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dossier ABUSI EDILIZI
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dicembre 2015

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione non si prescrive. L’ordine di demolizione del manufatto abusivo è una sanzione amministrativa e non si prescrive.
Cassazione. La rimozione dell’abuso edilizio è una sanzione amministrativa che ha scopo di tutelare il territorio.

Con la sentenza 15.12.2015 n. 49331, la Corte di Cassazione ricorda che l’ordine di demolizione anche, se arriva dal giudice penale, non ha finalità punitive. L’intervento non può dunque essere considerato una sanzione penale, nel senso indicato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ma ha il solo scopo di tutelare il territorio riportando i luoghi nello stato in cui erano prima dell’abuso.
La Suprema corte accoglie il ricorso del Pm contro l’ordinanza del giudice dell’esecuzione che aveva dichiarato estinto per «decorso del tempo» l’ordine di demolizione di alcuni immobili abusivi. Alla base della scelta la convinzione che l’atto, qualificato come pena secondo i principi stabiliti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, fosse ormai prescritto come indicato dall’articolo 173 del codice penale che prevede l’estinzione delle pene, dell’arresto e dell’ammenda dopo 5 anni. Una conclusione che parte da premesse sbagliate.
Il Procuratore della Repubblica chiede alla Cassazione di annullare un’ordinanza adottata senza tenere conto che l’ordine di demolizione, come affermato anche dalla dottrina, é una sanzione amministrativa di tipo ablatorio, accessoria alla sentenza di condanna impartita dal giudice penale. Il Pm nel suo ricorso sottolinea le differenze esistenti tra l’ordine di demolizione e la confisca, applicabile in caso di lottizzazione abusiva: distinguo che sottraggono la prima alla prescrizione.
l ricorso è fondato su solide ragioni. Per la Suprema corte il Tribunale si è concentrato, sbagliandone l’interpretazione sulla giurisprudenza di Strasburgo, senza considerare la vigente disciplina urbanistica (Dpr 380/2001) che regola la procedura di demolizione degli immobili abusivi. Nel mirino finisce il solo immobile “irregolare” che può essere demolito d’ufficio a prescindere dall’accertamento delle responsabilità. L’ordine di demolizione come sanzione amministrativa non presuppone, infatti, la sussistenza di un danno né un elemento psicologico del responsabile dell’abuso ed è applicabile, anche in caso di violazioni incolpevoli, tanto alle persone fisiche come a quelle giuridiche e agli enti di fatto e in alcuni casi persino “trasmissibile” agli eredi del responsabile o a chi acquista la disponibilità del bene.
Il provvedimento finalizzato alla demolizione ha una sua autonomia rispetto a quanto avviene in sede di processo penale tanto è vero -sottolinea la Cassazione- che neppure il sequestro penale dell’immobile è di ostacolo alla sua “distruzione”. Una lettura che non si pone in contrasto con le norme Cedu: per l’interpretazione di Strasburgo la demolizione, a differenza della confisca, non è una pena (sentenza 20.01.2009 caso Sud Fondi contro Italia)
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
3. Nel concentrare, infatti, l'attenzione sull'analisi della giurisprudenza della Corte EDU, il Tribunale ha del tutto omesso di considerare nel suo complesso l'articolata procedura relativa alla demolizione degli immobili abusivi delineata dalla vigente disciplina urbanistica.
L'art. 27 del d.P.R. 380/2001 attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il potere dovere di vigilare, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente, sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, al fine di assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
Il medesimo articolo, al comma 2, stabilisce che il dirigente o il responsabile dell'ufficio tecnico comunale, «quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi".
Qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al R.D. 30.12.1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora d.lgs. n. 42 del 2004), il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa.
Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora articoli 13 e 14 del d.lgs. n. 42 del 2004) o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del Titolo Il del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora Parte Terza del d.lgs. n. 42 del 2004), il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall'accertamento dell'illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell'articolo 2 della legge 23.12.1996, n. 662.
Si tratta, in tali casi, della c.d. demolizione d'ufficio, la quale non è preceduta da alcuna attività procedimentale finalizzata all'individuazione di soggetti responsabili o alla irrogazione di sanzioni, in quanto la norma attribuisce, al responsabile dell'ufficio tecnico ed agli altri soggetti indicati, la possibilità di diretta azione per la demolizione del manufatto abusivo durante tutto il corso della sua esecuzione ed in tutti i casi di contrasto con la disciplina urbanistica e gli strumenti urbanistici, da eseguirsi con le modalità indicate dall'art. 41 d.P.R. 380/2001.
Al di fuori delle ipotesi sopra ricordate, l'art. 27, comma 3, d.P.R. 380/2001 stabilisce che, «qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d'ufficio o su denuncia dei cittadini, l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell'ufficio, ordina l'immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall'ordine di sospensione dei lavori. Entro i successivi quindici giorni dalla notifica il dirigente o il responsabile dell'ufficio, su ordinanza del sindaco, può procedere al sequestro del cantiere».
li successivo comma 4 dispone, inoltre, che «gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all'autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti».
Per le opere eseguite da amministrazioni statali provvede l'art. 28 d.P.R. 380/2001, imponendo al responsabile del competente ufficio comunale, qualora ricorrano le ipotesi di cui all'articolo 27, di informare immediatamente la regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d'intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27.
4. Le disposizioni in precedenza ricordate prevedono, dunque, un immediato intervento demolitorio, effettuato d'ufficio sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo, perché eseguito in assenza di titolo abilitativo o in difformità dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, che prescinde da qualsivoglia accertamento di responsabilità, riguarda esclusivamente l'immobile ed ha, quale unico scopo, la sua eliminazione ed il ripristino dell'originario stato del territorio.
A ciò si aggiunge, per gli interventi diversi da quelli soggetti a demolizione d'ufficio, la possibilità di interventi cautelari urgenti di cui all'art. 27, comma 3, e la particolare procedura di segnalazione dell'abuso da parte della polizia giudiziaria di cui all'art. 27, comma 4, che vede distinti gli obblighi di segnalazione all'autorità giudiziaria ed a quella amministrativa per l'adozione dei provvedimenti di competenza di quest'ultima.
Il successivo art. 31 d.P.R. 380/2001 disciplina, inoltre, l'ingiunzione alla demolizione delle opere eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, disposizioni applicabili, secondo quanto disposto dal comma 9-bis del medesimo articolo, anche agli interventi eseguiti in base a d.i.a. sostitutiva del permesso di costruire ai sensi dell'art. 22, comma 3, d.P.R. 380/2001.
Accertata l'esecuzione di tali interventi, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che, in caso di inottemperanza , viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3 (il comma 4 stabilisce, inoltre, che l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente).
I successivi commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, introdotti dalla legge 164/2014, prevedono anche, in caso di accertata inottemperanza, l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, la quale, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima.
Le regioni a statuto ordinario possono aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione. I proventi delle sanzioni spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
L'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del comune ha, quale finalità, la demolizione a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Il comma 8 dell'art. 31 individua i poteri sostitutivi del competente organo regionale in caso di inerzia.
L'art. 31, al comma 9, infine, dispone che, per le opere abusive cui esso si riferisce, «il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita».
5. Come si evince dal complesso delle disposizioni appena richiamate,
la disciplina urbanistica individua la demolizione dell'abuso edilizio come un'attività avente finalità ripristinatorie dell'originario assetto del territorio imposta all'autorità amministrativa, che deve provvedervi direttamente nei casi previsti dall'art. 27, comma 2, o attraverso la procedura di ingiunzione.
Si tratta, come osservato anche dalla più attenta dottrina, di sanzioni amministrative che prescindono dalla sussistenza di un danno e dall'elemento psicologico del responsabile, in quanto applicabili anche in caso di violazioni incolpevoli, sono rivolte non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche ed agli enti di fatto e sono generalmente trasmissibili nei confronti degli eredi del responsabile (v., ad es., Consiglio di Stato, Sez. 6, n. 3206 del 30.05.2011) e dei suoi aventi causa che a lui subentrino nella disponibilità del bene (v., ad es. Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 2266 del 12.04.2011; Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 6554 del 24.12.2008. V. anche n. Cass. Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti, Rv. 245918).
La particolarità della demolizione ha portato, sempre in dottrina, anche a dubitare della riconducibilità della stessa nel novero delle sanzioni amministrative propriamente dette ed ha indotto ad operare anche una condivisibile distinzione tra natura «ripristinatoria» della demolizione, natura «riparatoria» dell'interesse pubblico leso dell'acquisizione gratuita e delle sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione e natura «punitiva» delle sanzioni pecuniarie aggiuntive alla riduzione in pristino, nonché quelle conseguenti all'inottemperanza all'ingiunzione a demolire.
6. Va altresì rilevato che, considerato il complesso delle disposizioni sopra richiamate,
i provvedimenti finalizzati alla demolizione dell'immobile abusivo adottati dall'autorità amministrativa risultano completamente autonomi rispetto alle eventuali statuizioni del giudice penale e, più in generale, alle vicende del processo penale, tanto è vero che si è affermato, ad esempio, come il sequestro penale dell'immobile non sia ostativo alla demolizione (v., ad es,. Consiglio di Stato Sez. 6, n. 3626 del 09.07.2013; Sez. 4, n. 1260 del 06.03.2012. V. anche Cass. Sez. 3, n. 17188 del 24/03/2010, Marinelli, Rv. 247152; Sez. 3, n. 9186 del 14/01/2009, RM. in proc. Mancini e altro, Rv. 243098)
7.
Per ciò che concerne, in particolare, la demolizione ordinata dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R., 380/2001, va rilevato, in primo luogo, che la disposizione si pone in continuità normativa con il previgente art. 7 della legge 47/1985 (Sez. 3, n. 32211 del 29/05/2003, Di Bartolo, Rv. 225548) e costituisce atto dovuto del giudice penale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell'autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (cfr. Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez.3, n. 37906 del 22/05/2012, Mascia ed altro, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/03/1994, Sorrentino Rv. 198511 ed altre prec. conf. Ma si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, RM. in proc. Monterisi, Rv. 205336; Sez. U, n. 714 del 20/11/1996 (dep. 1997), Luongo, Rv. 206659).
La disposizione, inoltre, si pone come norma di chiusura del complesso sistema sanzionatorio amministrativo in precedenza descritto (cfr. Corte Cost. ord. 33 del 18/01/1990; ord. 308 del 09/07/1998; Cass. Sez. F, n. 14665 del 30/08/1990, Di Gennaro, Rv. 185699).
Quanto alla sua natura, va osservato che trattasi di una sanzione amministrativa che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio ed ha carattere reale.
Per tali ragioni, l'ordine di demolizione impartito dal giudice può essere revocato dallo stesso giudice che lo ha emesso quando risulti incompatibile con un provvedimento adottato dall'autorità amministrativa, indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza
(Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260972; Sez. 3, n. 3456 del 21/11/2012 (dep.2013), Oliva, Rv. 254426; Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050 Sez. 3, n. 73 del 30/04/1992, Rizzo, Rv. 190604; Sez. 3, n. 3895 del 12/02/1990, Migno, Rv. 183768), ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto (Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep. 2011), D'Avino, Rv. 249309; Sez. 3, n. 6579 del 01/04/1994, Galotta ed altri, Rv. 198063; Sez. F, n. 14665 del 30/08/1990, Di Gennaro, Rv. 185699, cit.).
Il giudice può inoltre emettere l'ordine di demolizione anche nell'ipotesi dell'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. indipendentemente dall'accordo delle parti ed esso resta eseguibile indipendentemente dal decorso del termine previsto dall'art. 445, comma secondo, cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 18533 del 23/3/2011, Abbate, Rv. 250291), dovendosi escludere la sua natura di pena accessoria (Sez. 3, n. 24087 del 07/03/2008, Caccioppoli, Rv. 240539; Sez. 6, n. 2880 del 10/06/2002 (dep. 2003), Gobbi, Rv. 223716; Sez. 3, n. 64 del 14/1/1998, P.M. in proc. Corrado F, Rv. 210128 ed altre prec. conf.), il che determina anche la inapplicabilità della sospensione condizionale della pena (Sez. 3, n. 34297 del 05/07/2007, Moretti, Rv. 237220; Sez. 3, n. 36555 del 09/07/2002, Prencipe, Rv. 222485; Sez. 3, n. 2294 del 18/06/1999, Neri F, Rv. 215070 ed altre prec. conf.).
In caso di omessa statuizione da parte del primo giudice, l'ordine può essere impartito dal giudice dell'appello (Sez. 5, n. 13812 del 11/11/1999, Giovannella F ed altro, Rv. 214608) o direttamente dalla Corte di cassazione (Sez. 3, n. 18509 del 15/1/2015, RG. in proc. Gioffrè, Rv. 263557; Sez. 3, n. 1365 del 18/09/1992, P.M. in proc. Marchese, Rv. 192057).
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce, come si è accennato in precedenza, la demolizione (Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Attardi, Rv. 259802; Sez. 3, n. 801 del 2/12/2010 (dep. 2011), Giustino e altri, Rv. 249129; Sez. 3, n. 45301 del 7/10/2009, Roscetti, Rv. 245213 ed altre prec. conf.), così come la sua locazione (Sez. 3, n. 37051 del 08/07/2003, Moressa, Rv. 226319) e l'ordine demolitorio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza (Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317; Sez. 3, n. 3720 del 24/11/1999 (dep. 2000), Barbadoro G, Rv. 215601).
La sua efficacia, poi, si estende all'intero manufatto, comprensivo di aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e/o alla condanna per il reato edilizio (Sez. 3, n. 38947 del 9/7/2013, Amore, Rv. 256431; Sez. 3, n. 21797 del 27/4/2011, Apuzzo, Rv. 250389 ed altre prec. conf.). Esso opera anche in caso di avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale (Sez. 3, n. 26149 del 09/06/2005, Barbadoro, Rv. 231941; Sez. 3, Sentenza n. 37120 del 08/07/2003, Bommarito ed altro, Rv. 226321).
8.
La natura dell'ordine di demolizione impartito dal giudice è stata presa in considerazione anche con riferimento alla questione oggetto del presente procedimento, concernente la eventuale estinzione dello stesso per il decorso del tempo.
Si è così stabilito che
l'ordine impartito dal giudice, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non è soggetto alla prescrizione quinquennale stabilita per le sanzioni amministrative dall'art. 28 della l. 689/1981, che riguarda le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176) e, stante la sua natura di sanzione amministrativa, non si estingue neppure per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 36387 del 7/7/2015, Formisano, non ancora massimata; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e altro, Rv. 250336; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670), atteso che quest'ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali (Sez. 3, n. 39705 del 30/4/2003, Pasquale, Rv. 226573).
9. I principi in precedenza menzionati sono pienamente condivisi dal Collegio, che ad essi intende dare continuità. Essi non si pongono, inoltre, in contrasto con la giurisprudenza della Corte EDU che il provvedimento impugnato richiama.
Va a tale proposito rilevato come questa Corte abbia già avuto modo di affermare la compatibilità dell'ordine di demolizione e del sequestro eseguiti dopo la cessione a terzi del manufatto abusivo con le norme CEDU, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti e altri, Rv. 245918. Nello stesso senso, Sez. 3, n. 47281 del 21/10/2009, Arrigoni, Rv. 245403).
Si è in quell'occasione precisato che proprio considerando le argomentazioni sviluppate dalla Corte di Strasburgo poteva ricavarsi che
la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge».
Si osservava, inoltre, che
la sentenza «nel mentre ha ritenuto ingiustificata rispetto allo scopo perseguito dalla norma, ossia mettere i terreni interessati in una situazione di conformità rispetto alle disposizioni urbanistiche, la confisca (anche di terreni non edificati) in assenza di qualsiasi risarcimento, ha invece espressamente ritenuto giustificato e conforme anche alle norme CEDU un ordine di demolizione delle opere abusive incompatibili con le disposizioni degli strumenti urbanistici eventualmente accompagnato da una dichiarazione di inefficacia dei titoli abilitativi illegittimi. Sembra quindi confermato che la invocata sentenza della Corte di Strasburgo non solo non ha escluso un sequestro o un ordine di demolizione dell'opera contrastante con le norme urbanistiche nei confronti di chiunque ne sia in possesso, anche qualora si tratti di terzo acquirente estraneo al reato, ma ha addirittura implicitamente ritenuto che una tale sanzione ripristinatoria può considerarsi giustificata rispetto allo scopo perseguito dalle norme interne di assicurare una ordinata programmazione e gestione degli interventi edilizi e non contrastante con le norme CEDU richiamate dai ricorrenti».
10. Tali considerazioni vanno qui ribadite, ricordando anche come autorevole dottrina abbia recentemente ricordato, nel commentare la «sentenza Varvara» (Corte EDU Varvara c. Italia, del 29/10/2013) e la lettura datane dalla Corte Costituzionale (sent. 49/2015), che le sentenze della Corte europea non vanno interpretate ricorrendo all'apparato concettuale e linguistico proprio del diritto interno, in quanto la Corte, quando non utilizza termini che richiamano espressamente il significato che essi hanno nel diritto nazionale, utilizza nozioni definite «autonome», rilevando anche come un diverso approccio potrebbe portare a incomprensioni o distorsioni foriere di gravi conseguenze.
11. Alla luce delle considerazioni sopra svolte deve dunque pervenirsi alla conclusione che
l'ordine di demolizione dell'immobile abusivo impartito dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 380/2001, diversamente da quanto sostenuto nell'impugnato provvedimento, non ha affatto natura di sanzione penale nel senso individuato dalla normativa CEDU, ostandovi non soltanto la qualificazione giuridica attribuitagli attraverso l'analisi giurisprudenziale, dianzi ricordata, ma anche il fatto che la demolizione imposta dal giudice, come si è più volte rilevato in precedenza, non ha finalità punitive.
L'intervento del giudice penale si colloca, come pure si è detto, a chiusura di una complessa procedura amministrativa finalizzata al ripristino delle originario assetto del territorio alterato dall'intervento edilizio abusivo, nell'ambito del quale viene considerato il solo oggetto del provvedimento (l'immobile da abbattere), prescindendo del tutto dall'individuazione di responsabilità soggettive, tanto che la demolizione si effettua anche in caso di alienazione del manufatto abusivo a terzi estranei al reato, i quali potranno poi far valere in altra sede le proprie ragioni.
L'intervento del giudice penale, inoltre, non è neppure scontato, dato che egli provvede ad impartire l'ordine di demolizione se la stessa ancora non sia stata altrimenti eseguita.

12. Va conseguentemente affermato il seguente principio di diritto:
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..

EDILIZIA PRIVATA: In relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi che non siano stati sanati, né condonati (ed anche se illegittimamente sanati o condonati), sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in quanto gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nello loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente.
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Nondimeno i primi due motivi di gravame non hanno alcun fondamento e tanto anche sotto altro e concorrente profilo.
Se anche, come sostiene il ricorrente attraverso uno dei profili della doglianza, egli ha eseguito lavori in relazione ad una preesistente veranda, anch'essa abusiva, l'illecito edilizio deve comunque ritenersi ampiamente sussistente, avendo questa Corte reiteratamente affermato il principio secondo il quale,
in relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi che non siano stati sanati, né condonati (ed anche se illegittimamente sanati o condonati), sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in quanto gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nello loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (Sez. 3, n. 21490 del 19/04/2006, Pagano, Rv. 234472; Sez. 3, n. 1810 del 02/12/2008, dep. 19/01/2009, P.M. in proc. Cardito, Rv. 242269; Sez. 3, n. 26367 del 25/03/2014, Stewart ed altro Rv. 259665; Sez. 3, n. 51427 del 16/10/2014 Rossignoli ed altri, Rv. 261330) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.12.2015 n. 48221 - tratto da www.lexambiente.it).

novembre 2015

EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, tutelato l’interesse dei vicini. Consiglio di Stato. I confinanti sono sempre legittimati a ricorrere per impugnare il permesso violato senza necessità di provare un danno specifico.
La demolizione, con ripristino della legittimità edilizia, costituisce la sanzione normale e prioritaria, di carattere vincolato, nei confronti degli abusi edilizi, pertanto il proprietario di un immobile confinante è sempre legittimato a ricorrere per impugnare il permesso edilizio violato, senza necessità di provare un danno specifico, essendo titolare di un interesse legittimo al rispetto del corretto assetto urbanistico e ambientale.
La IV Sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17.11.2015 n. 5226, ha ribadito la legittimazione processuale dei proprietari confinanti nei procedimenti riguardanti i permessi di costruire assentiti nella medesima zona, non solo a impugnarne la legittimità o regolarità, ma altresì nel caso in cui la concreta realizzazione dell’opera possa sfociare in un abuso edilizio, sollecitando l’amministrazione competente ad adottare la sanzione della demolizione e dell’acquisizione dell’area.
Il caso deciso dai giudici amministrativi trae origine dalla contestazione di un abuso edilizio, da parte dell’ufficio tecnico e dalla polizia municipale di un Comune lombardo, per la realizzazione di lavori in parziale difformità dal titolo edilizio concesso per la ristrutturazione di un fabbricato e il recupero del sottotetto a fini abitativi, a fronte del quale l’ente locale ha adottato due ordinanze di demolizione successive, la prima totale, la seconda parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria.
Verso le due le ordinanze sono stati depositati opposti ricorsi, poi riuniti, davanti al Tar della Lombardia, da parte dei proprietari dell’immobile, verso quella di demolizione totale, nonché da parte del proprietario di un fabbricato contiguo in qualità di controinteressato, all’esito dei quali il tribunale amministrativo regionale ha statuito respingendo il primo e accogliendo il secondo.
I giudici di Palazzo Spada, nel confermare la legittimità della sentenza di primo grado, hanno ribadito come, pur essendo l’amministrazione comunale titolare del potere amministrativo di reprimere gli illeciti urbanistici, i proprietari di immobili confinanti o limitrofi con quelli interessati da un permesso di costruzione sono titolari di un interesse legittimo oppositivo, tutelato dall’ordinamento, a fronte di titoli edilizi incidenti sul proprio diritto di proprietà, modificando le condizioni dell’area, nonché l’assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona, senza necessità, ai fini della legittimazione processuale, di provare di aver subito un danno specifico, in quanto il danno verso la collettività è insito nella violazione stessa.
Come nel caso deciso, non solo spetta la legittimazione a impugnare il permesso di costruire riconosciuta a coloro che presentano uno stabile collegamento, bensì il terzo confinante ha un interesse attivo processuale, a che l’amministrazione disponga correttamente del potere di repressione degli illeciti urbanistici, giungendo fino alla completa eliminazione del fabbricato abusivo che lede il proprio interesse al corretto assetto urbanistico ed ambientale dei luoghi, oltre all’acquisizione dell’area al patrimonio dell’ente.
Inoltre, prosegue il ragionamento della decisione in esame, statuito che il confinante ricorre per la tutela del proprio specifico interesse di proprietario nella medesima area in cui sono stati compiuti gli abusi, non per l’interesse generale al rispetto della legalità, la sanzione della demolizione costituisce la conseguenza principale e normale, quindi di carattere vincolato, all’accertamento dell’abuso edilizio, senza necessità che l’ente locale fornisca giustificazione in base una particolare motivazione.
Al contrario, sottolinea il Collegio sancendo l’illegittimità della seconda ordinanza comunale che ha sostituito l’ingiunzione di demolizione totale delle opere con quella di demolizione parziale, con aggiunta della sanzione pecuniaria, è quando l’amministrazione adotta una misura sanzionatoria diversa, rispetto al pieno ripristino dell’ordine edilizio violato, a fronte dell’accertamento dell’abuso, che si richiede l’espletamento di un’istruttoria idonea e approfondita, sostenuta da una motivazione congrua
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.12.2015).
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MASSIMA
2. Come detto in narrativa, sono state impugnate in primo grado -da diverse parti, espressione di posizioni sostanziali e processuali divergenti- due ordinanze di demolizione (l’una totale, l’altra parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria) adottate dal Comune di Borno per opere realizzate in difformità dal permesso di costruire.
3. La società interveniente ha formulato due eccezioni preliminari, che il Collegio ritiene entrambe infondate.
3.1 Quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo n. 135/2007, in linea di principio,
i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione sono sempre legittimati a impugnare i titoli edilizi che, incidendo sulle condizioni dell'area, possono pregiudicare la loro proprietà e, più in generale, possono modificare l'assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona. Né è necessaria la prova di un danno specifico, perché il danno a tutti i membri di quella collettività è insito nella violazione edilizia (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4493, ove riferimenti ulteriori).

ottobre 2015

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (cfr. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è "in re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”).
Segue da ciò che in questa materia non occorre il previo invio della comunicazione di avvio del procedimento, peraltro esclusa anche alla luce dell'art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990, n. 241.
Su quest’ultima violazione procedimentale, in primo luogo, e in termini generali, va ribadito che dalla natura dovuta del potere repressivo degli abusi edilizi discende la non necessità dell'invio dell’avviso di avvio del procedimento.
Va poi considerata l'innovazione apportata dalla legge 11.02.2005, n. 15 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, ha introdotto l'art. 21-octies il quale al comma 2 dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
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Ai fini della verifica di legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un immobile abusivo realizzato su area demaniale, la qualità di "utilizzatore" del manufatto sia sufficiente per essere destinatari dell’ordine medesimo, senza che necessiti l’accertamento su chi abbia effettivamente realizzato l'abuso.
In questo senso, per "responsabile" dell'abuso deve intendersi non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell'utilità derivante dal bene stesso senza titolo: sicché il fatto che il soggetto che attualmente ha la disponibilità materiale del bene non sia l’autore materiale dell'abuso preesistente non lo esime dal dovere immanente di ripristino dello stato dei luoghi, restando ai rapporti interprivati l’eventuale facoltà di rivalsa nei confronti del responsabile dell’abuso.
La figura del responsabile dell'abuso edilizio non si identifica cioè solo in colui che ha materialmente eseguito l'opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell'opera ha la successiva materiale disponibilità e pertanto, quale detentore e utilizzatore, deve provvedere alla demolizione restaurando così l'ordine violato.
Diversamente opinando, attraverso il passaggio del bene ad altro soggetto sarebbe facilmente eludibile la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, “si perverrebbe alla situazione paradossale per cui le opere abusive dovrebbero ritenersi immuni da eventuali misure ripristinatorie (e quindi di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate”.
Del resto, l’abuso edilizio costituisce alterazione permanente dell’ordine urbanistico e l’ordinanza di demolizione persegue lo scopo di ripristinare l’ordine medesimo e con esso di tutelare l’interesse pubblico leso a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso medesimo: e per applicare queste misure di amministrazione attiva è superfluo l’accertamento del dolo o dalla colpa, che sono elementi propri dell’illecito penale e del suo accertamento.
In modo legittimo, dunque, l’ordine di rimozione di opere abusive eseguite su area demaniale ha come destinatario il soggetto “utilizzatore”, il quale ha la disponibilità materiale del manufatto, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzato (cfr. Cons. Stato, IV, 12.04.2011, n. 2266, in tema di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate su terreno demaniale: “…l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell'opera, indipendentemente dal fatto che l'abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione….”).

La sentenza sul punto merita di essere confermata.
E difatti:
- sull’illegittimità derivata, è sufficiente rinviare alle considerazioni sviluppate sulle censure relative al diniego di condono (v. sopra, p. 7.1. ss.);
- sul X e il XII motivo, riproposti ed esaminabili in maniera congiunta dato che riguardano, nella sostanza, vizi d’insufficiente motivazione, in primo luogo occorre precisare che l’ordine di rimozione delle opere abusive non solo richiama in modo esplicito il diniego di condono edilizio che ne costituisce il presupposto, ma consta di diverse pagine, nelle quali viene ricostruito l'iter che ha condotto l'Amministrazione a emanare il provvedimento in contestazione, con l’indicazione delle ragioni per le quali le opere in argomento sono state considerate illegittime, dell'attività istruttoria svolta, delle caratteristiche del chiosco e delle opere che compongono l'organismo edilizio da considerarsi nel suo complesso e in modo unitario –cosa che la sentenza non ha mancato di sottolineare (v. pag. 9)- e delle sanzioni applicate con le disposizioni di riferimento.
E’ comunque il caso di ribadire, con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), che “l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è "in re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”);
- segue da ciò che in questa materia non occorre il previo invio della comunicazione di avvio del procedimento, peraltro esclusa anche alla luce dell'art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990, n. 241 (cfr. motivo sub XIII, su ordine di demolizione del battuto di cemento e asserita violazione dei diritti partecipativi).
Su quest’ultima violazione procedimentale, in primo luogo, e in termini generali, va ribadito che dalla natura dovuta del potere repressivo degli abusi edilizi discende la non necessità dell'invio dell’avviso di avvio del procedimento (v., “ex multis”, Cons. Stato, IV, 17.02.2014, n. 734, ed ivi, indicazioni giurisprudenziali ulteriori).
Va poi considerata l'innovazione apportata dalla legge 11.02.2005, n. 15 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, ha introdotto l'art. 21-octies il quale al comma 2 dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
In tema di applicazione del citato art. 21-octies, secondo comma, alle ingiunzioni di demolizione, e di “dequotazione” dei vizi formali del procedimento, che non incidono sul contenuto sostanziale del provvedimento finale, specie se quest’ultimo ha natura vincolata, v. Cons. Stato, IV, 13.03.2014, n. 1208, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 74 e 88, comma secondo, lett. d), Cod. proc. amm..
Nel caso in esame, dalle considerazioni in diritto compiute sopra emerge che, anche in presenza di un formale avviso di avvio del procedimento riferito al “battuto di cemento”, il contenuto finale dell’ordinanza emanata, stante il carattere unitario delle opere, da considerare nel loro complesso, come è stato puntualmente rilevato in sentenza (v. fine pag. 14), non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato, tenuto conto della “modificazione del territorio per l’innanzi inedificato” conseguente alla realizzazione del “battuto di cemento” (v. sent. cit.), eseguito per poter installare le opere abusive oggetto del diniego di condono. Inoltre l’appellante non fornisce alcuna indicazione sul contenuto specifico delle osservazioni, pertinenti all’oggetto del procedimento, che avrebbe potuto presentare al Comune a questo riguardo;
- sub XI (ingiunzione di rimozione non preceduta dal parere della Commissione locale per il paesaggio), rilevato in via preliminare che l’art. 2, lett. e), della legge regionale Liguria 05.06.2009, n. 22 -Attuazione degli articoli 159, comma 1, 148 e 146, comma 6, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) e successive modifiche e integrazioni, prevede che “le Commissioni esprimono pareri obbligatori in relazione ai procedimenti… e) di irrogazione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’articolo 167 del Codice”, ai fini del rigetto del motivo è decisivo osservare, prima di tutto, che la non conformità edilizia dell’opera costituisce ragione che sorregge in via autonoma la sanzione urbanistica demolitoria, e in secondo luogo che il cenno all’art. 167 del Codice dei beni culturali e del paesaggio contenuto nelle premesse dell’ordine di rimozione è del tutto marginale alla luce dell’“impianto motivazionale complessivo" sul quale si basa il provvedimento medesimo, il quale si concreta in un ordine di demolizione senza che sia contemplata, per converso, alcuna misura rivolta alla tutela diretta di profili di carattere paesaggistico.
Infine, come è stato ricordato sopra, al p. 7.2., cui si rinvia, la Commissione locale per il paesaggio si era espressa –in modo legittimo- in sede consultiva sull’istanza di condono: di qui la condivisibilità di argomentazioni e statuizioni della sentenza sul punto, sembrando evidente il carattere “pleonastico e sovrabbondante” di un parere aggiuntivo della Commissione.
7.5. Da tutte le considerazioni su esposte e a fronte della legittimità dei provvedimenti impugnati non residua alcun margine per accogliere la richiesta di risarcimento dei danni, reiterata con l’appello.
8. Come si è accennato sopra, ai punti 2. e 4., il Comune ha proposto appello in via incidentale contestando la sentenza nella parte in cui, in accoglimento del motivo aggiunto, ha disposto l’annullamento dell’ordine di rimozione delle opere per cui è causa in quanto rivolto alla signora El.Mi. quale legale rappresentante della Ra. s.a.s., poiché “il sistema sia del testo unico dell’edilizia sia della legge regionale 16/2008 contempl(a) come unico destinatario dell’ordine di demolizione dell’abuso realizzato su aree demaniali o di enti pubblici il responsabile dell’abuso (art. 35 d.p.r. 380/2001 e art. 51 l.r. 16/2008) (sicché, secondo il Tribunaleamministrativo,) accertata la sostanziale estraneità della ricorrente alla realizzazione dell’abuso l’amministrazione non poteva ingiungere la demolizione dell’opera nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e repressione dell’abusivismo edilizio…” (v. pag. 15 sent.).
L’appello incidentale è fondato e va accolto.
Il motivo aggiunto proposto in primo grado andava respinto.
In modo legittimo l’ordine di rimozione risulta impartito alla signora Mi., quale legale rappresentante della Ra., vale a dire al soggetto che ha la disponibilità materiale del manufatto abusivo e al quale spetta di rimuovere l’opera, quantunque sia incontroverso che il chiosco non sia stato materialmente realizzato dalla Mi..
L’appellata in via incidentale sostiene di non essere né proprietaria, né responsabile dell’esecuzione dell’opera da rimuovere realizzata, come detto, su area demaniale.
Ora, il Collegio non ignora che l’art. 31, comma secondo, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, prevede che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali ingiunge “al proprietario e al responsabile dell'abuso” la rimozione o la demolizione. La norma si riferisce alle opere realizzate su area privata. E che l’art. 35 del t.u. n. 380 del 2001, invece, nel disciplinare il caso specifico degli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, dispone che il dirigente o il responsabile dell'ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina “al responsabile dell'abuso” la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo. In altre parole al proprietario deve solo essere data comunicazione dell’ordine.
Né s’ignora che la legge regionale della Liguria 06.06.2008, n. 16 (Disciplina dell'attività edilizia), all’art. 51, intitolato “interventi abusivi realizzati da privati su suoli di proprietà dello Stato o di Enti pubblici”, richiamato nelle premesse dell’ordine di rimozione, dispone che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti privati, di interventi in assenza di permesso di costruire o di DIA obbligatoria o alternativa al permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dai medesimi, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di Enti pubblici, il responsabile dello SUE ordina al responsabile dell'abuso la demolizione o il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'articolo 56, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo”.
Il Collegio anzitutto rileva -coerentemente al costante orientamento giurisprudenziale in tema di c.d. sanzioni edilizie, e quale che sia il riferimento normativo tra i testé ricordati- la natura reale delle misure ripristinatorie in questione, tese alla oggettiva reintegrazione dell’ordine violato: dunque tali da prescindere dall’imputazione soggettiva del comportamento di realizzazione dell’abuso, e da seguire la titolarità del bene anche nei passaggi successivi al momento della realizzazione.
Ritiene coerentemente il Collegio che, ai fini della verifica di legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un immobile abusivo realizzato su area demaniale, la qualità di "utilizzatore" del manufatto sia sufficiente per essere destinatari dell’ordine medesimo, senza che necessiti l’accertamento su chi abbia effettivamente realizzato l'abuso.
In questo senso, per "responsabile" dell'abuso deve intendersi non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell'utilità derivante dal bene stesso senza titolo: sicché il fatto che il soggetto che attualmente ha la disponibilità materiale del bene non sia l’autore materiale dell'abuso preesistente non lo esime dal dovere immanente di ripristino dello stato dei luoghi, restando ai rapporti interprivati l’eventuale facoltà di rivalsa nei confronti del responsabile dell’abuso.
La figura del responsabile dell'abuso edilizio non si identifica cioè solo in colui che ha materialmente eseguito l'opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell'opera ha la successiva materiale disponibilità e pertanto, quale detentore e utilizzatore, deve provvedere alla demolizione restaurando così l'ordine violato.
Diversamente opinando, attraverso il passaggio del bene ad altro soggetto sarebbe facilmente eludibile la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, “si perverrebbe alla situazione paradossale per cui le opere abusive dovrebbero ritenersi immuni da eventuali misure ripristinatorie (e quindi di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate” (così il Comune, in modo condivisibile).
Del resto, l’abuso edilizio costituisce alterazione permanente dell’ordine urbanistico e l’ordinanza di demolizione persegue lo scopo di ripristinare l’ordine medesimo e con esso di tutelare l’interesse pubblico leso a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso medesimo: e per applicare queste misure di amministrazione attiva è superfluo l’accertamento del dolo o dalla colpa, che sono elementi propri dell’illecito penale e del suo accertamento.
In modo legittimo, dunque, l’ordine di rimozione di opere abusive eseguite su area demaniale ha come destinatario il soggetto “utilizzatore”, il quale ha la disponibilità materiale del manufatto, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzato (conf. Cons. Stato, IV, 12.04.2011, n. 2266, in tema di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate su terreno demaniale: “…l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell'opera, indipendentemente dal fatto che l'abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione….”).
Da ciò discende la riforma, in parte qua, della sentenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.10.2015 n. 4880 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa;
L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto;
Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento;
L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime;
L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati.
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Alla stregua della riferita giurisprudenza, ne deriva che, non essendo prescritta la comunicazione di avvio dei procedimento di irrogazione di sanzioni urbanistiche, in ragione della natura vincolata della relativa attività repressiva degli abusi edilizi, nella fattispecie il Comune resistente non aveva alcun obbligo di inviare la predetta comunicazione agli interessati e, pur avendola inviata, in ogni caso, il mancato rispetto del termine di 10 giorni assegnato non può avere alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che ai sensi dell’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241 il contenuto dispositivo del predetto provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato.

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Le prime due censure con le quali è dedotta la violazione degli artt. 7, 10 e ss., L. n. 241 del 1990 e succ. modif. e int., la violazione del giusto procedimento, di correttezza e di buon andamento dell’azione amministrativo, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria, sì come afferenti ad un unico iter logico-argomentativo, possono trattarsi congiuntamente e sono entrambe infondate.
Al riguardo parti ricorrenti lamentano di essere stati impediti nella effettiva esplicazione del diritto di partecipazione procedimentale ed, in particolare della possibilità di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, ai sensi dell’art. 10, L. n. 241/1990, per essere stata la comunicazione di avvio del procedimento loro notificata il 27.04.2008 mentre l’ordinanza di demolizione sarebbe stata emanata già il giorno seguente, senza neppure il rispetto del termine, comunque incongruo (per la giurisprudenza non potendo essere inferiore a dieci giorni), di giorni 7, fissato nello stesso avviso dell’Autorità procedente.
La censura è infondata.
In proposito giurisprudenza assolutamente prevalente e condivisa dal Collegio rileva che: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>> TAR Campania, Sez. III 02.12.2014, n. 6302); <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>> (TAR Campania Sez. VII, 05.12.2014, n. 6383); ed, ancora: <<Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento>> (TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.01.2015, n. 233); <<L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime>> (TAR Lazio Roma, Sez. I, 30.12.2014, n. 13335); <<L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati>> (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.12.2014, n. 6425).
Alla stregua della riferita giurisprudenza, ne deriva che, non essendo prescritta la comunicazione di avvio dei procedimento di irrogazione di sanzioni urbanistiche, in ragione della natura vincolata della relativa attività repressiva degli abusi edilizi, nella fattispecie il Comune resistente non aveva alcun obbligo di inviare la predetta comunicazione agli interessati e, pur avendola inviata, in ogni caso, il mancato rispetto del termine di 10 giorni assegnato non può avere alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che ai sensi dell’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241 il contenuto dispositivo del predetto provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.10.2015 n. 4904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nella situazione di parziale difformità delle opere realizzate rispetto ai permessi di costruire in precedenza rilasciati e quindi da considerare non presidiate dal corrispondente titolo abilitante, giusta l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, alcun spazio può esservi originariamente per la disporre una preventiva irrogazione di una sanzione meramente pecuniaria la quale può essere applicata, in alternativa alla riduzione in pristino unicamente allorquando, in sede di esecuzione della demolizione, ci si renda conto che non è tecnicamente possibile eliminare le parti difformi della struttura senza compromettere quelle conformi o, addirittura, la statica del fabbricato.
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In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa”;
In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto;
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare;
La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato.
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A prescindere che nessuna norma prevede che il provvedimento di riduzione al pristino lo stato dei luoghi debba contenere l’indicazione della data di realizzazione degli abusi, la natura “permanente” dell’illecito urbanistico rende irrilevante l’epoca della realizzazione degli stessi attesa la sussistenza dell’interesse pubblico in re ipsa alla reintegrazione dell’ordine urbanistico violato nel momento in cui le violazioni vengono accertate dall’Autorità urbanistica.
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Con la quarta censura è dedotta la violazione di legge e l’eccesso di potere (per manifesta ingiustizia, contraddittorietà, illogicità), in quanto l’Amministrazione procedente, nel considerare le opere parzialmente difformi dai titoli abilitativi, non avrebbe tenuto conto di tutti gli aspetti funzionali, pregiudizievoli per la restante struttura (comunque ritenuta regolare e legittima), che potrebbero scaturire dalla demolizione come sanzione principale rispetto alla subordinata sanzione pecuniaria.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Invero, nella situazione di parziale difformità delle opere realizzate rispetto ai permessi di costruire in precedenza rilasciati e quindi da considerare non presidiate dal corrispondente titolo abilitante, giusta l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, alcun spazio può esservi originariamente per la disporre una preventiva irrogazione di una sanzione meramente pecuniaria la quale può essere applicata, in alternativa alla riduzione in pristino -come peraltro implicitamente ammesso anche dai ricorrenti- unicamente allorquando, in sede di esecuzione della demolizione, ci si renda conto che non è tecnicamente possibile eliminare le parti difformi della struttura senza compromettere quelle conformi o, addirittura, la statica del fabbricato.
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Con la sesta censura si deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, atteso che, nell’emanazione dell’atto impugnato l’Amministrazione procedente non avrebbe effettuato un’adeguata comparazione tra sacrifici imposti ai privati incisi e finalità di interesse pubblico perseguito dalla medesima, non valutando l’esistenza di un pubblico interesse concreto alla demolizione delle opere edilizie abusive, non bastando il mero accertamento dell’abusività della costruzione.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Secondo quanto in precedenza statuito da questa Sezione: <<In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa”>> (TAR Campania, sez. III, 03.02.2015, n. 634) ed una siffatta impostazione consegue a pacifica giurisprudenza, per la quale: <<In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto>> (TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.12.2013, n. 2480; TAR Basilicata, sez. I, 06.12.2013, n. 770); ed, ancora: <<L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare>> (C. di S., sez. V, 11.06.2013, n. 3235); infine: <<La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato>> (TAR Campania, sez. IV, 08.09.2014, n. 4745).
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Con l’ottava censura si deduce la violazione di legge, l’eccesso di potere, il difetto di istruttoria e di motivazione, non contenendo l’impugnata ordinanza di demolizione l’indicazione circa l’epoca di costruzione degli abusi riscontrati.
Tale censura non ha miglior sorte delle precedenti in quanto, a prescindere che nessuna norma prevede che il provvedimento di riduzione al pristino lo stato dei luoghi debba contenere l’indicazione della data di realizzazione degli abusi, la natura “permanente” dell’illecito urbanistico rende irrilevante l’epoca della realizzazione degli stessi attesa la sussistenza dell’interesse pubblico in re ipsa alla reintegrazione dell’ordine urbanistico violato nel momento in cui le violazioni vengono accertate dall’Autorità urbanistica; nella fattispecie deve altresì rilevarsi che le opere sono state ingiunte di demolizione non in quanto prive di permesso di costruire, ma in quanto realizzate in maniera (parzialmente) difforme rispetto ai pregressi titoli abilitativi, per modo che la datazione degli abusi è, in ogni caso, necessariamente da collocare in epoca successiva al rilascio dei permessi di costruire (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.10.2015 n. 4904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione in area sottoposta a vincolo paesaggistico opere consistenti in sbancamento del terreno, realizzazione di manufatti, di un marciapiede, di uno «scannafosso», di un riporto di terra e materiali di risulta e di muro di contenimento in pietra abbisognano del permesso di costruire, trattandosi di opere che, considerate nel loro complesso, obiettivamente comportano una trasformazione del territorio, quanto meno per ciò che riguarda quelle non accessorie, quali i singoli edifici.
Certamente, per tutti gli interventi, nessuno escluso, è necessaria l'autorizzazione paesaggistica.
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La giurisprudenza di questa Corte riconosce ormai pacificamente, per ciò che riguarda la disciplina urbanistica, la legittimità della sospensione condizionale subordinata alla demolizione, che appare, peraltro, giustificata dalla circostanza che la presenza sul territorio di un manufatto abusivo rappresenta, indiscutibilmente, una conseguenza dannosa o pericolosa del reato, da eliminare
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Analoghi principi sono stati affermati con riferimento alla rimessione in pristino, cui pure può essere subordinata la sospensione condizionale della pena, atteso che la non autorizzata immutazione dello stato dei luoghi, in zona sottoposta a vincolo, può comportare conseguenze dannose o pericolose e che la sanzione specifica della rimessione ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso.
Si è ulteriormente specificato che la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo non è impedita dall'eventuale acquisizione del manufatto al patrimonio del comune a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, salvo che l'autorità comunale abbia dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato.
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I principi appena richiamati, tuttavia, riguardano il proprietario o comunque colui che materialmente dispone delle opere e che, pertanto, può provvedere all'adempimento della condizione apposta alla concessione del beneficio, mentre per altri soggetti coinvolti, quali il direttore dei lavori o gli esecutori materiali, la possibilità di adempiere sarebbe necessariamente subordinata alla volontà del proprietario.

Di tale evenienza ha già tenuto conto questa Corte, che ha infatti chiarito come
il giudice, nel disporre la condanna dell'esecutore e/o del direttore dei lavori per il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non può subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla effettiva eliminazione delle opere abusive, in quanto solo il proprietario, ai sensi dell'art. 31 del citato d.P.R., può ritenersi soggetto passivamente legittimato rispetto all'ordine di demolizione.

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RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di appello di Firenze, con sentenza del 21/11/2014 ha confermato la decisione con la quale, in data 27/11/2012, il Tribunale di Grosseto - Sezione Distaccata di Orbetello aveva affermato la responsabilità penale di Em.FA. e Do.TU. in ordine ai reati di cui agli artt. 44, lett. c), d.P.R. 380/2001 e 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, perché, quali esecutori materiali, realizzavano (unitamente al proprietario del terreno), in area sottoposta a vincolo paesaggistico ed in assenza del permesso di costruire e dell'autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo, opere consistenti in sbancamento del terreno, realizzazione di manufatti, di un marciapiede, di uno «scannafosso», di un riporto di terra e materiali di risulta e di muro di contenimento in pietra (Monte Argentario 11/10/2010).
Avverso tale pronuncia i predetti propongono congiuntamente ricorso per cassazione tramite il loro difensore di fiducia.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è solo in parte fondato.
Va rilevato, con riferimento al primo ed al secondo motivo dì ricorso, che la sentenza impugnata è immune da censure per ciò che riguarda la natura delle opere, la necessità dei titoli abilitativi, che si è accertato non essere stati richiesti e la datazione degli interventi.
La mera descrizione degli interventi contenuta nel capo di imputazione ne evidenzia la assoggettabilità al permesso di costruire, trattandosi di opere che, considerate nel loro complesso, obiettivamente comportano una trasformazione del territorio, quanto meno per ciò che riguarda quelle non accessorie, quali i singoli edifici.
Certamente, per tutti gli interventi, nessuno escluso, era necessaria l'autorizzazione paesaggistica.

Per ciò che concerne la loro datazione, la Corte del merito ha rilevato che, all'atto dell'accertamento, le opere erano in corso di esecuzione e che i due manufatti in muratura non risultano preesistenti non essendo neppure censiti in catasto, osservando anche che tale tesi difensiva era stata prospettata solo nel giudizio di appello e non anche nel corso del giudizio abbreviato.
A fronte di tali affermazioni, che non presentano cedimenti logici o manifeste contraddizioni, i ricorrenti oppongono generiche censure prive di ogni correlazione con la decisione, cosicché i motivi di ricorso devono ritenersi inammissibili per difetto di specificità.
2. A conclusioni diverse deve pervenirsi per ciò che concerne il terzo motivo di ricorso.
Il Tribunale ha infatti subordinato il beneficio della sospensione condizionale della pena, nei confronti di tutti gli imputati, alla riduzione in pristino dei luoghi entro novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza, disponendo la restituzione delle opere in sequestro agli aventi diritto al fine di consentire lo spontaneo adempimento a quanto disposto.
La Corte territoriale ha confermato la statuizione sul punto, respingendo le censure degli appellanti, rilevando che la destinazione ad abitazione dei manufatti non assumeva rilievo ai fini della riduzione in pristino, osservando anche come il proprietario, sebbene destinatario di un ordine di demolizione emesso dal Comune di Porto Santo Stefano (n. 57/2010), non vi avesse comunque adempiuto e che tale evenienza rafforzava l'esigenza di subordinare la concessione del beneficio della sospensione condizionale alla rimessione in pristino.
3. Ciò posto, occorre preliminarmente ricordare che
la giurisprudenza di questa Corte riconosce ormai pacificamente, per ciò che riguarda la disciplina urbanistica, la legittimità della sospensione condizionale subordinata alla demolizione, che appare, peraltro, giustificata dalla circostanza che la presenza sul territorio di un manufatto abusivo rappresenta, indiscutibilmente, una conseguenza dannosa o pericolosa del reato, da eliminare (cfr. Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep .2014), Russo, Rv. 258517; Sez. 3, n. 28356 del 21/05/2013, Farina Rv. 255466; Sez. 3, n. 38071 del 19/9/2007, Terminiello, Rv. 237825; Sez. 3, n. 18304 del 17/01/2003, Guido, Rv. 22471; Sez. 3, n. 4086 del 17/12/1999 (dep. 2000), Pagano, Rv. 216444).
Analoghi principi sono stati affermati con riferimento alla rimessione in pristino, cui pure può essere subordinata la sospensione condizionale della pena, atteso che la non autorizzata immutazione dello stato dei luoghi, in zona sottoposta a vincolo, può comportare conseguenze dannose o pericolose e che la sanzione specifica della rimessione ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso (Sez. 3, n. 48984 del 21/10/2014, Maresca, Rv. 261164; Sez. 3, n. 38739 del 28/05/2004, Brignone, Rv. 229612; Sez. 3, n. 29667 del 14/06/2002, Arrostuto S, Rv. 222115; Sez. 3, n. 23766 del 23/03/2001, Capraro A, Rv. 219930).
Si è ulteriormente specificato che la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo non è impedita dall'eventuale acquisizione del manufatto al patrimonio del comune a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, salvo che l'autorità comunale abbia dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato (cfr. Sez. 3, n. 4444 del 12/01/2012, Seoni, Rv. 251972. V. anche Sez. 3, n. 26149 del 9/6/2005, Barbadoro, Rv. 231941; Sez. 3, n. 37120 del 08/07/2003, Bommarito e altro, Rv. 226321).
4.
I principi appena richiamati, tuttavia, riguardano il proprietario o comunque colui che materialmente dispone delle opere e che, pertanto, può provvedere all'adempimento della condizione apposta alla concessione del beneficio, mentre per altri soggetti coinvolti, quali il direttore dei lavori o gli esecutori materiali, la possibilità di adempiere sarebbe necessariamente subordinata alla volontà del proprietario.
Di tale evenienza ha già tenuto conto questa Corte, che ha infatti chiarito come
il giudice, nel disporre la condanna dell'esecutore e/o del direttore dei lavori per il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non può subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla effettiva eliminazione delle opere abusive, in quanto solo il proprietario, ai sensi dell'art. 31 del citato d.P.R., può ritenersi soggetto passivamente legittimato rispetto all'ordine di demolizione (Sez. 3, n. 17991 del 21/01/2014, Ciccone e altri, Rv. 261497).
A tale principio, pienamente condiviso dal Collegio, deve essere dunque data continuità, rilevando come, nel caso in esame, la subordinazione della condizionale alla rimessione in pristino sia stata erroneamente disposta nei confronti dei ricorrenti.
Invero sebbene la decisione del giudice del merito risulti corretta per ciò che concerne il proprietario del terreno -il quale potrà comunque provvedervi, per quanto si è detto in precedenza, anche a seguito dell'acquisizione ope legis della proprietà dell'abuso e dell'area di sedime all'amministrazione comunale in conseguenza dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione (cfr. ex pl. Sez. 3, n. 22237 del 22/4/2010, Gotti, Rv. 247653)- ma non anche per soggetti diversi che, come nel caso di ricorrenti, meri esecutori materiali, non dispongono liberamente dell'area e dei manufatti abusivi (Corte di Cassazione, Sez. III, penale, sentenza 13.10.2015 n. 41051).

EDILIZIA PRIVATA: E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione proposto successivamente alla presentazione dell’istanza di permesso a costruire in sanatoria.
In materia edilizia, la presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47 (ora, art. 36 d.P.R. 06.06.2001 n. 380), anteriormente/posteriormente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l’effetto di rendere inammissibile/improcedibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, e comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
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In pendenza del procedimento volto alla verifica della sanabilità dell’opera abusiva, l’Amministrazione non può adottare, né comunque porre in esecuzione, provvedimenti sanzionatori demolitori, dovendo preventivamente pronunziarsi sulla sanabilità dell’opera (mediante accertamento di conformità urbanistica).
Ciò comporta: che la domanda giudiziale volta all’annullamento dell’ordinanza di demolizione proposta in pendenza del predetto procedimento amministrativo (di accertamento della conformità urbanistica) va dichiarata inammissibile.
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È inammissibile l’impugnazione di un atto di avvio di un procedimento di diniego, avendo esso carattere endoprocedimentale ed essendo pertanto insuscettibile di recare qualsivoglia pregiudizio al ricorrente.
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- Rilevato che nell’atto introduttivo del giudizio, notificato all’Amministrazione resistente in data 10.07.2015, i ricorrenti impugnavano l’ordinanza di demolizione specificata in epigrafe, avverso la quale articolavano censure di violazione di legge (art. 97 Cost. e 7 l. 47/1985, d.l.vo 42/2004, 20 d.P.R. 380/2001, 3 l. 241/1990), nonché d’eccesso di potere, sotto plurime figure sintomatiche, facendo altresì presente che, in data 07.07.2015, prot. 21845, la ricorrente Di Do.Cl., anche nell’epigrafata qualità, aveva richiesto al Comune di Pontecagnano Faiano permesso di costruire in sanatoria, corredato della già rilasciata autorizzazione paesaggistica, n. 112/2012 del 12.07.2012; nonché impugnavano –nei sensi di cui in epigrafe– il verbale di sequestro preventivo, dell’11.05.2015;
- Rilevato che si costituiva in giudizio il Comune di Pontecagnano Faiano, concludendo per il rigetto del gravame, perché infondato, nonché rappresentando che –quanto alla sanatoria richiesta in data 07.07.2015– erano stati comunicati ai ricorrenti, con atto prot. 29169 dell’11.09.2015, i motivi ostativi all’accoglimento della medesima;
- Rilevato che, all’udienza in camera di consiglio del 23.09.2015, il ricorso era trattenuto in decisione;
- Rilevato che lo stesso può essere deciso con sentenza breve, perché è chiaramente inammissibile, per carenza originaria d’interesse ad agire, quanto all’impugnativa dell’ordinanza di demolizione di cui sopra, laddove –quanto all’impugnativa, per quanto tuzioristica, del verbale di sequestro preventivo, redatto dal Comando di Polizia Municipale di Pontecagnano Faiano, in data 11.05.2015– inammissibile, per difetto di giurisdizione;
- Rilevato, in particolare, che tale conclusione, quanto all’ordinanza di demolizione, discende dall’applicazione del consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, espresso, da ultimo, nella massima seguente: “In materia edilizia, la presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47 (ora, art. 36 d.P.R. 06.06.2001 n. 380), anteriormente/posteriormente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l’effetto di rendere inammissibile/improcedibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, e comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 02/02/2015, n. 325);
- Rilevato che tale conclusione non può essere revocata in dubbio, sol perché il Comune di Pontecagnano Faiano ha comunicato ai ricorrenti, ex art. 10-bis della l. 241/1990, le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza di p. di c. in sanatoria, atteso che trattasi d’atto endoprocedimentale non lesivo, inidoneo, come tale, a far cessare la pendenza della domanda in questione (cfr. le ulteriori massime che seguono: “In pendenza del procedimento volto alla verifica della sanabilità dell’opera abusiva, l’Amministrazione non può adottare, né comunque porre in esecuzione, provvedimenti sanzionatori demolitori, dovendo preventivamente pronunziarsi sulla sanabilità dell’opera (mediante accertamento di conformità urbanistica). Ciò comporta: che la domanda giudiziale volta all’annullamento dell’ordinanza di demolizione proposta in pendenza del predetto procedimento amministrativo (di accertamento della conformità urbanistica) va dichiarata inammissibile” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 06/03/2015, n. 632); “È inammissibile l’impugnazione di un atto di avvio di un procedimento di diniego, avendo esso carattere endoprocedimentale ed essendo pertanto insuscettibile di recare qualsivoglia pregiudizio al ricorrente” (TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, 07/07/2006, n. 1735);
- Rilevato altresì –quanto al verbale di sequestro preventivo di cui sopra– che la relativa impugnazione, sia pur dichiaratamente tuzioristica (“per quanto possa occorrere”) è, in ogni caso, inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (“La cognizione del verbale di sequestro preventivo non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la stessa demandata a quella del giudice penale, per cui, limitatamente, al medesimo, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo” – TAR Lazio–Roma, Sez. I, 11/01/2013, n. 253), spettando la giurisdizione in materia al G.O. penale, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta nel termine di cui all’art. 11 c.p.a.
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.10.2015 n. 2188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia, va notificato anche al proprietario, sicché quest’ultimo è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall’aver materialmente concorso alla perpetrazione dell’illecito.
Ne consegue che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi, commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità, non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.

2. Nel merito, il ricorso è fondato in parte, alla stregua della motivazione che segue.
2.1. Col primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, posto che il ricorrente non sarebbe il “soggetto giuridicamente responsabile” dei pretesi abusi edilizi, in quanto tale responsabilità andrebbe ricondotta alla società Mu.Ri. S.r.l., intestataria del permesso di costruire n. 146/2008, per effetto di voltura disposta dal Comune resistente in data 03.07.2009.
2.2. La doglianza è infondata.
Invero, dagli atti di causa risulta che il ricorrente è proprietario della superficie su cui insiste la parte dell’immobile ritenuta abusiva, mentre la Mu.Ri. s.r.l. è meramente comodataria di tale area. Orbene, l’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia, va notificato anche al proprietario, sicché quest’ultimo è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall’aver materialmente concorso alla perpetrazione dell’illecito. Ne consegue che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi, commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità, non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene (cfr. TAR Campania, sez. VIII, 26.04.2013, n. 2180; TAR Lazio, Latina, 01.09.2008, n. 1026; TAR Campania, sez. II, 19.10.2006, n. 8673) (TAR Basilicata, sentenza 07.10.2015 n. 613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: CAPRI (Napoli) - demolizione di manufatti abusivi - art. 27, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia" - art. 167, decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 "Codice dei beni culturali e del paesaggio" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 23.09.2015 n. 22200 di prot.).
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La Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per il comune e la provincia di Napoli, con nota prot. 11941 del 30.07.2015, chiede chiarimenti circa le competenze del Soprintendente in merito all'esecuzione delle opere per il ripristino dello stato dei luoghi che, ricadenti in ambito territoriale tutelato ai fini paesaggistici, risultano essere stati modificati o alterati per effetto di interventi abusivi non sanati.
Espone in fatto l'avvenuta esecuzione di opere abusive ...

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione del manufatto abusivo e acquisto del bene per successione a causa di morte.
L'ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve, pertanto, essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, perciò,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente.
Invero, se ne ricorresse la fattispecie,
il terzo acquirente dell'immobile potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.
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L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ex art. 31, comma 9, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso, né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.
E nemmeno l'ordine di demolizione di un immobile abusivo può essere revocato o sospeso in conseguenza dell'avvenuta donazione del cespite, in epoca successiva alla sentenza di condanna, in quanto il donatario riceve il bene nelle condizioni giuridiche in cui si trova al momento del perfezionamento dell'atto di liberalità.
Parimenti,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non è impedita dall'esistenza di un diritto di comproprietà sul bene di cui sia titolare il coimputato nei cui confronti sia ancora pendente il procedimento per il reato edilizio.
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L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria.
Pertanto nell'ipotesi di acquisto dell'immobile per successione a causa di morte, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell'erede del condannato, stante la preminenza dell'interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell'avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l'aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa.
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Peraltro,
nel ribadire che l'esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall'intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio, questa Corte ha già avuto modo di precisare che tale principio è conforme alle norme CEDU.

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1. Il proposto ricorso va dichiarato inammissibile.
2. E' stato precisato da questa Corte di legittimità che
l'ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato (cfr. sez. 3 n. 42781 del 21.10.2009, Arrigoni, caso in cui la Corte ha precisato in motivazione che, comunque, la mancata condanna del terzo per concorso nell'abuso edilizio non implica necessariamente una posizione di buona fede rispetto ad esso).
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, perciò,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente (sez. 3, n. 22853 del 29.3.2007, Coluzzi, rv. 236880, occasione in cui la Corte ha ulteriormente precisato che il terzo acquirente dell'immobile potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione).
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ex art. 31, comma 9, infatti, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso, né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione (sez. 3, n. 37120 dell'11.5.2005, Morelli, rv. 232175; conf. sez. 3, n. 16035 del 26.2.2014, Attardi, rv. 259802).
E nemmeno l'ordine di demolizione di un immobile abusivo può essere revocato o sospeso in conseguenza dell'avvenuta donazione del cespite, in epoca successiva alla sentenza di condanna, in quanto il donatario riceve il bene nelle condizioni giuridiche in cui si trova al momento del perfezionamento dell'atto di liberalità (cfr. sez. 3, n. 38941 del 09.07.2013, DE Martino, rv. 256383).
Parimenti,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non è impedita dall'esistenza di un diritto di comproprietà sul bene di cui sia titolare il coimputato nei cui confronti sia ancora pendente il procedimento per il reato edilizio (così sez. 3, n. 45301 del 7.10.2009, Roscetti, rv. 245213, in un caso in cui era stata respinta la richiesta, presentata dal correo non ancora giudicato, avente ad oggetto la sospensione dell'ordine di demolizione impartito con sentenza già divenuta irrevocabile nei confronti del coimputato).
3. Nello specifico del caso che ci occupa il G.E. di Torre Annunziata ha operato un buon governo del costante dictum di questa Corte di legittimità secondo cui
l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (cfr. ex multis sez. 3, n. 3861 del 18.01.2011, Baldinucci ed altri, rv. 249317).
Pertanto nell'ipotesi di acquisto dell'immobile per successione a causa di morte, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell'erede del condannato, stante la preminenza dell'interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell'avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l'aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa (sez. 3, n. 3720 del 24.11.1999 dep. il 27.1.2000, Barbadoro, rv. 215601).
Peraltro,
nel ribadire che l'esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall'intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio questa Corte ha già avuto modo di precisare, diversamente da quanto opina il ricorrente, che tale principio è conforme alle norme CEDU, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (cfr. sez. 3, n. 48925 del 22.10.2009, Viesti ed altri, rv. 245918).
Peraltro, in ogni caso, la circostanza che Re.An. fosse nel possesso dell'immobile, rende la stessa soggetto passivo legittimato a ricevere la notifica dell'ingiunzione alla demolizione del manufatto abusivo originariamente di proprietà del marito deceduto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2015 n. 36383).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio non ignora che la preesistenza della domanda di sanatoria rende illegittima la successiva irrogazione della sanzione demolitoria, per non essersi l’amministrazione comunale preventivamente pronunciata sulla domanda in parola, volta, in caso di suo accoglimento, a privare le opere del loro carattere di abusività, ovvero, in caso di suo rigetto, a consentire l'esercizio del potere repressivo.
E tanto, in omaggio al principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa, che impedisce di previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato: difatti, fermo restando che, anche in caso di diniego della richiesta sanatoria, l'amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi, l’esecuzione della misura repressivo-ripristinatoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere, ove ne sussistessero le condizioni, la legittimazione delle opere abusive, precludendo ogni valutazione circa il mantenimento o l’eliminazione di queste ultime, e determinerebbe l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo titolo abilitativo edilizio.
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L’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da ritenersi sorretta da adeguata istruttoria ed autosufficiente motivazione, allorquando sia rinvenibile la compiuta descrizione degli interventi abusivi contestati, l’individuazione delle violazioni accertate e della normativa applicata.
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L’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.
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In disparte il rilievo, di per sé dirimente, che le opere riguardate dal provvedimento di demolizione impugnato risultano compiutamente identificate nella loro localizzazione territoriale e spaziale, il Collegio osserva che la lamentata omissione dell’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, concernendo indicazioni riferibili al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

9. Venendo ora a scrutinare i motivi di impugnazione avverso l’ordinanza di demolizione n. 11 del 17.05.2011, priva di pregio si rivela la censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione comunale intimata avrebbe avviato l’iter repressivo-ripristinatorio prima di aver definito il procedimento di sanatoria instaurato con la domanda del 13.07.2010, prot. n. 7495.
Al riguardo, il Collegio non ignora che la preesistenza della domanda di sanatoria rende illegittima la successiva irrogazione della sanzione demolitoria, per non essersi l’amministrazione comunale preventivamente pronunciata sulla domanda in parola, volta, in caso di suo accoglimento, a privare le opere del loro carattere di abusività, ovvero, in caso di suo rigetto, a consentire l'esercizio del potere repressivo.
E tanto, in omaggio al principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa, che impedisce di previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato: difatti, fermo restando che, anche in caso di diniego della richiesta sanatoria, l'amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi, l’esecuzione della misura repressivo-ripristinatoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere, ove ne sussistessero le condizioni, la legittimazione delle opere abusive, precludendo ogni valutazione circa il mantenimento o l’eliminazione di queste ultime, e determinerebbe l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo titolo abilitativo edilizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2005, n. 5851; 16.01.2007, n. 226; 06.07.2009, n. 4335; TAR Lazio, Roma, sez. II, 06.05.2005, n. 3400; sez. I, 01.12.2005, n. 12727; 24.06.2005, n. 5254; 11.01.2006, n. 230; 08.06.2006, n. 4388; sez. II, 05.09.2007, n. 8575; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.06.2005, n. 3402; sez. III, 07.07.2008, n. 2056; 29.03.2010, n. 878; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10.01.2006, n. 223; Salerno, sez. II, 04.05.2006, n. 597; Napoli, sez. IV, 02.10.2006, n. 8429; 06.12.2006, n. 10434: sez. VI, 28.03.2007, n. 312; sez. III, 21.05.2007, n. 5425; 06.06.2007, n. 5961; sez. IV, 08.10.2007, n. 9123; 21.03.2008, n. 1461; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; sez. IV, 03.04.2008, n. 2846; sez. VI, 30.04.2008, n. 3070 sez. VII, 07.05.2008, n. 3517; sez. IV, 06.03.2009, n. 1305; sez. VI, 13.07.2009; TAR Basilicata, Potenza, 03.03.2007, n. 137; TAR Liguria, Genova, sez. I, 16.05.2007, n. 785; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 06.12.2007, n. 1937; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 17.12.2007, n. 3704).
10. Infondato è pure l’ordine di doglianze in base al quale, in difetto di motivazione, la misura demolitoria sarebbe stata irrogata senza aver compiutamente valutato la tipologia di abuso contestato, l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria (trattandosi asseritamente di opere eseguite in parziale difformità dal progetto assentito) e le deduzioni fornite dall’interessato in sede di contraddittorio procedimentale, nonché senza aver individuato l’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale.
10.1. Ed invero, l’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da ritenersi sorretta da adeguata istruttoria ed autosufficiente motivazione, allorquando –come, appunto, nella specie, e a dispetto di quanto asserito da parte ricorrente– sia rinvenibile la compiuta descrizione degli interventi abusivi contestati (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.2 e 2.5), l’individuazione delle violazioni accertate (opere eseguite in totale difformità dalla d.i.a. del 11.06.2007, prot. n. 5418, nonché in assenza di permesso di costruire) e della normativa applicata (art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001) (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30.05.2006, n. 3283; sez. VI, 25.08.2006, n. 4996; sez. IV, 14.05.2007, n. 2441; sez. IV, 06.06.2008, n. 2705; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 24.01.2008, n. 367; sez. VI, 09.01.2008, n. 49; sez. IV, 24.01.2008, n. 57; sez. VIII, 15.05.2008, n. 4556; sez. III, 05.06.2008, n. 5255; sez. IV, 08.07.2008, n. 7798; sez. VI, 14.07.2008, n. 8761; sez. IV, 04.08.2008, n. 9720; sez. II, 07.10.2008, n. 13456; sez. IV, 29.09.2008, n. 11820 sez. VI, 27.10.2008, n. 18243; sez. III, 04.11.2008, n. 19257; sez. IV, 28.11.2008, n. 20564; 02.12.2008, n. 20794; sez. VI, 17.12.2008, n. 21346; 23.02.2009, n. 1032; 25.02.2009, n. 1100; sez. IV, 06.03.2009, n. 1304; 24.03.2009, n. 1597; 18.06.2009, n. 3368; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.01.2008, n. 57; 19.02.2009, n. 1318; 09.03.2009, n. 1768; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 13.03.2008, n. 475; TAR Lazio, Roma, sez. II, 05.09.2008, n. 8117; 06.03.2009, n. 2358; TAR Liguria, Genova, sez. I, 21.04.2009, n. 781).
10.2. Ciò posto, giova, poi, chiarire che gli abusi accertati a carico del D’A. si sono sostanziati nell’ampliamento (per una volumetria complessivamente pari a circa mc. 630,00) del manufatto preesistente, demolito e ricostruito, il quale è risultato eseguito in totale difformità dalla la d.i.a. del 11.06.2007, prot. n. 5418, e per il quale, stante la relativa natura e consistenza, ossia trattandosi di intervento comportante la creazione di un organismo edilizio integralmente diverso da quello originario –anziché di parziali difformità, come, invece, erroneamente inferito da parte ricorrente–, si imponeva il preventivo rilascio di apposito permesso di costruire (sul punto, cfr., TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 04.07.2013, n. 3427).
Ebbene, l’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, cui risulta senz’altro riconducibile la fattispecie in esame (opere eseguite in assenza di permesso di costruire), non contempla l'irrogazione di una sanzione diversa da quella demolitoria (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 07.09.2009, n. 4899).
La sanzione alternativa pecuniaria è, infatti, prevista unicamente per le diverse ipotesi di opere di ristrutturazione eseguite in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire ovvero di opere di nuova costruzione eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre non è prevista dal comma 2 dell’art. 31 cit. per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire.
Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, –recita la disposizione richiamata– accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”: in altri termini, nello schema giuridico delineato dal legislatore, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali sulla sanzione da irrogare, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è ‘in re ipsa’ l'interesse pubblico alla sua rimozione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.01.2009, n. 443; sez. VIII, 11.10.2011, n. 4645).
10.3. Con riguardo al profilo di censura incentrato sull’omessa considerazione delle deduzioni fornite in sede di contraddittorio procedimentale dall’interessato con nota del 04.04.2011 (prot. n. 3035), è agevole obiettare che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2007, n. 1021; sez. IV, 01.10.2007, n. 5050; 10.08.2011, n. 4764; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.01.2007, n. 357; sez. VI, 08.02.2007, n. 961; sez. IV, 22.03.2007, n. 2725; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; 08.06.2007, n. 6038; Salerno, sez. II, 13.08.2007, n. 900; Napoli, sez. IV, 06.11.2007, n. 10676; 06.11.2007, n. 10679; sez. VII, 12.12.2007, n. 16226; sez. IV, 17.12.2007, n. 16316; sez. VII, 28.12.2007, n. 16550; sez. IV, 24.01.2008, n. 367; 21.03.2008, n. 1460; sez. VII, 21.03.2008, n. 1474; 04.04.2008, n. 1883; sez. III, 16.04.2008, n. 2207; sez. IV, 18.04.2008, n. 2344; sez. VI 18.06.2008, n. 5973; TAR Umbria, Perugia, 26.01.2007, n. 44; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Molise, Campobasso, 20.03.2007, n. 178; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20.04.2007, n. 709; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 16.02.2008, n. 33; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 26.02.2008, n. 454; 13.03.2008, n. 605; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 20.09.2008, n. 2651).
Si aggiunga che l'obbligo di motivazione ex art. 3 della l. n. 241/1990 non avrebbe potuto tradursi –a discapito dei principi di efficacia e celerità dell’agire amministrativo– in un interminabile confronto dialettico e in una analitica replica alle osservazioni del 04.04.2011 (prot. n. 3035) (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 26.07.2004, n. 836; sez. I, 06.06.2007, n. 285; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 14.05.2005, n. 459; TAR Liguria, Genova, sez. II, 07.07.2005, n. 1022; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 07.04.2006, n. 772; TAR Lazio, Roma, sez. I, 04.08.2006, n. 6950; 14.09.2007, n. 8951), avendo esso per oggetto i presupposti fattuali che, all’esito dell’istruttoria procedimentale, avevano evidenziato, in logica e insuperata antitesi alle anzidette osservazioni, nonché in senso confermativo delle preannunciate determinazioni, la legittimità della divisata irrogazione della sanzione demolitoria.
10.4. Infine, il D’A. neppure può fondatamente lamentare l’omessa individuazione dell’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale.
Sul punto, in disparte, il rilievo, di per sé dirimente, che le opere riguardate dal provvedimento impugnato risultano compiutamente identificate nella loro localizzazione territoriale e spaziale (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.2 e 2.5), il Collegio osserva che la lamentata omissione non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, concernendo indicazioni riferibili al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.
L’art. 31, comma 2, del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
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In materia di condono edilizio, la formazione del silenzio-assenso presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale.

per la riforma
- quanto al ricorso n. 5148 del 2015, della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari: Sezione II n. 744/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio - sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune;
- quanto al ricorso n. 5149 del 2015, della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari: Sezione II n. 745/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio - sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune.
...
A) Un primo gruppo di doglianze si incentra sulla incolpevolezza degli appellanti rispetto alla realizzazione delle opere abusive e all’estraneità alle ordinanze di demolizione, indirizzate, come si è detto, al padre Edmondo e al fratello Salvatore.
Esse sono infondate.
Giova innanzitutto puntualizzare che le pronunce in sede penale intervenute a carico degli attuali appellanti hanno accertato la prosecuzione degli abusi edilizi per i quali erano stati assolti per prescrizione il padre e il fratello, e che per tale ragione in data 10.10.2014 l’Ufficio esecuzioni penali e misure di sicurezza presso la Procura della Repubblica di Cagliari ha incaricato, come si è ricordato, il Sindaco di Cagliari di provvedere alla demolizione del fabbricato abusivo e al ripristino dell’area su cui esso insiste.
E’ quindi infondato il motivo di fondo sotteso all’intero ricorso, volto a evidenziare la pretesa incolpevolezza degli appellanti rispetto agli abusi edilizi commessi da altri: al contrario, l’attività illecita si è protratta anche dopo il passaggio della proprietà a loro favore.
In ogni caso, vale ricordare il principio consolidato in giurisprudenza, condiviso dal Collegio, secondo il quale in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 04.05.2015, n. 2211 e 30.03.2015, n. 1650).
L’art. 31, comma 2, del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
Nella fattispecie in esame, ben lungi dall’attivarsi per ricondurre a legalità l’assetto edilizio, gli attuali proprietari pretendono la salvezza incondizionata della propria posizione e il mantenimento integrale dell’immobile abusivo: le censure esaminate devono quindi essere respinte, rendendo superflua ogni ulteriore indagini circa l’effettiva conoscenza delle pregresse ordinanze da parte degli stessi soggetti e circa la connessa posizione di buona fede e di affidamento, quest’ultima clamorosamente smentita dalla presentazione delle istanze di condono, attestanti una non veritiera data di ultimazione del manufatto.
B) Quanto a quest’ultimo punto (la data di ultimazione dei lavori, successiva al 01.10.1983), è sufficiente richiamare il contenuto dei verbali di sopralluogo sopra citati, dai quali emerge che fino al 09.01.1984 esisteva solo una recinzione sul lotto poi interessato dall’edificazione, poi attestata nell’aprile 1984.
Da tale circostanza, neppure contestata dagli interessati, deriva l’infondatezza delle censure attinenti alla formazione del preteso silenzio-assenso, formazione che presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 876).
Ancora sul punto, è appena il caso di aggiungere che il pregiudizio asseritamente risentito dai ricorrenti per effetto del ritardo nella risposta all’istanza di condono non costituisce elemento di illegittimità del diniego e dei conseguenti provvedimenti, anzi ha consentito agli interessati di permanere nell’indebito godimento di un immobile realizzato senza titolo.
C) Le considerazioni che precedono sono ampiamente sufficienti ad evidenziare l’infondatezza dell’appello, dal momento che i provvedimenti impugnati in primo grado si manifestano correttamente motivati anche solo in base ad esse.
Per completezza, il Collegio ritiene di aggiungere che anche l’ulteriore censura, relativa alla pretesa inconferenza del richiamo al Piano territoriale pesistico Molentargius Monte Urpinu e alle connesse esigenze di tutela, pure richiamate dal Comune nella motivazione dei provvedimenti di rigetto delle istanze di condono, non è fondata.
Sostengono gli appellanti che alla data di presentazione delle domande di condono (giugno 1986) il suddetto piano non era ancora entrato in vigore, essendo stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale solo in data 24.12.1992.
La tesi non ha pregio poiché tale piano, approvato con decreto regionale 12.01.1979, è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione autonoma della Sardegna (BURAS) il 16.01.1979, e tale pubblicazione ne costituisce la condizione di efficacia legale, avendo il dPR 22.05.1975, n. 480 trasferito alla Regione Sardegna le funzioni relative all’adozione e all’approvazione dei piani territoriali paesistici, con i connessi adempimenti e conseguenze (cfr. Cass. civ. sez. I, 09.04.2015, n. 7139) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2015 n. 4125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2015

EDILIZIA PRIVATA: Il condono non blocca i lavori. Consiglio di Stato. La presentazione della domanda non impedisce altre modifiche all’immobile.
Nell’attesa della definizione di una domanda di condono edilizio, è possibile modificare l’immobile, purché sia ancora percepibile l’iniziale abusività da sanare.
Lo sottolinea il Consiglio di Stato -Sez. VI- con la sentenza 14.08.2015 n. 3943, che esamina un’ipotesi frequente, connessa alla lunga durata delle pratiche di condono (nel caso deciso, pari a oltre 18 anni).
Mentre il Comune decide sull’esito della domanda di condono, all’edificio iniziale possono aggiungersi altri abusi edilizi: in questo caso, il Comune non può rifiutare di pronunciarsi sulla domanda iniziale di condono affermando solo che l’opera è stata modificata. Anche se i nuovi interventi sono consistenti, tutte le volte che l’abuso iniziale da sanare sia ancora leggibile, vi è l’onere per il Comune di pronunciarsi in modo esplicito, salva l’adozione di sanzioni per le modifiche successive alla domanda di sanatoria.
Questa conclusione è stata adottata dai giudici amministrativi prendendo atto della circostanza che manca un’espressa norma che impedisca di modificare immobili sui quali pende una domanda di sanatoria edilizia: in conseguenza, la realizzazione di modifiche all’immobile oggetto di domanda di sanatoria non può, da sola, giustificare un diniego del condono.
Vi può essere un’archiviazione del condono solo nel caso in cui le modifiche successive abbiano inciso in modo radicale sui beni e cioè quando l’amministrazione non è più in grado di valutare la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono. Le domande di sanatoria edilizia, a cominciare da quella del febbraio 1985, possono ancora riservare sorprese a distanza di decenni, quando la domanda risulti incompleta e non sia possibile acquisire d’ufficio dati ed elementi (articolo 9-bis, Dpr 380/2001).
In particolare, vi possono essere richieste anche a distanza di decenni, quando vi siano vincoli di tutela o di inedificabilità o quando manchino allegati essenziali alla domanda di sanatoria (versamento dell’oblazione; descrizione delle opere abusive; documentazione fotografica circa lo stato dei lavori; certificato di residenza o di iscrizione alla Camera di commercio per ottenere riduzioni; perizia giurata per opere superiori a 450 metri cubi). In questi casi, infatti, non opera il termine biennale di formazione del silenzio-assenso (Consiglio di Stato, sentenza 5090/2013).
Nel caso esaminato dai giudici, nei 18 anni tra la data di presentazione della domanda di condono e quella dell’adozione del provvedimento di risposta da parte dell’amministrazione, gli interessati avevano realizzato altri interventi abusivi, cioè alcuni nuovi vani, soppalchi, chiusura di balconi ed aumento unità immobiliari. Ma tali opere, per la loro autonoma identificabilità, non potevano impedire una valutazione di quelle originariamente oggetto della domanda di condono.
Quindi l’amministrazione comunale dovrà da un lato verificare se ci sono i presupposti per il condono delle opere “originariamente” realizzate, dall’altro accertare la natura degli interventi successivi ed applicare in relazione ad essi le sanzioni demolitorie o pecuniarie previste dalla legge
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità (a certe condizioni) di realizzare ulteriori opere edilizie successivamente alla presentazione dell'istanza di condono edilizio, laddove l'istanza medesima non sia stata ancora istruita e conclusa.
La questione posta all’esame della Sezione attiene alla incidenza di interventi realizzati su immobili successivamente alla presentazione di domande di condono edilizio. Si tratta di stabilire se tali interventi possano o meno giustificare il rigetto della domanda.
Il legislatore, all’art. 35 della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), ha previsto che: «decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità» le opere oggetto della domanda. A tal fine, prosegue la norma, «l’interessato notifica al Comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione».
Questa norma autorizza esclusivamente, quando sussistono i presupposti da essa indicati, la realizzazione di lavori di completamento con assunzione del rischio da parte di chi li effettua, nel caso di rigetto della domanda di condono.
La disposizione riportata non si occupa della diversa fattispecie in cui il soggetto che ha presentato la domanda di condono abbia realizzato interventi non di rifinitura ma nuovi e diversi rispetto a quelli oggetto della richiesta di sanatoria.
La Sezione ritiene che, in mancanza di una espressa norma di divieto, la realizzazione di detti interventi non può da sola giustificare il diniego del condono, occorrendo verificare se essi hanno inciso in modo radicale sui beni oggetto del condono impedendo all’amministrazione di valutare, per la diversità degli immobili, la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono.
La Sezione rileva, inoltre, che, se si ritiene possibile tale valutazione, in ogni caso l’autorità pubblica dovrà esercitare i propri poteri repressivi applicando le sanzioni previste dalla legge in relazione alla effettuazione degli interventi successivi.
In definitiva, le opere realizzate dopo la presentazione della domanda di condono possono condurre, ricorrendo i presupposti indicati, al rigetto della domanda stessa ovvero all’applicazione delle sanzioni previste in caso di accertata “autonoma” abusività.

1.– Le parti indicate in epigrafe, in data 18.01.1995, hanno presentato al Comune di Afragola cinque domande di condono edilizio, ai sensi della legge 23.12.2004, n. 724 (Misure per la razionalizzazione della finanza pubblica), tutte riferite al medesimo fabbricato, sito in Via ... ed aventi ad oggetto le seguenti opere: a) piano terra destinato a locali commerciali e ad abitazione; b) primo e secondo piano composto, ciascuno, da due appartamenti per civile abitazione.
L’amministrazione comunale ha rigettato le suddette istanze con provvedimento del 28.02.2011, prot. n. 822, rilevando, in esito agli accertamenti istruttori disposti, la sussistenza di uno stato di fatto diverso da quello riferito nelle suddette istanze, conseguente all’esecuzione di opere ulteriori, descritte nello stesso provvedimento.
L’amministrazione comunale, con ordinanza del 12.04.2011, prot. n. 84084, ha, conseguentemente, disposto la demolizione dei manufatti ritenuti abusivi.
2.– Le parti interessate hanno impugnato detto provvedimento innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, facendo valere specifici vizi degli atti, riproposti in sede di appello.
3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 22.03.2013, n. 1616, ha rigettato il ricorso, rilevando come gli interventi aggiuntivi eseguiti, da valutare unitariamente, abbiano determinato «un radicale stravolgimento del fabbricato oggetto del condono».
4.– I ricorrenti di primo grado hanno proposto appello deducendo come: i) sarebbe stato necessario valutare singolarmente le domande presentate; ii) le singole opere realizzate non hanno la rilevanza indicata nella sentenza impugnata e non avrebbero realizzato alcun aumento di volumetria; iii) nessuna norma di legge vieta la realizzazione di interventi successivamente alla proposizione della domanda di condono; iv) sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento.
...
6.– L’appello è fondato nei sensi di seguito indicati.
7.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla incidenza di interventi realizzati su immobili successivamente alla presentazione di domande di condono edilizio. Si tratta di stabilire se tali interventi possano o meno giustificare il rigetto della domanda.
Il legislatore, all’art. 35 della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), ha previsto che: «decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità» le opere oggetto della domanda. A tal fine, prosegue la norma, «l’interessato notifica al Comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione».
Questa norma autorizza esclusivamente, quando sussistono i presupposti da essa indicati, la realizzazione di lavori di completamento con assunzione del rischio da parte di chi li effettua, nel caso di rigetto della domanda di condono.
La disposizione riportata non si occupa della diversa fattispecie in cui il soggetto che ha presentato la domanda di condono abbia realizzato interventi non di rifinitura ma nuovi e diversi rispetto a quelli oggetto della richiesta di sanatoria.
La Sezione ritiene che, in mancanza di una espressa norma di divieto, la realizzazione di detti interventi non può da sola giustificare il diniego del condono, occorrendo verificare se essi hanno inciso in modo radicale sui beni oggetto del condono impedendo all’amministrazione di valutare, per la diversità degli immobili, la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono.
La Sezione rileva, inoltre, che, se si ritiene possibile tale valutazione, in ogni caso l’autorità pubblica dovrà esercitare i propri poteri repressivi applicando le sanzioni previste dalla legge in relazione alla effettuazione degli interventi successivi.
In definitiva, le opere realizzate dopo la presentazione della domanda di condono possono condurre, ricorrendo i presupposti indicati, al rigetto della domanda stessa ovvero all’applicazione delle sanzioni previste in caso di accertata “autonoma” abusività.
8.– Nella fattispecie in esame, dal provvedimento impugnato, risulta quanto segue.
In relazione alla domanda di condono presentata da E.A. con riferimento al piano terra-rialzato è stato riscontrata la realizzazione di: una cucina sull’area cortilizia del fabbricato; un vano, in adiacenza alla scala, avente una superficie non residenziale di mq 26,41; due soppalchi; «una superficie utile di mq 130 circa oltre balconi per una superficie non residenziale di mq 17 circa».
In relazione alle domande di condono presentate da S.G. e S.M. con riferimento al primo piano, è stata riscontrata la suddivisione della superficie tra tre appartamenti e non tra due come era indicato nella domanda di condono. Inoltre, è stato riscontrato un «incremento di superficie utile» di circa mq 13,35 ottenuti «convertendo porzioni di balconi in superficie utile».
In relazione alle domande di condono presentate da S.M. e M.M. con riferimento al secondo piano, sono state svolte analoghe considerazioni a quelle effettuate con riguardo al primo piano.
Da quanto esposto non risulta che gli interventi successivi, singolarmente considerati, abbiano inciso in maniera così radicale sugli immobili oggetto delle domande di condono da rendere oggettivamente impossibile il loro esame.
In relazione alla prima domanda di condono, gli interventi abusivi successivi (ad eccezione dei mq 130 di cui non è stata dimostrata la mancata inclusione nella domanda stessa) sono bene individuati e suscettibili di essere oggetto di autonomo intervento sanzionatorio.
In relazione alle altre due domande indicate, risulta anche in questo caso ben identificato un aumento di superficie per “trasformazione” del balcone ed una ripartizione delle superfici tra tre e non tra due appartamenti, suscettibili anch’esse di divenire oggetto di un autonomo potere sanzionatorio.
In definitiva,
dagli atti del giudizio risulta che nel periodo temporale, pari a diciotto anni, che va dalla data di presentazione delle domande di condono a quello dell’adozione del provvedimento di risposta da parte dell’amministrazione, le parti hanno realizzato altri interventi abusivi. Tali opere, per la loro autonoma identificazione, non risulta che possano impedire una valutazione di quelle originariamente oggetto della domanda di condono.
L’amministrazione comunale dovrà, pertanto, da un lato, verificare se sussistono i presupposti per il condono delle opere “originariamente” realizzate, dall’altro, accertare la natura degli interventi successivi posti in essere dagli appellanti ed applicare in relazione ad essi le sanzioni demolitorie o pecuniarie previste dalla legge
(
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.08.2015 n. 3943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso.
A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum.

19. Si deve ora passare all’esame dei primi motivi aggiunti con i quali sono stati impugnati il parere negativo sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, rilasciato dal Comune di Abbiategrasso, ed il provvedimento del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, il quale ha dichiarato l’improcedibilità della relativa istanza.
20. Il Collegio può omettere lo scrutinio delle eccezioni di rito sollevate dall’Amministrazione resistente stante l’infondatezza nel merito delle censure dedotte.
21. Con il primo motivo dei primi motivi aggiunti, il ricorrente sostiene che, in realtà, le opere oggetto del presente giudizio non necessiterebbero di autorizzazione paesaggistica in quanto realizzate prima dell’introduzione del vincolo. La domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica sarebbe stata, quindi, presentata a scopo meramente cautelativo; per questa ragione, le Autorità interessate, invece che pronunciarsi nel merito per respingerla, avrebbero dovuto limitarsi a rilevare l’inutilità della domanda stessa.
22. Ritiene il Collegio che il motivo sia infondato.
23. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 22.07.1999 n. 20; id., sez. VI, 07.05.2015, n. 2297; id., 17.01.2014, n. 231).
24. A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
25. Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
26. Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
27. Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.08.2015 n. 1891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, relativamente agli aspetti paesaggistici – Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 04.08.2015 n. 558474 di prot.).
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Con nota inviata il 16.06.2015, prot. n. 128924, (acquisita agli atti del Servizio in data 16.06.2015, prot. n. PG.2015.421736) il Comune di XXX pone un quesito in merito all'applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, chiedendo se tale forma di sanatoria si debba coordinare con l’istituto dell’accertamento di compatibilità di cui all’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio (da qui in avanti Codice).
In particolare, si chiede come procedere per la regolarizzazione di opere, eseguite in parziale difformità durante i lavori in attuazione di titoli abilitativi rilasciati prima dell'entrata in vigore della legge 28.01.1977, n. 10, in caso di vincolo paesaggistico sopravvenuto.
Nella nota si fa riferimento al parere espresso da questi Servizi regionali del 17.04.2012, prot. n. PG/2012/95795, che qui si intende parzialmente rivisto. (... continua).
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ATTENZIONE:
- col suddetto parere la Regione Emilia Romagna si ravvede per quanto espresso con un precedente pronunciamento e si allinea alla Regione Lombardia ed alla Regione Piemonte:
EDILIZIA PRIVATAOggetto: Sanatoria di interventi edilizio-urbanistici abusivi realizzati prima dell’imposizione del vincolo paesaggistico - Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 17.04.2012 n. 95795 di prot.).

luglio 2015

EDILIZIA PRIVATAE' sufficiente per il rigetto della sanatoria edilizia l’esistenza del solo vincolo paesaggistico alla data di valutazione della stessa.
... per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione II, n. 1383/2013, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.
...
DIRITTO
7. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso per la sussistenza di due vincoli: cimiteriale e paesaggistico.
8. Con il secondo motivo del ricorso in appello i ricorrenti, per quel che è dato intendere, sostengono che il vincolo paesaggistico sarebbe divenuto inefficace per il decorso del tempo, ossia per il decorso quinquennio dalla data di adozione (novembre 1999).
Ma i ricorrenti non indicano alcuna norma, o principio, in base alla quale i vincoli di natura paesaggistica dovrebbero essere equiparati ai vincoli urbanistici.
Ove, al contrario, con la censura in esame i ricorrenti abbiano inteso sostenere l’inefficacia del vincolo, per mancato completamento dell’iter procedimentale, è sufficiente a confutare l’assunto il richiamo alla decisione di questa Sezione, 21.03.2005, n. 121 (richiamata anche dalla difesa del Comune di Monfumo), che il Collegio condivide.
Richiamando anche la sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale, la Sezione, infatti, ha affermato che:
<<- l’efficacia del vincolo paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l’elenco delle località, predisposto dalla commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell’albo dei Comuni interessati;
- i beni immobili soggetti a vincoli paesistici per il loro intrinseco valore “in virtù della loro localizzazione o della loro inserzione in un complesso che ha in modo essenziale le qualità indicate dalla legge costituiscono una “categoria originalmente di interesse pubblico”; il che non consente l’assimilabilità dei vincoli paesistici a quelli urbanistici e determina la inconferenza di qualsiasi richiamo o raffronto rispetto all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968";
- nemmeno sul piano costituzionale si profila una esigenza di inefficacia dei vincoli paesistici oltre un certo tempo né si pone un problema di durata della misura cautelativa o anticipatoria, né un profilo di indennizzabilità anch’esso collegato alla durata, in quanto il legislatore ha attribuito un effetto immediatamente vincolante per i soggetti contemplati dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 fin dal momento della ricognizione delle “qualità connaturali secondo il regime proprio del bene”, cioè dalla compilazione e pubblicazione dell’elenco con valore costitutivo del regime giuridico dell’immobile da parte delle commissioni al termine del primo sub procedimento (ciò al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili compresi nell’elenco delle bellezza di insieme e quindi compromettere il paesaggio);
- pur non essendo previsto nella legge n. 1497 del 1939 un termine di durata del vincolo o entro cui doveva concludersi il procedimento, vi erano, peraltro, già nel sistema amministrativo allora vigente, strumenti giuridici di tutela delle posizioni dei soggetti interessati, quali, in primo luogo, la diffida a provvedere e, di seguito, l’istituto processuale del silenzio-rifiuto, con i conseguenti rimedi della giustizia amministrativa fino al giudizio di ottemperanza; tali rimedi risultano rafforzati con la legge 07.08.1990, n. 241 con cui è stato codificato il dovere per la pubblica amministrazione di concludere i procedimenti iniziati d’ufficio, come quello in esame, mediante l’adozione di un provvedimento espresso
>>.
9. Alla luce delle predette argomentazioni, il secondo motivo di ricorso è pertanto infondato.
10. È principio giurisprudenziale recepito quello secondo cui “ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza” (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2010, n. 7498; idem 31.03.2011, n. 1981).
11.
Alla luce del predetto principio il ricorso in esame deve essere respinto essendo sufficiente per il rigetto della sanatoria l’esistenza del solo vincolo paesaggistico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.07.2015 n. 3663 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'opera abusiva.
DOMANDA:
L'art. 31 del DPR 380/2001 al comma 4 sancisce, in caso di inottemperanza entro i termini stabiliti, l'acquisizione di diritto gratuita al patrimonio del comune del bene del'aerea di sedime, nonché di quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe.
La domanda che si rivolge è questa: l'acquisizione di quanto sopra descritto è una procedura obbligatoria e necessaria al fine di procedere alla demolizione del manufatto abusivo, ovviamente sempre a spese dell'inadempiente? Quali sono i presupposti per non ricorrere all'acquisizione gratuita del bene e a chi compete tale decisione?
RISPOSTA:
L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, ai sensi dell'art. 31 DPR 380/2001, "avviene di diritto e in automatico, non ha alcun carattere di discrezionalità", avendo natura meramente dichiarativa, ed è subordinata unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e del decorso del termine di legge per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, che opera automaticamente con riguardo non solo all'opera abusiva e all'area di sedime, ma anche alle pertinenze (Consiglio di Stato 2368/2014, TAR Salerno, sent. 1318/2014).
L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione al termine dei 90 giorni previsti, costituisce titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari dell’area acquisita a patrimonio comunale, previa notifica all’interessato. Il verbale di accertamento di inottemperanza, di cui sopra, ha carattere endoprocedimentale e meramente dichiarativo, in quanto viene redatto automaticamente per effetto dell’inottemperanza alla demolizione.
L’ordine di demolizione, che costituisce il presupposto per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, può essere impugnato davanti al giudice amministrativo. Quindi la semplice scadenza dei 90 giorni per ottemperare alla demolizione determina l’automatica applicazione della sanzione amministrativa del trasferimento di proprietà al Comune che, a sua volta, è presupposto necessario affinché l’amministrazione possa provvedere alla demolizione. Non esistono presupposti per non ricorrere all'acquisizione gratuita del bene, salvo i casi in cui le opere siano state realizzate solo in parziale difformità dal permesso di costruire.
In tali fattispecie, è possibile non procedere alla demolizione del manufatto laddove, dopo attenta analisi e valutazione da parte della P.A., risulti che le parti difformi non possano essere eliminate senza compromettere la stabilità dell'edificio o delle parti conformi: è allora possibile convertire la demolizione in sanzione pecuniaria (cd. “fiscalizzazione dell’abuso”), che rimane pertanto assoggettata alla valutazione di natura tecnico-edilizia- strutturale del dirigente o responsabile dell'ufficio comunale preposto (art. 34 del D.P.R. 380/2001) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla procedura da seguire per il condono c.d. differito a seguito di procedure immobiliari esecutive ai sensi dell'art. 40, comma 6, della legge 47/1985 - Comune di Sutri (VT) (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nota 15.07.2015 n. 7278 di prot.).

EDILIZIA PRIVATAIl Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento.
In ogni caso il Collegio, in considerazione delle espresse ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso, riterrebbe applicabile al caso in esame il disposto dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Secondo giurisprudenza l'ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell'abuso, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione.
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Il Collegio aderisce a quel filone giurisprudenziale che si espresso nel senso che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse.

3) Nel secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento che ha portato al provvedimento gravato.
La censura si rivela infondata.
Al riguardo il Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. VI, 24.09.2010, n. 7129).
In ogni caso il Collegio, in considerazione delle espresse ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso, riterrebbe applicabile al caso in esame il disposto dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
4) Privo di pregio è anche il terzo motivo di ricorso incentrato sull’affermata circostanza che il provvedimento gravato sarebbe stato adottato nei confronti del ricorrente quale “probabile committente dei lavori”, in base quindi a un mero giudizio probabilistico.
L’ordinanza di demolizione è stata rivolta contro il ricorrente anche sulla base della non contestata circostanza che lo stesso è proprietario dell’area e la qualità di proprietario è sufficiente a radicare la legittimazione passiva nei confronti dell’ordine di demolizione di opere abusive.
Secondo giurisprudenza, infatti, l'ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell'abuso, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Piemonte, I, 25.10.2006, n. 3836; TAR Campania, Salerno, II, 15.02.2006, n. 96; TAR Lazio, Roma, II, 02.05.2005, n. 3230; TAR Valle d'Aosta, 12.11.2003, n. 188).
5) Nel quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato il difetto di motivazione dell’atto gravato, in quanto, in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione degli abusi (la struttura a suo dire sarebbe stata inaugurata nel 2008) e l’adozione dell’ordine di demolizione (del 30.03.2011), l’amministrazione avrebbe dovuto indicare specifiche ragioni di interesse pubblico alla rimozione degli abusi.
Il motivo è infondato.
In primo luogo parte ricorrente non ha dato prova della risalenza delle opere.
In ogni caso, il Collegio aderisce a quel filone giurisprudenziale che si espresso (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907), nel senso che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato Sez. VI, 28.01.2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; Cons. Stato Sez. IV, 28.12.2012, n. 6702, Cons. Stato Sez. VI, 27.03.2012, n. 1813; Cons. Stato Sez. IV, 27.10.2011, n. 5758; Cons. Stato Sez. IV, 20.07.2011, n. 4403; Cons. Stato Sez. V, 27.04.2011, dalla n. 2497 alla n. 2527; Cons. Stato Sez. V, 11.01.2011, n. 79; TAR Lombardia Milano Sez. II, 08.09.2011, n. 2183; TAR Lazio Roma Sez. I-quater, 23.06.2011, n. 5582; TAR Campania Napoli Sez. III, 16.06.2011, n. 3211) e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31.05.2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781).
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 04.05.2012, n. 2592) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 02.07.2015 n. 3489 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2015

EDILIZIA PRIVATAPer consolidata e condivisa giurisprudenza “la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi”, senza, quindi, che “di esso occorra farsi carico in sede di adozione del provvedimento recante la sanzione della demolizione” e fermo “che eventuali e comprovati pregiudizi arrecati contra ius (nel caso in sede di esecuzione di ufficio) a parti non ricomprese fra le opere da demolirsi in puntuale esecuzione dei contenuti del provvedimento qui al vaglio costituirebbero un danno ingiusto risarcibile a mezzo dei rimedi all’uopo previsti”.
9d- Né, infine, può conferirsi utile rilievo alla (peraltro mera) notazione (pag. 6 del ricorso) in ordine ad una possibile compromissione statica delle parti legittime per effetto degli imposti abbattimenti.
Ferma l’assoluta genericità della “notazione”, non sostanziante nemmeno una formale denuncia, in ogni caso per consolidata e condivisa giurisprudenza “la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi” (cfr., ex multis, Tar Campania, questa settima sezione, n. 2191 del 17.04.2015, sesta sezione, sentenze n. 1122 del 20.02.2014, 07.11.2013, n. 4489 e 05.06.2013, n. 2903, 09.10.2013, n. 4821, 24.07.2012, n. 3538, 18.05.2012, n. 2291, 02.05.2012, n. 2006, 08.04.2011, n. 2039, 15.07.2010, n. 16807 e 14.04.2010, n. 1973; Salerno, sezione seconda, 13.04.2011, n. 702), senza, quindi, che “di esso occorra farsi carico in sede di adozione del provvedimento recante la sanzione della demolizione” (in tali espressi sensi, da ultimo, Tar Campania, questa Settima Sezione, n. 2191 del 17.04.2015 cit. e, Sezione Seconda, n. 233 del 15.01.2015) e fermo “che eventuali e comprovati pregiudizi arrecati contra ius (nel caso in sede di esecuzione di ufficio) a parti non ricomprese fra le opere da demolirsi in puntuale esecuzione dei contenuti del provvedimento qui al vaglio costituirebbero un danno ingiusto risarcibile a mezzo dei rimedi all’uopo previsti” (Tar Campania, ancora questa settima sezione, n. 2191 del 17.04.2015 e, sesta sezione, n. 6678 del 17.12.2014) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 29.06.2015 n. 3438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’orientamento giurisprudenziale in tema di comunicazione di avvio del procedimento è pressoché costante nel ritenere che:
- Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento;
- L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di numero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime;
- Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato si nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7, L. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa;
- L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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La giurisprudenza, onde evitare che inutili formalismi che possono andare a detrimento della celerità e speditezza dell’azione amministrativa è approdata al convincimento che: <<l’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 13 del 2005 (il quale ormai pone in capo all’Amministrazione -e non al privato- l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del provvedimento non poteva essere diverso) va interpretato nel senso che, onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato>>.
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Dalla abusività di opere edilizie scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura, non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, né deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
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In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che è “in re ipsa”.
La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato.

Con la prima censura è dedotta la violazione dell’art. 7, L. 07.08.1990, n. 241 e succ. mod.; L. 28.01.1977, n. 10; L. 28.02.1985, n. 47; L. 23.12.1994, n. 724; art. 97 Cost.).
Secondo parti ricorrenti, nella specie, la comunicazione da loro ricevuta, non sarebbe adeguatamente motivata con gravissimo pregiudizio, in quanto non messi in condizione di contraddire sulla scelta sanzionatoria dell’Amministrazione, con riguardo al suo ambito di incidenza, alla concreta eseguibilità del provvedimento demolitorio (contenente al suo interno madornali errori che dimostrerebbero una totale disinformazione) ed alle connesse valutazioni delle sanzioni pecuniarie alternative.
La censura è infondata.
Al riguardo deve rammentarsi che l’orientamento giurisprudenziale in tema di comunicazione di avvio del procedimento è pressoché costante nel ritenere che: <<Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento>> (TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.01.2015, n. 233); <<L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di numero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime>> (TAR Lazio Roma, Sez. I, 30.12.2014, n. 13335); <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato si nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7, L. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>> TAR Campania, Sez. III 02.12.2014, n. 6302 e 09.12.214, n. 6425); <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>> (TAR Campania Sez. VII, 05.12.2014, n. 6383).
Pur con tali premesse, tuttavia, nella fattispecie in esame il Comune -documentato dalla difesa resistente nella memoria del 10.2.2014- ha ritenuto di dover comunicare ad entrambi i ricorrenti l’avvio del procedimento (senza, però, che questi ultimi abbiano presentare memorie), ma, alla stregua della su riferita giurisprudenza, la censura è infondata atteso che un’eventuale inadeguatezza della comunicazione inviata, in ogni caso, non influisce sulla legittimità dell’impugnata ordinanza.
Inoltre la giurisprudenza, onde evitare che inutili formalismi che possono andare a detrimento della celerità e speditezza dell’azione amministrativa è approdata al convincimento che: <<l’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 13 del 2005 (il quale ormai pone in capo all’Amministrazione -e non al privato- l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del provvedimento non poteva essere diverso) va interpretato nel senso che, onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato>> (C. di S., sez. V, 29.04.2009, n. 2737).
Orbene se, alla stregua di siffatta giurisprudenza, dolendosi per la mancata comunicazione di avvio del procedimento, il privato deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, ciò a maggior ragione deve valere nel caso in cui -come nella specie- la comunicazione in parola vi sia stata (cfr. nota 21637 del 03.07.2013), ma il ricorrente lamenta che essa non sarebbe adeguatamente motivata con gravissimo pregiudizio nei suoi confronti, in quanto non messo in condizione di contraddire sulla scelta sanzionatoria dell’Amministrazione. Nella fattispecie, non esplicitandosi lo specifico profilo di inadeguatezza della comunicazione inviata, non si mette il giudice in condizione di esaminare le ragioni per le quali la comunicazione de qua non sarebbe funzionale allo scopo per il quale essa è prevista.
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Pertanto il Comune risulta avere correttamente valutato la tipologia delle opere, dalla cui abusività scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura, non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, né deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr., per tutte, Cons. Stato - Sez. V, 28.04.2014, n. 2196).
Inoltre parti ricorrente esprimono perplessità sulla legittimità del censurato intervento repressivo, a distanza di circa venti anni dalla realizzazione dell’immobile, previa rilascio di regolare concessione edilizia, senza tener conto, però che, secondo condivisa giurisprudenza: <<In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che è “in re ipsa”>> (TAR Campania, Napoli, sez. III, 03.02.2015, n. 634); ed, ancora: <<La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato>> (TAR Campania, sez. IV, 08.09.2014, n. 4745)
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.06.2015 n. 3405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, tenendo presente che ciò che appare necessario è che al privato sia data la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l'adozione dell'ordine in parola.
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La sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia abusivamente realizzata e della relativa area di sedime, contemplata dall'art. 7, terzo comma, L. 28.02.1985 n. 47, presuppone che l'intero organismo edilizio sia abusivo e non è applicabile nel caso in cui l'abuso riguardi solo una parte dello stesso.
Pertanto, in detta ipotesi, l'acquisizione gratuita si verifica nei limiti delle parti abusive, con esclusione delle altre parti dell'immobile e dell'area non interessate dall'abuso.

9. L’appello principale è fondato nella misura in cui evidenzia l’erroneità della sentenza di primo grado che ha rilevato una lesione del diritto di partecipazione procedimentale dei destinatari del provvedimento impugnato che non risulta sussistente, né rilevante.
Occorre, al riguardo, rammentare l’orientamento di questo Consiglio (Cons. St., Sez. V, 09.09.2013, n. 4470; Id., Sez. II, 19.03.2008, n. 3702; Id., Sez. IV, 01.10.2007, n. 5049) secondo il quale: “In tema di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, tenendo presente che ciò che appare necessario è che al privato sia data la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l'adozione dell'ordine in parola”.
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10. L’appello incidentale proposto degli originari ricorrenti è in parte inammissibile ed in parte fondato. Sotto il primo profilo deve rilevarsi che il generico richiamo ivi contenuto ai motivi non esaminati dal primo giudice non è sufficiente a devolverne la cognizione al giudice d’appello, essendo invece necessaria una loro puntuale rappresentazione, sicché in questa parte l’appello incidentale è inammissibile.
L’unica doglianza non esaminata dal TAR, che può essere conosciuta dall’odierno giudicante è, quindi, quella relativa alla denunciata illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone di acquisire al patrimonio del comune l’intero immobile e l’area di sedime.
La censura in questione deve ritenersi fondata: infatti, la sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia abusivamente realizzata e della relativa area di sedime, contemplata dall'art. 7 terzo comma L. 28.02.1985 n. 47, presuppone che l'intero organismo edilizio sia abusivo e non è applicabile nel caso in cui l'abuso riguardi solo una parte dello stesso; pertanto, in detta ipotesi, l'acquisizione gratuita si verifica nei limiti delle parti abusive, con esclusione delle altre parti dell'immobile e dell'area non interessate dall'abuso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.06.2015 n. 3051 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASottotetto senza titolo, la sanzione è salatissima.
Sono dolori quando il comune scopre che dopo i lavori il sottotetto è diventato utilizzabile senza titolo. Se i locali sopra l'ultimo piano dell'edificio risultano di fatto trasformati in una pertinenza degli appartamenti senza che lo preveda il permesso di costruire scatta la sanzione pecuniaria laddove risulta impossibile la demolizione dell'opera. Ma la multa è salatissima perché viene ragguagliata all'intera superficie del sottotetto: le opere contro legge, infatti, imprimono all'area un cambio di destinazione urbanistica non autorizzato rendendo fuorilegge l'intero locale.

È quanto emerge dalla sentenza 16.06.2015 n. 2980, pubblicata dalla IV Sez. del Consiglio di stato.
Volumi utilizzabili.
Altro che 34 mila euro, come chiedeva: ne pagherà oltre 270 mila l'impresa edile che ha costruito un fabbricato più alto di quanto assentito. Ormai abbattere lo stabile è impossibile, perché il resto del manufatto è in regola: dunque lo scontro con il comune è sul quantum della multa.
Parla chiaro l'articolo 34, comma 2, del testo unico sull'edilizia: la sanzione deve essere calcolata sulla «parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire».
Secondo la società, la volumetria del sottotetto regolarmente autorizzata non può essere considerata ai fini del calcolo della sanzione: in fin dei conti si tratterebbe solo dello sforamento dell'altezza dei locali. In realtà i lavori hanno reso utilizzabile ai fini residenziali un volume che non lo era sulla base dei titoli edilizi rilasciati.
Ed è dunque il cambio di destinazione d'uso che legittima la sanzione più grave (articolo ItaliaOggi del 27.06.2015).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di lavori abusivi tali da comportare utilizzabilità, a fini residenziali, di un volume inutilizzabile secondo i titoli edilizi rilasciati e, dunque, da imprimere a tutta la superficie utile una destinazione urbanistica differente da quella assentita, giustifica il procedimento di calcolo della sanzione pecuniaria basato sull’integrale volume della predetta superficie.
In tal senso, invero, a norma dell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione va calcolata sulla parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire e quindi, nella descritta ipotesi, su tutta la superficie (nella specie costituita da un sottotetto).

... per la riforma della sentenza del TAR Veneto, Sezione II, n. 1355/2009, resa tra le parti, concernente irrogazione sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione.
...
Conformemente a quanto eccepito dal comune resistente, il primo motivo di gravame va dichiarato inammissibile, stante il divieto di “nova” in appello, sancito dall’art. 104 del codice del processo amministrativo.
Ed invero, in primo grado, la ricorrente aveva lamentato, per quanto qui rileva (secondo motivo, lett. c), che “All’interno (del sottotetto) le altezze vanno da un minimo di 1,40/1,70 mt. a livello d’imposta della falda del tetto ad un massimo nella parte centrale di mt. 3,30 (all. sez. dimostrativa). La sua utilizzazione rimane come precedentemente quale accessorio (ripostigli, lavanderia e stenditoio) del resto in conformità ai progetti approvati.
L’ufficio invece e in modo contradditorio, ritenendo la superficie del sottotetto utilizzabile sia pur come accessorio in forza della variante urbanistica di cui alla DOC n. 21/2006 assoggettava il sottotetto integralmente alla sanzione degli abusi non sanabili. Ma se anche l’aumento volumetrico derivato dalla sopraelevazione ha permesso l’utilizzazione del sottotetto, l’ordinanza tuttavia sanzionava l’intero volume, come se si fosse trattato di un abuso non sanabile. Il tutto in violazione della variante urbanistica di cui alla Doc. 21/2006 che invece riconosceva in via di sanatoria quel volume.
La variante riconosceva dunque il volume non computato urbanisticamente in sede di rilascio del permesso di costruire, e ne consentiva perciò la sua utilizzazione. Residuava il sopralzo tecnico di 0,77 cm secondo l’ordinanza, di cm 0,55 per la ricorrente, salva l’ulteriore riduzione ex L.R. 21/1996, soggetta alla sanzione alternativa. Solo questa porzione al massimo è assoggettabile a sanzione, contrariamente a quanto sancito dall’ordinanza impugnata che va dunque annullata e intanto sospesa
”.
In appello è stato, invece, dedotto che la sanzione pecuniaria avrebbe dovuto essere commisurata alla superficie realizzata in esubero rispetto a quella assentita. E poiché nel caso di specie l’abuso non ha comportato alcun incremento di superficie, essendosi sostanziato unicamente in una maggiore altezza, non avrebbe potuto essere applicata alcuna sanzione.
E’ evidente, quindi, la diversità di causa petendi.
Il secondo motivo non merita accoglimento.
Ed invero, indipendentemente dalla circostanza che i titoli edilizi rilasciati consentissero l’esecuzione di un sottotetto con un’altezza, dalla quota del pavimento all’imposta di falda, superiore a 60 cm., come sostiene l’appellante, ciò che ai fini di causa ha carattere assorbente, è che i detti titoli non consentivano l’accesso al sottotetto dai piani sottostanti, come emerge incontrovertibilmente dal fatto che l’istanza di sanatoria della L., datata 20/07/2006, aveva ad oggetto anche “la realizzazione di vani accessori ai sottostanti appartamenti, mediante utilizzo del sottotetto”.
I lavori abusivamente realizzati hanno, dunque comportato, l’utilizzabilità, a fini residenziali, di un volume inutilizzabile secondo i titoli edilizi rilasciati. In altre parole, attraverso i lavori abusivamente eseguiti si è impressa a tutto il sottotetto una destinazione urbanistica differente da quella assentita.
Il che giustifica il procedimento di calcolo della sanzione pecuniaria basato sull’integrale volume del sottotetto, atteso che, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. 06/06/2001, n. 380, la sanzione va calcolata sulla “parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire” e quindi, nella specie, giusta quanto poc’anzi rilevato, su tutto il sottotetto.
L’appello va, in definitiva, respinto (massima tratta da http://renatodisa.com - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2015 n. 2980 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAL’articolo 30, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 distingue due diverse fattispecie di lottizzazione abusiva, una delle quali –rilevante ai fini del presente giudizio– ricorre, secondo la disposizione normativa ora richiamata, “quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni (...) in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
Si tratta, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, della c.d. lottizzazione abusiva “
sostanziale” o “materiale” o “reale”, la quale “consiste nell'avvio della realizzazione di opere edilizie finalizzate alla trasformazione urbanistica in zone non adeguatamente urbanizzate e in violazione della normativa vigente nella zona, realizzando quindi un aggravio del carico urbanistico senza il rispetto della funzione pianificatoria dei Comuni”.
Deve, poi, tenersi presente che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, è ravvisabile una lottizzazione abusiva sia “in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione di un piano esecutivo e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione”, sia anche “allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con la destinazione programmata del territorio comunale”.
Proprio quest’ultima fattispecie deve essere presa in considerazione nel caso di specie, posto che le opere di allacciamento che la ricorrente intende realizzare riguardano, come detto, aree ricadenti nel perimetro del Parco naturale regionale e classificate dallo strumento urbanistico comunale come zona agricola, ossia ambiti nei quali non è consentito, di norma, dare vita a nuovi insediamenti.
Ciò posto in linea generale, deve poi evidenziarsi che tra le variegate condotte attraverso le quali può realizzarsi la lottizzazione abusiva materiale vi è il caso della “(...) integrazione delle infrastrutture primarie, che non siano esclusivamente funzionali alla utilizzazione di un singolo fabbricato, quale il singolo allacciamento alla rete fognaria, alla rete viaria ed altre strutture analoghe di modeste dimensioni”.
Peraltro, la giurisprudenza ritiene in concreto possibile rilevare una lottizzazione abusiva anche in relazione ad un solo edificio, “laddove si configuri un'esigenza di raccordo con il preesistente aggregato urbano e di potenziamento delle opere di urbanizzazione”.
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Facendo applicazione nel caso di specie di tutti i summenzionati principi giurisprudenziali, l’operato del Comune risulta corretto.
E invero, la richiesta di allacciamento riguardava una pluralità di fabbricati, i quali –come detto– versano in stato di abbandono da molti anni e non costituiscono, sulla base di tutte le circostanze sopra evidenziate, un insediamento che può considerarsi attualmente rilevante dal punto di vista urbanistico.
Si è detto, inoltre, che l’area non risulta coltivata ed è soggetta a una disciplina pianificatoria particolarmente restrittiva che non ne consente l’urbanizzazione.
Alla luce di tali elementi, ritiene il Collegio che l’allacciamento alle reti idrica e fognaria del sopra descritto complesso di immobili fatiscenti e abbandonati non trovi altra spiegazione se non quella di dare avvio alla trasformazione dell’ambito per realizzarvi un nuovo insediamento, in violazione della disciplina pianificatoria ad esso relativa.
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Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, la lottizzazione abusiva si configura attraverso la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e delle leggi, anche mediante l’esecuzione di opere autorizzate.

10.2 Parimenti esente dalle censure allegate dalla ricorrente è la valutazione compiuta dal Comune, il quale ha ritenuto che la realizzazione di allacciamenti alle reti idrica e fognaria dei fabbricati dismessi avrebbe dato luogo a una lottizzazione abusiva.
Al riguardo, giova tenere presente che l’articolo 30, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 distingue due diverse fattispecie di lottizzazione abusiva, una delle quali –rilevante ai fini del presente giudizio– ricorre, secondo la disposizione normativa ora richiamata, “quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni (...) in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
Si tratta, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, della c.d. lottizzazione abusiva “sostanziale” o materiale” o “reale”, la quale “consiste nell'avvio della realizzazione di opere edilizie finalizzate alla trasformazione urbanistica in zone non adeguatamente urbanizzate e in violazione della normativa vigente nella zona, realizzando quindi un aggravio del carico urbanistico senza il rispetto della funzione pianificatoria dei Comuni” (così, tra le ultime, TAR Toscana, Sez. III, 30.03.2015, n. 509; si tratta di principio pacifico nella giurisprudenza della Corte di Cassazione: cfr, ex multis, Cass. pen., Sez. III, n. 38733 del 2012).
Deve, poi, tenersi presente che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, è ravvisabile una lottizzazione abusiva sia “in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione di un piano esecutivo e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione”, sia anche “allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con la destinazione programmata del territorio comunale” (Cass. pen., Sez. III, n. 38733 del 2012).
Proprio quest’ultima fattispecie deve essere presa in considerazione nel caso di specie, posto che le opere di allacciamento che la ricorrente intende realizzare riguardano, come detto, aree ricadenti nel perimetro del Parco naturale regionale e classificate dallo strumento urbanistico comunale come zona agricola, ossia ambiti nei quali non è consentito, di norma, dare vita a nuovi insediamenti.
Ciò posto in linea generale, deve poi evidenziarsi che tra le variegate condotte attraverso le quali può realizzarsi la lottizzazione abusiva materiale vi è il caso della “(...) integrazione delle infrastrutture primarie, che non siano esclusivamente funzionali alla utilizzazione di un singolo fabbricato, quale il singolo allacciamento alla rete fognaria, alla rete viaria ed altre strutture analoghe di modeste dimensioni” (Cass. pen., Sez. III, 20.01.2004, n. 20373; Id. 09.01.2013, n. 5870).
Peraltro, la giurisprudenza ritiene in concreto possibile rilevare una lottizzazione abusiva anche in relazione ad un solo edificio, “laddove si configuri un'esigenza di raccordo con il preesistente aggregato urbano e di potenziamento delle opere di urbanizzazione” (Cass. pen., Sez. III, n. 27705 del 2011; Cons. Stato, Sez. V, 15.02.2001, n. 790).
Facendo applicazione nel caso di specie di tutti i summenzionati principi giurisprudenziali, che il Collegio pienamente condivide, l’operato del Comune di Montevecchia risulta corretto.
E invero, la richiesta di allacciamento riguardava una pluralità di fabbricati, i quali –come detto– versano in stato di abbandono da molti anni e non costituiscono, sulla base di tutte le circostanze sopra evidenziate, un insediamento che può considerarsi attualmente rilevante dal punto di vista urbanistico.
Si è detto, inoltre, che l’area non risulta coltivata ed è soggetta a una disciplina pianificatoria particolarmente restrittiva che non ne consente l’urbanizzazione.
Alla luce di tali elementi, ritiene il Collegio che l’allacciamento alle reti idrica e fognaria del sopra descritto complesso di immobili fatiscenti e abbandonati non trovi altra spiegazione se non quella di dare avvio alla trasformazione dell’ambito per realizzarvi un nuovo insediamento, in violazione della disciplina pianificatoria ad esso relativa.
La censura va quindi respinta.
10.3 Anche il riferimento, operato dalla ricorrente, alla previsione dell’articolo 38, comma 1, delle NTA del PTC del Parco naturale, vigente all’epoca del ricorso, non coglie nel segno.
La suddetta disposizione, concernente le “Reti di distribuzioni, impianti e infrastrutture” subordina al previo espletamento delle procedure di cui all’articolo 14 delle stesse NTA (concernente la “dichiarazione di compatibilità ambientale”), gli interventi aventi ad oggetto “L’utilizzazione o l’attraversamento di terreni interessati dal presente P.T.C. per la posa di linee e reti di servizi pubblici, elettrodotti, oleodotti, gasdotti e simili, fatti salvi gli allacciamenti alle singole utenze delle relative centraline o cabine, nonché lo sviluppo, il potenziamento, la modificazione di ubicazione o percorso di quelli esistenti”.
Secondo la ricorrente, gli allacciamenti richiesti rientrerebbero nella prevista esenzione dalle procedure di compatibilità ambientale e, quindi, anche sotto tale profilo il permesso sarebbe stato negato illegittimamente dal Comune.
Al riguardo –in disparte ogni altra considerazione– è sufficiente rilevare che la nota comunale impugnata non si pone in contrasto con la suddetta disposizione del PTC, in quanto è volta unicamente a evidenziare che, di fatto, la realizzazione degli allacciamenti darebbe luogo a una lottizzazione abusiva.
Si tratta di affermazione corretta, poiché il risultato –illecito– della realizzazione di una lottizzazione abusiva ben può essere conseguito anche attraverso attività che, considerate in sé, prescindendo dalla loro correlazione e dal contesto fattuale, siano da ritenere consentite, e siano state finanche autorizzate dalle amministrazioni competenti.
E invero, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, la lottizzazione abusiva si configura attraverso la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e delle leggi, anche mediante l’esecuzione di opere autorizzate (Cass. pen., Sez. III, 26.06.2009, n. 26586; v. anche Id., 24.09.2013, n. 41479) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.06.2015 n. 1312  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIn generale la lottizzazione abusiva si ravvisa in tutti i casi in cui venga posta in essere “qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata”.
Nell’ambito di tale assai ampio concetto, si ravvisa poi una lottizzazione abusiva materiale quando vengano realizzate opere senza titolo le quali trascendano, anche per la loro maggiore importanza, l’abuso isolato; si ravvisa invece lottizzazione cartolare, o negoziale, quando, pur in mancanza di opere ricorrano i casi del “frazionamento e della vendita in lotti di un'area, quando essi per dimensioni, per natura del terreno e per numero evidenzino la loro destinazione a scopo edificatorio”.

6. Ciò premesso, è anzitutto infondato il primo motivo di ricorso, che nega in radice l’esistenza della contestata lottizzazione, nella forma definita di lottizzazione “cartolare” (ricorso, p. 12 § 3 c).
In proposito, è sufficiente osservare che in generale la lottizzazione abusiva si ravvisa in tutti i casi in cui venga posta in essere “qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata”.
Nell’ambito di tale assai ampio concetto, si ravvisa poi una lottizzazione abusiva materiale quando vengano realizzate opere senza titolo le quali trascendano, anche per la loro maggiore importanza, l’abuso isolato; si ravvisa invece lottizzazione cartolare, o negoziale, quando, pur in mancanza di opere ricorrano i casi del “frazionamento e della vendita in lotti di un'area, quando essi per dimensioni, per natura del terreno e per numero evidenzino la loro destinazione a scopo edificatorio” (per tutto ciò, molto puntualmente, la recente C.d.S. sez. IV 19.06.2014 n.3115)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.06.2015 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In termini generali, il mero fatto che un abuso perduri da lungo tempo non priva, di per sé, l’amministrazione del potere di intervenire per sanzionarlo.
11. Infondato è ancora il quinto motivo, fondato sulla presunta tolleranza dell’abuso da parte del Comune. In termini generali, infatti, il mero fatto che un abuso perduri da lungo tempo non priva, di per sé, l’amministrazione del potere di intervenire per sanzionarlo: così per tutte, da ultimo, C.d.S. sez. V 07.08.2014 n. 4213.
E’ poi appena il caso di ricordare che la sentenza di questo TAR sez. I 28.04.2014 n. 448, citata a proprio favore dal ricorrente (memoria 18.04.2015 p. 4 rigo dodicesimo), appare in realtà non esattamente pertinente, poiché decide un caso in cui non era accertata l’esistenza stessa dell’abuso
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.06.2015 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2015

EDILIZIA PRIVATA: - “L'ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da una specifica motivazione circa la sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, in quanto l'interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non ravvisandosi alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi consentire l'utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, soltanto perché le autorità preposte al controllo siano eventualmente intervenute a reprimerle con ritardo”;
- “L'ordine di demolizione delle opere abusive non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto per il quale non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; tale ordine, infatti, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica e ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati”;
- l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto; l'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria;
- “Nella motivazione dell'ordine di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima inottemperanza”.

II. Nemmeno fondate risultano le censure, per vizi propri, sollevate avverso la susseguente ordinanza demolitoria, in quanto:
- infondata è la censura di cui al quinto mezzo, in ordine al preteso difetto motivazionale, atteso che, come da consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, “L'ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da una specifica motivazione circa la sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, in quanto l'interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non ravvisandosi alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi consentire l'utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, soltanto perché le autorità preposte al controllo siano eventualmente intervenute a reprimerle con ritardo” (cfr. TAR Catania–Sicilia - sez. I, 12.03.2015, n. 756);
- parimenti non persuade quanto dedotto col sesto mezzo, in ordine alla pretesa obliterazione del principio del contraddittorio, in quanto, come da convincente insegnamento giurisprudenziale, “L'ordine di demolizione delle opere abusive non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto per il quale non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; tale ordine, infatti, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, anche di natura urbanistica e ambientale, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati” (cfr. TAR Campobasso–Molise - sez. I, 27.03.2015, n. 141);
- nemmeno coglie nel segno il settimo mezzo, col quale si denuncia la mancata indicazione delle norme urbanistiche violate e la mancata qualificazione dell’abuso, in quanto, come da costante insegnamento giurisprudenziale (TAR Napoli–Campania - sez. VI, 12.03.2015, n. 1521), l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto; l'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria;
- è parimenti infondato l’ottavo ed ultimo motivo di ricorso, circa la mancanza di indicazioni relative alla successiva acquisizione, in quanto, come da preciso insegnamento giurisprudenziale, “Nella motivazione dell'ordine di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima inottemperanza” (cfr. TAR Napoli–Campania - sez. VI, 10.02.2015, n. 978) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.05.2015 n. 1038 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittima l’ordinanza di demolizione ancorché mancante dell'indicazione dell’area di sedime da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale in caso di inottemperanza poiché, conformemente all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, deve essere ammessa la predetta indicazione anche in un momento successivo.
Il settimo motivo, con il quale il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione per la mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale in caso di inottemperanza, deve essere respinta, perché, conformemente all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, deve essere ammessa la predetta indicazione anche in un momento successivo (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.01.2015, n. 13; Consiglio di Stato, Sez. IV, 25.11.2013, n. 5593; Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 05.12.2014, n. 6381; Tar Lazio, Roma, Sez. I 19.06.2014, n. 6497) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 19.05.2015 n. 534 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'illegittimità dell'ordine di demolizione laddove non fornisce alcuna adeguata motivazione né sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a rilevare nella fattispecie una variante essenziale, né tanto meno sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso (52 anni) e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato.
La qualificazione delle riscontrate difformità in termini di variante essenziale (e, dunque, di abuso totale) risulta viziata da difetto di motivazione e di istruttoria.
Risulta dagli atti, invero, che la differenza tra l’edificio licenziato nel 1958 (licenza edilizia n. 13294 del 1958) e l’edificio realizzato consiste soltanto nella maggiore superficie di mq. 3,194 per 2 piani (per un totale di circa mq. 6,55) e nel fatto che il fabbricato è stato costruito in una posizione leggermente diversa da quanto indicato in linea di massima nel progetto (uno spostamento di circa 45 metri).
Il carattere lieve di tali difformità, anche in considerazione del fatto che nel progetto approvato con la licenza edilizia del 1958 mancavano quote o misure che vincolassero l’esatta localizzazione dell’edificio (essendo presenti solo indicazioni di massima), rende immotivata la qualificazione di tali difformità in termini di variante essenziale e, dunque, di abuso totale.
Va, peraltro, rilevato che, anche a ritenere vincolanti le indicazioni (di massima) contenute nel progetto approvato relative alla localizzazione dell’edificio, la fattispecie di indebita traslazione della localizzazione dell’edificio sul lotto è stata introdotta solo con l’art. 8 della legge n. 47 del 1985 (oggi trasporto nell’art. 32, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001), in epoca cioè ampiamente successiva rispetto alla realizzazione dell’intervento oggetto del presente giudizio.
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A ciò deve aggiungersi il notevole lasso temporale trascorso dalla commissione del supposto abuso (risalente alla fine degli anni ’50) e l’adozione del provvedimento di demolizione (avvenuta nel 2010).
Deve, al riguardo ricordarsi come la giurisprudenza, anche quella maggiormente rigorosa nell’affermare che l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico), fa presente che tale obbligo motivo sussiste “nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell´abuso edilizio ed il protrarsi dell´inerzia dell´amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”.
Questo Consiglio di Stato ha, in epoca recente, condiviso tale approdo affermando che “l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l´affermazione dell´accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
Alla luce di tale orientamento, tenuto conto della limitate entità delle difformità riscontrate e del notevole lasso di tempo trascorso dal supposto abuso, il provvedimento impugnato si appalesa illegittimo laddove non fornisce alcuna adeguata motivazione né sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a rilevare nella fattispecie una variante essenziale, né tanto meno sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato.

5. L’appello merita accoglimento.
6. Il Comune di Bologna ha ravvisato nella fattispecie in esame una ipotesi di variazione essenziale rispetto al titolo edilizio, rilevando che l’edificio era stato realizzato su un diverso mappale rispetto a quello di progetto, oltre che con difformità rispetto al progetto stesso. Muovendo da tale premessa, il Comune ha ritenuto che le difformità riscontrate dessero luogo ad un abuso totale e, di conseguenza, richiamando l’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2011 e l’art. 40 l.r. n. 23 del 2004, ha ordinato la demolizione dell’edificio.
7. La qualificazione delle riscontrate difformità in termini di variante essenziale (e, dunque, di abuso totale) risulta, tuttavia, viziata da difetto di motivazione e di istruttoria.
Risulta dagli atti, invero, che la differenza tra l’edificio licenziato nel 1958 (licenza edilizia n. 13294 del 1958) e l’edificio realizzato consiste soltanto nella maggiore superficie di mq. 3,194 per 2 piani (per un totale di circa mq. 6,55) e nel fatto che il fabbricato è stato costruito in una posizione leggermente diversa da quanto indicato in linea di massima nel progetto (uno spostamento di circa 45 metri).
Il carattere lieve di tali difformità, anche in considerazione del fatto che nel progetto approvato con la licenza edilizia del 1958 mancavano quote o misure che vincolassero l’esatta localizzazione dell’edificio (essendo presenti solo indicazioni di massima), rende immotivata la qualificazione di tali difformità in termini di variante essenziale e, dunque, di abuso totale.
8. Va, peraltro, rilevato che, anche a ritenere vincolanti le indicazioni (di massima) contenute nel progetto approvato relative alla localizzazione dell’edificio, la fattispecie di indebita traslazione della localizzazione dell’edificio sul lotto è stata introdotta solo con l’art. 8 della legge n. 47 del 1985 (oggi trasporto nell’art. 32, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001), in epoca cioè ampiamente successiva rispetto alla realizzazione dell’intervento oggetto del presente giudizio.
9. A ciò deve aggiungersi il notevole lasso temporale trascorso dalla commissione del supposto abuso (risalente alla fine degli anni ’50) e l’adozione del provvedimento di demolizione (avvenuta nel 2010).
Deve, al riguardo ricordarsi come la giurisprudenza, anche quella maggiormente rigorosa nell’affermare che l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico), fa presente che tale obbligo motivo sussiste “nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell´abuso edilizio ed il protrarsi dell´inerzia dell´amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”.
Questo Consiglio di Stato ha, in epoca recente, condiviso tale approdo (Consiglio di Stato sez. V 15/07/2013 n. 3847) affermando che “l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l´affermazione dell´accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
Alla luce di tale orientamento, tenuto conto della limitate entità delle difformità riscontrate e del notevole lasso di tempo trascorso dal supposto abuso, il provvedimento impugnato si appalesa illegittimo laddove non fornisce alcuna adeguata motivazione né sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a rilevare nella fattispecie una variante essenziale, né tanto meno sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato.
10. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.05.2015 n. 2512 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon può legittimamente formarsi il silenzio-assenso sulla domanda di condono edilizio relativamente ad opere che, come nel caso in esame, siano state realizzate in contrasto con vincoli d’inedificabilità assoluta.
Quanto al primo motivo, va ribadito che, così come ha avuto occasione di affermare questo Tribunale in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, sez. III, 30.07.2009 n. 1392; sez. III, 14.12.2005, n. 1593; sez. I, 10.12.2001, n. 180) non può legittimamente formarsi il silenzio-assenso sulla domanda di condono edilizio relativamente ad opere che, come nel caso in esame, siano state realizzate in contrasto con vincoli d’inedificabilità assoluta (cfr., altresì, C.G.A., 28.01.2002, n. 39).
Il 16° comma dell'art. 26 della legge regionale 10.08.1985, n. 37, infatti, esclude espressamente che possa formarsi un provvedimento implicito di silenzio-assenso sulle istanze di condono "nei casi di insanabilità di cui al decimo comma" dell'art. 23, e cioè nelle ipotesi in cui, appunto, le opere abusivamente realizzate ricadano nella fascia di inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati, considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime.
Con riguardo al dedotto vizio di violazione delle garanzie partecipative, è sufficiente richiamare, sul punto, la consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo cui i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati, considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, IV, 30.03.2000, n. 1814; TAR Sicilia, Palermo, II, 06.06.2007, n. 1617; 27.03.2007, n. 979; III, 20.03.2006, n. 608; 20.04.2005, n. 577; Catania, III, 03.03.2003, n. 374; TAR Campania, IV, 12.02.2003, n. 797; 14.06.2002, n. 3499; 28.03.2001, n. 1404) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio, pur conoscendo quell’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza sulla specifica questione della rilevanza del lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio del potere repressivo che ravvisa un onere di congrua motivazione -avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso- circa la sussistenza di un pubblico interesse diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato, aderisce al diverso indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo e i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione antecedente alla violazione, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso allo scopo di ripristinare l'assetto urbanistico-edilizio violato, anche nel caso in cui l'abuso sia commesso in data risalente, non sussistendo alcun affidamento legittimo del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto contra jus che il tempo non può consolidare, né legittimare l'interessato a dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
Quanto al quinto motivo, il Collegio, pur conoscendo quell’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza sulla specifica questione della rilevanza del lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio del potere repressivo che ravvisa un onere di congrua motivazione -avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso- circa la sussistenza di un pubblico interesse diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (v. Cons. Stato, sez. IV, 06.06.2008, n. 2705), aderisce, anche rispetto al caso di specie, al diverso indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo e i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione antecedente alla violazione, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso allo scopo di ripristinare l'assetto urbanistico-edilizio violato, anche nel caso in cui l'abuso sia commesso in data risalente, non sussistendo alcun affidamento legittimo del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto contra jus che il tempo non può consolidare, né legittimare l'interessato a dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781; V, 11.01.2011, n. 79; IV, 31.08.2010, n. 3955; IV, 01.10.2007, n. 5049 e n. 5050; V, 07.09.2009, n. 5229; IV, 10.12.2007, n. 6344; VI, 19.10.1995, n. 1162; V, 12.03.1996).
Ne consegue, anche, che, nel caso di specie, non è configurabile la responsabilità ex art. 1218 c.c. in capo al Comune intimato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12 comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001) che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto.
RITENUTO che il secondo ricorso per motivi aggiunti è infondato.
Parte ricorrente, invero, reitera le stesse censure proposte avverso il presupposto diniego di sanatoria, di cui è stato già effettuato il vaglio con esito negativo.
Residua l’esame della censura specifica, di cui al secondo motivo, con la quale si aggiunge che solo una porzione dell’immobile in cui è inserita l’unità abitativa di proprietà di parte ricorrente, ricadrebbe entro i 150 m dalla battigia e che l’eventuale demolizione della parte non sanabile pregiudicherebbe la staticità dell’edificio nella sua interezza e, per tale ragione, sarebbe applicabile la sanzione pecuniaria in alternativa a quella demolitoria.
Invero, secondo un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12 comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001) che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto (per tutte TAR Sicilia, Palermo, III, 11.06.2014, n. 1503).
Nella specie nessuna dimostrazione di tal fatta è stata fornita dalla ricorrente, che si è limitata ad affermazioni generiche (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 06.05.2015 n. 1096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di misure demolitorie il principio generale è che non sia necessaria alcuna specifica motivazione sull'esistenza di un interesse pubblico in quanto è pacificamente riconosciuto che l'abusività di un'opera edilizia, costituisce già di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria.
Per costante giurisprudenza, infatti, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato e come tale non necessita di una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né di un bilanciamento di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né di una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.
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E' stata in giurisprudenza dibattuta la particolare ipotesi in cui sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell'abuso, il suo accertamento e l'adozione della misura sanzionatoria e sul punto sono emersi diversi orientamenti giurisprudenziali.
Il Collegio aderisce alla prevalente tesi che non richiede alcuna specifica motivazione sull'interesse pubblico indipendentemente dal passaggio del tempo dall'abuso o dal suo accertamento e il provvedimento sanzionatorio non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
Nel caso di abusi edilizi, infatti, vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell'ordinamento e che confida nell'omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell'amministrazione nell'esercizio del potere di vigilanza: di contro, l'abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell'obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell'Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Si rileva poi che consentire la possibilità di non sanzionare gli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un notevole lasso di tempo, non determinato con precisione, significherebbe introdurre nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all'apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni.
Inoltre, nel caso di specie, i manufatti abusivi ricadono in zona sottoposta oltre che a vincolo paesaggistico, a vincolo assoluto d’inedificabilità e ciò induce a escludere, già in via autonoma, la necessità di motivare l'esistenza di un interesse pubblico alla demolizione la cui prevalenza sull'interesse privato deve considerarsi in re ipsa.

Altrettanto destituito di fondamento è il quarto e ultimo motivo.
In materia di misure demolitorie il principio generale è che non sia necessaria alcuna specifica motivazione sull'esistenza di un interesse pubblico in quanto è pacificamente riconosciuto che l'abusività di un'opera edilizia, costituisce già di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria.
Per costante giurisprudenza, infatti, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis Cons. Stato, VI, 28/06/2004, n. 4743; id., sez. V, 10/07/2003, n. 4107; TAR Napoli, Sez. IV, 04/02/2003, n. 617; 15/07/2003, n. 8246) e come tale non necessita di una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né di un bilanciamento di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né di una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (Cons. Stato Sez. VI, 28/01/2013, n. 496; id. Sez. IV, 28/12/2012, n. 6702).
Stante questo principio generale, è stata in giurisprudenza dibattuta la particolare ipotesi in cui sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell'abuso, il suo accertamento e l'adozione della misura sanzionatoria e sul punto sono emersi diversi orientamenti giurisprudenziali.
Il Collegio, anche riguardo al caso di specie, aderisce alla prevalente tesi che non richiede alcuna specifica motivazione sull'interesse pubblico indipendentemente dal passaggio del tempo dall'abuso o dal suo accertamento e il provvedimento sanzionatorio non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, Sez. VI, 21/10/2013, n. 5088; id., Sez. VI, 04/10/2013, n. 4907; Cons. Stato Sez. VI, 28/01/2013, n. 496; id., Sez. IV, 16/04/2012, n. 2185; id. Sez. IV, 28/12/2012, n. 6702, id., Sez. VI, 27/03/2012, n. 1813; id., Sez. IV, 27/10/2011, n. 5758; id., Sez. IV, 20/07/2011, n. 4403; id., Sez. V, 27/04/2011, dalla n. 2497 alla n. 2527; id., Sez. V, 11/01/2011, n. 79; id., Sez. V, 09/02/2010, n. 628; TAR Milano Sez. II, 08/09/2011, n. 2183; TAR Lazio Sez. I-quater, 23/06/2011, n. 5582; TAR Napoli Sez. III, 16/06/2011, n. 3211; id., Sez. VIII, 09/06/2011, n. 3029).
Nel caso di abusi edilizi, infatti, vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell'ordinamento e che confida nell'omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell'amministrazione nell'esercizio del potere di vigilanza: di contro, l'abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell'obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell'Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (TAR Brescia, Sez. I, 22/02/2010, n. 860).
Si rileva poi che consentire la possibilità di non sanzionare gli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un notevole lasso di tempo, non determinato con precisione, significherebbe introdurre nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all'apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni (TAR Napoli, Sez. IV, 22.05.2013, n. 2679).
Inoltre, nel caso di specie, i manufatti abusivi ricadono in zona sottoposta oltre che a vincolo paesaggistico, a vincolo assoluto d’inedificabilità e ciò induce a escludere, già in via autonoma, la necessità di motivare l'esistenza di un interesse pubblico alla demolizione la cui prevalenza sull'interesse privato deve considerarsi in re ipsa (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 05.05.2015 n. 1080 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'abuso edilizio commesso dall'inquilino e sulle possibili conseguenze sul proprietario di casa.
In materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, costituisce principio consolidato che la posizione del proprietario possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni (previste dal d.P.R. n. 380 del 2001) e, segnatamente, rispetto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento.
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Come ha già osservato questo Consesso, l’ordine di demolizione è legittimamente, in caso di locazione, notificato anche al proprietario il quale, fino a prova contraria, è quanto meno corresponsabile dell’abuso, almeno dal momento in cui ne sia venuto a conoscenza.
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Se, nella specie, può ammettersi la completa estraneità e ignoranza nel momento della realizzazione dell’abuso e anche nel momento iniziale del primo procedimento di accertamento dell’abuso, non può invece negarsi la conoscenza da un dato momento, e quindi la sussistenza di doveri del proprietario, che riemergono a partire dal momento di conoscenza certa dell’abuso realizzato.
Non vale ad escludere l’incombenza dei doveri di gestione dominicale la circostanza della stipulazione del contratto di locazione, in quanto tale negozio, se comporta il trasferimento al conduttore della disponibilità materiale e del godimento dell’immobile, non fa affatto venire meno in assoluto in capo al proprietario i poteri e doveri di controllo, cura e vigilanza spettanti al proprietario locatore, il quale, anche se in un ambito diverso da quello in cui si esplica a sua volta il potere di custodia del conduttore, conserva un effettivo potere fisico sull’entità immobiliare locata (si pensi alla manutenzione straordinaria), con conseguente obbligo, sotto tutti i profili, di vigilanza sull’immobile.
Sotto il profilo edilizio, se è giustificabile che tale vigilanza non sia stata attiva nella situazione di ignoranza dell’abuso, ciò non può valere dal momento in cui il proprietario ne sia stato notiziato.
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Essendo indubbio che a partire da una certa data o da un certo momento i proprietari erano venuti ben a conoscenza dell’abuso edilizio realizzato sula loro proprietà, secondo i principi affermati dalla giurisprudenza che regolano la materia, il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione, come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso (e in ciò si può convenire con la parte appellante), siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa.
Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”, tra tante, si veda), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali.
Se, per ipotesi, la proprietà potesse dissociarsi soltanto con mere dichiarazioni o affermazioni di dissociazione o con manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (risoluzione iniziata giudiziariamente per inadempimento contrattuale, diffide ad eliminare l’abuso, attività materiali), la tutela dagli abusi rimarrebbe inefficace nei casi di locazione.

L’appello è infondato.
In materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, costituisce principio consolidato che la posizione del proprietario possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni (previste dal d.P.R. n. 380 del 2001) e, segnatamente, rispetto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento.
La tesi svolta in appello evidenzia che il Comune era consapevole di tale estraneità: l’amministrazione prima aveva diffidato e ordinato il ripristino al solo conduttore e solo successivamente, dopo tre mesi, si era rivolto anche ai proprietari; l’amministrazione era ben quindi a conoscenza della materiale indisponibilità dei proprietari, che permane tuttora.
Viene citata anche la relazione del 17.01.2012, dalla quale emergerebbe che, sulla base della segnalazione del Maresciallo della stazione forestale di Aymavilles del 16.08.2007 e del contratto di locazione, “solo a seguito di specifica richiesta dell’Ufficio, questa Amministrazione comunale ha desunto che l’area oggetto di deposito era locata e in disponibilità del predetto”.
I motivi di appello sono infondati, tenendo conto della posizione che in ogni caso ricopre il proprietario non autore dell’abuso edilizio e i suoi indiscutibili doveri, quanto meno, in modo sicuramente pregnante, a partire dal momento in cui sia venuto a conoscenza in modo formale della realizzazione abusiva sul suo immobile.
L’art. 77 della legge regionale n. 11 del 16.04.1998, mutuando la normativa nazionale del Testo unico dell’edilizia sul punto (art. 31), prevede al secondo comma, in continuità procedimentale con il primo comma che disciplina l’ordine di demolizione e ripristino dell’abuso edilizio, che “ove il responsabile dell’abuso non provveda alla demolizione e, in ogni caso, al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni, l’immobile oggetto dell’abuso e l’area di pertinenza dello stesso, determinata sulla base delle norme urbanistiche vigenti, e comunque non superiore a dieci volte l’area di sedime, sono acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune”.
Come ha già osservato questo Consesso (Cons. Stato, V, 26.02.2013, n. 1179), l’ordine di demolizione è legittimamente, in caso di locazione, notificato anche al proprietario il quale, fino a prova contraria, è quanto meno corresponsabile dell’abuso, almeno dal momento in cui ne sia venuto a conoscenza (in tal senso, anche Cons. Stato, V, 31.03.2010, n. 1878; VI, 10.12.2010, n. 8705).
Se, nella specie, può ammettersi la completa estraneità e ignoranza nel momento della realizzazione dell’abuso e anche nel momento iniziale del primo procedimento di accertamento dell’abuso, non può invece negarsi la conoscenza da un dato momento, e quindi la sussistenza di doveri del proprietario, che riemergono a partire dal momento di conoscenza certa dell’abuso realizzato.
Non vale ad escludere l’incombenza dei doveri di gestione dominicale la circostanza della stipulazione del contratto di locazione, in quanto tale negozio, se comporta il trasferimento al conduttore della disponibilità materiale e del godimento dell’immobile, non fa affatto venire meno in assoluto in capo al proprietario i poteri e doveri di controllo, cura e vigilanza spettanti al proprietario locatore, il quale, anche se in un ambito diverso da quello in cui si esplica a sua volta il potere di custodia del conduttore, conserva un effettivo potere fisico sull’entità immobiliare locata (si pensi alla manutenzione straordinaria), con conseguente obbligo, sotto tutti i profili, di vigilanza sull’immobile (così Cassazione civile, sezione III, 27.07.2011, n. 16422).
Sotto il profilo edilizio, se è giustificabile che tale vigilanza non sia stata attiva nella situazione di ignoranza dell’abuso, ciò non può valere dal momento in cui il proprietario ne sia stato notiziato.
Il giudice di primo grado ha argomentato rilevando che, pur potendosi dare per dimostrato e ammesso che la parte proprietaria fosse del tutto estranea alla realizzazione delle opere abusive e ignorasse del tutto l’abuso fino alla data di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, a partire da quella data (23.06.2008) e certamente a decorrere dalla successiva data del suo accesso agli atti (05.08.2009), la stessa parte proprietaria avrebbe dovuto attivarsi per la riduzione in pristino o quanto meno, dissociarsi completamente dalla condotta della parte conduttrice. Successivamente, in data 14.09.2009, avveniva il sopralluogo di verifica, con la presenza del signor C.S. in rappresentanza dei proprietari, che pertanto, a quel punto, erano pienamente a conoscenza di tutte le circostanze fattuali.
Anche la relazione comunale citata dall’appello, risalente al 17.01.2012, non può essere riportata a favore; con essa, certamente il Comune non si riferisce al periodo della stesura della relazione (anno 2012), essendo noto l’abuso ai proprietari almeno dal 2009; in essa si fa riferimento chiaramente a fatti accertati nel 2007 (epoca in cui era verosimile che i proprietari fossero nella ignoranza dell’abuso), mentre, come detto, è innegabile che successivamente, non tanto con la comunicazione del 23.06.2008, ma certamente con l’accesso presentato e esercitato in data 05.08.2009, poi con il sopralluogo del 14.09.2009, poi con l’ordinanza del 21.09.2009 notificata nei loro confronti, i proprietari erano oramai venuti a conoscenza dell’abuso edilizio realizzato sulla loro proprietà.
Essendo indubbio quindi, che a partire da una certa data o da un certo momento, i proprietari erano venuti ben a conoscenza dell’abuso edilizio realizzato sula loro proprietà, secondo i principi affermati dalla giurisprudenza che regolano la materia, il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione (come prevede anche la legge regionale della Valle d’Aosta), come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso (e in ciò si può convenire con la parte appellante), siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa.
Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”, tra tante, si veda Cassazione penale, 10.11.1998, n. 2948), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali.
Se, per ipotesi, la proprietà potesse dissociarsi soltanto con mere dichiarazioni o affermazioni di dissociazione o con manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (risoluzione iniziata giudiziariamente per inadempimento contrattuale, diffide ad eliminare l’abuso, attività materiali), la tutela dagli abusi rimarrebbe inefficace nei casi di locazione.
Rispetto a tale necessaria attività di dissociazione, che il primo giudice ha ritenuto insussistente tanto da relegarla ad una mera intenzione di fatto rimasta inattuata, risulta soltanto la mera dichiarazione, non documentata, peraltro, da parte degli appellanti, risalente al 13.04.2012, con cui essi dichiarano che “stanno formalizzando la risoluzione del contratto di locazione de quo”.
Rispetto a tale motivo di rigetto del ricorso originario, in realtà l’appello non deduce adeguatamente, al fine di sostenere e dimostrare una maggiore e sufficiente attività dissociativa.
Nel giudizio amministrativo, costituisce invece specifico onere dell’appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza appellata, posto che l’oggetto di tale giudizio è costituito da quest’ultima e non dal provvedimento gravato in primo grado, e che il suo assolvimento esige la deduzione di specifici motivi ed argomentazioni di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata (per tale principio, Cons. Stato, IV, 13.12.2013, n. 6005).
E’ infondato il motivo di appello con cui si lamenta la omessa pronuncia per non avere il primo giudice esaminato e trattato il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria: è evidente come la sentenza, nell’esaminare il motivo con il quale si deduceva la estraneità dei proprietari rispetto all’abuso in relazione a tutte le circostanze fattuali, abbia esaminato tale censura sub specie di vizio di violazione di legge (sulla base della asserita violazione delle norme che stabiliscono la responsabilità dell’autore dell’abuso), accertando i medesimi fatti e le stesse censure (di asserito mancato accertamento dei fatti a sostegno della istruttoria circa la reale responsabilità dei proprietari inerti) riproposte poi come vizio di eccesso di potere, riproposto in modo ridondante, come ripetitivo del precedente, oltre che infondato, è il motivo di omessa pronuncia.
Sulla base delle sopra esposte considerazioni, l’appello va respinto, con conferma dell’appellata sentenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.05.2015 n. 2211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetta a chi ha commesso l'abuso: secondo il principio generale previsto dall'art. 2697 del codice civile, infatti, <<chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento>>, e con riguardo alla data di realizzazione di opere, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica Amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante la conclusione dell’opera.
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La giurisprudenza consolidata evidenzia che l'obbligo di richiedere la licenza edilizia (ora permesso di costruire) per realizzare nuove edificazioni è stato introdotto dall'art. 31, legge urbanistica n. 1150 del 1942 esclusivamente per gli immobili situati nei centri urbani.
Solo a seguito dell'approvazione della c.d. legge ponte n. 765 del 1967, tale obbligo di munirsi del titolo abilitativo ad edificare è stato esteso all'intero territorio comunale.

Elemento centrale del giudizio odierno consiste nello stabilire se le opere indicate nell’istanza di Permesso di costruire e, precedentemente, nell’ordine di demolizione n. 28 del 20.09.2010 costituiscano o meno manufatti abusivi, realizzati, cioè, ex novo in violazione delle disposizioni urbanistiche ovvero, come sostenuto dal ricorrente, si tratti solo di parti dell’edificio preesistenti oggetto di semplici interventi di manutenzione.
Ciò premesso, in linea di principio l’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetta a chi ha commesso l'abuso (Cons. Stato, sez. IV, 31.01.2012, n. 478): secondo il principio generale previsto dall'art. 2697 del codice civile, infatti, <<chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento>>, e con riguardo alla data di realizzazione di opere, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica Amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante la conclusione dell’opera (cfr. da ultimo TAR Molise, 13.03.2015, n. 107; TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 02.10.2013, n. 814; Consiglio di Stato, sez. IV, 27.11.2010 n. 8298; si veda anche TAR Campania, sez. VIII – 02.07.2010 n. 16569; TAR Lombardia Brescia, sez. I – 08.04.2010, n. 1506; TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 02.10.2013, n. 814).
Ritiene il Collegio che tale onere sia stato assolto nella fattispecie con il deposito da parte della ricorrente in data 02.01.2015 della Consulenza Tecnica d’Ufficio eseguita nell’ambito del procedimento civile (contrassegnato dal numero di RG 1111/2010) pendente innanzi al Tribunale di Campobasso civile tra lo stesso sig. -OMISSIS- e la società proprietaria di un terreno confinante, avente ad oggetto i terreni e le opere su cui verte anche il presente giudizio.
La relazione preparata dal CTU incaricato dal Tribunale, esamina dettagliatamente lo stato dei luoghi, confrontandoli con le risultanze catastali ed evidenzia che queste ultime non corrispondono perfettamente ai primi. Con particolare riferimento alla particella catastale 564 (fg. 24) su cui in particolare insisterebbero, secondo quanto rilevato nell’ordinanza di demolizione n. 28/2010, gli ampliamenti abusivamente realizzati per i quali è stato richiesto il Permesso in sanatoria, la relazione premette che i rilievi aerofotogrammetrici eseguiti nel 1963 testimoniano l’esistenza, già a quel tempo, di una costruzione nella zona in questione.
Ciò che più rileva, però, è la specifica considerazione del consulente tecnico (contenuta alla pag. 12 della relazione de 14.09.2014) secondo cui la contestazione effettuata in quel giudizio in base alla quale sarebbero stati realizzati sulla particella 564 interventi edilizi successivi alla costruzione “non è stata riscontrata, in quanto, dall’analisi del fabbricato, non risultano effettuati di recente ampliamenti o opere rientranti nella straordinaria manutenzione, ma solo opere, sia interne che esterne, ordinaria manutenzione come riscontrato anche dal tecnico comunale”.
Ne consegue che il presupposto dell’assenza di titoli abilitativi per gli interventi realizzati sulla predetta particella su cui si fonda l’ordine di demolizione e, per quello che interessa nel presente giudizio, anche il gravato diniego di rilascio del Permesso in sanatoria risultano smentiti dalla ripetuta relazione di CTU, in modo convincente e circostanziato evidenziando taluni elementi fattuali (stile architettonico e materiali adoperati) che depongono univocamente per la conclusione secondo cui gli ultimi interventi edilizi sul fabbricato di proprietà del ricorrente risalirebbero ad oltre 50 anni fa.
Ciò sottrae eventuali ampliamenti realizzati sul corpo di fabbrica del ricorrente alla disciplina edilizia autorizzativa introdotta a partire dalla l. n. 765/1967 e dal conseguente obbligo di munirsi di eventuali titoli abilitativi.
E infatti, la giurisprudenza consolidata evidenzia che l'obbligo di richiedere la licenza edilizia (ora permesso di costruire) per realizzare nuove edificazioni è stato introdotto dall'art. 31, legge urbanistica n. 1150 del 1942 esclusivamente per gli immobili situati nei centri urbani. Solo a seguito dell'approvazione della c.d. legge ponte n. 765 del 1967, tale obbligo di munirsi del titolo abilitativo ad edificare è stato esteso all'intero territorio comunale (TAR Umbria, Sez. I, 10 maggio 2013, n. 281; TAR Campania, sez. VI, 15 settembre 2010, n. 17416; TAR Umbria, sez. I, 14 luglio 1981, n. 250) (TAR Molise, sentenza 04.05.2015 n. 182 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima l'ordinanza di demolizione di opera abusiva allorché il comune ne sia a conoscenza (per iscritto) da oltre 10 anni e, nel frattempo, nulla ha fatto per reprimerlo.
La struttura abusiva in questione esiste da oltre 10 anni ed  il Comune era pienamente informato, come dimostrano le richieste, riferite espressamente anche alla tenda parasole, rivolte al ricorrente dallo stesso ente comunale di corrispondere il pagamento dei canoni di concessione per l’occupazione del suolo pubblico.
Tale situazione ha indubbiamente creato nel ricorrente un affidamento in ordine alla acquiescenza dell’ente comunale che non può non confluire nella complessiva positiva valutazione del ricorso, come già ritenuto in una recente pronuncia di questo stesso Tribunale da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve pertanto ritenere che l'ordine di demolizione si presenti comunque illegittimo dal momento che esplicitamente postula che per la sua realizzazione sia necessario il Permesso di costruire, trattandosi, per quanto più sopra esposto, di affermazione non corretta sul piano giuridico; né si può considerare in senso contrario la circostanza che l’area in questione è sottoposta a vincolo paesaggistico, atteso che la semplice menzione della circostanza che l’area in questione sia sottoposta a vincolo paesaggistico non costituisce un autonomo motivo dell’atto gravato tale da giustificare da solo il provvedimento negativo.
Anzi, al contrario, il mero riferimento a tali circostanze, in assenza di alcuna specificazione in ordine alla mancanza di autorizzazione paesaggistica e alla deduzione di tale circostanza come presupposto della misura sanzionatoria, non è sufficiente a far considerare l’aspetto dell’assenza di titolo paesaggistico quale motivazione della misura sanzionatoria, che si concentra invece sul profilo della necessità del permesso di costruire (cfr. TAR Campania, n. 6197/2014, cit.).
Alle considerazioni appena esposte, deve anche aggiungersi l’ulteriore rilievo, già evidenziato in sede cautelare, che la struttura in questione esiste da oltre 10 anni e che il Comune era pienamente informato, come dimostrano le richieste, riferite espressamente anche alla tenda parasole, rivolte al ricorrente dallo stesso ente comunale di corrispondere il pagamento dei canoni di concessione per l’occupazione del suolo pubblico.
Tale situazione ha indubbiamente creato nel ricorrente un affidamento in ordine alla acquiescenza dell’ente comunale che non può non confluire nella complessiva positiva valutazione del ricorso, come già ritenuto in una recente pronuncia di questo stesso Tribunale da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi (cfr. TAR Molise 17.02.2014, n. 114).
Per tutte le suesposte ragioni che assorbono ogni altro profilo di doglianza il ricorso deve essere accolto e la gravata ordinanza deve quindi essere annullata (TAR Molise, sentenza 04.05.2015 n. 181 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2015

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità che il PRG inibisca la demolizione di un fabbricato, ancorché lesionato dal sisma, avente interesse storico riconosciuto dal medesimo strumento urbanistico e sulla possibilità che quest'ultimo obblighi la ricostruzione dell'immobile illegittimamente demolito.
Nel merito deve riconoscersi che la demolizione non potesse venire effettuata, nonostante le documentate lesioni strutturali dell’immobile causate dal sisma.
Invero, non è contestato come l'immobile ricadesse in zona classificata “A2”, definita dall’art. 59 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. “complessi edilizi ed edifici di interesse storico, architettonico e ambientale diffusi sul territorio”, e più specificamente in zona “A2.1 – Ville e parchi”. Nel medesimo art. 59 è specificato come ciascun organismo edilizio fosse stato “identificato e perimetrato” e che quando “individuato nelle tavole in scala 1:2000 con apposita retinatura, l’edificio principale conservato è classificato di interesse storico”.
E costituisce d’altra parte fatto notorio –ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 2, cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo– la possibilità di salvaguardare le strutture di immobili pericolanti con diverse soluzioni progettuali, anche a carattere cautelativo e provvisorio (tramite puntellamenti, in legno o metallo, fasciature o cerchiature esterne), fino a veri e propri interventi di stabile consolidamento, che nel caso di specie avrebbero potuto essere concordati con l’Amministrazione, se il privato interessato –benché preavvertito per le vie brevi dell’illegittimità dell’iniziativa– non avesse anticipato un intervento di integrale demolizione di una struttura, ancora presente sull’area (non essendo controverso che gli eventi sismici non avessero determinato il crollo totale dell’edificio).
Tenuto conto di quanto in precedenza esposto, il primo motivo di gravame può essere respinto, sotto il profilo dell’effettiva non conformità della demolizione dell’intero fabbricato, in rapporto alle norme di tutela allo stesso applicabili, anche in presenza di pur gravi lesioni, che tuttavia non impedivano l’immediata salvaguardia ed il successivo recupero di quanto ancora esistente, in ogni caso con progetto da sottoporre all’approvazione comunale.
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La legge regionale dispone:
- da un lato che "su motivata richiesta dell’interessato, viene disposto che lo Sportello unico per l’edilizia possa limitarsi ad irrogare una “sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere….qualora accerti, con apposita relazione tecnica, l’impossibilità della restituzione in pristino, a causa della compromissione del bene tutelato”;
- dall'altro che "Qualora le opere abusive siano state eseguite su immobili vincolati, in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali, lo Sportello unico per l’edilizia ordina la sospensione dei lavori e dispone, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio, la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso, indicando criteri e modalità, diretti a ricostituire l’originario organismo edilizio ed irroga una sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro”.
In entrambi i casi ogni apprezzamento sulla via più opportuna da seguire è rimesso all’Amministrazione comunale.
La richiamata legge regionale, peraltro, riproduce nella parte sostanziale il contenuto dell’art. 160 del d.lgs. n. 42 del 22.01.2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), che richiama gli obblighi di “protezione e conservazione”, gravanti su chi detenga un bene culturale, con obbligo di reintegrazione a spese del responsabile, per eventuali danni subiti dal bene stesso e pagamento di una somma, “pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla cosa….quando la reintegrazione non sia possibile”.
Nella situazione in esame si segnalano, in effetti, cause di forza maggiore, riconducibili ad eventi sismici verificatisi nella Regione, ma non è controverso un conclusivo intervento umano, che ha impedito ulteriori verifiche da parte dei competenti organi amministrativi.
Si tratta di stabilire, in ogni caso, se il ripristino dello stato dei luoghi –se inteso come recupero del precedente tessuto edificatorio– possa definirsi “impossibile”, in presenza di totale demolizione di uno stabile.
Ad avviso del Collegio, tale valutazione deve essere rimessa al prudente apprezzamento dei predetti organi amministrativi: un apprezzamento che –soprattutto con riferimento ad immobili vincolati– ben potrebbe estendersi dal “ripristino tipologico” (come definito dall’art. 34 N.T.A ed ammesso per tale categoria di beni), alla fattispecie di ristrutturazione, prevista dall’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nella parte in cui detta norma inserisce tra gli interventi a carattere ristrutturativo "anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione” di un edificio, “con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”; la norma considera altresì l’ipotesi di immobili “eventualmente crollati o demoliti” e ne ammette la ricostruzione, “purchè sia possibile accertarne la preesistente consistenza”, con riproduzione anche della medesima sagoma, ove gli edifici da ricostruire fossero stati soggetti a vincoli, ai sensi del citato d.lgs. n. 42 del 2004.
La distruzione, volontaria o accidentale, di un fabbricato non impedisce dunque, di per sé, la remissione in pristino, anche intesa come integrale ricostruzione, ove siano note o facilmente desumibili le caratteristiche tipologiche dell’immobile: quanto sopra, soprattutto in presenza di edifici vincolati, la cui presenza sul territorio (anche con identità diversa da quella originaria, ma fedelmente riprodotta) sia comunque ritenuta significativa, nonché idonea a garantire la persistenza dei valori protetti.
Non sembra inutile ricordare, a tale riguardo, come la puntuale riproduzione di strutture, di per sé irrimediabilmente compromesse, sia stata ritenuta ammissibile anche per un immobile di altissimo valore artistico e storico, come il settecentesco teatro “La Fenice” di Venezia, distrutto da un incendio alla fine degli anni novanta del secolo scorso e ricostruito, con totale ripristino delle caratteristiche antecedenti all’evento.
Nella situazione in esame, analoga dimensione della restituzione in pristino appare prefigurata dal citato art. 10, comma 2, della legge regionale n. 23 del 2004, che, per “opere abusive eseguite su immobili vincolati” (opere, fra cui non può non essere compresa la demolizione, ove non previamente autorizzata) prevede che si imponga al responsabile dell’abuso di “ricostituire l’originario organismo edilizio”, senza alcun limite circa l’attuale sussistenza dello stesso, in tutto o in parte.
Talché, il Collegio ritiene che la demolizione –benché integrale e da qualunque evento causata– non sia ontologicamente inconciliabile con la rimessa in pristino dello stato dei luoghi, anche sotto il profilo della ricostruzione di fabbricati preesistenti interamente demoliti, purché di conosciute caratteristiche e consistenza: quanto sopra, soprattutto con riferimento agli edifici vincolati, la cui presenza sul territorio riveste particolare importanza per l’interesse pubblico, tanto da giustificare la riproduzione delle strutture originali, di per sé non recuperabili.

... per la riforma della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA–sezione staccata di Parma, sez. I, n. 374/2014, resa tra le parti, concernente sanzione pecuniaria e ordine di rimessa in pristino stato dei luoghi;
...
Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Parma, n. 374/14 del 22.10.2014 è stato respinto il ricorso proposto avverso l’ordinanza n. 8 del 04.02.2013, con cui veniva irrogata una sanzione pecuniaria di €. 20.000,00 e disposto il ripristino dello stato dei luoghi, a seguito dell’avvenuta demolizione di un edificio di interesse storico, parzialmente crollato a seguito di eventi sismici.
Nella citata sentenza si ricostruiva la seguente cronologia dei fatti:
- 13.06.2012, registrazione, nel protocollo del Comune di Casalgrande, della comunicazione –depositata il giorno precedente– di avvenuto, parziale crollo dell’edificio in questione, del cui rudere si preannunciava la demolizione;
- 12.06.2012, diffida verbale del Responsabile del Servizio Urbanistica ed edilizia privata del Comune a non effettuare detta demolizione;
- 15.06.2012, diffida formale a non demolire, notificata il successivo giorno 19;
- 21.06.2012, comunicazione di già avvenuta demolizione, completata il precedente giorno 14;
- 09.10.2012, comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio e ripristinatorio;
- 04.02.2013, emissione dell’atto impugnato.
Nella medesima sentenza l’impugnazione dell’atto da ultimo indicato era ritenuta manifestamente infondata, essendo la demolizione di cui trattasi vietata dagli strumenti urbanistici (art. 49, comma 7, NTA al PRG); la rimessa in pristino, in presenza di opere abusive su immobili vincolati, risultava inoltre prevista dall’art. 10 della legge regionale n. 23 del 21.10.2004, che sarebbe stata puntualmente applicata nel caso di specie.
La fedele ricostruzione, infine, avrebbe dovuto ritenersi possibile, oltre ad essere conforme al citato art. 49, comma 7, NTA.
...
La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne la legittimità, o meno, della completa demolizione di un fabbricato –già gravemente lesionato per eventi sismici– nonostante una previa comunicazione del competente ufficio comunale di inammissibilità di tale intervento, con riferimento alla normativa di zona (classificata A2.1 –“ville e parchi”– nel vigente piano regolatore generale - P.R.G.), nonché all’interesse storico dell’edificio, riconosciuto dal medesimo P.R.G..
Posto, inoltre, che detta demolizione risultasse non consentita, deve ulteriormente essere stabilito se, in aggiunta alla sanzione pecuniaria, potesse anche venire disposta la ricostruzione del fabbricato, pur essendo lo stesso, ovviamente, non ripristinabile nella propria autentica identità, ma solo riproducibile “nello stesso luogo, con le stesse dimensioni (altezza, larghezza, lunghezza) e analoghe caratteristiche formali e architettoniche, relativamente alla parte esterna” con “tecniche costruttive” e “materiali edilizi” rapportati all’”edificio originario, salvo gli adeguamenti richiesti dalla normativa di settore”, come si legge nell’impugnata ordinanza n. 1684 del 04.02.2013, che recepiva in tal modo il parere della Commissione per la qualità architettonica e per il paesaggio.
In rapporto a quanto sopra deve essere esaminata, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità, sollevata dal Comune di Casalgrande, per omessa enunciazione di censure avverso la sentenza appellata, come previsto dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. Detta eccezione (oltre a non trovare concreto riscontro nell’atto di appello) risulta comunque infondata, in quanto la citata norma del codice del processo amministrativo –secondo cui “il ricorso in appello deve contenere….le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”– deve trovare lettura coordinata con l’effetto devolutivo del gravame e con il principio di sinteticità, di cui all’art. 3, comma 2, dello stesso codice, nella misura in cui le censure avverso la sentenza appellata si traducano in mere contestazioni, riferite alla motivazione di quest’ultima: l’effetto devolutivo dell’appello, che comporta integrale rivalutazione delle questioni controverse, che vengano in tale sede riproposte, implica infatti modifica o integrazione di detta motivazione ove necessario (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 19.09.2012, n. 4974; Cons. St., sez. V, 17.09.2012, n. 4915; Cons. St., sez. VI,, 08.10.2013, n. 4934 e 22.07.2014, n. 3903; Cons. St., sez. III, 10.04.2012, n. 2057).
Va dunque precisato che l’inciso, contenuto nell’art. 101, comma 1, c.p.a. non deve ritenersi impositivo di tali censure anche in assenza di contestazioni, propriamente riferibili al contenuto della sentenza stessa (come nel caso di ravvisate ragioni di inammissibilità o irricevibilità dell’impugnativa, la cui omessa contestazione implicherebbe formazione di giudicato parziale), fermo restando che i motivi di appello, riproduttivi delle censure prospettate in primo grado, possono contenere in modo più o meno esplicito argomentazioni –nella fattispecie ampiamente presenti– contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata.
Nel merito –e con riferimento alla prima questione, in precedenza prospettata– deve poi riconoscersi che la demolizione non potesse venire effettuata, nonostante le documentate lesioni strutturali dell’immobile.
Non è contestato, in effetti, che quest’ultimo ricadesse in zona classificata “A2”, definita dall’art. 59 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. “complessi edilizi ed edifici di interesse storico, architettonico e ambientale diffusi sul territorio”, e più specificamente in zona “A2.1 – Ville e parchi”. Nel medesimo art. 59 è specificato come ciascun organismo edilizio fosse stato “identificato e perimetrato” e che quando “individuato nelle tavole in scala 1:2000 con apposita retinatura, l’edificio principale conservato è classificato di interesse storico”.
Nel provvedimento impugnato (ordinanza n. 1684/2013 cit.), in effetti, si fa specifico richiamo alla “retinatura grafica” apposta sull’edificio di cui trattasi “nella cartografia di base dello strumento urbanistico comunale vigente”; il valore storico dell’edificio era poi sottolineato nella diffida a non operare la totale demolizione del medesimo: diffida espressa con atto n. prot. 8642, trasmesso dal comune all’attuale appellante il 15.06.2012 e non reso oggetto di impugnativa. Nella medesima diffida si invitava il dott. V. alla “messa in sicurezza dell’area, al fine di salvaguardare l’incolumità delle persone”, che potessero accedervi, nonché alla “messa in sicurezza dell’edificio, al fine di evitare nuovi crolli”.
Costituisce d’altra parte fatto notorio –ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 2, cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo– la possibilità di salvaguardare le strutture di immobili pericolanti con diverse soluzioni progettuali, anche a carattere cautelativo e provvisorio (tramite puntellamenti, in legno o metallo, fasciature o cerchiature esterne), fino a veri e propri interventi di stabile consolidamento, che nel caso di specie avrebbero potuto essere concordati con l’Amministrazione, se il privato interessato –benché preavvertito per le vie brevi dell’illegittimità dell’iniziativa– non avesse anticipato un intervento di integrale demolizione di una struttura, ancora presente sull’area (non essendo controverso che gli eventi sismici non avessero determinato il crollo totale dell’edificio).
Tale intervento non era consentito dal già citato art. 59 N.T.A., che nell’intera zona A2 ammette solo “manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro scientifico, restauro e risanamento conservativo”, con limitata possibilità di ristrutturazione edilizia, nel “rispetto dei caratteri architettonici e ambientali del luogo”, nonché di quelli dell’“edificio esistente”; negli edifici classificati di interesse storico, inoltre, sono consentiti “interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro scientifico, restauro e risanamento conservativo, ripristino tipologico e demolizione”.
Quanto al tipo di demolizione, cui da ultimo la norma fa riferimento, deve ritenersi che la disposizione sia riferita solo a superfetazioni o singole parti pericolanti, in coordinamento logico con quanto prescritto dall’art. 49, comma 7, delle medesime N.T.A,, secondo cui, in zona A, “Nel caso di fabbricati parzialmente crollati è possibile provvedere alla totale demolizione, senza possibilità di recupero dei volumi e delle superfici esistenti. Tale possibilità è limitata agli edifici incongrui e non è consentita per i beni storici o per gli edifici vincolati dal P.R.G.”.
Nella situazione in esame, la documentazione fotografica prodotta mostra un edificio lesionato, ma ben identificabile sotto il profilo strutturale, il cui valore storico si afferma (senza puntuali contestazioni di controparte) evidenziato da apposita retinatura grafica sulla cartografia di base, come previsto dall’art. 59, comma 2 N.T.A.; nel provvedimento impugnato, peraltro, il responsabile del settore precisa di avere illustrato il significato di tale retinatura al dott. V. nell’incontro in data 12.06.2012, ancora una volta senza che tale circostanza venga smentita (con gli effetti, di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.).
Il citato dott. V., a sua volta, produce “quattro schede, servite per la predisposizione del P.R.G.”, con descrizione della proprietà di cui trattasi, il cui “valore morfologico” risulta definito “nullo”, con possibilità di effettuazione di qualsiasi intervento edilizio.
Dette schede, tuttavia, non possono integrare né modificare le norme di piano, già in precedenza ricordate, circa la natura degli interventi effettuabili nell’area di cui trattasi, fermo restando che il valore morfologico (ovvero architettonico o artistico) appare indipendente dall’affermato valore storico-testimoniale dell’edificio, riconosciuto sul piano cartografico nei termini in precedenza illustrati e ribadito, con parere in data 29.10.2012, dalla Commissione per la qualità architettonica e per il paesaggio, che –previa approfondita indagine– ha riconosciuto all’edificio demolito “un interesse storico, in quanto testimone di un’architettura destinata a sede di un’attività casearia, tipica del periodo successivo alla seconda guerra mondiale”.
In tale contesto, sembra appena il caso di sottolineare l’irrilevanza di considerazioni puramente soggettive, esposte dalla difesa dell’appellante, circa il “valore nullo” ed il carattere di mera “superfetazione” dell’edificio demolito, in contrasto con l’apprezzamento di merito dell’Autorità competente, trasfuso nella disciplina urbanistica sia dell’area che dei singoli edifici.
Tenuto conto di quanto in precedenza esposto, il primo motivo di gravame può essere respinto, sotto il profilo dell’effettiva non conformità della demolizione dell’intero fabbricato, in rapporto alle norme di tutela allo stesso applicabili, anche in presenza di pur gravi lesioni, che tuttavia non impedivano l’immediata salvaguardia ed il successivo recupero di quanto ancora esistente, in ogni caso con progetto da sottoporre all’approvazione comunale.
Gli altri motivi di gravame investono la possibilità –fattuale e giuridica– di procedere ad integrale riedificazione di un edificio non più esistente, di cui non sarebbero ipotizzabili la restituzione in pristino, né il recupero dei valori tutelati, connessi all’identità originaria.
A sostegno di tali argomentazioni, l’appellante richiama il secondo comma dell’art. 10 della legge regionale dell’Emilia Romagna n. 23 del 21.10.2004 (Vigilanza e controllo dell’attività edilizia), nella parte in cui –su motivata richiesta dell’interessato– viene disposto che lo Sportello unico per l’edilizia possa limitarsi ad irrogare una “sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere….qualora accerti, con apposita relazione tecnica, l’impossibilità della restituzione in pristino, a causa della compromissione del bene tutelato”.
Il Comune resistente, invece, richiama la prima parte del medesimo comma, in cui è previsto quanto segue: “Qualora le opere abusive siano state eseguite su immobili vincolati, in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali, lo Sportello unico per l’edilizia ordina la sospensione dei lavori e dispone, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio, la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso, indicando criteri e modalità, diretti a ricostituire l’originario organismo edilizio ed irroga una sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro”.
In entrambi i casi, come è reso evidente dal testo delle norme richiamate, ogni apprezzamento sulla via più opportuna da seguire è rimesso all’Amministrazione, cui non è stato invece consentito, nel caso di specie, di valutare direttamente la situazione di fatto, conseguente ai danni provocati dal sisma, per circostanze sopravvenute imputabili all’appellante.
La stessa documentazione fotografica da quest’ultimo prodotta, infatti, dimostra l’esistenza –prima dell’ultima demolizione– di un edificio interessato da parziali crolli e in apparenza pericolante, ma dai tratti identificativi chiaramente ancora presenti, tali da rendere ipotizzabili sia il consolidamento che la fedele riproduzione della struttura. La disposizione normativa invocata dall’appellante, d’altra parte, richiedeva “motivata richiesta dell’interessato” (come sottolineato dal Comune resistente), nonché “apposita relazione tecnica” dello Sportello unico per l’edilizia: presupposti insussistenti nel caso di specie e non più ipotizzabili, avendo l’interessato operato, di propria iniziativa, la rimozione delle strutture rimaste.
La richiamata legge regionale, peraltro, riproduce nella parte sostanziale il contenuto dell’art. 160 del d.lgs. n. 42 del 22.01.2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), che richiama gli obblighi di “protezione e conservazione”, gravanti su chi detenga un bene culturale, con obbligo di reintegrazione a spese del responsabile, per eventuali danni subiti dal bene stesso e pagamento di una somma, “pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla cosa….quando la reintegrazione non sia possibile”. Nella situazione in esame si segnalano, in effetti, cause di forza maggiore, riconducibili ad eventi sismici verificatisi nella Regione, ma non è controverso un conclusivo intervento umano, che ha impedito ulteriori verifiche da parte dei competenti organi amministrativi.
Si tratta di stabilire, in ogni caso, se il ripristino dello stato dei luoghi –se inteso come recupero del precedente tessuto edificatorio– possa definirsi “impossibile”, in presenza di totale demolizione di uno stabile.
Ad avviso del Collegio, tale valutazione deve essere rimessa al prudente apprezzamento dei predetti organi amministrativi: un apprezzamento che –soprattutto con riferimento ad immobili vincolati– ben potrebbe estendersi dal “ripristino tipologico” (come definito dall’art. 34 N.T.A ed ammesso per tale categoria di beni), alla fattispecie di ristrutturazione, prevista dall’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nella parte in cui detta norma inserisce tra gli interventi a carattere ristrutturativo "anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione” di un edificio, “con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”; la norma considera altresì l’ipotesi di immobili “eventualmente crollati o demoliti” e ne ammette la ricostruzione, “purchè sia possibile accertarne la preesistente consistenza”, con riproduzione anche della medesima sagoma, ove gli edifici da ricostruire fossero stati soggetti a vincoli, ai sensi del citato d.lgs. n. 42 del 2004.
La distruzione, volontaria o accidentale, di un fabbricato non impedisce dunque, di per sé, la remissione in pristino, anche intesa come integrale ricostruzione, ove siano note o facilmente desumibili le caratteristiche tipologiche dell’immobile: quanto sopra, soprattutto in presenza di edifici vincolati, la cui presenza sul territorio (anche con identità diversa da quella originaria, ma fedelmente riprodotta) sia comunque ritenuta significativa, nonché idonea a garantire la persistenza dei valori protetti.
Non sembra inutile ricordare, a tale riguardo, come la puntuale riproduzione di strutture, di per sé irrimediabilmente compromesse, sia stata ritenuta ammissibile anche per un immobile di altissimo valore artistico e storico, come il settecentesco teatro “La Fenice” di Venezia, distrutto da un incendio alla fine degli anni novanta del secolo scorso e ricostruito, con totale ripristino delle caratteristiche antecedenti all’evento.
Nella situazione in esame, analoga dimensione della restituzione in pristino appare prefigurata dal citato art. 10, comma 2, della legge regionale n. 23 del 2004, che, per “opere abusive eseguite su immobili vincolati” (opere, fra cui non può non essere compresa la demolizione, ove non previamente autorizzata) prevede che si imponga al responsabile dell’abuso di “ricostituire l’originario organismo edilizio”, senza alcun limite circa l’attuale sussistenza dello stesso, in tutto o in parte.
In contrario avviso rispetto a quanto sostenuto dall’appellante, pertanto, il Collegio ritiene che la demolizione –benché integrale e da qualunque evento causata– non sia ontologicamente inconciliabile con la rimessa in pristino dello stato dei luoghi, anche sotto il profilo della ricostruzione di fabbricati preesistenti interamente demoliti, purché di conosciute caratteristiche e consistenza: quanto sopra, soprattutto con riferimento agli edifici vincolati, la cui presenza sul territorio riveste particolare importanza per l’interesse pubblico, tanto da giustificare la riproduzione delle strutture originali, di per sé non recuperabili.
Anche il secondo e il terzo motivo di gravame –riferiti ad accesso di potere e violazione di legge (N.T.A. del P.R.G. –artt. 46 e 59–, art. 10, comma 2, L.reg. n. 23 del 2004; art. 160, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, già in precedenza esaminati)– non possono quindi trovare accoglimento, sotto profili che sorreggono adeguatamente la legittima emanazione del provvedimento impugnato in primo grado, con assorbimento di ogni ulteriore ragione difensiva e conclusivo rigetto dell’appello (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2015 n. 2139 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione dell'opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi (entro 90 giorni dalla notifica dell'ingiunzione a demolire emessa dall'Autorità amministrativa) determina l'automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera e dell'area pertinente, indipendentemente dalla notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza.
Ed invero, questa notifica -prevista dall'art. 31, comma 4, DPR 380/2001- costituisce soltanto titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, e deve esser disposta allorquando, pur dopo il trasferimento di proprietà, il responsabile dell'abuso non voglia spogliarsi del bene.

4. Il ricorso è manifestamente infondato.
Con riguardo al primo motivo, si osserva che l'art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede -con riguardo alle opere realizzate in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, ovvero con variazioni essenziali- un'articolata disciplina volta alla demolizione delle stesse; in particolare, l'autorità comunale ingiunge al proprietario ed al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione dell'intervento; viene quindi concesso un termine di 90 giorni per adempiere, decorso inutilmente il quale il bene e l'area di semine vengono acquisiti di diritto, e gratuitamente, al patrimonio del Comune; l'opera acquisita   infine demolita con apposita ordinanza, salvo che con deliberazione consiliare "non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali".
Lo stesso art. 31, inoltre, stabilisce che per le opere abusive di cui al medesimo articolo, il Giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se non sia stata altrimenti eseguita.
Questo complessivo dato normativo è prevalentemente interpretato nel senso che l'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione dell'opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi (entro novanta giorni dalla notifica dell'ingiunzione a demolire emessa dall'Autorità amministrativa) determina l'automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera e dell'area pertinente, indipendentemente dalla notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza (Sez. 3, n. 45705 del 26/10/2011, Perticaroli, Rv. 251321; Sez. 3, n. 22237 del 22/04/2010, Gotti, Rv. 247653; Sez. 3, n. 39075 del 21/05/2009, Bifulco, Rv. 244891; Sez. 3, n. 1819 del 02/10/2008, dep. 19/01/2009, Ercoli, Rv. 242254); ed invero, questa notifica -prevista dall'art. 31, comma 4, cit.- costituisce soltanto titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, e deve esser disposta allorquando, pur dopo il trasferimento di proprietà, il responsabile dell'abuso non voglia spogliarsi del bene.
L'effetto ablatorio, quindi, si verifica ope legis, alla scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire, e senza che lo stesso debba esser previsto nella pronuncia di condanna; proprio come avvenuto nel caso di specie, atteso che il Comune di Milazzo ha emesso un'ordinanza ingiunzione di demolizione in data 14/10/2008, rimasta del tutto inattuata e poi indicata nel provvedimento qui impugnato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2015 n. 17134).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge.
Pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo; né si configurano particolari esigenze o conseguenze connesse alla partecipazione procedimentale dell’interessato.

L’abusività dell’intervento realizzato appalesa, inoltre, di per sé l’infondatezza del I motivo di gravame.
Al di là del fatto, che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, risulta documentato che il medesimo ha presenziato alle attività di controllo espletate dal personale della Polizia Municipale e che può imputare solo alla sua negligenza l’omessa (formale) conoscenza dell’avvio del procedimento sanzionatorio, peraltro avviato con tempestività dal Comune di Udine (vedi all. 2, 3 e 5 – fascicolo doc. Comune), il Collegio ritiene che il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento non possa, in ogni caso, inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.
Invero, pur avendo ritenuto in una recente pronuncia (TAR FVG, I, 19.12.2014, n. 658) di poter trarre dall’omesso invio di tale comunicazione argomenti a supporto della fondatezza dell’impugnazione proposta avverso l’ordine di demolizione di una pergotenda del tutto provvisoria e aperta su tutti i lati, adibita a protezione stagionale dalla pioggia e dal sole, questo Collegio ritiene che non sussistono validi motivi (non essendo stati esplicitati nemmeno nell’isolato revirement dianzi citato) per abbandonare l’orientamento consolidato, a mente del quale “l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo; né si configurano particolari esigenze o conseguenze connesse alla partecipazione procedimentale dell’interessato” (C.d.S. n. 2196/2014 cit.; in termini TAR FVG, I, n. 339/2013 e n. 498/2012) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 22.04.2015 n. 189 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Le eventuali ravvisate illegittimità costituzionali di norme di rango primario non esonerano le amministrazioni dalla doverosa applicazione delle stesse norme (fino a quando non intervenga un’abrogazione o una dichiarazione di illegittimità costituzionale), a meno che esse non siano “disapplicabili” in ragione di un loro manifesto contrasto con il diritto dell’Unione europea.
Al contempo, deve però osservarsi che anche alle amministrazioni, come al giudice, si impone comunque il dovere di interpretare ogni disposizione dell’ordinamento in chiave sistematica e in modo costituzionalmente orientato, sicché, tra più opzioni interpretative legittimamente percorribili, risulterà sempre preferibile quella più rispettosa delle altre previsioni vigenti nell’ordinamento e dei valori costituzionali che lo informano.
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I nuovi commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell’art. 31 DPR 380/2001 (con i quali è stato inserito un ulteriore meccanismo di deterrenza rispetto all’inadempimento delle ingiunzioni a demolire) debbono ritenersi automaticamente applicabili in Sicilia.
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Il Consiglio ritiene che la sanzione amministrativa pecuniaria introdotta dal nuovo comma 4-bis dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 sia “aggiuntiva”, ossia che essa si cumuli con le “altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, sulla base delle osservazioni e delle considerazioni di seguito sviluppate.
Invero, va rilevato che nell’alveo semantico dell’imprecisa locuzione “altre misure e sanzioni previste da norme vigenti” potrebbero rientrare:
a) sanzioni penali;
b) sanzioni amministrative, pecuniarie o non pecuniarie;
c) sia misure con effetti punitivi sia di carattere non sanzionatorio (ossia le “altre misure”).
L
a sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis dell’art. 31 è stata introdotta, all’evidenza, proprio al fine di incentivare la compliance (ossia la spontanea attivazione) dei privati rispetto all’ordine di demolizione, attraverso una coazione indiretta rappresentata da una reazione punitiva dell’ordinamento, incidente sul patrimonio dei responsabili degli abusi eventualmente rimasti inerti a fronte di un dovere di esecuzione su di essi gravante; sicché ipotizzare che laddove si applichi la sanzione pecuniaria non si possa più far luogo all’acquisizione e alla demolizione sarebbe una conclusione abrogans e contrastante, non solo con la lettera della legge, ma anche con la stessa, riferita politica legislativa attuata con l’intervento normativo.
Al lume dei superiori rilievi può, nondimeno, ritenersi che, nel caso in esame, si sia al cospetto di un’ipotesi in cui l’ambito di applicazione del principio di specialità sia stato perimetrato direttamente dal Legislatore, segnatamente attraverso il ricorso alla precisazione “salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”. In questa prospettiva, però,
il vocabolo “salva” deve essere inevitabilmente interpretato nel senso di “fatta comunque salva cioè applicabile”, posto che, diversamente opinando, l’esegesi tornerebbe a quel corto circuito logico al quale si è sopra accennato (ossia, si finirebbe per azzerare una delle due sanzioni).
Va da sé che la cumulabilità tra la sanzione pecuniaria prevista dal comma 4-bis dell’art. 31 del Testo unico e la demolizione d’ufficio delle opere abusive (e, ancor prima, l’acquisizione degli immobili oggetto degli illeciti edilizi) risulterebbe una soluzione ancor più convincente, qualora la seconda fosse in ipotesi qualificabile come “misura” e non come “sanzione”, dal momento che, in tale evenienza, nemmeno si porrebbero i problemi giuridici, sopra approfonditi, correlati all’operare del principio di specialità tra le sanzioni.
In conclusione,
l’avviso del Collegio è che la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis debba applicarsi cumulativamente (per le sanzioni si è in presenza, quindi, di un concorso reale) a tutte le altre sanzioni e misure eventualmente previste per lo stesso “fatto”, come sopra definito, con la sola eccezione delle eventuali previsioni che dovessero comminare una sanzione pecuniaria del tutto analoga a quella di cui al ridetto comma 4-bis, giacché in tale residuale ipotesi (la cui configurabilità logica è giustificata dal termine “altre” contenuto nell’inciso normativo) tornerebbe a valere il principio di specialità, qualora ne ricorressero in concreto i presupposti di operatività.
Infine, per completezza dell’esame, va osservato che, nonostante l’atecnica (almeno per il diritto italiano) e generica terminologia utilizzata dal Legislatore (non comprendendosi a quale istituto i conditores iuris abbiano inteso far riferimento con l’uso della locuzione “altre misure”),
deve ritenersi che nell’insieme delle “altre misure” rientrino tutti gli effetti e gli atti di natura penale, amministrativa o civile correlati all’inottemperanza a un’ordinanza di demolizione.
Non potendo, peraltro, compiersi in questa sede un’accurata ed esaustiva disamina di tutte le possibili fattispecie, spetterà alle singole amministrazioni verificare di volta in volta l’esatta natura giuridica e l’eventuale cumulabilità delle “altre misure” con la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis dell’art. 31 del Testo unico.

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Q
uesto Consiglio osserva che:
- la sanzione in discorso non costituisce affatto –almeno dal punto di vista giuridico– un’anticipazione a titolo risarcitorio delle spese necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, ma consiste piuttosto in uno strumento sia di coazione (indiretta dei responsabili degli abusi dei quali sia stata constata l’omessa demolizione) e di repressione delle condotte omissive prese in considerazione dal precetto della disposizione;
- il comma 4-ter dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 si limita ad indicare la destinazione esclusiva e obbligatoria delle somme derivanti dalla riscossione delle sanzioni, ma non influisce sul regime giuridico della relativa dosimetria, che è quello dettato dall’art. 11 della L. n. 689/1981;
- non è affatto opportuna –e, anzi, potrebbe costituire un indice sintomatico di eccesso di potere per sviamento- l’indicazione, da parte delle amministrazioni procedenti, in seno all'ordinanza di demolizione, dell'ammontare dell’ulteriore sanzione pecuniaria.
Si presti attenzione: non si allude all’indicazione del testo dell’art. 31, comma 4-bis, del Testo unico, ossia non si sta facendo riferimento alla comminatoria della sanzione per il caso di constata inottemperanza (monito che sicuramente deve trovare collocazione all’interno dell’ingiunzione a demolire); piuttosto si intende richiamare e stigmatizzare le soluzioni, prospettate:
a) della quantificazione presuntiva della sanzione e
b) della commisurazione del quantum dovuto in rapporto alle spese necessarie per far fronte alla demolizione e sistemazione dei luoghi, sulla base delle relative voci riportate nel "prezzario unico regionale per i lavori pubblici" vigente.

Contro la prima proposta, si osserva che la sanzione è un dispositivo giuridico consistente in una reazione dell’ordinamento a una condotta antigiuridica ritenuta meritevole di punizione; da ciò discende che
la concreta misura della sanzione da irrogare deve essere stabilita sempre successivamente alla condotta e non può mai essere predeterminata
(fatte salve le ipotesi di sanzione pecuniaria stabilita ex ante dalla legge in misura fissa), pena il frontale contrasto con i fondamentali principi della personalità e della proporzionalità della sanzione, sui quali riposa anche il dettato del surricordato art. 11.
Contro la seconda proposta
vanno poi richiamati i precedenti rilievi sul ruolo dell’art. 11, nella cui economia applicativa l’eventuale costo, sostenuto dall’amministrazione, per la demolizione e la risistemazione dei luoghi, può unicamente rilevare nei termini della valutazione pro reo da effettuare, in relazione all'opera eventualmente svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.
D’altra parte il comma 5 dello stesso art. 31 accolla ai responsabili le spese della demolizione (ove effettuata) e, quindi, anche dal punto di vista della logica giuseconomica, sarebbe quantomeno ingiusta la duplicazione della relativa pretesa dell’amministrazione, una prima volta in sede di sanzione ai sensi del comma 4-bis e poi, una seconda volta, in via di rivalsa a demolizione (d’ufficio) avvenuta.
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Questo Consiglio osserva che la demolizione (ex art. 31) non si configura come un esito obbligato dell’acquisizione delle opere edilizie abusive e della relativa area di sedime. Lo stesso comma 5 dell’art. 31 prevede difatti la possibilità della conservazione delle opere in presenza di dichiarati interessi pubblici non contrastanti con quelli urbanistici e ambientali.
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Può tranquillamente affermarsi che la sanzione di cui al comma 4-bis dell’art. 31 non possa trovare applicazione ai casi previsti e disciplinati dall’art. 34 del Testo unico. Sebbene, infatti, anche quest’ultima previsione contempli un’ipotesi di demolizione, nondimeno prevale il principio di tassatività delle sanzioni amministrative, scolpito dall’art. 1, secondo comma, della citata L. n. 689/1981, in base al quale: “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.”.
Orbene, non vi è dubbio che, tenuto conto della ratio ispiratrice del nuovo comma 4-bis dell’art. 31 e della sua collocazione topografica,
non possano esistere dubbi di sorta circa la riferibilità della sanzione soltanto all’evenienza di un’inottemperanza, del responsabile dell’abuso, a un’ingiunzione a demolire relativa a illeciti interventi edilizi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La condotta sanzionata dalla previsione di cui al sunnominato comma 4-bis è di natura omissiva, ossia concerne la mancata demolizione, da parte del responsabile dell’abuso, entro il termine finale fissato dalla legge, delle opere in cui si siano concretati gli illeciti interventi edilizi.
Tale condotta si perfeziona e si colloca –sotto i profili logico, cronologico e giuridico– prima della eventuale demolizione eseguita d’ufficio dal comune (demolizione contemplata dal comma 5 dell’art. 31) e, di norma, anche prima della notificazione all’interessato dello stesso verbale di accertamento dell’inottemperanza, da cui scaturisce l’effetto legale dell’acquisizione delle opere, non demolite spontaneamente, al patrimonio comunale (ipotesi prevista dai commi 2 e 3 del medesimo articolo).
In altri termini, sulla base del combinato disposto dei commi 3, 4, 4-bis e 5 dell’art. 31 del Testo unico e dell’art. 4 della L.R. n. 17/1994, a seguito dell’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire delle opere di cui all’art. 31, comma 1, del Testo unico, si innesca una sequenza procedimentale, a più esiti, i cui snodi possono essere così ricostruiti:
I.) obbligo di applicare la sanzione di cui al comma 4-bis;
II.) acquisizione delle opere e delle aree al patrimonio comunale;
III.) in alternativa a II.), a) demolizione delle opere; b) conservazione delle opere in ragione di prevalenti interessi pubblici; c) ricorrendone i presupposti, concessione del diritto di abitazione degli immobili al responsabile dell’abuso.
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Questo Consiglio
reputa di dover spendere alcune brevi, considerazioni anche sul tema dell’”autorità competente” a irrogare la sanzione di cui al comma 4-bis.
Ebbene, l’avviso di questo Consiglio è che detta autorità sia da individuarsi, di regola, nel comune. A tale conclusione si perviene sulla base delle seguenti argomentazioni:
- depone nel senso sopra indicato la collocazione della previsione nell’ambito di una disposizione che disciplina l’attività procedimentale dei comuni;
- concorre a siffatto esito interpretativo, in assenza di differenti indicazioni ricavabili dal dato positivo, il principio di concentrazione delle competenze amministrative, che risulterebbe gravemente vulnerato qualora l’attività di repressione degli illeciti edilizi di cui all’art. 31 del Testo unico fosse frammentata tra varie autorità;
- è, infine, coerente con detto approdo esegetico la L. n. 689/1981, laddove il combinato disposto degli artt. 13, primo comma (che recita: “Gli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro …“) e dell’art. 17, primo comma (che indica il prefetto quale autorità di competenza residuale nelle sole materie di competenza statale), conduce a ritenere che il potere di irrogare la sanzione si imputi in capo all’ente tenuto al rilascio del permesso di costruire e, comunque, incaricato della potestà di vigilanza sul corretto uso del territorio comunale.

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OGGETTO: Applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, come integrato dall'art. 17, lettera q-bis), del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 - Sanzioni conseguenti alla inottemperanza all'ordinanza di demolizione di opere abusivamente eseguite - Proposta di circolare.
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PREMESSO
   A. – Con nota prot. n. 2324, del 02.02.2015, pervenuta il 03.02.2015 e recante in calce il “visto” dell’Assessore, il Dirigente generale del Dipartimento dell’urbanistica dell’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente (nel prosieguo: Assessorato) ha richiesto a questo Consiglio di esprimere un parere sulla questione succintamente descritta in oggetto e, in particolare, sulle soluzioni offerte nella bozza di circolare allegata alla predetta nota.
   B. – Per una migliore intelligenza delle problematiche sottoposte al vaglio di questo Consiglio giova riferire che:
- con il decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, sono state emanate, tra l’altro, misure urgenti anche relative al settore dell'edilizia, con l'intento di favorire la ripresa economica e delle attività produttive.
In particolare, l'art. 17 del citato decreto, rubricato “Semplificazioni ed altre misure in materia edilizia”, al comma 1, lettera q-bis) –lettera aggiunta dalla legge di conversione- ha introdotto talune integrazioni all'art. 31 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, d’ora in poi: Testo unico), relativo agli “Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”, intese ad incentivare le attività di vigilanza urbanistico-edilizia e la semplificazione delle procedure volte all'irrogazione di sanzioni ripristinatorie, a fronte della consumazione e dell’accertamento di illeciti legati all'abusivismo edilizio;
- le interpolazioni incidenti sull’art. 31 del Testo unico sono state operate con il metodo della “novellazione” e sono consistite, nell’inserimento –dopo il comma 4– di tre ulteriori commi dal seguente tenore: “
4-bis. L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.
4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione
.”;
- in conseguenza e per effetto delle riferite, recenti modifiche legislative,
l’art. 31 –che, come sopra accennato, disciplina la procedura dell’ingiunzione a demolire e delle conseguenze dell’eventuale inottemperanza a detta ingiunzione, nel caso di interventi edilizi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali– si è arricchito della previsione di una sanzione amministrativa pecuniaria, di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, da comminarsi a carico del responsabile dell'abuso una volta decorso il temine perentorio di novanta giorni dall'ingiunzione, per il caso di “constatata … inottemperanza” all’ordine di demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
   C. – L’Assessorato richiedente, con la bozza di circolare in parola –affermata l’appartenenza della materia sanzionatoria all’esclusiva competenza legislativa statale (con la conseguenza della diretta applicabilità delle nuove disposizioni nell’ordinamento regionale siciliano, senza necessità di alcuna norma di recepimento)–, intende rispondere all’esigenza di fornire chiarimenti in ordine alle perplessità, rappresentate dal alcune amministrazioni locali dell’Isola, circa la natura della sanzione prevista dal nuovo comma 4-bis del su richiamato art. 31 del Testo unico.
Più in dettaglio,
nella ridetta bozza di circolare, l’Assessorato –oltre a richiamare le amministrazioni interessate a una puntuale e tempestiva osservanza del sunnominato art. 31, siccome novellato- ha esposto le seguenti considerazioni:
1)
la sanzione amministrativa pecuniaria, prevista oggi dal comma 4-bis dell’art. 31, dovrebbe reputarsi aggiuntiva rispetto ad altre sanzioni eventualmente stabilite, per la medesima violazione, dall’ordinamento (dovendosi interpretare in questo senso l’inciso normativo "… salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti", contenuto nel primo periodo del sunnominato comma 4-bis);
2)
la sanzione in discorso costituirebbe una sorta di anticipazione, a titolo risarcitorio, delle spese necessarie al ripristino dello stato dei luoghi; la nuova sanzione pecuniaria, difatti, sarebbe stata introdotta al fine di assicurare ai bilanci dei Comuni adeguate risorse finanziarie per far fronte tempestivamente alle demolizioni d'ufficio, come si desumerebbe dal comma 4-ter che riserva i proventi derivanti dalla sanzione "alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico";
3)
alla demolizione, in caso di inerzia del responsabile dell’abuso, dovranno provvedere direttamente le amministrazioni locali, con potere di rivalsa, per le spese sostenute, nei confronti del contravventore rimasto inadempiente;
4)
per ragioni di opportunità le amministrazioni competenti dovrebbero aver cura di evidenziare in seno all'ordinanza di demolizione, oltre alle conseguenze (come l’acquisizione gratuita delle opere e delle aree) derivanti dall’eventuale inottemperanza all’ingiunzione entro il termine previsto dalla legge, anche l'ammontare della ulteriore sanzione pecuniaria da quantificare (fatti salvi i casi previsti dall'art. 2, comma 27, del Testo unico, per i quali si applicherà sempre la misura massima) in forma presuntiva e da commisurare alle spese necessarie per far fronte alla demolizione e alla sistemazione dei luoghi, sulla base delle relative voci riportate nel "prezzario unico regionale per i lavori pubblici" vigente;
5)
la previsione sanzionatoria in argomento troverebbe applicazione anche con riguardo alle fattispecie previste, rispettivamente, dal comma 5 dello stesso art. 31 e dall'art. 4 della L.R. 31.05.1994, n. 17 (diritto di abitazione), ma non al caso degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, di cui all’art. 34 del Testo unico (ferma restando, anche in quest’ultima ipotesi, l'imputazione a carico del responsabile dell'abuso delle spese di demolizione e di inottemperanza all'ordinanza).
L’Assessorato ha chiesto di conoscere il parere di questo Consiglio in ordine al riferito contenuto della futura circolare.
CONSIDERATO
   1. – In via preliminare questo Consiglio non può astenersi dal richiamare l’attenzione dell’Assessorato sulla necessità che le circolari amministrative, al pari di tutti gli atti amministrativi, siano ben scritte, correndosi altrimenti il rischio di insinuare, nei destinatari, dubbi anche sulla attendibilità delle soluzioni giuridiche proposte.
Affinché un qualunque testo di contenuto giuridico possa ritenersi ben scritto occorre, tra l’altro, eliminare -ovunque ricorrano- gli errori grammaticali (nella fattispecie, “provincie” in luogo di “province”, negli indirizzi contenuti nell’incipit della circolare), bisogna poi utilizzare un preciso lessico giuridico (nella bozza l’uso dell’espressione “reati penali”, invece di “reati”, sottintende un grave errore concettuale, non conoscendo il nostro ordinamento figure di reati “non penali”), si deve controllare poi l’esattezza degli estremi delle fonti normative citate (ad esempio, “art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001” al posto dell’inesistente “art. 2, comma 27, del D.P.R. 380/2001”) e, infine, è indispensabile curare gli aspetti formali e “protocollari” dell’atto (nel caso in esame, balza agli occhi, nell’elenco delle Autorità alle quali dovrebbe essere indirizzata la futura circolare, l’errata indicazione delle corrette denominazioni di “Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”, per la sede di Palermo, e di “Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania”).
Non ultimo si richiama l’attenzione sul rispetto delle disposizioni impartite con la circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri del 02.05.2001, n. 1088, recante la “Guida alla redazione dei testi normativi”, pubblicata nella G.U.R.I., Serie Generale, n. 101 del 03.05.2001, S.O. n. 105.
   2. – Esaurite le doverose (ma non irrilevanti) considerazioni in ordine al drafting della bozza di circolare, può passarsi ad esaminare il merito dei quesiti, non senza previamente precisare in via generale che questo Consiglio, rispettivamente, può e deve esprimere il proprio parere su “affari” che gli siano sottoposti dalla Regione siciliana e sui “regolamenti” regionali, ma non anche sulle “circolari”.
Sennonché, all’insegna della leale collaborazione che sempre ha ispirato i rapporti tra Regione siciliana e questo Consiglio, si reputa di poter considerare la bozza di circolare in discorso alla stregua di un mero veicolo di questioni giuridiche di interesse generale. In questa prospettiva l’affare può essere, pertanto, esaminato.
   3. – Seguendo un rigoroso ordine logico, la prima questione da affrontare, sebbene non prospettata dall’Assessorato, concerne l’effettiva applicabilità, nell’ordinamento isolano, delle disposizioni recate dal sunnominato art. 17 del D.L. n. 133/2014. Sul punto, come sopra riferito,
l’Assessorato in sostanza ha mostrato di ritenere (nel primo paragrafo della circolare) che la lett. q-bis) del ridetto art. 17 rechi previsioni afferenti, sia pur indirettamente, alla materia penale e, quindi, come tali riservate all’esclusiva competenza legislativa statale.
Al riguardo questo
Consiglio ritiene che l’argomentare dell’Assessorato non sia condivisibile né convincente, apparendo al contrario evidente che l’introduzione di una sanzione amministrativa per una condotta che concerne un posterius rispetto all’illecito costituito dall’edificazione in assenza del permesso di costruire (o in difformità o con variazione essenziale rispetto a quest’ultimo) non giustifichi affatto l’evocazione della riserva statale in materia penale.
In proposito,
è sufficiente osservare che, nella più parte delle fattispecie di illeciti edilizi, la normativa urbanistica di ogni livello –da quella statale o regionale di rango primario, passando per le prescrizioni contenute nei piani e regolamenti comunali, fino a quanto sia dettagliato nel singolo provvedimento concessorio rilasciato al contravventore (v. l’art. 44, comma 1, lett. a) e b), del Testo unico, che punisce “l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste … dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire”, nonché la “esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso” stesso)– costituisce un c.d. “elemento integrativo” del precetto penale, ossia un dato sostanzialmente esterno al precetto sanzionatorio che quest’ultimo si limita a presupporre e presidiare ab extra (C.G.A., sez. riun., del 19.02.2013, n. 206/11).
Non vale tuttavia indugiare su una diffusa confutazione delle riferite tesi patrocinate dall’Assessorato (in relazione alle quali difetta, peraltro, una richiesta di parere) e occorre, invece, verificare unicamente se possano ritenersi vigenti, anche in Sicilia, in assenza di una norma legislativa regionale di recepimento, le previsioni di cui alla lett. q-bis) del ridetto art. 17 del D.L. n. 133/2014.
Deve, invero, ritenersi che la soluzione di tale questione, investendo un profilo pregiudiziale, condizioni lo scrutinio delle altre espressamente prospettate dall’Assessorato: risulterebbe, invero, inutile affrontare l’esegesi di una disposizione statale che fosse inapplicabile nell’Isola.
Al riguardo si impone di principiare dall’esame della giurisprudenza di questo Consiglio che, in sede giurisdizionale e consultiva, ha affermato –diversamente da quanto opinato dall’Assessorato- l’inapplicabilità, in sé, del Testo unico n. 380 del 2001 nel territorio siciliano. Occorre difatti considerare che lo Statuto della Regione siciliana, all’art. 14, attribuisce alla competenza legislativa esclusiva della stessa Regione la materia “urbanistica” (lett. f); nonché altresì anche le ulteriori materie concernenti: “tutela del paesaggio; conservazione delle antichità e delle opere artistiche” (lett. n).
In tali ambiti, ai quali va ricondotta anche la materia dell’edilizia (oltre a quella dell’urbanistica), le leggi statali non si applicano in Sicilia, se non in quanto siano richiamate –ed eventualmente in tale sede anche modificate– da una legge regionale (C.G.A., sez. riun., del 19.02.2013, n. 206/11, cit.).
Orbene, mentre non risulta ancora recepito nell’ordinamento isolano il Testo unico, è stata invece recepita la legge 28.02.1985, n. 47, mercé la L.R. 10.08.1985, n. 37 (nuove norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere abusive), il cui art. 1, comma 1, testualmente recita: “La legge 28.02.1985, n. 47, … e successive modifiche ed integrazioni, ad eccezione degli articoli 3, 5, 23, 24, 25, 29 e 50, si applica nella Regione siciliana con le sostituzioni, modifiche ed integrazioni di cui alla presente legge”.
Questo Consiglio ha chiarito, in più occasioni (anche nel parere in ultimo citato, ma pure in C.G.A., sez. giurisd., 25.05.2009, n. 488), che la formula “successive modifiche ed integrazioni” (o analoga) con cui il Legislatore regionale opera, talora, il rinvio alla disciplina statale di rango primario, costituisce un indice di un’obiettivata volontà di effettuare un rinvio “mobile” e “dinamico” alla fonte statale di volta in volta menzionata; ossia un rinvio che si estende, automaticamente, a tutte le modificazioni e integrazioni future della disciplina evocata e, pertanto, anche alle modifiche e integrazioni sopravvenute all’introduzione del dispositivo normativo di rinvio: ciò al fine di consentire un continuo adeguamento dell’ordinamento regionale all’evoluzione normativa in ambito statale, attraverso una disciplina elastica e costantemente raccordata con il contesto giuridico di riferimento.
D’altronde anche il rinvio “mobile” alla legislazione statale (e il conseguente adeguamento “dinamico” a essa della legislazione regionale che opera il rinvio) è una valida modalità di esercizio delle potestà normative regionali, dal momento che il meccanismo di rinvio può essere in ogni momento revocato (mediante successiva legge regionale).
Nel riferito quadro di principi va calata l’ulteriore considerazione che nell’art. 31 del Testo unico, nel quale sono stati interpolati i nuovi commi introdotti dalla lett. q-bis) sunnominata, è transitato tutto il contenuto precettivo dell’art. 7 della legge n. 47/1985. Ebbene, l’art. 7, fino all’originario settimo comma, è stato recepito il Sicilia per effetto della sunnominata L.R. n. 37/1985, il cui art. 3 ha sostituito con tre commi l’originario comma ottavo della legge n. 47/1985.
Si può quindi affermare che, in relazione a quella parte della disciplina recata dall’art. 7 -ossia alla dispositivo che va dal primo al quinto comma e che più interessa l’oggetto della richiesta di parere- l’art. 31 del Testo unico deve reputarsi un mero aggiornamento dell’art. 7 della legge n. 47/1985 e che, dunque, anche l’art. 31 (nella ridetta parte) è sicuramente applicabile in Sicilia e che di siffatto articolo in parte qua devono reputarsi applicabili anche le “successive modifiche e integrazioni”.
Completa il ragionamento fin qui sviluppato l’osservazione che la volontà esternata dal Legislatore statale e la stessa tecnica utilizzata (id est, quella della novellazione) evidenziano il chiaro intento di intervenire sull’assetto normativo dei primi commi dell’art. 31 e, segnatamente, sulla disciplina del procedimento repressivo degli interventi eseguiti in assenza di premesso di costruire o in totale difformità o con variazioni essenziali.
Da ciò discende conclusivamente che pure i nuovi commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell’art. 31 (con i quali è stato inserito un ulteriore meccanismo di deterrenza rispetto all’inadempimento delle ingiunzioni a demolire) debbono ritenersi automaticamente applicabili in Sicilia per effetto di quel sistema di rinvio dinamico del quale si è dato sopra conto.
Stante l’autonomia valutativa dell’Autorità richiedente e la natura non vincolante del presente parere, si rimette, quindi, all’Assessorato la scelta in ordine alla conservazione –nel terzo periodo del primo paragrafo della bozza di circolare- delle (erronee, ad avviso di questo Consiglio) motivazioni per le quali le nuove norme statali sarebbero applicabili anche in Sicilia, oppure alla riformulazione del paragrafo in questione, attraverso il recepimento, sia pur in forma sintetica (tramite, ad esempio, rinvio per relationem al presente parere), degli argomenti giuridici sopra spiegati.
   4. - Con il quesito riportato sub C.1),
l’Assessorato ha chiesto, in sostanza, a questo Consiglio di rendere un’interpretazione della clausola normativa, riportata nel nuovo comma 4-bis dell’art. 31 ("… salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti"): in particolare, l’Assessorato si è interrogato sulla natura “aggiuntiva”, o no, della sanzione amministrativa ivi disciplinata, ossia delle sua cumulabilità, o no, rispetto alle altre misure e sanzioni previste dall’ordinamento.
Per rispondere ai dubbi esegetici prospettati dall’Assessorato, occorre dapprima soffermare l’attenzione sulla circostanza che la sanzione in parola è stata espressamente definita dal Legislatore come “amministrativa pecuniaria”. Siffatta qualificazione, sul versante sistematico, porta l’interprete a rinvenire nella L. 24.11.1981, n. 689 il quadro dei principi generali della relativa disciplina. Come si avrà modo di argomentare nel prosieguo, tale inquadramento sistematico dell’istituto consente di far luce su alcune criticità segnalate dall’Autorità richiedente.
Tanto premesso, va poi ulteriormente osservato come la redazione normativa del nuovo comma 4-bis non brilli obiettivamente per chiarezza. Le perplessità manifestate dall’Assessorato poggiano, in effetti, su un dato letterale obiettivamente opaco il cui portato interpretativo è anfibologico: il vocabolo “salva” potrebbe invero sorreggere due esegesi completamente divergenti e tra loro incompatibili.
Più in dettaglio, il termine “salva” potrebbe intendersi nel senso di “a meno che” (nei termini, cioè, di una c.d. “clausola di riserva”) e, quindi, significare che la sanzione non si applichi laddove l’ordinamento preveda “altre misure e sanzioni” (e in questa prospettiva la sanzione sarebbe “alternativa”); oppure il termine “salva” potrebbe voler dire “fatta comunque applicabile”, sicché –oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria (che risulterebbe pertanto “aggiuntiva”)- troverebbero applicazione anche le “altre misure e sanzioni”.
Le incertezze si addenserebbero soprattutto attorno a detto secondo approdo interpretativo, avendo l’Assessorato ritenuto (si fa qui riferimento al contenuto della surricordata nota, prot. n. 2324, del 02.02.2015) che un eventuale cumulo della demolizione coattiva, della sanzione amministrativa pecuniaria e delle “altre misure e sanzioni” finisca per dare luogo a un potenziale repressivo non proporzionato per eccesso e, dunque, come tale, in odore di illegittimità costituzionale, anche per contrasto con ben noti principi, valevoli per tutto il diritto punitivo (senza distinzione tra sanzioni penali o amministrative) enunciati in sede europea.
A tal riguardo, pur non apparendo privi di suggestione alcuni dei dubbi sollevati dall’Assessorato, va tuttavia ricordato che, ovviamente,
le eventuali, ravvisate illegittimità costituzionali di norme di rango primario non esonerano le amministrazioni dalla doverosa applicazione delle stesse norme (fino a quando non intervenga un’abrogazione o una dichiarazione di illegittimità costituzionale), a meno che esse non siano “disapplicabili” in ragione di un loro manifesto contrasto con il diritto dell’Unione europea.
Al contempo, deve però osservarsi che anche alle amministrazioni, come al giudice, si impone comunque il dovere di interpretare ogni disposizione dell’ordinamento in chiave sistematica e in modo costituzionalmente orientato, sicché, tra più opzioni interpretative legittimamente percorribili, risulterà sempre preferibile quella più rispettosa delle altre previsioni vigenti nell’ordinamento e dei valori costituzionali che lo informano.

Muovendo dalle coordinate esegetiche sopra tratteggiate,
il Consiglio ritiene che la sanzione amministrativa pecuniaria introdotta dal nuovo comma 4-bis dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 sia “aggiuntiva”, ossia che essa si cumuli con le “altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, sulla base delle osservazioni e delle considerazioni di seguito sviluppate.
Innanzitutto va rilevato che nell’alveo semantico dell’imprecisa locuzione “altre misure e sanzioni previste da norme vigenti” potrebbero rientrare:
a) sanzioni penali;
b) sanzioni amministrative, pecuniarie o non pecuniarie;
c) sia misure con effetti punitivi sia di carattere non sanzionatorio (ossia le “altre misure”).

In via generale e in primo luogo i rapporti tra le sanzioni indicate nelle precedenti lettere a) e b) rinvengono una, non esaustiva, disciplina nell’art. 9 della su richiamata L. n. 689/1981, rubricato “Principio di specialità”, i cui primi due commi dispongono: “Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale.
Tuttavia quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano che preveda una sanzione amministrativa, si applica in ogni caso la disposizione penale, salvo che quest'ultima sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni penali.
”.
Il fondamentale criterio applicativo del sunnominato art. 9 –dedicato al c.d. “concorso apparente di norme”– si basa, all’evidenza, sul concetto di “stesso fatto”, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto ripetute occasioni per affermare, anche in tempi risalenti, che:
- il concorso apparente, previsto dall'art. 9, è soggetto al principio di specialità, cioè all'applicazione della disposizione di natura speciale, e presuppone che le norme medesime prendano in considerazione e puniscano lo "stesso fatto", così che, in presenza di fattispecie che presentino un elemento di diversità, ancorché coincidenti in tutto od in parte con riguardo alla condotta del trasgressore, si deve ravvisare un concorso effettivo, non apparente, con applicazione delle rispettive sanzioni (ovvero, se si tratti di concorso formale, ai sensi dell'art. 8 della citata legge, della sanzione per la violazione più grave aumentata sino al triplo; v. Cass. civ., sez. I, 10.09.1991, n. 9494);
- lo “stesso fatto” ricorre allorquando il medesimo accadimento concreto, inteso come evento storicamente determinato, possa integrare il contenuto descrittivo di diverse previsioni legislative astratte a carattere sanzionatorio, con la conseguenza che il concorso apparente è escluso nel caso in cui i fatti ipotizzati dalla fattispecie astratta siano diversi nella loro materialità, nella loro oggettività giuridica, ovvero quando la norma che regola un fatto contenga una clausola di riserva o, infine, quando la norma che prevede una fattispecie di illecito faccia riferimento solo quoad poenam ad altra norma prevedente diversa fattispecie (Cass. civ., sez. II, 16.02.2009, n. 3745).
Ebbene, soprattutto alla stregua dei principi enunciati dal Supremo Collegio e da ultimo richiamati,
è possibile ricostruire, in via sistematica, la trama delle relazioni che legano la sanzione, il cui ambito di applicazione costituisce oggetto della richiesta di parere, alle altre previsioni sanzionatorie in astratto applicabili.
Invero, generalizzando i suddetti principi, si giunge alla conclusione secondo cui
la specialità di cui all’art. 9 della L. n. 689/1981 (si noti che la disposizione non distingue, quanto alla sua applicabilità, tra sanzioni amministrative pecuniarie e non pecuniarie) non operi allorquando:
a) sia diverso il “fatto” da punire oppure
b) sia lo stesso ordinamento a precluderne in via normativa gli effetti.

Sicuramente, nella fattispecie, non viene in rilievo la prima causa ostativa all’operare del principio di specialità. Non è seriamente controvertibile, infatti, che la demolizione d’ufficio dei manufatti acquisiti (in conseguenza dell’inottemperanza a un ordine di demolizione) consista in una sanzione amministrativa, ancorché non pecuniaria, dal momento che siffatta demolizione mutua la natura del relativo ed omologo ordine disposto dal giudice penale a norma del comma 9 dell’art. 31 del Testo unico (a proposito della quale la Corte di cassazione ha avuto modo di affermare che si tratta di sanzione amministrativa a carattere reale e a contenuto ripristinatorio; v., tra le altre decisioni, Cass. pen., sez. III, 21.10.2009, n. 47281); nemmeno può, del resto, obliterarsi la circostanza, nel caso che occupa il Consiglio, il “fatto” perseguito sia assai specifico e ben descritto dalla legge; si tratta infatti dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, constata dall’amministrazione procedente.
Se, dunque, si facesse riferimento soltanto a tale aspetto, non si ravviserebbe alcun ostacolo all’applicazione del principio di specialità, con la conseguenza di rendere comunque inapplicabile o il comma 4-bis o il comma 5 dell’art. 31 del Testo unico (a seconda delle valutazioni circa l’individuazione della norma speciale tra le due indicate).
Qualunque interprete non potrebbe, tuttavia, non convenire sull’assurdità di una conclusione siffatta, atteso che essa si porrebbe manifestamente in contrasto sia con la lettera della legge (che colloca, all’interno di un unico articolo, la sanzione amministrativa pecuniaria e pure quella amministrativa “ripristinatoria”) sia con la fondamentale ratio di supporto del recente intervento legislativo che, all’evidenza, è stata quella di rafforzare -colpendo con la comminatoria di una punizione di natura pecuniaria le inerzie dei destinatari sanzionati- i presidi normativi a garanzia dell’ottemperanza alle ingiunzioni a demolire:
la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis dell’art. 31 è stata introdotta, all’evidenza, proprio al fine di incentivare la compliance (ossia la spontanea attivazione) dei privati rispetto all’ordine di demolizione, attraverso una coazione indiretta rappresentata da una reazione punitiva dell’ordinamento, incidente sul patrimonio dei responsabili degli abusi eventualmente rimasti inerti a fronte di un dovere di esecuzione su di essi gravante; sicché ipotizzare che laddove si applichi la sanzione pecuniaria non si possa più far luogo all’acquisizione e alla demolizione sarebbe una conclusione abrogans e contrastante, non solo con la lettera della legge, ma anche con la stessa, riferita politica legislativa attuata con l’intervento normativo.
Al lume dei superiori rilievi può, nondimeno, ritenersi che, nel caso in esame, si sia al cospetto di un’ipotesi in cui l’ambito di applicazione del principio di specialità sia stato perimetrato direttamente dal Legislatore, segnatamente attraverso il ricorso alla precisazione “salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”. In questa prospettiva, però,
il vocabolo “salva” deve essere inevitabilmente interpretato nel senso di “fatta comunque salva cioè applicabile”, posto che, diversamente opinando, l’esegesi tornerebbe a quel corto circuito logico al quale si è sopra accennato (ossia, si finirebbe per azzerare una delle due sanzioni).
Va da sé che la cumulabilità tra la sanzione pecuniaria prevista dal comma 4-bis dell’art. 31 del Testo unico e la demolizione d’ufficio delle opere abusive (e, ancor prima, l’acquisizione degli immobili oggetto degli illeciti edilizi) risulterebbe una soluzione ancor più convincente, qualora la seconda fosse in ipotesi qualificabile come “misura” e non come “sanzione”, dal momento che, in tale evenienza, nemmeno si porrebbero i problemi giuridici, sopra approfonditi, correlati all’operare del principio di specialità tra le sanzioni.
In conclusione,
l’avviso del Collegio è che la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis debba applicarsi cumulativamente (per le sanzioni si è in presenza, quindi, di un concorso reale) a tutte le altre sanzioni e misure eventualmente previste per lo stesso “fatto”, come sopra definito, con la sola eccezione delle eventuali previsioni che dovessero comminare una sanzione pecuniaria del tutto analoga a quella di cui al ridetto comma 4-bis, giacché in tale residuale ipotesi (la cui configurabilità logica è giustificata dal termine “altre” contenuto nell’inciso normativo) tornerebbe a valere il principio di specialità, qualora ne ricorressero in concreto i presupposti di operatività.
Infine, per completezza dell’esame, va osservato che, nonostante l’atecnica (almeno per il diritto italiano) e generica terminologia utilizzata dal Legislatore (non comprendendosi a quale istituto i conditores iuris abbiano inteso far riferimento con l’uso della locuzione “altre misure”),
deve ritenersi che nell’insieme delle “altre misure” rientrino tutti gli effetti e gli atti di natura penale, amministrativa o civile correlati all’inottemperanza a un’ordinanza di demolizione.
Non potendo, peraltro, compiersi in questa sede un’accurata ed esaustiva disamina di tutte le possibili fattispecie, spetterà alle singole amministrazioni verificare di volta in volta l’esatta natura giuridica e l’eventuale cumulabilità delle “altre misure” con la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis dell’art. 31 del Testo unico
, invocando semmai nei casi dubbi, per tramite dell’Assessorato, un nuovo intervento consultivo di questo Consiglio.
   5. – I quesiti formulati sub C.2) e C.3) -la cui stretta embricazione logica ne consente una trattazione congiunta– intercettano essenzialmente problematiche di dosimetria sanzionatoria. L’Assessorato ritiene che la previsione punitiva in discorso consista in una sorta di anticipazione, a titolo risarcitorio, delle spese necessarie al ripristino dello stato dei luoghi e tale finalismo normativo risulterebbe evidente dalla circostanza che l’introduzione della sanzione avrebbe lo scopo di fornire ai Comuni adeguate risorse finanziarie per far fronte alle demolizioni d'ufficio, come si desumerebbe dal successivo comma 4-ter del medesimo art. 31.
Muovendo da tale premessa, l’Assessorato suggerisce come opportuna l’indicazione, da parte delle amministrazioni procedenti, in seno all'ordinanza di demolizione, dell'ammontare dell’ulteriore sanzione pecuniaria, da quantificare in forma presuntiva e da commisurare alle spese necessarie per far fronte alla demolizione e alla sistemazione dei luoghi, sulla base delle relative voci riportate nel "prezzario unico regionale per i lavori pubblici" vigente.
Questo Consiglio dissente recisamente sia dalla premessa sia dalle conclusioni del riferito argomentare. Appare evidente come le considerazioni sviluppate dall’Assessorato poggino su un’indebita sovrapposizione di piani che, invece, dal punto di vista giuridico, devono rimanere del tutto distinti. Segnatamente l’Assessorato ritiene che lo scopo della previsione della sanzione sia quello di procurare entrate ai bilanci delle amministrazioni comunali onde consentire loro di provvedere alle esecuzioni d’ufficio delle demolizioni.
Orbene, questo Consiglio non esclude che quello appena indicato possa esser stato l’obiettivo di politica legislativa che abbia giustificato l’introduzione della sanzione in esame, ma la circostanza, quand’anche ipoteticamente rispondente al vero, sarebbe in ogni caso poco rilevante, in quanto –una volta entrate a far parte dell’ordinamento giuridico- le disposizioni vivono di vita propria, cioè dispongono in modo autonomo rispetto alle finalità ipoteticamente avute di mira dal Legislatore e pure spiegano gli effetti che sono ad esse obiettivamente riconducibili sulla base dell’applicazione delle regole che governano l’interpretazione della legge.
Tanto chiarito, va osservato che
gli unici scopi, costituzionalmente legittimi, che può avere una sanzione, amministrativa o penale, sono quelli della retribuzione giuridica del responsabile, nonché della prevenzione generale e speciale (mentre la primaria finalità delle pene è la rieducazione del condannato ex art. 27 Cost.). In nessun caso la sanzione può trovare giustificazione nell’esigenza di fronteggiare immediate finalità di bilancio.
Sebbene la cronaca offra spesso esempi di improprio utilizzo delle sanzioni per esigenze di copertura dei disavanzi degli enti locali (specialmente nella materia della circolazione stradale),
deve tuttavia ritenersi che applicare le previsioni sanzionatorie per la soddisfazione di dette esigenze non sia semplicemente inopportuno, ma del tutto abnorme e in radicale contrasto con i principi sui quali si fonda l’intero diritto punitivo.
Ai bisogni finanziari di un ente pubblico deve piuttosto provvedersi con il ricorso agli strumenti predisposti a tal fine quali il procacciamento di entrate tributarie o l’alienazione di cespiti patrimoniali o il ricorso all’indebitamento, ove consentito; l’uso per questo fine delle sanzioni potrebbe ridurre, anzi, l’efficacia dissuasiva delle medesime, posto che i destinatari di esse percepirebbero il relativo esercizio del potere repressivo come ingiusto e non proporzionato.

Ciò non significa, si badi bene, che non si possa stabilire in via legislativa quale debba essere la destinazione dei proventi delle sanzioni irrogate e riscosse (siccome dispone, nel caso in esame, il comma 4-ter del novellato art. 31) e, però, il alcun modo siffatta destinazione può interferire, all’inverso, sul regime legale di determinazione e di quantificazione della sanzione.
Tale regime, nell’ordinamento italiano, trova infatti una compiuta disciplina generale nell’art. 11 della citata L. n. 689/1981, rubricato “Criteri per l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”, secondo cui: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.”.
Riesaminate pertanto, alla stregua dei superiori rilievi, le affermazioni contenute nella bozza di circolare,
questo Consiglio osserva che:
- la sanzione in discorso non costituisce affatto –almeno dal punto di vista giuridico– un’anticipazione a titolo risarcitorio delle spese necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, ma consiste piuttosto in uno strumento sia di coazione (indiretta dei responsabili degli abusi dei quali sia stata constata l’omessa demolizione) e di repressione delle condotte omissive prese in considerazione dal precetto della disposizione;
- il comma 4-ter dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 si limita ad indicare la destinazione esclusiva e obbligatoria delle somme derivanti dalla riscossione delle sanzioni, ma non influisce sul regime giuridico della relativa dosimetria, che è quello dettato dall’art. 11 della L. n. 689/1981;
- non è affatto opportuna –e, anzi, potrebbe costituire un indice sintomatico di eccesso di potere per sviamento- l’indicazione, da parte delle amministrazioni procedenti, in seno all'ordinanza di demolizione, dell'ammontare dell’ulteriore sanzione pecuniaria.
Si presti attenzione: non si allude all’indicazione del testo dell’art. 31, comma 4-bis, del Testo unico, ossia non si sta facendo riferimento alla comminatoria della sanzione per il caso di constata inottemperanza (monito che sicuramente deve trovare collocazione all’interno dell’ingiunzione a demolire); piuttosto si intende richiamare e stigmatizzare le soluzioni, prospettate:
a) della quantificazione presuntiva della sanzione e
b) della commisurazione del quantum dovuto in rapporto alle spese necessarie per far fronte alla demolizione e sistemazione dei luoghi, sulla base delle relative voci riportate nel "prezzario unico regionale per i lavori pubblici" vigente.

Contro la prima proposta, si osserva che la sanzione è un dispositivo giuridico consistente in una reazione dell’ordinamento a una condotta antigiuridica ritenuta meritevole di punizione; da ciò discende che
la concreta misura della sanzione da irrogare deve essere stabilita sempre successivamente alla condotta e non può mai essere predeterminata (fatte salve le ipotesi di sanzione pecuniaria stabilita ex ante dalla legge in misura fissa), pena il frontale contrasto con i fondamentali principi della personalità e della proporzionalità della sanzione, sui quali riposa anche il dettato del surricordato art. 11.
Contro la seconda proposta
vanno poi richiamati i precedenti rilievi sul ruolo dell’art. 11, nella cui economia applicativa l’eventuale costo, sostenuto dall’amministrazione, per la demolizione e la risistemazione dei luoghi, può unicamente rilevare nei termini della valutazione pro reo da effettuare, in relazione all'opera eventualmente svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.
D’altra parte il comma 5 dello stesso art. 31 accolla ai responsabili le spese della demolizione (ove effettuata) e, quindi, anche dal punto di vista della logica giuseconomica, sarebbe quantomeno ingiusta la duplicazione della relativa pretesa dell’amministrazione, una prima volta in sede di sanzione ai sensi del comma 4-bis e poi, una seconda volta, in via di rivalsa a demolizione (d’ufficio) avvenuta.

   6. – L’ultima considerazione introduce al punto sub C.3), laddove l’Assessorato ha ritenuto di dover chiarire che alla demolizione, in caso di inerzia del responsabile dell’abuso, dovranno provvedere direttamente le amministrazioni locali, con potere di rivalsa, per le spese sostenute, nei confronti del contravventore rimasto inadempiente.
Sul punto questo Consiglio osserva unicamente che
la demolizione non si configura come un esito obbligato dell’acquisizione delle opere edilizie abusive e della relativa area di sedime (v., infra, il §. 7). Lo stesso comma 5 dell’art. 31 prevede difatti la possibilità della conservazione delle opere in presenza di dichiarati interessi pubblici non contrastanti con quelli urbanistici e ambientali.
   7. – Con il quesito sub C.5), l’Assessorato ha chiesto una conferma in merito all’applicabilità della sanzione di cui al comma 4-bis dell’art. 31 anche con riguardo:
a) alle fattispecie previste dal comma 5 dello stesso art. 31;
b) alla fattispecie di cui all'art. 4 della legge regionale 31.05.1994, n. 17.
L’Assessorato ha, poi, osservato che la medesima sanzione non sarebbe invece applicabile al caso degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, di cui all’art. 34 del Testo unico (ferma restando però l'imputazione a carico del responsabile dell'abuso delle spese di demolizione e di inottemperanza all'ordinanza).
Sovvertendo, per esigenze di economia motivazionale, l’ordine delle questioni sollevate dall’Assessorato
può tranquillamente affermarsi che la sanzione non possa trovare applicazione ai casi previsti e disciplinati dall’art. 34 del Testo unico. Sebbene, infatti, anche quest’ultima previsione contempli un’ipotesi di demolizione, nondimeno prevale il principio di tassatività delle sanzioni amministrative, scolpito dall’art. 1, secondo comma, della citata L. n. 689/1981, in base al quale: “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.”.
Orbene, non vi è dubbio che, tenuto conto della ratio ispiratrice del nuovo comma 4-bis dell’art. 31 e della sua collocazione topografica,
non possano esistere dubbi di sorta circa la riferibilità della sanzione soltanto all’evenienza di un’inottemperanza, del responsabile dell’abuso, a un’ingiunzione a demolire relativa a illeciti interventi edilizi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
I quesiti di cui sub a) e b) impongono una risposta affermativa nei termini di seguito specificati. Ed invero, oltre a richiamare quanto sopra osservato (v., supra, il §. 4), vale in aggiunta ribadire che
la condotta sanzionata dalla previsione di cui al sunnominato comma 4-bis è di natura omissiva, ossia concerne la mancata demolizione, da parte del responsabile dell’abuso, entro il termine finale fissato dalla legge, delle opere in cui si siano concretati gli illeciti interventi edilizi.
Tale condotta si perfeziona e si colloca –sotto i profili logico, cronologico e giuridico– prima della eventuale demolizione eseguita d’ufficio dal comune (demolizione contemplata dal comma 5 dell’art. 31) e, di norma, anche prima della notificazione all’interessato dello stesso verbale di accertamento dell’inottemperanza, da cui scaturisce l’effetto legale dell’acquisizione delle opere, non demolite spontaneamente, al patrimonio comunale (ipotesi prevista dai commi 2 e 3 del medesimo articolo).
In altri termini, sulla base del combinato disposto dei commi 3, 4, 4-bis e 5 dell’art. 31 del Testo unico e dell’art. 4 della L.R. n. 17/1994, a seguito dell’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire delle opere di cui all’art. 31, comma 1, del Testo unico, si innesca una sequenza procedimentale, a più esiti, i cui snodi possono essere così ricostruiti:
I.) obbligo di applicare la sanzione di cui al comma 4-bis;
II.) acquisizione delle opere e delle aree al patrimonio comunale;
III.) in alternativa a II.), a) demolizione delle opere; b) conservazione delle opere in ragione di prevalenti interessi pubblici; c) ricorrendone i presupposti, concessione del diritto di abitazione degli immobili al responsabile dell’abuso.

   8. – Infine, sebbene la questione non abbia costituito oggetto della richiesta di parere,
questo Consiglio -ritenendo di meglio assolvere in tal modo ai propri compiti istituzionali di organo di consulenza giuridico-amministrativa della Regione siciliana– reputa di dover spendere alcune brevi, considerazioni anche sul tema dell’”autorità competente” a irrogare la sanzione di cui al comma 4-bis.
Ebbene, l’avviso di questo Consiglio è che detta autorità sia da individuarsi, di regola, nel comune. A tale conclusione si perviene sulla base delle seguenti argomentazioni:
- depone nel senso sopra indicato la collocazione della previsione nell’ambito di una disposizione che disciplina l’attività procedimentale dei comuni;
- concorre a siffatto esito interpretativo, in assenza di differenti indicazioni ricavabili dal dato positivo, il principio di concentrazione delle competenze amministrative, che risulterebbe gravemente vulnerato qualora l’attività di repressione degli illeciti edilizi di cui all’art. 31 del Testo unico fosse frammentata tra varie autorità;
- è, infine, coerente con detto approdo esegetico la L. n. 689/1981, laddove il combinato disposto degli artt. 13, primo comma (che recita: “Gli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro …“) e dell’art. 17, primo comma (che indica il prefetto quale autorità di competenza residuale nelle sole materie di competenza statale), conduce a ritenere che il potere di irrogare la sanzione si imputi in capo all’ente tenuto al rilascio del permesso di costruire e, comunque, incaricato della potestà di vigilanza sul corretto uso del territorio comunale
(C.G.A.R.S., parere 15.04.2015 n. 322 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2015

EDILIZIA PRIVATA: Sulla struttura -oggetto di istanza di sanatoria- costituita da una grande tettoia con chiusure su più lati, realizzata con componenti metallici che si assumono “smontabili” poiché “modulari” (pilastri e strutture di sostegno in acciaio;copertura in lamierati a sandwich), ed avente una funzione servente (per svolgervi attività di asciugatura e pulizia dei veicoli) rispetto ad un preesistente immobile contiguo, destinato ad autolavaggio.
La struttura in questione risulta suddivisa in due parti di uguale ampiezza, ovvero “lunghezza m. 16,55; profondità m. 5,60; h anteriore m. 4,60; h posteriore m. 5,20”; che lo stesso tecnico di parte ricorrente riconosce ricadenti in “zona ad espansione urbana”, ancorché sostenga trattarsi di una “struttura tecnologica in ausilio all’esercizio dell’attività di autolavaggio”.
La struttura oggetto della domanda di sanatoria in commento è di rilevantissime dimensioni, presenta chiusure per gran parte del perimetro (come ben evincibile dalle foto in atti), ed è destinata a soddisfare non esigenze temporanee o contingenti, bensì prolungate nel tempo (essendo utilizzata per svolgere parte delle operazioni dell’attività di autolavaggio già da tempo esercitata nell’immobile adiacente).
La stessa non presenta alcun intrinseco carattere di struttura tecnologica, non avendo peculiarità tecniche, bensì trattandosi soltanto di un’ampia superficie coperta e parzialmente chiusa, suscettibile di svariati usi (indipendentemente da quello attuale).
Conseguentemente, la realizzazione di detta struttura non può essere ricondotta all’ambito della manutenzione straordinaria, bensì, comportando una significativa alterazione dell’assetto del territorio, ha natura di nuova opera da assentire mediante rilascio di permesso di costruire.
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L’omissione della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria risulta comunque superabile ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990, in quanto, posto che la valutazione sulla conformità urbanistica a sanatoria dell’effettuato intervento è di tipo vincolato e non discrezionale, nella specie risulta palese che, anche se il detto onere procedimentale fosse stato assolto, il contenuto del provvedimento conclusivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
- del provvedimento prot. n. 12862 del 29/10/2008 – rif. Pratica n. 53/2008, con cui il responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Capodrise ha respinto l’istanza presentata dai ricorrenti in data 25.06.2008 – prot. n. 7847, al fine di conseguire il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per una tettoia annessa ad opificio artigianale preesistente, ubicato in zona omogenea “B” – residenziale;
- di ogni altro atto ad esso preordinato, consequenziale o connesso.
...
M.A.E. e P.M. impugnano con il presente ricorso, articolato su due motivi, il provvedimento del Comune di Capodrise, con il quale il responsabile dell’Ufficio Tecnico, in “riferimento alla domanda presentata…in data 25.06.2008 prot. n. 7847 con la quale si richiedeva il permesso a costruire in conformità al testo unico dell’edilizia D.P.R. n. 380 del 06.06.2001 e successive modifiche ed integrazioni” ha espresso “diniego all’accoglimento della richiesta” con la seguente motivazione: “Trattasi di richiesta di permesso di costruire in sanatoria richiesto ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001 relativo ad un opificio artigianale in zona omogenea di tipo <B>, residenziale. In tale zona omogenea l’edificazione risulta regolata dalla vigente strumentazione urbanistica che non consente la realizzazione di capannoni ad uso deposito o opifici artigianali”.
Dalla prodotta copia della relazione tecnica allegata alla domanda ex art. 36 DPR 380/2001 (nonché dalle fotografie nella stessa presenti), emerge che la struttura oggetto di istanza di sanatoria è costituita da una grande tettoia con chiusure su più lati, realizzata con componenti metallici che si assumono “smontabili” poiché “modulari” (pilastri e strutture di sostegno in acciaio;copertura in lamierati a sandwich), ed avente una funzione servente (per svolgervi attività di asciugatura e pulizia dei veicoli) rispetto ad un preesistente immobile contiguo, destinato ad autolavaggio.
La struttura in questione risulta suddivisa in due parti di uguale ampiezza, ovvero “lunghezza m. 16,55; profondità m. 5,60; h anteriore m. 4,60; h posteriore m. 5,20”; che lo stesso tecnico di parte ricorrente riconosce ricadenti in “zona ad espansione urbana”, ancorché sostenga trattarsi di una “struttura tecnologica in ausilio all’esercizio dell’attività di autolavaggio”.
Ciò chiarito, può passarsi ad esaminare il secondo dei motivi di ricorso articolati (con il quale sono dedotte censure di tipo sostanziale), il quale è infondato e va disatteso sulle seguenti considerazioni:
- che la struttura oggetto della domanda di sanatoria in commento è di rilevantissime dimensioni, presenta chiusure per gran parte del perimetro (come ben evincibile dalle foto in atti), ed è destinata a soddisfare non esigenze temporanee o contingenti, bensì prolungate nel tempo (essendo utilizzata per svolgere parte delle operazioni dell’attività di autolavaggio già da tempo esercitata nell’immobile adiacente);
- che la stessa non presenta alcun intrinseco carattere di struttura tecnologica, non avendo peculiarità tecniche, bensì trattandosi soltanto di un’ampia superficie coperta e parzialmente chiusa, suscettibile di svariati usi (indipendentemente da quello attuale);
- che, conseguentemente, la realizzazione di detta struttura non può essere ricondotta all’ambito della manutenzione straordinaria, bensì, comportando una significativa alterazione dell’assetto del territorio, ha natura di nuova opera da assentire mediante rilascio di permesso di costruire (cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 3939 del 19.07.2013; TAR Liguria n. 876 del 05.06.2014; TAR Campania-Napoli n. 142 del 10.01.2014; TAR Campania-Napoli n. 5853 del 18.12.2013; TAR Piemonte n. 1050 del 09.10.2013; TAR Campania-Napoli n. 4254 del 12.09.2013; TAR Campania-Salerno n. 1376 del 21.06.2013; TAR Campania-Napoli n. 2924 del 05.06.2013);
- che la descritta tipologia di struttura, nonché la sua destinazione ad attività artigianale, risultano in contrasto con le prescrizioni urbanistico-edilizie di zona del vigente PRG, ricadendo l’intervento in zona omogenea “B” residenziale (ovvero in “zona ad espansione urbana”, come con dicitura più generica affermato nella relazione tecnica allegata all’istanza di sanatoria);
- che la presenza e vigenza di un PRG nel Comune di Capodrise esclude l’applicabilità nel relativo territorio della normativa richiamata dai ricorrenti (segnatamente il punto 1.6 delle “Direttive – Parametri di pianificazione” della L. Reg. Campania n. 14 del 20.03.1982 in tema di localizzazione di “impianti produttivi”, trattandosi nella specie di linee guida date agli enti locali per l’esercizio delle loro competenze in materia urbanistica);
- che l’evidenziato contrasto con quanto previsto in PRG neppure è superabile valutando la struttura in questione come collegata ad una preesistente attività, essendo essa comunque soggetta alle disposizioni in materia di nuove opere;
- che la sussistenza del contrasto dell’effettuata edificazione con le previsioni di PRG è sufficiente a giustificare il diniego, per cui risulta non necessario approfondire in questa sede l’ulteriore profilo riguardante l’affermata carenza documentale della pratica di sanatoria.
Quanto, poi, al primo motivo di ricorso, basato su di una censura di carattere prettamente formale, osserva il Collegio che l’omissione della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria risulta comunque superabile ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990, in quanto, posto che la valutazione sulla conformità urbanistica a sanatoria dell’effettuato intervento è di tipo vincolato e non discrezionale, nella specie risulta palese che, anche se il detto onere procedimentale fosse stato assolto, il contenuto del provvedimento conclusivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Pertanto, il proposto ricorso va, in definitiva, in toto respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 30.03.2015 n. 1870 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn capo alla P.A. vige l’obbligo di reprimere, in qualsiasi momento, l’esecuzione di opere abusive, eseguite senza titolo, che hanno carattere di illecito permanente, corrispondendo alle stesse, sul piano urbanistico-edilizio, un’esigenza di rimessa in pristino, da far valere nei confronti del proprietario, fatte salve le eventuali azioni di rivalsa nei confronti degli esecutori materiali delle opere abusive, sulla base dei rapporti interni intercorsi.
Inoltre, sia l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime, sia le sanzioni pecuniarie, previste in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, possono lasciare indenne il proprietario, che sia rimasto estraneo all’esecuzione delle opere prive di titolo abilitativo e che non abbia la disponibilità delle stesse, ferma restando, tuttavia, una presunzione di corresponsabilità a carico del medesimo.
Il proprietario, infatti, nel rispetto dei doveri di diligente amministrazione, correttezza e vigilanza nella gestione dei beni immobiliari, di cui abbia la titolarità, è tenuto ad adoperarsi, con i mezzi previsti dall’ordinamento, per impedire la realizzazione di abusi edilizi, o per agevolarne la rimozione, soprattutto dopo essere stato preavvertito, dell’avvio del procedimento sanzionatorio.

I principi generali da applicare alla vicenda controversa, in ogni caso, possono essere rinvenuti nell’art. 31, commi 2, 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e nell’art. 15, commi 1 e 3 della legge della Regione Lazio 11.08.2008, n. 15 (Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia), che per quanto qui interessa hanno carattere di lex specialis rispetto all’art. 6 della legge 24.11.1981, n. 689 (modifiche al sistema penale).
Le citate norme sanzionatorie si riferiscono, infatti, non all’”autore”, ma al “responsabile” dell’abuso, quest’ultimo inteso come esecutore materiale, ma anche come proprietario o come soggetto che abbia la disponibilità del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva.
Sia la norma statale che quella regionale, infatti, indicano espressamente come destinatari della sanzione demolitoria, in forma non alternativa, sia il proprietario che il responsabile: la prima, imponendo testualmente detta sanzione “al proprietario e al responsabile dell’abuso”; la seconda, disponendo la notifica dell’ingiunzione “al responsabile dell’abuso nonché al proprietario, ove non coincidente con il primo”; le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati.
Quanto sopra risulta giustificato dall’obbligo per l’Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l’esecuzione di opere senza titolo, che hanno carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio (non anche della responsabilità penale) corrisponde un’esigenza di rimessa in pristino, da far valere appunto nei confronti dei soggetti in precedenza indicati, fatte salve le eventuali azioni di rivalsa di questi ultimi, nei confronti degli esecutori materiali delle opere (ove diversi), sulla base dei rapporti interni intercorsi (cfr. anche, per il principio, Cons. St., sez. V, 08.06.1994, n. 614 e Consiglio Giust. Amm. Sic. 29.07.1992, n. 229).
Per pacifica giurisprudenza, inoltre, sia l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime, sia le sanzioni pecuniarie, previste in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, possono lasciare indenne il proprietario, che sia rimasto estraneo all’esecuzione delle opere prive di titolo abilitativo –e che non abbia la disponibilità delle stesse– ferma restando, tuttavia, una presunzione di corresponsabilità a carico del medesimo. Detto proprietario infatti –nel rispetto dei doveri di diligente amministrazione, correttezza e vigilanza nella gestione dei beni immobiliari, di cui abbia la titolarità– è tenuto ad adoperarsi, con i mezzi previsti dall’ordinamento, per impedire la realizzazione di abusi edilizi, o per agevolarne la rimozione, soprattutto dopo essere stato preavvertito, come nel caso di specie, dell’avvio del procedimento sanzionatorio (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 11.07.2014, n. 3565; Cons. St., sez. VI, 22.04.2014, n. 2027 e 04.07.2014, n. 3409).
Tale presunzione di corresponsabilità trova fondamento nell’art. 3 della citata legge n. 689 del 1981, in base al quale “nelle violazioni, in cui è applicabile una sanzione amministrativa, ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”, da intendere come presunzione iuris tantum, a cui si connette l’onere della dimostrazione di avere agito senza colpa per qualunque soggetto che, in base alla legge, possa ritenersi responsabile, anche per mera omissione di controllo (cfr. in tal senso Cons. St., sez. VI, 29.03.2011, n. 1897, 19.04.2011, n. 2422, 21.06.2011, n. 3719 e 30.06.2011, n. 3895; Cons. St., sez. IV, 02.03.2012, n. 1203).
Le finalità di interesse pubblico di tutela del territorio, in altre parole, impongono al proprietario di beni immobiliari sia di non dare luogo a illegittime trasformazioni del territorio stesso, sia di attivarsi –ricorrendone i presupposti– per il ripristino della legalità violata: sull’Amministrazione, pertanto, grava soltanto l’onere di individuare sia i proprietari del bene, sia (ove non coincidenti con i primi) gli altri soggetti da ritenere responsabili (in quanto esecutori materiali dell’abuso o titolari di altri diritti per la detenzione dell’immobile interessato), con rituale comunicazione ai medesimi dell’avvio del procedimento sanzionatorio.
Ciascuno dei soggetti coinvolti deve avere, poi, la possibilità non solo di dissociarsi dalla condotta illecita, ma anche di collaborare con l’Amministrazione, nei limiti consentiti dalla situazione di fatto e di diritto esistente, per agevolare la rimessa in pristino stato dei luoghi, solo in tal caso potendosi escludere ogni ipotesi di responsabilità nei confronti dell’Amministrazione stessa (fermi restando, in ogni caso, i già ricordati diritti di rivalsa, esercitabili nei rapporti interni).
In base alle argomentazioni svolte, i motivi di gravame prospettati non possono che ritenersi privi di fondamento.
Il primo, poiché riferito alla ricordata legge regionale n. 15 del 2008, che non può non trovare lettura conforme ai principi in precedenza indicati, tenuto conto, peraltro, della consistenza delle opere abusive: un capannone in pannelli di lamiera di m. 16.50 x 7, con altezza variabile da m. 3.30 a m. 3.60, adibito ad officina e due baracche in lamiera utilizzate come magazzini, difficilmente realizzabili a totale insaputa della proprietà, in ogni caso investita degli obblighi di vigilanza in precedenza indicati, anche in presenza di un soggetto titolare di usufrutto (non certo abilitato ad effettuare, contro la volontà dei proprietari, la rilevante trasformazione dei luoghi sopra descritta).
Non è contestato d’altra parte (con gli effetti, di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.) che gli appellanti non abbiano posto in essere alcun intervento –nei limiti consentiti dall’ordinamento– per indurre o agevolare la rimessa in pristino stato dei luoghi, anche dopo essere stati destinatari di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.
Il secondo motivo di gravame, a sua volta, deve ritenersi infondato in quanto riferito ad una norma della legge n. 689 (art. 6), rispetto alla quale –come già in precedenza esposto– costituiscono lex specialis, in materia di abusi edilizi, l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 e l’art. 15 della stessa legge regionale n. 15 del 2008, riferiti specificamente ai proprietari di immobili, interessati da opere abusive e non alle sanzioni amministrative in genere.
Il terzo ordine di censure, infine, non appare condivisibile, in quanto postula incostituzionalità della citata legge regionale, per avere imposto una sanzione pecuniaria, non ancora prevista dalla legge statale (che tale sanzione prevede ora nell’art. 31, comma 4-bis, nel testo introdotto con d.l. n. 133 del 12.09.2014).
Anche prima dell’introduzione della norma da ultimo citata, deve comunque ritenersi che la Regione potesse –nel rispetto del principio di legalità, di cui all’art. 1 della citata legge n. 689 del 1981– imporre la sanzione di cui trattasi con norma di rango primario, come nella fattispecie avvenuto, rientrando il governo del territorio, a norma dell’art. 117 della Costituzione, fra le materie oggetto di legislazione concorrente, per le quali spetta alle Regioni la potestà legislativa, nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale (principi, questi ultimi, che possono essere ricondotti al già citato art. 3 della medesima legge n. 689) (massima tratta da http://renatodisa.com - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.03.2015 n. 1650 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAl fine del calcolo della sanzione di cui all'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 - ora art. 34 DPR 380/2001 (pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla l. n. 392 del 1978, della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione), allorché la difformità si traduca in un esubero di volumetria anziché di superficie, è logico e congruo che il Comune ricorra all’applicazione analogica del criterio di stima previsto della legge 28.02.1985, n. 47, relativamente al condono edilizio, che nel caso di aumenti di volume non corrispondenti ad aumenti di superficie, applica gli importi previsti sulla superficie virtuale ottenuta dividendo la cubatura per 5 e moltiplicandola per 3, sottolineando inoltre il vantaggio dato da tale criterio, che consente una gradualità di tipo lineare a seconda della quantità di volumetria abusivamente realizzata, espressiva comunque di un aumento di valore dell’immobile, e deve conseguentemente ritenersi preferibile “un criterio di proporzionalità, nel rispetto del quale la superficie convenzionale si desume linearmente dal rapporto fra volume abusivamente realizzato con l’aumento di altezza.
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Altrettanto logico e congruo è che il Comune calcoli il dato mancante di superficie attraverso la divisione del volume accertato per l'altezza, individuata nel valore virtuale fissato dalle Nta del Prg per il calcolo degli indici urbanistici per edifici residenziali aventi caratteristiche analoghe.

Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano il difetto di motivazione e l’illegittimità dell’applicazione della sanzione ragguagliata alla superficie virtuale, dato che si tratta di una violazione che ha comportato un aumento di volumetria senza aumento di superficie.
Le censure devono essere respinte.
Come sopra precisato, al provvedimento impugnato è allegata una nota nella quale viene dato conto dell’approfondita disamina svolta in merito alla problematica, e all’inaccettabilità della pretesa del ricorrente di lasciare senza sanzioni, dal punto di vista edilizio, un intervento abusivo che abbia comportato la violazione delle altezze e delle volumetrie assentibili rispetto ad un edificio sito in centro storico, ove si debba accedere ad un’interpretazione meramente letterale alla disposizione di cui all’art. 93, comma 1, della legge regionale 27.06.1985, n. 61.
Tale norma infatti, ai fini di quantificare la sanzione applicabile alle fattispecie nelle quali non può disporsi la demolizione senza pregiudizio per le parti conformi, fa riferimento al doppio del costo di produzione della parte realizzata in difformità, determinato ai sensi della L. 27.07.1978, n. 392, e la norma da ultimo richiamata, facendo riferimento alla superficie dell’edificio, secondo il suo tenore letterale sarebbe inapplicabile alle fattispecie di aumento di volume senza aumento di superficie.
Esclusa la percorribilità dell’ipotesi di lasciare l’abuso senza sanzione, il Comune accantona, perché sostanzialmente ingiusta e priva di proporzionalità, anche l’altra soluzione interpretativa astrattamente prospettabile, in base alla quale la sanzione dovrebbe essere parametrata a tutta la superficie del piano, dato che nel caso di specie l’abuso non ha comportato la realizzazione di nuove superfici.
Per risolvere il problema posto dalla norma che fa riferimento alle superfici, il Comune ricorre allora all’applicazione analogica del criterio di stima previsto della legge 28.02.1985, n. 47 (cfr. la prima nota alla tabella allegata alla legge), relativamente al condono edilizio, che nel caso di aumenti di volume non corrispondenti ad aumenti di superficie, applica gli importi previsti sulla superficie virtuale ottenuta dividendo la cubatura per 5 e moltiplicandola per 3, sottolineando inoltre il vantaggio dato da tale criterio, che consente una gradualità di tipo lineare a seconda della quantità di volumetria abusivamente realizzata, espressiva comunque di un aumento di valore dell’immobile.
Orbene, il Collegio ritiene che la metodologia applicata con il ricorso all’analogia al fine di stimare in termini di superficie la violazione, sia corretta e conforme agli orientamenti giurisprudenziali emersi sul punto, atteso che, come è stato affermato “al fine del calcolo della sanzione di cui all'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 (pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla l. n. 392 del 1978, della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione), allorché la difformità si traduca in un esubero di volumetria anziché di superficie, è logico e congruo che il Comune calcoli il dato mancante di superficie attraverso la divisione del volume accertato per l'altezza, individuata nel valore virtuale fissato dalle Nta del Prg per il calcolo degli indici urbanistici per edifici residenziali aventi caratteristiche analoghe” (cfr. Tar Lombardia, Milano, 08.10.2004, n. 5504) e deve conseguentemente ritenersi preferibile “un criterio di proporzionalità, nel rispetto del quale la superficie convenzionale si desume linearmente dal rapporto fra volume abusivamente realizzato con l’aumento di altezza” (cfr. Tar Veneto, Sez. II, 22.04.2010, n. 2778) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.03.2015 n. 357 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere edilizie abusive “realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, si considerano eseguite in totale difformità dalla concessione e, se costituenti pertinenze, non sono suscettibili di autorizzazione in luogo della concessione”; “fermo che in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenza solo manufatti inidonei ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio, ove vi sia alterazione dell’aspetto esteriore (cfr. art. 149 del d.l.vo n. 42 del 2004), le stesse risultano soggette alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica”; il che comporta che “quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica”.
Inoltre, la qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che per la sua realizzazione, o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica.
Risulta quindi legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 d.p.r. n. 380/2001) che sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile, sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta.
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Va, inoltre, ricordato che in tema di edilizia, nel modello legale di riferimento, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione.
L'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è, poi, ‘in re ipsa’ per la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali che elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabili a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria.
In altri termini, non è richiesto, rispetto alle già evidenziate emergenze un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione.

3. Sotto il profilo ambientale, trattandosi di opere realizzate in area dichiarata di notevole interesse pubblico con d.m. 12.09.1957, la Sezione ha anche recentemente osservato (cfr. TAR Napoli, VI Sezione, 20.02.2014 n. 1122 e copiosa giurisprudenza ivi richiamata) che le opere edilizie abusive “realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, si considerano eseguite in totale difformità dalla concessione e, se costituenti pertinenze, non sono suscettibili di autorizzazione in luogo della concessione”; “fermo che in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenza solo manufatti inidonei ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio, ove vi sia alterazione dell’aspetto esteriore (cfr. art. 149 del d.l.vo n. 42 del 2004), le stesse risultano soggette alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica”; il che comporta che “quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica”.
Inoltre, la qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che per la sua realizzazione, o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica. Risulta quindi legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 d.p.r. n. 380/2001) che sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile, sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21.04.2010 e n. 1775 del 07.04.2010 e sezione terza, 11.03.2009, n. 1376).
4. Va, inoltre, ricordato che in tema di edilizia, nel modello legale di riferimento, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240).
L'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è, poi, ‘in re ipsa’ per la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali che elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabili a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria (Tar Campania Napoli, sempre questa sesta sezione, 14.04.2010, n. 1975).
In altri termini, non è richiesto, rispetto alle già evidenziate emergenze un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La vincolatezza del provvedimento di demolizione opera abusiva comporta che sia superflua e non dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, sull’effettivo danno all’ambiente o al paesaggio (o, ancora, sulla proporzionalità in relazione al sacrificio imposto al privato). E’ infatti, sufficiente evidenziare la violazione del regime vincolistico e l’avvenuta costruzione in assenza del titolo abilitativo, ciò che nel caso di specie è avvenuto.
Tale conclusione non muta in relazione al tempo trascorso dalla commissione dell’abuso o dall’accertamento del medesimo; in merito, infatti, non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto”.
E ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) "in re ipsa"

5. Quanto alla dedotta carenza di motivazione sul preteso affidamento in rapporto alla risalenza dell’opera, come si è affermato in numerosissime occasioni, la vincolatezza del provvedimento comporta che sia superflua e non dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, sull’effettivo danno all’ambiente o al paesaggio (o, ancora, sulla proporzionalità in relazione al sacrificio imposto al privato). E’ infatti, sufficiente evidenziare la violazione del regime vincolistico e l’avvenuta costruzione in assenza del titolo abilitativo, ciò che nel caso di specie è avvenuto (cfr., ex multis, TAR Campania Napoli, sez. VI, n. 9718/2008 e 4037/2013).
Tale conclusione non muta in relazione al tempo trascorso dalla commissione dell’abuso o dall’accertamento del medesimo; in merito, infatti, non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto” (cfr., da ultimo, Cons. Stato sezione quarta, 16.04.2012, n. 2185 e Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2903 del 05.06.2013 cit., n. 760 del 06.02.2013, n. 5084 del 11.12.2012, n. 2689 del 07.06.2012).
E ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) "in re ipsa" (cfr. la giurisprudenza della Sezione fin qui riportata e, cfr. anche, per il principio generale, Cons. Stato, sezione quinta, sentenza 06.03.2012, n. 1260) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione ex art. 27 d.P.R. 380/2001 di immobili edificati abusivamente in zona sottoposta a tutela paesaggistica è provvedimento rigidamente vincolato e tale circostanza rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; trova, infatti, applicazione l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
6. Neppure è fondata la censura relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, l’ordine di demolizione ex art. 27 d.P.R. 380/2001 di immobili edificati abusivamente in zona sottoposta a tutela paesaggistica è provvedimento rigidamente vincolato e tale circostanza rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; trova, infatti, applicazione l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 (in giurisprudenza, ex multis, TAR Campania, VI sez., n. 3706/2012; Consiglio Stato sez. V, 19.09.2008, n. 4530; TAR Napoli Campania sez. IV, 02.12.2008, n. 20794 e Tar Campania, Napoli, sez. IV, 16.06.2000 n. 2147) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente”, sicché non può ammettersi “la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive”, con conseguente “obbligo del Comune di ordinarne la demolizione".
L’affermazione dei divisati postulati, infatti, non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 e art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326).
Procedura che deve essere seguita rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che al fine di evitare postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza per cui, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza –resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate.
In definitiva, “in siffatte evenienze la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell’assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con d.i.a.”.
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Le opere oggetto della sanzione della demolizione ricadono in zona vincolata, segnatamente trattandosi di opere realizzate su area dichiarata di notevole interesse pubblico.
Va allora osservato, trattandosi peraltro di arresti giurisprudenziali consolidati nell’orientamento della Sezione che:
- le opere edilizie realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico sono soggette alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, il che comporta che, quand’anche si ritenessero le opere realizzate senza titolo pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera d.i.a., l’applicazione della sanzione demolitoria sarebbe, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica;
- la qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che per la sua realizzazione, o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica.
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In tema di edilizia, nel modello legale di riferimento, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione.
L'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è, poi, ‘in re ipsa’ per la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali che elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabili a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria.
Da quanto precede deriva che l’applicazione della sanzione demolitoria era doverosa anche per come disposto dall’art. 32, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, secondo cui qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi dell’art. 31, co. 1, T.U. ed. cit. (art. 32, co. 3, T.U. ed.: «gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali») .
Quanto, poi, alla sussistenza, ai sensi dell’art. 33 del citato d.P.R. (concernente gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità) di un obbligo per il Comune di verificare la possibilità tecnica del ripristino prima dell’irrogazione della sanzione ripristinatoria, obbligo del cui adempimento l’ente avrebbe dovuto, a detta di parte ricorrente, dare conto nel testo della motivazione (cfr. terzo motivo), si osserva in prima battuta, che, giusta quanto già sopra evidenziato, la fattispecie qui in rilievo va sussunta sotto il combinato disposto degli articolo 31 e 32 del d.p.r. 380/2001 (ovvero dell’articolo 27 del medesimo provvedimento normativo). Di poi, è necessario soggiungere che la norma invocata individua, comunque, come prima opzione sanzionatoria, proprio quella ripristinatoria, a conferma della gravità dell’abuso e della previa necessità del titolo autorizzatorio al quale lo stesso è subordinato, prevedendo semplicemente la possibilità, qualora emergano difficoltà tecniche in sede di esecuzione della demolizione, di irrogare la sanzione pecuniaria.
Tale evenienza rileva, appunto, solo in sede esecutiva, così che la sua assenza nell’ordinanza di demolizione (come pure l'eventuale presenza del presupposto dell'impossibilità di demolire) non può costituire vizio dell'ordine di riduzione in pristino.
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Come costantemente affermato in giurisprudenza, “… in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato”.
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Infine, per quanto concerne la mancata indicazione nell’ordinanza impugnata dell’area di sedime da acquisire in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione da parte della ricorrente, si osserva che, come ripetutamente affermato dalla sezione, fermo che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce, ex art. 31, comma 3, d.P.R. 380 del 2001, effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione e non abbisogna di previe specificazioni, necessarie solo per l’individuazione della ulteriore (“nonché”) area “necessaria alla realizzazione di opere analoghe…”, di cui alla restante parte della previsione, l’individuazione di quest’ultima ben può essere operata “con un successivo e separato atto”.

Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Va, preliminarmente, ricordato il costante orientamento della Sezione, confortato da pronunce del giudice di appello (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, ord. n. 2182 del 18.05.2011), dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, secondo cui “in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente”, sicché non può ammettersi “la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive”, con conseguente “obbligo del Comune di ordinarne la demolizione” (cfr. Tar Campania, Napoli, questa VI Sez., ex multis, sentenze n. 1913 del 02.04.2014; 2910 del 05.06.2013, n. 2006 del 02.05.2012, n. 2624 del 11.05.2011, n. 1218 del 25.02.2011, n. 26788 del 03.12.2010; 05.05.2010, n. 2811, 10.02.2010, n. 847 e 28.01.2010, n. 423; sezione seconda, 07.11.2008, n. 19372; negli stessi sensi, Cass. Penale, sezione terza, 24.10.2008, n. 45070). Per ovviare alla inerzia dei Comuni nel definire risalenti istanze di condono, esistono rapidi e agili strumenti di tutela.
L’affermazione dei divisati postulati, infatti, non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 e art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326). Procedura che deve essere seguita rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che al fine di evitare postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza per cui, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza –resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate (cfr. la giurisprudenza della Sezione, già sopra riportata).
In definitiva, “in siffatte evenienze la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell’assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con d.i.a.” (cfr. ex multis Tar Campania, Napoli, VI sezione, 20/03/2014 n. 1606; 29.10.2013 n. 4817, VII sezione 14.01.2011, n. 160).
Deve ritenersi, quindi, che l’operato dell’amministrazione si appalesa legittimo tenuto conto che alcuna procedura ex art. 35 della legge 47/1985 risulta attivata.
In disparte quanto fin qui evidenziato, di per se stesso assorbente, deve rilevarsi che le restanti censure formulate in ricorso devono essere respinte anche sotto un distinto profilo.
Va, infatti, evidenziato che le opere oggetto della sanzione della demolizione ricadono in zona vincolata, segnatamente trattandosi di opere realizzate su area dichiarata di notevole interesse pubblico.
Va allora osservato, trattandosi peraltro di arresti giurisprudenziali consolidati nell’orientamento della Sezione (cfr. TAR Napoli, VI Sezione, 20.02.2014 n. 1122 e copiosa giurisprudenza ivi richiamata) che:
- le opere edilizie realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico sono soggette alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, il che comporta che, quand’anche si ritenessero le opere realizzate senza titolo pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera d.i.a., l’applicazione della sanzione demolitoria sarebbe, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica;
- la qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che per la sua realizzazione, o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica.
Tutto quanto innanzi considerato consente di ritenere la legittimità dell’avversata ordinanza quanto alla stessa qualificazione di abusività delle opere nella stessa elencate.
Va, inoltre, ricordato che in tema di edilizia, nel modello legale di riferimento, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240).
L'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è, poi, ‘in re ipsa’ per la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali che elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabili a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria (Tar Campania-Napoli, sempre questa sesta sezione, 14.04.2010, n. 1975).
Da quanto precede deriva che l’applicazione della sanzione demolitoria era doverosa anche per come disposto dall’art. 32, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, secondo cui qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi dell’art. 31, co. 1, T.U. ed. cit. (art. 32, co. 3, T.U. ed.: «gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali») .
Quanto, poi, alla sussistenza, ai sensi dell’art. 33 del citato d.P.R. (concernente gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità) di un obbligo per il Comune di verificare la possibilità tecnica del ripristino prima dell’irrogazione della sanzione ripristinatoria, obbligo del cui adempimento l’ente avrebbe dovuto, a detta di parte ricorrente, dare conto nel testo della motivazione (cfr. terzo motivo), si osserva in prima battuta, che, giusta quanto già sopra evidenziato, la fattispecie qui in rilievo va sussunta sotto il combinato disposto degli articolo 31 e 32 del d.p.r. 380/2001 (ovvero dell’articolo 27 del medesimo provvedimento normativo). Di poi, è necessario soggiungere che la norma invocata individua, comunque, come prima opzione sanzionatoria, proprio quella ripristinatoria, a conferma della gravità dell’abuso e della previa necessità del titolo autorizzatorio al quale lo stesso è subordinato, prevedendo semplicemente la possibilità, qualora emergano difficoltà tecniche in sede di esecuzione della demolizione, di irrogare la sanzione pecuniaria.
Tale evenienza rileva, appunto, solo in sede esecutiva, così che la sua assenza nell’ordinanza di demolizione (come pure l'eventuale presenza del presupposto dell'impossibilità di demolire) non può costituire vizio dell'ordine di riduzione in pristino (cfr., ex multis, in relazione all’art. 33, TAR Campania-Napoli, sez. IV, 12.12.2012, n. 5108 e, in relazione all’art. 34, TAR Campania, Napoli, sez. VII. 07.06.2012, n. 2712).
Da quanto precede deriva che la sanzione demolitoria, in considerazione della visibile alterazione del paesaggio, era doverosa.
Deve essere respinto anche il motivo con il quale parte ricorrente lamenta l’omessa valutazione del danno ambientale e della possibilità di applicare in via alternativa alla demolizione l’indennità prevista dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004.
Come già evidenziato dalla Sezione, l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, n. 5805 del 14.12.2011, n. 1770 del 07.04.2010; 26.06.2009, n. 3530 e 27.03.2007, n. 2885); il che a dire, con convergenti locuzioni, “che l’astratta attitudine sanante del procedimento ex art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 si esaurisce nella conversione della misura ripristinatoria in quella pecuniaria limitatamente, però, agli illeciti che compromettono i valori paesistico–ambientali. Di contro, nel caso di specie, l’illecito in contestazione –per effetto della sua intrinseca portata plurioffensiva– è stato elevato nell’ambito di altro settore dell’ordinamento, quello che disciplina l’attività edilizia, governato da disposizioni autonome rispetto a quelle compendiate nel d.lgs. 42/2004” (così Tar Campania, sempre questa sesta sezione, sentenza n. 5401 del 21.10.2014).
Parimenti infondate si rivelano, le ulteriori censure con cui parte ricorrente lamenta l’inadeguatezza dell’istruttoria condotta e l’insufficienza del corredo motivazionale dell’atto impugnato anche con riguardo alla valutazione della sanabilità dell’abuso.
Vale, infatti, ribadire che la realizzazione delle opere in questione, in mancanza dei prescritti titoli abilitativi, di per se stessa, fondava la reazione repressiva dell’organo di vigilanza.
In altri termini, l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Non può condividersi, quindi, neanche la censura formulata dal ricorrente mediante la quale si sostiene l’illegittimità del provvedimento gravato per non avere il Comune valutato la sanabilità dell’opera ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, prima di ordinarne la demolizione.
Come costantemente affermato in giurisprudenza, “… in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato” (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 21.11.2013, n. 5226, sez. IV, 06.07.2007 , n. 6552).
Infine, per quanto concerne la mancata indicazione nell’ordinanza impugnata dell’area di sedime da acquisire in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione da parte della ricorrente, si osserva che, come ripetutamente affermato dalla sezione (cfr. tra le tante, sentenze n. 3492 del 04.07.2013, n. 6141 del 18.05.2011), fermo che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce, ex art. 31, comma 3, d.P.R. 380 del 2001, effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione e non abbisogna di previe specificazioni, necessarie solo per l’individuazione della ulteriore (“nonché”) area “necessaria alla realizzazione di opere analoghe…”, di cui alla restante parte della previsione, l’individuazione di quest’ultima ben può essere operata “con un successivo e separato atto” (Tar Campania, questa sesta sezione, 16.06.2011, n. 3194, 11.05.2011, n. 2624; Tar Lazio, Roma, sez. I, 07.03.2011, n. 2031; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2809) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di condono edilizio, il parere dell'ente proprietario della strada (fascia di rispetto stradale) deve far riferimento al "centro abitato" al momento in cui si svolge l'istruttoria dell'istanza e non alla data di esecuzione dell'abuso.
La valutazione richiesta dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985 all’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, essendo relativa al dato concreto dell’esistenza o meno di un centro abitato conglobante l’immobile interessato, deve necessariamente avere attinenza alle concrete ed effettive coordinate di spazio e di tempo in cui tale immobile è calato: per tali intendendosi le reali condizioni dei luoghi.
La valutazione dell’Amministrazione deve, in altre parole, essere condotta alla stregua delle specifiche condizioni di fatto del contesto del quale il manufatto fa parte, esistenti al momento in cui si svolge il relativo procedimento. È a tale condizione materiale, invero, che risponde l’interesse curato dalla disposizione, che è quello alla sicurezza permanente degli abitati.
Ad altro, vale a dire alla sicurezza del traffico, è finalizzata la qualificazione normativa delle norme sulla circolazione stradale: ieri dell’art. 2 d.P.R. 15.06.1959, n. 393 per cui è centro abitato un insieme continuo di edifici, strade ed aree delimitato, lungo le vie di accesso, da apposito segnale; e poi, dell’art. 3, comma 8, e 4 d.lgs. 30.04.1992, n. 285, per il quale il centro abitato s’identifica in un agglomerato di almeno venticinque edifici, sebbene intervallati da strade, giardini od altro, che spetta alla Giunta comunale individuare e delimitare.
Queste definizioni –per quanto qui occupa- possono invero essere di ausilio per quanto concerne la caratterizzazione di un centro abitato dal punto di vista materiale, non anche per quanto concerne la sua identificazione formale (cartello, individuazione ad opera della Giunta comunale).

I) I signori F.A.C. e P.T., eredi del signor L.T., chiedono la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha respinto il ricorso proposto dal de cuius avverso il parere negativo espresso dall’Anas con nota del 06.04.2005 sull’istanza di sanatoria edilizia straordinaria (c.d. condono) presentata in data 03.12.1986 ai sensi della legge 28.02.1985, n. 47 di un manufatto costruito abusivamente nel 1970, posto, secondo il Tribunale amministrativo, a distanza di 23 metri dal ciglio del Grande Raccordo Anulare.
Per ottenere l’esame della domanda da parte del Comune il ricorrente in data 16 settembre ha chiesto all’Anas, ente preposto alla tutela del vincolo stradale, il preliminare parere ex art. 32, quarto comma, lett. c), della suddetta legge n. 47 del 1985.
Con la nota oggetto del ricorso di primo grado l’Anas ha espresso parere negativo alla sanatoria, in quanto l’opera è stata realizzata posteriormente al 13.04.1968 a distanza non conforme a quanto stabilito dal decreto ministeriale 01.04.1968.
La sentenza ha rilevato che l’area su cui insiste la costruzione risulta gravata dal vincolo di rispetto della viabilità principale dell’autostrada Grande Raccordo Anulare ed è successiva all’imposizione del relativo vincolo di inedificabilità. Pertanto essa non è suscettibile di sanatoria, dato che l’art. 32, quarto comma, lettera c), della legge n. 47 del 1985 la consente solo per le opere insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione […] sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico.
II) Ha ricordato il primo giudice che la legge 21.05.1955, n. 463, di approvazione del Piano autostradale nazionale, ha previsto che i tracciati delle quattro autostrade che interessano il territorio della città di Roma coincidano con l’inizio e con il termine del Grande Raccordo Anulare, per evitare al traffico autostradale l'attraversamento del centro cittadino. La legge 24.07.1961, n. 729, all’art. 13 ha autorizzato e finanziato la realizzazione dei raccordi autostradali, prevedendone la trasformazione in autostrade, poi effettuata per il Grande Raccordo Anulare con decreto del ministro dei lavori pubblici. Infine, nel 1962 è stato eseguito il primo raddoppio di carreggiata nel tratto interessato.
Pertanto legittimamente l’Anas ha escluso la sanabilità del manufatto, realizzato su un’area già gravata da vincolo di inedificabilità, e non assumono valore contrario né l’esistenza di altre costruzioni asseritamente autorizzate, né l’inapplicabilità, in ragione della collocazione dell’immobile, del decreto ministeriale 01.04.1968, richiamato nel provvedimento impugnato. A quest’ultimo riguardo la sentenza ha ritenuto non sufficiente la presenza di un certo numero di edifici nell’area in questione per ritenere l’esistenza di un centro abitato, e irrilevante la più recente classificazione dovuta all’evoluzione dell’area negli anni successivi.
III) La sentenza non può, sul punto appena evidenziato, essere condivisa.
Giova premettere che il decreto ministeriale 01.04.1968 (Distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19 della legge 06.08.1967, n. 765), evocato dalla nota impugnata a preclusione della sanatoria, prevede per le autostrade di qualunque tipo (legge 07.02.1961, n. 59, art. 4) e per i raccordi autostradali riconosciuti quali autostrade ed aste di accesso fra le autostrade e la rete viaria della zona la distanza minima di sessanta metri da osservarsi nella edificazione a partire dal ciglio della strada e da misurarsi in proiezione orizzontale (artt. 3 e 4: distanza che comunque non risulterebbe rispettata neppure tenendo per provata quella, pari a quaranta metri, di cui alla perizia depositata in causa dagli appellanti).
Tale distanza, peraltro, deve essere osservata al di fuori del perimetro dei centri abitati, come testualmente precisano sia il decreto citato, sia l’art. 41-septies della legge 17.08.1942, n. 1150, aggiunto dall’articolo 19 della legge 06.08.1967, n. 765, alla quale il citato decreto ha dato attuazione.
La risposta all’istanza di condono richiesto dal ricorrente sconta, pertanto, la collocazione del manufatto (pacificamente realizzato, come si è detto, dopo l’imposizione del vincolo autostradale e a distanza inferiore a quella prescritta) all’interno del centro abitato. Una tale effettiva collocazione conduce ad una risposta positiva, essendo all’esterno operante la preclusione per vincolo di inedificabilità imposto dal citato decreto.
Il Collegio ritiene fondate le censure rivolte, sul punto, avverso la sentenza impugnata dall’appellante.
IV) Deve, infatti, essere considerato che la valutazione richiesta dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985 all’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, essendo relativa al dato concreto dell’esistenza o meno di un centro abitato conglobante l’immobile interessato, deve necessariamente avere attinenza alle concrete ed effettive coordinate di spazio e di tempo in cui tale immobile è calato: per tali intendendosi le reali condizioni dei luoghi.
La valutazione dell’Amministrazione deve, in altre parole, essere condotta alla stregua delle specifiche condizioni di fatto del contesto del quale il manufatto fa parte, esistenti al momento in cui si svolge il relativo procedimento. È a tale condizione materiale, invero, che risponde l’interesse curato dalla disposizione, che è quello alla sicurezza permanente degli abitati.
Ad altro, vale a dire alla sicurezza del traffico, è finalizzata la qualificazione normativa delle norme sulla circolazione stradale: ieri dell’art. 2 d.P.R. 15.06.1959, n. 393 per cui è centro abitato un insieme continuo di edifici, strade ed aree delimitato, lungo le vie di accesso, da apposito segnale; e poi, dell’art. 3, comma 8, e 4 d.lgs. 30.04.1992, n. 285, per il quale il centro abitato s’identifica in un agglomerato di almeno venticinque edifici, sebbene intervallati da strade, giardini od altro, che spetta alla Giunta comunale individuare e delimitare. Queste definizioni –per quanto qui occupa- possono invero essere di ausilio per quanto concerne la caratterizzazione di un centro abitato dal punto di vista materiale, non anche per quanto concerne la sua identificazione formale (cartello, individuazione ad opera della Giunta comunale).
Nella fattispecie in esame il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Roma il 21.01.2015, depositato in atti, attesta comunque che la costruzione di cui trattasi è attualmente inserita nel tessuto urbanistico ed edilizio all’interno del piano particolareggiato 13/F “La Rustica”, approvato con deliberazione della Giunta regionale del Lazio in data 13.11.1984, con tessuto prevalentemente residenziale secondo il Piano regolatore generale approvato il 12.02.2008.
Una tale essenziale caratteristica del luogo, non solo ormai nella sua realtà profondamente mutato rispetto al tempo della realizzazione del manufatto, ma anche assoggettato a una tale qualificazione formale, avrebbe dovuto essere considerata dall’Anas. Questa invece, prescindendo da una siffatta indagine, si è attestata sulla mera collocazione formale dell’area al tempo dell’intervento, allora esterna al qualificato centro abitato.
Ne deriva l’illegittimità del parere impugnato, che esclude l’ulteriore sviluppo del procedimento, dato che la regola di cui l’Anas ha fatto applicazione non è coerente con la concreta e attuale caratteristica dell’area, ora, come si è detto, anche formalmente inglobata dal centro abitato e fronteggiata da altre costruzioni limitrofe al bordo del Grande Raccordo Anulare.
Quanto al prosieguo del procedimento di condono qui in questione, resta integro il potere dell’Anas, in sede di rinnovo del parere prescritto dall’art. 32, 4° comma, lett. c), della legge n. 47 del 1985, di valutare la compatibilità dell’immobile con le esigenze di sicurezza del traffico.
È poi il caso di evidenziare, per la certezza dei rapporti, che ai fini dell’eventuale sanatoria edilizia ordinaria le considerazioni precluse all’Anas (in quanto attinenti al vincolo di cui è custode) potranno trovare espressione da parte del Comune, la cui valutazione prettamente edilizia non potrà prescindere dall’esaminare la cosiddetta doppia conformità dell’opera abusivamente realizzata, in rispetto alla regola introdotta dall’art. 13, primo comma, della legge n. 47 del 1985, oggi art. 36, comma 1, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
V) In conclusione l’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e annullamento del provvedimento oggetto del ricorso, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.03.2015 n. 1582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASulla corretta individuazione del soggetto cui rivolgere l’ordine di demolizione opera abusiva e sulla verifica se la sanzione ex art. 31 dpr 380/2001 (“se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime (…) sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”) sia applicabile anche nei confronti del proprietario del bene estraneo all’abuso; nonché sulla verifica, in caso di risposta affermativa, quando il proprietario possa effettivamente considerarsi estraneo all’abuso.
Si deve verificare, a questo punto, se l’Amministrazione abbia correttamente individuato il soggetto cui rivolgere l’ordine di demolizione dell'opera abusivamente realizzata.
Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione…”.
Come si vede la norma è chiara nello stabilire che l’ordine di demolizione va rivolto anche nei confronti del proprietario.
Peraltro, la mancata individuazione del responsabile materiale non può portare ad escludere che l’ordine vada comunque rivolto al proprietario stesso giacché questi, anche se estraneo all’abuso, rimane comunque il destinatario finale degli effetti del provvedimento, il cui contenuto dispositivo è la demolizione di un bene su cui egli vanta il proprio diritto. Si vedrà difatti nel prosieguo che il proprietario, anche se estraneo all’abuso, deve comunque eseguire o subire la demolizione del bene.
Non è poi condivisibile l’argomentazione di parte ricorrente che ritiene che il provvedimento sarebbe dovuto essere rivolto contro il Parco Lombardo del Ticino. Queste Ente, infatti, non vanta alcun diritto dominicale sull’area in questione; né può ritenersi che ad esso possa essere attribuita qualche responsabilità in ordine all’abuso edilizio per non aver adeguatamente vigilato, essendo lo stesso Ente deputato esclusivamente a tutelare i valori ambientali del sito e non anche ad impedirne l’illecito utilizzo da parte di terzi.
Il Comune, applicando la norma ed i principi illustrati, ha quindi correttamente rivolto l’ordine di demolizione alla società ricorrente, proprietaria dell’opera abusiva.
Peraltro, la natura vincolata dell’atto impugnato, l’evidente natura abusiva del manufatto e la non contestata titolarità dello stesso in capo alla ricorrente, inducono ad escludere la rilevanza della mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento nonché della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, giacché -prescindendo da ogni altra considerazione- è applicabile alla fattispecie l’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990, in base al quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento stesso, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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L'ordine di demolizione
impugnato, in applicazione del citato art. 31, secondo e terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, non si limita ad ordinare la demolizione, ma stabilisce anche che, in caso di inottemperanza all’ordine impartito, il Comune provvederà ad acquisire gratuitamente al proprio patrimonio il manufatto abusivo e l’area di sedime sulla quale esso insiste
Stabilisce infatti il terzo comma del citato art. 31, che “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime (…) sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”.
Per dare soluzione alla presente controversia il Collegio deve farsi carico di verificare se tale sanzione sia applicabile anche nei confronti del proprietario del bene estraneo all’abuso; nonché di verificare, in caso di risposta affermativa al primo quesito, quando il proprietario possa effettivamente considerarsi estraneo all’abuso.
La risposta alla prima domanda è senz’altro negativa. In tal senso si è chiaramente espressa la Corte Costituzionale con sentenza 15.07.1991, n. 345, riguardante l'art. 7, terzo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), disposizione abrogata avente contenuto analogo a quello dell’art. 31, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, applicabile alla vicenda in esame.
In quella sentenza la Corte ha affermato che la sanzione dell’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio del comune “…si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso, non potendo di certo operare (come avviene talvolta per la confisca, quando questa costituisce misura accessoria di altra sanzione o misura strumentale diretta ad impedire l'ulteriore produzione dell'illecito o l'utilizzazione dei proventi di questo) nella sfera di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento…”.
La Corte ha precisato ancora che se il proprietario non è responsabile dell’abuso e non intende eseguire direttamente la demolizione, dovrà essere il comune ad intervenire con i propri mezzi per rimuovere l’opera.
La pronuncia è una sentenza interpretativa di rigetto che, in quanto tale, non vincola il giudice comune. Va però osservato che una interpretazione contraria a quella suggerita dalla Corte dovrebbe portare a ritenere che l’art. 31, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 sia contrastante con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. (in quanto colpisce con la medesima sanzione soggetti che hanno tenuto comportamenti diversi); mentre, come noto, è obbligo primario dell’interprete quello di cercare di dare alla norma un significato conforme alla Costituzione (salva la possibilità di sollevare nuovamente questione di legittimità costituzionale; soluzione che nel caso di specie il Collegio ritiene non necessario percorrere).
Può dunque darsi per assodato che il proprietario estraneo all’abuso non possa essere colpito dalla sanzione in argomento.
Si deve quindi stabilire, a questo punto, quando il proprietario possa considerarsi effettivamente estraneo all’abuso.
In proposito va osservato che la Corte Costituzionale ha stabilito che il proprietario deve considerarsi responsabile non solo quando questi sia l’autore materiale dell’abuso, ma anche quando “…essendone venuto a conoscenza, non si sia attivato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo…”.
Secondo un orientamento rigoroso l’estraneità del proprietario si ha solo al ricorrere congiunto di tre condizioni: a) il proprietario non sia l’autore dell’opera; b) il proprietario non abbia la possibilità materiale e giuridica di eseguire la demolizione (tipico è il caso di area locata a terzi); c) il proprietario si sia attivato, con i mezzi offerti dall’ordinamento, per impedire l’abuso e per costringere l’autore a rimuoverlo.
In base a questa tesi, la disponibilità del bene e, dunque, la possibilità materiale e giuridica di eseguire la demolizione renderebbe il proprietario sempre compartecipe dell’abuso; con la conseguenza che questi dovrebbe essere sempre sanzionato con l’acquisizione gratuita dell’area di sedime qualora non ottemperi all’ordine di demolizione. L’opinione muove dalla condivisibile preoccupazione di evitare che l’acquirente dell’opera abusiva, pur approfittando della stessa, si sottragga alla sanzione opponendo la circostanza che autore dell’illecito è il suo dante causa.
Il Collegio deve tuttavia rilevare che la Corte Costituzionale non ha indicato una soluzione tanto rigorosa, affermando solamente che il proprietario va considerato responsabile dell’abuso esclusivamente quando questi ne sia l’autore materiale ovvero quando “….essendone venuto a conoscenza, non si sia attivato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo…”. Peraltro, il caso che ha dato occasione alla pronuncia riguardava proprio una situazione in cui l'abuso era da imputare esclusivamente alla condotta di un terzo detentore del bene che lo aveva perpetrato ad insaputa del proprietario, il quale si trovava nella materiale impossibilità di opporvisi, per essere appunto il bene nella disponibilità giuridica esclusiva del terzo, nella specie il conduttore di un rapporto locativo. Sarebbe stato quindi agevole per la Corte affermare esplicitamente che il proprietario deve considerarsi estraneo solo quando non abbia la possibilità materiale e giuridica di rimuovere l’abuso.
Peraltro, gli inconvenienti cui vuole ovviare la teoria più rigorosa possono essere evitati anche in altro modo. Secondo una condivisibile opinione della giurisprudenza, infatti, l’acquirente del bene succede nella posizione del dante causa in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, ivi compresi quelli che derivano dall’abusiva trasformazione dei suoli.
Ne consegue che, già per questa ragione, lo stesso acquirente non può considerasi estraneo all’abuso realizzato dal suo dante causa (secondo una parte della giurisprudenza, peraltro, l’attuale proprietario potrebbe comunque sottrarsi dalla responsabilità dimostrando che: a) non sia autore dell'abuso; b) l'alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; c) tra la realizzazione dell'abuso, il successivo acquisto e, più ancora, l'esercizio da parte dell'autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lasso temporale ampio).
Senza contare che se l’attuale proprietario approfitta dell’opera abusiva, diviene anche per questo compartecipe dell’abuso, avente, come noto, natura di illecito permanente.
Per concludere sul punto, si può affermare che la disponibilità materiale e giuridica del bene non costituisce un elemento di per sé decisivo per addossare la responsabilità dell’abuso al proprietario non autore materiale dell’opera. Ciò che occorre invece a tal fine accertare, applicando i principi espressi dalla Corte Costituzionale, è se il proprietario (non autore materiale dell’opera e non avente causa da esso), una volta venuto a conoscenza dell’attività illecita svolta da terzi, si sia attivato contro responsabile per impedire l’ultimazione dell’opera abusiva e, comunque, per obbligarlo a rimuoverla. Questo comportamento dimostra difatti l’intenzione del proprietario stesso di non voler approfittare dell’attività illecita compiuta da terzi e, dunque, denota la sua estraneità alla stessa.

... per l'annullamento della nota prot. n. 81/duemilaquattordici/Reg. Ord./QS/vr del 03.06.2014, notificata in data 05.06.2014, del Comune di Somma Lombardo, Settore Pianificazione, con la quale si è ordinato “ingiunzione di demolizione di opere abusive e ripristino stato dei luoghi in frazione Case Nuove, mappale 21497 Sezione Censuaria Somma Lombardo” ovvero nello specifico “del manufatto in legno inserito in un piccolo nucleo di piante di – Pino Strobo – comunque facente parte di una vasta zona boschiva, edificato a palafitta ad un’altezza di mt. 2 da terra e avente dimensioni di mt. 4,00 per 3,00";
...
32. Correttamente pertanto il Comune, constatata l’assenza di qualsiasi titolo, ha qualificato l’opera come abusiva.
33. Si deve quindi verificare, a questo punto, se l’Amministrazione abbia correttamente individuato il soggetto cui rivolgere l’ordine di demolizione.
34. Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione…”.
35. Come si vede la norma è chiara nello stabilire che l’ordine di demolizione va rivolto anche nei confronti del proprietario.
36. Peraltro, la mancata individuazione del responsabile materiale non può portare ad escludere che l’ordine vada comunque rivolto al proprietario stesso giacché questi, anche se estraneo all’abuso, rimane comunque il destinatario finale degli effetti del provvedimento, il cui contenuto dispositivo è la demolizione di un bene su cui egli vanta il proprio diritto (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VII, 17.09.2012, n. 1814). Si vedrà difatti nel prosieguo che il proprietario, anche se estraneo all’abuso, deve comunque eseguire o subire la demolizione del bene.
37. Non è poi condivisibile l’argomentazione di parte ricorrente che ritiene che il provvedimento sarebbe dovuto essere rivolto contro il Parco Lombardo del Ticino. Queste Ente, infatti, non vanta alcun diritto dominicale sull’area in questione; né può ritenersi che ad esso possa essere attribuita qualche responsabilità in ordine all’abuso edilizio per non aver adeguatamente vigilato, essendo lo stesso Ente deputato esclusivamente a tutelare i valori ambientali del sito e non anche ad impedirne l’illecito utilizzo da parte di terzi.
38. Il Comune di Somma Lombardo, applicando la norma ed i principi illustrati, ha quindi correttamente rivolto l’ordine di demolizione alla società ricorrente, proprietaria dell’opera abusiva.
39. Peraltro, la natura vincolata dell’atto impugnato, l’evidente natura abusiva del manufatto e la non contestata titolarità dello stesso in capo alla ricorrente, inducono ad escludere la rilevanza della mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento nonché della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, giacché -prescindendo da ogni altra considerazione- è applicabile alla fattispecie l’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990, in base al quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento stesso, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
40. Per la stessa ragione non sono condivisibili le doglianze che lamentano il difetto motivazionale ed il difetto di istruttoria, avendo l’Amministrazione basato la propria decisione sull’indiscutibile presupposto del carattere abusivo dell’opera, ed avendo la stessa dato conto dei presupposti fattuali che l’hanno indotta ad adottare l’atto.
41. A questo punto si deve osservare che il provvedimento impugnato, in applicazione del citato art. 31, secondo e terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, non si limita ad ordinare la demolizione, ma stabilisce anche che, in caso di inottemperanza all’ordine impartito, il Comune provvederà ad acquisire gratuitamente al proprio patrimonio il manufatto abusivo e l’area di sedime sulla quale esso insiste
42. Stabilisce infatti il terzo comma del citato art. 31, che “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime (…) sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”.
43. Per dare soluzione alla presente controversia il Collegio deve farsi carico di verificare se tale sanzione sia applicabile anche nei confronti del proprietario del bene estraneo all’abuso; nonché di verificare, in caso di risposta affermativa al primo quesito, quando il proprietario possa effettivamente considerarsi estraneo all’abuso.
44. La risposta alla prima domanda è senz’altro negativa. In tal senso si è chiaramente espressa la Corte Costituzionale con sentenza 15.07.1991, n. 345, riguardante l'art. 7, terzo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), disposizione abrogata avente contenuto analogo a quello dell’art. 31, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, applicabile alla vicenda in esame.
45. In quella sentenza la Corte ha affermato che la sanzione dell’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio del comune “…si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso, non potendo di certo operare (come avviene talvolta per la confisca, quando questa costituisce misura accessoria di altra sanzione o misura strumentale diretta ad impedire l'ulteriore produzione dell'illecito o l'utilizzazione dei proventi di questo) nella sfera di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento…”.
46. La Corte ha precisato ancora che se il proprietario non è responsabile dell’abuso e non intende eseguire direttamente la demolizione, dovrà essere il comune ad intervenire con i propri mezzi per rimuovere l’opera.
47. La pronuncia è una sentenza interpretativa di rigetto che, in quanto tale, non vincola il giudice comune. Va però osservato che una interpretazione contraria a quella suggerita dalla Corte dovrebbe portare a ritenere che l’art. 31, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 sia contrastante con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. (in quanto colpisce con la medesima sanzione soggetti che hanno tenuto comportamenti diversi); mentre, come noto, è obbligo primario dell’interprete quello di cercare di dare alla norma un significato conforme alla Costituzione (salva la possibilità di sollevare nuovamente questione di legittimità costituzionale; soluzione che nel caso di specie il Collegio ritiene non necessario percorrere).
48. Può dunque darsi per assodato che il proprietario estraneo all’abuso non possa essere colpito dalla sanzione in argomento.
49. Si deve quindi stabilire, a questo punto, quando il proprietario possa considerarsi effettivamente estraneo all’abuso.
50. In proposito va osservato che la Corte Costituzionale ha stabilito che il proprietario deve considerarsi responsabile non solo quando questi sia l’autore materiale dell’abuso, ma anche quando “…essendone venuto a conoscenza, non si sia attivato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo…”.
51. Secondo un orientamento rigoroso l’estraneità del proprietario si ha solo al ricorrere congiunto di tre condizioni: a) il proprietario non sia l’autore dell’opera; b) il proprietario non abbia la possibilità materiale e giuridica di eseguire la demolizione (tipico è il caso di area locata a terzi); c) il proprietario si sia attivato, con i mezzi offerti dall’ordinamento, per impedire l’abuso e per costringere l’autore a rimuoverlo.
52. In base a questa tesi, la disponibilità del bene e, dunque, la possibilità materiale e giuridica di eseguire la demolizione renderebbe il proprietario sempre compartecipe dell’abuso; con la conseguenza che questi dovrebbe essere sempre sanzionato con l’acquisizione gratuita dell’area di sedime qualora non ottemperi all’ordine di demolizione. L’opinione muove dalla condivisibile preoccupazione di evitare che l’acquirente dell’opera abusiva, pur approfittando della stessa, si sottragga alla sanzione opponendo la circostanza che autore dell’illecito è il suo dante causa.
53. Il Collegio deve tuttavia rilevare che la Corte Costituzionale non ha indicato una soluzione tanto rigorosa, affermando solamente che il proprietario va considerato responsabile dell’abuso esclusivamente quando questi ne sia l’autore materiale ovvero quando “….essendone venuto a conoscenza, non si sia attivato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo…”. Peraltro, il caso che ha dato occasione alla pronuncia riguardava proprio una situazione in cui l'abuso era da imputare esclusivamente alla condotta di un terzo detentore del bene che lo aveva perpetrato ad insaputa del proprietario, il quale si trovava nella materiale impossibilità di opporvisi, per essere appunto il bene nella disponibilità giuridica esclusiva del terzo, nella specie il conduttore di un rapporto locativo. Sarebbe stato quindi agevole per la Corte affermare esplicitamente che il proprietario deve considerarsi estraneo solo quando non abbia la possibilità materiale e giuridica di rimuovere l’abuso.
54. Peraltro, gli inconvenienti cui vuole ovviare la teoria più rigorosa possono essere evitati anche in altro modo. Secondo una condivisibile opinione della giurisprudenza, infatti, l’acquirente del bene succede nella posizione del dante causa in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, ivi compresi quelli che derivano dall’abusiva trasformazione dei suoli (Consiglio di Stato, sez. VI, 11.05.2011, n. 2781; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 13.08.2013, n. 1619; TAR Lombardia Milano, sez. IV, sent. 31.05.2010, n. 1721).
55. Ne consegue che, già per questa ragione, lo stesso acquirente non può considerasi estraneo all’abuso realizzato dal suo dante causa (secondo una parte della giurisprudenza, peraltro, l’attuale proprietario potrebbe comunque sottrarsi dalla responsabilità dimostrando che: a) non sia autore dell'abuso; b) l'alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; c) tra la realizzazione dell'abuso, il successivo acquisto e, più ancora, l'esercizio da parte dell'autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lasso temporale ampio. Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04.03.2014, n. 1016).
56. Senza contare che se l’attuale proprietario approfitta dell’opera abusiva, diviene anche per questo compartecipe dell’abuso, avente, come noto, natura di illecito permanente.
57. Per concludere sul punto, si può affermare che la disponibilità materiale e giuridica del bene non costituisce un elemento di per sé decisivo per addossare la responsabilità dell’abuso al proprietario non autore materiale dell’opera. Ciò che occorre invece a tal fine accertare, applicando i principi espressi dalla Corte Costituzionale, è se il proprietario (non autore materiale dell’opera e non avente causa da esso), una volta venuto a conoscenza dell’attività illecita svolta da terzi, si sia attivato contro responsabile per impedire l’ultimazione dell’opera abusiva e, comunque, per obbligarlo a rimuoverla. Questo comportamento dimostra difatti l’intenzione del proprietario stesso di non voler approfittare dell’attività illecita compiuta da terzi e, dunque, denota la sua estraneità alla stessa.
58. Applicando questi principi al caso concreto, si deve escludere che la ricorrente possa considerarsi responsabile dell’abuso.
59. Si deve difatti rilevare che il manufatto di cui è causa è stato realizzato da ignoti in un luogo isolato, difficilmente accessibile e molto lontano dall’abitazione del legale rappresentate della società (l’abitazione si trova ad un chilometro di distanza).
60. Inoltre, essendo l’area di cui è causa inserita nel Parco Lombardo del Ticino, non è possibile dotarla di recinzione giusto il divieto in tal senso disposto dall’art. 7 del Piano di Coordinamento del Parco.
61. Il proprietario non era quindi nella condizione di impedire il perpetrarsi dell’illecito; inoltre questi, una volta venutone a conoscenza, si è subito attivato denunciando l’accaduto alle Forze dell’Ordine e chiedendo a queste di scoprire l’identità degli autori al fine di poter agire contro di essi per ottenere la rimozione di un’opera ritenuta dannosa.
62. Si deve pertanto ritenere che, nel caso concreto, ricorrano quelle speciali e straordinarie circostanze che dimostrano l’estraneità del proprietario all’abuso.
63. Per queste ragioni il Comune -fermo il suo potere di intervenire direttamente in caso di mancata ottemperanza all’ordine di demolizione- non può applicare la sanzione dell’acquisizione gratuita dell’area di sedime; ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte in cui prevede l’applicabilità di tale sanzione, è illegittimo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.03.2015 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2015

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 29 (Responsabilità del titolare del permesso di costruire, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a denuncia di inizio attività), comma 1, ultima parte, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 prevede che l’autore dell’abuso edilizio sia tenuto alle spese per l'esecuzione in danno in caso di demolizione delle opere realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso.
Qui si controverte se si possa configurare la sussistenza di questo obbligo di legge non già per lo stretto intervento di effettiva demolizione, ma anche per precedenti interventi (nella specie: di appaltatori dell’amministrazione comunale) andati a vuoto per ragioni comunque imputabili all’interessato, come quando si è dichiarato disponibile a effettuare direttamente l’intervento ripristinatorio e così ha dato causa alla interruzione della demolizione medesima.
Il Collegio ritiene che l’obbligo suddetto delle spese per l’esecuzione in danno ben ricomprenda anche le spese per siffatti precedenti interventi non portati a buon fine, pur se diretti alla demolizione. Vi è infatti uno spontaneo accollo di una demolizione in danno, e il fatto che questa non venga poi realizzata non può che ridondare in oggettivo danno dell’inadempiente accollante. Si è del resto in presenza, da parte dell’interessato, di un implicito riconoscimento della imputabilità del loro insuccesso, oltre che della conferma dell’assunzione dell’obbligo.
In sostanza, l’interessata aveva essa stessa chiesto di rinviare la demolizione, impegnandosi ad eseguire spontaneamente la stessa in un prossimo futuro: e tanto vale a configurare questa situazione.
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L’ingiunzione di pagamento della somma occorsa per i lavori di demolizione in danno, atto meramente esecutivo e vincolato rispetto alle precedenti determinazioni, non richiede un’autonoma comunicazione di inizio del procedimento di cui all’art. 7, l. 07.08.1990, n. 241.
L’art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che l’opera acquisita sia demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso.

2. L’appello è infondato nel merito.
L’art. 29 (Responsabilità del titolare del permesso di costruire, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a denuncia di inizio attività), comma 1, ultima parte, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 prevede che l’autore dell’abuso edilizio sia tenuto alle spese per l'esecuzione in danno in caso di demolizione delle opere realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso.
Qui si controverte se si possa configurare la sussistenza di questo obbligo di legge non già per lo stretto intervento di effettiva demolizione, ma anche per precedenti interventi (nella specie: di appaltatori dell’amministrazione comunale) andati a vuoto per ragioni comunque imputabili all’interessato, come quando si è dichiarato disponibile a effettuare direttamente l’intervento ripristinatorio e così ha dato causa alla interruzione della demolizione medesima.
Il Collegio ritiene che l’obbligo suddetto delle spese per l’esecuzione in danno ben ricomprenda anche le spese per siffatti precedenti interventi non portati a buon fine, pur se diretti alla demolizione. Vi è infatti uno spontaneo accollo di una demolizione in danno, e il fatto che questa non venga poi realizzata non può che ridondare in oggettivo danno dell’inadempiente accollante. Si è del resto in presenza, da parte dell’interessato, di un implicito riconoscimento della imputabilità del loro insuccesso, oltre che della conferma dell’assunzione dell’obbligo.
In sostanza, l’interessata aveva essa stessa chiesto di rinviare la demolizione, impegnandosi ad eseguire spontaneamente la stessa in un prossimo futuro: e tanto vale a configurare questa situazione.
E’ infondato anche il motivo di appello con cui l’appellante deduce la duplicazione di contratti del Comune con i due contraenti, perché il secondo appaltatore Icomes ha provveduto a demolire nell’anno 2011 le opere abusive, mentre l’appaltatore Ati Edil Soccavo era intervenuto nei due precedenti episodi del giugno e del luglio 2010, non portati a compimento.
Non ha rilievo la circostanza che l’effettivo contratto tra il Comune e l’appaltatore Ati Edil Soccavo fosse di alcuni giorni successivo al primo intervento in quanto, come dedotto dall’amministrazione comunale, già prima vi era stata una consegna urgente dei lavori e riserva e successiva stipulazione del contratto.
Allo stesso modo, non rileva la presenza eventuale di un’altra impresa ai tentativi andati a vuoto, se ciò non ha determinato –o non si dimostra che abbia determinato– una duplicazione effettiva dei costi in relazione allo specifico intervento.
E’ infondata anche la censura di appello che contesta la corretta quantificazione, sostenendo che, nel rapporto tra la effettiva demolizione (circa euro 28.000) e i tentativi andati a vuoto (circa 10.000 euro) vi sarebbe una sproporzione non giustificata.
Il Collegio osserva che talune delle voci della nota relativa all’intervento di demolizione (smaltimento dei rifiuti e altro) non possono essere contenute nelle note relative agli interventi inutili. Tuttavia, è evidente che le spese sostenute dall’appaltatore, e dovute a sua volta dal Comune, comprendessero i costi vivi sostenuti in quelle giornate, certo inferiori al reale intervento di demolizione, ma non per questo indifferenti.
L’ingiunzione di pagamento della somma occorsa per i lavori di demolizione in danno, atto meramente esecutivo e vincolato rispetto alle precedenti determinazioni, non richiede un’autonoma comunicazione di inizio del procedimento di cui all’art. 7, l. 07.08.1990, n. 241 (tra varie, Cons. Stato, IV, 27.07.2011, n. 4506).
L’art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che l’opera acquisita sia demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.02.2015 n. 715 - link a www.giustizia-amminitrativa.it).

gennaio 2015

EDILIZIA PRIVATA: Indennizzi se l'abuso rovina la vista.
L'abuso edilizio «impalla» la vista al dirimpettaio, ma all'esito di una lunga causa non si può più abbattere l'intero terzo piano del condominio, che pure è stato realizzato in spregio delle norme urbanistiche. Attenzione, però: il panorama è un diritto e deve essere risarcito il proprietario dell'immobile che si ritrova deprezzato per via del manufatto che gli toglie la vista sul paesaggio.

È quanto emerge dalla sentenza 27.01.2015 n. 362 pubblicata dalla IV Sez. del Consiglio di Stato.
Ristoro e parametro. Accolto il ricorso del vicino dalla vista oscurata: il fatto che non sia più possibile la demolizione, come esecuzione in forma specifica della sentenza che riconosce l'illegittima sopraelevazione, non impedisce che il proprietario dell'immobile danneggiato possa ottenere un altro tipo di ristoro. Sbaglia il Tar Campania quando esclude che possa essere compensata la lesione patita per la perdita di aria e luce che scaturisce dalla costruzione realizzata contro legge.
In effetti la concessione edilizia assentita dal Comune che ha consentito l'edificazione del terzo piano si è rivelata in contrasto con le norme urbanistiche vigenti, il che danneggia inevitabilmente l'immobile del dirimpettaio. Ma il punto è: come risarcirlo? Due i parametri individuati dalla giurisprudenza: il pregio per il panorama di cui gode l'appartamento e che è riconosciuto dal mercato immobiliare e il deprezzamento commerciale dell'immobile susseguente al venir meno della panoramicità. A quantificare il danno sarà un docente universitario di estimo civile (articolo ItaliaOggi del 18.02.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Diritto al panorama, la costruzione abusiva del vicino obbliga al risarcimento. Consiglio di Stato: il deprezzamento dell'immobile determina un danno ingiusto da risarcire.
Dato che “il panorama costituisce un valore aggiunto ad un immobile, che ne incrementa la quotazione di mercato e che corrisponde ad un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, la sua lesione, derivante dalla sopraelevazione o costruzione illegittima di un fabbricato vicino, determina un danno ingiusto da risarcire”.
Lo ha ribadito la IV Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 27.01.2015 n. 362.
LA SENTENZA DEL '96 DELLA CASSAZIONE. Palazzo Spada ha in proposito richiamato la sentenza n. 3679/1996 della Corte di Cassazione (sez. II), secondo la quale “il pregiudizio consistente nella diminuzione o esclusione del panorama goduto da un appartamento e tutelato dalle norme urbanistiche, secondo determinati standard edilizi a norma dell’art. 872 c.c., costituisce un danno ingiusto, come tale risarcibile la cui prova va offerta in base al rapporto tra il pregio che al panorama goduto riconosce il mercato ed il deprezzamento commerciale dell’immobile susseguente al venir meno o al ridursi di tale requisito”.
IL DIRITTO AL PANORAMA. Il “diritto al panorama”, di matrice prevalentemente pretoria, viene ricondotto nell’ambito delle norme del Codice Civile inerenti alle distanze, alle luci e alle vedute (artt. 900 - 907 c.c.).
Il Consiglio di Stato ha ricordato che in tema di diritto al panorama, la Cassazione ha chiarito che si è in presenza di una “servitù altius non tollendi nella quale l’utilitas è rappresentata dalla particolare amenità di cui il fondo dominante viene ad essere dotato per il fatto che essa attribuisce ai suoi proprietari il godimento di una particolare visuale, esclusa essendo la facoltà del proprietario del fondo servente di alzare costruzioni o alberature -quand’anche per altri versi consentite- che pregiudichino o limitino tale visuale.
La servitù in questione è una servitù negativa, perché conferisce al suo titolare non la facoltà di compiere attività o di porre in essere interferenze sul fondo servente, ma di vietare al proprietario di quest’ultimo un particolare e determinato uso del fondo stesso
” (Corte Cass., sez. II, 20.10.1997, n. 10250) (commento tratto da www.casaeclima.com - link a www.giustizia-amminitrativa.it).

URBANISTICAStabilisce l’art. 30, primo comma, del d.P.R. 06.06.2001, n. 30 che “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
Quella descritta dalla norma appena illustrata è la cd. “lottizzazione abusiva materiale” che si caratterizza per la presenza di opere finalizzate alla trasformazione dei suoli; e che si differenzia dalla cd. “lottizzazione abusiva negoziale” (sempre definita dall’art. 30, comma primo, del d.P.R. n. 380 del 2001) la quale si realizza allorché il proprietario, senza realizzare opere, dopo averlo frazionato, alieni il terreno in lotti di dimensioni tali da denotare inequivocabilmente la volontà di destinarli a scopi edificatori.
La giurisprudenza ha chiarito che affinché si concretizzi l’illecito della lottizzazione abusiva materiale è sufficiente la realizzazione di qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standard. La ratio della norma è invero quella di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione, al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica.
Peraltro, la stessa giurisprudenza ha altresì chiarito che -proprio perché lo scopo del legislatore è quello di evitare la trasformazione urbanistica complessiva di un’area in assenza di un’adeguata programmazione che renda urbanisticamente sostenibile tale trasformazione- l’illecito è integrato anche nel caso in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il titolo edilizio.

12. Stabilisce l’art. 30, primo comma, del d.P.R. 06.06.2001, n. 30 che “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
13. Quella descritta dalla norma appena illustrata è la cd. “lottizzazione abusiva materiale” che si caratterizza per la presenza di opere finalizzate alla trasformazione dei suoli; e che si differenzia dalla cd. “lottizzazione abusiva negoziale” (sempre definita dall’art. 30, comma primo, del d.P.R. n. 380 del 2001) la quale si realizza allorché il proprietario, senza realizzare opere, dopo averlo frazionato, alieni il terreno in lotti di dimensioni tali da denotare inequivocabilmente la volontà di destinarli a scopi edificatori.
14. La giurisprudenza ha chiarito che affinché si concretizzi l’illecito della lottizzazione abusiva materiale è sufficiente la realizzazione di qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standard. La ratio della norma è invero quella di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione, al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2012, n. 3381).
15. Peraltro, la stessa giurisprudenza ha altresì chiarito che -proprio perché lo scopo del legislatore è quello di evitare la trasformazione urbanistica complessiva di un’area in assenza di un’adeguata programmazione che renda urbanisticamente sostenibile tale trasformazione- l’illecito è integrato anche nel caso in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il titolo edilizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26.03.1996, n. 301) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.01.2015 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Grava sul privato l’onere della prova circa il possesso del titolo edilizio abilitativo o delle ragioni per le quali, nel caso particolare, un titolo edilizio non era necessario.
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La repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso.
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L’illecito edilizio ha carattere permanente, che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è “in re ipsa”. L’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico–edilizia e al corretto governo del territorio. Non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”. Non può ammettersi cioè un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile.
D’altra parte, ammettere la sostanziale “estinzione” di un abuso per il decorso del tempo vorrebbe dire accettare una sorta di sanatoria “extra ordinem”, di fatto, che opererebbe anche quando l’interessato non ha ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto e disciplinato dalla normativa di sanatoria di cui alle leggi nn. 47/1985, 724/1994 e 326/2003; senza neanche pagare le somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata, il che non sarebbe conforme a principi basilari di ragionevolezza e parità di trattamento nell’esercizio del potere amministrativo.
Invero, l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (conf. CdS, IV, n. 4403/2011, secondo cui l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo).

Il motivo è infondato e va respinto.
In via preliminare e in termini generali va rammentato che:
- grava sul privato l’onere della prova circa il possesso del titolo edilizio abilitativo o delle ragioni per le quali, nel caso particolare, un titolo edilizio non era necessario;
- la repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso;
- l’illecito edilizio ha carattere permanente, che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è “in re ipsa”. L’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico–edilizia e al corretto governo del territorio. Non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”. Non può ammettersi cioè un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile (v. “ex plurimis”, Cons. St., IV, 3182/2013, VI, 6072/2012 e IV, 4403 /2011, 79/2011, 5509/2009 e 2529/2004);
- d’altra parte, ammettere la sostanziale “estinzione” di un abuso per il decorso del tempo vorrebbe dire accettare una sorta di sanatoria “extra ordinem”, di fatto, che opererebbe anche quando l’interessato non ha ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto e disciplinato dalla normativa di sanatoria di cui alle leggi nn. 47/1985, 724/1994 e 326/2003; senza neanche pagare le somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata, il che non sarebbe conforme a principi basilari di ragionevolezza e parità di trattamento nell’esercizio del potere amministrativo;
- il collegio non ignora che per un diverso orientamento, più sensibile alle esigenze del privato, su cui v. Cons. St., sez. V, nn. 883/2008 e 3270/2006, “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento in capo al privato, rispetto al quale graverebbe sul Comune un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
Si ritiene, tuttavia, di non condividere l’orientamento suddetto. Va invece accolta la tesi per cui, come si è già visto (v. , “ex multis”, Cons. St., IV, n. 79/2011 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), “l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (conf. CdS, IV, n. 4403/2011, secondo cui l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.01.2015 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In primo luogo, e in termini generali, va ribadito che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della P. A., con la conseguenza che ai fini dell’adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
In secondo luogo, il motivo di gravame non potrebbe comunque trovare accoglimento atteso che, dovendo la disciplina sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo essere esaminata da un’angolazione “antiformalistica”, andrebbe considerato il fatto che l’ordinanza di demolizione ha, quale presupposto, in larga misura, il precedente provvedimento n. 770/09 di annullamento delle dia presentate dal 2006, sicché ben potrebbe parlarsi –se non di una partecipazione in senso proprio-, quantomeno di una conoscenza del procedimento “de quo” da parte della società, in grado di far pervenire proprie osservazioni.
Ma, soprattutto, va considerata l'innovazione apportata dalla l. n. 15 del 2005 che, nel modificare la l. n. 241/1990, ha introdotto l'art. 21-octies che, al comma 2, prescrive che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Il citato art. 21-octies, comma 2, ha introdotto il principio della “dequotazione” dei vizi formali del procedimento non incidenti sul contenuto sostanziale del provvedimento finale, specie se avente natura vincolata, di tal che, sussistendone i presupposti, va escluso che la violazione della regola procedimentale suindicata possa assurgere a vizio in sé idoneo ad annullare il provvedimento impugnato in primo grado.
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Sulla questione se costituisce requisito essenziale dell’ingiunzione a demolire anche l’indicazione dell’area soggetta ad acquisizione gratuita e di diritto, per il caso di mancata demolizione e ripristino dello stato dei luoghi entro i 90 giorni dall’ingiunzione, è stato affermato che “l’omessa o imprecisa indicazione di un'area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell'ordinanza di demolizione… mentre con il contenuto dispositivo di quest'ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l'indicazione dell'area costituisce presupposto accertativo ai fini dell'acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria”.
Persiste infatti, nonostante la parzialmente diversa formulazione dell’art. 31, comma 2, del t. u. n. 380/2001 –che contiene la locuzione aggiuntiva “indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”, mancante nell’art. 7, comma 2, della l. n. 47/1985- la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire.
Va quindi mantenuto il principio in base al quale l'individuazione dell'area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all'acquisizione del bene.
L’omessa indicazione, nell’ordinanza di demolizione, dell’area che viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune ai sensi del comma 3 dell’art. 31 per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione non costituisce ragione di illegittimità dell’ordinanza stessa giacché la posizione del destinatario dell’ingiunzione è tutelata dalla previsione di un successivo e distinto procedimento di acquisizione dell’area, rispetto al quale, tra l’altro, assume un ruolo imprescindibile l'atto di accertamento dell'inottemperanza nel quale va indicata con precisione l'area da acquisire al patrimonio comunale.

3.2. E’ infondato e va respinto anche il motivo sub. 2), articolato nei profili 2.1. e 2.2., con cui si denuncia l’erroneità della sentenza riproponendo, in sostanza, le censure mosse in primo grado relativamente alla omessa individuazione –nell’ordinanza 140/12- dell’area di sedime che, nel caso di mancato ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni, formerà oggetto di acquisizione gratuita e di diritto al patrimonio del Comune ex art. 31, commi 2 e 3, del t. u. n. 380/2001, e alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.
3.2.1. Per quanto attiene a quest’ultima violazione procedimentale, in primo luogo, e in termini generali, va ribadito che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della P. A., con la conseguenza che ai fini dell’adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (v., “ex multis”, Cons. St., sez. V, nn. 3337/2012 e 4764/2011; più di recente v. Cons. St., sez. IV, n. 734/2014, con indicazioni giurisprudenziali ulteriori).
In secondo luogo, anche a voler seguire, per un momento, l’impostazione argomentativa dell’appellante, il motivo di gravame non potrebbe comunque trovare accoglimento -con il conseguente accoglimento dell’appello e l’annullamento “in toto” dell’ordinanza n. 140/12, salvi però i provvedimenti ulteriori dell’autorità amministrativa, atteso che, dovendo la disciplina sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo essere esaminata da un’angolazione “antiformalistica”, andrebbe considerato il fatto che l’ordinanza di demolizione ha, quale presupposto, in larga misura, il precedente provvedimento n. 770/09 di annullamento delle dia presentate dal 2006 (atto impugnato senza successo da Immobilsud dinanzi al giudice amministrativo), sicché ben potrebbe parlarsi –se non di una partecipazione in senso proprio-, quantomeno di una conoscenza del procedimento “de quo” da parte della società, in grado di far pervenire proprie osservazioni.
Ma, soprattutto, va considerata l'innovazione apportata dalla l. n. 15 del 2005 che, nel modificare la l. n. 241/1990, ha introdotto l'art. 21-octies che, al comma 2, prescrive che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato" (in tema di applicazione dell’art. 21-octies cit., comma 2, alle ingiunzione di demolizione v. Cons. St., nn. 1208/2014, 3471/2013 e 4403/2011).
Il citato art. 21-octies, comma 2, ha introdotto il principio della “dequotazione” dei vizi formali del procedimento non incidenti sul contenuto sostanziale del provvedimento finale, specie se avente natura vincolata, di tal che, sussistendone i presupposti, va escluso che la violazione della regola procedimentale suindicata possa assurgere a vizio in sé idoneo ad annullare il provvedimento impugnato in primo grado.
Nel caso in esame, dalle considerazioni in diritto svolte sopra e da quelle che si esporranno in appresso a confutazione dei motivi d’appello di natura “sostanziale” dedotti emerge che, anche in presenza di un formale avviso di avvio del procedimento destinato a concludersi con l’ordinanza di demolizione n. 140/12 contestata avanti al Tar, il contenuto finale dell’ordinanza emanata non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto (fatta salva quella parte dell’ordinanza di demolizione di cui è stata accertata giudizialmente l’illegittimità).
Va perciò condivisa l’asserzione della sentenza appellata secondo la quale, per le ragioni per le quali vanno respinti i motivi di ricorso diversi da quelli posti a base dell’accoglimento (parziale) del ricorso limitatamente alle opere di cui ai punti 4, 15, 16, 19 e 20 della determina 140/12, trova applicazione il disposto di cui all’art. 21–octies, comma 2, della l. n. 241/1990, la cui “ratio” è diretta a “far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione”.
3.2.2. Per quanto riguarda, poi, l’omessa individuazione, direttamente nell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi, dell’area di sedime che in caso di mancata demolizione e riduzione dei luoghi nel pristino stato entro 90 giorni formerà oggetto di acquisizione gratuita e di diritto al patrimonio del Comune, va rammentato in via preliminare che l’art. 31, comma 2, del t. u. n. 380/2001 prevede che il dirigente o funzionario comunale competente, “accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”; e che il comma 3 dello stesso art. 31 dispone che “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune…”.
Va rammentato inoltre che in base a quanto dispone(va) l’art. 7, commi 2 e 3, della l. n. 47/1985, “il sindaco, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi del successivo articolo 8, ingiunge la demolizione. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune…”; e che la giurisprudenza formatasi nella vigenza del citato art. 7 ha affermato più volte (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V. n. 3438 del 2014, sez. IV, n. 4659 del 2008 e sez. VI, n. 1998 del 2004) che “la funzione dell'ingiunzione di demolizione è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo ad opera del responsabile, rendendogli noto che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione. A tale scopo è quindi sufficiente che l'atto indichi il tipo di sanzioni che la legge collega all'abuso, senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale. L'interessato, infatti, può così compiere le proprie valutazioni, le quali non possono essere influenzate dalla semplice non conoscenza delle aree di cui il comune disporrà concretamente l'acquisizione. La l. n. 47 del 1985 ha distinto, nell'ambito dell'art. 7, i due atti, di ingiunzione e acquisitivo, basando il primo sul presupposto dell'abuso, con il contenuto proprio della contestazione della trasgressione e dell'ordine di demolizione, e il secondo sulla verifica di inottemperanza al primo. Requisiti dell'ingiunzione di demolizione sono perciò l'esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l'accertata esecuzione di opere abusive, e il conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell'atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recate con successivo, eventuale provvedimento”.
Ciò posto, questo collegio ritiene che anche nella vigenza del t.u. n. 380/2001 il principio sopra trascritto non muti.
Ai fini della reiezione del profilo di censura il collegio non ha che da fare richiamo a un precedente specifico di questo Consiglio (sez. IV, 25.11.2013, n. 5593, con riferimento all’impugnazione di un’ingiunzione di demolizione emanata nel 2004) col quale, sulla questione se costituisse requisito essenziale dell’ingiunzione a demolire impugnata anche l’indicazione dell’area soggetta ad acquisizione gratuita e di diritto, per il caso di mancata demolizione e ripristino dello stato dei luoghi entro i 90 giorni dall’ingiunzione, è stato affermato che “l’omessa o imprecisa indicazione di un'area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell'ordinanza di demolizione… mentre con il contenuto dispositivo di quest'ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l'indicazione dell'area costituisce presupposto accertativo ai fini dell'acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria”.
Persiste infatti, nonostante la parzialmente diversa formulazione dell’art. 31, comma 2, del t. u. n. 380/2001 –che contiene la locuzione aggiuntiva “indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”, mancante nell’art. 7, comma 2, della l. n. 47/1985- la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire.
Va quindi mantenuto il principio in base al quale l'individuazione dell'area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all'acquisizione del bene. L’omessa indicazione, nell’ordinanza di demolizione, dell’area che viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune ai sensi del comma 3 dell’art. 31 per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione non costituisce ragione di illegittimità dell’ordinanza stessa giacché la posizione del destinatario dell’ingiunzione è tutelata dalla previsione di un successivo e distinto procedimento di acquisizione dell’area, rispetto al quale, tra l’altro, assume un ruolo imprescindibile l'atto di accertamento dell'inottemperanza nel quale va indicata con precisione l'area da acquisire al patrimonio comunale.
Di qui, la correttezza di quanto si legge in sentenza, ossia che il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione consiste nel “prescrivere la rimozione delle opere abusive”, cosicché ai fini della legittimità dell’ingiunzione basta che vi sia l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate ma non occorre che vi sia anche l’esatta individuazione dell’area destinata ad essere acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.01.2015 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: RESPONSABILE IL “COMODATARIO” DI UN IMMOBILE IN QUANTO GRAVATO DALL’OBBLIGO DI CONTROLLARNE LA PERSISTENTE “LEGITTIMITÀ”.
Anche il comodatario di un immobile abusivamente realizzato risulta destinatario dell’obbligo di controllo derivante dalla verifica delle condizioni di mantenimento di un’opera che, legittima ab origine (in quanto previamente autorizzata), è subordinata però all’esecuzione di un obbligo di facere che ne garantisce la legittimità.
Tale obbligo grava, invero, direttamente sul soggetto fruitore della costruzione in qualità di comodatario, il quale ha il compito di uniformarsi alle prescrizioni dell’autorità amministrativa. Ne consegue, dunque, che non si versa, in una ipotesi di reato omissivo puro (o proprio) ma di un reato commissivo mediante omissione in cui l’evento è costituito dal mancato adempimento dell’obbligo.

Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, invero non molto approfondito nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, della individuazione dei profili di responsabilità del soggetto che abbia ricevuto in comodato un immobile regolarmente autorizzato, poi, però divenuto illegittimo per la modifica dello status quo.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna con cui due imputati erano stati chiamati a rispondere dei reati p. e p. dall’art. 734 c.p., D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, per avere, in concorso tra loro, nella veste di comodatari e in concorso con i proprietari dell’area, poi prosciolti, realizzato in assenza del permesso di costruire, in zona soggetta a vincolo paesaggistico ambientale ed idrogeologico, ad una distanza di mt. 40 dalla battigia una struttura prefabbricata di tipo precario (chiosco amovibile) esteso mq. 68 circa all’interno di un’area di mq. 1.500,00 costituita da terreno di riporto vegetale ove erano state impiantate palme e un impianto tecnologico per l’irrigazione dell’area. Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per cassazione i comodatari, in particolare contestando la loro responsabilità per il combinato disposto del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e art. 40 cpv. c.p.
La Cassazione ha, però, respinto il ricorso.
In particolare, nell’affermare il principio di cui in massima, ha rilevato come non sussistesse la pretesa violazione del principio di legalità di cui all’art. 1 c.p., riferita al fatto che a fronte di una contestata condotta di tipo attivo, il giudice di appello avrebbe ritenuto la responsabilità per un fatto omissivo, non rispettando la regola enunciata dall’art. 40 cpv. c.p. secondo la quale solo per i reati di evento sarebbe configurabile la responsabilità di chi avendo l’obbligo di impedirlo non lo abbia fatto.
Già in passato, ricorda la Cassazione, è stato affermato il principio della responsabilità nascente dall’aver mantenuto in opera, come permanente, una struttura edilizia autorizzata come precaria, ricordando che tale responsabilità deriva da una norma incriminatrice complessa costituita dal combinato disposto del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 e dall’art. 40 cpv. c.p., senza che ciò comporti la disapplicazione del permesso amministrativo che autorizza la realizzazione del manufatto a titolo precario (nella specie si trattava di un box) perché è lo stesso provvedimento amministrativo che contiene l’ordine implicito di smantellare il manufatto ad una data determinata (v. Cass. pen., Sez. III, 06.06.2006, n. 29871 - dep. 11.09.2006, S., in CED Cass., n. 234939; Id., Sez. III, 12.05.2011, n. 23645 - dep. 13.06.2011, F., in CED Cass., n. 250484).
Ciò porta ad escludere, nel caso in esame, la violazione del principio di legalità, in quanto l’obbligo giuridico gravante sugli imputati era esattamente quello di impedire che la costruzione rimanesse oltre il termine stabilito perché in questo consisteva l’abuso e dunque la realizzazione dell’evento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.12.2014 n. 50620 - tratto da Urbanistica e appalti n. 2/2015).

EDILIZIA PRIVATAPotere sanzionatorio e tutela preventiva degli Enti parco contro l’abusivismo edilizio:
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Rilascio del nulla osta da parte degli Enti Parco nei procedimenti di conformità in sanatoria ex artt. 36 e 37 d.P.R. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) (parere 24.10.2014 n. 444210/12, AL 10020/13, Sez. II). 
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Codesta Avvocatura ha trasmesso una richiesta di parere da parte del Responsabile del Servizio Giuridico dell’Ente Parco in indirizzo, con la quale si chiede se quest’ultimo possa rilasciare “in sanatoria” il nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 [ndr Legge Quadro Aree Protette].
Tale richiesta fa seguito ad un allegato parere dello stesso ente parco in senso negativo a detto quesito (e con riferimento ad una istanza di rilascio di nulla osta in sanatoria di un privato). Il responsabile del servizio giuridico del Parco argomenta muovendo dal silenzio della legge n. 394/1991 e dal divieto di analogia della norma speciale di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 [ndr Codice Beni Culturali].

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- Poteri sanzionatori dell’Ente Parco a fronte di abusi edilizi posti in essere all’interno dell’area protetta (parere 24.10.2014 n. 444041/42, AL 12108/12, Sez. II).
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L’Avvocatura in indirizzo riferisce che l’Ente Parco Nazionale del Cilento, Vallo di Diano, ha richiesto un parere in relazione alle sanzioni irrogabili dall’Ente Parco a fronte dell’accertamento di abusi edilizi realizzati all’interno del Parco stesso, ponendo in particolare tre quesiti:
1) se, sia possibile irrogare sanzioni amministrative in alternativa alla riduzione in pristino, qualora ritenuta “materialmente impossibile” o “controproducente”, applicando in via analogica la disciplina prevista dall’art. 34, co. II D.P.R. n. 380/2001;
2) se siano irrogabili sanzioni amministrative in presenza del rilascio di provvedimento favorevole del Comune ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 sulla istanza d’accertamento di conformità;
3) in caso di risposta positiva, se possano essere oggetto di sospensione le eventuali sanzioni irrogate in alternativa all’ordine di ripristino, in attesa della definizione della procedura di accertamento di conformità ex art. 36 cit.)
(Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2014).

EDILIZIA PRIVATA: Le misure progettuali.
DOMANDA:
In merito alla tolleranza prevista dal DPR 380/2001 art. 34, comma 2-ter, si chiede: la flessibilità del 2% è ammessa solo rispetto alle misure previste in progetto o anche rispetto ai parametri fissati dal piano urbanistico?
Il 2% aggiuntivo é in deroga agli indici di piano, alla volumetria assentita col piano di recupero, alla volumetria prevista dagli ambiti di trasformazione o, sommata a quanto concesso dal titolo abilitativo, vi deve restare compresa? Idem dicasi per le altezze e le superfici coperte? Il 2% va anche in deroga al DM 1444/1968 per le distanze?
RISPOSTA:
Il quesito in esame concerne l’interpretazione dell’art. 34, comma 2-ter, del D.P.R. n. 380/2001 che così recita: «Ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali».
L’articolo 34 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia disciplina gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendone la rimozione o la demolizione a spese dei responsabili degli abusi, ovvero l’applicazione di una sanzione nel caso in cui le misure predette arrechino pregiudizio.
Il testo dell’articolo in esame, così come la relazione illustrativa al D.L. 13 n. 70/2011 (che ha introdotto la versione vigente del comma 2-ter), prevedono espressamente che nella definizione di parziale difformità del titolo abilitativo siano comprese le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.
Già dal tenore letterale si intuisce come la misura suindicata si riferisca esclusivamente alle misure previste in progetto e non anche ai parametri urbanistici. A conferma di ciò, il TAR Basilicata (sentenza n. 574 del 02.10.2013) ha statuito che il comma 2-ter dell’art. 34 DPR n. 380/2001 (introdotto dall’art. 5, comma 2, lett. a, n. 5, D.L. n. 70/20011 conv. nella L. n. 106/2011), il quale prevede che “non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2% delle misure progettuali” non trova sempre attuazione, atteso che l’eccedenza nella misura massima del 2% non può comunque violare i parametri urbanistici stabiliti dagli strumenti urbanistici.
Discorso diverso va fatto per quanto riguarda il rapporto tra la disposizione in esame e il D.M. n. 1444/1968 in materia di distanze. In questo caso, infatti, si ritiene che la costruzione realizzata ad una distanza inferiore a quella prevista e progettata ma contenuta nella soglia del 2%, sia da considerare come errore costruttivo tollerato che non determina violazione edilizia. Il D.L. n. 70/2011, infatti, contempla nella tolleranza lo scostamento dei distacchi tra cui pertanto può ricomprendersi lo scostamento delle distanze tra edifici (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

novembre 2014

EDILIZIA PRIVATAIn presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione .
In siffatte evenienze la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell'assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con segnalazione certificata di inizio attività.

Ma a rilevare ancora qui con valore dirimente, è il principio, dal Collegio pienamente condiviso, secondo cui in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione (TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 29.10.2013 n. 4817; 05.06.2013 n. 2910; 02.05.2012 n. 2006; 11.05.2011 n. 2624; 25.02.2011 n. 1218; 03.12.2010 n. 26788; Cass. Penale, Sezione III, 24.10.2008 n. 45070).
In siffatte evenienze la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell'assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con segnalazione certificata di inizio attività (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 11.12.2012 n. 5084, 02.05.2012 n. 2006, 11.05.2011 n. 2626; Sez. VII, 14.01.2011 n. 160)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 14.11.2014 n. 5899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di ordine di demolizione non è richiesta una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività.
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E’ inoltre priva di riscontro probatorio la risalenza dei manufatti al periodo antecedente all’entrata in vigore della L. 06.08.1967 n. 765 che, come noto, ha esteso all’intero territorio comunale l’obbligo di munirsi di titolo abilitativo ad edificare, con ciò innovando l’art. 31 della L. 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica) che, in precedenza, circoscriveva tale obbligo esclusivamente agli immobili situati nei centri urbani.

Si aggiunga che, nel caso specifico, l’ordine demolitorio si giustifica anche in ragione della natura vincolata dell’area interessata dalle costruzioni abusive.
Com'è noto nelle zone soggette a vincoli di cui al D.Lgs. n. 42/2004 ogni intervento non rientrante tra quelli di cui all'art. 149 deve essere preceduto da specifica autorizzazione paesaggistica e, in assenza di quest'ultima, le opere senza titolo devono essere ridotte in pristino ai sensi dell'art. 167 dello stesso decreto legislativo.
Allo stesso modo l'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che "il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi".
Nel caso di specie è incontestata la presenza del vincolo paesaggistico sull'area in questione così come l'insussistenza di un titolo per le opere realizzate e, pertanto, correttamente ne è stata ordinata demolizione con riduzione in pristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, peraltro, in caso di ordine di demolizione non è richiesta una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. TAR Puglia, Lecce, 04.02.2012 n. 227; TAR Campania, Napoli, VIII, 09.02.2012 n. 693).
E’ inoltre priva di riscontro probatorio la risalenza dei manufatti al periodo antecedente all’entrata in vigore della L. 06.08.1967 n. 765 che, come noto, ha esteso all’intero territorio comunale l’obbligo di munirsi di titolo abilitativo ad edificare, con ciò innovando l’art. 31 della L. 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica) che, in precedenza, circoscriveva tale obbligo esclusivamente agli immobili situati nei centri urbani
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 14.11.2014 n. 5899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa l. 06.08.1967 n. 765, come noto, ha esteso all’intero territorio comunale l’obbligo di munirsi di titolo abilitativo ad edificare, con ciò innovando l’art. 31 della L. 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica) che, in precedenza, circoscriveva tale obbligo esclusivamente agli immobili situati nei centri urbani.
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Le risultanze delle mappe catastali non sono idonee a comprovare l’epoca di realizzazione dei manufatti, occorrendo, evidentemente, idonea visura catastale riportante gli immobili o altra prova documentale sufficiente al conseguimento di siffatta prova (ad esempio, un contratto notarile che faccia menzione delle opere, indicandone una data certa di preesistenza e fornendone una adeguata descrizione, un contratto agrario debitamente registrato che menzioni i manufatti, etc.).
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Nessuna valenza probatoria può essere attribuita all’affermazione del ricorrente, resa nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, trattandosi di dichiarazione testimoniale proveniente dalla stessa parte che intenderebbe giovarsi delle sue risultanze e quindi in contrasto col tradizionale principio processuale nemo testis in causa propria cui si ispira l'art. 246 c.p.c..
Né d'altra parte sarebbe consentito al Collegio di porre a fondamento della decisione le dichiarazioni sostitutive rese.
Ciò in quanto la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non è utilizzabile nel processo amministrativo, trattandosi in sostanza di un mezzo surrettizio per introdurre in quest'ultimo una prova testimoniale atipica: essa quindi non ha alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione.
Invero, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’onere di dimostrare l’epoca di realizzazione di un’opera edilizia ai fini dell’ottenimento del condono o dell’esenzione ratione temporis della necessità di un titolo edilizio grava sul privato richiedente e comporta che anche la dichiarazione sostitutiva di atto notorio non è sufficiente a tale fine, essendo necessari ulteriori riscontri documentali, eventualmente anche indiziari, purché altamente probanti. Tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto soltanto quando le prove addotte risultano obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli od unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre la semplice produzione di una dichiarazione sostitutiva non può in alcun modo assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull’epoca di realizzazione dell’abuso.

La censura è destituita di giuridico fondamento.
In punto di fatto, è priva di riscontro probatorio la pretesta vetustà dei manufatti e, in specie, la loro risalenza al periodo antecedente all’entrata in vigore della L. 06.08.1967 n. 765 che, come noto, ha esteso all’intero territorio comunale l’obbligo di munirsi di titolo abilitativo ad edificare, con ciò innovando l’art. 31 della L. 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica) che, in precedenza, circoscriveva tale obbligo esclusivamente agli immobili situati nei centri urbani.
E’ chiaro che parte ricorrente sostiene tale posizione al fine di contestare la natura abusiva dell’opera, ritenendo che il manufatto non richiedesse il previo rilascio del titolo concessorio: tuttavia, trattasi di asserzione contestata dalla difesa dell’amministrazione e non sufficientemente comprovata dal ricorrente.
Né tale conclusione appare smentita delle conclusioni rese nella relazione tecnica di parte.
Sotto un primo profilo, le risultanze delle mappe catastali non sono idonee a comprovare l’epoca di realizzazione dei manufatti, occorrendo, evidentemente, idonea visura catastale riportante gli immobili o altra prova documentale sufficiente al conseguimento di siffatta prova (ad esempio, un contratto notarile che faccia menzione delle opere, indicandone una data certa di preesistenza e fornendone una adeguata descrizione, un contratto agrario debitamente registrato che menzioni i manufatti, etc.). Viceversa, la produzione documentale esibita in giudizio non è idonea a conseguire lo scopo probatorio perseguito da parte ricorrente in quanto inidonea a dare certezza sulla preesistenza del manufatto rispetto al 1967 e in ordine alla reale consistenza e caratteristica costruttiva del bene.
Si aggiunga che nelle mappe catastali in questione vi è riportato un unico manufatto mentre nel caso in esame si discorre di due distinte costruzioni, con la conseguenza che, in mancanza di ulteriori elementi probatori, non è possibile appurare la presunta vetustà di entrambe le opere delle quali, pertanto, va ribadita la natura abusiva.
Quanto poi alle dichiarazioni sostitutive valgano le seguenti considerazioni.
Nessuna valenza probatoria può essere attribuita all’affermazione del ricorrente, resa nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, trattandosi di dichiarazione testimoniale proveniente dalla stessa parte che intenderebbe giovarsi delle sue risultanze e quindi in contrasto col tradizionale principio processuale nemo testis in causa propria cui si ispira l'art. 246 c.p.c., (TAR Lecce, 07.02.2007 n. 328).
Né d'altra parte sarebbe consentito al Collegio di porre a fondamento della decisione le dichiarazioni sostitutive rese dai Sig.ri A.F. e E.C..
Ciò in quanto la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non è utilizzabile nel processo amministrativo, trattandosi in sostanza di un mezzo surrettizio per introdurre in quest'ultimo una prova testimoniale atipica: essa quindi non ha alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 07.08.2012 n. 4527; Sez. IV, 03.05.2005 n. 2094; TAR Puglia, Lecce, 10.10.2013 n. 2116).
Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’onere di dimostrare l’epoca di realizzazione di un’opera edilizia ai fini dell’ottenimento del condono o dell’esenzione ratione temporis della necessità di un titolo edilizio grava sul privato richiedente e comporta che anche la dichiarazione sostitutiva di atto notorio non è sufficiente a tale fine, essendo necessari ulteriori riscontri documentali, eventualmente anche indiziari, purché altamente probanti. Tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto soltanto quando le prove addotte risultano obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli od unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre la semplice produzione di una dichiarazione sostitutiva non può in alcun modo assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull’epoca di realizzazione dell’abuso (TAR Umbria, 30.08.2013 n. 462; TAR Liguria, Sez. I, 04.12.2012 n. 1565; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 18.01.2011 n. 280)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 14.11.2014 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2014

URBANISTICA: CONDIZIONI DELLA RESPONSABILITÀ PENALE DELL’ACQUIRENTE PER IL REATO DI LOTTIZZAZIONE ABUSIVA.
È sufficiente un aggravamento consolidante la trasformazione dell'assetto urbanistico per porre in essere, anche da parte di chi ha acquistato l'immobile successivamente all'alienazione dei lotti, il reato di lottizzazione abusiva.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente, della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva in capo al soggetto che abbia acquistato l’immobile successivamente alla vendita dei lotti abusivamente frazionati.
La vicenda processuale trae origine dal provvedimento con cui il Tribunale ha respinto l'istanza di riesame presentata dall’interessata avverso il sequestro preventivo di un'area e di opere edili su di essa realizzate disposto dal GIP del Tribunale in relazione a indagini nei confronti di vari soggetti, tra cui l’indagata, per avere commesso lottizzazione abusiva.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’interessata, sostenendo che il Tribunale non avrebbe verificato il quadro indiziario e che, comunque, sarebbe impossibile porre la lottizzazione abusiva a suo carico, avendo la stessa acquistato l'immobile due anni dopo il rilascio dei permessi di costruire e quando era comunque nella attuale situazione territoriale: la stessa sarebbe stata pertanto in buona fede per avere fidato sulla vigilanza dell'ufficio tecnico comunale e della polizia giudiziaria.
La Cassazione, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come correttamente i giudici di merito avessero contestato alla medesima l’illecito lottizzatorio mediante il frazionamento di una particella, le modifiche catastali di altre due particelle con successiva formazione di quattro lotti sulle predette particelle nonché con la costruzione sui lotti di manufatti abusivi, realizzando una rilevante modificazione urbanistica ed edilizia di un'area non adeguatamente urbanizzata e in contrasto con lo strumento urbanistico.
Sulla questione, si noti, la Cassazione ha ormai chiarito che il reato di lottizzazione abusiva è integrato già con il frazionamento e la vendita dei terreni e può proseguire con la successiva esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, poiché queste compromettono ulteriormente le scelte di pianificazione dell'assetto urbanistico riservate alla pubblica amministrazione (Cass. pen., Sez. III, 15.10.2013, n. 42361, in CED Cass., n. 257731, che ha anche affermato che il concorso nel reato del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria degli acquirenti, anche se successiva all'alienazione dei lotti) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.10.2014 n. 44945 - tratto da Urbanistica e appalti n. 1/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Il concetto di superficie coperta deve essere inteso in senso tecnico costruttivo, quale superficie direttamente impegnata anche tenendo conto dello spazio volumetrico occupato, atteso che detto spazio viene di fatto  sottratto ad ogni altra utilizzazione.
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L'aumento di cubatura realizzato è correttamente fatto rientrare nella nozione di difformità totale dell'opera dal progetto assentito laddove si è riscontrato:
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per il lotto A un'altezza all'intradosso trave di circa ml 5,90 rispetto ai ml 4,85 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,70 rispetto ai ml 5,65 da progetto;
- per il lotto B un'altezza all'intradosso trave di circa ml 5,90 rispetto ai ml 5,65 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,70 rispetto ai ml 5,60 da progetto;
- per il lotto C un'altezza all'intradosso trave di circa 5,60 rispetto ai ml 4,85 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,40 rispetto ai ml 5,65 da progetto.

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Ritenuto in fatto
Ve.Ro., titolare della ditta individuale Terra del Sud, veniva indagato del reato di cui all'art. 44, lett. B, DPR 380/2001, atteso che nel corso di un sopralluogo eseguito in data 28.05.2013 in relazione ad un atto autorizzativo rilasciato dal Comune di Melissano, veniva rilevato "un aumento di volumetria dovuta alla maggiore altezza riscontrata, in specie: per il lotto A un'altezza all'intradosso trave di circa ml 5,90 rispetto ai ml 4,85 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,70 rispetto ai ml 5,65 da progetto; per il lotto B un'altezza all'intradosso trave di circa ml 5,90 rispetto ai ml 5,65 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,70 rispetto ai ml 5,60 da progetto; per il lotto C un'altezza all'intradosso trave di circa 5,60 rispetto ai ml 4,85 da progetto ed un'altezza al colmo di circa 6,40 rispetto ai ml 5,65 da progetto".
Veniva pertanto disposto il sequestro delle tre serre agricole realizzate in Melissano, che veniva convalidato dal PM in data 29.05.2013.
Avverso detto decreto il difensore dell'indagato proponeva richiesta di riesame, che veniva rigettata dal Tribunale del riesame di Lecce con provvedimento emesso in data 24.07.2013.
In particolare, a giudizio del Collegio, ai fini della determinazione di superficie occupata dalle tre serre per come  realizzate, doveva tenersi conto pure della dimensione volumetrica occupata sulla superficie sulla quale esse insistevano. Siffatto aumento della cubatura, valutato in relazione al progetto approvato, appariva tale da integrare la nozione di totale difformità dell'opera, configurando il contestato reato.
Avverso l'ordinanza del tribunale del riesame l'odierno indagato, a mezzo del proprio difensore, proponeva ricorso per Cassazione, deducendo i seguenti motivi.
1) Violazione di legge per erronea applicazione di norme giuridiche.
Lamenta la difesa che l'interpretazione della normativa regionale fornita dal Tribunale non appare corretta: se la norma avesse inteso finalizzare la previsione dell'altezza massima alla irrealizzabilità di un maggior volume e non limitarsi alla previsione in termini di sola superficie realizzabile avrebbe previsto un indice volumetrico massimo assentibile e non si sarebbe limitata ad individuare solo le superfici massime.
Pertanto il riferimento all'altezza, che pure costituisce un limite in caso di violazione può costituire una parziale difformità di limitatissimo carico urbanistico, ma non può concretizzare una totale difformità per un aumento volumetriche non viene considerato nella disposizione normativa.
Inoltre, altro aspetto da tenere in debita considerazione è costituito proprio dalla normativa regionale richiamata, che prevede espressamente le ipotesi in cui il volume rileva e, precisamente, al comma 2 dell'art. 4 della legge regionale pugliese 19/1986 dove si prevede che: "le superfici utilizzate dalle serre possono essere computate ai fini della volumetria assentibile soltanto per fabbricati funzionalmente connessi alla conduzione agraria del fondo, ivi comprese le abitazioni rurali".
La difesa infine rileva che al comma 3 dell'art. 59 della legge regionale della Puglia n. 1 del 2005, rubricato modifiche alla legge regionale 11.09.1986 n. 19, è ora previsto che alla realizzazione delle serre e loro annessi si potrà procedere purché l'altezza misurata al colmo delle coperture non superi i 10 metri.
2) Contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione alla maturata prescrizione.
Lamenta la difesa che è stata prodotta documentazione(ortofoto) allegata anche al presente ricorso attestante l'esistenza e la piena ultimazione e funzionalità delle tre serre già nell'anno 2006, nonché certificazioni di agibilità riferite a strutture che si trovano all'interno delle stesse e che risalirebbero addirittura al 2004.
La decisione gravata appare pertanto illogica e contraddittoria, avendo la difesa offerto prova documentale alla quale il Tribunale ha ritenuto di non riconoscere alcuna valenza probatoria. A tal riguardo il ricorrente rappresenta che la giurisprudenza di legittimità ha escluso che sia possibile disporre un sequestro allorché la prescrizione del reato sia intervenuta ancora prima dell'esercizio dell'azione penale.
3) Contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione alla richiesta subordinata di utilizzazione delle strutture.
La difesa fa presente che all'interno delle serre sono ubicate le strutture ed i macchinari indispensabili per l'esercizio dell'attività.
Il riesame ha motivato il rigetto asserendo che "potendo apparire necessario appurare, attraverso idonea consulenza tecnica, l'esatta consistenza planivolumetrica delle difformità riscontrate, il che allo stato non consente di accedere nemmeno alla subordinata richiesta avanzata nell'ambito della propria attività imprenditoriale, e ciò allo scopo di garantire una più efficace immodificabilità delle opere".
Ritenuto in diritto
Il ricorso è infondato e deve pertanto essere rigettato.
Quanto al primo motivo di ricorso, infatti, le deduzioni svolte dalla difesa sono state correttamente analizzate e ritenute infondate dai giudici di merito, i quali con ampia, logica e congrua motivazione hanno fornito la corretta interpretazione della legge regionale violata dall'odierno ricorrente e, quindi, hanno ritenuto la sussistenza del fumus commiss delicti del reato al medesimo addebitato.
Questa Corte, invero, condivide quanto asserito dal Tribunale del Riesame con riguardo alla confutazione di quanto dedotto dalla difesa secondo la quale la superficie delle serre attinte dal vincolo era da ritenersi conforme al progetto in quanto doveva farsi riferimento esclusivamente alla superficie e non al volume, visto che dalla legge della Regione Puglia n. 19/1986, e segnatamente dall'art. 4 della stessa, emergerebbe come la valutazione edilizio-urbanistica nulla dice in ordine alla volumetria, stabilendo una percentuale massima realizzabile solo in termini di superficie (75% dell'area disponibile ove la stessa non risulti inferiore a mq 4000).
Correttamente tuttavia il Collegio di merito, richiamando la stessa normativa invocata dalla difesa dell'indagato, asseriva che
il concetto di superficie coperta, per come stabilito dall'art. 1, comma 1, n. 1, della l.r. 19/1986, già in forza del dato testuale del successivo n. 2 della stessa disposizione, per il quale è necessario che l'altezza misurata al colmo delle coperture non superi i metri 6, deve essere inteso in senso tecnico costruttivo, quale superficie direttamente impegnata anche tenendo conto dello spazio volumetrico occupato, atteso che detto spazio viene di fatto  sottratto ad ogni altra utilizzazione.
L'aumento di cubatura realizzato veniva quindi correttamente fatto rientrare nella nozione di difformità totale dell'opera dal progetto. Il riferimento operato dalla difesa alla legge regionale 1/2005 è da ritenersi ininfluente, in quanto quello che rileva è la difformità in termini di cubature e di altezze rispetto al progetto presentato.
Quanto ai restanti due motivi dedotti dalla difesa censuranti la illogicità e contraddittorietà della motivazione, questa Corte, innanzitutto rileva che, come noto, "in tema di riesame delle misure cautelari, il ricorso per cassazione per violazione di legge, a norma dell'art. 325, comma primo, cod. proc. pen., può essere proposto solo per mancanza fisica della motivazione o per la presenza di motivazione apparente, ma non per mero vizio logico della stessa" (Cfr. sentenza Cass. Sez. V n. 35532 del 25.06.2010).
Ad ogni buon conto, il Tribunale del Riesame, con congrua motivazione, nell'ambito della propria indagine di merito non reiterabile nella presente sede, ha, in primo luogo, esaminato la documentazione prodotta dalla difesa e giustificato la mancata maturazione della prescrizione, osservando che la suddetta documentazione fotografica non si palesava idonea a dimostrare che le strutture ivi raffigurate fossero proprio quelle in contestazione e tantomeno poteva desumersi dalla loro diretta visione la prova di una loro integrale ultimazione sin dal 2006; inoltre il Collegio di merito ha ugualmente ben motivato in ordine alla persistenza del periculum in mora, ritenendo che vi fosse la necessità di garantire la immodificabilità delle opere, connessa peraltro ad ulteriori accertamenti planovolumetrici da disporsi a cura del Pubblico Ministero.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.01.2014 n. 1734 - udienza).

EDILIZIA PRIVATAE' legittima l'ordinanza comunale di ingiunzione di sanzione pecuniaria e di ripristino dello stato dei luoghi (ricostruzione) a fronte dell'avvenuta abusiva demolizione di fabbricato, ancorché lesionato dal sisma.
... per l'annullamento dell'ordinanza n. 8 in data 04.02.2013 del Comune di Casalgrande di ingiunzione di sanzione pecuniaria e di ripristino dello stato dei luoghi.
...
4. Il ricorso è manifestamente infondato.
L’immobile demolito dal ricorrente V.V. insiste su area classificata dal PRG comunale come zona A2 “Complessi edilizi ed edifici di interesse storico, architettonico e ambientale diffusi nel territorio” e, in particolare in sottozona A2.1 “Ville e parchi”; la circostanza è documentata dal Comune e non è contestata dal ricorrente.
L’art. 49 delle NTA, nel dettare prescrizioni generali per le zone A, al comma 7 stabilisce: “Nel caso di fabbricati parzialmente crollati è possibile provvedere alla totale demolizione senza possibilità di recupero dei volumi e delle superfici esistenti. Tale possibilità è limitata agli edifici incongrui e non è consentita per i beni storici o per gli edifici vincolati dal PRG” (cfr. doc. 16 id.).
E’ certo, dunque, che la demolizione dell’immobile in discorso fosse vietata dagli strumenti urbanistici.
L’art. 10 della L.R. 21.10.2004, n. 23, sotto la rubrica “Salvaguardia degli edifici vincolati”, al comma 2, prevede: “Qualora le opere abusive siano state eseguite su immobili vincolati in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali, lo Sportello unico per l'edilizia ordina la sospensione dei lavori e dispone, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell'abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l'originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro. Su richiesta motivata dell'interessato presentata a seguito della avvenuta sospensione dei lavori, lo Sportello unico per l'edilizia irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere, determinato ai sensi dell'articolo 21, comma 2, qualora accerti, con apposita relazione tecnica, l'impossibilità della restituzione in pristino a causa della compromissione del bene tutelato. In tale ipotesi il Comune può prescrivere l'esecuzione di opere dirette a rendere l'intervento consono al contesto ambientale, assegnando un congruo termine per l'esecuzione dei lavori. Lo Sportello unico per l'edilizia si pronuncia sulla richiesta entro novanta giorni, decorsi i quali la richiesta stessa si intende rifiutata”.
Nel caso di specie il Comune ha fatto pedissequa applicazione della norma innanzi richiamata applicando la sanzione pecuniaria e disponendo il ripristino dell’immobile abusivamente demolito.
4.1. Infondato è il primo ordine di censure riferito all'errata interpretazione ed applicazione degli artt. 49 e 59 delle NTA e dell’art. 10 L.R. 23/2004; infatti, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, tale speciale disciplina, riferita ai complessi edilizi di interesse storico, architettonico ed ambientale diffusi nel territorio, siti nelle zone classificate dal vigente P.R.G. come A2, non consente la demolizione.
In questo caso, pertanto, l'immobile per cui è causa è stato abusivamente demolito, in palese contrasto con le norme sopra indicate.
Al riguardo giova precisare che il V., dopo aver comunicato al Comune il crollo di parte dell'edificio e l’intenzione di demolirlo, era stato informato dell’impossibilità di procedere alla demolizione e diffidato dapprima verbalmente (nel corso dell’incontro del 12.06.2012) e successivamente per iscritto (con nota del 16.06.2012).
Ciononostante ha proceduto alla demolizione in spregio alla normativa a lui nota nonché all’espressa diffida formalizzatagli dal Comune.
4.2. Infondato è il secondo ordine di censure atteso che, dalla semplice lettura della norma di cui all’art. 10 L.R. 23/2004, si ricava senza possibilità di equivoci che la sanzione pecuniaria va applicata congiuntamente all’ordine di ripristino.
Viceversa la possibilità di irrogare una sanzione doppia è lasciata all’ipotesi residuale in cui si accerti l’impossibilità della ricostruzione e vi sia una richiesta motivata dell’interessato: presupposti, questi, del tutto assenti nel caso di specie.
4.3. Infondato è, infine, il terzo ordine di censure riferito all'asserita impossibilità di ordinare il recupero di un immobile non più esistente, poiché demolito.
La disposizione contenuta nell'art. 49, comma 7, delle NTA del P.R.G. del comune di Casalgrande, innanzi riportata, nel prescrivere che la demolizione non è consentita per i beni storici o per gli edifici vincolati dal PRG, anche se parzialmente crollati, implicitamente ammette anche la fedele integrale ricostruzione di questi ultimi; ricostruzione che, nel caso di specie, il Comune ha ordinato previa presentazione di una proposta progettuale da assoggettare a valutazione preventiva ai sensi dell’art. 16 L.R. 31/2002.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 22.10.2014 n. 374 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: “NUDO” PROPRIETARIO NON COMMITTENTE E RESPONSABILITÀ CONCORSUALE (COLPOSA O DOLOSA) NEL DELITTO PAESAGGISTICO.
La responsabilità per la realizzazione di opere abusive è configurabile anche nei confronti del nudo proprietario che ha la disponibilità dell'immobile ed un concreto interesse all'esecuzione dei lavori, se egli non allega circostanze utili a dimostrare che si tratti di interventi realizzati da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà, ma - nel caso in cui sia contestato il delitto paesaggistico (D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis) è obbligo del giudice fornire adeguata argomentazione in ordine alle ragioni per le quali è ipotizzabile un concorso (colposo o doloso) del nudo proprietario in tale reato doloso.
La questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza in esame concerne un tema non adeguatamente approfondito nell’esegesi giurisprudenziale di legittimità, rappresentato dall’individuazione delle condizioni in presenza delle quali può ritenersi configurabile in capo al proprietario non committente un’opera edilizia eseguita in zona paesaggisticamente vincolata, il c.d. delitto paesaggistico di cui all’art. 181, comma 1-bis, D.Lgs. n. 42 del 2004.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza della Corte d'appello con cui era stata confermata la sentenza di condanna emessa dal tribunale in relazione al delitto paesaggistico di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis.
Contro la sentenza aveva proposto ricorso per cassazione la nuda proprietaria dell’immobile, in particolare sostenendo che la medesima, proprio per tale sua qualità, non sarebbe stata responsabile dell'abuso posto in essere dal padre, usufruttuario dell'immobile sul quale vennero eseguiti gli interventi abusivi.
La Corte d'appello, a confutazione della tesi, aveva richiamato il consueto criterio del "cui prodest", sostenendo l'esistenza di un concorso della stessa con il proprio padre, usufruttuario e autore materiale dell'intervento, sia perché la stessa era colei che aveva presentato domanda per la realizzazione della cisterna, sia perché era proprio lei ad avere interesse, in quanto dell'abuso edilizio “paterno” ne avrebbe usufruito anche la medesima quando vi si sarebbe recata in vacanza.
La Corte di Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha annullato la sentenza con rinvio al giudice di appello, ritenendo che la questione da risolvere fosse se il criterio adottato dalla Corte d'appello, sicuramente corretto per ritenere raggiunta la prova di un concorso in un reato contravvenzionale, possa essere idoneo a sostenere la configurabilità del concorso in un delitto, qual è quello paesaggistico.
Vero è, si osserva, che ai fini della configurabilità del delitto in esame è sufficiente il dolo generico (Cass. pen., Sez. III, 28.12.2011, n. 48478, in CED Cass., n. 251635), ma è altrettanto vero -evidenziano gli Ermellini- che, nel caso in esame, occorre valutare la peculiare posizione del concorrente, proprietario non committente, rappresentato dalla nuda proprietaria, soprattutto in una fattispecie in cui la stessa -come era emerso pacificamente dalla stessa sentenza- non risultava risiedere nello stesso luogo di consumazione dell'illecito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.10.2014 n. 43562 - tratto da Urbanistica e appalti n. 1/2015).

EDILIZIA PRIVATA: PROPRIETARIO NON COMMITTENTE “IRRESPONSABILE” SOLO SE È POSSIBILE ESCLUDERE L'INTERESSE O IL CONSENSO DI QUEST'ULTIMO ALL'ABUSO.
In tema di reati edilizi, l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria, sottraendosi tale valutazione al sindacato di legittimità della Suprema Corte in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza.
La Corte di Cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui esaminata, del tema della individuazione degli elementi “indizianti” in base ai quali è legittimo ascrivere al proprietario non committente l’opera abusiva la responsabilità per la realizzazione dell’illecito.
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla sentenza con cui la Corte di appello confermava la sentenza del Tribunale nei confronti di un’imputata, proprietaria non committente, dichiarata responsabile del reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere realizzato senza la prescritta concessione un fabbricato di circa mq. 44 alto da 4 a 5,60 metri e copertura con travi di cemento armato, oltre ai reati concernenti la realizzazione di opere in zona sismica senza preavviso e senza dare avviso al genio Civile.
Contro la sentenza proponeva ricorso per Cassazione l’imputata, lamentandosi, per quanto qui di interesse, per essere stata condannata, pur non sussistendo a suo carico la prova dell'avvenuta realizzazione dei manufatti, sul semplice presupposto di essere la proprietaria dell'immobile.
La Cassazione, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, operando un interessante approfondimento procedendo ad individuare una casistica di elementi indizianti che consentono di ascrivere la responsabilità al proprietario non committente:
a) piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come nei rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, nella eventuale presenza di quest'ultimo "in loco", nello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, nella richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria, nel regime patrimoniale dei coniugi, ovvero in tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa (Cass. pen., Sez. III, 12.04.2005, n. 26121, in CED Cass., n. 231954);
b) accertamento che il proprietario non committente abiti nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, che sia stato individuato sul luogo, che sia il destinatario finale dell'opera (Cass. pen., Sez. III, 20.01.2004, n. 9536, in CED Cass., n. 227403);
c) quando, il proprietario non committente, a conoscenza dell'assenza del preventivo rilascio del permesso di costruire, abbia fornito un contributo causale che abbia agevolato la edificazione abusiva (Cass. pen., Sez. III, 12.01.2007, n. 8667, che nell'occasione ha ulteriormente precisato che il giudice deve verificare l'esistenza di comportamenti, che possono assumere sia forma positiva che negativa, dai quali si possa ricavare una compartecipazione anche solo morale nella altrui condotta illecita);
d) disponibilità dell'immobile ed un concreto interesse all'esecuzione dei lavori, se il proprietario non committente non allega circostanze utili a dimostrare che si tratti di interventi realizzati da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (Cass. pen., Sez. III, 21.03.2013, n. 39400, in CED Cass., n. 257676) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.10.2014 n. 42867 - tratto da Urbanistica e appalti n. 1/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione ordinanza demolizione manufatto abusivo e allontanamento coattivo degli animali ivi ricoverati.
Nell'ipotesi in cui il Comune debba procedere d'ufficio alla demolizione di un manufatto abusivo nel quale siano ricoverati animali, nel caso di inerzia del proprietario l'Ente può procedere all'allontanamento degli stessi con ordinanza di sgombero, contingibile ed urgente, rivolgendosi al servizio veterinario dell'ASL territorialmente competente.
Il Comune riferisce di aver ordinato, ai sensi dell'art. 48, L.R. n. 19/2009
[1], la demolizione di una tettoia abusiva realizzata su area comunale da privato cittadino e da questi usata per il ricovero di un certo numero di animali da allevamento. Nell'eventualità che si debba procedere all'esecuzione d'ufficio della demolizione, ai sensi del comma 2 dell'art. 48 richiamato, e il proprietario del manufatto abusivo non provveda, dopo esservi stato invitato, alla rimozione degli animali, il Comune chiede un parere in ordine alla sorte degli stessi.
Sentito il Servizio sanità pubblica veterinaria dell'Area promozione salute e prevenzione della Direzione centrale salute, integrazione sociosanitaria, politiche sociali e famiglia, si esprimono le seguenti considerazioni.
Ai sensi dell'art. 48, L.R. n. 19/2009, qualora sia accertata la realizzazione di interventi abusivi su suoli di proprietà dello Stato o di altri Enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell'ufficio comunale ordina al responsabile dell'abuso la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (comma 1); in caso di inottemperanza, la demolizione è eseguita a cura del Comune e a spese del responsabile dell'abuso (comma 2).
Nell'ipotesi che si debba procedere d'ufficio alla demolizione di manufatto abusivo nel quale si trovino animali, si pone la necessità del loro allontanamento, qualora il proprietario a ciò sollecitato rimanga inerte.
A tal fine, trattandosi di allevamento abusivo, l'Ente può procedere con ordinanza sindacale di sgombero, specificamente con ordinanza contingibile ed urgente: infatti, in caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica (art. 50, comma 5, D.Lgs. n. 267/2000) e al fine di prevenire gravi pericoli che minaccino l'incolumità pubblica (art. 54, comma 4, D.Lgs. n. 267/2000)
[2], è previsto il potere del Sindaco di provvedere d'ufficio, in caso di inottemperanza del soggetto cui ha rivolto l'ordine e a spese di questo (art. 54, co. 7, TUEL).
Nel caso di specie, l'Ente potrà rivolgersi al servizio veterinario dell'ASL territorialmente competente affinché ponga in essere l'allontanamento coattivo degli animali e il loro ricovero in struttura adeguata, nel rispetto della dignità e del benessere degli animali, valori tutelati dal diritto comunitario
[3].
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[1] Legge regionale 11.11.2009, n. 19, recante: 'Codice regionale dell'edilizia'.
[2] Ai sensi dell'art. 54, co. 4, D.Lgs. n. 267/2000, le ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo presuppongono una situazione di pericolo effettivo in cui si possono configurare anche situazioni non tipizzate dalla legge e ciò giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi, la possibilità di deroga rispetto alla disciplina vigente e la necessità di motivazione congrua e peculiare (Cons. St., Sez. V, n. 904/2012).
Presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 50 è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè del rischio concreto di un danno grave ed imminente per l'incolumità pubblica e per l'igiene, a nulla rilevando che la situazione di pericolo sia nota da tempo (cfr. Cons. St., sez. V, 19.09.2012, n. 4968), essendo a tale riguardo sufficiente la permanenza al momento dell'emanazione dell'atto della situazione di pericolo (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 3077/2012).
[3] I doveri delle autorità competenti in tema di protezione degli animali sono posti a tutela della loro salute e del loro benessere. Il Regolamento CE 29.04.2004, n. 882/2004, relativo ai controlli ufficiali intesi a verificare la conformità alla normativa in materia di mangimi e di alimenti e alle norme sulla salute e sul benessere degli animali, dispone al quinto considerando che 'La salute e il benessere degli animali sono fattori importanti che contribuiscono alla qualità e alla sicurezza degli alimenti, alla prevenzione della diffusione delle malattie degli animali e a un trattamento umano degli animali'
(16.10.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATAL’autorizzazione paesistica, la quale è preordinata a garantire un armonioso sviluppo della zona protetta che si vuole tutelare per la particolarità ed unicità della sua bellezza, costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire, i cui lavori è onere della parte provare nella loro legittimità sulla base di precisi e persuasivi indizi.
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La produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di anteriore realizzazione dell'abuso edilizio-paesaggistico rispetto al vincolo apposto, in assenza di minimi riscontri documentali o di altri elementi di prova eventualmente anche indiziari ma concordanti.
Pertanto, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 c.c., chi realizza interventi ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza, posto che, in tali casi, solo il privato dispone, ed è normalmente in grado di esibire, la documentazione idonea al fine di fornire utili elementi di valutazione quali fotografie con data certa dell'immobile, estratti delle planimetri catastali, il progetto originario e i suoi allegati, e quant’altro di utile.
Di conseguenza, va ritenuto sufficientemente motivato il provvedimento che, a fronte di un abuso edilizio-paesaggistico, ne ordina la demolizione con richiamo al verbale di sopralluogo dei tecnici comunali dato che, com'è noto, il provvedimento sanzionatorio in materia edilizia ha natura del tutto vincolata giacché è conseguente ad un accertamento tecnico della consistenza delle opere abusive realizzate.
Infatti, il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate, sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante.
In punto di diritto va invece osservato come l’autorizzazione paesistica, la quale è preordinata a garantire un armonioso sviluppo della zona protetta che si vuole tutelare per la particolarità ed unicità della sua bellezza, costituisca atto autonomo e presupposto del permesso di costruire, i cui lavori è onere della parte provare nella loro legittimità sulla base di precisi e persuasivi indizi.
La giurisprudenza di questo Consiglio è concorde nell’affermare che la produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di anteriore realizzazione dell'abuso edilizio-paesaggistico rispetto al vincolo apposto, in assenza di minimi riscontri documentali o di altri elementi di prova eventualmente anche indiziari ma concordanti (Cons. St., sez. VI, 05.08.2013, 4075; Sez. IV, 14.02.2012, n. 703; Sez. V, 06.06.2001, n. 3067).
Pertanto, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 c.c., chi realizza interventi ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza, posto che, in tali casi, solo il privato dispone, ed è normalmente in grado di esibire, la documentazione idonea al fine di fornire utili elementi di valutazione quali fotografie con data certa dell'immobile, estratti delle planimetri catastali, il progetto originario e i suoi allegati, e quant’altro di utile.
Di conseguenza, va ritenuto sufficientemente motivato il provvedimento che, a fronte di un abuso edilizio-paesaggistico, ne ordina la demolizione con richiamo al verbale di sopralluogo dei tecnici comunali dato che, com'è noto, il provvedimento sanzionatorio in materia edilizia ha natura del tutto vincolata giacché è conseguente ad un accertamento tecnico della consistenza delle opere abusive realizzate.
Infatti, il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate, sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante.
Ciò comporta che in questa sede, tanto l’atto impugnato in primo grado quanto la sentenza criticata, si configurino esenti dalle censure mosse, in particolare da quelle di difetto di istruttoria e di motivazione perché, nella mancanza di allegazioni idonee a smentire i presupposti di fatto dell'ordinanza e in assenza della querela di falso, erroneamente le ricorrenti pretendono, con inammissibile inversione dell'onere della prova, che sia l'Amministrazione a provare giudizialmente i fatti posti a base della sua azione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.10.2014 n. 4957 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2014

EDILIZIA PRIVATA: Compatibilità paesaggistica e compatibilità edilizia. Autonomia dei procedimenti. Connessione. Sussiste.
Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di compatibilità paesaggistica dell’intervento, sebbene procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse, sono strettamente connessi tra di loro.
2.2. Qualora la competente Soprintendenza non rilasci il nulla osta paesaggistico, il diniego di permesso di costruire pronunciato dall'amministrazione comunale è un atto dovuto e ben può essere adottato con il semplice richiamo al diniego di nulla osta paesaggistico.
2. Con il secondo motivo di appello vengono reiterati tutti i motivi aggiunti diretti avverso il diniego di permesso di costruire successivo al diniego di nulla osta paesaggistico dal competente ufficio del Comune introdotti in primo grado, che la sentenza non li avrebbe compiutamente esaminati.
I motivi devono poi essere disattesi nell’ordine che segue.
2.1. In conseguenza delle considerazioni che precedono circa la ritenuta legittimità del provvedimento della Soprintendenza deve esser respinto il terzo motivo con cui si assume l’illegittimità del diniego del Comune che sarebbe derivata dall’illegittimità del diniego del nulla osta della Soprintendenza.
Come è noto, il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di compatibilità paesaggistica dell’intervento, sebbene procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse, sono strettamente connessi tra di loro (cfr. ex multis CdS sez. VI, n. 6878/2011, CdS sez. IV, 4312/2012, CdS sez. IV n. 2513/2013).
In definitiva dunque il diniego di permesso di costruire pronunciato dal Comune era un atto dovuto e ben poteva essere adottato con il semplice richiamo al diniego di nulla osta paesaggistico
(massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.09.2014 n. 4759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2014

EDILIZIA PRIVATA: Quanto al vincolo stradale, per le opere realizzate in zona vincolata, ricadente in fascia di rispetto stradale, si è parimenti in presenza di un vincolo di carattere assoluto, che prescinde dalle caratteristiche dell'opera realizzata, in quanto il divieto di edificazione sancito dall'art. 4, d.m. 01.04.1968 (recante norme in materia di distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19, l. 06.08.1967, n. 765), non può essere inteso restrittivamente, cioè al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e alla incolumità delle persone, ma è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile per finalità di interesse generale e, cioè, per esempio, per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi alla presenza di costruzioni.
Pertanto, la sentenza TAR Toscana è corretta anche nella parte in cui afferma che il vincolo stradale di cui al D.M. 01.04.1968, n. 1404 ha carattere inderogabile ed assoluto, con la conseguenza che, nella fattispecie, trova applicazione l’art. 33 della L. 28.02.1985, n. 47 che non consente alcuna possibilità di deroga da parte dell’autorità preposta -a differenza del caso in cui l’edificazione sia avvenuta all’interno del centro abitato- in relazione alle opere costruite successivamente all’imposizione del vincolo, sicché doverosamente e legittimamente l’amministrazione ha escluso la sanabilità dell’opera abusiva de qua.
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Come ha specificato questo Consiglio, la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione a edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria, il parere della Commissione edilizia non obbligatorio ma, tutt'al più, facoltativo, al fine di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi, in assenza dei quali il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
Il parere della Commissione edilizia può essere sollecitato soltanto con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi, in assenza dei quali il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
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La comunicazione dell'avvio del procedimento non era necessaria, trattandosi di procedimento a istanza di parte (istanza di condono edilizio) e di provvedimento a contenuto vincolato, rispetto al quale l'interessata non avrebbe potuto apportare alcun contributo partecipativo.
Tale principio è applicabile per il diniego di condono e, a fortiori, per il conseguente, ineludibile, ordine di demolizione.
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Il Comune, nel momento in cui ha rilevato l’insanabilità dell’opera, conseguentemente e doverosamente ne ha ordinato la demolizione; il pedissequo provvedimento demolitorio risulta, dunque, in re ipsa motivato.
Infatti, a fronte del diniego di sanatoria, l’ordinanza di demolizione si appalesa come atto meramente consequenziale al diniego e l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né, infine, può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può avere legittimato.
Pertanto, il Collegio deve ribadire, in adesione a costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ingiunzione a demolire e/o ordine di demolizione, ed ogni altro provvedimento sanzionatorio), costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge.

Quanto al vincolo stradale, per le opere realizzate in zona vincolata, ricadente in fascia di rispetto stradale, si è parimenti in presenza di un vincolo di carattere assoluto, che prescinde dalle caratteristiche dell'opera realizzata, in quanto il divieto di edificazione sancito dall'art. 4, d.m. 01.04.1968 (recante norme in materia di distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19, l. 06.08.1967, n. 765), non può essere inteso restrittivamente, cioè al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e alla incolumità delle persone, ma è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile per finalità di interesse generale e, cioè, per esempio, per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi alla presenza di costruzioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04.02.2014, n. 485).
Pertanto, la sentenza TAR Toscana è corretta anche nella parte in cui afferma che il vincolo stradale di cui al D.M. 01.04.1968, n. 1404 ha carattere inderogabile ed assoluto, con la conseguenza che, nella fattispecie, trova applicazione l’art. 33 della L. 28.02.1985, n. 47 che non consente alcuna possibilità di deroga da parte dell’autorità preposta -a differenza del caso in cui l’edificazione sia avvenuta all’interno del centro abitato- in relazione alle opere costruite successivamente all’imposizione del vincolo, sicché doverosamente e legittimamente l’amministrazione ha escluso la sanabilità dell’opera abusiva de qua.
Anche il secondo motivo d’appello è infondato, poiché, come ha specificato questo Consiglio, la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione a edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria, il parere della Commissione edilizia non obbligatorio ma, tutt'al più, facoltativo, al fine di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi, in assenza dei quali il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 05.11.2012, n. 5619).
Il parere della Commissione edilizia può essere sollecitato soltanto con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi, in assenza dei quali il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 03.08.2010, n. 5156; Id., Sez. IV, 06.07.2012, n. 3969; ivi riferimenti ulteriori). Che nella specie non sussistessero particolari condizioni, tali da rendere complessa o difficoltosa la valutazione del Comune, è circostanza già emersa nel corso della disamina del precedente motivo dell'appello; dunque, non v'erano spazi per poter invocare utilmente l'intervento dell'organo consultivo collegiale.
Anche il terzo motivo d’appello è infondato.
Infatti, la comunicazione dell'avvio del procedimento non era necessaria, trattandosi di procedimento a istanza di parte (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 08.06.2010, n. 3624) e di provvedimento a contenuto vincolato, rispetto al quale l'interessata non avrebbe potuto apportare alcun contributo partecipativo (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 07.09.2011, n. 5028; Id, Sez. IV, 17.09.2012, n. 4925).
Tale principio è applicabile per il diniego di condono e, a fortiori, per il conseguente, ineludibile, ordine di demolizione.
Anche il quarto motivo d’appello è infondato, poiché nel caso di specie l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo specifico di motivare la concreta applicazione della sanzione della demolizione.
Il Comune, nel momento in cui ha rilevato l’insanabilità dell’opera, conseguentemente e doverosamente ne ha ordinato la demolizione; il pedissequo provvedimento demolitorio risulta, dunque, in re ipsa motivato.
Infatti, a fronte del diniego di sanatoria, l’ordinanza di demolizione si appalesa come atto meramente consequenziale al diniego e l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né, infine, può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può avere legittimato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955).
Pertanto, il Collegio deve ribadire, in adesione a costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ingiunzione a demolire e/o ordine di demolizione, ed ogni altro provvedimento sanzionatorio), costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2014 n. 3147 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'inerzia di un comune nel reprimere un abuso edilizio a seguito di segnalazione in Procura e conseguente condanna penale del Sindaco.
A seguito di esposto all'Autorità Giudiziaria per presunti abusi edilizi,
è scaturito un procedimento penale che si è concluso in primo grado con la condanna del sindaco (nel doppio ruolo di sindaco e di responsabile del Servizio Urbanistica) a due anni di reclusione per abuso d’ufficio.
In particolare, la sentenza di condanna ha accertato che il sindaco:
   (i) ha rilasciato ai proprietari del residence (per gli abusi riguardanti le autorimesse interrate, le piscine e le difformità rispetto al titolo edilizio) un permesso di costruire in sanatoria che deve essere qualificato come illegittimo, in quanto le opere si collocano nel perimetro del Parco Alto Garda Bresciano e dunque sarebbe stato necessario acquisire prima dei lavori l’autorizzazione paesistica della Comunità Montana;
   (ii) ha omesso di reprimere gli abusi edilizi nonostante le segnalazioni pervenute dai privati e le osservazioni della Regione, assicurando in questo modo un vantaggio ai proprietari del residence e provocando un danno ai fondi limitrofi.
E proprio sull'inerzia del comune nel dover reprimere gli abusi edilizi, circa l
’'autotutela in materia di atti amministrativi risulta che:
- il riesame fa parte del potere di vigilanza sull’attività edilizia, che compete ai responsabili degli uffici tecnici comunali in base all’art. 27, commi 1 e 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. Il suddetto potere deve essere esercitato sia nell’ambito delle normali verifiche sulle nuove attività edificatorie sia quando pervenga agli uffici la notizia di abusi o irregolarità. L’esercizio del potere è obbligatorio, essendo preordinato alla tutela di interessi pubblici.
- tra le modalità di esercizio del potere si colloca anche l’autotutela nei confronti dei permessi di costruire o degli altri titoli edilizi, qualora in relazione agli stessi siano stati sollevati dubbi di legittimità da parte di terzi che ritengano di subire un danno a causa dell’attività edificatoria autorizzata.
- non costituisce legittima esimente per il mancato svolgimento della verifica in autotutela la circostanza che i terzi asseritamente danneggiati si siano limitati a presentare denunce o segnalazioni senza impugnare i titoli edilizi davanti al giudice amministrativo. Vige infatti un sistema di doppia tutela per i soggetti che subiscono le conseguenze dell’attività edilizia altrui:
   (a) diretta, se viene promosso un ricorso giurisdizionale per ottenere l’annullamento del titolo edilizio ritenuto illegittimo;
   (b) indiretta, se i terzi preferiscono attivare il potere di autotutela dell’amministrazione, proteggendo i propri diritti nei limiti delle valutazioni sull’interesse pubblico svolte dagli uffici comunali. Le due vie possono essere percorse cumulativamente o alternativamente, senza preclusioni, ferma restando la prevalenza delle statuizioni di annullamento o conformative contenute nell’eventuale sentenza del giudice amministrativo.

Sicché,
dalle motivazioni della sentenza penale sembra emergere il seguente quadro fattuale:
   (a) sul piano formale, le piscine e le autorimesse interrate sono state realizzate senza alcun titolo edilizio, e i balconi sono difformi rispetto al permesso di costruire originario;
   (b) sul piano sostanziale, le piscine costituiscono un manufatto non espressamente contemplato dalle NTA, il che richiede un’attività di interpretazione della disciplina urbanistica, e le autorimesse interrate sporgono dal livello di campagna, con i conseguenti problemi di individuazione della quota originaria rilevante ai fini edilizi;
   (c) sotto il profilo paesistico, manca la preventiva autorizzazione della Comunità Montana.
Il Comune deve quindi avviare un procedimento amministrativo con il seguente contenuto:
   (a) effettuare un’esatta ricognizione delle opere eseguite abusivamente, intendendosi per tali quelle che non erano previste nel permesso di costruire originario, o erano previste con caratteristiche diverse;
   (b) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo urbanistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
   (c) verificare se effettivamente sia mancata l’autorizzazione paesistica, preventiva o in sanatoria, per le suddette opere;
   (d) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo paesistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento della compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
   (e) coinvolgere in quest’ultimo aspetto la Comunità Montana, competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in sanatoria, e la Soprintendenza, per il parere vincolante ai sensi dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004;
   (f) pronunciarsi quindi definitivamente sull’intera vicenda con un provvedimento di sanatoria (totale, parziale, o con eventuali prescrizioni) oppure con un ordine di rimessione in pristino (totale o parziale).

... per l'accertamento del silenzio-inadempimento del Comune in relazione agli abusi edilizi indicati dai ricorrenti nella nota del 23.07.2013 e oggetto di un procedimento penale definito in primo grado.
...
1. I ricorrenti H.W. e A.W. sono proprietari di un immobile situato nel Comune di Tremosine e confinante con il residence ..., di proprietà dei controinteressati.
2. Negli anni 2002-2003 il residence (che in precedenza era un albergo in condizioni di degrado) è stato interessato da lavori di demolizione e ricostruzione, con la realizzazione aggiuntiva di autorimesse interrate, balconi e due piscine.
3. Ritenendo non regolari i lavori, i ricorrenti avevano fatto all’epoca una segnalazione all’autorità giudiziaria. Da tale segnalazione (e da analoghe denunce di altri soggetti) è scaturito un procedimento penale che si è concluso in primo grado con la condanna del sindaco (nel doppio ruolo di sindaco e di responsabile del Servizio Urbanistica) a due anni di reclusione per abuso d’ufficio (Trib. Brescia 29.11.2011 n. 3128).
4. In particolare, la predetta sentenza ha accertato che il sindaco:
   (i) ha rilasciato ai proprietari del residence (per gli abusi riguardanti le autorimesse interrate, le piscine e le difformità rispetto al titolo edilizio) un permesso di costruire in sanatoria che deve essere qualificato come illegittimo, in quanto le opere si collocano nel perimetro del Parco Alto Garda Bresciano e dunque sarebbe stato necessario acquisire prima dei lavori l’autorizzazione paesistica della Comunità Montana;
   (ii) ha omesso di reprimere gli abusi edilizi nonostante le segnalazioni pervenute dai privati e le osservazioni della Regione, assicurando in questo modo un vantaggio ai proprietari del residence e provocando un danno ai fondi limitrofi.
5. Con nota del 23.07.2013 i ricorrenti hanno invitato il Comune a conformarsi alla sentenza penale, e a reprimere di conseguenza gli abusi edilizi mediante ordini di demolizione.
6. Gli uffici comunali non hanno però provveduto in questo senso. Nei giorni 12 e 30.08.2013 sono stati invece effettuati dei sopralluoghi presso l’abitazione dei ricorrenti per l’accertamento di eventuali irregolarità edilizie.
7. Contro il silenzio mantenuto dal Comune sulla questione degli abusi presso il residence ... i ricorrenti hanno esercitato l’azione ex art. 117 cpa con atto notificato il 16.01.2014 e depositato il 22.01.2014.
...
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Premesse
10. Poiché la sentenza penale è stata impugnata, la responsabilità del sindaco non risulta accertata in via definitiva.
11. La durata dell’appello non può però essere un tempo di inerzia per il Comune, che ha ormai acquisito, sia in conseguenza delle denunce dei privati sia attraverso la sentenza penale di primo grado, elementi sufficienti per avviare il riesame degli abusi edilizi in sede amministrativa.
Sull’autotutela
12. Il riesame fa parte del potere di vigilanza sull’attività edilizia, che compete ai responsabili degli uffici tecnici comunali in base all’art. 27, commi 1 e 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. Il suddetto potere deve essere esercitato sia nell’ambito delle normali verifiche sulle nuove attività edificatorie sia quando pervenga agli uffici la notizia di abusi o irregolarità. L’esercizio del potere è obbligatorio, essendo preordinato alla tutela di interessi pubblici.
13. Tra le modalità di esercizio del potere si colloca anche l’autotutela nei confronti dei permessi di costruire o degli altri titoli edilizi, qualora in relazione agli stessi siano stati sollevati dubbi di legittimità da parte di terzi che ritengano di subire un danno a causa dell’attività edificatoria autorizzata.
14. Non costituisce legittima esimente per il mancato svolgimento della verifica in autotutela la circostanza che i terzi asseritamente danneggiati si siano limitati a presentare denunce o segnalazioni senza impugnare i titoli edilizi davanti al giudice amministrativo. Vige infatti un sistema di doppia tutela per i soggetti che subiscono le conseguenze dell’attività edilizia altrui:
   (a) diretta, se viene promosso un ricorso giurisdizionale per ottenere l’annullamento del titolo edilizio ritenuto illegittimo;
   (b) indiretta, se i terzi preferiscono attivare il potere di autotutela dell’amministrazione, proteggendo i propri diritti nei limiti delle valutazioni sull’interesse pubblico svolte dagli uffici comunali. Le due vie possono essere percorse cumulativamente o alternativamente, senza preclusioni, ferma restando la prevalenza delle statuizioni di annullamento o conformative contenute nell’eventuale sentenza del giudice amministrativo.
Sui rapporti con il giudizio penale
15. La pendenza dell’appello davanti al giudice penale non attenua l’obbligo di procedere al riesame della situazione degli abusi in sede amministrativa. In effetti, il riesame può prescindere dall’accertamento della responsabilità penale del sindaco. Se questa fosse provata anche nei successivi gradi di giudizio vi sarebbe un profilo di sviamento dell’azione amministrativa che costituirebbe un vizio autonomo del permesso di costruire in sanatoria.
Questo vizio, di carattere soggettivo, si aggiungerebbe a quelli già sottolineati nella sentenza penale di primo grado, i quali hanno invece un rilievo amministrativo di natura oggettiva (mancanza di autorizzazione paesistica preventiva, difformità urbanistica, difformità dal permesso di costruire originario).
16. È su questi profili oggettivi, del tutto simili a quelli che si presentano nelle ordinarie controversie in materia edilizia e paesistica, che l’amministrazione deve ora concentrare la propria attenzione. Alcuni fatti sono già stati focalizzati nella sentenza penale, e altri potranno essere approfonditi attraverso indagini condotte direttamente dagli uffici comunali.
Sul contenuto della verifica rimessa agli uffici comunali
17. Dalle motivazioni della sentenza penale sembra emergere il seguente quadro fattuale:
   (a) sul piano formale, le piscine e le autorimesse interrate sono state realizzate senza alcun titolo edilizio, e i balconi sono difformi rispetto al permesso di costruire originario;
   (b) sul piano sostanziale, le piscine costituiscono un manufatto non espressamente contemplato dalle NTA, il che richiede un’attività di interpretazione della disciplina urbanistica, e le autorimesse interrate sporgono dal livello di campagna, con i conseguenti problemi di individuazione della quota originaria rilevante ai fini edilizi;
   (c) sotto il profilo paesistico, manca la preventiva autorizzazione della Comunità Montana.
18. Il Comune deve quindi avviare un procedimento amministrativo con il seguente contenuto:
   (a) effettuare un’esatta ricognizione delle opere eseguite abusivamente, intendendosi per tali quelle che non erano previste nel permesso di costruire originario, o erano previste con caratteristiche diverse;
   (b) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo urbanistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
   (c) verificare se effettivamente sia mancata l’autorizzazione paesistica, preventiva o in sanatoria, per le suddette opere;
   (d) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo paesistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento della compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
   (e) coinvolgere in quest’ultimo aspetto la Comunità Montana, competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in sanatoria, e la Soprintendenza, per il parere vincolante ai sensi dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004;
   (f) pronunciarsi quindi definitivamente sull’intera vicenda con un provvedimento di sanatoria (totale, parziale, o con eventuali prescrizioni) oppure con un ordine di rimessione in pristino (totale o parziale).
Sui termini della procedura
19. Per l’avvio del procedimento, nel quale devono essere coinvolti anche i ricorrenti, e per lo svolgimento delle attività indicate al punto 18 come (a)-(b)-(c)-(d) viene stabilito il termine di 60 giorni dal deposito della presente sentenza, tenuto conto della complessità degli adempimenti.
Per la successiva fase (e) viene stabilito il termine di 120 giorni, decorrente dalla scadenza del termine precedente, tenuto conto della necessità di coinvolgere altre amministrazioni. Per la fase finale (f) viene stabilito il termine di 30 giorni, decorrente dalla scadenza del termine precedente.
Conclusioni
20. Il ricorso, previo accertamento del carattere illegittimo del silenzio mantenuto dal Comune, deve essere accolto come precisato sopra, con la fissazione di un calendario di adempimenti a carico degli uffici comunali
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 17.06.2014 n. 657 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ stato rilevato che ai fini del condono edilizio la realizzazione dell’opera abusiva, alla data del 31.12.1993, è identificabile se l’immobile è già eseguito, sia pure al rustico in tutte le sue strutture essenziali, fra le quali devono essere comprese le tamponature che sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna, aggiungendosi che, per quanto riguarda le opere interne o quelle non destinate ad uso non residenziale, la loro ultimazione è da ricollegare al loro completamento funzionale, inteso nel senso della sussistenza delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso per il quale sono state realizzate (o l’uso diverso da quello a suo tempo assentito o incompatibile con l’originaria destinazione d’uso, nel caso di mutamento di quest’ultimo).
Posto poi che la distinzione tra ultimazione a rustico e completamento funzionale deve essere eseguita in concreto e non in astratto, non essendo sufficiente la qualificazione della parte a determinare oggettivamente il contenuto dei lavori eseguiti, sempre ai fini del condono edilizio, è stato sottolineato che è onere del richiedente il condono edilizio provare che l’opera sia stata completata entro la data utile fissata della legge, non essendo a tal fine sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (C.d.S., sez. IV, 06.06.2001, n. 3067; così del resto anche sez. V, 14.03.2007, n. 1249, secondo cui la prova del completamento dell’edificio entro la data prevista dalla legge può essere validamente fornita, in alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, attraverso la produzione della documentazione, munita di data certa, delle fatture e delle bolle di accompagnamento dei materiali necessari per la realizzazione dell’opera).

L’articolo 39 della legge 23.12.1994, n. 774, ha stabilito al primo comma, tra l’altro, che “Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31.12.1993, e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale o assentita, un ampliamento superiore a 750 metri cubi…”, aggiungendo al quarto comma che “La domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria, con la prova del pagamento dell’oblazione, deve essere presentata al comune competente, a pena di decadenza, entro il 31.03.1995…”.
E’ stato rilevato che ai fini del condono edilizio la realizzazione dell’opera abusiva, alla data del 31.12.1993, è identificabile se l’immobile è già eseguito, sia pure al rustico in tutte le sue strutture essenziali, fra le quali devono essere comprese le tamponature che sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (C.d.S., sez. V, 18.11.2004, n. 7547), aggiungendosi che, per quanto riguarda le opere interne o quelle non destinate ad uso non residenziale, la loro ultimazione è da ricollegare al loro completamento funzionale, inteso nel senso della sussistenza delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso per il quale sono state realizzate (o l’uso diverso da quello a suo tempo assentito o incompatibile con l’originaria destinazione d’uso, nel caso di mutamento di quest’ultimo) (C.d.S., sez. IV, 09.02.2012, n. 683; 09.05.2011, n. 2750; sez. V, 21.05.1999, n. 587; 18.11.2004, n. 7547; 23.05.2005, n. 2578; 04.10.2007, n. 5153).
Posto poi che la distinzione tra ultimazione a rustico e completamento funzionale deve essere eseguita in concreto e non in astratto, non essendo sufficiente la qualificazione della parte a determinare oggettivamente il contenuto dei lavori eseguiti (C.d.S., sez. V 18.12.2002, n. 7021), sempre ai fini del condono edilizio, è stato sottolineato che è onere del richiedente il condono edilizio provare che l’opera sia stata completata entro la data utile fissata della legge, non essendo a tal fine sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (C.d.S., sez. IV, 06.06.2001, n. 3067; così del resto anche sez. V, 14.03.2007, n. 1249, secondo cui la prova del completamento dell’edificio entro la data prevista dalla legge può essere validamente fornita, in alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, attraverso la produzione della documentazione, munita di data certa, delle fatture e delle bolle di accompagnamento dei materiali necessari per la realizzazione dell’opera)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.06.2014 n. 3034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Qualora l’acquirente o il conduttore dell’immobile riscontri difformità edilizie dalle norme del DPR 380/2011, anche non emerse da eventuali precedenti verifiche, deve farne denuncia al Comune entro un anno dalla constatazione, a pena di decadenza dal diritto di risarcimento per danno da parte del committente o del proprietario.
Incombendo all'acquirente (attore) la prova circa la tempestività della denuncia dei vizi della "cosa" comprata, deve ritenersi che i termini di decadenza previsti per legge -nella fattispecie- risultino superati.
Più nello specifico come noto l’art. 1495 c.c. prevede che: "il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta” … “azione che si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna”.
Inoltre l’art. 134 del D.P.R. 380/2001, che deroga alla disciplina codicistica in caso di riscontrate violazioni del relativo Testo Unico sull’Edilizia, così stabilisce in punto di “irregolarità rilevate dall’acquirente o dal conduttore”: "1. Qualora l’acquirente o il conduttore dell’immobile riscontra difformità dalle norme del presente testo, anche non emerse da eventuali precedenti verifiche, deve farne denuncia al Comune entro un anno dalla constatazione, a pena di decadenza dal diritto di risarcimento per danno da parte del committente o del proprietario.”.
L’onere di provare la tempestività della denuncia incombe sugli attori e, nel caso di specie, tale onere non è stato assolto, anzi sono stati invece forniti elementi di prova rilevanti e suggestivi della consapevolezza in capo agli stessi delle altezze o comunque della conoscenza della situazione di fatto e giuridica del bene: "in tema di garanzia per i vizi della cosa venduta, eccepita dal venditore la tardività della denuncia rispetto alla data di consegna della merce, incombe sull’acquirente, trattandosi di condizione necessaria per l’esercizio dell’azione, l’onere della prova di aver denunziato i vizi nel termine di legge ex. art. 1495 c.c.” (Cassazione Civile, Sez. II, 14.05.2008 n. 12130).
Gli attori, conseguentemente, debbono essere comunque dichiarati decaduti dall’azione di garanzia per vizio e difetto della cosa compravenduta, dal momento che dall’atto d’acquisto (18.04.2005) sino alla notifica dell’atto di citazione (26.10.2011) sono trascorsi oltre cinque anni e non vi è stata né la trasmissione della denuncia del vizio entro otto giorni dalla scoperta, né l’avvio della lite entro l’anno successivo o -comunque- una denuncia di condizioni antigieniche entro un anno dalla consegna dell’immobile presso il Comune ex. art. 134 DPR 380/2001

Gli acquirenti convenivano in giudizio i venditori per chiedere, in via principale, la risoluzione e/o l’annullamento del contratto di compravendita stipulato in data 18.04.2005 con i convenuti per aver loro alienato un immobile sito nel comune di Carate Brianza in Via … inidoneo all’uso abitativo in quanto carente dei requisiti di igienicità e di abitabilità richiesti da regolamenti locali e dalle norme di legge statali e la loro condanna al risarcimento di tutti gli asseriti danni patiti e patiendi meglio indicati in atti.
...
Deducono gli attori che, dopo aver abitato nel suddetto appartamento, decidevano di darlo in locazione con contratto registrato in data 08.03.2011 ad un cittadino extracomunitario, che richiedeva loro il certificato di agibilità per ottenere la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
A seguito dell’avvio delle pratiche in comune, accertavano che l’immobile era privo dei requisiti di igiene e di idoneità abitativa, avendo altezze interne inferiori a quelle previste dai regolamenti locali e presentando macchie di umidità.
Conseguentemente adivano il Tribunale chiedendo, in via principale, la risoluzione del contratto di compravendita avente ad oggetto un bene inidoneo alla destinazione economica sociale cui sarebbe deputato non possedendo i requisiti igienico-sanitari e, in via subordinata, l’annullamento del contratto per dolo deducendo che i convenuti fossero a conoscenza della carenza dei requisiti igienico-sanitari, avendoli sottaciuti in sede di stipula del rogito.
Orbene, alla luce dei documenti e delle risultanze testimoniali acquisite, reputa il Tribunale che gli attori non abbiano provato di aver denunciato tempestivamente gli asseriti vizi dell’immobile e, comunque, la fondatezza delle pretese.
La particolarità, infatti, di questa vicenda è che gli attori hanno contestato l’asserita difformità dell’immobile (da quando dichiarato in sede di trattativa o comunque in sede di stipula del rogito) ben sei anni dopo la data del rogito stesso, solo allorquando il cittadino di nazionalità extracomunitaria, al quale avevano locato l’appartamento, aveva chiesto loro di avere il certificato di idoneità abitativa ed igienica necessario per il rinnovo del permesso di soggiorno.
A seguito dell’avvio delle pratiche amministrative, il Comune di Carate Brianza dichiarava l’alloggio antigenico “per la presenza di tracce di umidità con formazione di lievi muffe nonché per l’altezza del locale adibito a camera da letto (m. 2,46) e per quella dei locali adibiti a soggiorno e cucina (altezza pari a m. 2,50)” inferiore rispetto a quanto oggi previsto dai nuovi regolamenti d’igiene regionali, che impongono un’altezza minima di 2,70 metri.
Alla luce delle dichiarazione rese dai testimoni, pur non essendo state del tutto precise ed univoche, complessivamente valutate ed interpretate secondo criteri di logica e regole di comune esperienza, può ritenersi che gli attori fossero invero a conoscenza dell’altezza dei locali già nella fase di trattative o comunque certamente in sede di rogito.
...
Alla luce di quanto sopra, incombendo agli attori la prova circa la tempestività della denuncia deve ritenersi che i termini di decadenza previsti per legge risultino superati.
Più nello specifico come noto l’art. 1495 c.c. prevede che: "il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta” … “azione che si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna”. Inoltre l’art. 134 del D.P.R. 380/2001, che deroga alla disciplina codicistica in caso di riscontrate violazioni del relativo Testo Unico sull’Edilizia, così stabilisce in punto di “irregolarità rilevate dall’acquirente o dal conduttore”: "1. Qualora l’acquirente o il conduttore dell’immobile riscontra difformità dalle norme del presente testo, anche non emerse da eventuali precedenti verifiche, deve farne denuncia al Comune entro un anno dalla constatazione, a pena di decadenza dal diritto di risarcimento per danno da parte del committente o del proprietario.”.
L’onere di provare la tempestività della denuncia incombe sugli attori e, nel caso di specie, tale onere non è stato assolto, anzi –come sopra evidenziato– sono stati invece forniti elementi di prova rilevanti e suggestivi della consapevolezza in capo agli stessi delle altezze o comunque della conoscenza della situazione di fatto e giuridica del bene (di cui si affronterà nel prosieguo): "in tema di garanzia per i vizi della cosa venduta, eccepita dal venditore la tardività della denuncia rispetto alla data di consegna della merce, incombe sull’acquirente, trattandosi di condizione necessaria per l’esercizio dell’azione, l’onere della prova di aver denunziato i vizi nel termine di legge ex. art. 1495 c.c.” (Cassazione Civile, Sez. II, 14.05.2008 n. 12130).
Gli attori, conseguentemente, debbono essere comunque dichiarati decaduti dall’azione di garanzia per vizio e difetto della cosa compravenduta, dal momento che dall’atto d’acquisto (18.04.2005) sino alla notifica dell’atto di citazione (26.10.2011) sono trascorsi oltre cinque anni e non vi è stata né la trasmissione della denuncia del vizio entro otto giorni dalla scoperta, né l’avvio della lite entro l’anno successivo o -comunque- una denuncia di condizioni antigieniche entro un anno dalla consegna dell’immobile presso il Comune di Carate Brianza ex. art. 134 DPR 380/2001 (
TRIBUNALE di Monza, Sez. distaccata di Desio - Sez. civile, con la sentenza 03.06.2014 n. 1706).

maggio 2014

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Parere in merito alla tutela dell’affidamento del privato nel caso di abuso edilizio molto datato nel tempo e mai contestato (Regione Emilia Romagna, parere 12.05.2014 n. 201593 di prot.).

marzo 2014

EDILIZIA PRIVATA: Per un verso il lasso di tempo che fa sorgere in capo all'Amministrazione l’onere di una motivazione rafforzata per l’ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio, ma tra la conoscenza da parte dell’Amministrazione dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio adottato, con la conseguenza che, in mancanza di conoscenza dell’illecito da parte dell'Amministrazione, non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente considerato in sede motivazionale.
Per altro verso
il carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi e che, per il principio di legalità, la sanatoria degli abusi può avere luogo solo nei casi previsti dalla legge statale, dato che nessuna disposizione di legge attribuisce al decorso del tempo un rilievo ostativo all’emanazione dei dovuti atti repressivi.

Mentre non può ritenersi che l’atto impugnato doveva essere sorretto da una specifica motivazione in relazione al tempo decorso dal momento in cui gli abusi erano stati commessi, in quanto -come oggi è stato chiarito- per un verso il lasso di tempo che fa sorgere in capo all'Amministrazione l’onere di una motivazione rafforzata per l’ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio, ma tra la conoscenza da parte dell’Amministrazione dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio adottato, con la conseguenza che, in mancanza di conoscenza dell’illecito da parte dell'Amministrazione, non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente considerato in sede motivazionale (Cons. St., sez. V, 09.09.2013, n. 4470); e per altro verso il carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi e che, per il principio di legalità, la sanatoria degli abusi può avere luogo solo nei casi previsti dalla legge statale, dato che nessuna disposizione di legge attribuisce al decorso del tempo un rilievo ostativo all’emanazione dei dovuti atti repressivi (Cons. St., sez. VI, 18.09.2013, n. 4651).
Per cui, in definitiva, legittimamente l’Amministrazione comunale ha ingiunto la demolizione della tamponatura del manufatto posto al primo piano e delle due tettoie poste al piano terra
(TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 14.03.2014 n. 118 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 33, comma secondo, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere…”.
La norma costituisce eccezione a quella contenuta nel primo comma dello stesso articolo, il quale sanziona con l’ingiunzione al ripristino la realizzazione di opere di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo o in difformità da esso.
La sanzione ordinaria consiste dunque nel ripristino, mentre quella pecuniaria può essere applicata solo al ricorrere di particolari circostanze tali da rendere il ripristino dello stato dei luoghi impossibile.
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Secondo la giurisprudenza, proprio in quanto la demolizione costituisce sanzione principale che l’ente deve comunque in prima battuta irrogare, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria può essere effettuato soltanto in una fase successiva a quella di emanazione del provvedimento che ingiunge la demolizione stessa, e cioè quando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente e l'organo competente, per tale motivo, emetta l'ordine di esecuzione in danno.
Pertanto, soltanto nella predetta seconda fase può formularsi il giudizio di illegittimità dell'ingiunzione a demolire.

Con il quinto motivo, parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto l’Amministrazione non avrebbe valutato l’impatto degli interventi di ripristino e la conseguente opportunità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria.
Anche questa doglianza non può essere condivisa.
L’art. 33, comma secondo, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere…”.
La norma costituisce eccezione a quella contenuta nel primo comma dello stesso articolo, il quale sanziona con l’ingiunzione al ripristino la realizzazione di opere di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo o in difformità da esso.
La sanzione ordinaria consiste dunque nel ripristino, mentre quella pecuniaria può essere applicata solo al ricorrere di particolari circostanze tali da rendere il ripristino dello stato dei luoghi impossibile (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. III, 04.04.2013 n. 471).
Ciò premesso va osservato che, nel caso concreto, queste speciali circostanze non sembrano ricorrere posto che dalla sostituzione del materiale usato per la copertura della serra e dalla rimozione dell’impianto di condizionamento non pare possa derivare l’assoluta impossibilità di utilizzo del manufatto realizzato.
In ogni caso va osservato che, secondo la giurisprudenza, proprio in quanto la demolizione costituisce sanzione principale che l’ente deve comunque in prima battuta irrogare, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria può essere effettuato soltanto in una fase successiva a quella di emanazione del provvedimento che ingiunge la demolizione stessa, e cioè quando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente e l'organo competente, per tale motivo, emetta l'ordine di esecuzione in danno. Pertanto, soltanto nella predetta seconda fase può formularsi il giudizio di illegittimità dell'ingiunzione a demolire (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. I, 04.04.2012 n. 3105; id., 02.03.2012 n. 2165).
Nel caso concreto, la ricorrente ha contestato l’illegittimità dell’ordinanza di ingiunzione alla demolizione indipendentemente dall’emanazione del provvedimento di esecuzione in danno; ed anche per questo motivo la doglianza esaminata non può essere condivisa (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2014 n. 628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il principio del legittimo affidamento può essere invocato a tutela di coloro che, sulla scorta di un atto o di un comportamento della p.a., abbiano in buona fede confidato di poter conservare una determinata situazione di vantaggio rivelatasi a posteriori non conforme a legge.
Il principio del legittimo affidamento può essere invocato a tutela di coloro che, sulla scorta di un atto o di un comportamento della p.a., abbiano in buona fede confidato di poter conservare una determinata situazione di vantaggio rivelatasi a posteriori non conforme a legge.
A prescindere dal problema se il protrarsi dell'inerzia della p.a. nella irrogazione di una sanzione possa considerarsi un comportamento astrattamente suscettibile di ingenerare una legittima aspettativa nel trasgressore, è da escludere che ciò possa avvenire allorché, come accade nella fattispecie in esame, la contestazione del fatto sia stata tempestivamente effettuata e ad essa non abbia fatto seguito la comminazione della misura repressiva.
In tale ipotesi, infatti, il comportamento della p.a. -benché possa qualificarsi come negligente dal punto di vista della tutela dell'interesse pubblico- non lascia adito ad alcun legittimo affidamento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.03.2014 n. 491 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ricollega alla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità la conseguenza processuale di far venir meno l’interesse a coltivare l’impugnativa del pregresso provvedimento di demolizione, dal momento che il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di reiezione, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'originario ricorso.
Orbene, la giurisprudenza ricollega alla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità la conseguenza processuale di far venir meno l’interesse a coltivare l’impugnativa del pregresso provvedimento di demolizione, dal momento che il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall'istanza determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di reiezione, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'originario ricorso (TAR Piemonte–Torino, II, 18.01.2013, n. 48; Consiglio di Stato, IV, 12.05.2010, n. 2844)
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.03.2014 n. 483 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl deposito di materiale (in questione) non può ritenersi irrilevante dal punto di vista urbanistico, essendo stato da tempo chiarito che deve essere assentita dal Comune ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ivi comprese quelle non consistenti in attività di edificazione, ma nella modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio, in relazione alla sua condizione naturale e alla sua qualificazione.
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Anche l'attività di spargimento di ghiaia, su di un'area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d'uso, nel caso in esame pacificamente agricola.
Detta impostazione <<...sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia … (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- "la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato" (lett. e. 3) e "la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato" (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire)>>.
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A prescindere dal titolo edilizio valido per richiedere l’assenso all’intervento posto in essere (D.I.A. o domanda di concessione edilizia), decisiva è la circostanza messa in evidenza dalla difesa comunale, ossia la collocazione in zona E1 “agricola produttiva”, ove lo strumento urbanistico per tempo vigente ammetteva esclusivamente la destinazione ad attrezzature di servizio dell’agricoltura e di allevamenti zootecnici, nonché a residenza a servizio dell’azienda agricola.
Pertanto è irrilevante la previsione di uno specifico e puntuale divieto per i depositi, quando l’incompatibilità degli stessi si evince “a contrario” dalla norme pianificatorie evocate dal Comune.
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La tolleranza ventennale non integra un’aspettativa tutelabile alla luce del consolidato orientamento ai sensi del quale gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni: pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere.
In altri termini, l'autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente.
Peraltro, nel caso di specie il Comune ha sottolineato che l’autorizzazione era stata sempre accordata in via provvisoria, e detta “qualità” dei provvedimenti rende non configurabile un affidamento meritevole di protezione giuridica.

... per l'annullamento:
- DEL PROVVEDIMENTO IN DATA 17/07/1996, RECANTE IL PARERE CONTRARIO SULLA D.I.A. PER IL DEPOSITO DI MATERIALE SUL TERRENO DI PROPRIETA’;
- DELL’ORDINANZA 01/10/1996, CHE HA DISPOSTO IL RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI SECONDO L’ACCERTAMENTO EFFETTUATO CON ORDINANZA N. 16/1996;
...
Il thema decidendum del presente gravame verte sulla legittimità dei provvedimenti che hanno dapprima manifestato la contrarietà alla D.I.A. presentata per regolarizzare il deposito di materiale inerte sul terreno di proprietà, e di seguito ordinato il ripristino dello stato dei luoghi.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito precisate.
1. Anzitutto, osserva il Collegio che il deposito in questione non può ritenersi irrilevante dal punto di vista urbanistico, essendo stato da tempo chiarito che deve essere assentita dal Comune ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ivi comprese quelle non consistenti in attività di edificazione, ma nella modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio, in relazione alla sua condizione naturale e alla sua qualificazione (Consiglio di Stato, sez. V – 31/12/2008 n. 6756, che ha rammentato la rilevanza urbanistica anche del solo spianamento di un terreno agricolo con riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenere un piazzale per deposito e smistamento di autocarri).
2. Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, anche l'attività di spargimento di ghiaia, su di un'area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d'uso, nel caso in esame pacificamente agricola (Consiglio di Stato, sez. V – 27/04/2012 n. 2450, che ha richiamato i propri precedenti sez. V – 22/12/2005 n. 7343 e 11/11/2004 n. 7324). La pronuncia da ultimo citata ha altresì evidenziato come detta impostazione <<...sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia … (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- "la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato" (lett. e. 3) e "la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato" (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire)>>.
3. In ogni caso, a prescindere dal titolo edilizio valido per richiedere l’assenso all’intervento posto in essere (D.I.A. o domanda di concessione edilizia), decisiva è la circostanza messa in evidenza dalla difesa comunale, ossia la collocazione in zona E1 “agricola produttiva”, ove lo strumento urbanistico per tempo vigente ammetteva esclusivamente la destinazione ad attrezzature di servizio dell’agricoltura e di allevamenti zootecnici, nonché a residenza a servizio dell’azienda agricola. Pertanto è irrilevante la previsione di uno specifico e puntuale divieto per i depositi, quando l’incompatibilità degli stessi si evince “a contrario” dalla norme pianificatorie evocate dal Comune nell’impugnata nota del 17/07/1996, poi chiaramente illustrata dalla difesa comunale nella propria memoria di costituzione.
4. La tolleranza ventennale non integra un’aspettativa tutelabile alla luce del consolidato orientamento ai sensi del quale gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni: pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere. In altri termini, l'autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente (cfr. sentenze sez. I – 21/05/2012 n. 848; 16/01/2012 n. 59 e la giurisprudenza ivi richiamata). Peraltro, nel caso di specie il Comune ha sottolineato che l’autorizzazione era stata sempre accordata in via provvisoria, e detta “qualità” dei provvedimenti rende non configurabile un affidamento meritevole di protezione giuridica.
5. Non è degna di apprezzamento neppure l’ulteriore argomentazione del ricorrente, circa l’avvenuta maturazione del silenzio-assenso, in quanto l’intervento repressivo è comunque intervenuto a distanza di breve tempo (poco più di 1 mese), circostanza che depotenzia l’obbligo di motivazione dell’esercizio del potere di autotutela.
In conclusione il ricorso è privo di fondamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 12.03.2014 n. 245 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA L’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001.
Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante.
Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001.
Nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001.
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L’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA).
Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
In altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante).
Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche.

... per l'annullamento dell’ordinanza n. 6 del 27.12.2004, con la quale il responsabile del Settore Edilizia e Urbanistica ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate in difformità dalla concessione edilizia n. 17 del 04.10.2001;
...
Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) la revoca del provvedimento impugnato determina la sopravvenuta carenza di interesse per la parte impugnatoria del ricorso;
(b) rimane però ferma l’esigenza di una valutazione dei profili urbanistici della vicenda, in quanto occorre decidere sulla domanda risarcitoria e sulle spese di giudizio;
(c) in proposito, si osserva in primo luogo che l’utilizzo di una DIA ex art. 22, comma 2, del DPR 380/2001 (DIA semplice) per regolarizzare le opere difformi è una strada impercorribile, in quanto, una volta ultimati i lavori, l’unico strumento utilizzabile è l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 380/2001. Oltretutto, l’impiego della DIA semplice è limitato alle opere minori, ossia agli interventi diversi dalla nuova costruzione e dalla ristrutturazione pesante. Quando la difformità rispetto al titolo edilizio riguardi opere già eseguite che avrebbero potuto essere autorizzate mediante DIA semplice, si applica la speciale sanatoria ex art. 37 del DPR 380/2001;
(d) nel caso in esame, invece, poiché le difformità riguardano opere inserite in un nuovo edificio, il regime sostanziale è quello della costruzione nel suo complesso. Di conseguenza, le difformità riscontrate possono essere sanate solo nei limiti in cui è ammesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
(e) a sua volta, l’accertamento di conformità presuppone che le opere rispettino la disciplina urbanistica sostanziale in vigore sia al momento della realizzazione delle stesse sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (questo secondo riferimento temporale, vista la particolarità della fattispecie, può essere ricondotto al 04.09.2004, data di presentazione della DIA). Nel definire se un’opera risulti conforme alla disciplina urbanistica vengono in rilievo le norme sulle variazioni essenziali. Se il progetto della nuova costruzione, regolarmente assentito, esauriva in tutto o in parte le facoltà edificatorie, la qualificazione delle opere difformi come variazioni non essenziali estende l’area dell’accertamento di conformità, preservando le opere così qualificabili dalla sanzione della rimessione in pristino, anche se di fatto comportino un incremento degli indici edificatori ammessi;
(f) in altri termini, la qualificazione degli interventi difformi come variazioni non essenziali (qui effettuata direttamente dal Comune con il provvedimento del 24.03.2005) non fa rientrare i suddetti interventi nella categoria dell’attività edilizia libera ex art. 6 del DPR 380/2001, ma consente di collocarli tra quelli sanabili ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 per accessione rispetto alla nuova costruzione (o alla ristrutturazione pesante). Una precisazione deve essere fatta per il parametro dell’altezza, che svolge anche una funzione di garanzia per i diritti dei terzi. La circostanza che la maggiore altezza sia considerata variazione essenziale solo quando eccede il progetto di oltre un metro (v. art. 54, comma 1.c.1, della LR 11.03.2005 n. 12) non significa che le altezze di zona possano sistematicamente essere sforate di un metro, ma costituisce un canone interpretativo a favore della conservazione di quanto edificato, nel senso che nei casi dubbi (come quello in esame) deve essere preferita la lettura più estensiva delle norme tecniche;
(g) in contrasto con la tesi dell’attività edilizia libera, è poi evidente che almeno alcune delle opere difformi realizzate dalla ricorrente, se considerate isolatamente, costituiscono veri e propri ampliamenti, come tali assimilabili alle nuove costruzioni ex art. 3, comma 1.e.1, del DPR 380/2001 e sottoposti a permesso di costruire. È questo il caso dell’incremento di volumetria dell’autorimessa (che è solo parzialmente interrata) e della traslazione verso l’alto dell’intero edificio. Inoltre, se si considera l’insieme di queste e delle altre opere difformi (con particolare riferimento a quelle che comportano incremento della superficie residenziale), emerge chiaramente un nuovo disegno edilizio, con utilità aggiuntive, la cui sanabilità deve parimenti essere valutata ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001;
(h) il fatto che gli interventi difformi siano stati qualificati dal Comune come variazioni non essenziali e la possibilità di interpretare le norme tecniche nel senso dell’osservanza dell’altezza massima di zona sono senz’altro elementi a favore della ricorrente. Si deve però ritenere che l’attività di vigilanza del Comune sia stata correttamente svolta sotto i seguenti profili: (1) nell’individuazione delle difformità rispetto all’originaria concessione edilizia; (2) nel giudizio di inidoneità espresso sulla DIA semplice presentata a lavori conclusi; (3) nell’esclusione delle opere difformi dalla categoria dell’attività edilizia libera. Di conseguenza, anche se l’ordinanza di demolizione è stata adottata prima dello svolgimento della procedura ex art. 36 del DPR 380/2001, non sembra essere sorta alcuna obbligazione risarcitoria in capo al Comune, tenuto conto della tempestività della revoca in autotutela (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 12.03.2014 n. 235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer il procedimento di condono delle opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, la giurisprudenza ha precisato che il parere previsto dall'art. 32 della legge 28.02.1985 n. 47, ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, essendo entrambi gli atti il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall'ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario.
Pertanto, pur essendo l'autorizzazione paesaggistica condizione di efficacia e non di validità del titolo edilizio, ne costituisce tuttavia il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, con la conseguenza che venuta meno l'autorizzazione paesaggistica, l'Amministrazione deve ordinarne la demolizione delle opere, prive di un titolo sanante che permetta il loro mantenimento.
Nello stesso tempo va anche ribadito come la consolidata giurisprudenza (a partire dalla decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 14.12.2001, confermata da successive decisioni, si veda, ad esempio, Cons. Stato, 207/2006), ha affermato il principio che il provvedimento statale di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica concessa dalla Regione (ovvero dal Comune delegato dalla medesima) non può basarsi su una propria valutazione tecnico-discrezionale, ma deve trovare il suo presupposto unicamente su riscontrati vizi di legittimità.
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Come è noto, il potere ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale è circoscritto ai vizi di sola legittimità: il potere di annullamento dell'Amministrazione statale non comporta un riesame complessivo e la Sovrintendenza non può sovrapporre, o sostituire, il proprio apprezzamento di merito alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell'ente locale. Il riesame dell'Amministrazione, infatti, è meramente estrinseco ed è diretto all'accertamento dell'assenza di vizi di legittimità comprendenti quello di eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche.
In altri termini, l'Amministrazione non può rinnovare il giudizio tecnico-discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell'intervento, che appartiene in via esclusiva all'Autorità preposta alla tutela del vincolo.
L’orientamento giurisprudenziale che si è formato successivamente all’arresto della Plenaria ed ancora oggi viene costantemente confermato dai giudici amministrativi tende a valorizzare la previsione della normativa di settore in base alla quale il potere esercitato dall'Amministrazione statale sull'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'autorità regionale, va definita in termine di "cogestione dei valori paesistici", essendo l'autorità locale deputata alla valutazione della compatibilità paesistica dell'intervento ed il potere di intervento dell'Autorità statale è limitato al solo controllo di legittimità che può comportare l'annullamento dell'atto per tutti i vizi di legittimità, ivi compresi quelli relativi a tutte le figure di eccesso di potere (per sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta).
L'Amministrazione statale deve pertanto limitarsi a verificare dall'esterno la coerenza, la logicità e la completezza istruttoria dell'iter procedimentale seguito dall'Amministrazione emanante, controllando se la motivazione espressa nel rendere il giudizio positivo sia sufficiente.
Nel contempo e in considerazione della tendenziale irreversibilità dell'alterazione dello stato dei luoghi, un'adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l'autorizzazione paesistica rilasciata sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità delle opere da realizzare con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell'autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo.
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Il provvedimento della Soprintendenza qui oggetto di gravame presenta un contenuto che si pone ad di fuori dei postulati sopra richiamati, essendosi detta Soprintendenza sostituita alla valutazione in termini di compatibilità paesaggistica dell’edificio in questione già espressa, in sede di esercizio del relativo potere valutativo, dal Comune sovrapponendo, rispetto all’esito dell’indagine circa la compatibilità paesaggistica dell’edificio rispetto al quale si chiedeva il condono espresso da quell’ente locale, la formulazione di un opposto giudizio di incompatibilità manifestato in sede di merito e non limitandosi, come avrebbe dovuto, a rilevare una eventuale carenza di motivazione ovvero di indagine istruttoria che rendevano l'avviso dell’ente locale inadeguato rispetto alla corretta espressione del potere in materia di compatibilità paesaggistico ambientale delle opere edilizie realizzate nell’area territoriale di competenza che la normativa gli ha attribuito.
Nel caso di specie, in conclusione, la Soprintendenza ha sovrapposto il proprio autonomo giudizio di compatibilità paesaggistico ambientale dell’edificio abusivo rispetto al quale si chiedeva il condono sovrapponendolo rispetto a quello, favorevole, già espresso dal Comune di Frascati, eccedendo quindi dall’ambito dell’esercizio del potere di annullamento che la normativa di settore le attribuisce.

Va premesso che per il procedimento di condono delle opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, la giurisprudenza ha precisato che il parere previsto dall'art. 32 della legge 28.02.1985 n. 47, ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, essendo entrambi gli atti il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall'ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15.03.2007 n. 1255).
Pertanto, pur essendo l'autorizzazione paesaggistica condizione di efficacia e non di validità del titolo edilizio, ne costituisce tuttavia il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, con la conseguenza che venuta meno l'autorizzazione paesaggistica, l'Amministrazione deve ordinarne la demolizione delle opere, prive di un titolo sanante che permetta il loro mantenimento.
Nello stesso tempo va anche ribadito come la consolidata giurisprudenza (a partire dalla decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 14.12.2001, confermata da successive decisioni, si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 24.01.2006 n. 207), ha affermato il principio che il provvedimento statale di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica concessa dalla Regione (ovvero dal Comune delegato dalla medesima) non può basarsi su una propria valutazione tecnico-discrezionale, ma deve trovare il suo presupposto unicamente su riscontrati vizi di legittimità.
È anche vero, però, che nella specie la Soprintendenza ha annullato il provvedimento comunale sul presupposto che, tenuto conto delle prescrizioni recate dal P.T.P.R., “il fabbricato, collocato in zona ancora sostanzialmente integra, costituisce un’alterazione negativa e non è conforme alle norme urbanistiche e paesaggistiche. L’intervento pertanto non è da ritenersi conforme alle norme di tutela e compatibile con il contesto paesaggistico tutelato” (così, testualmente, nella motivazione del provvedimento qui impugnato).
Ancor più nello specifico nella presente vicenda si “confrontano” due provvedimenti dall’opposto contenuto:
-A) in primo luogo viene in evidenza la relazione tecnica illustrativa trasmessa dal Comune di Frascati alla Soprintndenza in data 10.03.2011, con la quale, con riferimento al Piano territoriale paesistico si conferma che l’area ove insiste l’edificio abusivo è collocata in ambito territoriale n. 9, zona 4, con la specificazione che si tratta di “Zone agricole non compromesse con modesto valore paesaggistico territoriale, di talché si decretava l’assentibilità del condono purché all’edificio vengano apportate le seguenti modifiche: “l’edificio dovrà essere completamente intonacato e tinteggiato con le coloriture esistenti, la pavimentazione della rampa dovrà essere rivestita con materiale lapideo della zona, le grondaie ed i discendenti dovranno essere tinteggiate con le stesse coloriture esistenti”;
-B) all’opposto la Soprintendenza, nel provvedimento qui impugnato e nella nota prodotta a seguito dell’invito istruttorio espresso dal Tribunale, oppone la non assentibilità del condono con riferimento all’edificio costruito abusivamente “poiché il fabbricato, pur non avendo caratteristiche architettoniche in contrasto con gli edifici esistenti nelle zone a destinazione residenziale, è collocato in una zona in cui il P.R.G. di Frascati ha confermato la destinazione agricola anche a seguito della perimetrazione dei nuclei abusivi; si tratta infatti di una zona ancora sostanzialmente integra, che il PTPR classifica come Paesaggio agrario di valore”.
Come è noto, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, il potere ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale è circoscritto ai vizi di sola legittimità: il potere di annullamento dell'Amministrazione statale non comporta un riesame complessivo e la Sovrintendenza non può sovrapporre, o sostituire, il proprio apprezzamento di merito alle valutazioni discrezionali compiute in sede di rilascio del nulla osta da parte dell'ente locale. Il riesame dell'Amministrazione, infatti, è meramente estrinseco ed è diretto all'accertamento dell'assenza di vizi di legittimità comprendenti quello di eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche.
In altri termini, l'Amministrazione non può rinnovare il giudizio tecnico-discrezionale sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell'intervento, che appartiene in via esclusiva all'Autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 11.06.2012 n. 3401, 21.09.2011 n. 5192, 03.12.2010 n. 8441, tutte sulla scia della già citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 9 del 2001).
L’orientamento giurisprudenziale che si è formato successivamente all’arresto della Plenaria ed ancora oggi viene costantemente confermato dai giudici amministrativi tende a valorizzare la previsione della normativa di settore in base alla quale il potere esercitato dall'Amministrazione statale sull'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'autorità regionale, va definita in termine di "cogestione dei valori paesistici", essendo l'autorità locale deputata alla valutazione della compatibilità paesistica dell'intervento ed il potere di intervento dell'Autorità statale è limitato al solo controllo di legittimità che può comportare l'annullamento dell'atto per tutti i vizi di legittimità, ivi compresi quelli relativi a tutte le figure di eccesso di potere (per sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta).
L'Amministrazione statale deve pertanto limitarsi a verificare dall'esterno la coerenza, la logicità e la completezza istruttoria dell'iter procedimentale seguito dall'Amministrazione emanante, controllando se la motivazione espressa nel rendere il giudizio positivo sia sufficiente.
Nel contempo e in considerazione della tendenziale irreversibilità dell'alterazione dello stato dei luoghi, un'adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l'autorizzazione paesistica rilasciata sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità delle opere da realizzare con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell'autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo (cfr., ancora, Cons. Stato n. 3401 del 2012, cit.).
Questo essendo il pacifico -e qui condiviso- quadro giurisprudenziale entro il quale operare l'esame delle censure in trattazione, deve convenirsi che il provvedimento della Soprintendenza qui oggetto di gravame presenta un contenuto che si pone ad di fuori dei postulati sopra richiamati, essendosi detta Soprintendenza sostituita alla valutazione in termini di compatibilità paesaggistica dell’edificio in questione già espressa, in sede di esercizio del relativo potere valutativo, dal Comune di Frascati sovrapponendo, rispetto all’esito dell’indagine circa la compatibilità paesaggistica dell’edificio rispetto al quale si chiedeva il condono espresso da quell’ente locale, la formulazione di un opposto giudizio di incompatibilità manifestato in sede di merito e non limitandosi, come avrebbe dovuto, a rilevare una eventuale carenza di motivazione ovvero di indagine istruttoria che rendevano l'avviso dell’ente locale inadeguato rispetto alla corretta espressione del potere in materia di compatibilità paesaggistico ambientale delle opere edilizie realizzate nell’area territoriale di competenza che la normativa gli ha attribuito.
Nel caso di specie, in conclusione, la Soprintendenza ha sovrapposto il proprio autonomo giudizio di compatibilità paesaggistico ambientale dell’edificio abusivo rispetto al quale si chiedeva il condono sovrapponendolo rispetto a quello, favorevole, già espresso dal Comune di Frascati, eccedendo quindi dall’ambito dell’esercizio del potere di annullamento che la normativa di settore le attribuisce.
In ragione delle suesposte osservazioni il ricorso può trovare accoglimento nei termini di cui in motivazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.03.2014 n. 2771 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Parimenti infondato si appalesa il secondo motivo di appello (già primo motivo del mezzo di primo grado). L'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire; nel caso di specie è anche rimasto inimpugnato il diniego di condono: non è dato comprendere qual sorta di “convalescenza” possa ex post vanificare l’abusività dell’avvenuta edificazione della sopraelevazione, mai in passato assentita,ovvero di quale ulteriore motivazione necessitasse il provvedimento, tanto più che era stata espressamente disattesa la domanda di condono.
E’ ben noto al Collegio che recente giurisprudenza abbia fatto presente che (Consiglio di Stato sez. V 15/07/2013 n. 3847) “l'ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.”.
Sennonché, nel caso di specie, appare evidente che non v’è alcun affidamento da tutelare (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.03.2014 n. 1109 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl collegio non ritiene di doversi discostare dall’indirizzo giurisprudenziale consolidato che individua l’abuso edilizio come illecito permanente, che vincola l’amministrazione a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem, con impraticabilità di qualsiasi comparazione, al riguardo, fra l’interesse del privato alla conservazione del bene e l’interesse pubblico, sotteso alla garanzia di effettività della disciplina dell’assetto del territorio, a tutela degli interessi collettivi della popolazione.
Il collegio non ritiene di doversi discostare, infine, dall’indirizzo giurisprudenziale consolidato che individua l’abuso edilizio come illecito permanente, che vincola l’amministrazione a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem, con impraticabilità di qualsiasi comparazione, al riguardo, fra l’interesse del privato alla conservazione del bene e l’interesse pubblico, sotteso alla garanzia di effettività della disciplina dell’assetto del territorio, a tutela degli interessi collettivi della popolazione (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, sentt. 27.12.2011 n. 6873 e 08.01. 2013 n. 32; sez. VI, sent. 15.03.2007 n. 1255).
Anche alcuni isolati precedenti giurisprudenziali, che avevano riconosciuto la necessità di detta comparazione, erano per lo più riferiti a situazioni peculiari (come nel caso di manufatti esistenti da tempo immemorabile, la cui stessa irregolarità alla data della relativa edificazione risultava di difficile individuazione): fattispecie non rapportabili al caso in esame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.03.2014 n. 1104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di rigetto o di accoglimento), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza anche di questo Tribunale, la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di rigetto o di accoglimento), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 04.03.2014 n. 697 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2014

EDILIZIA PRIVATA: E' notorio che vale in materia il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, e ciò in ragione dell’inconfigurabilità di un affidamento alla conservazione della situazione di fatto abusiva in forza di una legittimazione fondata unicamente sul tempo.
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Il carattere vincolato del potere repressivo degli abusi edilizi si oppone a che la mancata partecipazione del privato infici la legittimità dell’atto finale.

- che neppure si rendeva necessaria una motivazione legata alla circostanza che l’abuso fosse stato commesso quattro anni prima e che il privato confidasse oramai da tempo nella regolarità edilizia del manufatto, essendo notorio che vale in materia il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, e ciò in ragione dell’inconfigurabilità di un affidamento alla conservazione della situazione di fatto abusiva in forza di una legittimazione fondata unicamente sul tempo (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2012 n. 2592);
- che quanto, infine, a presunte carenze della fase di comunicazione di avvio del procedimento, appare sufficiente rilevare che il carattere vincolato del potere repressivo degli abusi edilizi si oppone a che la mancata partecipazione del privato infici la legittimità dell’atto finale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 05.08.2013 n. 4075) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 28.02.2014 n. 233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'acquisizione gratuita dell'area non è una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, abilitando l'Amministrazione ad una scelta fra la demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Ne discende che, essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva ovvero emerga che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
Altresì, al fine di configurare la responsabilità del proprietario di un'area per la realizzazione di una costruzione abusiva è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con il committente o l'esecutore dei lavori, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra responsabile e proprietario, della sua eventuale presenza in loco, dello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa.

... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 20387 pratica n. 1003/AB del 21.11.2012 di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Sant’Agnello: a) dell’ulteriore area rispetto a quella di sedime del manufatto abusivo, come di seguito descritta: ditta intestataria R.E., foglio n. 6 particella n. 451 consistenza mq. 416,57; b) della comproprietà pari ad ½ (un mezzo) della quota di proprietà della sig.ra R.E. del viale pedonale, individuato in catasto terreni al foglio n. 6; particella di mq. 152,00, intestata alle germane R.E., G., M.R. e M.T., di accesso all’immobile acquisito.
...
La censura è fondata e meritevole di accoglimento.
La Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 345 del 15.07.1991) ha precisato che l'acquisizione gratuita dell'area non è una misura strumentale, per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, abilitando l'Amministrazione ad una scelta fra la demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Ne discende che, essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva ovvero emerga che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
La Corte di Cassazione ha, inoltre, affermato che al fine di configurare la responsabilità del proprietario di un'area per la realizzazione di una costruzione abusiva è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con il committente o l'esecutore dei lavori, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra responsabile e proprietario, della sua eventuale presenza in loco, dello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12.04.2005, n. 26121) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.02.2014 n. 1165 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve escludersi che la P.A. sia tenuta ad indicare già nel provvedimento demolitorio la superficie dell'area da acquisire in caso di mancanza di spontaneo adempimento ad esso, essendo sufficiente, invece, la sola mera indicazione delle conseguenze della mancata demolizione.
Passando all’esame delle censure di illegittimità per vizi propri il Collegio ritiene infondato e da disattendere il primo motivo con il quale i ricorrenti si dolgono della violazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 e dell’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto poiché l’ordinanza demolitoria presupposta non conterrebbe l’indicazione esatta dei beni da acquisire.
E, infatti, come affermato anche in recenti sentenze della Sezione, deve escludersi che “la P.A. sia tenuta ad indicare già nel provvedimento demolitorio la superficie dell'area da acquisire in caso di mancanza di spontaneo adempimento ad esso, essendo sufficiente, invece, la sola mera indicazione delle conseguenze della mancata demolizione (cfr. TAR Lombardia-Brescia n. 4561 del 05.11.2010; TAR Campania-Salerno n. 5301 del 30.04.2010; TAR Veneto n. 1725 del 10.6.2009; TAR Emilia Romagna-Parma n. 61 del 10.03.2009)” (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, VII, 27.05.2013, n. 2761).
Il Collegio rileva, inoltre che una simile questione avrebbe, comunque, dovuto essere sollevata con apposita impugnazione della presupposta ordinanza di demolizione (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.02.2014 n. 1164 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In pendenza di procedimento di condono, gli unici interventi edilizi consentiti sul manufatto sono quelli diretti a garantirne l'integrità e la conservazione.
E del resto la costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha affermato che, in pendenza di procedimento di condono, gli unici interventi edilizi consentiti sul manufatto sono quelli diretti a garantirne l'integrità e la conservazione (cfr. TAR Campania, Napoli, II, 20.02.2013, n. 919; TAR Lazio, Latina, 29.06.2011, n. 572) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 25.02.2014 n. 1163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
Inoltre, costituendo l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio un atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico.
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Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione a suo favore della disposizione oggi contenuta nell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, essendo proprio la parte privata, autrice dell'opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme.

Per il resto, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (cfr., ex ceteris, C.d.S., sez. VI, 05.08.2013, n. 4075; 31.05.2013, n. 3010 cit.; C.d.S., sez, IV, 18.09.2012; 10.08.2011, n. 4764; 20.07.2011, n. 4403); inoltre, costituendo l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio un atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico (cfr., fra le tante, TAR Campania, Napoli, sez. II, 12.07.2013, n. 3647).
Infine, il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione a suo favore della disposizione oggi contenuta nell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo (ex ceteris, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 22.11.2013, n. 5317; C.d.S., sez. V, 05.09.2011, n. 4982), essendo proprio la parte privata, autrice dell'opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 21.02.2014 n. 1143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non esiste alcun termine di “prescrizione” del potere di repressione degli abusi edilizi.
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Costituendo l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio un atto dovuto, l'interesse pubblico alla sua rimozione è in re ipsa e, pertanto, l'ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico.
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L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione, sicché non osta alla stessa né il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, né l’affidamento eventualmente riposto dall’interessato sulla legittimità delle opere realizzate, né l’assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione.

Il primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta che il Comune di Villaricca, non precisando la data della costruzione, avrebbe