattere invalidante; in ottica più generale, inoltre, il diritto vivente richiede che il privato, il quale lamenti il mancato coinvolgimento nell’azione amministrativa, indichi con sufficiente precisione quegli elementi, specie di fatto, che avrebbe potuto additare ai pubblici poteri ove fosse stato chiamato a partecipare: solo in tal modo, infatti, la censura de qua si rivela espressione di un’istanza di tutela sostanziale ed individuale (rectesoggettiva”) e non una mera critica di una formale e generale (recteoggettiva”) disfunzione amministrativa.
Nello specifico della vicenda per cui è causa, a tenore delle previsioni del locale PRG la zona ove insiste il fabbricato è soggetta a radicale vincolo inaedificandi; di converso, le opere in questione concretano con ogni evidenza un intervento di nuova edificazione, giacché non si limitano all’elevazione di muri di contenimento, peraltro di rilevanti dimensioni, ma si sostanziano nella realizzazione di volumi coperti.
Alla luce di ciò, il Comune non poteva che ordinare la demolizione dell’opus, non disponendo di uno spazio di discrezionalità sotto alcun rispetto (an, quid, quomodo, quando), ma versando, al contrario, nella condizione di dover solo riscontrare nella realtà materiale la ricorrenza dei presupposti (edificazione in area inedificabile) al cui positivo riscontro la legge riconnette l’esercizio di un potere normativamente in toto conformato.
La natura interamente vincolata del potere nella specie speso rende, pertanto, applicabile il richiamato art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: l’Amministrazione, mediante la produzione del verbale del sopralluogo nel corso del quale sono state rilevate le opere abusive e il preciso riferimento alle prescrizioni urbanistiche vigenti nell’area, ha assolto all’onere processuale delineato dalla disposizione in commento, dimostrando che il “contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Né, per vero, valgono in contrario senso le considerazioni formulate in primo grado dalla sig.ra Fi.: in disparte la, peraltro assorbente, considerazione circa la mancata riproposizione in appello delle medesime, con effetto di rinuncia ex lege (art. 101, comma 2, c.p.a.), non vi possono essere dubbi circa il “regime giuridico cui restano soggette le opere in contestazione”, inevitabilmente destinate alla demolizione in quanto la loro stessa esistenza è, a quanto consta, incompatibile con le vigenti prescrizioni urbanistiche (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.02.2017 n. 445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso e del proprietario del bene.
Per quanto riguarda la possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria sostitutiva attraverso la rimozione delle opere abusive, si ritiene che il ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso (o del proprietario del bene) sia idoneo a determinare la perdita del potere di esigere il pagamento della sanzione già applicata.
Poiché la sanzione sostitutiva è nella sostanza il prezzo di una sanatoria, non esiste un interesse pubblico che possa opporsi alla rinuncia ai diritti edificatori acquisiti dal privato in violazione della disciplina urbanistica.
Tuttavia, l’amministrazione conserva il potere di verificare che:
   (a) l’eliminazione dell’abuso sia non solo tecnicamente possibile ma anche non facilmente reversibile, e
   (b) i lavori necessari per l’eliminazione dell’abuso non comportino pregiudizio per la parte dell’edificio eseguita in conformità (peraltro è possibile che il privato accetti di modificare anche la parte conforme, se questo appare utile per eliminare in sicurezza le opere abusive).
Entrambe le regole derivano direttamente dall’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001.
L’amministrazione subirebbe infatti un danno economico se accettasse di perdere l’importo della sanzione in cambio di un’eliminazione solo apparente dell’abuso, e d’altra parte non è possibile lasciare al privato la valutazione circa l’assenza di rischi per la sicurezza delle persone e delle cose.
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Nello specifico, è evidente che il ribassamento del soffitto fino a un’altezza di 2,50 metri mediante un solaio in legno non costituisce né un intervento irreversibile (essendo anzi facilmente reversibile) né un ostacolo all’utilizzo della superficie del locale per qualsiasi destinazione, comprese quelle incompatibili con la disciplina urbanistica. Si tratta in realtà di una misura che non cancella l’abuso edilizio, e in particolare non riduce la superficie lorda di pavimento e il connesso maggiore volume.
Del tutto irrilevante, sotto questo profilo, appare inoltre la mimetizzazione del volume verso l’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
La rimozione radicale delle opere abusive non è stata proposta dal ricorrente, e non è stata neppure contestata sul piano tecnico la valutazione del Comune circa i rischi che un simile intervento potrebbe creare per la parte conforme dell’edificio.
Anche prescindendo dalla reversibilità dell’intervento di riduzione dell’altezza interna, si sottolinea che non è possibile qualificare come superfici non utili, e quindi urbanisticamente irrilevanti, quei locali dove l’altezza è appena al di sotto del limite minimo ma comunque perfettamente idonea a consentire la generalità degli utilizzi residenziali.
A maggior ragione, nel caso di abusi edilizi, non è possibile conseguire la sanatoria solo formalmente, ribassando l’altezza, e conservare nella sostanza l’utilità delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica. L’unica forma di sanatoria passa per il consolidamento dell’abuso edilizio ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, con il pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva.
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Relativamente ai parametri utilizzati per calcolare l’importo di cui all’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, la base di calcolo della sanzione pecuniaria sostitutiva è rappresentata dal costo di produzione di cui alla legge 392/1978, che per gli immobili ultimati dopo il 31.12.1975 è disciplinato dall’art. 22 di tale legge, e ha come riferimento principale il costo dell'edilizia convenzionata accertato mediante decreto ministeriale. Al costo di produzione sono poi applicati diversi coefficienti in incremento o in riduzione.
Il comma 3 dell’art. 22 della legge 392/1978 consente di tenere conto del costo effettivo, se superiore al costo di produzione, quando vi sia una prova adeguata dello stesso ai fini fiscali o in base ad altra documentazioni di origine pubblica. Il successivo comma 4 prevede che al costo effettivo non sia applicato il coefficiente di cui all’art. 16, relativo alla tipologia dell’abitazione.
Nel caso del ricorrente, questo significherebbe non applicare il coefficiente 1,4 riferito ai villini (categoria catastale A/7), con la conseguente riduzione della base di calcolo della sanzione pecuniaria. La richiesta del ricorrente non appare tuttavia condivisibile, in quanto l’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, nel rinviare alla legge 392/1978, precisa chiaramente che il rinvio riguarda il costo di produzione, sul quale è calcolata la sanzione pecuniaria.
Così formulata, la norma non consente di richiamare anche le basi di calcolo alternative descritte nella legge 392/1978, le quali rimangono quindi irrilevanti con riguardo alla sanzione pecuniaria.
Questa interpretazione appare preferibile non solo perché è più vicina alla lettera dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, ma anche perché assicura maggiore semplicità e omogeneità alla disciplina repressiva degli abusi edilizi, il che rende la sanzione meglio prevedibile, tutelando conseguentemente il principio di certezza del diritto.
...
Nell’applicare i coefficienti correttivi del costo di produzione occorre fare riferimento alla situazione successiva all’intervento edilizio, in quanto il valore economico rilevante è quello che risulta dal completamento dei lavori.
L’autore (o il proprietario) di un’opera abusiva non può conservare il valore attuale del bene illegittimamente realizzato senza corrispondere al Comune una sanzione che sia direttamente commisurata a tale valore, e comunque non può ridurre la propria obbligazione avvalendosi di categorie edilizie di favore (come la definizione di locale seminterrato) che sono riferibili soltanto alle edificazioni legittime.
...
L’art. 21 della legge 392/1978 impone di applicare il coefficiente 0,80 se lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile è mediocre. Secondo il ricorrente, tale condizione sarebbe dimostrata dalla presenza di muffe e umidità di risalita, dalla circostanza che l’impianto elettrico e l’impianto termosanitario non sono a norma, e dalle infiltrazioni che interessano la copertura.
Non sembra tuttavia che questa situazione possa consentire la riduzione della sanzione pecuniaria. La finalità della legge 392/1978 è l’individuazione di un canone adeguato alle condizioni dell’immobile nel momento in cui viene attivato o rinnovato il rapporto di locazione. L’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001 presuppone invece l’individuazione del valore di un’opera abusiva rimasta fin dall’inizio nella disponibilità del soggetto che ha violato la disciplina urbanistica (o dei suoi aventi causa).
Pertanto, ai fini della sanzione pecuniaria, lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile deve essere riferito esclusivamente alla data di realizzazione delle opere abusive. Il deterioramento sopravvenuto non rileva, in quanto, non essendo l’inerzia nella manutenzione imputabile ad altri soggetti, non è possibile consentire all’autore dell’abuso edilizio (o ai soggetti subentrati allo stesso) di ridurre unilateralmente per questa via l’entità della propria obbligazione.

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... per l'annullamento dell’ordinanza del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo prot. n. 9128/2015 del 23.01.2015, con la quale è stato nuovamente ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione pari a € 88.520,28 in luogo della demolizione delle opere abusive, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 06.06.2001 n. 380;
...
1. Il Comune di Carobbio degli Angeli, con ordinanza del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 23.01.2015, ha nuovamente ingiunto al ricorrente Si.Fu. il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione delle opere abusive, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. L’importo della sanzione è stato quantificato in € 88.520,28.
2. L’intervento edilizio abusivo interessa un edificio residenziale situato nella frazione di S. Stefano, e consiste nella realizzazione di una cantina più ampia di quanto assentito e nella trasformazione della stessa in taverna o soggiorno abitabile (e quindi in superficie utile).
3. Questo intervento è stato ritenuto non sanabile, mentre per altre opere abusive eseguite nel medesimo edificio è stato concesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001. La domanda di sanatoria era stata presentata il 25.06.2012, ed era poi stata integrata l’08.01.2013.
4. Il Comune, con provvedimento del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 02.03.2013, aveva già quantificato in € 88.520,28 la sanzione ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001. Tale provvedimento non è stato impugnato.
5. In data 04.05.2013 il ricorrente ha contestato direttamente presso gli uffici comunali le modalità di calcolo attraverso una perizia del geom. Ma.An.Br., proponendo una stima diversa. I punti di contrasto (riferiti agli art. 16-19-21-22 della legge 27.07.1978 n. 392) riguardavano (a) il livello di piano (seminterrato o piano terra), (b) lo stato di conservazione dell’immobile (mediocre o normale), e (c) la base di calcolo della sanzione pecuniaria (disapplicazione del coefficiente correttivo riferito alla tipologia di costruzione).
Modificando solo i parametri relativi al livello di piano e allo stato di conservazione, la sanzione sarebbe pari a € 57.226,02. Se poi venisse modificata anche la base di calcolo, non applicando al costo di produzione la maggiorazione collegata alla tipologia di costruzione, la sanzione sarebbe pari a € 40.875,73.
6. Il Comune, con provvedimento del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 20.08.2014, ha respinto l’ipotesi di calcolo formulata dal ricorrente, confermando la sanzione in € 88.520,28. Contro questo provvedimento il ricorrente ha presentato ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con atto notificato il 19.12.2014.
7. Nello stesso tempo, il ricorrente, con nota del 19.11.2014, ha reiterato la richiesta di riduzione della sanzione, e, in alternativa, ha proposto un percorso di cancellazione dell’abuso edilizio mediante modifica dello stato dei luoghi (ribassamento del soffitto fino a 2,50 metri, ripristino della destinazione a cantina). L’eliminazione delle opere abusive avrebbe dovuto comportare l’inapplicabilità dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, e la conseguente liberazione del ricorrente dall’obbligazione pecuniaria.
8. Il Comune, con la citata ordinanza del 23.01.2015, ha respinto le richieste del ricorrente, confermando l’importo della sanzione.
9. Contro il suddetto provvedimento il ricorrente ha presentato impugnazione davanti a questo TAR, con atto notificato il 26.03.2015 e depositato il 17.04.2015. Le censure possono essere sintetizzate come segue:
   (i) violazione delle garanzie procedimentali per omesso invio del preavviso di diniego;
   (ii) violazione dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, in quanto il Comune non ha consentito al ricorrente di sottrarsi alla sanzione pecuniaria rimuovendo le opere abusive;
   (iii) violazione degli art. 15-22 della legge 392/1978, in quanto vi sarebbero degli errori nel calcolo del costo di produzione delle opere abusive (in proposito, il ricorso rinvia a una nuova perizia del geom. Ma.An.Br., datata 12.10.2014).
10. Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso, e chiedendone la reiezione nel merito.
11. Questo TAR, con ordinanza 12.05.2015 n. 793, ha accolto la domanda cautelare in relazione al secondo motivo di ricorso, invitando il Comune a esaminare la proposta di cancellazione delle opere abusive finalizzata a ottenere la liberazione dalla relativa sanzione.
12. In esecuzione dell’ordine del TAR, il Comune ha invitato il ricorrente a chiarire le modalità scelte per l’eliminazione dell’abuso edilizio. Il ricorrente ha presentato un apposito progetto, che prevedeva la riduzione dell’altezza interna del locale destinato a soggiorno mediante l’installazione di un solaio in legno con innesti nella muratura, e contemporaneamente la mimetizzazione della costruzione all’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
Il responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo, con provvedimento del 05.08.2015, ha ritenuto che la predetta soluzione non fosse idonea a ripristinare una situazione urbanisticamente conforme, in quanto lasciava invariata la maggiore superficie lorda di pavimento (87,05 mq) rispetto a quella assentita (45,00 mq).
13. Il provvedimento del 05.08.2015 non è stato impugnato.
14. Così riassunta la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulle eccezioni preliminari
15. La sanzione pecuniaria ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, sostitutiva della demolizione, è stata definita nello stesso importo in tre distinti provvedimenti: il primo (02.03.2013) non impugnato; il secondo (20.08.2014) impugnato con ricorso straordinario; il terzo (23.01.2015) impugnato nel presente ricorso.
16. Non vi è stata acquiescenza rispetto al primo provvedimento, in quanto la richiesta di riesame ha tenuto aperto il canale di confronto con gli uffici comunali. L’amministrazione, pertanto, sia con il secondo sia con il terzo provvedimento, ha adottato decisioni fondate su una nuova valutazione dei fatti, che hanno ciascuna sostituito la precedente.
17. Proseguendo su questa linea, si può ritenere che non vi sia litispendenza rispetto al ricorso straordinario, in quanto il terzo provvedimento si presenta come la risposta finale dell’amministrazione alle plurime richieste e contestazioni del ricorrente. L’interesse a impugnare il secondo provvedimento sussisteva certamente in origine, ma è stato poi sostituito dall’interesse a impugnare il terzo provvedimento, che ha definitivamente impedito al ricorrente sia di cancellare la sanzione pecuniaria attraverso la rimozione delle opere abusive sia di ottenere una riduzione dell’importo dovuto.
18. Non sussisteva invece un autonomo onere di impugnazione del quarto provvedimento della serie, ossia del nuovo diniego emesso dal Comune il 05.08.2015 in seguito al supplemento istruttorio disposto da questo TAR con l’ordinanza cautelare. Per chiarire questo punto è necessario esaminare il primo motivo di impugnazione, che riguarda la violazione delle garanzie procedimentali.
Sulle garanzie procedimentali
19. In generale, l’omissione del preavviso di diniego in una procedura avviata da tempo e caratterizzata dalla continua interlocuzione tra il privato e gli uffici comunali non può essere considerata come un vizio autonomo del provvedimento finale.
20. Diverso è il problema del mancato esame dell’ultima proposta avanzata dal ricorrente, ossia della possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria mediante la rimozione delle opere abusive. Qui, in effetti, l’interlocuzione tra il ricorrente e gli uffici comunali si è arrestata troppo presto, lasciando il dubbio di un’istruttoria inadeguata.
Questo difetto, tuttavia, non riguarda l’intero provvedimento (non incide, in particolare, sui criteri di calcolo della sanzione pecuniaria), e può essere oggetto di convalida in sede giudiziale tramite il meccanismo della motivazione ex post di cui all’art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241.
21. L’ordinanza cautelare, attivando immediatamente il suddetto meccanismo allo scopo di fare economia dei mezzi processuali, ha rimesso in termini le parti per completare il confronto anche su questo profilo della vicenda contenziosa. Tale confronto ha avuto esito negativo per il ricorrente, nel senso che il Comune ha confermato motivatamente la propria posizione.
Tuttavia, poiché il nuovo provvedimento appartiene all’attività processuale, non è necessaria un’autonoma impugnazione, potendovi essere diretta cognizione da parte del giudice, nella fase di merito, sugli atti conseguenti alle pronunce cautelari. La censura riguardante il mancato esame della proposta di rimozione delle opere abusive si trasforma quindi da formale a sostanziale, concentrandosi sulle ragioni che non hanno consentito questo percorso di sanatoria.
Sulla cancellazione delle opere abusive
22. Per quanto riguarda la possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria sostitutiva attraverso la rimozione delle opere abusive, si ritiene che il ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso (o del proprietario del bene) sia idoneo a determinare la perdita del potere di esigere il pagamento della sanzione già applicata. Poiché la sanzione sostitutiva è nella sostanza il prezzo di una sanatoria, non esiste un interesse pubblico che possa opporsi alla rinuncia ai diritti edificatori acquisiti dal privato in violazione della disciplina urbanistica.
23. Tuttavia, l’amministrazione conserva il potere di verificare che (a) l’eliminazione dell’abuso sia non solo tecnicamente possibile ma anche non facilmente reversibile, e (b) i lavori necessari per l’eliminazione dell’abuso non comportino pregiudizio per la parte dell’edificio eseguita in conformità (peraltro è possibile che il privato accetti di modificare anche la parte conforme, se questo appare utile per eliminare in sicurezza le opere abusive).
24. Entrambe le regole derivano direttamente dall’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001. L’amministrazione subirebbe infatti un danno economico se accettasse di perdere l’importo della sanzione in cambio di un’eliminazione solo apparente dell’abuso, e d’altra parte non è possibile lasciare al privato la valutazione circa l’assenza di rischi per la sicurezza delle persone e delle cose.
25. Nello specifico, è evidente che il ribassamento del soffitto fino a un’altezza di 2,50 metri mediante un solaio in legno non costituisce né un intervento irreversibile (essendo anzi facilmente reversibile) né un ostacolo all’utilizzo della superficie del locale per qualsiasi destinazione, comprese quelle incompatibili con la disciplina urbanistica. Si tratta in realtà di una misura che non cancella l’abuso edilizio, e in particolare non riduce la superficie lorda di pavimento e il connesso maggiore volume.
Del tutto irrilevante, sotto questo profilo, appare inoltre la mimetizzazione del volume verso l’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
26. La rimozione radicale delle opere abusive non è stata proposta dal ricorrente, e non è stata neppure contestata sul piano tecnico la valutazione del Comune circa i rischi che un simile intervento potrebbe creare per la parte conforme dell’edificio.
27. Anche prescindendo dalla reversibilità dell’intervento di riduzione dell’altezza interna, si sottolinea che non è possibile qualificare come superfici non utili, e quindi urbanisticamente irrilevanti, quei locali dove l’altezza è appena al di sotto del limite minimo ma comunque perfettamente idonea a consentire la generalità degli utilizzi residenziali.
A maggior ragione, nel caso di abusi edilizi, non è possibile conseguire la sanatoria solo formalmente, ribassando l’altezza, e conservare nella sostanza l’utilità delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica. L’unica forma di sanatoria passa per il consolidamento dell’abuso edilizio ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, con il pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva.
Sulla quantificazione della sanzione pecuniaria sostitutiva
28. Relativamente ai parametri utilizzati per calcolare l’importo di cui all’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, si ritiene che il Comune abbia operato correttamente.
29. La base di calcolo della sanzione pecuniaria sostitutiva è rappresentata dal costo di produzione di cui alla legge 392/1978, che per gli immobili ultimati dopo il 31.12.1975 è disciplinato dall’art. 22 di tale legge, e ha come riferimento principale il costo dell'edilizia convenzionata accertato mediante decreto ministeriale. Al costo di produzione sono poi applicati diversi coefficienti in incremento o in riduzione.
30. Il comma 3 dell’art. 22 della legge 392/1978 consente di tenere conto del costo effettivo, se superiore al costo di produzione, quando vi sia una prova adeguata dello stesso ai fini fiscali o in base ad altra documentazioni di origine pubblica. Il successivo comma 4 prevede che al costo effettivo non sia applicato il coefficiente di cui all’art. 16, relativo alla tipologia dell’abitazione. Nel caso del ricorrente, questo significherebbe non applicare il coefficiente 1,4 riferito ai villini (categoria catastale A/7), con la conseguente riduzione della base di calcolo della sanzione pecuniaria.
31. La richiesta del ricorrente non appare tuttavia condivisibile, in quanto l’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, nel rinviare alla legge 392/1978, precisa chiaramente che il rinvio riguarda il costo di produzione, sul quale è calcolata la sanzione pecuniaria. Così formulata, la norma non consente di richiamare anche le basi di calcolo alternative descritte nella legge 392/1978, le quali rimangono quindi irrilevanti con riguardo alla sanzione pecuniaria.
Questa interpretazione appare preferibile non solo perché è più vicina alla lettera dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, ma anche perché assicura maggiore semplicità e omogeneità alla disciplina repressiva degli abusi edilizi, il che rende la sanzione meglio prevedibile, tutelando conseguentemente il principio di certezza del diritto.
32. L’art. 19 della legge 392/1978 individua il coefficiente 0,80 per le abitazioni situate al piano seminterrato. Il ricorrente sostiene che il locale abusivo sarebbe appunto seminterrato, tenendo conto della linea originaria del terreno.
33. Questa impostazione non può essere condivisa. Nell’applicare i coefficienti correttivi del costo di produzione occorre fare riferimento alla situazione successiva all’intervento edilizio, in quanto il valore economico rilevante è quello che risulta dal completamento dei lavori.
L’autore (o il proprietario) di un’opera abusiva non può conservare il valore attuale del bene illegittimamente realizzato senza corrispondere al Comune una sanzione che sia direttamente commisurata a tale valore, e comunque non può ridurre la propria obbligazione avvalendosi di categorie edilizie di favore (come la definizione di locale seminterrato) che sono riferibili soltanto alle edificazioni legittime.
34. Nello specifico, le stesse cartografie prodotte dal ricorrente in occasione della domanda di sanatoria e la relativa documentazione fotografica (doc. 5 e 6 del Comune) chiariscono che il locale abusivo fuoriesce dal terreno su tre lati, ed è del tutto assimilabile per aspetto e funzionalità a una costruzione fuori terra.
35. L’art. 21 della legge 392/1978 impone di applicare il coefficiente 0,80 se lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile è mediocre. Secondo il ricorrente, tale condizione sarebbe dimostrata dalla presenza di muffe e umidità di risalita, dalla circostanza che l’impianto elettrico e l’impianto termosanitario non sono a norma, e dalle infiltrazioni che interessano la copertura.
36. Non sembra tuttavia che questa situazione possa consentire la riduzione della sanzione pecuniaria. La finalità della legge 392/1978 è l’individuazione di un canone adeguato alle condizioni dell’immobile nel momento in cui viene attivato o rinnovato il rapporto di locazione. L’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001 presuppone invece l’individuazione del valore di un’opera abusiva rimasta fin dall’inizio nella disponibilità del soggetto che ha violato la disciplina urbanistica (o dei suoi aventi causa).
Pertanto, ai fini della sanzione pecuniaria, lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile deve essere riferito esclusivamente alla data di realizzazione delle opere abusive. Il deterioramento sopravvenuto non rileva, in quanto, non essendo l’inerzia nella manutenzione imputabile ad altri soggetti, non è possibile consentire all’autore dell’abuso edilizio (o ai soggetti subentrati allo stesso) di ridurre unilateralmente per questa via l’entità della propria obbligazione.
37. Nello specifico, come riferito nel provvedimento del 23.01.2015 oggetto di impugnazione, le autocertificazioni e le dichiarazioni allegate alla domanda di sanatoria attestavano la conformità dell’impianto elettrico e dell’impianto termosanitario, e l’idoneità statica del locale. Su questa base, si può ritenere che alla data della domanda di sanatoria, e a maggior ragione alla data di conclusione dei lavori abusivi, l’immobile si trovasse in uno stato di conservazione e manutenzione normale.
Conclusioni
38. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.12.2016 n. 1792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2016

EDILIZIA PRIVATALa relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti (abusivi) in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile.
Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti.
Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.

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Le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente.
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
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Né ha pregio il deposito in giudizio di perizia giurata a firma dell’ing. Pi.Gi.Pu.Ma. che affermerebbe tale preesistenza.
Infatti tale perizia costituisce comunque il frutto di deduzioni di parte, che non sono idonee a provare la preesistenza dei manufatti all’anno 1945 e non smentiscono i contrari elementi di prova oggettivi richiamati dall’amministrazione.
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... per l'annullamento del provvedimento 17.03.2014 prot. n. 75484 con il quale il Dirigente del Coordinamento Edilizia Privata del Comune di Verona ha negato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria per opere di manutenzione straordinaria e del permesso di costruire per opere di ristrutturazione oggetto dell'istanza in data 08.06.2012 n. 4729;
...
2. Nell’udienza pubblica del 26.10.2016 parte ricorrente ha depositato copia di querela di falso proposta presso il tribunale di Venezia riguardo la veridicità della relazione di sopralluogo cui fanno riferimento i provvedimenti impugnati e ha chiesto la sospensione del processo ai sensi dell’art. 77 del codice del processo amministrativo.
Il collegio rigetta l’istanza di sospensione del processo.
Infatti la relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile (per principi analoghi Consiglio di Stato III n. 4080 del 2016). Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti. Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.
Inoltre parte ricorrente si è limitata a chiedere la sospensione del processo senza dimostrare la pregiudizialità dell’attivato giudizio sulla querela di falso rispetto al presente giudizio. Ne consegue che tale pregiudizialità risulta non dimostrata.
Ancora la recente costruzione dei manufatti è stata desunta, con i provvedimenti impugnati, da una pluralità di elementi ulteriori rispetto alla relazione di sopralluogo, quali:
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Anche sotto tale ulteriore profilo risulta pertanto la non pregiudizialità della querela di falso.
3. Col ricorso principale è stato impugnato il provvedimento di diniego di sanatoria.
Parte ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Lamenta in particolare che il comune di Verona ha indebitamente svalutato il valore delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rese da tre anziane signore che da quasi un secolo conoscono i luoghi, qualificandole come imprecise e generiche.
Ritiene, con riferimento ai contrari elementi probatori evidenziati dal comune, quanto segue:
- i mancati rilievi fotografici sarebbero dovuti alla folta vegetazione;
- la mancata indicazione dei manufatti nel progetto edilizio del 2004 si spiegherebbe in relazione alla diversità tra la zona di progetto e la zona in cui sono individuati i manufatti;
- la destinazione ad annessi rustici avrebbe giustificato la loro omissione nell’atto notarile di compravendita di terreni;
- il rilievo di un cantiere in attività nel primo verbale di accertamento non sarebbe sostenuto da elementi oggettivi.
Il ricorso principale è infondato.
Infatti le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente (così Consiglio di Stato VI n. 3666 del 27.07.2015).
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Nel caso di specie l’inattendibilità del contenuto della dichiarazione sostitutiva è stata dimostrata da una serie di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti ossia:
- in data 22.12.2011 è stato effettuato un sopralluogo con cui si dà specificamente atto che alcuni dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria erano in corso di esecuzione;
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Ne consegue la correttezza e congruità della motivazione del diniego di sanatoria.
Il collegio evidenzia che parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune di Verona ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
Non essendo stata raggiunta tale prova, la sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiedeva necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati.
4. Sono infondate le censure proposte con motivi aggiunti di ricorso avverso l’ordinanza di demolizione sia perché sono proposti vizi d’invalidità derivata già proposti col ricorso principale sia perché l’amministrazione ha congruamente smentito la circostanza, invocata da parte ricorrente, che i manufatti preesistessero ad epoca anteriore alla seconda guerra mondiale.
Né ha pregio il deposito in giudizio in data 07.05.2015 di perizia giurata a firma dell’ing. Pi.Gi.Pu.Ma. che affermerebbe tale preesistenza.
Si tratta infatti di perizia che non è stata prodotta da parte ricorrente nel procedimento che ha condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati né sussistevano impedimenti a che tale perizia fosse eventualmente prodotta nel momento in cui parte ricorrente, nell’ambito delle proprie facoltà partecipative, era abilitata a presentare memorie e documenti prima dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
Il collegio prescinde dalla circostanza che il motivo di ricorso incentrato su tale perizia costituisce motivo nuovo di ricorso, proposto oltre il termine decadenziale di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato e dunque irricevibile per tardività. Infatti tale motivo di ricorso è comunque infondato.
Infatti tale perizia costituisce comunque il frutto di deduzioni di parte, che non sono idonee a provare la preesistenza dei manufatti all’anno 1945 e non smentiscono i contrari elementi di prova oggettivi richiamati dall’amministrazione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 03.11.2016 n. 1228 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostante orientamento giurisprudenziale ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato.
Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute.
Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.

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FATTO
Il Sig. Ca.Ve. e la Sig.ra Ca.El. hanno impugnato un provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità e del successivo rigetto della richiesta di riesame, provvedimenti questi ultimi successivi ad un cambio di destinazione da residence a abitazione civile proposto dagli stessi ricorrenti.
Il provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità risulta emanato in considerazione del fatto che non sarebbero stati dimostrati i requisiti igienico-sanitari di cui al DM del 05.07.1975, in quanto l'immobile avrebbe una superficie pari a soli 25 mq., inferiore ai 28 mq previsti dalla disposizione sopra citata.
I ricorrenti con l’unico motivo sostengono la violazione dell’art. 35, comma 20, della legge 28.02.1985 n. 47 e degli artt. 24 del D.p.r. n. 380/2001 e 149 della L. Reg. n. 65/2014, in quanto dette disposizioni consentirebbero, una volta intervenuto il condono edilizio, di ottenere l'attestazione di abitabilità anche in deroga delle norme regolamentari e, quindi, anche del DM del 05.07.1975.
Si è costituito il Comune di Firenze contestando le argomentazioni dei ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso in considerazione della sua infondatezza.
All’udienza del 25.10.2016, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In ricorso è infondato e va respinto.
1.1 E’ necessario evidenziare che la fattispecie in esame risulta disciplinata dall’art. 3 del DM del 05.07.1975 nella parte in cui prevede che l'alloggio monostanza, per una persona, deve avere una superficie minima, comprensiva dei servizi, non inferiore a mq. 28, e non inferiore a mq. 38, se per due persone.
1.2 Detta disposizione a parere dei ricorrenti risulterebbe derogabile nell’ipotesi di condono in considerazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 20, della L. 47/1985 nella parte in cui dispone che "a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari.".
1.3 Le argomentazioni dei ricorrenti sono smentite da un costante orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato (in questo senso si veda TAR Liguria, Genova, n. 194 del 27/1/2012).
1.4 Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute (in questo senso TAR Toscana Sez. II, 03.04.2009, n. 559 e Cons. Stato, sez. V, 13.04.1999, n. 814).
1.5 Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
1.6 Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.
1.7 Nel caso di specie è circostanza incontestata che il manufatto in questione non presenta le caratteristiche necessarie e sufficienti per assolvere alla destinazione d'uso abitativa, difettando di una superficie minima non inferiore a mq. 28, sicché l’Amministrazione non avrebbe potuto che annullare gli effetti della dichiarazione di abitabilità.
1.9 Il ricorso è, pertanto, infondato e va respinto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 02.11.2016 n. 1575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2016

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica.
Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso.

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L’eccezione è infondata.
La proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione, (cfr. Cons. di Stato, n. 1546/2014 e 4818/2013), ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica. Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2016 n. 3407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Trasmissione Protocollo d'intesa in corso di stipula relativo all'attività estimativa per abusi edilizi prevista dal DPR 380/2001 (Agenzia delle Entrate, Ufficio provinciale di Milano-Territorio, nota 27.07.2016 n. 22078 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'applicazione dell'art. 39, comma 10-bis, della legge 724/1994 in tema di condono edilizio - Comune di Gaeta (Regione Lazio, parere 22.07.2016 n. 388728 di prot.).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATA: In base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione”, con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
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In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia”.
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
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Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis.

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Infine, per quanto concerne la censura relativa al fatto che l’Amministrazione comunale non avrebbe proceduto a confutare analiticamente la relazione tecnica allegata alla SCIA del 16.04.2012, la Sezione rileva che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 16.06.2008, n. 2977), con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
6. Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’impugnata ordinanza per violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004; violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto i profili del presupposto erroneo, del travisamento dei fatti, del difetto d’istruttoria e della motivazione errata e contraddittoria; nonché violazione dell’art. 15 del regolamento edilizio.
Secondo la società ricorrente, infatti, gli interventi de quibus non avrebbero comportato la creazione di superfici utili e volumi o l’aumento di quelli legittimamente assentiti e sarebbero, quindi, sanabili ai sensi dell’art. 167, lett. a) e c) del d.lgs. n. 42 del 2004, con la conseguenza che il Comune, prima di adottare il contestato provvedimento demolitorio, avrebbe dovuto comunicare alla società ricorrente il preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, consentendo alla società di depositare una istanza di sanatoria paesaggistica ai sensi del succitato art. 167.
Detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia” (Cons. di Stato, Sez. IV, 26.08.2014, n. 4279).
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza di Napoli e Provincia n. 14402 del 27.08.2012, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28.06.2016 n. 1521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
Questa Corte di legittimità
non ritiene sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
E' dunque pacifico che in tema di reati edilizi,
l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Inoltre,
la valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza.
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1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte Suprema si è stabilmente assestata nell'affermare che
in tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione (così questa sez. 3, n. 33540 del 19.06.2012, Pmt in proc. Grillo ed altri rv. 253169; conforme sez. 4 n. 19714 del 03.02.2009, Izzo F., rv. 243961).
Questa Corte di legittimità
non ritiene sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
E' dunque pacifico che in tema di reati edilizi,
l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa (Sez. 3, 27.09.2000, n. 10284, Cutaia; 03.05.2001, n. 17752, Zorzi; 10.08.2001, n. 31130, Gagliardi; 18.04.2003, n. 18756, Capasso; 02.03.2004, n. 9536, Mancuso; 28.05.2004, n. 24319, Rizzuto; 12.01.2005, n. 216, Fucciolo; 15.07.2005, n. 26121, Rosato; 02.09.2005, n. 32856, Farzone; Sez. 3, n. 39400 del 21/03/2013, Rv. 257676; Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Rv. 261522).
Inoltre,
la valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza (sez. 3, n. 35631 dell'11.07.2007, Leone ed altri, rv. 237391).
Alla stregua di tali principi, nella fattispecie in esame, i giudici del merito -con motivazione adeguata ed immune da vizi logico-giuridici- hanno ricondotto all'imputata l'attività di edificazione illecita in oggetto sui rilievi che essa era "proprietaria esclusiva" del fondo oggetto dei lavori abusivi, ne aveva la disponibilità giuridica e di fatto, ed avesse sicuro interesse all'esecuzione delle opere.
Essa, inoltre, non ha dimostrato che non avesse avuto piena conoscenza dei lavori abusivi e che non fosse stata messa in condizione di esprimere il suo dissenso.
Le censure concernenti asserite carenze argomentative sui singoli passaggi della ricostruzione fattuale dell'episodio non sono proponibili nel giudizio di legittimità, quando la struttura razionale della decisione sia sorretta, come nel caso in oggetto, da logico e coerente apparato argomentativo e il ricorrente si limiti sostanzialmente a sollecitare la rilettura del quadro probatorio, alla stregua di una diversa ricostruzione del fatto, e, con essa, il riesame nel merito della sentenza impugnata
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia edilizia, l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna.
L'art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001- interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali- (che riproduce l'omologa disposizione di cui all'art. 7, ultimo comma della legge n. 47 del 1985) prevede, infatti, testualmente che "
per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Trattasi di una sanzione amministrativa di tipo ablatorio (non di una pena accessoria, né di una misura di sicurezza patrimoniale), caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna".
L'ordine di demolizione in oggetto ha, pertanto, come presupposto -diversamente da quanto già previsto dalla stessa L. n. 47 del 1985, art. 19 ed attualmente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati- la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell'abuso edilizio, come nel caso dì sentenza dì estinzione per prescrizione.
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5. Vanno, inoltre, eliminati l'ordine di demolizione e la disposta confisca, alla stregua delle argomentazioni che seguono.
Con riferimento all'ordine di demolizione, va osservato che questa Corte ha affermato che,
in materia edilizia, l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna (Sez. 3, n. 10/2/2006, Cirillo, Rv. 233673; Sez.3, n. 8409 del 30/11/2006, dep. 28/02/2007, Rv. 235952; Sez. 3, n. 756 del 02/12/2010, dep. 14/01/2011, Rv. 249154; Sez. 3, n. 50441 del 27/10/2015 Rv. 265616).
L'art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001- interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali- (che riproduce l'omologa disposizione di cui all'art. 7, ultimo comma della legge n. 47 del 1985) prevede, infatti, testualmente che "
per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Trattasi di una sanzione amministrativa di tipo ablatorio (non di una pena accessoria, né di una misura di sicurezza patrimoniale), caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna" (vedi, in tal senso, Cass., Sez. Unite, 24.07.1996, ric. Monterisi).
L'ordine di demolizione in oggetto ha, pertanto, come presupposto -diversamente da quanto già previsto dalla stessa L. n. 47 del 1985, art. 19 ed attualmente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati- la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell'abuso edilizio, come nel caso dì sentenza dì estinzione per prescrizione (vedi Cass., Sez. 3 16.02.1998, n. 4100, ric. Maniscalco).
Nella specie, quindi,
la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione impartito con la sentenza impugnata.
Con riferimento alla confisca, va osservato che questa Corte ha affermato che
non può essere disposta la confisca dell'area adibita a discarica abusiva, in caso di estinzione del reato (nella specie, per prescrizione), né a norma dell'art. 256, comma terzo, d.lgs. n. 152 del 2006, né a norma dell'art. 240, comma secondo, cod. pen. (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013, Rv. 257687; Sez. 3 n. 13741, 22.03.2013, non massimata).
Quanto al primo profilo, va rimarcato che il d.lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 3, stabilisce, infatti, che
unicamente alla sentenza di condanna o alla sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. consegue la confisca dell'area sulla quale è realizzata la discarica abusiva se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato.
Il tenore della disposizione richiamata è, quindi, estremamente chiaro nello stabilire che
la confisca è applicabile soltanto in caso di condanna o applicazione pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., tanto che la sua perentorietà è stata indicata tra le ragioni che consentono di escluderne l'applicabilità con il decreto penale di condanna (Sez. 3, n. 26548 del 22/05/2008, Rv. 240343; Sez. 3, n. 24659 del 19/03/2009, Rv. 244019).
Quanto al secondo profilo, questa Corte ha affermato che
un'area adibita a discarica abusiva non rientra certamente tra le ipotesi di cui all'art. 240, comma 2, cod. pen., sia perché la realizzazione e la gestione di una discarica, se debitamente autorizzata, è lecita, sia perché la disposizione che la prevede consente la soggezione a confisca obbligatoria solo se l'area appartenga all'autore o al compartecipe al reato (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013, Rv. 257687, cit.).
Nella specie, quindi,
la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge anche la confisca disposta con la sentenza impugnata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATANé può contestarsi la legittimità della sanzione pecuniaria se la sua irrogazione avviene a distanza di tempo ragguardevole dalla realizzazione dell’opera abusiva; ciò, dal momento che il potere repressivo dell’Amministrazione dinanzi ad abusi edilizi non è soggetto a termini di decadenza o di prescrizione, qualunque sia l’entità della violazione posta in essere e che le opere abusive non vengono legittimate per effetto del mero decorso del tempo, in assenza di un esplicito provvedimento che disponga in tal senso.
Per tali ragioni, anche nei casi di protratta inerzia dell’Amministrazione nell’attività di vigilanza e accertamento delle violazioni edilizie, non può ritenersi sorto in capo al privato alcun affidamento meritevole di tutela circa la legittimazione dello stato dei luoghi.

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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che l’irrogazione nei confronti della società Casa di Cura Privata Ma./Vi. dei Pl. S.p.A. della sanzione contestata è legittima e coerente con le norme previste in materia edilizia di cui al d.P.R. n. 380/2001.
L’art. 36 dello stesso decreto, infatti, sancisce la possibilità di ottenere, nel caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso, il permesso in sanatoria, sempre che l’intervento realizzato sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dello stesso che della presentazione della domanda. Per gli interventi non in regola, per i quali è comunque preclusa la demolizione, l’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 prescrive l’applicazione di una sanzione pari al doppio del valore venale della parte dell’opera priva dei necessari titoli abilitativi edilizi.
Né può contestarsi la legittimità di tale sanzione se la sua irrogazione avviene a distanza di tempo ragguardevole dalla realizzazione dell’opera abusiva; ciò, dal momento che il potere repressivo dell’Amministrazione dinanzi ad abusi edilizi non è soggetto a termini di decadenza o di prescrizione, qualunque sia l’entità della violazione posta in essere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. 04.05.2012, n. 1592) e che le opere abusive non vengono legittimate per effetto del mero decorso del tempo, in assenza di un esplicito provvedimento che disponga in tal senso.
Per tali ragioni, anche nei casi di protratta inerzia dell’Amministrazione nell’attività di vigilanza e accertamento delle violazioni edilizie, non può ritenersi sorto in capo al privato alcun affidamento meritevole di tutela circa la legittimazione dello stato dei luoghi.
Peraltro, nel caso di specie, deve osservarsi che è stata la stessa ricorrente ad ammettere esplicitamente la non piena conformità edilizia della struttura sanitaria, anche con riferimento al terzo piano del fabbricato, avendo richiesto il rilascio del permesso di costruire in parziale sanatoria di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.06.2016 n. 1354  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2016

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione.
DOMANDA:
Si chiede di sapere quali siano i provvedimenti da intraprendere per sanzionare l'inottemperanza ad una ordinanza di demolizione a firma del funzionario responsabile (titolare di posizione organizzativa) dell'area urbanistica.
RISPOSTA:
L’art. 17 del d.l. 133/2014, al fine di imprimere impulso alle attività di vigilanza urbanistico-edilizia e alla semplificazione delle procedure volte alla irrogazione delle sanzioni ripristinatorie conseguenti all’accertamento di reati legati all’abusivismo edilizio, ha integrato il comma 4 dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 con ulteriori tre commi, prevedendo, in particolare, una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro da comminarsi a carico del responsabile dell’abuso che risulti inadempiente, decorso il termine perentorio di novanta giorni dall’ingiunzioni stabilito per provvedere alla demolizione o alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
La quantificazione della sanzione, di competenza del dirigente, trova una compiuta disciplina generale nell’art. 11 della legge n. 689/1981, “Modifiche al sistema penale”, secondo cui: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Tuttavia, nulla vieta, come negli altri casi di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza degli enti locali, fissate dalla legge tra un limite minimo e un limite massimo, il consiglio, con atto regolamentare, stabilisca criteri ai quali il dirigente debba attenersi per la determinazione della sanzione.
Si ritiene invece che non possa essere modificata la disposizione prevista dalla norma che stabilisce la misura massima in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. 380/2001, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato.
L’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria non deve far ritardare, da parte del responsabile, l’adozione degli altri atti, previsti dalla normativa, tesi al ripristino della situazione precedente all’abuso: l’acquisizione dell’area, l’immissione in possesso, la trascrizione nei registri immobiliari e l’eventuale demolizione dell’opera acquisita
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATANon può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio.
Invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A..
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Nel caso di specie, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
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L’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti.
Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria.
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Per giurisprudenza consolidata, l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
Ancora di recente si è precisato che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.

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Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite.
Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza del Comune di Fondi n. 31 del 09.03.2015, notificata il 17.03.2015, recante ingiunzione di demolire le opere abusive ivi descritte, realizzate in loc. Torre Canneto;
...
1. I sigg.ri Gi.Ma. e Pa.Lu. espongono di essere proprietari di un fondo rustico in Fondi, loc. Torre Canneto, ubicato in zona soggetta a vincolo paesaggistico, e di aver richiesto al Comune di Fondi il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una recinzione di detto fondo.
1.1. In data 06.08.2013 il Comune rilasciava il nulla osta paesaggistico per la realizzazione della recinzione con muretto e rete soprastante su un solo lato (dalla parte di via L. Cristini), mentre per gli altri confini veniva autorizzata la messa in opera di paletti e rete metallica.
1.2. Gli esponenti in data 21.03.2014 comunicavano all’Amministrazione comunale l’inizio di lavori di manutenzione ordinaria, costituiti dalla sistemazione del giardino e dalla realizzazione del muro di cinta con cancello, e di seguito davano corso ai lavori.
1.3. In particolare, procedevano a realizzare la recinzione con cordolo in muratura per tutti i lati del lotto, nonché ad appoggiare sul terreno piastre precompresse da giardino (senza stabilità alcuna) ed a porre cancelli di entrata.
1.4. Con ordinanza n. 71 del 31.03.2014 la P.A. ingiungeva l’immediata sospensione dei lavori, cui faceva poi seguito l’ordinanza n. 31 del 09.03.2015, recante ingiunzione di demolizione delle opere eseguite (recinzione in muratura e paletti di ferro del terreno; al suo interno, pavimentazione in marmette prefabbricate di circa mq. 130, delimitata con cigli; due tratti di delimitazione dell’area, con all’interno parziale posa di brecciame), in quanto abusive.
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3.3. Va premesso che, come già osservato in sede cautelare, è indiscutibile la difformità delle opere eseguite rispetto ai titoli vantati dai ricorrenti: questi, infatti, da un lato hanno presentato istanza di permesso di costruire in data 10.01.2013, ma ad oggi siffatto permesso non risulta rilasciato e, nonostante ciò, le opere sono state ugualmente realizzate.
Dall’altro, hanno ottenuto dal Comune di Fondi l’autorizzazione paesaggistica n. 365 del 06.08.2013, che però riguarda la realizzazione di un cordolo e del muro di recinzione solo dal lato di via L. Cristini, mentre per gli altri confini della proprietà consente soltanto la messa in opera di paletti e rete.
In terzo luogo, hanno presentato il 21.03.2014 comunicazione di inizio lavori di “manutenzione ordinaria”, ma è evidente che i lavori effettivamente eseguiti –per come descritti nella stessa comunicazione (riparazione della corte nel giardino; sostituzione del mattonato appoggiato senza malta cementizia, né leganti; realizzazione di muro di cinta con cancello)– esorbitano dalla manutenzione ordinaria.
3.4. Ciò premesso, le doglianze dedotte dai ricorrenti si rivelano destituite di fondamento giuridico, per le seguenti ragioni:
- non può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio;
- ed invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A. (cfr., ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 25.09.2013, n. 2017; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 03.04.2012, n. 1542; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 11.09.2009, n. 8644);
- nel caso di specie, come detto, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
- nessuna censura (di contraddittorietà o altro) può essere avanzata nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata ai ricorrenti dal Comune di Fondi nel 2013, che “copre” la costruzione della recinzione in cordolo e muratura soltanto dal lato di via L. Cristini, non avendo detta autorizzazione formato oggetto di impugnativa da parte dei ricorrenti;
- l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti. Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria;
- per giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 22.12.2014, n. 1100; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 06.06.2013, n. 956; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 03.09.2010, n. 17302), l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
- ancora di recente si è precisato (C.d.S., Sez. V, 11.07.2014, n. 3568) che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 08.09.2015, n. 603; id., 11.12.2013, n. 963).
4. Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite. Ciò, in ragione del rilascio da parte della Regione Lazio, con determinazione n. 400597 del 29.01.2016, del parere positivo circa la compatibilità delle opere stesse sotto il profilo paesaggistico.
4.1. L’assunto del Collegio poc’anzi illustrato –secondo cui i due procedimenti in questione sono e devono restare distinti ed autonomi– trova conferma, anzitutto, nel dato normativo di riferimento e cioè nello stesso art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, nonché, in secondo luogo, nella determinazione della Regione Lazio del 29.01.2016, ora citata.
4.2. Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
In questo senso è, poi, decisiva la determinazione della Regione Lazio n. 400597 del 29.01.2016, la quale, nell’accertare la compatibilità dal lato paesaggistico delle opere, al par. 2 del dispositivo recita: “la presente determinazione è rilasciata ai soli fini paesaggistici. Il Comune dovrà accertare, nella propria competenza, l’ammissibilità o meno del progetto in ordine alle vigenti norme urbanistiche ed edilizie e a vincoli di altra natura, nonché alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e sovra comunali”.
4.3. Alla luce di quanto appena visto, non può perciò ammettersi una ricaduta del parere favorevole della Regione (e di quello altrettanto favorevole emesso dalla Soprintendenza) sulla qualificazione dell’intervento sotto l’aspetto edilizio: qualificazione che resta rimessa in via esclusiva alla sfera di attribuzioni del Comune e che, nel caso di specie, appare corretta e condivisibile, visto che le opere eseguite non possono certo ritenersi dei semplici lavori di manutenzione ordinaria rispetto a quanto autorizzato nel 2013.
Dal punto di vista edilizio, appare evidente l’abuso commesso dai ricorrenti, i quali hanno eseguito opere che incidono sull’assetto del territorio, senza alcun titolo edilizio ed anzi in contrasto con l’autorizzazione del 2013: il richiamo, nell’ordinanza impugnata, alla possibilità di chiedere una sanatoria (evidentemente riferito alla sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001), lungi dal denotare un’ulteriore incongruità del provvedimento, come lamentato dai ricorrenti, è invece del tutto coerente con la normativa di settore, poiché l’ottenimento della sanatoria edilizia ex art. 36 cit. precluderebbe i successivi sviluppi del procedimento sanzionatorio, ed in particolare l’acquisizione gratuita.
5. In definitiva, pertanto, il ricorso è nel suo complesso infondato e da respingere (TAR Lazio-Latina, sentenza 18.05.2016 n. 317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem.
Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
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L'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”).
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L'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo non esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante.
Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano.

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5. Con il secondo motivo gli appellanti deducono la violazione del principio dell’affidamento perché la fattispecie riguarda un preteso abuso, risalente pacificamente a data anteriore al 1967, non eseguito dagli appellanti e concernente un manufatto accessorio di modeste dimensioni.
Il motivo non può trovare accoglimento alla luce della consolidata giurisprudenza, in particolare della recente pronuncia della Sezione (Cons. Stato, VI, 11.12.2013, n. 5943; 05.01.2015, n. 13) secondo la quale non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
Ed è da ribadire, con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), che l'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo” (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880).
Più ancora vale rilevare che l'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo none esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante. Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano (cfr. Cons. Stato, VI, 28.01.2013, n. 498; 04.03.2013, n. 1268; 29.01.2015, n. 406) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.05.2016 n. 1774 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2016

EDILIZIA PRIVATAIl carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi, con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive.
Da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio.

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10. Con l'ottavo motivo di gravame il ricorrente ha dedotto l'illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, sotto altro profilo, nonché violazione del principio dell'affidamento del privato cittadino.
Secondo il ricorrente, infatti, il provvedimento de quo sarebbe stato adottato dal Comune a distanza di oltre sei anni dalla presentazione dell'istanza dell’08.06.2007, prot. n. 10058, concernente il permesso di costruire in sanatoria: operando in tal modo, quindi, l'Amministrazione comunale avrebbe violato l'affidamento che si sarebbe ingenerato nel ricorrente in ragione del decorso di un lungo lasso di tempo dalla presentazione della succitata istanza.
Anche detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi...” (Cons. di Stato, Sez. VI, 18.09.2013, n. 4651), con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive (Cons. di Stato, Sez. VI, 20.06.2013, n. 3667): da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 21.04.2016 n. 962 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio - Criteri per l'identificazione del committente dei lavori - Assenza di titoli formali - Disponibilità del bene.
In tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell’intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato.
In altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell’opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l’attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all’accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l’apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto.
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l’abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall’interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest’ultimo “in loco” e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi.

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Questa Corte ha in più occasioni affermato che in tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell'intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato (Sez. 3, n. 43608 del 15/09/2015, Rosati, Rv. 265159); in altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell'opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l'attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all'accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l'apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto (nella fattispecie, del fondo sul quale i manufatti sono stati edificati).
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest'ultimo "in loco" e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi (tra le altre, Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro, Rv. 261522) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.04.2016 n. 16163).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso edilizio e dolo.
Premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente, giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri.
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2. Con un secondo motivo lamenta l'illogicità della motivazione della sentenza con riferimento all'eccepita mancanza del dolo intenzionale; segnatamente la sentenza non ha fatto sul punto alcun riferimento a quanto sollevato con l'atto di appello.
Aggiunge come da un lato la attività del tecnico comunale al momento dell'approvazione del progetto sia meramente cartolare e dall'altro la sentenza abbia trascurato di considerare le conclusioni della sentenza del Tar che ha ritenuto assente ogni violazione della normativa urbanistica da parte dell'imputato. Non è stata raggiunta alcuna prova circa le pretese scorrette modalità delle verifiche condotte dall'imputato.
Anche l'affermazione dei benefici economici ricavati dall'impresa edilizia destinataria del provvedimento sarebbe erronea posto che anzi è stata applicata la sanzione prevista dall'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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5. E' invece fondato il secondo motivo:
premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo, Rv. 264280), giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri ed altri, Rv. 258893).
La sentenza si è sul punto limitata a richiamare la "tutt'altro che trascurabile entità delle violazioni commesse" e "i rilevanti benefici economici procurati all'impresa edilizia", tra i quali quelli relativi agli oneri di urbanizzazione, senza chiarire perché tali aspetti, lungi dall'essere compatibili con un dolo anche solo generico, dovrebbero essere univocamente indicativi dello scopo di favorire l'impresa costruttrice, sui cui eventuali legami o rapporti con l'imputato nulla è dato sapere.
La sentenza andrebbe dunque annullata con rinvio per nuova motivazione sul punto; sennonché la prescrizione del reato, nelle more intervenuta per decorso del termine scaduto in data 13/09/2014 (anche a volere, come contestato dal ricorrente, considerare la data di consumazione del 13/03/2007 indicata in imputazione) osta all'annullamento posto che il conseguente rinvio all'esame del giudice di merito è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall'art. 129 c.p.p. (da ultimo, Sez. 3, n. 23260 del 29/04/2015, Gori, Rv. 263668); sicché la sentenza impugnata deve essere, da un lato, annullata senza rinvio per essere il reato (unico residuato già all'esito del giudizio di primo grado) estinto appunto per prescrizione e, dall'altro, quanto alle statuizioni civili adottate (nella specie la condanna dell'imputato, confermata in appello, al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile), annullata con rinvio ai fini civili al giudice civile competente per valore in grado d'appello (da ultimo, Sez. 5, n. 594 del 16/11/2011, Perrone, Rv. 252665; Sez. 5, n. 15015 del 23/02/2012, P.G. e p.c. in proc. Genovese, Rv. 252487) (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2016 n. 15895).

EDILIZIA PRIVATA: Abusivismo con prescrizione limitata. Edilizia. Per le Sezioni unite, se il Comune non risponde in 60 giorni il conteggio riparte.
Più difficile la prescrizione dei reati urbanistici, per la sentenza 13.04.2016 n. 15427 delle Sezz. unite penali della Corte di Cassazione (tratta da www.lexambiente.it)).
Concludendo una vicenda di condoni edilizi nati dalla legge 47/1985 (cioè con procedure più volte prorogate fino al 31.12.1993), i giudici hanno cristallizzato due princìpi sulla prescrizione quinquennale:
- se si presenta al Comune istanza di accertamento di conformità (articolo 36, Dpr 380/2001), il processo è sospeso e quindi il quinquennio non decorre;
- la prescrizione ricomincia a decorrere se il Comune non si pronuncia entro 60 giorni.
È quindi inutile che l’imputato o il difensore chiedano al giudice di mantenere a lungo sospeso il processo, sperando nel fluire del quinquennio in attesa che l’ente si pronunci. Per meglio comprendere l’utilità della sentenza, giova ricordare che la condanna penale è un serio rischio per chi costruisce abusivamente, sia per le conseguenze professionali su imprese e tecnici sia perché gli articoli 31 e 44 del Dpr 380 prevedono che il giudice penale ordini la demolizione delle opere, se non ha già provveduto il sindaco.
Per frenare le macchine sanzionatorie amministrativa (comunale) e giudiziaria (penale), gli autori degli abusi ricorrevano a procedure intricate, chiedendo la sanatoria (possibile fino a tutto il 1993) o un "accertamento di conformità” nel caso in cui l’abuso risultasse genericamente sanabile: in tale situazione, per ragioni che la Cassazione ha più volte definito “imperscrutabili”, i procedimenti amministrativi si arenavano e non rispettavano i corretti tempi di decisione (60 giorni dall’istanza di accertamento). Così, facendo leva sull’inerzia dei Comuni, gli imputati ottenevano lunghe sospensioni dei processi, che si concludevano quando gli enti si pronunciavano sfavorevolmente.
Ma anche in caso di provvedimento sfavorevole gli imputati ottenevano vantaggi, perché con poca lealtà, chiedevano comunque di calcolare a loro favore gli anni passati in attesa del provvedimento. Tutto ciò rendeva agevole accumulare i cinque anni entro i quali si consuma il potere sanzionatorio penale (compreso, quindi, il potere del giudice di disporre la demolizione). In sostanza, attraverso labirinti penali ed amministrativi, si generava una sostanziale impunità.
Con la sentenza di ieri, la prescrizione penale resta di cinque anni, ma non subisce più interruzioni chieste per mera strategia processuale: l’imputato potrà far valere, come periodo valido ai fini del quinquennio, solo i primi 60 giorni dall’istanza di accertamento di conformità. Tutti gli altri periodi di sospensione del processo, ottenuti con poca trasparenza, non gli saranno utili ai fini del calcolo e quindi non danneggeranno il potere d’intervento della magistratura penale.
Non potendo intervenire sulla durata della prescrizione (una modifica normativa non potrebbe essere retroattiva), la Cassazione snellisce quindi il procedimento, restituendo linearità e tempi definiti ai poteri giudiziari e all’operato dei Comuni
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e prescrizione del reato urbanistico.
Il periodo di sospensione del processo disposto dal giudice nelle ipotesi di presentazione di istanza per la concessione in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio, e, in caso di successive istanze di rinvio del processo dinanzi al giudice penale ed all’esito negativo della domanda amministrativa di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, si applicano le disposizioni previste dall’art. 159, comma 1, par. 3), del codice penale per effetto di richieste di rinvio su istanze del privato.
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   1. Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:
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se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di 'accertamento di conformità', ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio";
- "
se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell'imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell'art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.".
   2. Occorre preliminarmente richiamare l'attenzione sulle differenze intercorrenti tra la disciplina del "condono edilizio", di cui alle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724, e 24.11.2003, n. 326 (quest'ultima di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269), e quella della "sanatoria" conseguente ad accertamento di conformità, disciplinata dall'art. 36 del Testo Unico dell'edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), specificamente riguardante la questione sottoposta all'attenzione delle Sezioni Unite.
Come è noto, con la legge 28.02.1985, n. 47, si è individuata, per la prima volta, una disciplina organica dell'attività edilizia, sulla quale era in precedenza intervenuta la legge 28.01.1977, n. 10, operandosi una consistente revisione della normativa previgente.
L'entrata in vigore della legge n. 47/1985 venne accompagnata dalla previsione del primo condono edilizio, che aveva lo scopo di dare un netto taglio al passato, recuperando le opere abusive fino ad allora realizzate. Tale scelta legislativa, venne poi replicata, per ragioni di razionalizzazione della finanza pubblica, con la legge 23.12.1994, n. 724, e, successivamente, con la legge 24.11.2003, n. 326, la quale convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 30.09.2003, n. 269.
La legge n. 724/1994 e la successiva legge n. 326/2003, pur prevedendo, per la definizione degli illeciti edilizi presi in considerazione, requisiti e formalità differenti, fanno comunque riferimento alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, alle quali hanno anche apportato modifiche.
   3. Come si rileva, dunque, dalla lettura delle menzionate disposizioni,
il condono edilizio si caratterizza per l'efficacia limitata nel tempo, poiché è finalizzato alla regolarizzazione di determinati abusi edilizi realizzati entro un limite temporale individuato dalla norma.
Il suo effetto estintivo, inoltre, consegue al pagamento di un'oblazione, formalizzato attraverso l'attestazione, da parte dell'autorità comunale, della congruità di quanto corrisposto a tale titolo.
Esso opera, peraltro, anche con riferimento ad interventi in contrasto con gli strumenti urbanistici e produce effetti estintivi anche verso reati conseguenti alla violazione delle norme antisismiche e sulle costruzioni in cemento armato.

La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) opera, al contrario, su un piano del tutto diverso, in quanto destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36,
la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.
   4.
Si tratta, dunque, di istituti che hanno finalità ed ambito di applicazione del tutto differenti e che non possono essere confusi, come ha già rilevato la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, n. 6331 del 20/12/2007, dep. 2008, Latteri, Rv. 238822; Sez. 3, n. 10307 del 28/09/1988, Serra, Rv. 179501; Sez. 3, n. 9797 del 22/06/1987, Scarcella, Rv. 176643), riconoscendo, tra l'altro, la specialità della disciplina del condono edilizio rispetto a quella della sanatoria conseguente all'accertamento di conformità (Sez. 3, n. 23996 del 12/5/2011, De Crescenzo, Rv. 250607).
A conclusioni analoghe è peraltro pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, rilevando l'antiteticità dei presupposti dei due procedimenti di sanatoria, per il fatto che il condono edilizio concerne il perdono ex lege per la realizzazione, senza titolo abilitativo, di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, comportante una violazione sostanziale, mentre la sanatoria riguarda l'accertamento postumo della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza permesso di costruire agli strumenti urbanistici e riguarda una violazione formale (così, Cons. Stato, sez. 6, n. 466 del 02/02/2015).
   5. Entrambe le procedure, tuttavia, presuppongono periodi di sospensione, diversamente disciplinati, che assumono specifico rilievo riguardo al computo del termine massimo di prescrizione del reato.
In particolare, per ciò che concerne il condono edilizio, sono state individuate due distinte cause di sospensione del processo.
La prima, prevista dall'art. 44 legge n. 47/1985, definita "automatica", in quanto applicabile a tutti i procedimenti in cui risulti contestato un reato urbanistico o commessa una violazione di detta normativa, indipendentemente dalla presentazione o meno di una domanda di condono e quantificata in 223 giorni.
Detta quantificazione veniva effettuata dalle Sezioni Unite (sent. n. 1283 del 03/12/1996, dep. 1997, Sellitto, Rv. 206849), chiamate a risolvere il contrasto venutosi a creare in ordine al calcolo dei termini complessivi di sospensione del decorso della prescrizione in conseguenza della mancata conversione di vari decreti legge, succedutisi nel tempo prima della approvazione della legge n. 724/1994.
La seconda causa di sospensione, prevista dall'art. 38 della stessa legge, indicata come "obbligatoria" -ma subordinata all'accertamento di determinati presupposti, quali la presentazione di una domanda di condono relativa all'immobile abusivo oggetto del processo realizzato nei limiti temporali stabiliti ed il versamento della prima rata di oblazione autodeterminata- che non può superare i due anni.
Sull'applicabilità in concreto delle sospensioni previste dalle disposizioni sul condono edilizio si contrapponevano, tuttavia, opposti indirizzi giurisprudenziali, in quanto, secondo un primo orientamento, maggioritario, tanto la sospensione "automatica", quanto quella "obbligatoria" erano applicabili a tutti i procedimenti riguardanti i reati edilizi indicati agli artt. 38, comma 2, legge n. 47/1985 e 39, comma 8, legge n. 724/1994; e ciò indipendentemente dall'epoca di commissione degli illeciti (considerato il requisito temporale previsto per la condonabilità delle opere) e dall'effettiva sospensione disposta con provvedimento del giudice.
L'altro indirizzo, invece, escludeva l'applicabilità della sospensione ai reati la cui consumazione risultava, sulla base della contestazione e degli atti del procedimento, proseguita dopo il 31.12.1993, data individuata dalla legge n. 724/1994 quale termine ultimo per il completamento delle opere, che ne consentiva la condonabilità.
Le Sezioni Unite (sent. n. 22 del 24/11/1999, Sadini, Rv. 214792), chiamate a risolvere il contrasto, hanno ritenuto preferibile quest'ultimo indirizzo interpretativo, sulla base del dato letterale dell'art. 39, comma 1, legge n. 724/1994, il quale richiama, tra l'altro, il capo IV della legge n. 47/1985 -nel quale sono compresi gli artt. 44 e 38, che riguardano le due ipotesi di sospensione dei procedimenti penali e che fanno, a loro volta, riferimento agli artt. 35 e 31, concernenti la presentazione della domanda di condono- osservando come esso non sembri consentire una interpretazione diversa da quella secondo la quale la data del 31.12.1993 costituisce uno dei presupposti per la condonabilità e per la sospensione dei procedimenti penali.
Veniva ulteriormente rilevato che l'inesistenza di detto presupposto impediva non soltanto il condono delle opere abusive, ma anche la sospensione del procedimento penale e ciò indipendentemente dal fatto che il giudice avesse disposto o negato la sospensione del procedimento, dovendosi, nel primo caso, ritenere la sospensione inesistente per assenza, appunto, del suo fondamentale presupposto.
Analoga lettura delle richiamate disposizioni veniva successivamente offerta dalla Terza Sezione penale (Sez. 3, n. 21679 del 06/04/2004, Paparusso, Rv. 229319. V. anche Sez. 3, n. 47342 del 15/11/2007, Maffongelli, Rv. 238619; nonché Sez. 3, n. 40434 del 13/07/2006, Gambino, Rv. 236270, non massimata sul punto), osservandosi che, mentre l'art. 31 legge n. 47/1985, nella sua formulazione testuale, prevedeva una serie di requisiti esclusivamente in relazione alla possibilità di conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria, l'art. 32, comma 25, decreto legge n. 269/2003, poi convertito dalla legge n. 326/2003 (come già l'art. 39 legge n. 724/1994), subordinava l'applicazione degli interi capi 4 e 5 della legge n. 47/1985 all'esistenza di determinati requisiti di condonabilità dell'opera.
   6. Conseguentemente, l'art. 44 legge n. 47/1985 veniva ritenuto applicabile nei soli casi di oggettiva presenza di detti requisiti, in assenza dei quali era esclusa anche l'applicabilità dell'art. 39 della legge medesima (il quale prevede l'estinzione dei reati conseguente alla mera effettuazione dell'oblazione, «qualora le opere non possano conseguire la sanatoria»), osservandosi che risulterebbe incongruo argomentare che la sospensione possa essere comunque finalizzata a conseguire il beneficio già previsto da tale ultima norma.
Va anche ricordato che,
in relazione al difetto dei requisiti di condonabilità, la possibilità di sospensione del processo era stata esclusa in caso di richiesta di condono presentata per violazioni edilizie relative a nuove costruzioni non residenziali, in quanto l'art. 32 legge n. 326/2003 limita l'applicabilità del condono edilizio alle sole nuove costruzioni residenziali (Sez. 3, n. 8067 del 19/01/2007, Zenti, Rv. 236084; Sez. 3, n. 14436 del 17/02/2004, Longo, Rv. 227959; Sez. 3, n. 3358 del 18/11/2003, dep. 2004, Gentile, Rv. 227178); in relazione a interventi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, rientranti tra quelli esclusi dal condono dall'art. 32, comma 26, lett. a), legge n. 326/2003 (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, Rv. 249606; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi, Rv. 235033; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci, Rv. 231315 ed altre conformi) o, più in generale, in caso di presentazione di domanda di sanatoria strumentale o dilatoria e inerente a un fabbricato non ultimato entro il termine stabilito (Sez. 3, n. 5452 del 17/03/1999, Somma G, Rv. 213369).
La sospensione è stata inoltre esclusa anche con riferimento al c.d. "condono paesaggistico" di cui all'art. 37 legge n. 308/2004, mancando una espressa previsione normativa ed in assenza di qualsivoglia correlazione con le disposizioni in tema di condono edilizio (Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, Rv. 246759, non rnassimata sul punto; Sez. 3, n. 32529 del 19/04/2006, Martella, Rv. 234934).
Si è chiarito, inoltre, che la sospensione riguarda soltanto la fase del giudizio e non anche quella delle indagini preliminari (Sez. 3, n. 48986 del 09/11/2004, Cerasoli, Rv. 230475).
In altre decisioni si è poi affermato che l'omessa sospensione del procedimento da parte del giudice non può essere dedotta quale vizio della decisione eventualmente presa, non determinandosi alcuna nullità, stante l'assenza di una previsione di legge in tal senso (Sez. 3, n. 19235 del 15/02/2005, Benzo, Rv. 231848; Sez. 3, n. 7847 del 27/05/1998, Todesco, Rv. 211354; Sez. 3, n. 11422 del 29/09/1997, Onolfo, Rv. 210101 ed altre conformi), osservandosi, tra l'altro, che la sospensione del processo opera indipendentemente dalla pronuncia del giudice, avente natura meramente dichiarativa, purché sussistano i presupposti di legge e può essere accertata anche in sede di giudizio finale (Sez. 3, n. 3871 del 22/10/2010, dep. 2011, Pisa, Rv. 249151, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 22921 del 06/04/2006, Guercio, Rv. 234475; Sez. 3, n. 6054 del 12/03/1999, Bartaloni, Rv. 213763 ed altre conformi)
Inoltre, qualora applicata, la sospensione deve riguardare l'intero procedimento quando il giudice di merito, riconoscendo il vincolo della continuazione, abbia proceduto unitariamente per varie ipotesi di reato, delle quali alcune soltanto siano divenute estinguibili a seguito di condono (v. per tutte Sez. U, n. 9080 del 09/06/1995, Luongo, Rv. 201861).
La possibilità di sospendere il procedimento a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (nella specie, ai sensi della legge n. 326/2003) è stata anche esclusa in caso di inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi, sul presupposto che la sospensione deve essere disposta con riferimento ai procedimenti in corso, mentre, impedendo l'inammissibilità del ricorso la formazione di un valido rapporto di impugnazione, non può ritenersi che tale condizione si sia verificata (Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227404; Sez. 3, n. 979 del 27/11/2003, dep. 2004, Nappo, Rv. 227950; Sez. 3, n. 5309 del 13/11/2003, dep.2004, Sciaccovelli, Rv. 227556).
   7. Alla luce di quanto affermato dalla sentenza Sadini delle Sezioni Unite, si è ricavato -considerando la formulazione "speculare" dell'art. 32, comma 25, d.l. n. 269/2003 rispetto all'art. 39 legge n. 724/1994, preso in esame nella menzionata decisione- un ulteriore principio generale, secondo il quale
il giudice, già prima di sospendere il processo in forza dell'art. 44 legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti per la concedibilità in astratto del condono, perché, diversamente opinandosi, si allungherebbero «inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo» e, nel caso in cui il giudice sospenda il processo in assenza dei presupposti di legge, la sospensione deve ritenersi inesistente (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, cit.; Sez. 3, n. 563 del 17/11/2005, dep. 2006, Martinico, Rv. 233011; Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, cit.; Sez. 3, n. 3350 del 13/11/2003, dep. 2004, Lasí, Rv. 227217).
L'ambito del controllo relativo alle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura di sanatoria riguarda, secondo altra pronuncia, la data di esecuzione delle opere; lo stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; il rispetto dei limiti volumetrici; eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria, nonché la tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione (Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, Termíniello, Rv. 237824; Sez. 3, n. 28517 del 29/05/2007, Marzano, Rv. 237140, non massímata sul punto).
Il successivo accertamento dell'inesistenza dei presupposti per l'applicazione del condono, tuttavia, non determina inevitabilmente l'inesistenza della sospensione, perché, a tal fine, deve ovviamente prendersi in considerazione la situazione prospettatasi al giudice nel momento in cui ha pronunciato la relativa ordinanza.
Sempre tenendo conto di quanto affermato nella sentenza Sadíní, si è del tutto correttamente rilevato come, in tale pronuncia, venga affermato che, in tema di condono edilizio, le cause di sospensione del processo penale sono soltanto quelle previste dalla legge, che richiedono determinati presupposti, in difetto dei quali la sospensione eventualmente disposta non può produrre risultati efficaci.
Ciò implica, tuttavia, che l'inesistenza di una valida causa di sospensione risulti dagli atti processuali o dalla stessa contestazione del reato e sia, conseguentemente, immediatamente rilevabile dal giudice, perché, altrimenti, il successivo accertamento della inesistenza dei requisiti per l'applicazione della causa estintiva della contravvenzione non farebbe venir meno la correttezza dell'iniziale ordinanza sospensiva (e, quindi, gli effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione della prescrizione), avendo il giudice proceduto nella esatta osservanza di quanto previsto dalla legge (Sez. 3, n. 8536 del 18/05/2000, Zarbo, Rv. 217754; conf. Sez. 3, n. 29253 del 24/06/2005, Di Maio, Rv. 231951).
È di tutta evidenza che le argomentazioni sviluppate nelle richiamate decisioni assumono particolare rilievo per ciò che concerne il computo dei termini di prescrizione, sulla decorrenza dei quali incide, in maniera significativa, la sospensione del procedimento.
   8. Per ciò che riguarda, invece, il diverso istituto della sanatoria conseguente ad accertamento di conformità, va osservato come il già menzionato art. 45 d.P.R. n. 380/2001 stabilisca, al comma 1, che l'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all'art. 36.
Tale articolo dispone, all'ultimo comma, che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Tale ultima evenienza configura, secondo un consolidato orientamento, una ipotesi di silenzio-rifiuto (Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240234; Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, Rv. 232181; Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, Rv. 227960; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353), al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pur verificandosi tale evenienza, tuttavia, l'Amministrazione non perde il potere di provvedere, in quanto il silenzio-rigetto è esplicitamente previsto al solo fine di consentire all'interessato di adire il giudice (ex plurimis Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240233. V. anche Sez. 3, n. 11604 del 11/11/1993, Schiavazzi, Rv. 196069; Sez. 3, n. 16245 del 10/10/1989, Allegrini, Rv. 182627),
sebbene l'eventuale instaurazione di un procedimento amministrativo avviato mediante ricorso avverso il diniego di sanatoria non comporti alcuna estensione della durata della sospensione fino alla sua definizione (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, Rv. 265085; Sez. 3, n. 24245 del 24/03/2010, Chiarello, Rv. 247692; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, Rv. 245418, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 4614 del 13/01/1994, Cammariere, Rv. 197767; Sez. 3, n. 12779 del 02/12/1991, Leggio, Rv. 188743), come rilevato anche dalla Corte costituzionale nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità dell'art. 22, primo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (ord. n. 247 del 2000, la quale richiama anche la sentenza n. 85 del 1998 e l'ordinanza n. 309 del 1998).
Il provvedimento con il quale il giudice dispone la sospensione richiede, peraltro, il previo accertamento della effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria e, inoltre, la mancata sospensione -in assenza di espressa previsione normativa e non configurandosi pregiudizi al diritto di difesa dell'imputato, potendo questi far valere l'esistenza o la sopravvenienza della causa estintiva nei successivi gradi di giudizio- non determina alcuna nullità (Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, cit.).
La sospensione, inoltre, non opera con riferimento ai reati esclusi dagli effetti estintivi determinati dal rilascio della concessione in sanatoria, diversamente da quanto previsto in materia di condono (Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997, dep. 1998, Casà, Rv. 209662).
   9.
Il richiamo, effettuato espressamente dall'art. 45 d.P.R. n. 380/2001 all'art. 36 dello stesso decreto, il quale prevede, all'ultimo comma, il termine di sessanta giorni entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi sulla domanda di sanatoria, limita -evidentemente- la durata della sospensione a tale determinato lasso temporale. In tal senso si è, peraltro, più volte espressa anche la Corte costituzionale (ordd. nn. 304 e 201 del 1990; n. 423 del 1989).
Sebbene in precedenza (Sez. U, n. 10849 del 01/10/1991, Mapelli, Rv. 188579) si sia affermato che, in mancanza di impugnazione, la sospensione del procedimento, ai sensi dell'allora vigente art. 22 legge n. 47/1985, anche se disposta fuori dei limiti consentiti, produce i suoi effetti propri, tra cui la sospensione del corso della prescrizione, in una successiva pronuncia delle Sezioni Unite (n. 4154 del 27/03/1992, Passerotti, Rv. 190245),
si è osservato come la sospensione dipenda direttamente dalla richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e la sua durata corrisponda al tempo stabilito dalla legge per la definizione del procedimento, cioè per sessanta giorni dalla richiesta, con la conseguenza che il provvedimento del giudice, avente natura meramente dichiarativa, non può svolgere alcun ruolo preclusivo, cosicché non potrà assumere rilievo una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione superiore a quello fissato dalla legge.
A tali principi si sono adeguate successive pronunce, le quali hanno considerato limitato il periodo di sospensione a soli sessanta giorni (Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, cit.; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353; Sez. 3, n. 2220 del 26/01/1999, Sasso, Rv. 212717), evidenziando anche la preclusione, per il giudice penale, a sindacare la legittimità del provvedimento della competente autorità amministrativa di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, cit.; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, cit.).
   10. Anche riguardo alla disciplina della sanatoria per accertamento di conformità, come già osservato con riferimento al condono edilizio, la prevista sospensione assume rilievo determinante ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato e proprio con riferimento ad essa è stato rilevato il contrasto che ha portato alla rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Si è infatti ritenuta, in una prima pronuncia (Sez. F, n. 34938 del 09/08/2013 Bombaci, Rv. 256714), l'illegittimità dell'ordinanza di sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della procedura amministrativa per la definizione della sanatoria e conseguente al differimento del procedimento penale, disposto su richiesta della difesa proprio in ragione della pendenza della procedura medesima.
La sospensione è stata infatti considerata in contrasto con il disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, con il limite temporale massimo di sessanta giorni fissato dalla legge per la definizione del procedimento finalizzato al rilascio del titolo abilitativo sanante, trascorso il quale la domanda si intende respinta.
A tale indirizzo interpretativo si è successivamente contrapposta altra decisione (Sez. 3, n. 41349 del 28/05/2014, Zappalorti, Rv. 260753), nella  quale, in presenza di un rinvio disposto su richiesta della difesa e giustificato dalla pendenza del procedimento amministrativo, successivamente non perfezionatosi, di sanatoria edilizia di un immobile abusivo, l'operatività della sospensione ai fini del computo dei termini di prescrizione è stata estesa per l'intera durata del differimento.
Dichiarando di non condividere il diverso orientamento espresso dalla menzionata sentenza Bombaci, la Terza Sezione ricorda come le Sezioni Unite (n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, Rv. 220509), sostanzialmente anticipando quanto poi espressamente stabilito dal legislatore con le modifiche apportate, nel 2005, all'art. 159 cod. pen., abbiano affermato che «
oggi il processo vive prevalentemente delle iniziative non solo istruttorie delle parti anche private, che hanno il potere di contribuire autonomamente a determinare tempi, modalità e contenuti delle attività processuali. Le parti non hanno più solo poteri limitativi dell'autorità del giudice, ma condividono con il giudice la responsabilità dell'andamento del processo. E debbono assumersi conseguentemente gli oneri connessi all'esercizio dei loro poteri».
La sentenza Zappalorti ritiene, dunque, del tutto incongrua un'interpretazione della norma «che consenta alla stessa parte che ha chiesto ed ottenuto il rinvio della udienza, pur in mancanza dei presupposti legittimanti, di lamentare la correlata considerazione della sospensione della prescrizione proprio da tale rinvio derivante» (analoghe considerazioni erano state svolte, in precedenza, in Sez. 3, n. 26409 del 08/05/2013, C., Rv. 255579), pur distinguendo le diverse ipotesi in cui il rinvio sia stato invece disposto per impedimento della parte o del difensore, ovvero, in pendenza di sanatoria e oltre il sessantesimo giorno dall'avvio del relativo procedimento amministrativo, sia disposto d'ufficio dal giudice, in mancanza di richiesta di parte, riconoscendo, in tali casi, una operatività del rinvio limitata a soli sessanta giorni.
   11. Tale ultimo indirizzo interpretativo risulta pienamente condivisibile. Invero, la sentenza Bombaci, pur partendo da un presupposto corretto e, cioè, che la sospensione ex lege del procedimento, in pendenza della domanda di sanatoria, è limitato, come si è precisato in precedenza, a soli sessanta giorni, giunge a conclusioni errate laddove sembra fondare la riconosciuta illegittimità del differimento oltre il sessantesimo giorno sul presupposto che la decorrenza di detto termine comporti il silenzio-rigetto, considerando quindi ogni ulteriore rinvio (e la conseguente sospensione dei termini di prescrizione), anche se espressamente richiesto al giudice, come ingiustificato.
Una simile affermazione non tiene conto del fatto che, nonostante il decorso del termine ed il significativo silenzio dell'amministrazione competente, questa non perde il potere di rilasciare comunque, in presenza dei presupposti di legge, il permesso di costruire in sanatoria, cosicché una eventuale richiesta di rinvio in previsione dell'accoglimento della domanda già presentata risulterebbe pienamente giustificato, considerato, peraltro, i vantaggiosi effetti per l'imputato che conseguono al rilascio del titolo abilitativo postumo.
Al contrario, del tutto irragionevoli risulterebbero le conseguenze di una diversa lettura delle disposizioni richiamate che considerino non superabile, in ogni caso, il termine di sospensione di sessanta giorni.
Invero, detto termine di definizione del procedimento amministrativo di sanatoria non viene, in pratica, quasi mai rispettato per diverse ragioni, e gli effetti, decisamente negativi per il richiedente, conseguenti al fatto che dopo il decorso del temine la domanda si intende rifiutata, sono sostanzialmente compensati dalla più volte ricordata possibilità, per l'amministrazione competente, di rilasciare comunque la sanatoria anche oltre il sessantesimo giorno dalla presentazione della richiesta.
Ebbene, accedendo all'orientamento secondo il quale ogni ulteriore sospensione del procedimento, comunque disposta, sarebbe illegittima, si verrebbe a configurare una singolare situazione, nella quale, al fine di evitare il decorso dei termini di prescrizione, il giudice si vedrebbe costretto a proseguire comunque nella trattazione del processo, anche in presenza di una espressa richiesta in tale senso della parte.
Ciò detto, va chiarito che
devono comunque tenersi distinte l'ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte.
Nel primo caso, infatti, vanno applicati i principi, richiamati in precedenza e sviluppati con riferimento tanto alla disciplina del condono che a quella sulla sanatoria per accertamento di conformità, i quali presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
L'analisi effettuata dalla giurisprudenza è stata particolarmente approfondita, come si è visto, riguardo alla più ampia casistica sviluppatasi in relazione al condono, sebbene conclusioni non dissimili siano state tratte anche con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità.
Ne consegue che, a fronte di una situazione, risultante chiaramente dagli atti o dall'imputazione, che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l'assenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Per contro, avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell'imputato o del suo difensore, dovendosi al riguardo condividere le osservazioni svolte dalla citata sentenza Zappalorti.
Ricorda infatti tale pronuncia che la giurisprudenza formatasi in tema teneva necessariamente conto di quanto stabilito dall'art. 159 cod. pen. prima degli interventi modificativi ad opera della legge 05.12.2005, n. 251 («
Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge»), la quale, con l'art. 6, ne ha sostituito il testo che, come è noto, stabilisce ora, al primo comma, n. 3, che il corso della prescrizione rimane, tra l'altro, sospeso in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore, disponendo che, nella prima ipotesi, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo, in caso contrario, al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni.
La disposizione è stata sempre interpretata nel senso che il rinvio dell'udienza, accordato su richiesta del difensore, determina la sospensione dei termini di prescrizione del reato, ritenendosi, peraltro, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 159 cod. pen., sollevata per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non indica il termine massimo di sospensione della prescrizione conseguente alla richiesta della difesa dell'imputato di un differimento dell'udienza, osservandosi che la previsione di rinvii del dibattimento su richiesta di parte è finalizzata al soddisfacimento di esigenze diverse da quelle costituenti legittimo impedimento e tiene conto della libera scelta del difensore di chiedere il rinvio, sicché è stato ritenuto logico, in tal caso, contemperare l'aggravio per l'ufficio giudiziario derivante dal soddisfacimento di esigenze di parte, rimettendo alla sua determinazione la durata del rinvio in modo da tener conto delle esigenze dell'ufficio medesimo (Sez. 3, n. 45968 del 27/10/2011, Diso, Rv. 251629).
Si è inoltre osservato (Sez. 3, n. 29885 del 15/04/2015, Vuolo, Rv 264433) come, in tali casi, la durata del differimento sia discrezionalmente determinata dal giudice in considerazione delle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà delle parti coinvolte nel processo, nonché dei principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite (n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262914) con riferimento a tutti i casi in cui il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore.
   12. In caso di rinvio su richiesta dell'imputato o del suo difensore, dunque, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali stabiliti dal codice di rito, i quali, peraltro, avranno effetto, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all'art. 44 del medesimo decreto.
   13. Ne consegue che ai quesiti posti in apertura della presente parte motiva, al § 1, deve rispondersi affermativamente.
...
   15. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al secondo e al terzo motivo di ricorso, perché le opere, come descritte nel capo di imputazione, necessitavano, per essere eseguite, del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Si tratta di un intervento edilizio che deve essere unitariamente considerato, diversamente da quanto affermato in ricorso, ove viene effettuata la disamina delle singole opere al fine di sostenere la soggezione delle stesse ad un diverso regime autorizzatorio, ponendosi così in contrasto con il principio, ripetutamente affermato, secondo il quale il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato, Rv. 263473; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, dep. 2015, Prevosto, Rv. 263339; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011, dep.2012, Forte, Rv. 252125; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010, Tulipani, non massimata, ed altre conformi).
Corretta risulta pertanto la soluzione adottata dalla Corte territoriale, la quale ha puntualmente analizzato la natura e consistenza dell'intervento realizzato, qualificando correttamente la condotta oggetto di contestazione, con motivazione adeguata, del tutto immune da salti logici o manifeste contraddizioni, che il ricorso denuncia senza ulteriori specificazioni, evidenziando, così, un'assoluta genericità (Corte di Cassazione, Sezz. Unite penali, sentenza 13.04.2016 n. 15427 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione e autorizzazione a lottizzare postuma.
L'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato.
Qualora essa intervenga il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione.

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1. Per quanto riguarda il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione agli artt. 36, 44 e 45 d.P.R. 380/2001 e 2 l. 241/1990, per l'omessa sospensione del processo nonostante l'approvazione da parte del Comune di Genova di un aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e di una convenzione urbanistica con la società proprietaria del fabbricato, in attuazione della quale è in corso il rilascio del titolo di legittimazione delle opere che ne consentirebbe il mantenimento (rilasciato successivamente al deposito del ricorso e di cui è stato dato atto con i motivi aggiunti), giova ricordare che
l'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato (Sez. 3, n. 23154 del 18/05/2006, Scalici, Rv. 234476; conf. Sez. 3, n. 4373 del 13/12/2013, Franco, Rv. 258921; Sez. 3, n. 43591 del 18/02/2015, Di Stefano, Rv. 265153).
Qualora essa intervenga (ma ciò è oggetto degli ulteriori rilievi formulati dai ricorrenti con il quarto motivo e con i motivi aggiunti a proposito della confisca) il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo -secondo la giurisprudenza di questa Corte- la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione (vedi Cass., Sez. 3, 05.12.2001, Venuti).
Ne consegue, sotto il profilo della incidenza sulla sussistenza della lottizzazione abusiva, l'irrilevanza dell'aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e della stipula della convenzione urbanistica tra il Comune e la proprietaria dell'edificio, inidonei, per le ragioni anzidette, anche nella ipotesi di rilascio di valido e legittimo titolo di legittimazione delle opere, ad estinguere il reato di lottizzazione abusiva, con la conseguente insussistenza di ragioni di sorta per disporre la sospensione del processo in attesa del rilascio di permesso di costruire in sanatoria.
2. Soccorrono le medesime considerazioni in ordine al secondo motivo di ricorso, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione all'art. 30 d.P.R. 380/2001, per l'omessa considerazione da parte della Corte d'appello del complesso iter amministrativo relativo alla pianificazione urbanistica dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto della lottizzazione abusiva contestata ai ricorrenti.
Costoro, infatti, in considerazione della innovazione dello strumento urbanistico direttivo nell'anno 2000, con la esclusione della destinazione direzionale dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto dell'intervento edilizio e la previsione quale destinazione caratterizzante di tale area di quella residenziale (con la conseguente richiesta da parte della società proprietaria del fabbricato di un nuovo titolo autorizzativo per conformarsi a tale destinazione, in ordine alla quale il Comune di Genova non si era determinato nonostante il decorso del termine di cui all'art. 2 l. 241/1990), hanno prospettato l'insussistenza della contestata lottizzazione abusiva, per essere stato realizzato il manufatto solamente nella sua struttura essenziale e con la sola prefigurazione in vista del suo adeguamento, anche sotto il profilo concessorio, alle nuove destinazioni residenziali previste dal Piano Urbanistico Comunale vigente.
Risulta, tuttavia, assorbente, il dato, già evidenziato, della radicale difformità tra la concessione edilizia rilasciata alla proprietaria, la S.r.l. Ba. San Giuliano, dal Comune di Genova, n. 550 del 03/12/1991, che prevedeva la realizzazione di un fabbricato a destinazione direzionale di quattro piani (compreso il piano autorimessa seminterrato) su un'area della superficie di 926 metri quadrati, con altezza di metri 15,15 e volume totale di metri cubi 8492, e quanto effettivamente realizzato dagli imputati, e cioè una modifica di destinazione d'uso del fabbricato e varianti in corso d'opera mai assentite (tra cui: la realizzazione del fabbricato ad una quota d'imposta inferiore di circa m. 2,60; il frazionamento dell'edificio in undici unità immobiliari; il rimodellamento della sagoma dell'edificio con riduzione della superficie lorda da mq. 2392 a mq. 1927 e la contestuale variazione dei prospetti; la realizzazione di una rampa elicoidale per l'accesso alla rimessa al piano seminterrato; la diversa realizzazione delle sistemazioni esterne circostanti il fabbricato con inserimento di due piscine; la realizzazione di un locale fuori terra in calcestruzzo armato della superficie di 10 mq.; la mancata realizzazione del parcheggio pubblico previsto quale opera in convenzione; la trasformazione della pista provvisionale di accesso al cantiere in viale carrabile posto a servizio del fabbricato): una così rilevante discrepanza determina la verificazione di una lottizzazione abusiva, per la totale difformità di quanto realizzato rispetto al piano di lottizzazione,  irrilevante rimanendo, alla stregua dei principi ricordati, l'eventuale autorizzazione a lottizzare emessa successivamente, così come l'approvazione di un nuovo piano urbanistico-comunale, cui le opere abusive sarebbero astrattamente conformi, giacché ciò non determina comunque una sanatoria della lottizzazione abusiva o l'estinzione del reato, che non sono contemplate dall'art. 30 d.P.R. 380/2001.
Manifestamente infondato risulta poi il profilo della censura fondato sul rilievo che non sarebbe qualificabile come lottizzazione abusiva l'intervento edilizio realizzato dagli imputati, in quanto avente ad oggetto un fabbricato e non un terreno, giacché ricorre il reato di lottizzazione abusiva fisica o materiale quando l'intervento, per le sue dimensioni o caratteristiche, sia idoneo a pregiudicare la riserva pubblica di programmazione territoriale (Sez. 3, n. 9446 del 21/01/2010, Lorefice, Rv. 246340), consista esso nella realizzazione di un nuovo fabbricato o nella suddivisione in lotti di un terreno in vista della realizzazione di nuove costruzioni, e tale idoneità a pregiudicare la programmazione territoriale di quanto realizzato dagli imputati non è in alcun modo stato oggetto di censura.
3. Per le medesime considerazioni risulta manifestamente infondato anche il terzo motivo di ricorso, mediante il quale è stata prospettata errata applicazione degli artt. 30 e 44 d.P.R. 380/2001, per la ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva in capo a tutti gli imputati nonostante l'incertezza della situazione in ordine alla validità del piano di lottizzazione a causa della sua sopravvenuta incompatibilità con gli strumenti urbanistici.
Va ricordato che
è stato chiarito, quanto all'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva, che "non è ravvisabile alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall'art. 42, 4° comma, cod. pen., restando ovviamente esclusi i casi di errore scusabile sulle norme integratici del precetto penale e quelli in cui possa trovare applicazione l'art. 5 cod. pen. secondo l'interpretazione fornita dalla pronuncia n. 364/1988 della Corte Costituzionale. Conseguentemente va ammessa anche la cooperazione colposa nella realizzazione del reato e diviene irrilevante l'eventuale eterogeneità dell'elemento soggettivo accertato in capo ai diversi concorrenti" (così Sez. 3, n. 36940 del 11/05/2005, Stiffi, Rv. 232189; conf. Sez. 3, n. 38799 del 16/09/2015, De Paola, Rv. 264718).
Ora, nella vicenda in esame, i ricorrenti hanno intrapreso sulla base del piano di lottizzazione e della concessione edilizia del 1991, che contemplavano la realizzazione di un fabbricato indiviso con destinazione direzionale articolato su quattro piani, una ristrutturazione con mutamento della destinazione, realizzando anche tutte le anzidette varianti in corso d'opera mai assentite, in assenza di risposta da parte del Comune di Genova circa la variante riduttiva della suddetta concessione edilizia ed in difformità dall'originario piano di lottizzazione e dalla concessione edilizia ottenuta: tutto ciò comporta l'irrilevanza, sotto il profilo della consapevolezza di realizzare un'opera del tutto difforme dal piano di lottizzazione e dalla concessione, dei sopravvenuti mutamenti degli strumenti urbanistici e delle altre vicende amministrative e giurisdizionali, soprattutto in considerazione della importanza dell'opera e della veste qualificata dei ricorrenti (quale evidenziata dalla Corte d'appello), che non potevano non rappresentarsi (sia pure nel quadro di incertezza derivante dalle pronunce dei giudici amministrativi, dalla imposizione del vincolo storico ambientale e del nuovo Piano Urbanistico Comunale) di dare corso alla realizzazione di un'opera illegittima, stante la persistente palese e rilevante difformità della stessa rispetto al piano di lottizzazione ed alla concessione, in ordine ai quali non erano intervenute modifiche di sorta da parte degli organi comunali.
4. Per quanto riguarda, infine, le censure relative al mantenimento della confisca, nonostante l'approvazione della variante del Piano Urbanistico Comunale e la stipula di convenzione attuativa e, da ultimo, il rilascio (in data 24.02.2015) di permesso di costruire al fine di ripristinare l'iniziale destinazione d'uso del fabbricato con finalità direzionale, oggetto del quarto motivo e dei motivi aggiunti, va ribadito che
il provvedimento di confisca delle aree impartito con la sentenza di condanna per i reati di lottizzazione abusiva e di costruzione abusiva su area illecitamente lottizzata non è automaticamente caducato per effetto del successivo rilascio di permesso a costruire in sanatoria, in quanto il giudice dell'esecuzione penale ha il dovere di controllare la legittimità di tale provvedimento e, in particolare, la sussistenza dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo (così Sez. 3, n. 12350 del 02/10/2013, Pandiani, Rv. 259890).
E' solo per effetto di un legittimo rilascio della concessione in sanatoria per condono che è possibile rivisitare la questione riguardante la confisca dei manufatti abusivamente realizzati a seguito di lottizzazione abusiva e dunque confiscati, in quanto il titolo abilitativo sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia come tale, ma non si estende alla possibilità di rivedere la questione riguardante la lottizzazione, perché la concessione non ha una funzione strumentale urbanistica di pianificazione dell'uso del territorio (Sez. 3, 21.04.1989, n. 6160, Greco, Rv. 181117), e dunque, ferma restando la sussistenza della lottizzazione abusiva, per poter escludere la confisca occorrerà verificare la legittimità del permesso di costruire ed anche la sua compatibilità e coerenza con gli strumenti di pianificazione del territorio.
Ora, nella specie, occorrerà verificare, in sede esecutiva, essendo una tale indagine preclusa in questa sede, la legittimità del rilascio del suddetto permesso di costruire (avente lo scopo di consentire il ripristino della iniziale destinazione d'uso direzionale del fabbricato), tenendo conto dei mutamenti frattanto apportati allo stato dei luoghi ed all'edificio, onde accertare la compatibilità di tale permesso con lo stato di fatto e la sua congruenza rispetto al suo scopo ed agli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale, e solo all'esito di una tale indagine potranno essere esclusi i presupposti per mantenere la confisca, per effetto ed in conseguenza della legittima sanatoria delle opere e della loro compatibilità con gli strumenti urbanistici.
Ne consegue la manifesta infondatezza anche di tali motivi di ricorso, non potendo allo stato essere esclusi i presupposti di detta confisca (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.04.2016 n. 15404).

EDILIZIA PRIVATAL'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 ) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso.
Pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001.
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Con il secondo motivo di ricorso si contesta il merito sia dell’ordine di demolizione sia del diniego di sanatoria: lo stesso è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.
Come già rilevato, esso è inammissibile nella parte in cui è diretto a censurare l’ordine di demolizione, in quanto quest’ultimo provvedimento non è stato impugnato nei termini, sicché il ricorrente non può tardivamente rimetterlo in discussione attraverso l’impugnazione del diniego di sanatoria, nemmeno, come accennato, in via derivata. E infatti, tra i due provvedimenti non sussiste un nesso di presupposizione necessaria, atteso che, pur avendo lo stesso oggetto, essi sono il risultato di autonomi procedimenti e sono regolati da fonti normative diverse, potendo quindi accadere che essi si fondino su motivazioni non coincidenti (artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001).
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L’ordine di demolizione è atto dovuto e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il lasso di tempo trascorso dalla sua realizzazione, anche quando rilevante come nella specie, non può giammai legittimare.

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... per l'annullamento del provvedimento del 13.02.2010 prot. 616 a firma del responsabile dell'ufficio tecnico del Comune di Campodipietra con il quale il Comune ha respinto la richiesta di sanatoria, nonché di ogni atto prodromico o consequenziale, compresa l'ordinanza di demolizione del 05.11.2008 prot. 5148;
...
Con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 34 del d.P.R. n. 38/2001 a mente del quale: <<Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale>>.
In sostanza, secondo il ricorrente, il Comune non avrebbe considerato che la demolizione parziale delle opere difformi comporterebbe pregiudizio anche delle porzioni di esso regolarmente assentite, in quanto queste sarebbero strutturalmente compenetrate con le prime.
Il motivo è, in primo luogo, inammissibile, in quanto esso non può che riferirsi all’ordine di demolizione che, tuttavia, parte ricorrente non ha impugnato nei termini (il provvedimento in questione è del 05.11.2008, mentre il ricorso è stato notificato, come detto, in data 16.04.2010), con la conseguenza che ogni doglianza non può che appuntarsi sul diniego di sanatoria, essendo il ricorrente decaduto dalla possibilità di far valere in via diretta eventuali vizi del provvedimento molitorio.
Né l’addotto vizio dell’ordine di demolizione potrebbe essere invocato come causa di illegittimità del successivo diniego di sanatoria, in quanto la denunciata violazione riguarda le modalità di reazione al rilevato abuso ovvero un profilo specificamente riguardante l’ordine di demolizione non suscettibile di riverberarsi sul diniego che, come si preciserà ulteriormente con riguardo al secondo motivo, costituisce il risultato di un procedimento autonomo.
Quand’anche poi si ipotizzasse l’ammissibilità di una tale censura, essa sarebbe comunque infondata, atteso che secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, <<L'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 ) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001>> (cfr. ex multis: TAR Molise, 04.12.2015, n. 455; da ultimo anche TAR Lazio 4 febbraio 2016, sez. I-quater, n. 1677).
Con il secondo motivo di ricorso, il sig. -OMISSIS- contesta il merito sia dell’ordine di demolizione sia del diniego di sanatoria, rilevando, con riferimento al primo, che le violazioni contestate al sig. -OMISSIS- (1. modifica sostanziale dei prospetti, con diversa imostazione delle falde; 2. modifica del corpo scala che non risulta dai prospetti; 3. realizzazione di un porticato con pilastri in muratura e copertura in legno; 4. due piccoli locali destinati a deposito) non integrerebbero abusi, mentre, con riferimento al secondo, che la motivazione di esso non sarebbe coincidente con quella dell’ordinanza demolitoria, evidenziando quindi un’illegittima contraddittorietà.
Il motivo, nelle due censure in cui si articola è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.
Come già rilevato, esso è inammissibile nella parte in cui è diretto a censurare l’ordine di demolizione, in quanto quest’ultimo provvedimento non è stato impugnato nei termini, sicché il ricorrente non può tardivamente rimetterlo in discussione attraverso l’impugnazione del diniego di sanatoria, nemmeno, come accennato, in via derivata. E infatti, tra i due provvedimenti non sussiste un nesso di presupposizione necessaria, atteso che, pur avendo lo stesso oggetto, essi sono il risultato di autonomi procedimenti e sono regolati da fonti normative diverse, potendo quindi accadere che essi si fondino su motivazioni non coincidenti (artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001).
Con specifico riferimento alle violazioni rilevate con il provvedimento di diniego, poi, il ricorrente nemmeno le contesta nella loro oggettiva sussistenza, limitandosi a negare che le stesse costituiscano violazioni della normativa edilizia, non avvedendosi che le rilevate difformità attengono alle altezze, alla distanza dalle altre costruzioni, alla volumetria e al lotto minimo integrando violazioni tipiche e anche gravi della normativa edilizia.
Né parte ricorrente contesta la circostanza, rilevata nel provvedimento di diniego di sanatoria, che le opere realizzate fossero difformi sia alla disciplina edilizia vigente al momento in cui esse sono state realizzate sia a quella in vigore quando è stata proposta la domanda di sanatoria, in violazione del c.d. principio della doppia conformità di cui all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001. Tale disposizione prevede che: <<In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso….il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda>>.
Nel caso di specie è stata, invece, accertata la sussistenza di difformità edilizie tanto al tempo della loro realizzazione quanto a quella della proposizione dell’istanza di condono, con la conseguenza che il diniego di condono costituiva un atto dovuto (ex multis: TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239).
Con riguardo a tale ultimo profilo, e si giunge così allo scrutinio del terzo motivo di censura, la valutazione demandata agli organi comunali sulla sanatoria edilizia non presuppone, come sostiene parte ricorrente, la comparazione di ipotetici interessi antagonisti e, cioè, tra l'interesse pubblico primario all'ordinato sviluppo del territorio con quello secondario del privato alla regolarizzazione edilizia del manufatto abusivo, essendo piuttosto intesa all'obiettivo riscontro della conformità dell'opera con la disciplina legale.
Tali considerazioni valgono, ovviamente, anche per l’ordine di demolizione che è atto dovuto e che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il lasso di tempo trascorso dalla sua realizzazione, anche quando rilevante come nella specie, non può giammai legittimare (cfr. ex multis da ultimo TAR Campania, Napoli, sez. VII, 17.03.2016, n. 1454).
Peraltro, a quanto appena rilevato si aggiunge nella fattispecie che il sig. -OMISSIS- non ha mai provveduto ad integrare la documentazione dell’istanza di sanatoria, sebbene il Comune ne abbia a più riprese sollecitato l’invio per poter procedere al riesame dei provvedimenti impugnati, secondo quanto prescritto dall’ordinanza cautelare n. 143/2010 di questo Tribunale, con ciò sottraendosi ad un onere fissato nel suo stesso interesse.
In definitiva il ricorso deve essere respinto (TAR Molise, sentenza 08.04.2016 n. 171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Domanda di condono edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 – Risposta a richiesta di parere in merito all'applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985 (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2016 n. 239384 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio con il --------, con la quale si pongono alcuni quesiti in merito alla applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985, si rileva quanto segue. (...continua).

URBANISTICA: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola come causa di esclusione della lottizzazione abusiva – Comune di Cisterna di Latina (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176009 di prot.).

marzo 2016

EDILIZIA PRIVATASecondo il più recente e qui condiviso orientamento del Consiglio di Stato, l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione in precedenza emessa, ma ne impedisce unicamente l’esecuzione materiale, con la conseguenza che la medesima ordinanza può essere portata ad esecuzione in caso di rigetto dell’istanza, dopo la maturazione del relativo termine di adempimento che riprende a decorrere dalla conoscenza del diniego.
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4. RITENUTA, per contro, l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità dell’appello nella sua interezza, sollevata dall’appellato Comune di Bolzano sotto il profilo che la mera presentazione di istanza di sanatoria per i vari abusi contestati, successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione e ripristino, renderebbe quest’ultima inefficace e, quindi, improcedibile l’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, secondo il più recente e qui condiviso orientamento del Consiglio di Stato, l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione in precedenza emessa, ma ne impedisce unicamente l’esecuzione materiale, con la conseguenza che la medesima ordinanza può essere portata ad esecuzione in caso di rigetto dell’istanza, dopo la maturazione del relativo termine di adempimento che riprende a decorrere dalla conoscenza del diniego (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 02.02.2015, n. 466) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.03.2016 n. 1204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.
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Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale.
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame:
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione.
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Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.

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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Abano Terme, a firma del Dirigente del V Settore 17.06.1999 prot. n. 16032, con cui si ordina alla Società ricorrente, relativamente al fabbricato ad uso commerciale-residenziale in Abano Terme, via ... n. 46, di demolire le opere pretestamente abusive entro il termine di 90 giorni.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le censure proposte, che possono essere valutate unitariamente, si fondano sull’erroneo presupposto che l’abuso edilizio dovrebbe essere considerato come consistente nella mera apposizione di un telo di nylon, come tale qualificabile come opera amovibile, non soggetta al previo rilascio di un titolo edilizio, o tutt’al più qualificabile come intervento di manutenzione straordinaria non sanzionabile con un’ordinanza di demolizione, irrilevante da un punto di vista urbanistico ed inoltre non soggetta al previo rilascio di un’autorizzazione paesaggistica perché costituente un intervento edilizio minore.
Tale ordine di idee non può essere condiviso.
Come è noto la valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.06.2012 n. 3330; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.06.2014, n. 2985).
Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, 06.05.2013, n. 1193).
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.10.2013, n. 5265):
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2007, n. 6615).
Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.
Il ricorso in definitiva deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.03.2016 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento.
Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte.

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7c. Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione di varie norme e principi, nonché eccesso di potere sotto diversi profili, in sostanza dolendosi della mancanza di una motivazione esaustiva circa il (preteso) affidamento ingenerato dal lungo periodo di inerzia del Comune di Lucca.
In realtà, come più volte sottolineato, gli abusi constatati dal Nucleo di Polizia edilizia nel 2009 risalgono (per ammissione dei ricorrenti stessi e dei periti da loro incaricati) al periodo 2001–2004, sicché manca in radice l’elemento tempo.
Quanto all’affidamento, la realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento. Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte (Consiglio di Stato, IV, 13.06.2013, n. 3182) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetto acquisitivo del manufatto abusivo.
L’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva.
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica.
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime.

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8b. Con la seconda e la terza censura dei motivi aggiunti in esame si deducono i vizi di violazione del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza di questo Tar n. 79/2013 e di violazione delle disposizioni in materia di acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale.
Come si è già avuto modo di esporre, con la predetta ordinanza è stata respinta l’istanza cautelare sulla base della considerazione che il danno grave e irreparabile (collegato all’acquisizione dell’area) sarebbe derivato, eventualmente, da successivi atti dell’amministrazione, non già dall’ordinanza demolitoria che non specificava l’area da acquisire.
I ricorrenti sostengono che la nota d’avvio del procedimento di acquisizione –in cui il Comune di Lucca afferma di essere già proprietario dell’area in quanto il termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione di demolizione è decorso infruttuosamente– viola il giudicato cautelare (l’ordinanza più volte richiamata non è stata impugnata) e pertanto deve considerarsi nullo ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990.
Inoltre, le disposizioni che regolano l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e dell’area sarebbero state violate per mancata individuazione dell’area stessa.
Il Comune resistente osserva, in contrario, che la proprietà dell’area di sedime dell’opera abusiva viene automaticamente acquisita per il semplice decorso dei novanta giorni assegnati per l’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione dell’opera stessa; l’atto dell’amministrazione volto a quantificare la misura dell’area ha carattere soltanto ricognitivo e dichiarativo e l’unica contestazione possibile in tale fase riguarda la misura dell’area acquisita.
Con riguardo alla violazione del giudicato cautelare si osserva che l’ordinanza n. 79/2013 ha rilevato soltanto l’assenza del pregiudizio grave e irreparabile, essendo questo da ricollegare a successive determinazioni dell’amministrazione volte a individuare l’area da acquisire e ad accertare l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione. Tuttavia, una valutazione complessiva del secondo e del terzo motivo di ricorso induce a ritenere illegittimo l’operato dell’amministrazione per le ragioni che saranno subito esposte.
È infatti indubbiamente da condividere la tesi secondo cui l’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva (TAR Piemonte, I, n. 107/2013).
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica (TAR Lazio-Roma, I, 04.04.2001, n. 2918).
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime (in tal senso, TAR Lecce, sez. III, 03.02.2010, n. 435; TAR Piemonte, sent. su menzionata).
È chiaro che nel caso in esame nulla di tutto ciò è accaduto. E quindi, se è senz’altro vero che l’ordinanza di demolizione è legittima anche in mancanza di individuazione dell’area da acquisire e che l’accertamento dell’inottemperanza ha carattere meramente ricognitivo, è altrettanto vero che presupposto dell’automatico effetto acquisitivo è la regolarità del procedimento, anche sotto il profilo partecipativo.
In altri termini, il destinatario della sanzione demolitoria deve essere posto nelle condizioni di scegliere a ragion veduta fra l’ottemperanza e l’inottemperanza all’ingiunzione, con piena consapevolezza delle conseguenze dell’una e dell’altra opzione; ed è evidente che tale consapevolezza non può ravvisarsi nelle situazioni in cui l’individuazione dell’area da acquisire non sia avvenuta né al momento dell’ordinanza di demolizione né successivamente.
In conclusione, la nota impugnata è illegittima per le assorbenti ragioni testé indicate e va di conseguenza annullata (tratto da www.lexambiente.it - TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ente ha determinato di respingere l’istanza di accertamento di conformità, di cui si discute, non per ragioni sostanziali, attinenti cioè alla eventuale non sanabilità, sotto il profilo urbanistico, degli interventi realizzati, ma unicamente per ragioni formali, rappresentate, nello specifico, dalla dedotta carenza degli elaborati progettuali e della documentazioni tecnico amministrativa, allegati alla medesima istanza.
Un tale modo di procedere è sicuramente illegittimo, e comporta, ritenuti assorbiti gli altri vizi dedotti, l’accoglimento del ricorso, dovendo la constatazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della richiesta di sanatoria (circostanza, tra l’altro, pure contestata dai ricorrenti anche con certificazioni provenienti dal protocollo dell’ente) condurre, in ogni caso, non già al diniego o all’archiviazione della stessa, quanto piuttosto ad una doverosa attività di integrazione della medesima.
In proposito la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la carenza documentale, nell’ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990, può dar luogo ad una declaratoria di improcedibilità dell’istanza del privato solo laddove la pubblica amministrazione abbia preliminarmente formulato al soggetto interessato una specifica richiesta di integrazione della documentazione necessaria (in base alla legge, o agli atti regolamentari o generali della medesima amministrazione) ad un compiuto esame della fattispecie.
Pertanto, deve ritenersi illegittimo il diniego o l’archiviazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria di opere edilizie abusive motivato con esclusivo riferimento alla incompletezza della documentazione depositata dall’istante, trattandosi di circostanza che può legittimare solo una richiesta di integrazione documentale da parte dell’Autorità competente a pronunciare sulla domanda”.

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... per l'annullamento provvedimento prot. n. 45796 del 21/11/2014 con cui il responsabile dell'area V del Comune di Capaccio ha disposto l'archiviazione dell'istanza di accertamento di conformità prot. n. 44940/14 del 17.11.2014;
- di ogni atto connesso e per l’accertamento dell’obbligo della P.A. di provvedere all’esame della pratica edilizia prot. n. 44940 del 17.11.2014 e sul connesso accertamento di compatibilità paesaggistica nonché per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza prot. n. 772 del 12.01.2015 con la quale il ricorrente ha chiesto l’annullamento in autotutela dell’impugnato provvedimento di archiviazione e sull’istanza prot. n. 44187 del 25.10.2010.
...
5.- Il ricorso è fondato e merita accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono.
In pratica, l’ente si sarebbe determinato a respingere l’istanza di accertamento di conformità, di cui si discute, non per ragioni sostanziali, attinenti cioè alla eventuale non sanabilità, sotto il profilo urbanistico, degli interventi realizzati, ma unicamente per ragioni formali, rappresentate, nello specifico, dalla dedotta carenza degli elaborati progettuali e della documentazioni tecnico amministrativa, allegati alla medesima istanza.
Ma un tale modo di procedere è sicuramente illegittimo, e comporta, ritenuti assorbiti gli altri vizi dedotti, l’accoglimento del ricorso, dovendo la constatazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della richiesta di sanatoria (circostanza, tra l’altro, pure contestata dai ricorrenti anche con certificazioni provenienti dal protocollo dell’ente) condurre, in ogni caso, non già al diniego o all’archiviazione della stessa, quanto piuttosto ad una doverosa attività di integrazione della medesima.
In proposito la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la carenza documentale, nell’ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990, può dar luogo ad una declaratoria di improcedibilità dell’istanza del privato solo laddove la pubblica amministrazione abbia preliminarmente formulato al soggetto interessato una specifica richiesta di integrazione della documentazione necessaria (in base alla legge, o agli atti regolamentari o generali della medesima amministrazione) ad un compiuto esame della fattispecie.
Pertanto, deve ritenersi illegittimo il diniego o l’archiviazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria di opere edilizie abusive motivato con esclusivo riferimento alla incompletezza della documentazione depositata dall’istante, trattandosi di circostanza che può legittimare solo una richiesta di integrazione documentale da parte dell’Autorità competente a pronunciare sulla domanda” (ex multis TAR Campania-Napoli, sez. IV, 05.08.2009, n. 4730).
6.- Le rassegnate conclusioni devono ritenersi satisfattive della pretesa azionata in giudizio con plurime domande, atteso che l’amministrazione è onerata a conformarsi a quanto statuito in sentenza (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.03.2016 n. 609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo.
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Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici.
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
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2. Il ricorso è inammissibile perché generico, proposto per motivi non consentiti dalla legge e manifestamente infondato.
3. L'imputato risponde del reato di cui agli artt. 40, cpv., 110, cod. pen., 44, lett. c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 perché, quale proprietario committente, in concorso con due pubblici ufficiali del Comune di Castiglione della Pescaia (che avevano archiviato il procedimento amministrativo finalizzato all'accertamento dell'abuso edilizio, così concorrendo alla sua realizzazione), con i progettisti, i direttori dei lavori e il titolare dell'impresa esecutrice degli stessi, aveva ristrutturato, mediante soprelevazione e suddivisione di due unità immobiliari, il villino di sua proprietà, sito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza di valido titolo edilizio essendo illegittima la D.I.A. perché in contrasto con la normativa in materia di distanze tra fabbricati (art. 9, d.m. n. 1444 del 1968 e 26 delle N.T.A. del P.R.G.), posto che la soprelevazione era stata realizzata ad una distanza inferiore a 10 metri rispetto al fabbricato adiacente.
3.1. Il Giudice di primo grado, dopo aver sottolineato come, in realtà, l'intervento edilizio dovesse piuttosto qualificarsi alla stregua di una vera e propria nuova costruzione (in considerazione della realizzazione di un piano in più nel quale ospitare un nuovo appartamento, della costruzione di cantine e di un terrazzo, della radicale variazione della sagoma), attenendosi alla rubrica, aveva comunque evidenziato che il «manufatto presentava una ovvia imponenza con muro parapetto, pilastri orizzontali e verticali» ed una loggia certamente computabile ai fini delle distanze alla luce sia degli strumenti urbanistici del 2007, che del PRG del 2009 secondo il quale non dovevano essere computati ai fini delle distanze solo gli elementi decorativi, i balconcini, le pergole e i porticati (e ciò a prescindere dal fatto che l'opera, realizzata in epoca precedente al 2009, non era comunque conforme nemmeno alle definizioni del nuovo PRG).
3.2. In sede di appello l'imputato si è a lungo soffermato sulla natura dell'intervento (ristrutturazione) e sulle sue caratteristiche oggettive, oltre che su altri temi, alcuni dei quali del tutto superflui alla luce degli odierni motivi di ricorso.
In alcun modo, però, era stato devoluto alla Corte territoriale il tema, esclusivamente fattuale, della natura della "loggia" realizzata a seguito della soprelevazione e della sua attitudine a incidere sul calcolo delle distanze, oggetto del secondo motivo di ricorso.
E' pur vero che la sentenza impugnata affronta il tema ricostruendo il fatto (la descrizione della "loggia") e interpretando le norme ad esso applicabili, ma è altrettanto vero che il ricorrente, negletto il secondo argomento -indubbiamente più acconcio a questa fase di legittimità- si avventura nella diversa ricostruzione del fatto attraverso ampi, quanto inammissibili richiami alle prove raccolte nella fase di merito.
3.3. Gli altri vizi denunziati con il primo motivo di ricorso, altro non sono se non la riedizione, per molti versi alla lettera, dei corrispondenti motivi di appello, affastellati in modo generico e confuso (si eccepisce, per esempio, la illegittimità della costituzione della parte civile, sotto lo stesso capitolo dedicato alla insussistenza dell'elemento psicologico del reato), senza alcuna considerazione per gli argomenti spesi nella sentenza impugnata per confutarli.
3.4. E' sufficiente ribadire che, come anche ricordato dalla Corte di appello,
nel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo (Sez. 3, n. 5190 del 15/03/1991, De Bigontina, Rv. 187094; Sez. 3, n. 45295 del 21/10/2009, Vespa, Rv. 245270; Sez. 3, n. 21222 del 04/04/2008, Chianese, Rv. 240044).
3.5. Inoltre,
il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, Caleprico, Rv. 248070).
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico (Sez. 3, n. 41480 del 24/09/2013, Zecca, Rv. 257690) proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
3.6. Il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.03.2016 n. 10106).

EDILIZIA PRIVATA: La demolizione non è una sanzione. Cassazione. I giudici italiani in contrasto con la Corte dei diritti dell’uomo.
Un modesto intervento abusivo nell’isola d’Ischia è l’occasione per delimitare i confini tra la Corte di cassazione e la Corte europea dei diritti dell’uomo.
Con la sentenza 10.03.2016 n. 9949 (tratta da www.lexambiente.it) la III Sez. penale della Corte di Cassazione utilizza un banale abuso edilizio per rivendicare la generica possibilità che la magistratura penale possa disporre la demolizione di opere illegittime. Demolizione e confisca possono infatti essere disposte dal giudice penale anche senza una sentenza di condanna.
Spesso accade che i reati urbanistici, in quanto contravvenzioni (e non delitti) si prescrivano in termini brevi (4 anni, che diventano 5 se nei quattro anni inizia un procedimento penale). Il giudice penale, quindi, deve dichiarare estinto il reato, ma può sempre disporre la demolizione o la confisca (in caso di lottizzazione) dell’immobile abusivo.
Queste sanzioni, tuttavia, sembrano contrastare con la Convenzione sui diritti dell’uomo che, nell’articolo 7 e nell’articolo 1 del Protocollo n. 1 consentono pene afflittive solo se vi è una condanna penale. Se il reato è prescritto, osservano i giudici europei, non vi è condanna penale e, in conseguenza, non è possibile che il giudice penale intervenga sugli immobili. Avviene così che, tutte le volte che un magistrato penale ha disposto la confisca di immobili abusivi, i costruttori hanno utilizzato la scappatoia della prescrizione per sottrarsi all’eliminazione del bene. Un diverso potere sanzionatorio spetta ai Comuni, ma è nota l’inerzia di tali enti.
L’antagonismo tra l’autorità giudiziaria italiana e la Corte europea dei diritti dell’uomo è giunto a livelli incandescenti: la nostra Corte costituzionale nel marzo 2015 (sentenza 49) ha sottolineato che il giudice penale può confiscare immobili abusivi anche in presenza di reati prescritti, qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi (e quindi anche se manca una sentenza di condanna). In senso opposto, si è espressa la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo sui ricorsi 19029/2011, 34163/2007 e 1828/2006.
I giudici nazionali, e in particolare la Cassazione (anche in questa sentenza), puntano ora sulla natura amministrativa della confisca, che quindi potrebbe avvenire anche senza una condanna penale. La confisca, secondo i giudici nazionali, è impermeabile a tutte le vicende estintive del reato e della pena: si confisca anche in caso di amnistia ed indulto, e finanche se muore il reo (dopo una sentenza irrevocabile).
Di fatto, quindi, i giudici penali intendono difendere a spada tratta l’assetto del territorio, compensando i brevi termini dell’estinzione del reato con la possibilità di confiscare o demolire l’immobile abusivo anche quando il reato è prescritto.
Ma altrettanto intransigente è la Corte dei diritti dell’uomo che non entra nel merito della pesantezza della sanzione penale, perché richiede che l’eliminazione dell’immobile sia la conseguenza di un accertamento effettivo, avvenuto con sentenza. L’abuso nell’isola d’Ischia sarà quindi demolito a meno che i giudici di Strasburgo non intervengano sul governo centrale
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
In tema di reati edilizi, e specificamente in materia di ripristino o demolizione dello stato dei luoghi anteriore alla realizzazione del fabbricato abusivo, l’ordine di demolizione previsto dall’art. 31, ultimo comma, d.P.R. n. 380/2001 costituisce atto dovuto, espressivo di un potere autonomo e non meramente suppletivo del giudice penale.
Esso pertanto, ferma restando l’esigenza di coordinamento in fase esecutiva, non si pone in rapporto alternativo con l’ordine omologo impartito dalla pubblica amministrazione.
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4. Il quarto motivo è manifestamente infondato.
Invero, il ricorso censura l'omessa dichiarazione della prescrizione, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., dell'ordine di demolizione, in quanto sanzione 'sostanzialmente penale', alla luce di una interpretazione 'convenzionalmente' conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l'estinzione per decorso del tempo dell'ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria "pena", nella declinazione 'sostanzialistica' fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all'ordine di demolizione sarebbe applicabile l'art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene.
4.1. Ebbene, anche qualora si volesse accedere a tale ricostruzione, la censura proposta sarebbe palesemente infondata, in quanto non sarebbe decorso neppure il termine di cinque anni previsto per la prescrizione delle pene (principali).
Invero, se il dies a quo va individuato nella irrevocabilità della condanna (artt. 172, comma 3, e 173, comma 3, cod. pen.), che nella fattispecie è intervenuta il 20/04/2009, non risulta decorso il preteso termine di prescrizione dell'ordine di demolizione, in quanto l'ingiunzione è stata notificata il 13/01/2012.
4.2. In ogni caso, va evidenziato che la tesi della natura 'sostanzialmente penale' dell'ordine di demolizione, oltre ad essere, come si dirà, frutto di una applicazione del diritto eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata.
Al riguardo,
la giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell'autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n. 37906 del 22/05/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/03/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l'estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l'estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall'art. 28 l. 24.11.1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva ("il diritto a riscuotere le somme ... si prescrive"), mentre l'ordine di demolizione integra una sanzione 'ripristinatoria', che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Ebbene,
la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione risulta fondata su una serie di indici 'diagnostici' della "materia penale", ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell'organo giurisdizionale che la adotta, l'indubbia gravità della sanzione e l'evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell'art. 173 cod. pen..
4.3. Nel solco di quanto già evidenziato da questa Corte di Cassazione (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, non ancora massimata), nel sindacato di legittimità dell'ordinanza del Tribunale di Asti,
il quadro normativo che disciplina la demolizione delle opere abusive esclude, innanzitutto, che ricorra l'indice, indiziante la natura penale della misura, della pertinenzialità rispetto ad un fatto reato; invero, l'art. 27 d.P.R. 380 del 2001 disciplina la c.d. demolizione d'ufficio, disposta dall'organo amministrativo a prescindere da qualsivoglia attività finalizzata all'individuazione di responsabili, sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo; una demolizione, dunque, che ha una finalità esclusivamente ripristinatoria dell'originario assetto del territorio.
L'art. 31 T.U. edil. disciplina l'ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall'autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d'ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione 'in danno', a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque,
impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone.
Anche perché
è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep.2011), D'Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all'esito dell'affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un'esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
Del resto,
anche la dottrina più consapevole ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell'assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l'acquisizione gratuita del bene e dell'area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell'interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all'ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva.
Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall'incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l'ulteriore 'indice diagnostico' della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell'assetto del territorio, mediante il ripristino dello status quo ante
(Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: "In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva"); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall'autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l'esecuzione della misura ripristinatoria. L'attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l'esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva.
4.4. L'altro profilo di perplessità che suscita l'interpretazione (asseritamente) conforme alla giurisprudenza 'eurounitaria' riguarda l'applicazione analogica della norma sulla prescrizione delle pene, che appare addirittura disinvolta.
4.4.1. L'applicazione analogica viene infatti fondata sulla sostanziale obliterazione ermeneutica dell'art. 14 delle Preleggi, sul rilievo che, poiché tale norma non può riferirsi a previsioni di favore, non occorre il presupposto dell'eadem ratio.
La delimitazione del divieto di analogia appare innanzitutto arbitraria, oltre che immotivatamente assertiva.
Se è vero, infatti, che il divieto di analogia in materia penale è considerato, dalla dottrina più attenta, relativo, concernente soltanto le norme penali sfavorevoli, nondimeno l'art. 14 Preleggi impedisce l'integrazione della norma mediante il procedimento analogico nei casi di norme eccezionali.
Al riguardo, la dottrina penalistica più accorta ritiene che il ricorso al procedimento analogico sia precluso rispetto alle cause di non punibilità (denominate anche "limiti istituzionali della punibilità") fondate su specifiche ragioni politico-criminali o su situazioni specifiche: in tal senso, l'analogia non sarebbe consentita rispetto alle immunità, alle cause di estinzione del reato e della pena, e alle cause speciali di non punibilità (ad es., il rapporto di famiglia rilevante ex art. 649 cod. pen.).
Già tale rilievo impedirebbe, dunque, l'applicazione analogica di una causa di esclusione della pena come la prescrizione disciplinata dall'art. 173 cod. pen..
4.4.2. Ma, in ogni caso, ciò che impedisce tale disinvolta operazione interpretativa è la carenza dei due presupposti dell'analogia, alla stregua della tradizionale e condivisa teoria generale del diritto: l'esistenza di una lacuna normativa e l'eadem ratio.
L'applicazione analogica, infatti, presuppone la carenza di un à norma nella indispensabile disciplina di una materia o di un caso (per riprendere la formula dell'art. 14 Prel.), che altrimenti la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe rimesso all'esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e del principio di divisione dei poteri dello Stato.
Nel caso di specie, non sembra scorgersi una lacuna normativa, non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa della demolizione in conseguenza del decorso del tempo.
L'opzione di individuare una lacuna normativa, dunque, è del tutto arbitraria, e rimessa alle personali e soggettive scelte dell'interprete.
Del resto, l'assenza di una causa di estinzione è comune alla demolizione e ad altre sanzioni amministrative, e sarebbe irragionevole, e comunque arbitraria, un'applicazione analogica della prescrizione alla prima e non alle altre; anche perché mentre la prescrizione (del reato e della pena) in materia penale è legata alla tutela di interessi individuali (libertà personale e dignità umana) ed alla progressiva erosione dell'attitudine risocializzante della pena, in ragione del decorso del tempo (tempori cedere), nella materia lato sensu amministrativa il legislatore ragionevolmente può decidere di non dare rilevanza, in una o più fattispecie sanzionatorie, al decorso del tempo quale causa estintiva, in ragione della prevalenza di interessi pubblicistici oggetto di privilegiata considerazione normativa (nel caso di specie, la prevalenza è attribuita al ripristino dell'assetto del territorio).
Inoltre, manca anche l'eadem ratio, l'elemento di identità fra il "caso" previsto ed il "caso" non disciplinato, sulla quale la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione sorvola.
L'art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l'"estinzione delle pene dell'arresto e dell'ammenda per decorso del tempo" (così come, analogamente, l'art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma 'di favore' generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica.
Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione 'soggettiva', bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie -la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio- ovvero agli effetti penali della condanna.
La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall'altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due "casi" che consenta un'applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene 'principali' hanno una natura lato sensu 'repressiva', ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell'art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente 'repressiva', né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell'assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all'oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell'eadem ratio.
4.5. Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall'art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l'ipotesi che l'operazione 'interpretativa' a fondamento dell'applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell'ordinamento, secondo i canoni desunti dall'art. 12 Prel..
E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell'interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa.
Innanzitutto l'analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un "caso dubbio" -e non sembra il caso dell'estinzione della sanzione della demolizione-; in secondo luogo imporrebbe l'individuazione di un principio generale applicabile al 'caso dubbio': e non sembra che l'estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell'ordinamento, sia nazionale che sovranazionale.
Va al riguardo sempre rammentato che l'integrazione dell'ordinamento è solo residuale e succedanea all'interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all'applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l'applicazione della disposizione scritta.
4.6. Particolarmente attuale appare il monito, espresso anche da consapevole dottrina, che il diritto 'eurounitario', ed in particolare il diritto proveniente dalla giurisprudenza-fonte della Corte di Strasburgo, non venga adoperato dall'interprete alla stregua di un diritto à la carte, dal quale scegliere l'ingrediente ermeneutico ritenuto più adatto ad un'operazione di precomprensione interpretativa.
Il distorto utilizzo della giurisprudenza casistica delle Corti europee, infatti, può condurre, come nel caso dell'applicazione analogica della prescrizione alla demolizione, a compiere una "disanalogia", con la quale si universalizza arbitrariamente la portata di un principio affermato in un determinato contesto. In realtà, il principale ostacolo al procedimento analogico adoperato nell'applicazione della prescrizione alla demolizione risiede nel limite 'logico' del tenore lessicale della disposizione di cui all'art. 173 cod. pen.; una norma dall'univoco significato letterale, che non consente esiti ermeneutici contra legem, e che impedisce la (sovente malintesa) interpretazione conforme.
Per impedire forme di "normazione mascherata", infatti, il nostro sistema costituzionale delle fonti, come interpretato nel diritto vivente della Corte costituzionale, ha chiarito, fin dalle c.d. "sentenze gemelle" (n. 348 e 349 del 2007), che il diritto CEDU non è direttamente applicabile; il giudice comune, infatti, ha la sola alternativa di esperire una interpretazione "convenzionalmente conforme" della norma nazionale, ove percorribile, ovvero proporre una questione di legittimità costituzionale, adoperando il diritto CEDU quale parametro interposto di legittimità, ai sensi dell'art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 80 del 2011).
Ebbene, nel caso di specie, poiché la norma sulla prescrizione delle pene non appare suscettibile né di applicazione analogica, né tanto meno di interpretazione 'convenzionalmente conforme', a tanto ostandovi l'univoco tenore lessicale (che limita la prescrizione alle pene 'principali'), il giudice comune, ove avesse avuto un fondato dubbio di costituzionalità della norma, per l'omessa previsione di una causa estintiva della demolizione, in virtù della ritenuta natura penale della stessa, avrebbe potuto percorrere l'unica strada della proposizione di una questione di costituzionalità.
5. Va dunque riaffermato il seguente principio di diritto: "
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen.".

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lottizzazione senza condono.
Il condono copre le opere edilizie contro legge e non anche la lottizzazione abusiva. È così che se il reato è prescritto ma la confisca risulta confermata, il comune ordina al proprietario di consegnargli l'immobile: la sanatoria delle opere, infatti, è compatibile con la misura ablativa penale ma soltanto con l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria l'ente locale può rinunciare ad acquisire le aree al patrimonio indisponibile comunale.

È quanto emerge dalla sentenza 10.03.2016 n. 668, pubblicata dal TAR Sicilia-Palermo, Sez. II.
L'amministrazione si convince a non demolire i fabbricati. È evidente che l'autorizzazione a lottizzare in sanatoria non può estinguere il reato, ma dimostra soltanto ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici.
E nella specie non conta che sia intervenuta nelle more la concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti: il titolo abilitativo che è sopravvenuto, infatti, legittima soltanto il manufatto interessato, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione rispetto alle scelte generali di pianificazione urbanistica; la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue invece soltanto all'adozione di un provvedimento esplicito che «legittima» la lottizzazione, emesso dall'autorità amministrativa competente.
Nel nostro caso il comune rispetta l'articolo 19 della legge 47/1985 che vincola l'ente ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, benché oggetto di condono (articolo ItaliaOggi del 30.04.2016).
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MASSIMA
Nel merito, re melius perpensa rispetto alla fase cautelare, ritiene però il Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, per come emerge da un più attento esame della documentazione in atti, nel caso di specie il reato contestato ai ricorrenti era quello di lottizzazione abusiva e non di mera costruzione di opere abusive.
La confisca disposta dal giudice penale è quindi disciplinata dall’art. 19 l. n. 47/1985, applicabile ratione temporis, a norma del quale: “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione abusiva. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.”
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere:
- in tema di lottizzazione abusiva, la sanatoria per condono edilizio delle costruzioni abusive eseguite non è incompatibile con il provvedimento di confisca delle aree lottizzate, esplicando influenza a tali effetti solo l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria. Invero, solo questa, pur non estinguendo il reato di lottizzazione abusiva, dimostra ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici e la volontà dell'amministrazione di rinunciare all’acquisizione delle aree al patrimonio indisponibile comunale;
- il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti non è incompatibile con la confisca del terreno lottizzato, poiché il titolo abilitante sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica;
- la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue solo all'adozione di un provvedimento esplicito da parte della competente Autorità amministrativa autorizzatorio della lottizzazione
(cfr., in termini, da ultimo, Cass. pen. 29/10/2015, n. 43591).
Nel caso di specie risulta che il Comune ha concesso la sanatoria per le opere abusive, ma non per la lottizzazione.
Segue da ciò che l’Amministrazione ha operato legittimamente in base al disposto di cui all’art. 19 l. n. 47/1985 che lo vincolava ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, ancorché oggetto di sanatoria.
Il ricorso va quindi rigettato.

febbraio 2016

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio.
Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
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Il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria.
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.

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... per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dell’ordinanza n. 2 del 27.11.2014 (prot. n. 3864), notificata in data 18.12.2014, con la quale il Comune di Busso ha ordinato al ricorrente la demolizione di un manufatto realizzato nella parte retrostante il fabbricato di civile abitazione, contenente un serbatoio di acqua potabile avente struttura portante in muratura di mattoni e soprastante terrazzo.
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Il ricorso è improcedibile.
La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; Tar Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Nel caso di specie, poi, il ricorrente ha prodotto il parere positivo espresso dalla Regione nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione, come di recente rilevato da questo Tribunale in un caso analogo (sentenza 20.11.2015, n. 441), induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: TAR Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
In conclusione, il ricorso è da ritenersi improcedibile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe ragioni che militano per l’orientamento che depone per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
   5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile.

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... per l'annullamento dei seguenti atti: 1) l’ordinanza di demolizione di opere abusive prot. n. 2/2015, emessa dal Comune di Rocchetta al Volturno in data 08.01.2015, notificata al ricorrente in data 16.02.2015, con la quale è stata ordinata la demolizione delle dette opere a propria cura e spese; 2) ogni atto presupposto, connesso e conseguente;
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  III - La presentazione da parte del ricorrente della domanda di sanatoria edilizia comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti, in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia del Comune su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; T.a.r. Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: Tar Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAGli atti repressivi di abusi edilizi commessi per di più in area vincolata, attesa la loro natura di atto dovuto, si configurano come “espressioni di attività vincolata non condizionata a specifica motivazione che nella fattispecie è in re ipsa”.
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Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può non tenersi conto che l'intervento (abusivo) ricade in zona tutelata, anche se realizzato prima dell'istituzione del Parco.
Infatti, secondo il principio "tempus regit actum", riguardante la successione delle leggi nel tempo, la legittimità dell'atto amministrativo e/o di un intervento va verificata con riferimento alla disciplina normativa vigente rispettivamente al momento della sua emanazione e/o della sua approvazione".
La corretta applicazione del principio tempus regit actum, comporta, quindi, che legittimamente l'amministrazione abbia tenuto conto delle modifiche normative intervenute sia successivamente al momento della realizzazione delle opere, sia durante l'iter procedimentale successivo all'istanza, non potendo, al contrario, considerare l'assetto 'cristallizzato' alla data cui risale l'intervento o a quello dell'atto che ha dato avvio all'iter procedimentale.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. Ma.Pi. avverso ordinanza di demolizione di opere e manufatti abusivi e di ripristino dello stato dei luoghi adottate dal Direttore del Parco Regionale della Valle del Lambro - Istanza di sospensiva.
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Il Ministero riferente nella relazione istruttoria del 29.01.2015 richiamata in epigrafe respinge le censure avanzate dal ricorrente ritenendole infondate e sottolinea preliminarmente che il provvedimento sanzionatorio impugnato costituisce atto dovuto nell’esercizio del potere-dovere di repressione di un abuso edilizio realizzato in zona vincolata e che a norma dell’art. 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio (decreto legislativo n. 42/2004) in caso di violazione dello stesso codice il trasgressore è sempre obbligato al ripristino dello stato dei luoghi, come nel caso di specie, nel quale l’ordinanza del direttore del Parco regionale della Valle del Lambro è stata adottata proprio in applicazione di detta norma.
Lo stesso Dicastero ritiene poi non condivisibili le censure concernenti la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e di carenza motivazione dedotte nel gravame e a tal proposito richiama molteplici pronunce del Consiglio di Stato (ex multis Sezione VI sent. n. 1682 del 26.03.2013, Sez. IV sent. n. 734 del 17.02.2014) nonché il parere n. 3772/2933-2006 del 09.04.2008, con il quale questa Sezione ha avuto modo di affermare che gli atti repressivi di abusi edilizi commessi per di più in area vincolata, attesa la loro natura di atto dovuto, si configurano come “espressioni di attività vincolata non condizionata a specifica motivazione che nella fattispecie è in re ipsa”.
Soggiunge l’Amministrazione altresì testualmente quanto segue: “contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può non tenersi conto che l'intervento ricade in zona tutelata, anche se realizzato prima dell'istituzione del Parco. Infatti, secondo il principio "tempus regit actum", riguardante la successione delle leggi nel tempo, la legittimità dell'atto amministrativo e/o di un intervento va verificata con riferimento alla disciplina normativa vigente rispettivamente al momento della sua emanazione e/o della sua approvazione" (Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2011, n. 1900; 12.10.2011, n. 5515; sez. IV, 09.02.2012, n. 693).
''La corretta applicazione del principio tempus regit actum, comporta, quindi, che legittimamente l'amministrazione abbia tenuto conto delle modifiche normative intervenute sia successivamente al momento della realizzazione delle opere, sia durante l'iter procedimentale successivo all'istanza, non potendo, al contrario, considerare l'assetto 'cristallizzato' alla data cui risale l'intervento o a quello dell'atto che ha dato avvio all'iter procedimentale" (Cons. Stato, sez. II, 18.01.2012, n. 3708/2011) (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche a voler prescindere dal rilievo che l'eventuale elevata urbanizzazione dell'area non farebbe, comunque, venir meno la necessità di acquisire preventivamente i titoli abilitativi normativamente richiesti per procedere alla realizzazione dell'intervento edilizio de quo- la Sezione rileva che, in base ad una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la già intervenuta compromissione dei valori paesaggistici ad opera di interventi edilizi precedenti, anche ove fosse in fatto dimostrata, sarebbe certamente non decisiva sul piano giuridico; anzi, una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, … richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto”.
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L’art. 9 Legge 28.02.1985 n. 47 (ndr. oggi art. 33 del D.P.R. 380/2001) stabilisce che per gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di concessione la sanzione pecuniaria va applicata solo se non sia possibile il ripristino dei luoghi; pertanto, legittimamente il sindaco ordina la demolizione di opere abusive anziché irrogare, per esse, una sanzione pecuniaria”.
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La contestata ordinanza di demolizione costituisce atto necessario della procedura sanzionatoria, ossia un atto dovuto e rigidamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, e consequenziale all'accertata abusività della costruzione, motivo per cui non deve essere necessariamente preceduta dall'avviso dell'avvio del procedimento, e non esige una specifica e puntuale motivazione, bastando l'indicazione dell'abusività dell'opera edilizia, e ciò anche senza considerare che l'atto impugnato è esaustivamente motivato, perché ha indicato tutti i presupposti di fatto su cui si fonda, oltre, sia pure genericamente, la normativa applicata.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da RI.Do., RI.Ma., RI.Ar., RI.Ma., per l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza del Comune di San Sebastiano al Vesuvio (NA) n. 39 del 01.06.2010, con cui è stata ingiunta ai ricorrenti, in qualità di proprietari del terreno, la demolizione delle opere abusive rilevate presso tale terreno, nonché (con ulteriore ricorso straordinario) del verbale di accertamento di ottemperanza all’ordinanza di demolizione impugnata, elevata dalla Polizia Municipale dello stesso Comune, prot. n. 1372 del 14.10.2010 .
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Analogamente, risulta priva di pregio la censura con la quale i ricorrenti hanno lamentato la circostanza che il manufatto in esame ricadrebbe in un'area già caratterizzata da molteplici insediamenti abitativi.
Infatti -anche a voler prescindere dal rilievo che l'eventuale elevata urbanizzazione dell'area non farebbe, comunque, venir meno la necessità di acquisire preventivamente i titoli abilitativi normativamente richiesti per procedere alla realizzazione dell'intervento edilizio de quo- la Sezione rileva che, in base ad una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la già intervenuta compromissione dei valori paesaggistici ad opera di interventi edilizi precedenti, anche ove fosse in fatto dimostrata, sarebbe certamente non decisiva sul piano giuridico; anzi, una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, … richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto” (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2013, n. 2410).
Con riferimento alla asserita sproporzione della sanzione demolitoria (che, secondo i ricorrenti, rappresenterebbe un onere eccessivo rispetto alla possibilità di applicare una sanzione pecuniara), anche in tale direzione le censure degli interessati si palesano infondate, giacché “l’art. 9 Legge 28.02.1985 n. 47 (ndr. oggi art. 33 del D.P.R. 380/2001) stabilisce che per gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di concessione la sanzione pecuniaria va applicata solo se non sia possibile il ripristino dei luoghi; pertanto, legittimamente il sindaco ordina la demolizione di opere abusive anziché irrogare, per esse, una sanzione pecuniaria” (Consiglio di Stato, Sez. II, 01.06.1994, n. 541, vds. anche Sez. II, 17.04.2013 n. 2192/2011).
Non appare fondata, inoltre, l’asserita carenza motivazionale, atteso che la contestata ordinanza di demolizione costituisce atto necessario della procedura sanzionatoria, ossia un atto dovuto e rigidamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, e consequenziale all'accertata abusività della costruzione, motivo per cui non deve essere necessariamente preceduta dall'avviso dell'avvio del procedimento, e non esige una specifica e puntuale motivazione, bastando l'indicazione dell'abusività dell'opera edilizia (Cons. di Stato, Sez. VI, 24.09.2010, n. 7129), e ciò anche senza considerare che l'atto impugnato è esaustivamente motivato, perché ha indicato tutti i presupposti di fatto su cui si fonda, oltre, sia pure genericamente, la normativa applicata (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'art. 37, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, prescrive che “resta comunque salva, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all'intervento realizzato, l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 31, 33, 34, 35 e 44 e dell'accertamento di conformità di cui all'articolo 36”, e da tale norma discende che, poiché la denuncia di inizio attività è utilizzabile solo per gli interventi che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla denuncia di inizio attività ma conformi alla citata disciplina urbanistica può trovare applicazione la sola sanzione pecuniaria, mentre in caso di contrasto con la disciplina urbanistica trova applicazione la sanzione della demolizione.
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... per l'annullamento del provvedimento comunale 20.07.2006 n. 16/06 di rimozione di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, nonché di ogni altro atto presupposto o conseguente, in particolare del diniego di autorizzazione delle opere eseguite in variante di cui al permesso di costruire prot. n. 7110 notificato il 13/07/2006.
...
Ad un più approfondito esame di quello svolto nella fase cautelare, il ricorso si rivela infondato e deve essere respinto.
Nel caso all’esame con deliberazione consiliare n. 2 del 21.02.2005, è stato introdotto l’art. 4.32 delle norme tecniche di attuazione che ha disciplinato le dimensioni, l’altezza e le modalità costruttive delle strutture pompeiane, prescrivendo la necessità del mantenimento della struttura orizzontale e non inclinata delle travi superiori.
La struttura realizzata in difformità di quanto assentito non è piana ed ha altezze superiori rispetto a quelle ammesse dallo strumento urbanistico.
Pertanto anche a voler qualificare la medesima come pertinenziale, nondimeno deve trovare applicazione la sanzione della demolizione, in quanto l’art. 37, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, prescrive che “resta comunque salva, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all'intervento realizzato, l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 31, 33, 34, 35 e 44 e dell'accertamento di conformità di cui all'articolo 36”, e da tale norma discende che, poiché la denuncia di inizio attività è utilizzabile solo per gli interventi che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla denuncia di inizio attività ma conformi alla citata disciplina urbanistica può trovare applicazione la sola sanzione pecuniaria, mentre in caso di contrasto con la disciplina urbanistica trova applicazione la sanzione della demolizione (ex pluribus cfr. Tar Veneto, Sez. II, 14.03.2012, n. 371).
Parimenti priva di fondamento è la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241, di cui al secondo motivo, in quanto il diniego di sanatoria dà conto nella motivazione delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate, quando afferma che l’art. 22, comma 1, del DPR 06.06.2001, n. 241, contrariamente a quanto preteso dai ricorrenti, presuppone necessariamente la conformità agli strumenti urbanistici.
In definitiva il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.02.2016 n. 211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostituisce ius receptum l'affermazione secondo cui non sussiste obbligo per l’amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall’art. 7. l. 241 del 1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali ma si risolve in un mero accertamento tecnico sull’esistenza delle opere abusivamente realizzate.
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Non può aver rilievo la circostanza che le opere abusive in questione sono state realizzate da parecchi anni, in quanto [...] il mero decorso del tempo non è di per sé idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento del privato.
Il potere di irrogare sanzioni in materia urbanistica ed edilizia, infatti, può essere esercitato in ogni tempo, atteso che la legge non lo sottopone a termini di prescrizione o di decadenza, riguardando una situazione di illiceità permanente, ossia una situazione di fatto attualmente contra jus.
Né i provvedimenti attraverso i quali l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti amministrativi in materia edilizia ed urbanistica richiedono alcuna particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongano di dar corso al ripristino dello stato dei luoghi ed a comparare tale interesse pubblico con il sacrificio imposto al privato, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.
Nel caso di specie, l'aver parte ricorrente destinato l'immobile, manifestamente abusivo, a civile abitazione ed averlo anche ritenuto sottoposto agli obblighi fiscali, non può spiegare effetti sulla legittimità dell'operato dell'Amministrazione, tenuta a reprimere una condotta che rimane contra legem.
D'altronde, in tema di abusi edilizi ed urbanistici si è in presenza di illeciti di carattere permanente, caratterizzati dall’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conseguenza che se l’Autorità emana un provvedimento repressivo di demolizione non emana un atto «a distanza di tempo» dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente e non esercita alcuna discrezionalità.
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... per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 5 del 04.06.2007.
...
Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
Con il primo motivo parte ricorrente deduce l'omessa comunicazione di avvio del procedimento da parte dell'amministrazione comunale intimata.
La doglianza non è meritevole di pregio.
Costituisce ius receptum l'affermazione, condivisa dal Collegio, secondo cui non sussiste obbligo per l’amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall’art. 7. l. 241 del 1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali ma si risolve in un mero accertamento tecnico sull’esistenza delle opere abusivamente realizzate (cfr., tra le tante, da ultimo, C.G.A., SS.RR., n. 47 del 2016).
Nel caso di specie, peraltro, parte ricorrente non ha offerto elementi significativi in ragione dei quali poter ritenere che ove la pretesa partecipativa si fosse realizzata il provvedimento avrebbe potuto avere un diverso contenuto dispositivo.
Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione del principio del legittimo affidamento asseritamente ingenerato dall'amministrazione sul rilievo che l'immobile, al momento dell'adozione del provvedimento, risultava (in tesi) costruito da oltre vent'anni, oltreché destinato a civile abitazione e sottoposto agli adempimenti fiscali e catastali previsti dalla legge.
Il motivo è infondato.
Ritiene il Collegio di dover aderire, in continuità con la giurisprudenza della Sezione, alla tesi secondo cui «non può aver rilievo la circostanza che le opere in questione sono state realizzate da parecchi anni, in quanto [...] il mero decorso del tempo non è di per sé idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento del privato. Il potere di irrogare sanzioni in materia urbanistica ed edilizia, infatti, può essere esercitato in ogni tempo, atteso che la legge non lo sottopone a termini di prescrizione o di decadenza, riguardando una situazione di illiceità permanente, ossia una situazione di fatto attualmente contra jus (cfr., tra le diverse C.G.A., SS.RR. n. 1225 del 2015 e giurisprudenza amministrativa ivi richiamata). Né i provvedimenti attraverso i quali l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti amministrativi in materia edilizia ed urbanistica richiedono alcuna particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongano di dar corso al ripristino dello stato dei luoghi ed a comparare tale interesse pubblico con il sacrificio imposto al privato, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (cfr. C.G.A., Sezioni riunite, 29.11.2011, n. 1701; 29.01.2013, n. 1039/12)
».
Nel caso di specie, l'aver parte ricorrente destinato l'immobile, manifestamente abusivo, a civile abitazione ed averlo anche ritenuto sottoposto agli obblighi fiscali, non può spiegare effetti sulla legittimità dell'operato dell'Amministrazione, tenuta a reprimere una condotta che rimane contra legem.
D'altronde, in tema di abusi edilizi ed urbanistici si è in presenza di illeciti di carattere permanente, caratterizzati dall’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conseguenza che se l’Autorità emana un provvedimento repressivo di demolizione non emana un atto «a distanza di tempo» dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.04.2010, n. 2160) e non esercita alcuna discrezionalità (cfr. C.G.A., Sezioni riunite, 26.05.2015, n. 608/14).
Da ultimo, la censura involgente la statuizione del provvedimento inerente alla futura acquisizione dell'immobile è del tutto generica e comunque infondata considerato che l'amministrazione si è limitata a richiamare la fonte attributiva del potere di acquisizione gratuita, subordinando la stessa alla notificazione dell'accertamento inottemperanza all'ingiunzione demolitoria.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere rigettato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 23.02.2016 n. 532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl comune che, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità, è tenuto a rifondere alla stessa i relativi costi sostenuti di perizia.
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N
on può il Comune validamente sostenere che l’onerosità del servizio potrebbe recare un eventuale depotenziamento dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali.
Si tratta, infatti, di considerazioni che attengono all’opportunità politica delle scelte operate dal legislatore, potendosi validamente sostenere anche il contrario, ossia che la gratuità dei servizi in commento comporterebbero il depotenziamento delle agenzie fiscali.

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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal COMUNE DI SANT’OLCESE, in persona del Sindaco pro-tempore Sig. An.Ca., per l'annullamento delle note prot. n. 14343/2013/1991/2013 del 19/02/2013; prot. n. 2850.13 del 11/03/2013; prot. n. 2850/13/3842 del 03/04/2013; prot. n. 3842/13/6872 del 13/06/2013; prot. n. 2407/2013/2652-13; prot. n. 2924/2013/3009; prot. n. 3841; prot. n. 5832/13/6890; e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa in parte qua, della Convenzione triennale per gli esercizi 2012-2014 sottoscritta il 30.07.2012 tra l'Agenzia delle Entrate ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze.
...
Premesso:
Il Comune di Sant’Olcese, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede ordinariamente alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio, ex art. 23-quater del D.L. 06.07.2012, n. 95, inserito dalla Legge di conversione 07.08.2012, n. 135) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Tale procedura è contemplata dagli artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380, nonché dagli artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16.
Con note di analogo contenuto, l’Ufficio Provinciale della predetta Agenzia dava riscontro a diverse richieste (riferite a distinti interventi edilizi), richiamando il disposto del D.Lgs. 30.07.1999, n. 300, art. 64, comma 3-bis (comma aggiunto dall'art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), ai sensi del quale "…l'Agenzia del territorio è competente a svolgere le attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative richieste dalle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e dagli enti ad esse strumentali. Le predette attività sono disciplinate mediante accordi, secondo quanto previsto dall'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni. Tali accordi prevedono il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia, la cui determinazione è stabilita nella Convenzione di cui all'articolo 59" (Convenzione triennale tra il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia).
Il suddetto Ufficio Provinciale comunicava, pertanto, la necessità di procedere alla preliminare stipula di specifici accordi (“protocolli d’intesa”) per il rimborso dei costi sostenuti. A tali riscontri, il Comune di Genova, nel considerare tale attività istruttoria una funzione istituzionale obbligatoria, rappresentava all'Agenzia che un simile comportamento ostruzionistico avrebbe potuto arrecare gravi responsabilità per l'Ente locale.
Il menzionato Ufficio, con nota in data 02.04.2013, comunicava al Comune che avrebbe, comunque, proceduto ad espletare le attività valutative richieste, nelle more del perfezionamento dell'accordo, ma sempre dietro corresponsione di un rimborso dei costi, nel limite massimo del 50% della sanzione. Tale comunicazione richiamava le direttive in materia, emanate dalla competente Direzione Centrale Osservatorio Mercato Immobiliare e Servizi Estimativi dell’Agenzia delle Entrate.
Con successive note l'Agenzia ribadiva la propria posizione per altre singole pratiche.
Contro i citati atti, come meglio individuati in epigrafe, insorge il Comune di Genova, il quale affida il proprio gravame ai seguenti motivi di diritto:
   1. violazione e/o falsa applicazione del disposto dell'art. 64, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 300 del 1999; violazione dell'art. 23 della Costituzione; violazione del principio di riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte.
Il Comune ritiene che l’attività esercitata dall'Agenzia, tesa a fornire aggiornate valutazioni immobiliari ai fini dell'applicazione delle sanzioni pecuniarie per violazioni edilizie o procedimenti di accertamento di conformità, rientri nell’ambito delle funzioni istituzionali attribuitele dalla legge (artt. 33 e ss. del D.P.R n. 380/2001 e corrispondenti norme regionali, artt. 43 e ss. della Legge Regione Liguria n. 16 del 2008). Da tale evidenza discenderebbe il carattere gratuito delle prestazioni dovute in forza delle richiamate disposizioni, come confermato, a suo tempo, dalla stessa Direzione Centrale dell'Agenzia con nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
Il disposto di cui al citato comma 3-bis dell'art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999, deve, pertanto, "intendersi riferito alle sole attività ulteriori rispetto a quelle, istituzionali, già previste da anteriori disposizioni normative… Diversamente, da un punto di vista logico-sistematico la disposizione in questione risulterebbe del tutto inutile. In secondo luogo, la previsione di legge in esame non predetermina alcun criterio, né alcun limite o controllo, idonei a circoscrivere l'ambito di discrezionalità dell’Amministrazione statale nel commisurare l'importo asseritamente dovuto e, ancor prima, la sfera di applicazione della ritenuta onerosità delle prestazioni in materia di valutazioni immobiliari. Ed anzi, la stessa entità degli oneri ..., fissata in virtù di una semplice convenzione tra Ministero dell’Economia e Agenzia del Territorio, costituisce implicita dimostrazione dell’assoluta discrezionalità -al limite dell’arbitrio- in base alla quale l'imposizione in esame potrebbe essere determinata".
Un'interpretazione costituzionalmente orientata della suddetta previsione legislativa, dunque, determinerebbe la necessità di limitarne l’applicazione alle sole ipotesi in cui l’attività dell'Agenzia non sia resa in attuazione di attività istituzionali, ma riguardi attività ulteriori, come l'erogazione di specifici servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli. Solo per queste ultime ipotesi, secondo il ricorrente, non opererebbe il principio della "riserva di legge".
   2. violazione dell'art. 97 della Costituzione; violazione del principio di ragionevolezza dell'azione amministrativa; eccesso di potere; contraddittorietà; manifesta esosità; assenza di causa.
Le pretese avanzate dall’Agenzia delle Entrate contrasterebbero con il principio di ragionevolezza, poiché subordinano il rilascio di atti concernenti attività istituzionali al previo pagamento di “indebite somme di denaro”. Il Comune ricorrente richiama una pronuncia del TAR Liguria (sentenza della Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004), con la quale i giudici amministrativi si sono espressi in materia di provvedimenti tariffari in relazione a prestazioni rese dalla ASL nell'ambito di procedimenti di competenza del Comune, resi nell'interesse di singoli o della collettività.
Lamenta, inoltre, la "manifesta esosità" delle pretese economiche, affermando come, "nonostante la loro qualificazione in termini di mero rimborso-costi, la consistenza degli importi richiesti da parte dell’Agenzia -oltre 400 euro al giorno per persona- è tale da comportare che detti emolumenti debbano necessariamente intendersi come vere e proprie retribuzioni (per quanto eccessivamente sproporzionate) dell'attività svolta".
   3. Violazione e/o falsa applicazione del disposto di cui all'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 300 del 1999.
Il comportamento dell’Agenzia non sarebbe in linea con la menzionata disposizione, ove si fa riferimento alle Agenzie quali strutture che svolgono attività di interesse nazionale, al servizio delle Amministrazioni pubbliche.
   4. Violazione delle disposizioni in materia di vigilanza urbanistica e di controllo dell'abusivismo edilizio.
Con tale motivo di impugnazione il Comune ricorrente lamenta il fatto che sottoporre "ad oneri particolarmente gravosi per le Amministrazioni comunali l'attività di irrogazione delle sanzioni in materia di abusivismo edilizio ha come riflesso immediato il depotenziamento - e lo svilimento - dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali".
Il Ministero ritiene il ricorso infondato nel merito.
Ritiene, in particolare, che l'intervento legislativo di cui al D.L. n. 16/2012 (che ha aggiunto il comma 3-bis all’art. 64 del D.Lgs. n.300/1999) avrebbe una portata più ampia di quella ritenuta dal ricorrente, il quale circoscrive l'ambito di applicazione del menzionato comma 3-bis alle sole attività "non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia". In realtà, la descritta modifica normativa si inserisce nell’ambito di un più generale intervento, che ha eliminato la possibilità per l'Agenzia di effettuare attività estimative di natura "commerciale", facendo salve le sole attività di valutazione immobiliare a favore delle Amministrazioni dello Stato.
In tal senso, la normativa sopravvenuta si caratterizza per il carattere di generalità con il quale ha inteso regolamentare il settore, disciplinando in maniera uniforme la materia oggetto di intervento, tanto che le nuove competenze dell’Agenzia sono rivolte a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001. Nello stesso tempo, proprio il carattere generale ed istituzionale della nuova previsione normativa non esclude che, nel rapporto tra diverse norme succedutesi nel tempo, possano essere considerate ancora in vigore quelle che contemplino previsioni più specifiche, in ragione del principio di specialità. Pertanto, continua il Ministero, laddove previgenti norme espressamente dispongano che le valutazioni estimative dell'Agenzia vengono svolte gratuitamente, queste continueranno a dispiegare i propri effetti (come accade, ad esempio, per le attività in favore del concessionario della riscossione in relazione ai beni oggetto di incanto). Con riferimento all'ipotesi di cui trattasi, invece, non si rinvengono pregresse previsioni normative, che espressamente prevedano la gratuità del servizio.
Per quanto concerne gli asseriti profili di non conformità della nuova normativa con i dettami costituzionali, viene osservato come il principio di riserva di legge, di cui all'art. 23 Costituzione, secondo cui la norma deve contenere criteri e indicazioni per la determinazione dell'imposizione, sarebbe rispettato, prevedendo che sia la convenzione triennale con il M.E.F. a determinare il rimborso dei costi. Peraltro, viene rammentato che l'impugnata Convenzione ministeriale ha passato il vaglio della Corte dei Conti, venendo regolarmente registrata in data 19.09.2012.
Con riferimento al secondo ordine di censure, il Ministero richiama i provvedimenti che hanno condotto all’individuazione, in seno alla predetta Convezione, dei criteri di determinazione dei costi da chiedere a rimborso. Precisa, in merito, che la quantificazione dei costi è effettuata sulla base di due fattori: il “costo standard per giorno-uomo” e il numero di “giorni-uomo” necessari per la prestazione.
In ordine a quest'ultimo fattore, la determinazione dipende dal grado di complessità della valutazione e, per questo, stabilita da ogni singolo Ufficio.
Il “costo standard per giorni-uomo” (fissato in euro 423,00) è stato, invece, determinato in sede convenzionale, considerando le voci di costo che ragionevolmente sono necessarie per garantire lo svolgimento "normale" dell'attività. E’ stato, in particolare, valutato l’apporto sia delle risorse umane, sia di quelle materiali e immateriali (che il Ministero indica compiutamente nella propria relazione), anche di quelle che incidono in maniera indiretta, in ogni caso in ragione dell'inerenza di tali voci alla produzione del servizio. Vengono, altresì, spiegati i motivi per i quali è stata esclusa una serie di ulteriori costi (di natura generale) che avrebbe ragionevolmente fatto lievitare l’importo riferito al citato costo standard.
Avuto riguardo al terzo motivo di diritto, il Ministero giudica generica ed apodittica la doglianza relativa alla presunta inosservanza del citato articolo 8. Inoltre, rammenta come, nel sistema di riforma delineato dal D.Lgs. n. 300/1999, alle agenzie fiscali è stata riservata una disciplina specifica, nell’ambito della quale l’art. 10 dello stesso decreto legislativo prevede che "le agenzie fiscali sono disciplinate, anche in deroga agli articoli 8 e 9, dalle disposizioni del Capo II del Titolo V del presente decreto ...".
Infine, in ordine all’ultima censura, viene rilevato “come l'attività di controllo e di vigilanza demandata dall'ordinamento non possa subire depotenziamenti o svilimenti a causa delle modalità fissate dal medesimo ordinamento per giungere alla repressione degli illeciti ed alla correlata irrogazione delle sanzioni”.
Considerato:
Il ricorso è infondato.
L’ente locale ricorrente tenta di delimitare l’alveo di applicazione del comma 3-bis dell’art. 64, D.Lgs. n. 300/19999, ai soli corrispettivi dovuti per l'erogazione di servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli, escludendo quelli connessi alle attività istituzionali dell'Agenzia, comprese quelle su cui si controverte, concernenti la valutazione immobiliare e tecnico-estimativa, ex artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380 e artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16, necessaria ai fini della liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero dell'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Il fine dell’esclusione di queste tipologie di attività dalla novella legislativa di cui all’art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16 (convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), che ha introdotto il citato comma 3-bis, è quello di limitare l'onerosità degli interventi dell'Agenzia alle sole ipotesi in cui l’attività sia eseguita a favore di terzi privati, con il conseguente trattamento gratuito delle richieste pervenute dalle altre Amministrazioni dello Stato, trattandosi, in questo caso, di attività resa in attuazione di obblighi istituzionali, che imporrebbero il venir meno del presupposto impositivo.
La necessità di circoscrivere l’ambito di applicazione della citata norma deriverebbe da una lettura costituzionalmente orientata della stessa, nel rispetto del principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, la cui osservanza richiede, ad avviso del ricorrente, che siano almeno predeterminati, in via legislativa, criteri idonei a quantificare la misura della prestazione patrimoniale imposta e a delimitare l'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto. Il citato comma 3-bis, invece, non predeterminerebbe alcun criterio, lasciando al potere discrezionale dell’Amministrazione la possibilità di determinare unilateralmente il livello di imposizione, il cui concreto esercizio, sempre secondo il ragionamento della parte ricorrente (vds. quarto motivo di diritto), ha fatto sì che fosse impossibile commisurare la prestazione pecuniaria alla quantità e qualità del servizio reso dall'Agenzia.
Il Collegio ritiene che la pretesa interpretazione costituzionalmente orientata della norma in commento, offerta dal ricorrente, e le connesse censure dedotte avverso gli atti impugnati appaiono manifestamente infondate, alla stregua di quanto già rilevato dalla stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce.
In particolare,
non è in dubbio che le prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate (ex Agenzia del Territorio) possano annoverarsi nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte, soggette a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione. Trattasi di prestazioni che (analogamente alle tariffe richieste da talune Amministrazioni per le attività di consulenza e supporto tecnico nei confronti dei privati e degli enti locali – vds. nel senso sia la sentenza del TAR Liguria, Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004, citata dal ricorrente, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 180/1996, richiamata, a sua volta, nella pronuncia del TAR ligure) sono determinate con unilaterale atto autoritativo, alla cui adozione non concorre la volontà della controparte, la quale si limita ad avvalersi di un servizio normativamente riservato alla mano pubblica e a corrispondere, in contropartita, una predeterminata prestazione economica.
Come è stato evidenziato dalla stessa Corte Costituzionale,
la prestazione si qualifica come "obbligatoria", quando questa è istituita da un atto di autorità (sent. 08.07.1957, n. 122) a carico del soggetto tenuto, senza che la volontà di questo vi abbia concorso (sent. 27.06.1959, n. 36).
Con riferimento a tale elemento, è da rilevare, nella giurisprudenza della Corte, un processo estensivo rispetto alle fattispecie originariamente determinate, allorché vennero annoverate tra le "prestazioni imposte" le tariffe telefoniche.
Non ostano, secondo tale orientamento, alla inclusione nella suddetta categoria, il carattere privatistico del rapporto in cui la prestazione si inserisce, né la circostanza che la richiesta del servizio (in esclusiva allo Stato) sia correlata ad un atto privato.
Quando si tratta di un servizio "riservato alla mano pubblica" e l'uso di esso "sia da considerare essenziale ai bisogni della vita", la determinazione delle tariffe deve assimilarsi ad una vera e propria imposizione patrimoniale.
La libertà di stipulare il contratto è meramente formale, in quanto si riduce alla possibilità di scegliere tra la rinuncia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l'accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati. In base a questo indirizzo, il carattere unilaterale ed autoritario della prestazione viene ad identificare come obbligatorie anche le prestazioni su richiesta, quando esse siano connesse ad un servizio essenziale, gestito in regime di monopolio.
Sicché,
quel che viene in considerazione sotto il profilo costituzionale è solo la previsione, quale corrispettivo del servizio stesso, di un prezzo imposto (sent. 07-15.03.1994, n. 90), che, nel caso di specie, è comprensivo dell’ammontare dei costi sostenuti dall’Agenzia e che l’ente richiedente il servizio è chiamato a rifondere.
Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", è necessario verificare se tale parametro rispetti il principio della riserva relativa di legge, la quale non esige che la prestazione sia imposta "per legge" (da cui risultino espressamente individuati tutti i presupposti e gli elementi), ma richiede soltanto che essa sia istituita "in base alla legge" (sentenze nn. 236 e 90 del 1994, e n. 180/1996). Sicché, la norma costituzionale deve ritenersi rispettata anche in assenza di un'espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a circoscrivere l'ambito di discrezionalità della pubblica amministrazione, purché gli stessi siano desumibili dalla destinazione della prestazione, ovvero dalla composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinarne la misura (sentenze n. 182/1994 e n. 507/1988), secondo un modulo procedimentale idoneo ad evitare possibili arbitrii.
Nel caso di specie,
dalla citata norma emergono, non solo l'espressa compiuta identificazione dei soggetti tenuti alla prestazione e dell'oggetto, nonché dello scopo di questa, ma implicitamente anche quei limiti e controlli sufficienti a impedire che il potere di imposizione sconfini nell'arbitrio. È vero, infatti, che la norma in esame prescrive “il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia”, la cui determinazione, in via convenzionale, è rimessa dalla stessa norma ad organi dell’Amministrazione, dotati di spiccata competenza tecnica, che forniscono garanzia di oggettività nella concreta determinazione dell'onere e di adeguata ponderazione tecnica dei molteplici elementi implicati nella valutazione. Quest’ultima presuppone che vengano motivatamente considerati i costi complessivamente sostenuti dall’Agenzia, restando, anche sotto tale profilo, soggetta ai controlli, non escluso quello contabile.
In merito, è appena il caso di sottolineare che l'impugnata Convenzione ministeriale, che si è occupata della determinazione dei costi, è stata sottoposta al vaglio della Corte dei Conti, prima di essere ritualmente registrata.
Per tali stessi motivi manifestamente infondato appare anche il secondo ordine di censure, non essendo richiesto all’ente impositore una particolare motivazione in ordine alla quantificazione dell’importo a rimborso, essendo sufficiente, come dimostrato dal Ministero, che siano stati compiutamente indicati i costi, che direttamente o indirettamente hanno inciso per lo svolgimento delle attività richieste.
Peraltro, l’importo a rimborso, nella fase transitoria, ossia in attesa della stipula dei menzionati accordi, non può essere giudicato irragionevolmente oneroso, dal momento che l’Agenzia ha imposto ai propri uffici territoriali una soglia massima commisurata al 50% della sanzione.
Assolutamente infondate appaiono il terzo e quarto motivo di diritto.
In particolare, l'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 300/1999, ritenuto essere stato asseritamente violato, può, invero, essere derogato per espressa previsione dell’art. 10, ove è specificato che “le agenzie fiscali sono disciplinate, anche in deroga agli articoli 8 e 9, dalle disposizioni del Capo II del Titolo V del presente decreto legislativo ed alla loro istituzione si provvede secondo le modalità e nei termini ivi previsti”.
Con riferimento all’ultimo motivo di diritto,
non può il Comune validamente sostenere che l’onerosità del servizio potrebbe recare un eventuale depotenziamento dell'attività di controllo e vigilanza degli Enti locali.
Si tratta, infatti, di considerazioni che attengono all’opportunità politica delle scelte operate dal legislatore,
potendosi validamente sostenere anche il contrario, ossia che la gratuità dei servizi in commento comporterebbero il depotenziamento delle agenzie fiscali.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 03.02.2016 n. 225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe spese conseguenti alle richieste comunali alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio) circa le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità, sono in capo all'Amministrazione comunale stessa.
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Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", la menzionata pretesa economica ricade sull’ente e non sul privato la quale non ha alcuna valenza sanzionatoria, essendo chiaramente finalizzata al ristoro degli oneri sopportati dall’Agenzia.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, integrato da motivi aggiunti, proposto dal COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco Prof. Ma.Do., per l'annullamento, quanto al ricorso principale:
1. delle note dell'Ufficio Provinciale di Genova dell’Agenzia delle Entrate, in materia di valutazioni immobiliari effettuate dalla citata Agenzia nel contesto delle "attività sanzionatorie" esercitate dal Comune di Genova in materia di abusi edilizi (in particolare, delle note prot. n. 1437/13/1837-13 del 15/02/2013; prot. n. 1440/13/1835-13 del 15/02/2013; prot. n. 1442/13/1825/2013 del 15/02/2013; prot. n. 1474/13/1916/2013 del 18/02/2013; prot. n. 2205/13/2826 del 02/04/2013; prot. n. 1474/3915 del 03/04/2013; prot. n. 3825/13/5942 del 24/5/2013; prot. n. 3823/13/5943 del 24/05/2013);
2. degli atti connessi e, in particolare, per l'annullamento in parte qua della "Convenzione Triennale per gli Esercizi 2012/2014", stipulata tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia del Territorio;
quanto ai relativi motivi aggiunti:
3. delle "note di addebito" notificate dall'Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Amministrazione, Pianificazione e Controllo (in particolare, delle note prot. n. 24249 del 18/06/2013; prot. n. 26484 e n. 26487 del 04/07/2013; prot. n. 32196 del 05/09/2013; prot. n. 33322, n. 33304, n. 33320 e n. 33305 del 18/09/2013);
4. delle ulteriori comunicazioni dell'Agenzia delle entrate, Ufficio Provinciale di Genova, Settore Gestione Banche Dati e Servizi (in particolare, delle note prot. n. 4461/13/7783 del 05/07/2013; prot. n. 3877/13/7799 e n. 7209/13/7789 del 08/07/2013; prot. n. 8391/13/8615 del 30/07/2013; prot. n. 8575/13/8796 del 02/08/2013; prot. n. 5945/2013/9440 del 26/08/2013; prot. n. 6395/13/9394 e n. 7211/2013/9444 del 26/08/2013; prot. n. 74749/13/9966 del 12/09/2013; prot. n. 7724/10393 del 25/09/2013; prot. n. 8389/13/10505, n. 8390/13/10493 e n. 10097/13/10511 del 27/09/2013; prot. n. 6439/13/10729 del 02/10/2013; prot. n. 8387/13/10751 del 03/10/2013; prot. n. 8034/2013/10828 del 04/10/2013; prot. n. 10727/13/11091, n. 10580/2013/11104 e n. 9742/2013/11101 del 10/10/2013).
...
Premesso:
Il Comune di Genova, nell'esercizio della propria attività istituzionale in materia edilizia, richiede ordinariamente alla competente Agenzia delle Entrate (quale incorporante dell'Agenzia del Territorio, ex art. 23-quater del D.L. 06.07.2012, n. 95, inserito dalla Legge di conversione 07.08.2012, n. 135) le valutazioni degli incrementi del valore venale degli immobili, al fine di poter procedere alla liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero l'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Tale procedura è contemplata dagli artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380, nonché dagli artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16.
Con una serie di note di analogo contenuto, l’Ufficio Provinciale della predetta Agenzia dava riscontro a diverse richieste (riferite a distinti interventi edilizi), richiamando il disposto del D.Lgs. 30.07.1999, n. 300, art. 64, comma 3-bis (comma aggiunto dall'art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), ai sensi del quale "…l'Agenzia del territorio è competente a svolgere le attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative richieste dalle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e dagli enti ad esse strumentali. Le predette attività sono disciplinate mediante accordi, secondo quanto previsto dall'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni. Tali accordi prevedono il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia, la cui determinazione è stabilita nella Convenzione di cui all'articolo 59" (Convenzione triennale tra il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Agenzia).
Il suddetto Ufficio Provinciale comunicava, pertanto, la necessità di procedere alla preliminare stipula di specifici accordi (“protocolli d’intesa”) per il rimborso dei costi sostenuti. A tali riscontri, il Comune di Genova, nel considerare tale attività istruttoria una funzione istituzionale obbligatoria, rappresentava all'Agenzia che un simile comportamento ostruzionistico avrebbe potuto arrecare gravi responsabilità per l'Ente locale.
Il menzionato Ufficio, con nota in data 02.04.2013, comunicava al Comune che avrebbe, comunque, proceduto ad espletare le attività valutative richieste, nelle more del perfezionamento dell'accordo, ma sempre dietro corresponsione di un rimborso dei costi, nel limite massimo del 50% della sanzione. Tale comunicazione richiamava le direttive in materia, emanate dalla competente Direzione Centrale Osservatorio Mercato Immobiliare e Servizi Estimativi dell’Agenzia delle Entrate.
Con successive note l'Agenzia ribadiva la propria posizione per altre singole pratiche.
Contro i citati atti, come meglio individuati in epigrafe, insorge il Comune di Genova, il quale affida il proprio gravame ai seguenti motivi di diritto:
   1. violazione o falsa applicazione art. 23 della Costituzione; violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. 30/07/1999, n. 300.
Il Comune ritiene che l’attività esercitata dall'Agenzia, tesa a fornire aggiornate valutazioni immobiliari ai fini dell'applicazione delle sanzioni pecuniarie per violazioni edilizie o procedimenti di accertamento di conformità, rientri nell’ambito delle funzioni istituzionali attribuitele dalla legge (artt. 33 e ss. del D.P.R n. 380/2001 e corrispondenti norme regionali, artt. 43 e ss. della Legge Regione Liguria n. 16 del 2008). Da tale evidenza discenderebbe il carattere gratuito delle prestazioni dovute in forza delle richiamate disposizioni, come confermato, a suo tempo, dalla stessa Direzione Centrale dell'Agenzia con nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
La previsione di cui al citato comma 3-bis dell'art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999, deve, pertanto, "intendersi riferita alle sole attività ulteriori rispetto a quelle già previste da precedenti norme di legge e, quindi, non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia. Ciò per almeno due ordini di ragioni:
- una prima ragione è di ordine logico-sistematico giacché, in caso contrario, il citato art. 3-bis [rectius comma 3-bis], nella parte in cui attribuisce la competenza alle valutazioni immobiliari e tecnico-estimative, sarebbe stato introdotto nell'art. 64 D.Lgs. n. 300/1999 del tutto inutilmente, trattandosi di previsioni già contemplate da precedenti norme di legge;
- la seconda ragione deve essere invece individuata nella necessità di fornire un’interpretazione dell'art. 64, comma 3-bis, che sia conforme a Costituzione.
A tale ultimo proposito, il Comune rammenta come le norme di legge, che contemplano l’imposizione di prestazioni patrimoniali, al fine di soddisfare il principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, devono contenere un minimo di elementi necessari alla determinazione delle prestazioni. La norma in commento, invece, non predetermina alcun criterio, costituendo “implicita dimostrazione dell'assoluta discrezionalità con la quale l'imposizione in esame può essere determinata”.
Un'interpretazione costituzionalmente orientata della suddetta previsione legislativa, dunque, determinerebbe la necessità di limitarne l’applicazione alle sole ipotesi in cui l’attività dell'Agenzia non sia resa in attuazione di attività istituzionali, ma riguardi attività ulteriori, come l'erogazione di specifici servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli. Solo per queste ultime ipotesi, secondo il ricorrente, non opererebbe il principio della "riserva di legge".
Nell’ipotesi in cui non si ritenesse corretta l'interpretazione del sopra citato comma 3-bis dell'art. 64 D.Lgs. n. 300/1999, viene chiesto di sollevare preliminare questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale della suddetta norma, per la prospettata violazione dell'art. 23 della Costituzione e del principio della riserva relativa di legge.
   2. Violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999 sotto ulteriore profilo; violazione del principio di ragionevolezza, violazione art. 3 della Costituzione.
Il Comune ricorrente richiama una pronuncia del TAR Liguria (sentenza della Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004), con la quale i giudici amministrativi si sono espressi in materia di provvedimenti tariffari in relazione a prestazioni rese dalla ASL nell'ambito di procedimenti di competenza del Comune, resi nell'interesse di singoli o della collettività.
In particolare, viene richiamato il principio, espresso in tale pronuncia, secondo il quale le prestazioni rese dall'ente pubblico nell'interesse di un privato devono far carico al privato istante, in quanto beneficiario dell'attività. Il Comune sostiene che "quand'anche il pagamento debba intendersi dovuto, non si vede la ragione per cui non si debba fare applicazione del principio individuato dalla richiamata sentenza: l'eventuale costo della prestazione ... dovrebbe al più far carico unicamente allo stesso privato ... in quanto beneficiario dell'attività, mentre appare del tutto ingiustificato porre l'onere in questione in capo al Comune".
Inoltre, secondo l'ente locale, "sia nell’ipotesi in cui l'onere venisse posto in capo al Comune sia allorché venisse posto in capo al privato, la sanzione pecuniaria predeterminata per legge verrebbe comunque irragionevolmente modificata dall'obbligo di pagare un’ulteriore somma … non determinata per legge ma lasciata all'arbitrio dell'Amministrazione finanziaria”.
Anche in questo caso viene chiesto di sollevare preliminare questione di legittimità davanti alla Corte Costituzionale della citata norma, per la prospettata violazione:
- del principio di ragionevolezza e dell'art. 3 della Costituzione (laddove dalla sua interpretazione se ne dovesse ricavare come facente capo al Comune e non al privato l’onere di rifondere l’Agenzia dei costi sostenuti per l’attività in esame);
- dell’art. 23 della Costituzione e del correlato principio di determinatezza della sanzione.
   3. Violazione o falsa applicazione dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999 sotto ulteriore profilo.
Gli atti gravati violerebbero tale norma, poiché l'Agenzia ha chiesto il rimborso dei costi anche in assenza della stipula dell'accordo, che, invero, e a norma di legge, dovrebbe costituire il presupposto per esercitare la citata pretesa economica.
   4. Irragionevolezza e contraddittorietà intrinseca dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999; violazione dell'art. 3 della Costituzione; violazione del principio di leale collaborazione tra Enti pubblici; violazione art. 118 della Costituzione; illegittimità parziale della Convenzione triennale per gli esercizi 2012-2014 stipulata.
Con tale motivo di impugnazione il Comune ricorrente censura, in primo luogo, la contraddittorietà della norma, che, da una parte, stabilisce che l'attività svolta dall'Agenzia in favore dei Comuni debba essere regolata mediante accordi da stipulare con le singole Amministrazioni locali e, dall'altro, rimanda, per la determinazione dei costi, alla stipula di una Convenzione tra Agenzia e Ministero dell'Economia e delle Finanze.
Il sistema delineato costituirebbe, inoltre, una violazione del principio di leale collaborazione tra enti, come ricavabile dall’art. 118 della Costituzione, poiché determina un’immotivata riduzione delle risorse attribuite ai Comuni per lo svolgimento delle attività di vigilanza in materia edilizia.
Si duole, poi, del fatto che la "determinazione dei costi contenuti nella Convenzione Triennale stipulata tra M.E.F. ed Agenzia ... è priva di qualsiasi motivazione e di qualsiasi collegamento a qualsiasi dato oggettivo certo. Si tratta invero della determinazione di un importo che appare elevato e sproporzionato e che sembra andare bel oltre la semplice individuazione dei costi sostenuti, rappresentando piuttosto un vero prezzo che l'Amministrazione Finanziaria pretende, così come potrebbe pretendere un qualsiasi operatore privato, trasformando di fatto l’attività svolta in una vera e propria attività commerciale, avente un effetto lucrativo ...".
In merito, il Comune conclude evidenziando che, se potesse rivolgersi al mercato per una simile attività, otterrebbe prezzi più vantaggiosi, considerando l’onerosità dei parametri individuati in sede di Convenzione M.E.F.- Agenzia, laddove è previsto che il "costo standard per giorno-uomo" è pari a 423,00 euro (da moltiplicare per i ''giorni-uomo di prodotto richiesto").
Il Ministero ritiene il ricorso infondato nel merito.
Ritiene, in particolare, che l'intervento legislativo di cui al D.L. n. 16/2012 (che ha aggiunto il comma 3-bis all’art. 64 del D.Lgs. n. 300/1999) avrebbe una portata più ampia di quella ritenuta dal ricorrente, il quale circoscrive l'ambito di applicazione del menzionato comma 3-bis alle sole attività "non rientranti nella normale attività istituzionale dell'Agenzia". In realtà, la descritta modifica normativa si inserisce nell’ambito di un più generale intervento, che ha eliminato la possibilità per l'Agenzia di effettuare attività estimative di natura "commerciale", facendo salve le sole attività di valutazione immobiliare a favore delle Amministrazioni dello Stato.
In tal senso, la normativa sopravvenuta si caratterizza per il carattere di generalità con il quale ha inteso regolamentare il settore, disciplinando in maniera uniforme la materia oggetto di intervento, tanto che le nuove competenze dell’Agenzia sono rivolte a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001. Nello stesso tempo, proprio il carattere generale ed istituzionale della nuova previsione normativa non esclude che, nel rapporto tra diverse norme succedutesi nel tempo, possano essere considerate ancora in vigore quelle che contemplino previsioni più specifiche, in ragione del principio di specialità.
Pertanto, continua il Ministero, laddove previgenti norme espressamente dispongano che le valutazioni estimative dell'Agenzia vengono svolte gratuitamente, queste continueranno a dispiegare i propri effetti (come accade, ad esempio, per le attività in favore del concessionario della riscossione in relazione ai beni oggetto di incanto). Con riferimento all'ipotesi di cui trattasi, invece, non si rinvengono pregresse previsioni normative, che espressamente prevedano la gratuità del servizio.
In tale ottica, privo di pregio sarebbe il richiamo della nota prot. n. 27110 del 03.05.2011, che faceva riferimento alla gratuità delle prestazioni valutative eseguite nell'ambito degli abusi edilizi, giacché la stessa era stata emanata in epoca precedente rispetto alla novella operata dal D.L. n. 16/2012.
Per quanto concerne gli asseriti profili di non conformità della nuova normativa con i dettami costituzionali, viene osservato come il principio di riserva di legge, di cui all'art. 23 Costituzione, secondo cui la norma deve contenere criteri e indicazioni per la determinazione dell'imposizione, sarebbe rispettato, prevedendo che sia la convenzione triennale con il M.E.F. a determinare il rimborso dei costi. Peraltro, viene rammentato che l'impugnata Convenzione ministeriale ha passato il vaglio della Corte dei Conti, venendo regolarmente registrata in data 19.09.2012.
Con riferimento al secondo ordine di censure, il Ministero giudica inconferente il richiamo alla citata sentenza del TAR Liguria, poiché quest’ultima fa riferimento ad attività effettuate su istanza di un privato. La questione in esame, invece, prescinderebbe da istanze del privato.
Né sarebbe corretta l'osservazione del Comune, secondo cui "la sanzione pecuniaria predeterminata per legge verrebbe modificata”, in quanto la somma da versare per l'espletamento dell'attività valutativa non ha rilevanza sanzionatoria, rivestendo la funzione di ristorare l'Amministrazione finanziaria dei costi sostenuti.
Avuto riguardo al terzo motivo di diritto, il Ministero puntualizza che gli accordi, cui fa riferimento il più volte citato comma 3-bis, sono funzionali alla regolamentazione delle attività da svolgere e non alla determinazione dei costi da rimborsare all'Agenzia, che è, invece, rimessa (dalla medesima disposizione) alla Convenzione M.E.F. – Agenzia. Per questo motivo, nella corrispondenza intercorsa con l'ente locale, l’Agenzia avrebbe legittimamente preteso il rimborso dei costi, pur in assenza dell'accordo con l’ente locale.
Per quanto riguarda, infine, il quarto ordine di doglianze, il Ministero richiama i provvedimenti che hanno condotto all’individuazione, in seno alla predetta Convezione, dei criteri di determinazione dei costi da chiedere a rimborso. Precisa, in merito, che la quantificazione dei costi è effettuata sulla base di due fattori: il “costo standard per giorno-uomo” e il numero di “giorni-uomo” necessari per la prestazione.
In ordine a quest'ultimo fattore, la determinazione dipende dal grado di complessità della valutazione ed per questo stabilita da ogni singolo Ufficio.
Il “costo standard per giorni-uomo” (fissato in euro 423,00) è stato, invece, determinato in sede convenzionale, considerando le voci di costo che ragionevolmente sono necessarie per garantire lo svolgimento "normale" dell'attività. E’ stato, in particolare, valutato l’apporto sia delle risorse umane, sia di quelle materiali e immateriali (che il Ministero indica compiutamente nella propria relazione), anche di quelle che incidono in maniera indiretta, in ogni caso in ragione dell'inerenza di tali voci alla produzione del servizio. Vengono, altresì, spiegati i motivi per i quali è stata esclusa una serie di ulteriori costi (di natura generale) che avrebbe ragionevolmente fatto lievitare l’importo riferito al citato costo standard.
Con nota prot. n. 37495 in data 29.10.2013 il Comune di Genova ha trasmesso all’Agenzia delle Entrate ricorso per motivi aggiunti avverso gli atti, in epigrafe indicati, concernenti note di addebito dell’Agenzia e comunicazioni, sopraggiunte in data successiva alla proposizione del ricorso. Con tale atto l’ente locale non introduce elementi sostanziali di novità rispetto al ricorso straordinario principale. L’Ufficio finanziario ha provveduto a trasmettere a questo Consiglio di Stato i menzionati motivi aggiunti, rimettendosi alle eccezioni già formulate nella relazione con la quale è stato chiesto il parere a questo Consiglio di Stato.
Con nota prot. n. 257224 in data 11.08.2015 il Comune di Genova ha inviato a questo Consiglio di Stato (e per conoscenza all'Agenzia delle Entrate e al Ministero dell'Economia e delle Finanze) le proprie repliche alla relazione ministeriale, alle quali non sono seguite osservazioni da parte del Ministero riferente.
In esse, con riferimento al primo motivo di diritto, viene evidenziato come non risulti contestato dalla richiamata relazione la natura di prestazione patrimoniale "imposta" (soggetta a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione) delle prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate, in costanza del fatto che le stesse sono somme richieste in ragione di attività istituzionale obbligatoria. Tali, importi, pertanto, sarebbero stati ingiunti in violazione del sopra richiamato principio costituzionale, in costanza di una norma di legge (art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999) che non predetermina alcun criterio, né alcun limite in ordine alla discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto. Del tutto inconferenti, inoltre, sarebbero le argomentazioni del Ministero concernenti la successione delle leggi nel tempo, rispetto al dedotto vizio di violazione dell'art. 23 della Costituzione.
In merito alle eccezioni ministeriali relative al secondo motivo di diritto (riguardante l’attinenza al caso di specie della citata sentenza del Tar Liguria), sottolinea, fra l’altro, come il procedimento di "sanatoria" richieda necessariamente l'istanza del privato. Simili considerazioni vengono effettuate anche per quanto concerne i procedimenti sanzionatori, avviati in seguito ad attività illecite di singoli privati.
Nel ribadire quanto, nella sostanza, già dedotto nel ricorso principale, con riferimento al terzo motivo di diritto, evidenzia, in ordine al quarto motivo di doglianza, che il Ministero ha omesso di contestarne il merito, peraltro, introducendo ex post un apparato motivazionale teso a dimostrare le modalità di determinazione della tariffa applicata.
Considerato:
Il ricorso è infondato.
L’ente locale ricorrente, con articolate argomentazioni, tenta di delimitare l’alveo di applicazione del comma 3-bis dell’art. 64, D.Lgs. n. 300/1999, ai soli corrispettivi dovuti per l'erogazione di servizi resi non nell'interesse della collettività ma di singoli, escludendo quelli connessi alle attività istituzionali dell'Agenzia, comprese quelle su cui si controverte, concernenti la valutazione immobiliare e tecnico-estimativa, ex artt. 33 e ss. del D.P.R 06.06.2001, n. 380 e artt. 43 e ss. della L.R. Liguria 06.06.2008, n. 16, necessaria ai fini della liquidazione delle sanzioni pecuniarie previste per gli abusi edilizi, ovvero dell'oblazione dovuta nell'ambito di procedimenti per l'accertamento di conformità.
Il fine dell’esclusione di queste tipologie di attività dalla novella legislativa di cui all’art. 6 del D.L. 02.03.2012, n. 16 (convertito con modificazioni dalla Legge 26.04.2012, n. 44), che ha introdotto il citato comma 3-bis, è quello di limitare l'onerosità degli interventi dell'Agenzia alle sole ipotesi in cui l’attività sia eseguita a favore di terzi privati, con il conseguente trattamento gratuito delle richieste pervenute dalle altre Amministrazioni dello Stato, trattandosi, in questo caso, di attività resa in attuazione di obblighi istituzionali, che imporrebbero il venir meno del presupposto impositivo.
A sostegno dell’impostazione ermeneutica formulata dal ricorrente, quest’ultimo rammenta che, prima dell’intervento normativo in parola, la stessa Agenzia aveva fornito indicazione in tal senso nella citata nota prot. n. 27110 del 03.05.2011.
La necessità di circoscrivere l’ambito di applicazione della citata norma deriverebbe da una lettura costituzionalmente orientata della stessa, nel rispetto del principio della riserva di legge ex art. 23 Costituzione, la cui osservanza richiede, ad avviso del ricorrente, che siano almeno predeterminati, in via legislativa, criteri idonei a quantificare la misura della prestazione patrimoniale imposta e a delimitare l'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione statale nel determinare l'entità dell'importo dovuto.
Il citato comma 3-bis, invece, non predeterminerebbe alcun criterio, lasciando al potere discrezionale dell’Amministrazione la possibilità di determinare unilateralmente il livello di imposizione, il cui concreto esercizio, sempre secondo il ragionamento della parte ricorrente (vds. quarto motivo di diritto), ha fatto sì che fosse impossibile commisurare la prestazione pecuniaria alla quantità e qualità del servizio reso dall'Agenzia.
Il Collegio ritiene che la pretesa interpretazione costituzionalmente orientata della norma in commento, offerta dal ricorrente, e le connesse censure dedotte avverso gli atti impugnati appaiono manifestamente infondate, alla stregua di quanto già rilevato dalla stessa Corte Costituzionale in diverse pronunce.
In particolare,
non è in dubbio che le prestazioni economiche richieste dall'Agenzia delle Entrate (ex Agenzia del Territorio) possano annoverarsi nel genus delle prestazioni patrimoniali imposte, soggette a riserva relativa di legge, ai sensi dell'art. 23 della Costituzione.
Trattasi di prestazioni che (analogamente alle tariffe richieste da talune Amministrazioni per le attività di consulenza e supporto tecnico nei confronti dei privati e degli enti locali – vds. nel senso sia la sentenza del TAR Liguria, Sez. I, n. 1076 del 07/07/2004, citata dal ricorrente, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 180/1996, richiamata, a sua volta, nella pronuncia del TAR ligure) sono determinate con unilaterale atto autoritativo, alla cui adozione non concorre la volontà della controparte, la quale si limita ad avvalersi di un servizio normativamente riservato alla mano pubblica e a corrispondere, in contropartita, una predeterminata prestazione economica.
Come è stato evidenziato dalla stessa Corte Costituzionale,
la prestazione si qualifica come "obbligatoria" quando questa è istituita da un atto di autorità (sent. 08.07.1957, n. 122) a carico del soggetto tenuto, senza che la volontà di questo vi abbia concorso (sent. 27.06.1959, n. 36).
Con riferimento a tale elemento, è da rilevare, nella giurisprudenza della Corte, un processo estensivo rispetto alle fattispecie originariamente determinate, allorché vennero annoverate tra le "prestazioni imposte" le tariffe telefoniche.
Non ostano, secondo tale orientamento, alla inclusione nella suddetta categoria, il carattere privatistico del rapporto in cui la prestazione si inserisce, né la circostanza che la richiesta del servizio (in esclusiva allo Stato) sia correlata ad un atto privato.
Quando si tratta di un servizio "riservato alla mano pubblica" e l'uso di esso "sia da considerare essenziale ai bisogni della vita", la determinazione delle tariffe deve assimilarsi ad una vera e propria imposizione patrimoniale.
La libertà di stipulare il contratto è meramente formale, in quanto si riduce alla possibilità di scegliere tra la rinuncia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l'accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati. In base a questo indirizzo, il carattere unilaterale ed autoritario della prestazione viene ad identificare come obbligatorie anche le prestazioni su richiesta, quando esse siano connesse ad un servizio essenziale, gestito in regime di monopolio.
Sicché,
quel che viene in considerazione sotto il profilo costituzionale è solo la previsione, quale corrispettivo del servizio stesso, di un prezzo imposto (sent. 07-15.03.1994, n. 90), che, nel caso di specie, è comprensivo dell’ammontare dei costi sostenuti dall’Agenzia e che l’ente richiedente il servizio è chiamato a rifondere.
Appurato il carattere di prestazione obbligatoria del "rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia", è necessario verificare se tale parametro rispetti il principio della riserva relativa di legge, la quale non esige che la prestazione sia imposta "per legge" (da cui risultino espressamente individuati tutti i presupposti e gli elementi), ma richiede soltanto che essa sia istituita "in base alla legge" (sentenze nn. 236 e 90 del 1994, e n. 180/1996). Sicché, la norma costituzionale deve ritenersi rispettata anche in assenza di un'espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a circoscrivere l'ambito di discrezionalità della pubblica amministrazione, purché gli stessi siano desumibili dalla destinazione della prestazione, ovvero dalla composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinarne la misura (sentenze n. 182/1994 e n. 507/1988), secondo un modulo procedimentale idoneo ad evitare possibili arbitrii.
Nel caso di specie,
dalla citata norma emergono non solo l'espressa compiuta identificazione dei soggetti tenuti alla prestazione e dell'oggetto, nonché dello scopo di questa, ma implicitamente anche quei limiti e controlli sufficienti a impedire che il potere di imposizione sconfini nell'arbitrio. È vero, infatti, che la norma in esame prescrive “il rimborso dei costi sostenuti dall'Agenzia”, la cui determinazione, in via convenzionale, è rimessa dalla stessa norma ad organi dell’Amministrazione, dotati di spiccata competenza tecnica, che forniscono garanzia di oggettività nella concreta determinazione dell'onere e di adeguata ponderazione tecnica dei molteplici elementi implicati nella valutazione. Quest’ultima presuppone che vengano motivatamente considerati i costi complessivamente sostenuti dall’Agenzia, restando, anche sotto tale profilo, soggetta ai controlli, non escluso quello contabile.
In merito, è appena il caso di sottolineare che l'impugnata Convenzione ministeriale, che si è occupata della determinazione dei costi, è stata sottoposta al vaglio della Corte dei Conti, prima di essere ritualmente registrata.
Alla luce di quanto sopra, deriva, quindi, che risulta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla parte ricorrente, in ordine alla pretesa violazione dell’art. 23 della Costituzione ad opera dell'art. 64, comma 3-bis, D.Lgs. n. 300/1999.
Per tali stessi motivi manifestamente infondato appare anche il secondo ordine di censure e la conseguente questione di costituzionalità.
Come evidenziato,
non assume alcun rilievo, ai fini dell’osservanza dell'art. 23 della Costituzione, la circostanza che una norma imponga determinate prestazioni economiche ad un privato o a un soggetto pubblico. Ciò premesso, il ragionamento del ricorrente appare contraddittorio nella parte in cui, con riferimento al primo motivo di diritto insiste sull’attività istituzionale dell’Agenzia in quanto svolta verso altro ente pubblico nell’interesse della collettività, salvo poi affermare che, laddove il pagamento dovesse intendersi dovuto, l'eventuale costo della prestazione “dovrebbe al più far carico unicamente allo stesso privato”, contraddicendosi nuovamente nel momento in cui ammette che tali valutazioni sono finalizzate, fra l’altro, all’applicazione di sanzioni o quando si afferma che le stesse incidono sulle risorse pubbliche a disposizione del Comune, richiamando nuovamente la circostanza che l’attività posta in essere dall’Agenzia è un’attività istituzionale resa nell'interesse della collettività.
Del tutto fuorviante, appare quindi, l’asserita violazione del principio della determinatezza della sanzione, poiché, come osservato, a prescindere dal surrettizio e contraddittorio ragionamento sviluppato dal ricorrente,
la menzionata pretesa economica ricade sull’ente e non sul privato e non ha alcuna valenza sanzionatoria, essendo chiaramente finalizzato al ristoro degli oneri sopportati dall’Agenzia.
Con riferimento al terzo motivo di diritto, con il quale il ricorrente si duole della circostanza che l'Agenzia ha chiesto il rimborso dei costi senza aspettare che fossero stipulati i prescritti accordi, è sufficiente constatare che la citata norma rimette la determinazione dei costi da rimborsare all'Agenzia alla Convenzione M.E.F. – Agenzia in ragione dei servizi richiesti. Gli accordi, di cui viene fatta menzione, sempre nella stessa norma, sono preordinati, ai sensi dell’art. 15 della Legge n. 241/1990, a “disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, che, pur rilevando nella fase attuativa, non incidono sulla legittimità della pretesa economica in ragione del presupposto individuato dalla norma.
Il fatto, poi, che la norma contempli espressamente la necessità che si formalizzino tali intese tra l’Agenzia e l’ente che richiede i servizi, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente nel quarto motivo, appare proprio finalizzato a dare la massima attuazione al principio di leale collaborazione tra enti.
Né tale principio può in qualche modo essere posto in discussione in ordine alla determinazione del quantum debeatur, atteso il principio dell’“obbligatorietà” delle prestazioni patrimoniali imposte. Né, ancora, all’ente impositore si richiede una particolare motivazione in ordine alla quantificazione dell’importo da chiedere a rimborso, essendo sufficiente, come dimostrato dal Ministero, che siano stati compiutamente indicati i costi, che direttamente o indirettamente hanno inciso per lo svolgimento delle attività richieste.
Peraltro, l’importo richiesto a rimborso, nella fase transitoria, ossia in attesa della stipula dei menzionati accordi, non può essere giudicato irragionevolmente oneroso, dal momento che l’Agenzia ha imposto ai propri uffici territoriali una soglia massima commisurata al 50% della sanzione.
P.Q.M.
esprime il parere che
il ricorso debba essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 03.02.2016 n. 224 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAVa disattesa la censura laddove la ricorrente si duole della violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all'autorità procedente dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990.
L'infondatezza della censura in esame discende, invero, come già ripetutamente affermato dalla Sezione e dal giudice d'appello, dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune, anche a cagione dell'assenza di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all'Amministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui all'art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
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In primo luogo, va disattesa la censura articolata con il quarto motivo con il quale la ricorrente si duole della violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all'autorità procedente dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990.
L'infondatezza della censura in esame discende, invero, come già ripetutamente affermato dalla Sezione (cfr., tra le tante, sentenze n. 1847 del 30.03.2011 e n. 8776 del 25.05.2010) e dal giudice d'appello (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 05.03.2010, n. 1277), dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune di Pozzuoli, anche a cagione dell'assenza -come di seguito meglio evidenziato- di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all'Amministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui all'art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
In secondo luogo, deve osservarsi che con il provvedimento impugnato il Comune di Pozzuoli ha contestato alla ricorrente di aver eseguito in assenza di alcun titolo in area paesaggisticamente vincolata una palazzina di due piani della superficie di 100 mq. con antistante tettoia di 30 mq. oltre a un altro manufatto in muratura della superficie di 20 mq. e ne ha ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
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Risulta legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 DPR 380/2001) la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta.
In altri termini, non è richiesto un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Resta poi fermo (cfr. censura con la quale parte ricorrente lamenta che l’ordinanza è stata adottata a distanza di 3 anni dalla realizzazione dell’intervento) che non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto”: e ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui la presenza dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) in re ipsa.
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Con il primo motivo la ricorrente lamenta che per l’intervento edilizio realizzato non sarebbe stato necessario il permesso di costruire bensì la sola DIA trattandosi di un intervento di risanamento conservativo e/o ristrutturazione edilizia di un preesistente vetusto comodo rurale con la conseguenza che il Comune non avrebbe potuto adottare la misura rispristinatoria.
Segnatamente, si sarebbe trattato di un intervento di parziale demolizione e ricostruzione del preesistente manufatto senza determinare alcun aumento dell’originario volume.
Il motivo non può essere accolto.
Parte ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio dal quale possa trarsi la conclusione della affermata legittima preesistenza dei manufatti in questione (ossia del fatto che essi risalgano al periodo nel quale per realizzare nuove opere non era necessario munirsi preventivamente del titolo edilizio e di quello paesaggistico).
In argomento la giurisprudenza ha affermato che l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 02.07.2010, n. 16569).
Il Comune di Pozzuoli avendo, dunque, rilevato l’esistenza di un’intera palazzina di due piani con annessa tettoia oltre a un manufatto in muratura di 20 mq. ne ha legittimante ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380. Si tratta, infatti, di opere soggette a permesso di costruire ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 oltre che all’autorizzazione paesaggistica, stante l’idoneità, per caratteristiche e dimensioni, a concretare una significativa trasformazione dello stato dei luoghi in zona paesaggisticamente vincolata.
Da quanto precede deriva che l’intervento realizzato non può essere, come vorrebbe la ricorrente, derubricato da intervento di nuova costruzione a intervento di risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia con conseguente mitigazione del trattamento sanzionatorio che avrebbe dovuto esaurirsi, al più, nell'applicazione delle misure di cui all'articolo 37 del D.P.R. n. 380/2001.
Viceversa, risulta legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 del medesimo testo unico) la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21.04.2010 e n. 1775 del 07.04.2010 e sezione terza, 11.03.2009, n. 1376).
In altri termini, non è richiesto, rispetto alle già evidenziate emergenze, ben lumeggiate nel provvedimento impugnato, un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240).
L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria. Resta poi fermo (cfr. censura con la quale parte ricorrente lamenta che l’ordinanza è stata adottata a distanza di 3 anni dalla realizzazione dell’intervento) che non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto” (cfr. Cons. Stato sezione quarta, 16.04.2012, n. 2185 e Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2903 del 05.06.2013, n. 760 del 06.02.2013, n. 5084 del 11.12.2012, n. 2689 del 07.06.2012): e ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui la presenza dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) in re ipsa (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le sanzioni ripristinatorie e demolitorie hanno carattere reale e prescindono pertanto dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, sicché l’estraneità agli abusi edilizi assume rilievo sotto altro profilo (ad esempio, è esclusa a carico del proprietario incolpevole l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale).
L’ordinanza impugnata, peraltro, è stata notificata anche al proprietario dei locali, sicché nulla vieta che sia quest’ultimo a dare esecuzione al provvedimento, né all’associazione conduttrice sono precluse azioni in sede civile per la tutela della propria posizione nei confronti del proprietario o di altri soggetti.

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1.4 Nel quarto mezzo di gravame, l’esponente evidenzia di non avere mai realizzato opere edilizie all’intero del locale di via ... e di occupare soltanto il piano terra dell’immobile, non avendo invece la disponibilità del primo e del secondo piano.

Sul punto, preme però rilevare che, come insegna costante giurisprudenza, le sanzioni ripristinatorie e demolitorie hanno carattere reale e prescindono pertanto dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (cfr., fra le più recenti, Cassazione Penale, sez. III, 15.12.2015, n. 49331), sicché l’estraneità agli abusi edilizi assume rilievo sotto altro profilo (ad esempio, è esclusa a carico del proprietario incolpevole l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, cfr. Corte Costituzionale n. 345/1991).
L’ordinanza impugnata, peraltro, è stata notificata anche al proprietario dei locali, sicché nulla vieta che sia quest’ultimo a dare esecuzione al provvedimento, né all’associazione conduttrice sono precluse azioni in sede civile per la tutela della propria posizione nei confronti del proprietario o di altri soggetti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.02.2016 n. 344 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comporta la condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato.
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Il precedente 24.07.2003 la signora Pa. aveva presentato all’agenzia del territorio di Frosinone una denuncia di variazione, avente a oggetto il mutamento di destinazione d’uso di una delle cantine poste a piano primo sottostrada a “pranzo, cottura, Wc e ripostiglio” e la realizzazione di un porticato di mq. 11 circa e di un ripostiglio (ricavato nel vano sottoscala interno).
...
A latere della vicenda relativa al condono si svolgeva peraltro anche un processo penale che si concludeva con la condanna della signora Ve. per aver realizzato le opere in questione senza titolo; in particolare la signora Ve. era condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (in pratica per aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato) alla pena di mesi uno e giorni venti di arresto e all’ammenda di euro 8.000, con ordine di ripristino dello stato dei luoghi (si vedano la sentenza del Tribunale di Frosinone n. 245 del 27.02.2008, la sentenza della corte d’Appello di Roma n. 7951 del 03.12.2008 e la sentenza n. 42295 del 25.11.2009 con cui la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma le cui statuizioni sono quindi ormai definitive) (TAR Lazio-Latina, sentenza 06.02.2017 n. 69 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2016

EDILIZIA PRIVATASulla realizzazione, senza titolo edilizio, di un locale esterno (sostanzialmente un ampliamento del bar) mediante tensostruttura posta davanti al parcheggio.
La predetta tensostruttura è costituita da profilati di alluminio a L rovesciata, fissati da un lato alla parete esterna del bar e dall’altro al terreno, ed è dotata di serramenti in alluminio e vetro, e di una copertura costituita da una tenda scorrevole in materiale impermeabile. La superficie coperta è pari 45,70 mq. L’altezza interna varia da 2,40 metri (lato parcheggio) a 3.30 metri (lato bar).
(a) le tensostrutture, comprese quelle dotate di tende retrattili, sono utilizzate normalmente per creare locali protetti all’esterno degli edifici in muratura, o in aree dove non possono essere realizzati edifici in muratura. Lo scopo è di consentire lo svolgimento di attività lavorative, o di attività comunque diverse dalla semplice residenza.
Per struttura, materiali e funzione, le tensostrutture si prestano a un utilizzo prolungato, ma sono anche facilmente amovibili, e anzi sono appositamente progettate per agevolare le operazioni di installazione e smontaggio;
(b) queste caratteristiche impediscono di far ricadere le tensostrutture nell’attività edilizia libera, ma anche di equipararle pienamente alle nuove costruzioni in muratura;
(c) tenendo conto della funzione, la qualificazione preferibile è quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 06.06.2001 n. 380 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). Tenendo poi conto delle dimensioni, occorre valutare se si tratti di interventi pertinenziali ex art. 3, comma 1-e.6, del medesimo testo unico.
Sotto questo secondo profilo, la classificazione spetta ai singoli comuni, fermo restando che un’opera non può essere considerata pertinenza minore quando il volume della stessa sia superiore al 20% del volume dell'edificio principale;
(d) da questo inquadramento discendono importanti conseguenza per quanto riguarda la disciplina applicabile. Innanzitutto, se la tensostruttura non supera i limiti dimensionali fissati per le pertinenze minori dalla legge o dai regolamenti comunali, non può essere considerata nuova costruzione, e quindi ricade in un regime autorizzatorio e sanzionatorio più favorevole.
Nello specifico, questa condizione non risulta dimostrata, ma sul punto potranno essere svolti approfondimenti a cura degli uffici comunali;
(e) in ogni caso, in quanto manufatto leggero utilizzato come ambiente di lavoro ai sensi dell’art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001, la tensostruttura non produce una volumetria e una superficie assimilabili a quelle delle costruzioni in muratura. I diritti edificatori incorporati nelle tensostrutture sono giuridicamente limitati, in quanto non si trasmettono al suolo e non possono dare origine a una diversa destinazione d’uso.
Persa la funzione di ambiente di lavoro (nello specifico, per cessazione dell’attività del bar, o per trasformazione in esercizio pubblico di altro tipo), la tensostruttura deve essere rimossa;
(f) per altri aspetti, tuttavia, non essendo prefissato il momento della rimozione, la tensostruttura non può dirsi funzionalmente precaria. Si tratta dunque di un’opera che rimane subordinata al rilascio del permesso di costruire, come ogni altra nuova costruzione.
In caso di installazione abusiva, è applicabile la procedura di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 del DPR 380/2001.
Qualora non vengano superati i limiti delle pertinenze minori, e sia regolato l’uso delle tende retrattili per contenere l’impatto dell’involucro, è invece applicabile la disciplina sanzionatoria più favorevole di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001;
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(g) sempre in caso di installazione abusiva, è poi applicabile la procedura di accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 42/2004. Non sussiste la preclusione rappresentata dalla formazione di nuova superficie e volumetria utile, in quanto, come si è visto, i diritti edificatori delle tensostrutture non sono né permanenti né trasformabili, e dunque non sono urbanisticamente utili come quelli delle costruzioni in muratura.
Le uniche valutazioni appropriate sono pertanto quelle riferite all’impatto sul paesaggio. Nello specifico, peraltro, la Soprintendenza ha già chiarito che non sono pregiudicati i valori paesistici oggetto di tutela;
(h) se la disciplina urbanistica lo consente, la tensostruttura può essere sostituita da un fabbricato in muratura, previa acquisizione dell’autorizzazione paesistica. Non vi sono impedimenti particolari collegati al precedente abuso edilizio, in quanto la tensostruttura in tale ipotesi verrebbe rimossa, o comunque inserita in un’opera diversa e urbanisticamente nuova.

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... per l'annullamento:
(a) nel ricorso introduttivo: - dell’ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 11 del 28.03.2013, con la quale è stata ingiunta la demolizione di una tensostruttura realizzata mediante profilati in alluminio, dotata di serramenti in alluminio e vetro, e coperta da una tenda scorrevole in materiale impermeabile;
(b) nei motivi aggiunti:
- del provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica prot. n. 5636 del 17.04.2014, con il quale è stato negato l’accertamento di compatibilità paesistica;
- dell’ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 24 del 02.05.2014, con la quale è stata nuovamente ingiunta la demolizione dell’opera abusiva;
...
1. Il ricorrente Se.Pa., titolare del pubblico esercizio denominato “Bar Colibrì”, situato in via Brescia nel Comune di Rodengo Saiano, ha realizzato senza titolo edilizio un locale esterno (sostanzialmente un ampliamento del bar) mediante tensostruttura posta davanti al parcheggio.
2. La predetta tensostruttura è costituita da profilati di alluminio a L rovesciata, fissati da un lato alla parete esterna del bar e dall’altro al terreno, ed è dotata di serramenti in alluminio e vetro, e di una copertura costituita da una tenda scorrevole in materiale impermeabile. La superficie coperta è pari 45,70 mq. L’altezza interna varia da 2,40 metri (lato parcheggio) a 3.30 metri (lato bar).
3. L’area è classificata tra gli ambiti residenziali consolidati a media densità edificatoria, ed è sottoposta a vincolo ambientale.
4. Il Comune, qualificando l’opera abusiva come nuova costruzione (veranda), ne ha ingiunto la demolizione con ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 11 del 28.03.2013.
5. In seguito, il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica del 17.04.2014, ha negato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42, rilevando la formazione di nuova superficie e volumetria utile.
La Soprintendenza, preventivamente interpellata, aveva in un primo momento dato parere di compatibilità favorevole (19.12.2013), ma poi, su richiesta degli uffici comunali, si è pronunciata nuovamente (31.01.2014), e ha precisato che formazione di nuova superficie e volumetria utile è un ostacolo insuperabile alla sanatoria paesistica, rimettendo sul punto ogni valutazione al Comune.
6. Confermando la qualificazione dell’opera abusiva come nuova costruzione, il Comune, con ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 24 del 02.05.2014, ha ribadito la necessità della demolizione.
7. Contro questi provvedimenti il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30.05.2013 e depositato il 14.06.2013, integrato da successivi motivi aggiunti. Le censure possono essere sintetizzate come segue:
(i) travisamento, in quanto la tensostruttura, per le caratteristiche strutturali e funzionali, non dovrebbe essere qualificata come nuova costruzione, ma come semplice opera di copertura, priva di volumetria, essendo le tende retrattili;
(ii) contraddittorietà, in quanto è stata esclusa la compatibilità paesistica nonostante il parere favorevole della Soprintendenza, che nel primo pronunciamento non aveva rilevato alcun sostanziale pregiudizio per i valori paesistici tutelati.
8. Il Comune si è costituito, chiedendo la reiezione del ricorso.
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) le tensostrutture, comprese quelle dotate di tende retrattili, sono utilizzate normalmente per creare locali protetti all’esterno degli edifici in muratura, o in aree dove non possono essere realizzati edifici in muratura. Lo scopo è di consentire lo svolgimento di attività lavorative, o di attività comunque diverse dalla semplice residenza. Per struttura, materiali e funzione, le tensostrutture si prestano a un utilizzo prolungato, ma sono anche facilmente amovibili, e anzi sono appositamente progettate per agevolare le operazioni di installazione e smontaggio;
(b) queste caratteristiche impediscono di far ricadere le tensostrutture nell’attività edilizia libera, ma anche di equipararle pienamente alle nuove costruzioni in muratura;
(c) tenendo conto della funzione, la qualificazione preferibile è quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 06.06.2001 n. 380 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). Tenendo poi conto delle dimensioni, occorre valutare se si tratti di interventi pertinenziali ex art. 3, comma 1-e.6, del medesimo testo unico.
Sotto questo secondo profilo, la classificazione spetta ai singoli comuni, fermo restando che un’opera non può essere considerata pertinenza minore quando il volume della stessa sia superiore al 20% del volume dell'edificio principale;
(d) da questo inquadramento discendono importanti conseguenza per quanto riguarda la disciplina applicabile. Innanzitutto, se la tensostruttura non supera i limiti dimensionali fissati per le pertinenze minori dalla legge o dai regolamenti comunali, non può essere considerata nuova costruzione, e quindi ricade in un regime autorizzatorio e sanzionatorio più favorevole. Nello specifico, questa condizione non risulta dimostrata, ma sul punto potranno essere svolti approfondimenti a cura degli uffici comunali;
(e) in ogni caso, in quanto manufatto leggero utilizzato come ambiente di lavoro ai sensi dell’art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001, la tensostruttura non produce una volumetria e una superficie assimilabili a quelle delle costruzioni in muratura. I diritti edificatori incorporati nelle tensostrutture sono giuridicamente limitati, in quanto non si trasmettono al suolo e non possono dare origine a una diversa destinazione d’uso. Persa la funzione di ambiente di lavoro (nello specifico, per cessazione dell’attività del bar, o per trasformazione in esercizio pubblico di altro tipo), la tensostruttura deve essere rimossa;
(f) per altri aspetti, tuttavia, non essendo prefissato il momento della rimozione, la tensostruttura non può dirsi funzionalmente precaria. Si tratta dunque di un’opera che rimane subordinata al rilascio del permesso di costruire, come ogni altra nuova costruzione.
In caso di installazione abusiva, è applicabile la procedura di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 del DPR 380/2001 (per una fattispecie relativa ai tunnel-serra v. TAR Brescia Sez. I 17.06.2015 n. 852). Qualora non vengano superati i limiti delle pertinenze minori, e sia regolato l’uso delle tende retrattili per contenere l’impatto dell’involucro, è invece applicabile la disciplina sanzionatoria più favorevole di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001 (v. TAR Brescia Sez. I 04.06.2014 n. 600);
(g) sempre in caso di installazione abusiva, è poi applicabile la procedura di accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 42/2004. Non sussiste la preclusione rappresentata dalla formazione di nuova superficie e volumetria utile, in quanto, come si è visto, i diritti edificatori delle tensostrutture non sono né permanenti né trasformabili, e dunque non sono urbanisticamente utili come quelli delle costruzioni in muratura. Le uniche valutazioni appropriate sono pertanto quelle riferite all’impatto sul paesaggio. Nello specifico, peraltro, la Soprintendenza ha già chiarito che non sono pregiudicati i valori paesistici oggetto di tutela;
(h) se la disciplina urbanistica lo consente, la tensostruttura può essere sostituita da un fabbricato in muratura, previa acquisizione dell’autorizzazione paesistica. Non vi sono impedimenti particolari collegati al precedente abuso edilizio, in quanto la tensostruttura in tale ipotesi verrebbe rimossa, o comunque inserita in un’opera diversa e urbanisticamente nuova.
10. Il ricorso deve quindi essere accolto nei limiti sopra evidenziati.
11. La pronuncia determina l’annullamento degli atti impugnati, e vincola il Comune a riesaminare la posizione del ricorrente nel rispetto delle indicazioni esposte ai punti precedenti. Il termine ragionevole per tale adempimento è fissato in novanta giorni dal deposito della presente sentenza.
12. La complessità delle valutazioni in materia di abusi edilizi e la particolarità dei problemi posti dall’edificazione tramite tensostrutture consentono la compensazione delle spese di giudizio.
13. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.01.2016 n. 159 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALaddove si tratti di interventi edilizi eseguiti in area assoggettata a protezione vincolistica ex l. n. 431 del 1985 e n. 1497 del 1939 -ai sensi dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001- non assume rilievo la distinzione tra interventi eseguiti in difformità parziale o totale ovvero in variante essenziale rispetto al titolo, dal momento che la disposizione richiamata prevede espressamente che tutti gli interventi eseguiti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
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L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo.

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Per le opere residue, il ricorso è invece destituito di fondamento.
Non convince il primo mezzo di gravame, ove si lamenta che il Comune ha omesso di qualificare gli abusi commessi in termini di totale difformità o variazioni essenziali rispetto alla concessione edilizia n. 125/1990, in quanto “Laddove si tratti di interventi edilizi eseguiti in area assoggettata a protezione vincolistica ex l. n. 431 del 1985 e n. 1497 del 1939 -ai sensi dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001- non assume rilievo la distinzione tra interventi eseguiti in difformità parziale o totale ovvero in variante essenziale rispetto al titolo, dal momento che la disposizione richiamata prevede espressamente che tutti gli interventi eseguiti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali” (cfr. TAR Napoli, sez. III, 03.02.2015, n. 640).
Nemmeno convince il terzo mezzo di gravame, col quale si lamenta la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, in quanto “L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2015, n. 2411) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 12 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPremesso che il parere ex art. 32 l. n. 47/1985 “ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29.06.1939, n. 1497”, il quale “ha implicato un rinvio mobile alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono”, deve ritenersi applicabile l'art. 146 d.lvo n. 42/2004 “in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare (…).
Né si ravvisa l'incompatibilità della disciplina dell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con l'istituto del condono edilizio (…) sotto il profilo che il comma 4 dell'art. 146 vieta (salve le ipotesi eccezionali di cui al successivo art. 167, commi 4 e 5) il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica postuma, in quanto:
- nei casi in esame si verte in fattispecie non già di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l'autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;
- la disciplina contenuta nell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l'istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l'anteriorità dell'intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l'autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell'istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo.

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Con l’istanza in ordine alla quale si è formato il silenzio-inadempimento lamentato con il ricorso in esame, la parte ricorrente chiedeva al Comune di Montecorvino Pugliano di porre in essere le azioni necessarie a garantire la validità del provvedimento di concessione in sanatoria n. 02/03 del 25.03.1986, essendo stata omessa l’acquisizione del preventivo atto di assenso paesaggistico.
L’amministrazione comunale intimata, senza contestare nel merito le deduzioni attoree, evidenzia l’opportunità che “la soluzione venga trovata congiuntamente con la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Salerno e Avellino”, anch’essa parte del giudizio, sollecitando il Tribunale all’adozione di una pronuncia di tipo propulsivo nei confronti di tutte le amministrazioni coinvolte.
Tanto premesso, ritiene il Tribunale che il ricorso sia meritevole di accoglimento: invero, l’incertezza delle modalità procedimentali da osservare al fine di dare riscontro all’istanza di parte ricorrente, intesa ad attuare la regolarizzazione della concessione edilizia in sanatoria n. 02/03 del 25.03.1986, emessa in carenza del relativo e necessario titolo paesaggistico, non esimeva l’amministrazione comunale dall’attivarsi tempestivamente in tal senso, potendo rilevare esclusivamente ai fini del regolamento delle spese di giudizio.
Deve quindi ordinarsi al Comune intimato di attivare il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in ordine alle opere de quibus, previa acquisizione del parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza, nel rispetto delle indicazioni interpretative fornite dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4492 dell’11.09.2013), secondo cui, premesso che il parere ex art. 32 l. n. 47/1985 “ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29.06.1939, n. 1497”, il quale “ha implicato un rinvio mobile alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono”, deve ritenersi applicabile l'art. 146 d.lvo n. 42/2004 “in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare (…) Né si ravvisa l'incompatibilità della disciplina dell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con l'istituto del condono edilizio (…) sotto il profilo che il comma 4 dell'art. 146 vieta (salve le ipotesi eccezionali di cui al successivo art. 167, commi 4 e 5) il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica postuma, in quanto:
- nei casi in esame si verte in fattispecie non già di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l'autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;
- la disciplina contenuta nell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l'istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l'anteriorità dell'intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l'autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell'istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo
” (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 12.01.2016 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono, il comune deve approfondire. Il Cds sul rifiuto per un'installazione tardiva.
Non basta accertare che un termoconvettore è stato installato tardivamente per rigettare la richiesta di condono edilizio. Per rifiutare il beneficio occorrono infatti indicazioni più precise sull'effettiva abitabilità del manufatto prima del 31.12.1993.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 11.01.2016 n. 54.
Un utente ha trasformato abusivamente una cantina in un monolocale presentando domanda di condono edilizio e dichiarando che tutti i lavori sono stati effettuati prima del 31.12.1993. Il comune ha rigettato la richiesta evidenziando carenze documentali e indicazioni verbali generiche di alcuni vicini di casa. Ma anche accertando che successivamente a quella data l'interessato avrebbe installato nell'abitazione un termoconvettore.
I giudici di palazzo Spada hanno censurato questa decisione. Dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio, specifica il collegio, risulta evidente che l'immobile in questione aveva una propria autonomia strutturale già alla data del 31.12.1993. Non è sufficiente il successivo sopralluogo dei vigili che nel 1995 hanno riscontrato il montaggio in corso di un termoconvettore per inficiare questa dichiarazione, prosegue la sentenza.
La questione avrebbe dovuto essere meglio approfondita eventualmente acquisendo agli atti specifiche dichiarazioni di testimoni in grado di chiarire definitivamente se il locale in questione era già abitato prima del 31.12.1993 (articolo ItaliaOggi del 19.01.2016).
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MASSIMA
5. Nel merito, l’appello è fondato.
Dall’esame del provvedimento impugnato e dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio, risulta che l’immobile in questione –alla data del 31.12.1993- aveva una propria autonomia strutturale.
I lavori eseguiti nel corso del 1995 hanno riguardato la separazione dell’impianto idraulico e di quello di riscaldamento, rispetto a quelli già esistenti nell’unità immobiliare principale rimasta in proprietà dell’attuale appellante e non venduta, a differenza dell’immobile in questione.
Il diniego di condono ha attribuito rilevanza decisiva agli esposti dei condomini (il primo dell’11.08.1995), i quali hanno lamentato il fatto che erano allora in corso i lavori di allacciamento dell’acqua e del gas, mentre la relazione di data 28.10.1995 della polizia municipale di Torrile si dà atto dello svolgimento di lavori idraulici relativi al montaggio di un termoconvettore.
Ritiene al riguardo la Sezione che l’istruttoria posta a base del diniego non risulta adeguata, come dedotto dall’appellante.
Gli accertamenti specifici posti in essere dal Comune hanno riguardato infatti unicamente il montaggio –dopo la data del 31.12.1993- del termoconvettore, i cui lavori di per sé sono compatibili con una precedente destinazione dell’immobile ad abitazione.
Gli esposti dei vicini, oggettivamente rilevanti e da valutare del corso del procedimento, non sono stati oggetto di un esame in relazione alla preesistente situazione di fatto.
In presenza della dichiarazione posta a base della istanza di condono e di risultanze di per sé inevitabilmente equivoche (perché si trattava di ricostruire quale fosse la situazione alla data del 31.12.1993), il Comune non avrebbe dovuto interpretare acriticamente il contenuto degli esposti nel senso più sfavorevole al richiedente, ma avrebbe dovuto chiedere ai sottoscrittori dell’esposto se alla data del 31.12.1993 il locale in questione fosse destinato a cantina o ad abitazione.
Il vizio di cui è affetto l’atto impugnato in primo grado è di inadeguata istruttoria, sicché –in sede di esecuzione della presente sentenza– il Comune dovrà rinnovare il procedimento:
a) con l’acquisizione in loco, ove sia possibile, delle dichiarazioni di coloro che erano a conoscenza delle circostanze (non solo di coloro che hanno sottoscritto l’esposto, ma se del caso anche di altri proprietari o residenti nell’edificio), allo scopo di chiarire se il locale in questione era già abitato prima del 31.12.1993;
b) verificando comunque se il medesimo locale –oltre che ‘abitato’- era ‘abitabile’, e cioè se a quella data vi era quanto meno un servizio igienico e quant’altro vada considerato indispensabile perché vi fosse tale abitabilità.

In considerazione del fatto che è comunque onere del richiedente dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per il condono (anche perché è del tutto logico che egli e non l’Amministrazione sia in possesso di elementi oggettivi circa l’ultimazione delle opere), in sede di rinnovazione del procedimento l’Amministrazione dovrà consentire all’interessato la produzione di ulteriori elementi (quali fatture, bollette, ricevute, ecc.) volti a ricostruire i fatti effettivamente accaduti e, in sede di conclusione del procedimento, dovrà complessivamente valutare l’esito dell’istruttoria.
6. Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune.

dicembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: In merito al provvedimento sanzionatorio della realizzazione del manufatto abusivamente realizzato, è infondato l’asserito vizio concernente il difetto di motivazione laddove, nel provvedimento di rigetto della domanda di condono, l’ente comunale afferma che essa non può essere accolta in quanto “l’aumento di altezza di una parte del piano sottotetto ha comportato l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario, non consentito dalle norme del vigente Piano di Recupero”, richiamando, l’atto in questione, le valutazioni svolte dall’ufficio tecnico comunale.
Dunque, ingiungendosi, nell’ordinanza di demolizione, la rimozione della maggiore altezza della parte di sottotetto, deve concludersi che la motivazione è conforme ai parametri di adeguatezza necessari per consentire l’esercizio del diritto di difesa e il controllo giurisdizionale avendo, la P.A., chiaramente indicato le ragioni poste a fondamento degli atti censurati.
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Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che si applica la sanzione pecuniaria «soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione».
Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso.

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3.3.– Con il terzo motivo sia assume che erroneamente l’amministrazione e la sentenza impugnata avrebbero ritenuto che l’intervento contestato non sarebbe consentito dagli strumenti urbanistici.
In relazione all’asserito contrasto con il piano di recupero, si deduce che sarebbe mancata una adeguata istruttoria e che il sottotetto avrebbe subito rispetto all’iniziale concessione edilizia n. 13 del 19998 una «ininfluente modifica del grado di inclinazione del solaio».
In relazione alla mancata applicazione di quanto previsto, per le zone BE, dal superiore piano regolatore generale, si rileva che questo, consentendo le «ricostruzioni previa demolizione» ricomprenderebbe, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal primo giudice, anche gli interventi di «ristrutturazione» e che, comunque, l’intervento in questione sarebbe consistito in una vera e propria ricostruzione integrale previa demolizione dell’esistente.
Il motivo non è fondato.
In relazione al piano di recupero, l’art. 27 per la zona A5 nella quale ricade il fabbricato («edifici compatibili con i caratteri originari in particolari condizioni di degrado») ammette gli interventi di ristrutturazione edilizia «nei limiti di cui al precedente art. 10 ‘soffitte e sottotetti’ purché ciò non comporti l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario» e l’art. 10 dispone che «è prescritta la conservazione delle caratteristiche degli edifici preesistenti da demolire parzialmente o totalmente per quanto riguarda (…) l’altezza di imposta della copertura».
Nella fattispecie in esame risulta, invece, provata «l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario». Sul punto, l’appellante, nonostante si tratti di elementi nella sua disponibilità, si limita genericamente ad affermare che il sottotetto ha un subito «una ininfluente modifica del grado di inclinazione del solaio».
In relazione al piano regolatore generale, gli appellanti non hanno dimostrato, pur vendendo ancora una volta in rilievo elementi nella loro disponibilità, che, in effetti, l’intervento in questione si sia risolto in una «demolizione e ricostruzione».
3.4.– Con il quarto motivo, si deduce che il primo giudice avrebbe erroneamente applicato le risultanze della verificazione disposta al fine di stabilire se la demolizione delle opere abusive avrebbe comportato pregiudizio per le parti del manufatto conformi a legge. Sul punto, si afferma che il verificatore avrebbe accertato la fattibilità tecnologica ma, per la mancata conoscenza delle strutture del manufatto, non sarebbe stato in grado di accertare se effettivamente la disposta demolizione recherebbe pregiudizio alle parti rimanente dell’edificio.
Il motivo non è fondato.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che si applica la sanzione pecuniaria «soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione». Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (Cons. Stato, sez. VI, 09.04.2013, n. 1912).
Nella fattispecie in esame, il verificatore, nominato in primo grado, ha ritenuto di non potere fornire una risposta al quesito perché si è in presenza di «un’opera da demolire della quale non è ben noto lo stato di integrità, non si conoscono i materiali e le relative caratteristiche, non si conoscono esattamente le fasi costruttive e gli schemi strutturali che ne hanno caratterizzato l’edificazione».
A tale proposito, il verificatore ha valutato criticamente l’apporto conoscitivo fornito dalle perizie di parte che hanno fornito elementi di natura «empirica» e non «analitica».
La verificazione disposta in primo grado non è, pertanto, riuscita a pervenire a risultati univoci per l’assenza di dati conoscitivi che sarebbe stato onere dell’appellante fornire.
In definitiva, in presenza di un elemento che deve essere provato dal privato non si può dedurre un vizio della verificazione tecnica per censurare la sentenza e l’operato della pubblica amministrazione. Sarebbe stato onere dell’appellante, si ribadisce, dimostrare l’esistenza del pregiudizio alle parti dell’edificio non abusive anche mediante la messa a disposizione dei dati necessari al verificatore (
massima tratta da http://renatodisa.com - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.12.2015 n. 5846 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita, o, in ipotesi, effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione. Essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una misura prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un'inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze.
L’inottemperanza richiede e postula un indefettibile dato di conoscenza, che presuppone la previa notifica del provvedimento da ottemperare.
Se fa difetto tale incombente non può neanche parlarsi di inottemperanza.
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La presentazione dell'istanza di sanatoria dell'abuso edilizio determina l’obbligo dell’amministrazione di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, paralizzando il corso dei procedimenti per l’applicazione delle misure repressive fino alla definizione dell’istanza di sanatoria.
Infatti, in caso di accoglimento l’abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l’ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l’ottemperanza da parte dell’interessato.

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... per l'annullamento della determina dirigenziale n. 63026/14 del 29.04.2014 notificata il 07.05.2014 con la quale il Comune di Cercola ha dichiarato l'accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione n. 39 del 2005 e disposto l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate;
...
2.1. Deve il Collegio confermare la delibazione di fondatezza del ricorso già tratteggiata nella sede monitoria, in accoglimento del primo mezzo di gravame, con il quale il ricorrente deduce illegittimità della disposta ed impugnata acquisizione gratuita al patrimonio delle opere da lui realizzate, sostenendo che la presupposta ordinanza di demolizione n. 39/2005 è stata notificata solo alla comproprietaria signora Silvestro Raffaella, sua moglie, ma non anche a lui.
Ritiene al riguardo che l’omessa notifica del provvedimento di demolizione rende inapplicabile nei confronti dei comproprietari pretermessi la sanzione acquisitiva.
2.2. La doglianza è fondata, rispondendo ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell’irrogazione della sanzione dell’acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell’ordinanza di demolizione, l’inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l’irrogazione della sanzione acquisitiva.
Il Consiglio di Stato ha di recente suggellato l’orientamento che deponeva nei tratteggiati sensi (TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 30.01.2014 n. 711; TAR Lazio–Roma, Sez. I–quater, n. 1788/2011; TAR Sicilia-Palermo, Sez. II 11.11.2014 n. 2783) avendo ribadito che “È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita, o, in ipotesi, effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione. Essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una misura prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un'inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.04.2015 n. 1927 ).
L’inottemperanza richiede e postula un indefettibile dato di conoscenza, che presuppone la previa notifica del provvedimento da ottemperare.
Se fa difetto tale incombente non può neanche parlarsi di inottemperanza.
In punto di fatto deve il Collegio valutare, ex artt. 64, co. 4, c.p.a. e 116 c.p.c., l’inerzia del Comune che non ha ottemperato all’ordine istruttorio disposto con ordinanza n. 4420/2015 (debitamente notificata al Comune a cura del ricorrente in data 21-23/09/2015), non depositando copia dell’ordinanza demolitoria così come notificata, nonché la ulteriore documentazione relativa alla domanda di condono prot. n. 18219/04.
Ragion per cui va ritenuta provata la dedotta circostanza della omessa notifica dell’ordinanza di demolizione al comproprietario ricorrente.
Il mancato adempimento da parte del Comune degli incombenti istruttori disposti con riferimento alla pendenza dell’istanza di condono induce a dar credito alle allegazioni del ricorrente anche riguardo alle censure con le quali si deduce la violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985 che contemplerebbero la sospensione dei procedimenti sanzionatori in pendenza della definizione delle domande di condono.
Al riguardo è da osservare che per il manufatto in questione risulta presentata domanda di condono in base alla legge n. 326 del 2003.
Orbene, per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della legge n. 47 del 1985, richiamati dall’art. 32, co. 25, del decreto-legge n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di sanatoria dell'abuso edilizio determina l’obbligo dell’amministrazione di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, paralizzando il corso dei procedimenti per l’applicazione delle misure repressive fino alla definizione dell’istanza di sanatoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 03/05/2005, n. 2137).
Infatti, in caso di accoglimento l’abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l’ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l’ottemperanza da parte dell’interessato (cfr. Cons. St., sez. VI, 11/09/2013, n. 4496).
Sancisce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione adottata in pendenza dell’esame della domanda di condono la costante giurisprudenza d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.06.2014 n. 3143; Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2013 n. 2280; Consiglio di Stato, Sez. V, 31.10.2012 n. 5553), seguita anche dalla Sezione in numerosissimi casi (cfr. ex multis, TAR Campania–Napoli, Sez. III, 14.08.2013, n. 4122; TAR Campania–Napoli, Sez. III, 09.02.2013 n. 843).
Sulla medesima scia si sono infatti poste la Sezione ed il Tribunale (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 07.12.2010, n. 27066, ID, 13.07.2010, n. 16690; TAR Campania-Napoli, Sez. VI, 26.08.2010 , n. 17238) e più di recente TAR Campania-Napoli, Sez. III 07.09.2012, n. 3786) (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.12.2015 n. 5876 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione delle opere abusive e di ripristino dello stato dei luoghi ha carattere essenzialmente reale, per cui esso deve essere disposto nei confronti di tutti i soggetti che vantano attualmente un diritto reale sul bene, nella qualità di eredi o aventi causa dell’originario proprietario, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione dell’illecito, che peraltro ha natura permanente, tant’è che il manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio ai valori tutelati dalle misure repressive fino alla sua rimozione.
L'ingiunzione di demolizione rappresenta un atto dovuto qualora sia accertata la realizzazione dell´opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, per cui è sufficientemente motivata con la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che impongono l’applicazione della pertinente sanzione.
In particolare è da escludere che tale determinazione richieda una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico o una comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendosi neppure ammettere l'esistenza di un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che non può essere legittimata dal mero trascorrere del tempo.
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Il d.P.R. n. 380 del 2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire, per i quali l'art. 31 prevede tassativamente la demolizione delle opere abusive, dagli interventi eseguiti in parziale difformità, per i quali l’art. 34 contempla una sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione, qualora essa non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.
Lo stesso art. 31 classifica tra gli interventi eseguiti in totale difformità quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
In base all’art. 32 sussiste altresì variazione essenziale, per gli interventi effettuati su immobili assoggettati a vincoli paesaggistici ed ambientali, qualora risulti mutamento della destinazione d'uso implicante variazione degli standards, ovvero aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, ovvero modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato o della localizzazione dell'edificio, ovvero mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito, ovvero violazione non procedurali delle norme in materia di edilizia antisismica.
Orbene l’intervento descritto nel provvedimento impugnato è chiaramente idoneo a mutare la destinazione del sottotetto, da non abitabile ad abitabile, e quindi determina un aumento della cubatura utile ricavando un piano ulteriore e modificando la sagoma dell’edificio.
Pertanto si palesa appropriata l’applicazione della misura repressiva prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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L’ingiunzione di demolizione prescinde dalla conformità urbanistica del manufatto abusivo ed è giustificata dal mero difetto (o dalla difformità) del titolo abilitativo.
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La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della ordinanza di demolizione impugnata e neppure ne determina la definitiva inefficacia, limitandosi unicamente a sospenderne temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza.

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... per l'annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 91 del 09/06/2009, concernente l’eliminazione delle opere abusive realizzate relative al tetto del fabbricato sito in Via ... n. 11, in difformità del permesso di costruire n. 51/04; nonché degli atti connessi.
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1. Nel merito i ricorrenti deducono che:
- i lavori sarebbero stati realizzati dal dante causa, per cui i ricorrenti sarebbero estranei all’abuso;
- mancherebbe una adeguata istruttoria ed una congrua motivazione; l’abuso, consistente in una maggiore altezza del sottotetto, non sarebbe di tale gravità da giustificare la demolizione;
- sarebbe stata presentata istanza per acc