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dossier ABUSI EDILIZI
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---> per il dossier ABUSI EDILIZI sino al 2012 cliccare qui
luglio 2016

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica.
Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso.

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L’eccezione è infondata.
La proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione, (cfr. Cons. di Stato, n. 1546/2014 e 4818/2013), ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica. Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2016 n. 3407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'applicazione dell'art. 39, comma 10-bis, della legge 724/1994 in tema di condono edilizio - Comune di Gaeta (Regione Lazio, parere 22.07.2016 n. 388728 di prot.).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATA: In base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione”, con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
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In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia”.
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
---------------
Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis.

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Infine, per quanto concerne la censura relativa al fatto che l’Amministrazione comunale non avrebbe proceduto a confutare analiticamente la relazione tecnica allegata alla SCIA del 16.04.2012, la Sezione rileva che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 16.06.2008, n. 2977), con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
6. Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’impugnata ordinanza per violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004; violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto i profili del presupposto erroneo, del travisamento dei fatti, del difetto d’istruttoria e della motivazione errata e contraddittoria; nonché violazione dell’art. 15 del regolamento edilizio.
Secondo la società ricorrente, infatti, gli interventi de quibus non avrebbero comportato la creazione di superfici utili e volumi o l’aumento di quelli legittimamente assentiti e sarebbero, quindi, sanabili ai sensi dell’art. 167, lett. a) e c) del d.lgs. n. 42 del 2004, con la conseguenza che il Comune, prima di adottare il contestato provvedimento demolitorio, avrebbe dovuto comunicare alla società ricorrente il preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, consentendo alla società di depositare una istanza di sanatoria paesaggistica ai sensi del succitato art. 167.
Detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia” (Cons. di Stato, Sez. IV, 26.08.2014, n. 4279).
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza di Napoli e Provincia n. 14402 del 27.08.2012, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28.06.2016 n. 1521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
Questa Corte di legittimità
non ritiene sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
E' dunque pacifico che in tema di reati edilizi,
l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Inoltre,
la valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza.
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1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte Suprema si è stabilmente assestata nell'affermare che
in tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione (così questa sez. 3, n. 33540 del 19.06.2012, Pmt in proc. Grillo ed altri rv. 253169; conforme sez. 4 n. 19714 del 03.02.2009, Izzo F., rv. 243961).
Questa Corte di legittimità
non ritiene sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
E' dunque pacifico che in tema di reati edilizi,
l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa (Sez. 3, 27.09.2000, n. 10284, Cutaia; 03.05.2001, n. 17752, Zorzi; 10.08.2001, n. 31130, Gagliardi; 18.04.2003, n. 18756, Capasso; 02.03.2004, n. 9536, Mancuso; 28.05.2004, n. 24319, Rizzuto; 12.01.2005, n. 216, Fucciolo; 15.07.2005, n. 26121, Rosato; 02.09.2005, n. 32856, Farzone; Sez. 3, n. 39400 del 21/03/2013, Rv. 257676; Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Rv. 261522).
Inoltre,
la valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza (sez. 3, n. 35631 dell'11.07.2007, Leone ed altri, rv. 237391).
Alla stregua di tali principi, nella fattispecie in esame, i giudici del merito -con motivazione adeguata ed immune da vizi logico-giuridici- hanno ricondotto all'imputata l'attività di edificazione illecita in oggetto sui rilievi che essa era "proprietaria esclusiva" del fondo oggetto dei lavori abusivi, ne aveva la disponibilità giuridica e di fatto, ed avesse sicuro interesse all'esecuzione delle opere.
Essa, inoltre, non ha dimostrato che non avesse avuto piena conoscenza dei lavori abusivi e che non fosse stata messa in condizione di esprimere il suo dissenso.
Le censure concernenti asserite carenze argomentative sui singoli passaggi della ricostruzione fattuale dell'episodio non sono proponibili nel giudizio di legittimità, quando la struttura razionale della decisione sia sorretta, come nel caso in oggetto, da logico e coerente apparato argomentativo e il ricorrente si limiti sostanzialmente a sollecitare la rilettura del quadro probatorio, alla stregua di una diversa ricostruzione del fatto, e, con essa, il riesame nel merito della sentenza impugnata
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia edilizia, l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna.
L'art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001- interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali- (che riproduce l'omologa disposizione di cui all'art. 7, ultimo comma della legge n. 47 del 1985) prevede, infatti, testualmente che "
per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Trattasi di una sanzione amministrativa di tipo ablatorio (non di una pena accessoria, né di una misura di sicurezza patrimoniale), caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna".
L'ordine di demolizione in oggetto ha, pertanto, come presupposto -diversamente da quanto già previsto dalla stessa L. n. 47 del 1985, art. 19 ed attualmente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati- la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell'abuso edilizio, come nel caso dì sentenza dì estinzione per prescrizione.
---------------
5. Vanno, inoltre, eliminati l'ordine di demolizione e la disposta confisca, alla stregua delle argomentazioni che seguono.
Con riferimento all'ordine di demolizione, va osservato che questa Corte ha affermato che,
in materia edilizia, l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna (Sez. 3, n. 10/2/2006, Cirillo, Rv. 233673; Sez.3, n. 8409 del 30/11/2006, dep. 28/02/2007, Rv. 235952; Sez. 3, n. 756 del 02/12/2010, dep. 14/01/2011, Rv. 249154; Sez. 3, n. 50441 del 27/10/2015 Rv. 265616).
L'art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001- interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali- (che riproduce l'omologa disposizione di cui all'art. 7, ultimo comma della legge n. 47 del 1985) prevede, infatti, testualmente che "
per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Trattasi di una sanzione amministrativa di tipo ablatorio (non di una pena accessoria, né di una misura di sicurezza patrimoniale), caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna" (vedi, in tal senso, Cass., Sez. Unite, 24.07.1996, ric. Monterisi).
L'ordine di demolizione in oggetto ha, pertanto, come presupposto -diversamente da quanto già previsto dalla stessa L. n. 47 del 1985, art. 19 ed attualmente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati- la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell'abuso edilizio, come nel caso dì sentenza dì estinzione per prescrizione (vedi Cass., Sez. 3 16.02.1998, n. 4100, ric. Maniscalco).
Nella specie, quindi,
la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione impartito con la sentenza impugnata.
Con riferimento alla confisca, va osservato che questa Corte ha affermato che
non può essere disposta la confisca dell'area adibita a discarica abusiva, in caso di estinzione del reato (nella specie, per prescrizione), né a norma dell'art. 256, comma terzo, d.lgs. n. 152 del 2006, né a norma dell'art. 240, comma secondo, cod. pen. (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013, Rv. 257687; Sez. 3 n. 13741, 22.03.2013, non massimata).
Quanto al primo profilo, va rimarcato che il d.lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 3, stabilisce, infatti, che
unicamente alla sentenza di condanna o alla sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. consegue la confisca dell'area sulla quale è realizzata la discarica abusiva se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato.
Il tenore della disposizione richiamata è, quindi, estremamente chiaro nello stabilire che
la confisca è applicabile soltanto in caso di condanna o applicazione pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., tanto che la sua perentorietà è stata indicata tra le ragioni che consentono di escluderne l'applicabilità con il decreto penale di condanna (Sez. 3, n. 26548 del 22/05/2008, Rv. 240343; Sez. 3, n. 24659 del 19/03/2009, Rv. 244019).
Quanto al secondo profilo, questa Corte ha affermato che
un'area adibita a discarica abusiva non rientra certamente tra le ipotesi di cui all'art. 240, comma 2, cod. pen., sia perché la realizzazione e la gestione di una discarica, se debitamente autorizzata, è lecita, sia perché la disposizione che la prevede consente la soggezione a confisca obbligatoria solo se l'area appartenga all'autore o al compartecipe al reato (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013, Rv. 257687, cit.).
Nella specie, quindi,
la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge anche la confisca disposta con la sentenza impugnata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATANé può contestarsi la legittimità della sanzione pecuniaria se la sua irrogazione avviene a distanza di tempo ragguardevole dalla realizzazione dell’opera abusiva; ciò, dal momento che il potere repressivo dell’Amministrazione dinanzi ad abusi edilizi non è soggetto a termini di decadenza o di prescrizione, qualunque sia l’entità della violazione posta in essere e che le opere abusive non vengono legittimate per effetto del mero decorso del tempo, in assenza di un esplicito provvedimento che disponga in tal senso.
Per tali ragioni, anche nei casi di protratta inerzia dell’Amministrazione nell’attività di vigilanza e accertamento delle violazioni edilizie, non può ritenersi sorto in capo al privato alcun affidamento meritevole di tutela circa la legittimazione dello stato dei luoghi.

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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che l’irrogazione nei confronti della società Casa di Cura Privata Ma./Vi. dei Pl. S.p.A. della sanzione contestata è legittima e coerente con le norme previste in materia edilizia di cui al d.P.R. n. 380/2001.
L’art. 36 dello stesso decreto, infatti, sancisce la possibilità di ottenere, nel caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso, il permesso in sanatoria, sempre che l’intervento realizzato sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dello stesso che della presentazione della domanda. Per gli interventi non in regola, per i quali è comunque preclusa la demolizione, l’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 prescrive l’applicazione di una sanzione pari al doppio del valore venale della parte dell’opera priva dei necessari titoli abilitativi edilizi.
Né può contestarsi la legittimità di tale sanzione se la sua irrogazione avviene a distanza di tempo ragguardevole dalla realizzazione dell’opera abusiva; ciò, dal momento che il potere repressivo dell’Amministrazione dinanzi ad abusi edilizi non è soggetto a termini di decadenza o di prescrizione, qualunque sia l’entità della violazione posta in essere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. 04.05.2012, n. 1592) e che le opere abusive non vengono legittimate per effetto del mero decorso del tempo, in assenza di un esplicito provvedimento che disponga in tal senso.
Per tali ragioni, anche nei casi di protratta inerzia dell’Amministrazione nell’attività di vigilanza e accertamento delle violazioni edilizie, non può ritenersi sorto in capo al privato alcun affidamento meritevole di tutela circa la legittimazione dello stato dei luoghi.
Peraltro, nel caso di specie, deve osservarsi che è stata la stessa ricorrente ad ammettere esplicitamente la non piena conformità edilizia della struttura sanitaria, anche con riferimento al terzo piano del fabbricato, avendo richiesto il rilascio del permesso di costruire in parziale sanatoria di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.06.2016 n. 1354  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2016

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione.
DOMANDA:
Si chiede di sapere quali siano i provvedimenti da intraprendere per sanzionare l'inottemperanza ad una ordinanza di demolizione a firma del funzionario responsabile (titolare di posizione organizzativa) dell'area urbanistica.
RISPOSTA:
L’art. 17 del d.l. 133/2014, al fine di imprimere impulso alle attività di vigilanza urbanistico-edilizia e alla semplificazione delle procedure volte alla irrogazione delle sanzioni ripristinatorie conseguenti all’accertamento di reati legati all’abusivismo edilizio, ha integrato il comma 4 dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 con ulteriori tre commi, prevedendo, in particolare, una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro da comminarsi a carico del responsabile dell’abuso che risulti inadempiente, decorso il termine perentorio di novanta giorni dall’ingiunzioni stabilito per provvedere alla demolizione o alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
La quantificazione della sanzione, di competenza del dirigente, trova una compiuta disciplina generale nell’art. 11 della legge n. 689/1981, “Modifiche al sistema penale”, secondo cui: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Tuttavia, nulla vieta, come negli altri casi di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza degli enti locali, fissate dalla legge tra un limite minimo e un limite massimo, il consiglio, con atto regolamentare, stabilisca criteri ai quali il dirigente debba attenersi per la determinazione della sanzione.
Si ritiene invece che non possa essere modificata la disposizione prevista dalla norma che stabilisce la misura massima in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. 380/2001, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato.
L’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria non deve far ritardare, da parte del responsabile, l’adozione degli altri atti, previsti dalla normativa, tesi al ripristino della situazione precedente all’abuso: l’acquisizione dell’area, l’immissione in possesso, la trascrizione nei registri immobiliari e l’eventuale demolizione dell’opera acquisita
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATANon può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio.
Invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A..
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Nel caso di specie, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
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L’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti.
Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria.
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Per giurisprudenza consolidata, l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
Ancora di recente si è precisato che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.

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Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite.
Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza del Comune di Fondi n. 31 del 09.03.2015, notificata il 17.03.2015, recante ingiunzione di demolire le opere abusive ivi descritte, realizzate in loc. Torre Canneto;
...
1. I sigg.ri Gi.Ma. e Pa.Lu. espongono di essere proprietari di un fondo rustico in Fondi, loc. Torre Canneto, ubicato in zona soggetta a vincolo paesaggistico, e di aver richiesto al Comune di Fondi il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una recinzione di detto fondo.
1.1. In data 06.08.2013 il Comune rilasciava il nulla osta paesaggistico per la realizzazione della recinzione con muretto e rete soprastante su un solo lato (dalla parte di via L. Cristini), mentre per gli altri confini veniva autorizzata la messa in opera di paletti e rete metallica.
1.2. Gli esponenti in data 21.03.2014 comunicavano all’Amministrazione comunale l’inizio di lavori di manutenzione ordinaria, costituiti dalla sistemazione del giardino e dalla realizzazione del muro di cinta con cancello, e di seguito davano corso ai lavori.
1.3. In particolare, procedevano a realizzare la recinzione con cordolo in muratura per tutti i lati del lotto, nonché ad appoggiare sul terreno piastre precompresse da giardino (senza stabilità alcuna) ed a porre cancelli di entrata.
1.4. Con ordinanza n. 71 del 31.03.2014 la P.A. ingiungeva l’immediata sospensione dei lavori, cui faceva poi seguito l’ordinanza n. 31 del 09.03.2015, recante ingiunzione di demolizione delle opere eseguite (recinzione in muratura e paletti di ferro del terreno; al suo interno, pavimentazione in marmette prefabbricate di circa mq. 130, delimitata con cigli; due tratti di delimitazione dell’area, con all’interno parziale posa di brecciame), in quanto abusive.
...
3.3. Va premesso che, come già osservato in sede cautelare, è indiscutibile la difformità delle opere eseguite rispetto ai titoli vantati dai ricorrenti: questi, infatti, da un lato hanno presentato istanza di permesso di costruire in data 10.01.2013, ma ad oggi siffatto permesso non risulta rilasciato e, nonostante ciò, le opere sono state ugualmente realizzate.
Dall’altro, hanno ottenuto dal Comune di Fondi l’autorizzazione paesaggistica n. 365 del 06.08.2013, che però riguarda la realizzazione di un cordolo e del muro di recinzione solo dal lato di via L. Cristini, mentre per gli altri confini della proprietà consente soltanto la messa in opera di paletti e rete.
In terzo luogo, hanno presentato il 21.03.2014 comunicazione di inizio lavori di “manutenzione ordinaria”, ma è evidente che i lavori effettivamente eseguiti –per come descritti nella stessa comunicazione (riparazione della corte nel giardino; sostituzione del mattonato appoggiato senza malta cementizia, né leganti; realizzazione di muro di cinta con cancello)– esorbitano dalla manutenzione ordinaria.
3.4. Ciò premesso, le doglianze dedotte dai ricorrenti si rivelano destituite di fondamento giuridico, per le seguenti ragioni:
- non può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio;
- ed invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A. (cfr., ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 25.09.2013, n. 2017; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 03.04.2012, n. 1542; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 11.09.2009, n. 8644);
- nel caso di specie, come detto, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
- nessuna censura (di contraddittorietà o altro) può essere avanzata nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata ai ricorrenti dal Comune di Fondi nel 2013, che “copre” la costruzione della recinzione in cordolo e muratura soltanto dal lato di via L. Cristini, non avendo detta autorizzazione formato oggetto di impugnativa da parte dei ricorrenti;
- l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti. Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria;
- per giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 22.12.2014, n. 1100; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 06.06.2013, n. 956; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 03.09.2010, n. 17302), l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
- ancora di recente si è precisato (C.d.S., Sez. V, 11.07.2014, n. 3568) che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 08.09.2015, n. 603; id., 11.12.2013, n. 963).
4. Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite. Ciò, in ragione del rilascio da parte della Regione Lazio, con determinazione n. 400597 del 29.01.2016, del parere positivo circa la compatibilità delle opere stesse sotto il profilo paesaggistico.
4.1. L’assunto del Collegio poc’anzi illustrato –secondo cui i due procedimenti in questione sono e devono restare distinti ed autonomi– trova conferma, anzitutto, nel dato normativo di riferimento e cioè nello stesso art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, nonché, in secondo luogo, nella determinazione della Regione Lazio del 29.01.2016, ora citata.
4.2. Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
In questo senso è, poi, decisiva la determinazione della Regione Lazio n. 400597 del 29.01.2016, la quale, nell’accertare la compatibilità dal lato paesaggistico delle opere, al par. 2 del dispositivo recita: “la presente determinazione è rilasciata ai soli fini paesaggistici. Il Comune dovrà accertare, nella propria competenza, l’ammissibilità o meno del progetto in ordine alle vigenti norme urbanistiche ed edilizie e a vincoli di altra natura, nonché alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e sovra comunali”.
4.3. Alla luce di quanto appena visto, non può perciò ammettersi una ricaduta del parere favorevole della Regione (e di quello altrettanto favorevole emesso dalla Soprintendenza) sulla qualificazione dell’intervento sotto l’aspetto edilizio: qualificazione che resta rimessa in via esclusiva alla sfera di attribuzioni del Comune e che, nel caso di specie, appare corretta e condivisibile, visto che le opere eseguite non possono certo ritenersi dei semplici lavori di manutenzione ordinaria rispetto a quanto autorizzato nel 2013.
Dal punto di vista edilizio, appare evidente l’abuso commesso dai ricorrenti, i quali hanno eseguito opere che incidono sull’assetto del territorio, senza alcun titolo edilizio ed anzi in contrasto con l’autorizzazione del 2013: il richiamo, nell’ordinanza impugnata, alla possibilità di chiedere una sanatoria (evidentemente riferito alla sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001), lungi dal denotare un’ulteriore incongruità del provvedimento, come lamentato dai ricorrenti, è invece del tutto coerente con la normativa di settore, poiché l’ottenimento della sanatoria edilizia ex art. 36 cit. precluderebbe i successivi sviluppi del procedimento sanzionatorio, ed in particolare l’acquisizione gratuita.
5. In definitiva, pertanto, il ricorso è nel suo complesso infondato e da respingere (TAR Lazio-Latina, sentenza 18.05.2016 n. 317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem.
Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
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L'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”).
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L'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo non esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante.
Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano.

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5. Con il secondo motivo gli appellanti deducono la violazione del principio dell’affidamento perché la fattispecie riguarda un preteso abuso, risalente pacificamente a data anteriore al 1967, non eseguito dagli appellanti e concernente un manufatto accessorio di modeste dimensioni.
Il motivo non può trovare accoglimento alla luce della consolidata giurisprudenza, in particolare della recente pronuncia della Sezione (Cons. Stato, VI, 11.12.2013, n. 5943; 05.01.2015, n. 13) secondo la quale non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
Ed è da ribadire, con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), che l'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo” (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880).
Più ancora vale rilevare che l'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo none esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante. Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano (cfr. Cons. Stato, VI, 28.01.2013, n. 498; 04.03.2013, n. 1268; 29.01.2015, n. 406) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.05.2016 n. 1774 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2016

EDILIZIA PRIVATAIl carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi, con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive.
Da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio.

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10. Con l'ottavo motivo di gravame il ricorrente ha dedotto l'illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, sotto altro profilo, nonché violazione del principio dell'affidamento del privato cittadino.
Secondo il ricorrente, infatti, il provvedimento de quo sarebbe stato adottato dal Comune a distanza di oltre sei anni dalla presentazione dell'istanza dell’08.06.2007, prot. n. 10058, concernente il permesso di costruire in sanatoria: operando in tal modo, quindi, l'Amministrazione comunale avrebbe violato l'affidamento che si sarebbe ingenerato nel ricorrente in ragione del decorso di un lungo lasso di tempo dalla presentazione della succitata istanza.
Anche detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi...” (Cons. di Stato, Sez. VI, 18.09.2013, n. 4651), con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive (Cons. di Stato, Sez. VI, 20.06.2013, n. 3667): da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 21.04.2016 n. 962 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio - Criteri per l'identificazione del committente dei lavori - Assenza di titoli formali - Disponibilità del bene.
In tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell’intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato.
In altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell’opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l’attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all’accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l’apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto.
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l’abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall’interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest’ultimo “in loco” e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi.

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Questa Corte ha in più occasioni affermato che in tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell'intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato (Sez. 3, n. 43608 del 15/09/2015, Rosati, Rv. 265159); in altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell'opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l'attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all'accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l'apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto (nella fattispecie, del fondo sul quale i manufatti sono stati edificati).
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest'ultimo "in loco" e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi (tra le altre, Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro, Rv. 261522) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.04.2016 n. 16163).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso edilizio e dolo.
Premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente, giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri.
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2. Con un secondo motivo lamenta l'illogicità della motivazione della sentenza con riferimento all'eccepita mancanza del dolo intenzionale; segnatamente la sentenza non ha fatto sul punto alcun riferimento a quanto sollevato con l'atto di appello.
Aggiunge come da un lato la attività del tecnico comunale al momento dell'approvazione del progetto sia meramente cartolare e dall'altro la sentenza abbia trascurato di considerare le conclusioni della sentenza del Tar che ha ritenuto assente ogni violazione della normativa urbanistica da parte dell'imputato. Non è stata raggiunta alcuna prova circa le pretese scorrette modalità delle verifiche condotte dall'imputato.
Anche l'affermazione dei benefici economici ricavati dall'impresa edilizia destinataria del provvedimento sarebbe erronea posto che anzi è stata applicata la sanzione prevista dall'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.
...
5. E' invece fondato il secondo motivo:
premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo, Rv. 264280), giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri ed altri, Rv. 258893).
La sentenza si è sul punto limitata a richiamare la "tutt'altro che trascurabile entità delle violazioni commesse" e "i rilevanti benefici economici procurati all'impresa edilizia", tra i quali quelli relativi agli oneri di urbanizzazione, senza chiarire perché tali aspetti, lungi dall'essere compatibili con un dolo anche solo generico, dovrebbero essere univocamente indicativi dello scopo di favorire l'impresa costruttrice, sui cui eventuali legami o rapporti con l'imputato nulla è dato sapere.
La sentenza andrebbe dunque annullata con rinvio per nuova motivazione sul punto; sennonché la prescrizione del reato, nelle more intervenuta per decorso del termine scaduto in data 13/09/2014 (anche a volere, come contestato dal ricorrente, considerare la data di consumazione del 13/03/2007 indicata in imputazione) osta all'annullamento posto che il conseguente rinvio all'esame del giudice di merito è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall'art. 129 c.p.p. (da ultimo, Sez. 3, n. 23260 del 29/04/2015, Gori, Rv. 263668); sicché la sentenza impugnata deve essere, da un lato, annullata senza rinvio per essere il reato (unico residuato già all'esito del giudizio di primo grado) estinto appunto per prescrizione e, dall'altro, quanto alle statuizioni civili adottate (nella specie la condanna dell'imputato, confermata in appello, al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile), annullata con rinvio ai fini civili al giudice civile competente per valore in grado d'appello (da ultimo, Sez. 5, n. 594 del 16/11/2011, Perrone, Rv. 252665; Sez. 5, n. 15015 del 23/02/2012, P.G. e p.c. in proc. Genovese, Rv. 252487) (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2016 n. 15895).

EDILIZIA PRIVATA: Abusivismo con prescrizione limitata. Edilizia. Per le Sezioni unite, se il Comune non risponde in 60 giorni il conteggio riparte.
Più difficile la prescrizione dei reati urbanistici, per la sentenza 13.04.2016 n. 15427 delle Sezz. unite penali della Corte di Cassazione (tratta da www.lexambiente.it)).
Concludendo una vicenda di condoni edilizi nati dalla legge 47/1985 (cioè con procedure più volte prorogate fino al 31.12.1993), i giudici hanno cristallizzato due princìpi sulla prescrizione quinquennale:
- se si presenta al Comune istanza di accertamento di conformità (articolo 36, Dpr 380/2001), il processo è sospeso e quindi il quinquennio non decorre;
- la prescrizione ricomincia a decorrere se il Comune non si pronuncia entro 60 giorni.
È quindi inutile che l’imputato o il difensore chiedano al giudice di mantenere a lungo sospeso il processo, sperando nel fluire del quinquennio in attesa che l’ente si pronunci. Per meglio comprendere l’utilità della sentenza, giova ricordare che la condanna penale è un serio rischio per chi costruisce abusivamente, sia per le conseguenze professionali su imprese e tecnici sia perché gli articoli 31 e 44 del Dpr 380 prevedono che il giudice penale ordini la demolizione delle opere, se non ha già provveduto il sindaco.
Per frenare le macchine sanzionatorie amministrativa (comunale) e giudiziaria (penale), gli autori degli abusi ricorrevano a procedure intricate, chiedendo la sanatoria (possibile fino a tutto il 1993) o un "accertamento di conformità” nel caso in cui l’abuso risultasse genericamente sanabile: in tale situazione, per ragioni che la Cassazione ha più volte definito “imperscrutabili”, i procedimenti amministrativi si arenavano e non rispettavano i corretti tempi di decisione (60 giorni dall’istanza di accertamento). Così, facendo leva sull’inerzia dei Comuni, gli imputati ottenevano lunghe sospensioni dei processi, che si concludevano quando gli enti si pronunciavano sfavorevolmente.
Ma anche in caso di provvedimento sfavorevole gli imputati ottenevano vantaggi, perché con poca lealtà, chiedevano comunque di calcolare a loro favore gli anni passati in attesa del provvedimento. Tutto ciò rendeva agevole accumulare i cinque anni entro i quali si consuma il potere sanzionatorio penale (compreso, quindi, il potere del giudice di disporre la demolizione). In sostanza, attraverso labirinti penali ed amministrativi, si generava una sostanziale impunità.
Con la sentenza di ieri, la prescrizione penale resta di cinque anni, ma non subisce più interruzioni chieste per mera strategia processuale: l’imputato potrà far valere, come periodo valido ai fini del quinquennio, solo i primi 60 giorni dall’istanza di accertamento di conformità. Tutti gli altri periodi di sospensione del processo, ottenuti con poca trasparenza, non gli saranno utili ai fini del calcolo e quindi non danneggeranno il potere d’intervento della magistratura penale.
Non potendo intervenire sulla durata della prescrizione (una modifica normativa non potrebbe essere retroattiva), la Cassazione snellisce quindi il procedimento, restituendo linearità e tempi definiti ai poteri giudiziari e all’operato dei Comuni
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e prescrizione del reato urbanistico.
Il periodo di sospensione del processo disposto dal giudice nelle ipotesi di presentazione di istanza per la concessione in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio, e, in caso di successive istanze di rinvio del processo dinanzi al giudice penale ed all’esito negativo della domanda amministrativa di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, si applicano le disposizioni previste dall’art. 159, comma 1, par. 3), del codice penale per effetto di richieste di rinvio su istanze del privato.
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   1. Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:
- "
se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di 'accertamento di conformità', ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio";
- "
se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell'imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell'art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.".
   2. Occorre preliminarmente richiamare l'attenzione sulle differenze intercorrenti tra la disciplina del "condono edilizio", di cui alle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724, e 24.11.2003, n. 326 (quest'ultima di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269), e quella della "sanatoria" conseguente ad accertamento di conformità, disciplinata dall'art. 36 del Testo Unico dell'edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), specificamente riguardante la questione sottoposta all'attenzione delle Sezioni Unite.
Come è noto, con la legge 28.02.1985, n. 47, si è individuata, per la prima volta, una disciplina organica dell'attività edilizia, sulla quale era in precedenza intervenuta la legge 28.01.1977, n. 10, operandosi una consistente revisione della normativa previgente.
L'entrata in vigore della legge n. 47/1985 venne accompagnata dalla previsione del primo condono edilizio, che aveva lo scopo di dare un netto taglio al passato, recuperando le opere abusive fino ad allora realizzate. Tale scelta legislativa, venne poi replicata, per ragioni di razionalizzazione della finanza pubblica, con la legge 23.12.1994, n. 724, e, successivamente, con la legge 24.11.2003, n. 326, la quale convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 30.09.2003, n. 269.
La legge n. 724/1994 e la successiva legge n. 326/2003, pur prevedendo, per la definizione degli illeciti edilizi presi in considerazione, requisiti e formalità differenti, fanno comunque riferimento alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, alle quali hanno anche apportato modifiche.
   3. Come si rileva, dunque, dalla lettura delle menzionate disposizioni,
il condono edilizio si caratterizza per l'efficacia limitata nel tempo, poiché è finalizzato alla regolarizzazione di determinati abusi edilizi realizzati entro un limite temporale individuato dalla norma.
Il suo effetto estintivo, inoltre, consegue al pagamento di un'oblazione, formalizzato attraverso l'attestazione, da parte dell'autorità comunale, della congruità di quanto corrisposto a tale titolo.
Esso opera, peraltro, anche con riferimento ad interventi in contrasto con gli strumenti urbanistici e produce effetti estintivi anche verso reati conseguenti alla violazione delle norme antisismiche e sulle costruzioni in cemento armato.

La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) opera, al contrario, su un piano del tutto diverso, in quanto destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36,
la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.
   4.
Si tratta, dunque, di istituti che hanno finalità ed ambito di applicazione del tutto differenti e che non possono essere confusi, come ha già rilevato la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, n. 6331 del 20/12/2007, dep. 2008, Latteri, Rv. 238822; Sez. 3, n. 10307 del 28/09/1988, Serra, Rv. 179501; Sez. 3, n. 9797 del 22/06/1987, Scarcella, Rv. 176643), riconoscendo, tra l'altro, la specialità della disciplina del condono edilizio rispetto a quella della sanatoria conseguente all'accertamento di conformità (Sez. 3, n. 23996 del 12/5/2011, De Crescenzo, Rv. 250607).
A conclusioni analoghe è peraltro pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, rilevando l'antiteticità dei presupposti dei due procedimenti di sanatoria, per il fatto che il condono edilizio concerne il perdono ex lege per la realizzazione, senza titolo abilitativo, di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, comportante una violazione sostanziale, mentre la sanatoria riguarda l'accertamento postumo della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza permesso di costruire agli strumenti urbanistici e riguarda una violazione formale (così, Cons. Stato, sez. 6, n. 466 del 02/02/2015).
   5. Entrambe le procedure, tuttavia, presuppongono periodi di sospensione, diversamente disciplinati, che assumono specifico rilievo riguardo al computo del termine massimo di prescrizione del reato.
In particolare, per ciò che concerne il condono edilizio, sono state individuate due distinte cause di sospensione del processo.
La prima, prevista dall'art. 44 legge n. 47/1985, definita "automatica", in quanto applicabile a tutti i procedimenti in cui risulti contestato un reato urbanistico o commessa una violazione di detta normativa, indipendentemente dalla presentazione o meno di una domanda di condono e quantificata in 223 giorni.
Detta quantificazione veniva effettuata dalle Sezioni Unite (sent. n. 1283 del 03/12/1996, dep. 1997, Sellitto, Rv. 206849), chiamate a risolvere il contrasto venutosi a creare in ordine al calcolo dei termini complessivi di sospensione del decorso della prescrizione in conseguenza della mancata conversione di vari decreti legge, succedutisi nel tempo prima della approvazione della legge n. 724/1994.
La seconda causa di sospensione, prevista dall'art. 38 della stessa legge, indicata come "obbligatoria" -ma subordinata all'accertamento di determinati presupposti, quali la presentazione di una domanda di condono relativa all'immobile abusivo oggetto del processo realizzato nei limiti temporali stabiliti ed il versamento della prima rata di oblazione autodeterminata- che non può superare i due anni.
Sull'applicabilità in concreto delle sospensioni previste dalle disposizioni sul condono edilizio si contrapponevano, tuttavia, opposti indirizzi giurisprudenziali, in quanto, secondo un primo orientamento, maggioritario, tanto la sospensione "automatica", quanto quella "obbligatoria" erano applicabili a tutti i procedimenti riguardanti i reati edilizi indicati agli artt. 38, comma 2, legge n. 47/1985 e 39, comma 8, legge n. 724/1994; e ciò indipendentemente dall'epoca di commissione degli illeciti (considerato il requisito temporale previsto per la condonabilità delle opere) e dall'effettiva sospensione disposta con provvedimento del giudice.
L'altro indirizzo, invece, escludeva l'applicabilità della sospensione ai reati la cui consumazione risultava, sulla base della contestazione e degli atti del procedimento, proseguita dopo il 31.12.1993, data individuata dalla legge n. 724/1994 quale termine ultimo per il completamento delle opere, che ne consentiva la condonabilità.
Le Sezioni Unite (sent. n. 22 del 24/11/1999, Sadini, Rv. 214792), chiamate a risolvere il contrasto, hanno ritenuto preferibile quest'ultimo indirizzo interpretativo, sulla base del dato letterale dell'art. 39, comma 1, legge n. 724/1994, il quale richiama, tra l'altro, il capo IV della legge n. 47/1985 -nel quale sono compresi gli artt. 44 e 38, che riguardano le due ipotesi di sospensione dei procedimenti penali e che fanno, a loro volta, riferimento agli artt. 35 e 31, concernenti la presentazione della domanda di condono- osservando come esso non sembri consentire una interpretazione diversa da quella secondo la quale la data del 31.12.1993 costituisce uno dei presupposti per la condonabilità e per la sospensione dei procedimenti penali.
Veniva ulteriormente rilevato che l'inesistenza di detto presupposto impediva non soltanto il condono delle opere abusive, ma anche la sospensione del procedimento penale e ciò indipendentemente dal fatto che il giudice avesse disposto o negato la sospensione del procedimento, dovendosi, nel primo caso, ritenere la sospensione inesistente per assenza, appunto, del suo fondamentale presupposto.
Analoga lettura delle richiamate disposizioni veniva successivamente offerta dalla Terza Sezione penale (Sez. 3, n. 21679 del 06/04/2004, Paparusso, Rv. 229319. V. anche Sez. 3, n. 47342 del 15/11/2007, Maffongelli, Rv. 238619; nonché Sez. 3, n. 40434 del 13/07/2006, Gambino, Rv. 236270, non massimata sul punto), osservandosi che, mentre l'art. 31 legge n. 47/1985, nella sua formulazione testuale, prevedeva una serie di requisiti esclusivamente in relazione alla possibilità di conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria, l'art. 32, comma 25, decreto legge n. 269/2003, poi convertito dalla legge n. 326/2003 (come già l'art. 39 legge n. 724/1994), subordinava l'applicazione degli interi capi 4 e 5 della legge n. 47/1985 all'esistenza di determinati requisiti di condonabilità dell'opera.
   6. Conseguentemente, l'art. 44 legge n. 47/1985 veniva ritenuto applicabile nei soli casi di oggettiva presenza di detti requisiti, in assenza dei quali era esclusa anche l'applicabilità dell'art. 39 della legge medesima (il quale prevede l'estinzione dei reati conseguente alla mera effettuazione dell'oblazione, «qualora le opere non possano conseguire la sanatoria»), osservandosi che risulterebbe incongruo argomentare che la sospensione possa essere comunque finalizzata a conseguire il beneficio già previsto da tale ultima norma.
Va anche ricordato che,
in relazione al difetto dei requisiti di condonabilità, la possibilità di sospensione del processo era stata esclusa in caso di richiesta di condono presentata per violazioni edilizie relative a nuove costruzioni non residenziali, in quanto l'art. 32 legge n. 326/2003 limita l'applicabilità del condono edilizio alle sole nuove costruzioni residenziali (Sez. 3, n. 8067 del 19/01/2007, Zenti, Rv. 236084; Sez. 3, n. 14436 del 17/02/2004, Longo, Rv. 227959; Sez. 3, n. 3358 del 18/11/2003, dep. 2004, Gentile, Rv. 227178); in relazione a interventi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, rientranti tra quelli esclusi dal condono dall'art. 32, comma 26, lett. a), legge n. 326/2003 (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, Rv. 249606; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi, Rv. 235033; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci, Rv. 231315 ed altre conformi) o, più in generale, in caso di presentazione di domanda di sanatoria strumentale o dilatoria e inerente a un fabbricato non ultimato entro il termine stabilito (Sez. 3, n. 5452 del 17/03/1999, Somma G, Rv. 213369).
La sospensione è stata inoltre esclusa anche con riferimento al c.d. "condono paesaggistico" di cui all'art. 37 legge n. 308/2004, mancando una espressa previsione normativa ed in assenza di qualsivoglia correlazione con le disposizioni in tema di condono edilizio (Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, Rv. 246759, non rnassimata sul punto; Sez. 3, n. 32529 del 19/04/2006, Martella, Rv. 234934).
Si è chiarito, inoltre, che la sospensione riguarda soltanto la fase del giudizio e non anche quella delle indagini preliminari (Sez. 3, n. 48986 del 09/11/2004, Cerasoli, Rv. 230475).
In altre decisioni si è poi affermato che l'omessa sospensione del procedimento da parte del giudice non può essere dedotta quale vizio della decisione eventualmente presa, non determinandosi alcuna nullità, stante l'assenza di una previsione di legge in tal senso (Sez. 3, n. 19235 del 15/02/2005, Benzo, Rv. 231848; Sez. 3, n. 7847 del 27/05/1998, Todesco, Rv. 211354; Sez. 3, n. 11422 del 29/09/1997, Onolfo, Rv. 210101 ed altre conformi), osservandosi, tra l'altro, che la sospensione del processo opera indipendentemente dalla pronuncia del giudice, avente natura meramente dichiarativa, purché sussistano i presupposti di legge e può essere accertata anche in sede di giudizio finale (Sez. 3, n. 3871 del 22/10/2010, dep. 2011, Pisa, Rv. 249151, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 22921 del 06/04/2006, Guercio, Rv. 234475; Sez. 3, n. 6054 del 12/03/1999, Bartaloni, Rv. 213763 ed altre conformi)
Inoltre, qualora applicata, la sospensione deve riguardare l'intero procedimento quando il giudice di merito, riconoscendo il vincolo della continuazione, abbia proceduto unitariamente per varie ipotesi di reato, delle quali alcune soltanto siano divenute estinguibili a seguito di condono (v. per tutte Sez. U, n. 9080 del 09/06/1995, Luongo, Rv. 201861).
La possibilità di sospendere il procedimento a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (nella specie, ai sensi della legge n. 326/2003) è stata anche esclusa in caso di inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi, sul presupposto che la sospensione deve essere disposta con riferimento ai procedimenti in corso, mentre, impedendo l'inammissibilità del ricorso la formazione di un valido rapporto di impugnazione, non può ritenersi che tale condizione si sia verificata (Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227404; Sez. 3, n. 979 del 27/11/2003, dep. 2004, Nappo, Rv. 227950; Sez. 3, n. 5309 del 13/11/2003, dep.2004, Sciaccovelli, Rv. 227556).
   7. Alla luce di quanto affermato dalla sentenza Sadini delle Sezioni Unite, si è ricavato -considerando la formulazione "speculare" dell'art. 32, comma 25, d.l. n. 269/2003 rispetto all'art. 39 legge n. 724/1994, preso in esame nella menzionata decisione- un ulteriore principio generale, secondo il quale
il giudice, già prima di sospendere il processo in forza dell'art. 44 legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti per la concedibilità in astratto del condono, perché, diversamente opinandosi, si allungherebbero «inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo» e, nel caso in cui il giudice sospenda il processo in assenza dei presupposti di legge, la sospensione deve ritenersi inesistente (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, cit.; Sez. 3, n. 563 del 17/11/2005, dep. 2006, Martinico, Rv. 233011; Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, cit.; Sez. 3, n. 3350 del 13/11/2003, dep. 2004, Lasí, Rv. 227217).
L'ambito del controllo relativo alle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura di sanatoria riguarda, secondo altra pronuncia, la data di esecuzione delle opere; lo stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; il rispetto dei limiti volumetrici; eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria, nonché la tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione (Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, Termíniello, Rv. 237824; Sez. 3, n. 28517 del 29/05/2007, Marzano, Rv. 237140, non massímata sul punto).
Il successivo accertamento dell'inesistenza dei presupposti per l'applicazione del condono, tuttavia, non determina inevitabilmente l'inesistenza della sospensione, perché, a tal fine, deve ovviamente prendersi in considerazione la situazione prospettatasi al giudice nel momento in cui ha pronunciato la relativa ordinanza.
Sempre tenendo conto di quanto affermato nella sentenza Sadíní, si è del tutto correttamente rilevato come, in tale pronuncia, venga affermato che, in tema di condono edilizio, le cause di sospensione del processo penale sono soltanto quelle previste dalla legge, che richiedono determinati presupposti, in difetto dei quali la sospensione eventualmente disposta non può produrre risultati efficaci.
Ciò implica, tuttavia, che l'inesistenza di una valida causa di sospensione risulti dagli atti processuali o dalla stessa contestazione del reato e sia, conseguentemente, immediatamente rilevabile dal giudice, perché, altrimenti, il successivo accertamento della inesistenza dei requisiti per l'applicazione della causa estintiva della contravvenzione non farebbe venir meno la correttezza dell'iniziale ordinanza sospensiva (e, quindi, gli effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione della prescrizione), avendo il giudice proceduto nella esatta osservanza di quanto previsto dalla legge (Sez. 3, n. 8536 del 18/05/2000, Zarbo, Rv. 217754; conf. Sez. 3, n. 29253 del 24/06/2005, Di Maio, Rv. 231951).
È di tutta evidenza che le argomentazioni sviluppate nelle richiamate decisioni assumono particolare rilievo per ciò che concerne il computo dei termini di prescrizione, sulla decorrenza dei quali incide, in maniera significativa, la sospensione del procedimento.
   8. Per ciò che riguarda, invece, il diverso istituto della sanatoria conseguente ad accertamento di conformità, va osservato come il già menzionato art. 45 d.P.R. n. 380/2001 stabilisca, al comma 1, che l'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all'art. 36.
Tale articolo dispone, all'ultimo comma, che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Tale ultima evenienza configura, secondo un consolidato orientamento, una ipotesi di silenzio-rifiuto (Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240234; Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, Rv. 232181; Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, Rv. 227960; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353), al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pur verificandosi tale evenienza, tuttavia, l'Amministrazione non perde il potere di provvedere, in quanto il silenzio-rigetto è esplicitamente previsto al solo fine di consentire all'interessato di adire il giudice (ex plurimis Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240233. V. anche Sez. 3, n. 11604 del 11/11/1993, Schiavazzi, Rv. 196069; Sez. 3, n. 16245 del 10/10/1989, Allegrini, Rv. 182627),
sebbene l'eventuale instaurazione di un procedimento amministrativo avviato mediante ricorso avverso il diniego di sanatoria non comporti alcuna estensione della durata della sospensione fino alla sua definizione (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, Rv. 265085; Sez. 3, n. 24245 del 24/03/2010, Chiarello, Rv. 247692; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, Rv. 245418, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 4614 del 13/01/1994, Cammariere, Rv. 197767; Sez. 3, n. 12779 del 02/12/1991, Leggio, Rv. 188743), come rilevato anche dalla Corte costituzionale nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità dell'art. 22, primo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (ord. n. 247 del 2000, la quale richiama anche la sentenza n. 85 del 1998 e l'ordinanza n. 309 del 1998).
Il provvedimento con il quale il giudice dispone la sospensione richiede, peraltro, il previo accertamento della effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria e, inoltre, la mancata sospensione -in assenza di espressa previsione normativa e non configurandosi pregiudizi al diritto di difesa dell'imputato, potendo questi far valere l'esistenza o la sopravvenienza della causa estintiva nei successivi gradi di giudizio- non determina alcuna nullità (Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, cit.).
La sospensione, inoltre, non opera con riferimento ai reati esclusi dagli effetti estintivi determinati dal rilascio della concessione in sanatoria, diversamente da quanto previsto in materia di condono (Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997, dep. 1998, Casà, Rv. 209662).
   9.
Il richiamo, effettuato espressamente dall'art. 45 d.P.R. n. 380/2001 all'art. 36 dello stesso decreto, il quale prevede, all'ultimo comma, il termine di sessanta giorni entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi sulla domanda di sanatoria, limita -evidentemente- la durata della sospensione a tale determinato lasso temporale. In tal senso si è, peraltro, più volte espressa anche la Corte costituzionale (ordd. nn. 304 e 201 del 1990; n. 423 del 1989).
Sebbene in precedenza (Sez. U, n. 10849 del 01/10/1991, Mapelli, Rv. 188579) si sia affermato che, in mancanza di impugnazione, la sospensione del procedimento, ai sensi dell'allora vigente art. 22 legge n. 47/1985, anche se disposta fuori dei limiti consentiti, produce i suoi effetti propri, tra cui la sospensione del corso della prescrizione, in una successiva pronuncia delle Sezioni Unite (n. 4154 del 27/03/1992, Passerotti, Rv. 190245),
si è osservato come la sospensione dipenda direttamente dalla richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e la sua durata corrisponda al tempo stabilito dalla legge per la definizione del procedimento, cioè per sessanta giorni dalla richiesta, con la conseguenza che il provvedimento del giudice, avente natura meramente dichiarativa, non può svolgere alcun ruolo preclusivo, cosicché non potrà assumere rilievo una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione superiore a quello fissato dalla legge.
A tali principi si sono adeguate successive pronunce, le quali hanno considerato limitato il periodo di sospensione a soli sessanta giorni (Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, cit.; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353; Sez. 3, n. 2220 del 26/01/1999, Sasso, Rv. 212717), evidenziando anche la preclusione, per il giudice penale, a sindacare la legittimità del provvedimento della competente autorità amministrativa di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, cit.; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, cit.).
   10. Anche riguardo alla disciplina della sanatoria per accertamento di conformità, come già osservato con riferimento al condono edilizio, la prevista sospensione assume rilievo determinante ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato e proprio con riferimento ad essa è stato rilevato il contrasto che ha portato alla rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Si è infatti ritenuta, in una prima pronuncia (Sez. F, n. 34938 del 09/08/2013 Bombaci, Rv. 256714), l'illegittimità dell'ordinanza di sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della procedura amministrativa per la definizione della sanatoria e conseguente al differimento del procedimento penale, disposto su richiesta della difesa proprio in ragione della pendenza della procedura medesima.
La sospensione è stata infatti considerata in contrasto con il disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, con il limite temporale massimo di sessanta giorni fissato dalla legge per la definizione del procedimento finalizzato al rilascio del titolo abilitativo sanante, trascorso il quale la domanda si intende respinta.
A tale indirizzo interpretativo si è successivamente contrapposta altra decisione (Sez. 3, n. 41349 del 28/05/2014, Zappalorti, Rv. 260753), nella  quale, in presenza di un rinvio disposto su richiesta della difesa e giustificato dalla pendenza del procedimento amministrativo, successivamente non perfezionatosi, di sanatoria edilizia di un immobile abusivo, l'operatività della sospensione ai fini del computo dei termini di prescrizione è stata estesa per l'intera durata del differimento.
Dichiarando di non condividere il diverso orientamento espresso dalla menzionata sentenza Bombaci, la Terza Sezione ricorda come le Sezioni Unite (n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, Rv. 220509), sostanzialmente anticipando quanto poi espressamente stabilito dal legislatore con le modifiche apportate, nel 2005, all'art. 159 cod. pen., abbiano affermato che «
oggi il processo vive prevalentemente delle iniziative non solo istruttorie delle parti anche private, che hanno il potere di contribuire autonomamente a determinare tempi, modalità e contenuti delle attività processuali. Le parti non hanno più solo poteri limitativi dell'autorità del giudice, ma condividono con il giudice la responsabilità dell'andamento del processo. E debbono assumersi conseguentemente gli oneri connessi all'esercizio dei loro poteri».
La sentenza Zappalorti ritiene, dunque, del tutto incongrua un'interpretazione della norma «che consenta alla stessa parte che ha chiesto ed ottenuto il rinvio della udienza, pur in mancanza dei presupposti legittimanti, di lamentare la correlata considerazione della sospensione della prescrizione proprio da tale rinvio derivante» (analoghe considerazioni erano state svolte, in precedenza, in Sez. 3, n. 26409 del 08/05/2013, C., Rv. 255579), pur distinguendo le diverse ipotesi in cui il rinvio sia stato invece disposto per impedimento della parte o del difensore, ovvero, in pendenza di sanatoria e oltre il sessantesimo giorno dall'avvio del relativo procedimento amministrativo, sia disposto d'ufficio dal giudice, in mancanza di richiesta di parte, riconoscendo, in tali casi, una operatività del rinvio limitata a soli sessanta giorni.
   11. Tale ultimo indirizzo interpretativo risulta pienamente condivisibile. Invero, la sentenza Bombaci, pur partendo da un presupposto corretto e, cioè, che la sospensione ex lege del procedimento, in pendenza della domanda di sanatoria, è limitato, come si è precisato in precedenza, a soli sessanta giorni, giunge a conclusioni errate laddove sembra fondare la riconosciuta illegittimità del differimento oltre il sessantesimo giorno sul presupposto che la decorrenza di detto termine comporti il silenzio-rigetto, considerando quindi ogni ulteriore rinvio (e la conseguente sospensione dei termini di prescrizione), anche se espressamente richiesto al giudice, come ingiustificato.
Una simile affermazione non tiene conto del fatto che, nonostante il decorso del termine ed il significativo silenzio dell'amministrazione competente, questa non perde il potere di rilasciare comunque, in presenza dei presupposti di legge, il permesso di costruire in sanatoria, cosicché una eventuale richiesta di rinvio in previsione dell'accoglimento della domanda già presentata risulterebbe pienamente giustificato, considerato, peraltro, i vantaggiosi effetti per l'imputato che conseguono al rilascio del titolo abilitativo postumo.
Al contrario, del tutto irragionevoli risulterebbero le conseguenze di una diversa lettura delle disposizioni richiamate che considerino non superabile, in ogni caso, il termine di sospensione di sessanta giorni.
Invero, detto termine di definizione del procedimento amministrativo di sanatoria non viene, in pratica, quasi mai rispettato per diverse ragioni, e gli effetti, decisamente negativi per il richiedente, conseguenti al fatto che dopo il decorso del temine la domanda si intende rifiutata, sono sostanzialmente compensati dalla più volte ricordata possibilità, per l'amministrazione competente, di rilasciare comunque la sanatoria anche oltre il sessantesimo giorno dalla presentazione della richiesta.
Ebbene, accedendo all'orientamento secondo il quale ogni ulteriore sospensione del procedimento, comunque disposta, sarebbe illegittima, si verrebbe a configurare una singolare situazione, nella quale, al fine di evitare il decorso dei termini di prescrizione, il giudice si vedrebbe costretto a proseguire comunque nella trattazione del processo, anche in presenza di una espressa richiesta in tale senso della parte.
Ciò detto, va chiarito che
devono comunque tenersi distinte l'ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte.
Nel primo caso, infatti, vanno applicati i principi, richiamati in precedenza e sviluppati con riferimento tanto alla disciplina del condono che a quella sulla sanatoria per accertamento di conformità, i quali presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
L'analisi effettuata dalla giurisprudenza è stata particolarmente approfondita, come si è visto, riguardo alla più ampia casistica sviluppatasi in relazione al condono, sebbene conclusioni non dissimili siano state tratte anche con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità.
Ne consegue che, a fronte di una situazione, risultante chiaramente dagli atti o dall'imputazione, che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l'assenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Per contro, avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell'imputato o del suo difensore, dovendosi al riguardo condividere le osservazioni svolte dalla citata sentenza Zappalorti.
Ricorda infatti tale pronuncia che la giurisprudenza formatasi in tema teneva necessariamente conto di quanto stabilito dall'art. 159 cod. pen. prima degli interventi modificativi ad opera della legge 05.12.2005, n. 251 («
Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge»), la quale, con l'art. 6, ne ha sostituito il testo che, come è noto, stabilisce ora, al primo comma, n. 3, che il corso della prescrizione rimane, tra l'altro, sospeso in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore, disponendo che, nella prima ipotesi, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo, in caso contrario, al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni.
La disposizione è stata sempre interpretata nel senso che il rinvio dell'udienza, accordato su richiesta del difensore, determina la sospensione dei termini di prescrizione del reato, ritenendosi, peraltro, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 159 cod. pen., sollevata per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non indica il termine massimo di sospensione della prescrizione conseguente alla richiesta della difesa dell'imputato di un differimento dell'udienza, osservandosi che la previsione di rinvii del dibattimento su richiesta di parte è finalizzata al soddisfacimento di esigenze diverse da quelle costituenti legittimo impedimento e tiene conto della libera scelta del difensore di chiedere il rinvio, sicché è stato ritenuto logico, in tal caso, contemperare l'aggravio per l'ufficio giudiziario derivante dal soddisfacimento di esigenze di parte, rimettendo alla sua determinazione la durata del rinvio in modo da tener conto delle esigenze dell'ufficio medesimo (Sez. 3, n. 45968 del 27/10/2011, Diso, Rv. 251629).
Si è inoltre osservato (Sez. 3, n. 29885 del 15/04/2015, Vuolo, Rv 264433) come, in tali casi, la durata del differimento sia discrezionalmente determinata dal giudice in considerazione delle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà delle parti coinvolte nel processo, nonché dei principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite (n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262914) con riferimento a tutti i casi in cui il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore.
   12. In caso di rinvio su richiesta dell'imputato o del suo difensore, dunque, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali stabiliti dal codice di rito, i quali, peraltro, avranno effetto, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all'art. 44 del medesimo decreto.
   13. Ne consegue che ai quesiti posti in apertura della presente parte motiva, al § 1, deve rispondersi affermativamente.
...
   15. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al secondo e al terzo motivo di ricorso, perché le opere, come descritte nel capo di imputazione, necessitavano, per essere eseguite, del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Si tratta di un intervento edilizio che deve essere unitariamente considerato, diversamente da quanto affermato in ricorso, ove viene effettuata la disamina delle singole opere al fine di sostenere la soggezione delle stesse ad un diverso regime autorizzatorio, ponendosi così in contrasto con il principio, ripetutamente affermato, secondo il quale il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato, Rv. 263473; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, dep. 2015, Prevosto, Rv. 263339; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011, dep.2012, Forte, Rv. 252125; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010, Tulipani, non massimata, ed altre conformi).
Corretta risulta pertanto la soluzione adottata dalla Corte territoriale, la quale ha puntualmente analizzato la natura e consistenza dell'intervento realizzato, qualificando correttamente la condotta oggetto di contestazione, con motivazione adeguata, del tutto immune da salti logici o manifeste contraddizioni, che il ricorso denuncia senza ulteriori specificazioni, evidenziando, così, un'assoluta genericità (Corte di Cassazione, Sezz. Unite penali, sentenza 13.04.2016 n. 15427 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione e autorizzazione a lottizzare postuma.
L'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato.
Qualora essa intervenga il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione.

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1. Per quanto riguarda il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione agli artt. 36, 44 e 45 d.P.R. 380/2001 e 2 l. 241/1990, per l'omessa sospensione del processo nonostante l'approvazione da parte del Comune di Genova di un aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e di una convenzione urbanistica con la società proprietaria del fabbricato, in attuazione della quale è in corso il rilascio del titolo di legittimazione delle opere che ne consentirebbe il mantenimento (rilasciato successivamente al deposito del ricorso e di cui è stato dato atto con i motivi aggiunti), giova ricordare che
l'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato (Sez. 3, n. 23154 del 18/05/2006, Scalici, Rv. 234476; conf. Sez. 3, n. 4373 del 13/12/2013, Franco, Rv. 258921; Sez. 3, n. 43591 del 18/02/2015, Di Stefano, Rv. 265153).
Qualora essa intervenga (ma ciò è oggetto degli ulteriori rilievi formulati dai ricorrenti con il quarto motivo e con i motivi aggiunti a proposito della confisca) il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo -secondo la giurisprudenza di questa Corte- la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione (vedi Cass., Sez. 3, 05.12.2001, Venuti).
Ne consegue, sotto il profilo della incidenza sulla sussistenza della lottizzazione abusiva, l'irrilevanza dell'aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e della stipula della convenzione urbanistica tra il Comune e la proprietaria dell'edificio, inidonei, per le ragioni anzidette, anche nella ipotesi di rilascio di valido e legittimo titolo di legittimazione delle opere, ad estinguere il reato di lottizzazione abusiva, con la conseguente insussistenza di ragioni di sorta per disporre la sospensione del processo in attesa del rilascio di permesso di costruire in sanatoria.
2. Soccorrono le medesime considerazioni in ordine al secondo motivo di ricorso, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione all'art. 30 d.P.R. 380/2001, per l'omessa considerazione da parte della Corte d'appello del complesso iter amministrativo relativo alla pianificazione urbanistica dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto della lottizzazione abusiva contestata ai ricorrenti.
Costoro, infatti, in considerazione della innovazione dello strumento urbanistico direttivo nell'anno 2000, con la esclusione della destinazione direzionale dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto dell'intervento edilizio e la previsione quale destinazione caratterizzante di tale area di quella residenziale (con la conseguente richiesta da parte della società proprietaria del fabbricato di un nuovo titolo autorizzativo per conformarsi a tale destinazione, in ordine alla quale il Comune di Genova non si era determinato nonostante il decorso del termine di cui all'art. 2 l. 241/1990), hanno prospettato l'insussistenza della contestata lottizzazione abusiva, per essere stato realizzato il manufatto solamente nella sua struttura essenziale e con la sola prefigurazione in vista del suo adeguamento, anche sotto il profilo concessorio, alle nuove destinazioni residenziali previste dal Piano Urbanistico Comunale vigente.
Risulta, tuttavia, assorbente, il dato, già evidenziato, della radicale difformità tra la concessione edilizia rilasciata alla proprietaria, la S.r.l. Ba. San Giuliano, dal Comune di Genova, n. 550 del 03/12/1991, che prevedeva la realizzazione di un fabbricato a destinazione direzionale di quattro piani (compreso il piano autorimessa seminterrato) su un'area della superficie di 926 metri quadrati, con altezza di metri 15,15 e volume totale di metri cubi 8492, e quanto effettivamente realizzato dagli imputati, e cioè una modifica di destinazione d'uso del fabbricato e varianti in corso d'opera mai assentite (tra cui: la realizzazione del fabbricato ad una quota d'imposta inferiore di circa m. 2,60; il frazionamento dell'edificio in undici unità immobiliari; il rimodellamento della sagoma dell'edificio con riduzione della superficie lorda da mq. 2392 a mq. 1927 e la contestuale variazione dei prospetti; la realizzazione di una rampa elicoidale per l'accesso alla rimessa al piano seminterrato; la diversa realizzazione delle sistemazioni esterne circostanti il fabbricato con inserimento di due piscine; la realizzazione di un locale fuori terra in calcestruzzo armato della superficie di 10 mq.; la mancata realizzazione del parcheggio pubblico previsto quale opera in convenzione; la trasformazione della pista provvisionale di accesso al cantiere in viale carrabile posto a servizio del fabbricato): una così rilevante discrepanza determina la verificazione di una lottizzazione abusiva, per la totale difformità di quanto realizzato rispetto al piano di lottizzazione,  irrilevante rimanendo, alla stregua dei principi ricordati, l'eventuale autorizzazione a lottizzare emessa successivamente, così come l'approvazione di un nuovo piano urbanistico-comunale, cui le opere abusive sarebbero astrattamente conformi, giacché ciò non determina comunque una sanatoria della lottizzazione abusiva o l'estinzione del reato, che non sono contemplate dall'art. 30 d.P.R. 380/2001.
Manifestamente infondato risulta poi il profilo della censura fondato sul rilievo che non sarebbe qualificabile come lottizzazione abusiva l'intervento edilizio realizzato dagli imputati, in quanto avente ad oggetto un fabbricato e non un terreno, giacché ricorre il reato di lottizzazione abusiva fisica o materiale quando l'intervento, per le sue dimensioni o caratteristiche, sia idoneo a pregiudicare la riserva pubblica di programmazione territoriale (Sez. 3, n. 9446 del 21/01/2010, Lorefice, Rv. 246340), consista esso nella realizzazione di un nuovo fabbricato o nella suddivisione in lotti di un terreno in vista della realizzazione di nuove costruzioni, e tale idoneità a pregiudicare la programmazione territoriale di quanto realizzato dagli imputati non è in alcun modo stato oggetto di censura.
3. Per le medesime considerazioni risulta manifestamente infondato anche il terzo motivo di ricorso, mediante il quale è stata prospettata errata applicazione degli artt. 30 e 44 d.P.R. 380/2001, per la ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva in capo a tutti gli imputati nonostante l'incertezza della situazione in ordine alla validità del piano di lottizzazione a causa della sua sopravvenuta incompatibilità con gli strumenti urbanistici.
Va ricordato che
è stato chiarito, quanto all'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva, che "non è ravvisabile alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall'art. 42, 4° comma, cod. pen., restando ovviamente esclusi i casi di errore scusabile sulle norme integratici del precetto penale e quelli in cui possa trovare applicazione l'art. 5 cod. pen. secondo l'interpretazione fornita dalla pronuncia n. 364/1988 della Corte Costituzionale. Conseguentemente va ammessa anche la cooperazione colposa nella realizzazione del reato e diviene irrilevante l'eventuale eterogeneità dell'elemento soggettivo accertato in capo ai diversi concorrenti" (così Sez. 3, n. 36940 del 11/05/2005, Stiffi, Rv. 232189; conf. Sez. 3, n. 38799 del 16/09/2015, De Paola, Rv. 264718).
Ora, nella vicenda in esame, i ricorrenti hanno intrapreso sulla base del piano di lottizzazione e della concessione edilizia del 1991, che contemplavano la realizzazione di un fabbricato indiviso con destinazione direzionale articolato su quattro piani, una ristrutturazione con mutamento della destinazione, realizzando anche tutte le anzidette varianti in corso d'opera mai assentite, in assenza di risposta da parte del Comune di Genova circa la variante riduttiva della suddetta concessione edilizia ed in difformità dall'originario piano di lottizzazione e dalla concessione edilizia ottenuta: tutto ciò comporta l'irrilevanza, sotto il profilo della consapevolezza di realizzare un'opera del tutto difforme dal piano di lottizzazione e dalla concessione, dei sopravvenuti mutamenti degli strumenti urbanistici e delle altre vicende amministrative e giurisdizionali, soprattutto in considerazione della importanza dell'opera e della veste qualificata dei ricorrenti (quale evidenziata dalla Corte d'appello), che non potevano non rappresentarsi (sia pure nel quadro di incertezza derivante dalle pronunce dei giudici amministrativi, dalla imposizione del vincolo storico ambientale e del nuovo Piano Urbanistico Comunale) di dare corso alla realizzazione di un'opera illegittima, stante la persistente palese e rilevante difformità della stessa rispetto al piano di lottizzazione ed alla concessione, in ordine ai quali non erano intervenute modifiche di sorta da parte degli organi comunali.
4. Per quanto riguarda, infine, le censure relative al mantenimento della confisca, nonostante l'approvazione della variante del Piano Urbanistico Comunale e la stipula di convenzione attuativa e, da ultimo, il rilascio (in data 24.02.2015) di permesso di costruire al fine di ripristinare l'iniziale destinazione d'uso del fabbricato con finalità direzionale, oggetto del quarto motivo e dei motivi aggiunti, va ribadito che
il provvedimento di confisca delle aree impartito con la sentenza di condanna per i reati di lottizzazione abusiva e di costruzione abusiva su area illecitamente lottizzata non è automaticamente caducato per effetto del successivo rilascio di permesso a costruire in sanatoria, in quanto il giudice dell'esecuzione penale ha il dovere di controllare la legittimità di tale provvedimento e, in particolare, la sussistenza dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo (così Sez. 3, n. 12350 del 02/10/2013, Pandiani, Rv. 259890).
E' solo per effetto di un legittimo rilascio della concessione in sanatoria per condono che è possibile rivisitare la questione riguardante la confisca dei manufatti abusivamente realizzati a seguito di lottizzazione abusiva e dunque confiscati, in quanto il titolo abilitativo sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia come tale, ma non si estende alla possibilità di rivedere la questione riguardante la lottizzazione, perché la concessione non ha una funzione strumentale urbanistica di pianificazione dell'uso del territorio (Sez. 3, 21.04.1989, n. 6160, Greco, Rv. 181117), e dunque, ferma restando la sussistenza della lottizzazione abusiva, per poter escludere la confisca occorrerà verificare la legittimità del permesso di costruire ed anche la sua compatibilità e coerenza con gli strumenti di pianificazione del territorio.
Ora, nella specie, occorrerà verificare, in sede esecutiva, essendo una tale indagine preclusa in questa sede, la legittimità del rilascio del suddetto permesso di costruire (avente lo scopo di consentire il ripristino della iniziale destinazione d'uso direzionale del fabbricato), tenendo conto dei mutamenti frattanto apportati allo stato dei luoghi ed all'edificio, onde accertare la compatibilità di tale permesso con lo stato di fatto e la sua congruenza rispetto al suo scopo ed agli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale, e solo all'esito di una tale indagine potranno essere esclusi i presupposti per mantenere la confisca, per effetto ed in conseguenza della legittima sanatoria delle opere e della loro compatibilità con gli strumenti urbanistici.
Ne consegue la manifesta infondatezza anche di tali motivi di ricorso, non potendo allo stato essere esclusi i presupposti di detta confisca (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.04.2016 n. 15404).

EDILIZIA PRIVATAL'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 ) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso.
Pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001.
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Con il secondo motivo di ricorso si contesta il merito sia dell’ordine di demolizione sia del diniego di sanatoria: lo stesso è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.
Come già rilevato, esso è inammissibile nella parte in cui è diretto a censurare l’ordine di demolizione, in quanto quest’ultimo provvedimento non è stato impugnato nei termini, sicché il ricorrente non può tardivamente rimetterlo in discussione attraverso l’impugnazione del diniego di sanatoria, nemmeno, come accennato, in via derivata. E infatti, tra i due provvedimenti non sussiste un nesso di presupposizione necessaria, atteso che, pur avendo lo stesso oggetto, essi sono il risultato di autonomi procedimenti e sono regolati da fonti normative diverse, potendo quindi accadere che essi si fondino su motivazioni non coincidenti (artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001).
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L’ordine di demolizione è atto dovuto e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il lasso di tempo trascorso dalla sua realizzazione, anche quando rilevante come nella specie, non può giammai legittimare.

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... per l'annullamento del provvedimento del 13.02.2010 prot. 616 a firma del responsabile dell'ufficio tecnico del Comune di Campodipietra con il quale il Comune ha respinto la richiesta di sanatoria, nonché di ogni atto prodromico o consequenziale, compresa l'ordinanza di demolizione del 05.11.2008 prot. 5148;
...
Con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 34 del d.P.R. n. 38/2001 a mente del quale: <<Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale>>.
In sostanza, secondo il ricorrente, il Comune non avrebbe considerato che la demolizione parziale delle opere difformi comporterebbe pregiudizio anche delle porzioni di esso regolarmente assentite, in quanto queste sarebbero strutturalmente compenetrate con le prime.
Il motivo è, in primo luogo, inammissibile, in quanto esso non può che riferirsi all’ordine di demolizione che, tuttavia, parte ricorrente non ha impugnato nei termini (il provvedimento in questione è del 05.11.2008, mentre il ricorso è stato notificato, come detto, in data 16.04.2010), con la conseguenza che ogni doglianza non può che appuntarsi sul diniego di sanatoria, essendo il ricorrente decaduto dalla possibilità di far valere in via diretta eventuali vizi del provvedimento molitorio.
Né l’addotto vizio dell’ordine di demolizione potrebbe essere invocato come causa di illegittimità del successivo diniego di sanatoria, in quanto la denunciata violazione riguarda le modalità di reazione al rilevato abuso ovvero un profilo specificamente riguardante l’ordine di demolizione non suscettibile di riverberarsi sul diniego che, come si preciserà ulteriormente con riguardo al secondo motivo, costituisce il risultato di un procedimento autonomo.
Quand’anche poi si ipotizzasse l’ammissibilità di una tale censura, essa sarebbe comunque infondata, atteso che secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, <<L'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 ) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001>> (cfr. ex multis: TAR Molise, 04.12.2015, n. 455; da ultimo anche TAR Lazio 4 febbraio 2016, sez. I-quater, n. 1677).
Con il secondo motivo di ricorso, il sig. -OMISSIS- contesta il merito sia dell’ordine di demolizione sia del diniego di sanatoria, rilevando, con riferimento al primo, che le violazioni contestate al sig. -OMISSIS- (1. modifica sostanziale dei prospetti, con diversa imostazione delle falde; 2. modifica del corpo scala che non risulta dai prospetti; 3. realizzazione di un porticato con pilastri in muratura e copertura in legno; 4. due piccoli locali destinati a deposito) non integrerebbero abusi, mentre, con riferimento al secondo, che la motivazione di esso non sarebbe coincidente con quella dell’ordinanza demolitoria, evidenziando quindi un’illegittima contraddittorietà.
Il motivo, nelle due censure in cui si articola è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.
Come già rilevato, esso è inammissibile nella parte in cui è diretto a censurare l’ordine di demolizione, in quanto quest’ultimo provvedimento non è stato impugnato nei termini, sicché il ricorrente non può tardivamente rimetterlo in discussione attraverso l’impugnazione del diniego di sanatoria, nemmeno, come accennato, in via derivata. E infatti, tra i due provvedimenti non sussiste un nesso di presupposizione necessaria, atteso che, pur avendo lo stesso oggetto, essi sono il risultato di autonomi procedimenti e sono regolati da fonti normative diverse, potendo quindi accadere che essi si fondino su motivazioni non coincidenti (artt. 31 e 36 del d.P.R. 380/2001).
Con specifico riferimento alle violazioni rilevate con il provvedimento di diniego, poi, il ricorrente nemmeno le contesta nella loro oggettiva sussistenza, limitandosi a negare che le stesse costituiscano violazioni della normativa edilizia, non avvedendosi che le rilevate difformità attengono alle altezze, alla distanza dalle altre costruzioni, alla volumetria e al lotto minimo integrando violazioni tipiche e anche gravi della normativa edilizia.
Né parte ricorrente contesta la circostanza, rilevata nel provvedimento di diniego di sanatoria, che le opere realizzate fossero difformi sia alla disciplina edilizia vigente al momento in cui esse sono state realizzate sia a quella in vigore quando è stata proposta la domanda di sanatoria, in violazione del c.d. principio della doppia conformità di cui all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001. Tale disposizione prevede che: <<In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso….il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda>>.
Nel caso di specie è stata, invece, accertata la sussistenza di difformità edilizie tanto al tempo della loro realizzazione quanto a quella della proposizione dell’istanza di condono, con la conseguenza che il diniego di condono costituiva un atto dovuto (ex multis: TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239).
Con riguardo a tale ultimo profilo, e si giunge così allo scrutinio del terzo motivo di censura, la valutazione demandata agli organi comunali sulla sanatoria edilizia non presuppone, come sostiene parte ricorrente, la comparazione di ipotetici interessi antagonisti e, cioè, tra l'interesse pubblico primario all'ordinato sviluppo del territorio con quello secondario del privato alla regolarizzazione edilizia del manufatto abusivo, essendo piuttosto intesa all'obiettivo riscontro della conformità dell'opera con la disciplina legale.
Tali considerazioni valgono, ovviamente, anche per l’ordine di demolizione che è atto dovuto e che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il lasso di tempo trascorso dalla sua realizzazione, anche quando rilevante come nella specie, non può giammai legittimare (cfr. ex multis da ultimo TAR Campania, Napoli, sez. VII, 17.03.2016, n. 1454).
Peraltro, a quanto appena rilevato si aggiunge nella fattispecie che il sig. -OMISSIS- non ha mai provveduto ad integrare la documentazione dell’istanza di sanatoria, sebbene il Comune ne abbia a più riprese sollecitato l’invio per poter procedere al riesame dei provvedimenti impugnati, secondo quanto prescritto dall’ordinanza cautelare n. 143/2010 di questo Tribunale, con ciò sottraendosi ad un onere fissato nel suo stesso interesse.
In definitiva il ricorso deve essere respinto (TAR Molise, sentenza 08.04.2016 n. 171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Domanda di condono edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 – Risposta a richiesta di parere in merito all'applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985 (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2016 n. 239384 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio con il --------, con la quale si pongono alcuni quesiti in merito alla applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985, si rileva quanto segue. (...continua).

URBANISTICA: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola come causa di esclusione della lottizzazione abusiva – Comune di Cisterna di Latina (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176009 di prot.).

marzo 2016

EDILIZIA PRIVATASecondo il più recente e qui condiviso orientamento del Consiglio di Stato, l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione in precedenza emessa, ma ne impedisce unicamente l’esecuzione materiale, con la conseguenza che la medesima ordinanza può essere portata ad esecuzione in caso di rigetto dell’istanza, dopo la maturazione del relativo termine di adempimento che riprende a decorrere dalla conoscenza del diniego.
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4. RITENUTA, per contro, l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità dell’appello nella sua interezza, sollevata dall’appellato Comune di Bolzano sotto il profilo che la mera presentazione di istanza di sanatoria per i vari abusi contestati, successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione e ripristino, renderebbe quest’ultima inefficace e, quindi, improcedibile l’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, secondo il più recente e qui condiviso orientamento del Consiglio di Stato, l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione in precedenza emessa, ma ne impedisce unicamente l’esecuzione materiale, con la conseguenza che la medesima ordinanza può essere portata ad esecuzione in caso di rigetto dell’istanza, dopo la maturazione del relativo termine di adempimento che riprende a decorrere dalla conoscenza del diniego (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 02.02.2015, n. 466) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.03.2016 n. 1204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.
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Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale.
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame:
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione.
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Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.

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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Abano Terme, a firma del Dirigente del V Settore 17.06.1999 prot. n. 16032, con cui si ordina alla Società ricorrente, relativamente al fabbricato ad uso commerciale-residenziale in Abano Terme, via ... n. 46, di demolire le opere pretestamente abusive entro il termine di 90 giorni.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le censure proposte, che possono essere valutate unitariamente, si fondano sull’erroneo presupposto che l’abuso edilizio dovrebbe essere considerato come consistente nella mera apposizione di un telo di nylon, come tale qualificabile come opera amovibile, non soggetta al previo rilascio di un titolo edilizio, o tutt’al più qualificabile come intervento di manutenzione straordinaria non sanzionabile con un’ordinanza di demolizione, irrilevante da un punto di vista urbanistico ed inoltre non soggetta al previo rilascio di un’autorizzazione paesaggistica perché costituente un intervento edilizio minore.
Tale ordine di idee non può essere condiviso.
Come è noto la valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.06.2012 n. 3330; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.06.2014, n. 2985).
Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, 06.05.2013, n. 1193).
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.10.2013, n. 5265):
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2007, n. 6615).
Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.
Il ricorso in definitiva deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.03.2016 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento.
Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte.

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7c. Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione di varie norme e principi, nonché eccesso di potere sotto diversi profili, in sostanza dolendosi della mancanza di una motivazione esaustiva circa il (preteso) affidamento ingenerato dal lungo periodo di inerzia del Comune di Lucca.
In realtà, come più volte sottolineato, gli abusi constatati dal Nucleo di Polizia edilizia nel 2009 risalgono (per ammissione dei ricorrenti stessi e dei periti da loro incaricati) al periodo 2001–2004, sicché manca in radice l’elemento tempo.
Quanto all’affidamento, la realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento. Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte (Consiglio di Stato, IV, 13.06.2013, n. 3182) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetto acquisitivo del manufatto abusivo.
L’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva.
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica.
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime.

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8b. Con la seconda e la terza censura dei motivi aggiunti in esame si deducono i vizi di violazione del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza di questo Tar n. 79/2013 e di violazione delle disposizioni in materia di acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale.
Come si è già avuto modo di esporre, con la predetta ordinanza è stata respinta l’istanza cautelare sulla base della considerazione che il danno grave e irreparabile (collegato all’acquisizione dell’area) sarebbe derivato, eventualmente, da successivi atti dell’amministrazione, non già dall’ordinanza demolitoria che non specificava l’area da acquisire.
I ricorrenti sostengono che la nota d’avvio del procedimento di acquisizione –in cui il Comune di Lucca afferma di essere già proprietario dell’area in quanto il termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione di demolizione è decorso infruttuosamente– viola il giudicato cautelare (l’ordinanza più volte richiamata non è stata impugnata) e pertanto deve considerarsi nullo ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990.
Inoltre, le disposizioni che regolano l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e dell’area sarebbero state violate per mancata individuazione dell’area stessa.
Il Comune resistente osserva, in contrario, che la proprietà dell’area di sedime dell’opera abusiva viene automaticamente acquisita per il semplice decorso dei novanta giorni assegnati per l’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione dell’opera stessa; l’atto dell’amministrazione volto a quantificare la misura dell’area ha carattere soltanto ricognitivo e dichiarativo e l’unica contestazione possibile in tale fase riguarda la misura dell’area acquisita.
Con riguardo alla violazione del giudicato cautelare si osserva che l’ordinanza n. 79/2013 ha rilevato soltanto l’assenza del pregiudizio grave e irreparabile, essendo questo da ricollegare a successive determinazioni dell’amministrazione volte a individuare l’area da acquisire e ad accertare l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione. Tuttavia, una valutazione complessiva del secondo e del terzo motivo di ricorso induce a ritenere illegittimo l’operato dell’amministrazione per le ragioni che saranno subito esposte.
È infatti indubbiamente da condividere la tesi secondo cui l’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva (TAR Piemonte, I, n. 107/2013).
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica (TAR Lazio-Roma, I, 04.04.2001, n. 2918).
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime (in tal senso, TAR Lecce, sez. III, 03.02.2010, n. 435; TAR Piemonte, sent. su menzionata).
È chiaro che nel caso in esame nulla di tutto ciò è accaduto. E quindi, se è senz’altro vero che l’ordinanza di demolizione è legittima anche in mancanza di individuazione dell’area da acquisire e che l’accertamento dell’inottemperanza ha carattere meramente ricognitivo, è altrettanto vero che presupposto dell’automatico effetto acquisitivo è la regolarità del procedimento, anche sotto il profilo partecipativo.
In altri termini, il destinatario della sanzione demolitoria deve essere posto nelle condizioni di scegliere a ragion veduta fra l’ottemperanza e l’inottemperanza all’ingiunzione, con piena consapevolezza delle conseguenze dell’una e dell’altra opzione; ed è evidente che tale consapevolezza non può ravvisarsi nelle situazioni in cui l’individuazione dell’area da acquisire non sia avvenuta né al momento dell’ordinanza di demolizione né successivamente.
In conclusione, la nota impugnata è illegittima per le assorbenti ragioni testé indicate e va di conseguenza annullata (tratto da www.lexambiente.it - TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ente ha determinato di respingere l’istanza di accertamento di conformità, di cui si discute, non per ragioni sostanziali, attinenti cioè alla eventuale non sanabilità, sotto il profilo urbanistico, degli interventi realizzati, ma unicamente per ragioni formali, rappresentate, nello specifico, dalla dedotta carenza degli elaborati progettuali e della documentazioni tecnico amministrativa, allegati alla medesima istanza.
Un tale modo di procedere è sicuramente illegittimo, e comporta, ritenuti assorbiti gli altri vizi dedotti, l’accoglimento del ricorso, dovendo la constatazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della richiesta di sanatoria (circostanza, tra l’altro, pure contestata dai ricorrenti anche con certificazioni provenienti dal protocollo dell’ente) condurre, in ogni caso, non già al diniego o all’archiviazione della stessa, quanto piuttosto ad una doverosa attività di integrazione della medesima.
In proposito la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la carenza documentale, nell’ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990, può dar luogo ad una declaratoria di improcedibilità dell’istanza del privato solo laddove la pubblica amministrazione abbia preliminarmente formulato al soggetto interessato una specifica richiesta di integrazione della documentazione necessaria (in base alla legge, o agli atti regolamentari o generali della medesima amministrazione) ad un compiuto esame della fattispecie.
Pertanto, deve ritenersi illegittimo il diniego o l’archiviazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria di opere edilizie abusive motivato con esclusivo riferimento alla incompletezza della documentazione depositata dall’istante, trattandosi di circostanza che può legittimare solo una richiesta di integrazione documentale da parte dell’Autorità competente a pronunciare sulla domanda”.

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... per l'annullamento provvedimento prot. n. 45796 del 21/11/2014 con cui il responsabile dell'area V del Comune di Capaccio ha disposto l'archiviazione dell'istanza di accertamento di conformità prot. n. 44940/14 del 17.11.2014;
- di ogni atto connesso e per l’accertamento dell’obbligo della P.A. di provvedere all’esame della pratica edilizia prot. n. 44940 del 17.11.2014 e sul connesso accertamento di compatibilità paesaggistica nonché per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza prot. n. 772 del 12.01.2015 con la quale il ricorrente ha chiesto l’annullamento in autotutela dell’impugnato provvedimento di archiviazione e sull’istanza prot. n. 44187 del 25.10.2010.
...
5.- Il ricorso è fondato e merita accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono.
In pratica, l’ente si sarebbe determinato a respingere l’istanza di accertamento di conformità, di cui si discute, non per ragioni sostanziali, attinenti cioè alla eventuale non sanabilità, sotto il profilo urbanistico, degli interventi realizzati, ma unicamente per ragioni formali, rappresentate, nello specifico, dalla dedotta carenza degli elaborati progettuali e della documentazioni tecnico amministrativa, allegati alla medesima istanza.
Ma un tale modo di procedere è sicuramente illegittimo, e comporta, ritenuti assorbiti gli altri vizi dedotti, l’accoglimento del ricorso, dovendo la constatazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della richiesta di sanatoria (circostanza, tra l’altro, pure contestata dai ricorrenti anche con certificazioni provenienti dal protocollo dell’ente) condurre, in ogni caso, non già al diniego o all’archiviazione della stessa, quanto piuttosto ad una doverosa attività di integrazione della medesima.
In proposito la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la carenza documentale, nell’ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990, può dar luogo ad una declaratoria di improcedibilità dell’istanza del privato solo laddove la pubblica amministrazione abbia preliminarmente formulato al soggetto interessato una specifica richiesta di integrazione della documentazione necessaria (in base alla legge, o agli atti regolamentari o generali della medesima amministrazione) ad un compiuto esame della fattispecie.
Pertanto, deve ritenersi illegittimo il diniego o l’archiviazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria di opere edilizie abusive motivato con esclusivo riferimento alla incompletezza della documentazione depositata dall’istante, trattandosi di circostanza che può legittimare solo una richiesta di integrazione documentale da parte dell’Autorità competente a pronunciare sulla domanda” (ex multis TAR Campania-Napoli, sez. IV, 05.08.2009, n. 4730).
6.- Le rassegnate conclusioni devono ritenersi satisfattive della pretesa azionata in giudizio con plurime domande, atteso che l’amministrazione è onerata a conformarsi a quanto statuito in sentenza (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.03.2016 n. 609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo.
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Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici.
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
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2. Il ricorso è inammissibile perché generico, proposto per motivi non consentiti dalla legge e manifestamente infondato.
3. L'imputato risponde del reato di cui agli artt. 40, cpv., 110, cod. pen., 44, lett. c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 perché, quale proprietario committente, in concorso con due pubblici ufficiali del Comune di Castiglione della Pescaia (che avevano archiviato il procedimento amministrativo finalizzato all'accertamento dell'abuso edilizio, così concorrendo alla sua realizzazione), con i progettisti, i direttori dei lavori e il titolare dell'impresa esecutrice degli stessi, aveva ristrutturato, mediante soprelevazione e suddivisione di due unità immobiliari, il villino di sua proprietà, sito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza di valido titolo edilizio essendo illegittima la D.I.A. perché in contrasto con la normativa in materia di distanze tra fabbricati (art. 9, d.m. n. 1444 del 1968 e 26 delle N.T.A. del P.R.G.), posto che la soprelevazione era stata realizzata ad una distanza inferiore a 10 metri rispetto al fabbricato adiacente.
3.1. Il Giudice di primo grado, dopo aver sottolineato come, in realtà, l'intervento edilizio dovesse piuttosto qualificarsi alla stregua di una vera e propria nuova costruzione (in considerazione della realizzazione di un piano in più nel quale ospitare un nuovo appartamento, della costruzione di cantine e di un terrazzo, della radicale variazione della sagoma), attenendosi alla rubrica, aveva comunque evidenziato che il «manufatto presentava una ovvia imponenza con muro parapetto, pilastri orizzontali e verticali» ed una loggia certamente computabile ai fini delle distanze alla luce sia degli strumenti urbanistici del 2007, che del PRG del 2009 secondo il quale non dovevano essere computati ai fini delle distanze solo gli elementi decorativi, i balconcini, le pergole e i porticati (e ciò a prescindere dal fatto che l'opera, realizzata in epoca precedente al 2009, non era comunque conforme nemmeno alle definizioni del nuovo PRG).
3.2. In sede di appello l'imputato si è a lungo soffermato sulla natura dell'intervento (ristrutturazione) e sulle sue caratteristiche oggettive, oltre che su altri temi, alcuni dei quali del tutto superflui alla luce degli odierni motivi di ricorso.
In alcun modo, però, era stato devoluto alla Corte territoriale il tema, esclusivamente fattuale, della natura della "loggia" realizzata a seguito della soprelevazione e della sua attitudine a incidere sul calcolo delle distanze, oggetto del secondo motivo di ricorso.
E' pur vero che la sentenza impugnata affronta il tema ricostruendo il fatto (la descrizione della "loggia") e interpretando le norme ad esso applicabili, ma è altrettanto vero che il ricorrente, negletto il secondo argomento -indubbiamente più acconcio a questa fase di legittimità- si avventura nella diversa ricostruzione del fatto attraverso ampi, quanto inammissibili richiami alle prove raccolte nella fase di merito.
3.3. Gli altri vizi denunziati con il primo motivo di ricorso, altro non sono se non la riedizione, per molti versi alla lettera, dei corrispondenti motivi di appello, affastellati in modo generico e confuso (si eccepisce, per esempio, la illegittimità della costituzione della parte civile, sotto lo stesso capitolo dedicato alla insussistenza dell'elemento psicologico del reato), senza alcuna considerazione per gli argomenti spesi nella sentenza impugnata per confutarli.
3.4. E' sufficiente ribadire che, come anche ricordato dalla Corte di appello,
nel procedimento penale per costruzioni prive di concessione o assistite da concessione illegittima, la violazione anche di norme civilistiche, quali i limiti al diritto di proprietà in tema di distanze, volumetria, altezza delle costruzioni legittima i vicini confinanti ad esercitare l'azione civile, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patrimoniale che dà luogo all'azione di risarcimento del medesimo (Sez. 3, n. 5190 del 15/03/1991, De Bigontina, Rv. 187094; Sez. 3, n. 45295 del 21/10/2009, Vespa, Rv. 245270; Sez. 3, n. 21222 del 04/04/2008, Chianese, Rv. 240044).
3.5. Inoltre,
il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001).
Tale responsabilità (che costituisce a carico dei soggetti indicati dalla norma una posizione di garanzia diretta sulla quale si fonda l'addebito, di natura anche colposa, per il reato di cui all'art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001) non è esclusa dal rilascio del titolo abilitativo in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, Caleprico, Rv. 248070).
A maggior ragione non lo è in caso di intervento realizzato direttamente in base a denunzia di inizio di attività, atto non pubblico (Sez. 3, n. 41480 del 24/09/2013, Zecca, Rv. 257690) proveniente dal privato e non dalla pubblica amministrazione, e ciò a prescindere dalle determinazioni che quest'ultima possa assumere al riguardo se, come nel caso di specie, l'opera realizzata costituisce attuazione del programma progettuale ed è dunque riconducibile all'ideazione del committente.
3.6. Il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.03.2016 n. 10106).

EDILIZIA PRIVATA: La demolizione non è una sanzione. Cassazione. I giudici italiani in contrasto con la Corte dei diritti dell’uomo.
Un modesto intervento abusivo nell’isola d’Ischia è l’occasione per delimitare i confini tra la Corte di cassazione e la Corte europea dei diritti dell’uomo.
Con la sentenza 10.03.2016 n. 9949 (tratta da www.lexambiente.it) la III Sez. penale della Corte di Cassazione utilizza un banale abuso edilizio per rivendicare la generica possibilità che la magistratura penale possa disporre la demolizione di opere illegittime. Demolizione e confisca possono infatti essere disposte dal giudice penale anche senza una sentenza di condanna.
Spesso accade che i reati urbanistici, in quanto contravvenzioni (e non delitti) si prescrivano in termini brevi (4 anni, che diventano 5 se nei quattro anni inizia un procedimento penale). Il giudice penale, quindi, deve dichiarare estinto il reato, ma può sempre disporre la demolizione o la confisca (in caso di lottizzazione) dell’immobile abusivo.
Queste sanzioni, tuttavia, sembrano contrastare con la Convenzione sui diritti dell’uomo che, nell’articolo 7 e nell’articolo 1 del Protocollo n. 1 consentono pene afflittive solo se vi è una condanna penale. Se il reato è prescritto, osservano i giudici europei, non vi è condanna penale e, in conseguenza, non è possibile che il giudice penale intervenga sugli immobili. Avviene così che, tutte le volte che un magistrato penale ha disposto la confisca di immobili abusivi, i costruttori hanno utilizzato la scappatoia della prescrizione per sottrarsi all’eliminazione del bene. Un diverso potere sanzionatorio spetta ai Comuni, ma è nota l’inerzia di tali enti.
L’antagonismo tra l’autorità giudiziaria italiana e la Corte europea dei diritti dell’uomo è giunto a livelli incandescenti: la nostra Corte costituzionale nel marzo 2015 (sentenza 49) ha sottolineato che il giudice penale può confiscare immobili abusivi anche in presenza di reati prescritti, qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi (e quindi anche se manca una sentenza di condanna). In senso opposto, si è espressa la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo sui ricorsi 19029/2011, 34163/2007 e 1828/2006.
I giudici nazionali, e in particolare la Cassazione (anche in questa sentenza), puntano ora sulla natura amministrativa della confisca, che quindi potrebbe avvenire anche senza una condanna penale. La confisca, secondo i giudici nazionali, è impermeabile a tutte le vicende estintive del reato e della pena: si confisca anche in caso di amnistia ed indulto, e finanche se muore il reo (dopo una sentenza irrevocabile).
Di fatto, quindi, i giudici penali intendono difendere a spada tratta l’assetto del territorio, compensando i brevi termini dell’estinzione del reato con la possibilità di confiscare o demolire l’immobile abusivo anche quando il reato è prescritto.
Ma altrettanto intransigente è la Corte dei diritti dell’uomo che non entra nel merito della pesantezza della sanzione penale, perché richiede che l’eliminazione dell’immobile sia la conseguenza di un accertamento effettivo, avvenuto con sentenza. L’abuso nell’isola d’Ischia sarà quindi demolito a meno che i giudici di Strasburgo non intervengano sul governo centrale
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
In tema di reati edilizi, e specificamente in materia di ripristino o demolizione dello stato dei luoghi anteriore alla realizzazione del fabbricato abusivo, l’ordine di demolizione previsto dall’art. 31, ultimo comma, d.P.R. n. 380/2001 costituisce atto dovuto, espressivo di un potere autonomo e non meramente suppletivo del giudice penale.
Esso pertanto, ferma restando l’esigenza di coordinamento in fase esecutiva, non si pone in rapporto alternativo con l’ordine omologo impartito dalla pubblica amministrazione.
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4. Il quarto motivo è manifestamente infondato.
Invero, il ricorso censura l'omessa dichiarazione della prescrizione, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., dell'ordine di demolizione, in quanto sanzione 'sostanzialmente penale', alla luce di una interpretazione 'convenzionalmente' conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l'estinzione per decorso del tempo dell'ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria "pena", nella declinazione 'sostanzialistica' fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all'ordine di demolizione sarebbe applicabile l'art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene.
4.1. Ebbene, anche qualora si volesse accedere a tale ricostruzione, la censura proposta sarebbe palesemente infondata, in quanto non sarebbe decorso neppure il termine di cinque anni previsto per la prescrizione delle pene (principali).
Invero, se il dies a quo va individuato nella irrevocabilità della condanna (artt. 172, comma 3, e 173, comma 3, cod. pen.), che nella fattispecie è intervenuta il 20/04/2009, non risulta decorso il preteso termine di prescrizione dell'ordine di demolizione, in quanto l'ingiunzione è stata notificata il 13/01/2012.
4.2. In ogni caso, va evidenziato che la tesi della natura 'sostanzialmente penale' dell'ordine di demolizione, oltre ad essere, come si dirà, frutto di una applicazione del diritto eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata.
Al riguardo,
la giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell'autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n. 37906 del 22/05/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/03/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l'estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l'estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall'art. 28 l. 24.11.1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva ("il diritto a riscuotere le somme ... si prescrive"), mentre l'ordine di demolizione integra una sanzione 'ripristinatoria', che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Ebbene,
la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione risulta fondata su una serie di indici 'diagnostici' della "materia penale", ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell'organo giurisdizionale che la adotta, l'indubbia gravità della sanzione e l'evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell'art. 173 cod. pen..
4.3. Nel solco di quanto già evidenziato da questa Corte di Cassazione (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, non ancora massimata), nel sindacato di legittimità dell'ordinanza del Tribunale di Asti,
il quadro normativo che disciplina la demolizione delle opere abusive esclude, innanzitutto, che ricorra l'indice, indiziante la natura penale della misura, della pertinenzialità rispetto ad un fatto reato; invero, l'art. 27 d.P.R. 380 del 2001 disciplina la c.d. demolizione d'ufficio, disposta dall'organo amministrativo a prescindere da qualsivoglia attività finalizzata all'individuazione di responsabili, sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo; una demolizione, dunque, che ha una finalità esclusivamente ripristinatoria dell'originario assetto del territorio.
L'art. 31 T.U. edil. disciplina l'ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall'autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d'ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione 'in danno', a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque,
impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone.
Anche perché
è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep.2011), D'Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all'esito dell'affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un'esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
Del resto,
anche la dottrina più consapevole ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell'assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l'acquisizione gratuita del bene e dell'area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell'interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all'ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva.
Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall'incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l'ulteriore 'indice diagnostico' della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell'assetto del territorio, mediante il ripristino dello status quo ante
(Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: "In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva"); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall'autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l'esecuzione della misura ripristinatoria. L'attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l'esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva.
4.4. L'altro profilo di perplessità che suscita l'interpretazione (asseritamente) conforme alla giurisprudenza 'eurounitaria' riguarda l'applicazione analogica della norma sulla prescrizione delle pene, che appare addirittura disinvolta.
4.4.1. L'applicazione analogica viene infatti fondata sulla sostanziale obliterazione ermeneutica dell'art. 14 delle Preleggi, sul rilievo che, poiché tale norma non può riferirsi a previsioni di favore, non occorre il presupposto dell'eadem ratio.
La delimitazione del divieto di analogia appare innanzitutto arbitraria, oltre che immotivatamente assertiva.
Se è vero, infatti, che il divieto di analogia in materia penale è considerato, dalla dottrina più attenta, relativo, concernente soltanto le norme penali sfavorevoli, nondimeno l'art. 14 Preleggi impedisce l'integrazione della norma mediante il procedimento analogico nei casi di norme eccezionali.
Al riguardo, la dottrina penalistica più accorta ritiene che il ricorso al procedimento analogico sia precluso rispetto alle cause di non punibilità (denominate anche "limiti istituzionali della punibilità") fondate su specifiche ragioni politico-criminali o su situazioni specifiche: in tal senso, l'analogia non sarebbe consentita rispetto alle immunità, alle cause di estinzione del reato e della pena, e alle cause speciali di non punibilità (ad es., il rapporto di famiglia rilevante ex art. 649 cod. pen.).
Già tale rilievo impedirebbe, dunque, l'applicazione analogica di una causa di esclusione della pena come la prescrizione disciplinata dall'art. 173 cod. pen..
4.4.2. Ma, in ogni caso, ciò che impedisce tale disinvolta operazione interpretativa è la carenza dei due presupposti dell'analogia, alla stregua della tradizionale e condivisa teoria generale del diritto: l'esistenza di una lacuna normativa e l'eadem ratio.
L'applicazione analogica, infatti, presuppone la carenza di un à norma nella indispensabile disciplina di una materia o di un caso (per riprendere la formula dell'art. 14 Prel.), che altrimenti la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe rimesso all'esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e del principio di divisione dei poteri dello Stato.
Nel caso di specie, non sembra scorgersi una lacuna normativa, non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa della demolizione in conseguenza del decorso del tempo.
L'opzione di individuare una lacuna normativa, dunque, è del tutto arbitraria, e rimessa alle personali e soggettive scelte dell'interprete.
Del resto, l'assenza di una causa di estinzione è comune alla demolizione e ad altre sanzioni amministrative, e sarebbe irragionevole, e comunque arbitraria, un'applicazione analogica della prescrizione alla prima e non alle altre; anche perché mentre la prescrizione (del reato e della pena) in materia penale è legata alla tutela di interessi individuali (libertà personale e dignità umana) ed alla progressiva erosione dell'attitudine risocializzante della pena, in ragione del decorso del tempo (tempori cedere), nella materia lato sensu amministrativa il legislatore ragionevolmente può decidere di non dare rilevanza, in una o più fattispecie sanzionatorie, al decorso del tempo quale causa estintiva, in ragione della prevalenza di interessi pubblicistici oggetto di privilegiata considerazione normativa (nel caso di specie, la prevalenza è attribuita al ripristino dell'assetto del territorio).
Inoltre, manca anche l'eadem ratio, l'elemento di identità fra il "caso" previsto ed il "caso" non disciplinato, sulla quale la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione sorvola.
L'art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l'"estinzione delle pene dell'arresto e dell'ammenda per decorso del tempo" (così come, analogamente, l'art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma 'di favore' generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica.
Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione 'soggettiva', bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie -la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio- ovvero agli effetti penali della condanna.
La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall'altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due "casi" che consenta un'applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene 'principali' hanno una natura lato sensu 'repressiva', ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell'art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente 'repressiva', né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell'assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all'oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell'eadem ratio.
4.5. Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall'art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l'ipotesi che l'operazione 'interpretativa' a fondamento dell'applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell'ordinamento, secondo i canoni desunti dall'art. 12 Prel..
E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell'interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa.
Innanzitutto l'analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un "caso dubbio" -e non sembra il caso dell'estinzione della sanzione della demolizione-; in secondo luogo imporrebbe l'individuazione di un principio generale applicabile al 'caso dubbio': e non sembra che l'estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell'ordinamento, sia nazionale che sovranazionale.
Va al riguardo sempre rammentato che l'integrazione dell'ordinamento è solo residuale e succedanea all'interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all'applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l'applicazione della disposizione scritta.
4.6. Particolarmente attuale appare il monito, espresso anche da consapevole dottrina, che il diritto 'eurounitario', ed in particolare il diritto proveniente dalla giurisprudenza-fonte della Corte di Strasburgo, non venga adoperato dall'interprete alla stregua di un diritto à la carte, dal quale scegliere l'ingrediente ermeneutico ritenuto più adatto ad un'operazione di precomprensione interpretativa.
Il distorto utilizzo della giurisprudenza casistica delle Corti europee, infatti, può condurre, come nel caso dell'applicazione analogica della prescrizione alla demolizione, a compiere una "disanalogia", con la quale si universalizza arbitrariamente la portata di un principio affermato in un determinato contesto. In realtà, il principale ostacolo al procedimento analogico adoperato nell'applicazione della prescrizione alla demolizione risiede nel limite 'logico' del tenore lessicale della disposizione di cui all'art. 173 cod. pen.; una norma dall'univoco significato letterale, che non consente esiti ermeneutici contra legem, e che impedisce la (sovente malintesa) interpretazione conforme.
Per impedire forme di "normazione mascherata", infatti, il nostro sistema costituzionale delle fonti, come interpretato nel diritto vivente della Corte costituzionale, ha chiarito, fin dalle c.d. "sentenze gemelle" (n. 348 e 349 del 2007), che il diritto CEDU non è direttamente applicabile; il giudice comune, infatti, ha la sola alternativa di esperire una interpretazione "convenzionalmente conforme" della norma nazionale, ove percorribile, ovvero proporre una questione di legittimità costituzionale, adoperando il diritto CEDU quale parametro interposto di legittimità, ai sensi dell'art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 80 del 2011).
Ebbene, nel caso di specie, poiché la norma sulla prescrizione delle pene non appare suscettibile né di applicazione analogica, né tanto meno di interpretazione 'convenzionalmente conforme', a tanto ostandovi l'univoco tenore lessicale (che limita la prescrizione alle pene 'principali'), il giudice comune, ove avesse avuto un fondato dubbio di costituzionalità della norma, per l'omessa previsione di una causa estintiva della demolizione, in virtù della ritenuta natura penale della stessa, avrebbe potuto percorrere l'unica strada della proposizione di una questione di costituzionalità.
5. Va dunque riaffermato il seguente principio di diritto: "
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen.".

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lottizzazione senza condono.
Il condono copre le opere edilizie contro legge e non anche la lottizzazione abusiva. È così che se il reato è prescritto ma la confisca risulta confermata, il comune ordina al proprietario di consegnargli l'immobile: la sanatoria delle opere, infatti, è compatibile con la misura ablativa penale ma soltanto con l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria l'ente locale può rinunciare ad acquisire le aree al patrimonio indisponibile comunale.

È quanto emerge dalla sentenza 10.03.2016 n. 668, pubblicata dal TAR Sicilia-Palermo, Sez. II.
L'amministrazione si convince a non demolire i fabbricati. È evidente che l'autorizzazione a lottizzare in sanatoria non può estinguere il reato, ma dimostra soltanto ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici.
E nella specie non conta che sia intervenuta nelle more la concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti: il titolo abilitativo che è sopravvenuto, infatti, legittima soltanto il manufatto interessato, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione rispetto alle scelte generali di pianificazione urbanistica; la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue invece soltanto all'adozione di un provvedimento esplicito che «legittima» la lottizzazione, emesso dall'autorità amministrativa competente.
Nel nostro caso il comune rispetta l'articolo 19 della legge 47/1985 che vincola l'ente ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, benché oggetto di condono (articolo ItaliaOggi del 30.04.2016).
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MASSIMA
Nel merito, re melius perpensa rispetto alla fase cautelare, ritiene però il Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, per come emerge da un più attento esame della documentazione in atti, nel caso di specie il reato contestato ai ricorrenti era quello di lottizzazione abusiva e non di mera costruzione di opere abusive.
La confisca disposta dal giudice penale è quindi disciplinata dall’art. 19 l. n. 47/1985, applicabile ratione temporis, a norma del quale: “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione abusiva. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.”
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere:
- in tema di lottizzazione abusiva, la sanatoria per condono edilizio delle costruzioni abusive eseguite non è incompatibile con il provvedimento di confisca delle aree lottizzate, esplicando influenza a tali effetti solo l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria. Invero, solo questa, pur non estinguendo il reato di lottizzazione abusiva, dimostra ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici e la volontà dell'amministrazione di rinunciare all’acquisizione delle aree al patrimonio indisponibile comunale;
- il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti non è incompatibile con la confisca del terreno lottizzato, poiché il titolo abilitante sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica;
- la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue solo all'adozione di un provvedimento esplicito da parte della competente Autorità amministrativa autorizzatorio della lottizzazione
(cfr., in termini, da ultimo, Cass. pen. 29/10/2015, n. 43591).
Nel caso di specie risulta che il Comune ha concesso la sanatoria per le opere abusive, ma non per la lottizzazione.
Segue da ciò che l’Amministrazione ha operato legittimamente in base al disposto di cui all’art. 19 l. n. 47/1985 che lo vincolava ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, ancorché oggetto di sanatoria.
Il ricorso va quindi rigettato.

febbraio 2016

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio.
Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
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Il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria.
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.

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... per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dell’ordinanza n. 2 del 27.11.2014 (prot. n. 3864), notificata in data 18.12.2014, con la quale il Comune di Busso ha ordinato al ricorrente la demolizione di un manufatto realizzato nella parte retrostante il fabbricato di civile abitazione, contenente un serbatoio di acqua potabile avente struttura portante in muratura di mattoni e soprastante terrazzo.
...
Il ricorso è improcedibile.
La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; Tar Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Nel caso di specie, poi, il ricorrente ha prodotto il parere positivo espresso dalla Regione nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione, come di recente rilevato da questo Tribunale in un caso analogo (sentenza 20.11.2015, n. 441), induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: TAR Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
In conclusione, il ricorso è da ritenersi improcedibile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe ragioni che militano per l’orientamento che depone per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
   5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile.

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... per l'annullamento dei seguenti atti: 1) l’ordinanza di demolizione di opere abusive prot. n. 2/2015, emessa dal Comune di Rocchetta al Volturno in data 08.01.2015, notificata al ricorrente in data 16.02.2015, con la quale è stata ordinata la demolizione delle dette opere a propria cura e spese; 2) ogni atto presupposto, connesso e conseguente;
...
  III - La presentazione da parte del ricorrente della domanda di sanatoria edilizia comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti, in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia del Comune su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; T.a.r. Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: Tar Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAGli atti repressivi di abusi edilizi commessi per di più in area vincolata, attesa la loro natura di atto dovuto, si configurano come “espressioni di attività vincolata non condizionata a specifica motivazione che nella fattispecie è in re ipsa”.
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Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può non tenersi conto che l'intervento (abusivo) ricade in zona tutelata, anche se realizzato prima dell'istituzione del Parco.
Infatti, secondo il principio "tempus regit actum", riguardante la successione delle leggi nel tempo, la legittimità dell'atto amministrativo e/o di un intervento va verificata con riferimento alla disciplina normativa vigente rispettivamente al momento della sua emanazione e/o della sua approvazione".
La corretta applicazione del principio tempus regit actum, comporta, quindi, che legittimamente l'amministrazione abbia tenuto conto delle modifiche normative intervenute sia successivamente al momento della realizzazione delle opere, sia durante l'iter procedimentale successivo all'istanza, non potendo, al contrario, considerare l'assetto 'cristallizzato' alla data cui risale l'intervento o a quello dell'atto che ha dato avvio all'iter procedimentale.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. Ma.Pi. avverso ordinanza di demolizione di opere e manufatti abusivi e di ripristino dello stato dei luoghi adottate dal Direttore del Parco Regionale della Valle del Lambro - Istanza di sospensiva.
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Il Ministero riferente nella relazione istruttoria del 29.01.2015 richiamata in epigrafe respinge le censure avanzate dal ricorrente ritenendole infondate e sottolinea preliminarmente che il provvedimento sanzionatorio impugnato costituisce atto dovuto nell’esercizio del potere-dovere di repressione di un abuso edilizio realizzato in zona vincolata e che a norma dell’art. 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio (decreto legislativo n. 42/2004) in caso di violazione dello stesso codice il trasgressore è sempre obbligato al ripristino dello stato dei luoghi, come nel caso di specie, nel quale l’ordinanza del direttore del Parco regionale della Valle del Lambro è stata adottata proprio in applicazione di detta norma.
Lo stesso Dicastero ritiene poi non condivisibili le censure concernenti la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e di carenza motivazione dedotte nel gravame e a tal proposito richiama molteplici pronunce del Consiglio di Stato (ex multis Sezione VI sent. n. 1682 del 26.03.2013, Sez. IV sent. n. 734 del 17.02.2014) nonché il parere n. 3772/2933-2006 del 09.04.2008, con il quale questa Sezione ha avuto modo di affermare che gli atti repressivi di abusi edilizi commessi per di più in area vincolata, attesa la loro natura di atto dovuto, si configurano come “espressioni di attività vincolata non condizionata a specifica motivazione che nella fattispecie è in re ipsa”.
Soggiunge l’Amministrazione altresì testualmente quanto segue: “contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può non tenersi conto che l'intervento ricade in zona tutelata, anche se realizzato prima dell'istituzione del Parco. Infatti, secondo il principio "tempus regit actum", riguardante la successione delle leggi nel tempo, la legittimità dell'atto amministrativo e/o di un intervento va verificata con riferimento alla disciplina normativa vigente rispettivamente al momento della sua emanazione e/o della sua approvazione" (Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2011, n. 1900; 12.10.2011, n. 5515; sez. IV, 09.02.2012, n. 693).
''La corretta applicazione del principio tempus regit actum, comporta, quindi, che legittimamente l'amministrazione abbia tenuto conto delle modifiche normative intervenute sia successivamente al momento della realizzazione delle opere, sia durante l'iter procedimentale successivo all'istanza, non potendo, al contrario, considerare l'assetto 'cristallizzato' alla data cui risale l'intervento o a quello dell'atto che ha dato avvio all'iter procedimentale" (Cons. Stato, sez. II, 18.01.2012, n. 3708/2011) (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche a voler prescindere dal rilievo che l'eventuale elevata urbanizzazione dell'area non farebbe, comunque, venir meno la necessità di acquisire preventivamente i titoli abilitativi normativamente richiesti per procedere alla realizzazione dell'intervento edilizio de quo- la Sezione rileva che, in base ad una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la già intervenuta compromissione dei valori paesaggistici ad opera di interventi edilizi precedenti, anche ove fosse in fatto dimostrata, sarebbe certamente non decisiva sul piano giuridico; anzi, una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, … richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto”.
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L’art. 9 Legge 28.02.1985 n. 47 (ndr. oggi art. 33 del D.P.R. 380/2001) stabilisce che per gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di concessione la sanzione pecuniaria va applicata solo se non sia possibile il ripristino dei luoghi; pertanto, legittimamente il sindaco ordina la demolizione di opere abusive anziché irrogare, per esse, una sanzione pecuniaria”.
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La contestata ordinanza di demolizione costituisce atto necessario della procedura sanzionatoria, ossia un atto dovuto e rigidamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, e consequenziale all'accertata abusività della costruzione, motivo per cui non deve essere necessariamente preceduta dall'avviso dell'avvio del procedimento, e non esige una specifica e puntuale motivazione, bastando l'indicazione dell'abusività dell'opera edilizia, e ciò anche senza considerare che l'atto impugnato è esaustivamente motivato, perché ha indicato tutti i presupposti di fatto su cui si fonda, oltre, sia pure genericamente, la normativa applicata.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da RI.Do., RI.Ma., RI.Ar., RI.Ma., per l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza del Comune di San Sebastiano al Vesuvio (NA) n. 39 del 01.06.2010, con cui è stata ingiunta ai ricorrenti, in qualità di proprietari del terreno, la demolizione delle opere abusive rilevate presso tale terreno, nonché (con ulteriore ricorso straordinario) del verbale di accertamento di ottemperanza all’ordinanza di demolizione impugnata, elevata dalla Polizia Municipale dello stesso Comune, prot. n. 1372 del 14.10.2010 .
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Analogamente, risulta priva di pregio la censura con la quale i ricorrenti hanno lamentato la circostanza che il manufatto in esame ricadrebbe in un'area già caratterizzata da molteplici insediamenti abitativi.
Infatti -anche a voler prescindere dal rilievo che l'eventuale elevata urbanizzazione dell'area non farebbe, comunque, venir meno la necessità di acquisire preventivamente i titoli abilitativi normativamente richiesti per procedere alla realizzazione dell'intervento edilizio de quo- la Sezione rileva che, in base ad una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la già intervenuta compromissione dei valori paesaggistici ad opera di interventi edilizi precedenti, anche ove fosse in fatto dimostrata, sarebbe certamente non decisiva sul piano giuridico; anzi, una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, … richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto” (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2013, n. 2410).
Con riferimento alla asserita sproporzione della sanzione demolitoria (che, secondo i ricorrenti, rappresenterebbe un onere eccessivo rispetto alla possibilità di applicare una sanzione pecuniara), anche in tale direzione le censure degli interessati si palesano infondate, giacché “l’art. 9 Legge 28.02.1985 n. 47 (ndr. oggi art. 33 del D.P.R. 380/2001) stabilisce che per gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di concessione la sanzione pecuniaria va applicata solo se non sia possibile il ripristino dei luoghi; pertanto, legittimamente il sindaco ordina la demolizione di opere abusive anziché irrogare, per esse, una sanzione pecuniaria” (Consiglio di Stato, Sez. II, 01.06.1994, n. 541, vds. anche Sez. II, 17.04.2013 n. 2192/2011).
Non appare fondata, inoltre, l’asserita carenza motivazionale, atteso che la contestata ordinanza di demolizione costituisce atto necessario della procedura sanzionatoria, ossia un atto dovuto e rigidamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, e consequenziale all'accertata abusività della costruzione, motivo per cui non deve essere necessariamente preceduta dall'avviso dell'avvio del procedimento, e non esige una specifica e puntuale motivazione, bastando l'indicazione dell'abusività dell'opera edilizia (Cons. di Stato, Sez. VI, 24.09.2010, n. 7129), e ciò anche senza considerare che l'atto impugnato è esaustivamente motivato, perché ha indicato tutti i presupposti di fatto su cui si fonda, oltre, sia pure genericamente, la normativa applicata (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'art. 37, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, prescrive che “resta comunque salva, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all'intervento realizzato, l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 31, 33, 34, 35 e 44 e dell'accertamento di conformità di cui all'articolo 36”, e da tale norma discende che, poiché la denuncia di inizio attività è utilizzabile solo per gli interventi che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla denuncia di inizio attività ma conformi alla citata disciplina urbanistica può trovare applicazione la sola sanzione pecuniaria, mentre in caso di contrasto con la disciplina urbanistica trova applicazione la sanzione della demolizione.
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... per l'annullamento del provvedimento comunale 20.07.2006 n. 16/06 di rimozione di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, nonché di ogni altro atto presupposto o conseguente, in particolare del diniego di autorizzazione delle opere eseguite in variante di cui al permesso di costruire prot. n. 7110 notificato il 13/07/2006.
...
Ad un più approfondito esame di quello svolto nella fase cautelare, il ricorso si rivela infondato e deve essere respinto.
Nel caso all’esame con deliberazione consiliare n. 2 del 21.02.2005, è stato introdotto l’art. 4.32 delle norme tecniche di attuazione che ha disciplinato le dimensioni, l’altezza e le modalità costruttive delle strutture pompeiane, prescrivendo la necessità del mantenimento della struttura orizzontale e non inclinata delle travi superiori.
La struttura realizzata in difformità di quanto assentito non è piana ed ha altezze superiori rispetto a quelle ammesse dallo strumento urbanistico.
Pertanto anche a voler qualificare la medesima come pertinenziale, nondimeno deve trovare applicazione la sanzione della demolizione, in quanto l’art. 37, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, prescrive che “resta comunque salva, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all'intervento realizzato, l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 31, 33, 34, 35 e 44 e dell'accertamento di conformità di cui all'articolo 36”, e da tale norma discende che, poiché la denuncia di inizio attività è utilizzabile solo per gli interventi che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla denuncia di inizio attività ma conformi alla citata disciplina urbanistica può trovare applicazione la sola sanzione pecuniaria, mentre in caso di contrasto con la disciplina urbanistica trova applicazione la sanzione della demolizione (ex pluribus cfr. Tar Veneto, Sez. II, 14.03.2012, n. 371).
Parimenti priva di fondamento è la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241, di cui al secondo motivo, in quanto il diniego di sanatoria dà conto nella motivazione delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate, quando afferma che l’art. 22, comma 1, del DPR 06.06.2001, n. 241, contrariamente a quanto preteso dai ricorrenti, presuppone necessariamente la conformità agli strumenti urbanistici.
In definitiva il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.02.2016 n. 211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostituisce ius receptum l'affermazione secondo cui non sussiste obbligo per l’amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall’art. 7. l. 241 del 1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali ma si risolve in un mero accertamento tecnico sull’esistenza delle opere abusivamente realizzate.
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Non può aver rilievo la circostanza che le opere abusive in questione sono state realizzate da parecchi anni, in quanto [...] il mero decorso del tempo non è di per sé idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento del privato.
Il potere di irrogare sanzioni in materia urbanistica ed edilizia, infatti, può essere esercitato in ogni tempo, atteso che la legge non lo sottopone a termini di prescrizione o di decadenza, riguardando una situazione di illiceità permanente, ossia una situazione di fatto attualmente contra jus.
Né i provvedimenti attraverso i quali l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti amministrativi in materia edilizia ed urbanistica richiedono alcuna particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongano di dar corso al ripristino dello stato dei luoghi ed a comparare tale interesse pubblico con il sacrificio imposto al privato, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.
Nel caso di specie, l'aver parte ricorrente destinato l'immobile, manifestamente abusivo, a civile abitazione ed averlo anche ritenuto sottoposto agli obblighi fiscali, non può spiegare effetti sulla legittimità dell'operato dell'Amministrazione, tenuta a reprimere una condotta che rimane contra legem.
D'altronde, in tema di abusi edilizi ed urbanistici si è in presenza di illeciti di carattere permanente, caratterizzati dall’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conseguenza che se l’Autorità emana un provvedimento repressivo di demolizione non emana un atto «a distanza di tempo» dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente e non esercita alcuna discrezionalità.
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... per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 5 del 04.06.2007.
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Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
Con il primo motivo parte ricorrente deduce l'omessa comunicazione di avvio del procedimento da parte dell'amministrazione comunale intimata.
La doglianza non è meritevole di pregio.
Costituisce ius receptum l'affermazione, condivisa dal Collegio, secondo cui non sussiste obbligo per l’amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall’art. 7. l. 241 del 1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali ma si risolve in un mero accertamento tecnico sull’esistenza delle opere abusivamente realizzate (cfr., tra le tante, da ultimo, C.G.A., SS.RR., n. 47 del 2016).
Nel caso di specie, peraltro, parte ricorrente non ha offerto elementi significativi in ragione dei quali poter ritenere che ove la pretesa partecipativa si fosse realizzata il provvedimento avrebbe potuto avere un diverso contenuto dispositivo.
Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione del principio del legittimo affidamento asseritamente ingenerato dall'amministrazione sul rilievo che l'immobile, al momento dell'adozione del provvedimento, risultava (in tesi) costruito da oltre vent'anni, oltreché destinato a civile abitazione e sottoposto agli adempimenti fiscali e catastali previsti dalla legge.
Il motivo è infondato.
Ritiene il Collegio di dover aderire, in continuità con la giurisprudenza della Sezione, alla tesi secondo cui «non può aver rilievo la circostanza che le opere in questione sono state realizzate da parecchi anni, in quanto [...] il mero decorso del tempo non è di per sé idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento del privato. Il potere di irrogare sanzioni in materia urbanistica ed edilizia, infatti, può essere esercitato in ogni tempo, atteso che la legge non lo sottopone a termini di prescrizione o di decadenza, riguardando una situazione di illiceità permanente, ossia una situazione di fatto attualmente contra jus (cfr., tra le diverse C.G.A., SS.RR. n. 1225 del 2015 e giurisprudenza amministrativa ivi richiamata). Né i provvedimenti attraverso i quali l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti amministrativi in materia edilizia ed urbanistica richiedono alcuna particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongano di dar corso al ripristino dello stato dei luoghi ed a comparare tale interesse pubblico con il sacrificio imposto al privato, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (cfr. C.G.A., Sezioni riunite, 29.11.2011, n. 1701; 29.01.2013, n. 1039/12)
».
Nel caso di specie, l'aver parte ricorrente destinato l'immobile, manifestamente abusivo, a civile abitazione ed averlo anche ritenuto sottoposto agli obblighi fiscali, non può spiegare effetti sulla legittimità dell'operato dell'Amministrazione, tenuta a reprimere una condotta che rimane contra legem.
D'altronde, in tema di abusi edilizi ed urbanistici si è in presenza di illeciti di carattere permanente, caratterizzati dall’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conseguenza che se l’Autorità emana un provvedimento repressivo di demolizione non emana un atto «a distanza di tempo» dall’abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.04.2010, n. 2160) e non esercita alcuna discrezionalità (cfr. C.G.A., Sezioni riunite, 26.05.2015, n. 608/14).
Da ultimo, la censura involgente la statuizione del provvedimento inerente alla futura acquisizione dell'immobile è del tutto generica e comunque infondata considerato che l'amministrazione si è limitata a richiamare la fonte attributiva del potere di acquisizione gratuita, subordinando la stessa alla notificazione dell'accertamento inottemperanza all'ingiunzione demolitoria.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere rigettato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 23.02.2016 n. 532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAVa disattesa la censura laddove la ricorrente si duole della violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all'autorità procedente dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990.
L'infondatezza della censura in esame discende, invero, come già ripetutamente affermato dalla Sezione e dal giudice d'appello, dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune, anche a cagione dell'assenza di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all'Amministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui all'art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
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In primo luogo, va disattesa la censura articolata con il quarto motivo con il quale la ricorrente si duole della violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all'autorità procedente dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990.
L'infondatezza della censura in esame discende, invero, come già ripetutamente affermato dalla Sezione (cfr., tra le tante, sentenze n. 1847 del 30.03.2011 e n. 8776 del 25.05.2010) e dal giudice d'appello (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 05.03.2010, n. 1277), dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune di Pozzuoli, anche a cagione dell'assenza -come di seguito meglio evidenziato- di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all'Amministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui all'art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
In secondo luogo, deve osservarsi che con il provvedimento impugnato il Comune di Pozzuoli ha contestato alla ricorrente di aver eseguito in assenza di alcun titolo in area paesaggisticamente vincolata una palazzina di due piani della superficie di 100 mq. con antistante tettoia di 30 mq. oltre a un altro manufatto in muratura della superficie di 20 mq. e ne ha ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
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Risulta legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 DPR 380/2001) la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta.
In altri termini, non è richiesto un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Resta poi fermo (cfr. censura con la quale parte ricorrente lamenta che l’ordinanza è stata adottata a distanza di 3 anni dalla realizzazione dell’intervento) che non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto”: e ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui la presenza dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) in re ipsa.
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Con il primo motivo la ricorrente lamenta che per l’intervento edilizio realizzato non sarebbe stato necessario il permesso di costruire bensì la sola DIA trattandosi di un intervento di risanamento conservativo e/o ristrutturazione edilizia di un preesistente vetusto comodo rurale con la conseguenza che il Comune non avrebbe potuto adottare la misura rispristinatoria.
Segnatamente, si sarebbe trattato di un intervento di parziale demolizione e ricostruzione del preesistente manufatto senza determinare alcun aumento dell’originario volume.
Il motivo non può essere accolto.
Parte ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio dal quale possa trarsi la conclusione della affermata legittima preesistenza dei manufatti in questione (ossia del fatto che essi risalgano al periodo nel quale per realizzare nuove opere non era necessario munirsi preventivamente del titolo edilizio e di quello paesaggistico).
In argomento la giurisprudenza ha affermato che l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 02.07.2010, n. 16569).
Il Comune di Pozzuoli avendo, dunque, rilevato l’esistenza di un’intera palazzina di due piani con annessa tettoia oltre a un manufatto in muratura di 20 mq. ne ha legittimante ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380. Si tratta, infatti, di opere soggette a permesso di costruire ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 oltre che all’autorizzazione paesaggistica, stante l’idoneità, per caratteristiche e dimensioni, a concretare una significativa trasformazione dello stato dei luoghi in zona paesaggisticamente vincolata.
Da quanto precede deriva che l’intervento realizzato non può essere, come vorrebbe la ricorrente, derubricato da intervento di nuova costruzione a intervento di risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia con conseguente mitigazione del trattamento sanzionatorio che avrebbe dovuto esaurirsi, al più, nell'applicazione delle misure di cui all'articolo 37 del D.P.R. n. 380/2001.
Viceversa, risulta legittima la disciplina di settore applicata (id est art. 27 del medesimo testo unico) la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21.04.2010 e n. 1775 del 07.04.2010 e sezione terza, 11.03.2009, n. 1376).
In altri termini, non è richiesto, rispetto alle già evidenziate emergenze, ben lumeggiate nel provvedimento impugnato, un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240).
L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria. Resta poi fermo (cfr. censura con la quale parte ricorrente lamenta che l’ordinanza è stata adottata a distanza di 3 anni dalla realizzazione dell’intervento) che non è “configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto” (cfr. Cons. Stato sezione quarta, 16.04.2012, n. 2185 e Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2903 del 05.06.2013, n. 760 del 06.02.2013, n. 5084 del 11.12.2012, n. 2689 del 07.06.2012): e ciò, ancora una volta, soprattutto ove l’intervento sanzionato incida, come qui accade, su di un territorio particolarmente protetto in cui la presenza dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) in re ipsa (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le sanzioni ripristinatorie e demolitorie hanno carattere reale e prescindono pertanto dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, sicché l’estraneità agli abusi edilizi assume rilievo sotto altro profilo (ad esempio, è esclusa a carico del proprietario incolpevole l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale).
L’ordinanza impugnata, peraltro, è stata notificata anche al proprietario dei locali, sicché nulla vieta che sia quest’ultimo a dare esecuzione al provvedimento, né all’associazione conduttrice sono precluse azioni in sede civile per la tutela della propria posizione nei confronti del proprietario o di altri soggetti.

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1.4 Nel quarto mezzo di gravame, l’esponente evidenzia di non avere mai realizzato opere edilizie all’intero del locale di via ... e di occupare soltanto il piano terra dell’immobile, non avendo invece la disponibilità del primo e del secondo piano.

Sul punto, preme però rilevare che, come insegna costante giurisprudenza, le sanzioni ripristinatorie e demolitorie hanno carattere reale e prescindono pertanto dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (cfr., fra le più recenti, Cassazione Penale, sez. III, 15.12.2015, n. 49331), sicché l’estraneità agli abusi edilizi assume rilievo sotto altro profilo (ad esempio, è esclusa a carico del proprietario incolpevole l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, cfr. Corte Costituzionale n. 345/1991).
L’ordinanza impugnata, peraltro, è stata notificata anche al proprietario dei locali, sicché nulla vieta che sia quest’ultimo a dare esecuzione al provvedimento, né all’associazione conduttrice sono precluse azioni in sede civile per la tutela della propria posizione nei confronti del proprietario o di altri soggetti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.02.2016 n. 344 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2016

EDILIZIA PRIVATASulla realizzazione, senza titolo edilizio, di un locale esterno (sostanzialmente un ampliamento del bar) mediante tensostruttura posta davanti al parcheggio.
La predetta tensostruttura è costituita da profilati di alluminio a L rovesciata, fissati da un lato alla parete esterna del bar e dall’altro al terreno, ed è dotata di serramenti in alluminio e vetro, e di una copertura costituita da una tenda scorrevole in materiale impermeabile. La superficie coperta è pari 45,70 mq. L’altezza interna varia da 2,40 metri (lato parcheggio) a 3.30 metri (lato bar).
(a) le tensostrutture, comprese quelle dotate di tende retrattili, sono utilizzate normalmente per creare locali protetti all’esterno degli edifici in muratura, o in aree dove non possono essere realizzati edifici in muratura. Lo scopo è di consentire lo svolgimento di attività lavorative, o di attività comunque diverse dalla semplice residenza.
Per struttura, materiali e funzione, le tensostrutture si prestano a un utilizzo prolungato, ma sono anche facilmente amovibili, e anzi sono appositamente progettate per agevolare le operazioni di installazione e smontaggio;
(b) queste caratteristiche impediscono di far ricadere le tensostrutture nell’attività edilizia libera, ma anche di equipararle pienamente alle nuove costruzioni in muratura;
(c) tenendo conto della funzione, la qualificazione preferibile è quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 06.06.2001 n. 380 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). Tenendo poi conto delle dimensioni, occorre valutare se si tratti di interventi pertinenziali ex art. 3, comma 1-e.6, del medesimo testo unico.
Sotto questo secondo profilo, la classificazione spetta ai singoli comuni, fermo restando che un’opera non può essere considerata pertinenza minore quando il volume della stessa sia superiore al 20% del volume dell'edificio principale;
(d) da questo inquadramento discendono importanti conseguenza per quanto riguarda la disciplina applicabile. Innanzitutto, se la tensostruttura non supera i limiti dimensionali fissati per le pertinenze minori dalla legge o dai regolamenti comunali, non può essere considerata nuova costruzione, e quindi ricade in un regime autorizzatorio e sanzionatorio più favorevole.
Nello specifico, questa condizione non risulta dimostrata, ma sul punto potranno essere svolti approfondimenti a cura degli uffici comunali;
(e) in ogni caso, in quanto manufatto leggero utilizzato come ambiente di lavoro ai sensi dell’art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001, la tensostruttura non produce una volumetria e una superficie assimilabili a quelle delle costruzioni in muratura. I diritti edificatori incorporati nelle tensostrutture sono giuridicamente limitati, in quanto non si trasmettono al suolo e non possono dare origine a una diversa destinazione d’uso.
Persa la funzione di ambiente di lavoro (nello specifico, per cessazione dell’attività del bar, o per trasformazione in esercizio pubblico di altro tipo), la tensostruttura deve essere rimossa;
(f) per altri aspetti, tuttavia, non essendo prefissato il momento della rimozione, la tensostruttura non può dirsi funzionalmente precaria. Si tratta dunque di un’opera che rimane subordinata al rilascio del permesso di costruire, come ogni altra nuova costruzione.
In caso di installazione abusiva, è applicabile la procedura di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 del DPR 380/2001.
Qualora non vengano superati i limiti delle pertinenze minori, e sia regolato l’uso delle tende retrattili per contenere l’impatto dell’involucro, è invece applicabile la disciplina sanzionatoria più favorevole di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001;
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(g) sempre in caso di installazione abusiva, è poi applicabile la procedura di accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 42/2004. Non sussiste la preclusione rappresentata dalla formazione di nuova superficie e volumetria utile, in quanto, come si è visto, i diritti edificatori delle tensostrutture non sono né permanenti né trasformabili, e dunque non sono urbanisticamente utili come quelli delle costruzioni in muratura.
Le uniche valutazioni appropriate sono pertanto quelle riferite all’impatto sul paesaggio. Nello specifico, peraltro, la Soprintendenza ha già chiarito che non sono pregiudicati i valori paesistici oggetto di tutela;
(h) se la disciplina urbanistica lo consente, la tensostruttura può essere sostituita da un fabbricato in muratura, previa acquisizione dell’autorizzazione paesistica. Non vi sono impedimenti particolari collegati al precedente abuso edilizio, in quanto la tensostruttura in tale ipotesi verrebbe rimossa, o comunque inserita in un’opera diversa e urbanisticamente nuova.

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... per l'annullamento:
(a) nel ricorso introduttivo: - dell’ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 11 del 28.03.2013, con la quale è stata ingiunta la demolizione di una tensostruttura realizzata mediante profilati in alluminio, dotata di serramenti in alluminio e vetro, e coperta da una tenda scorrevole in materiale impermeabile;
(b) nei motivi aggiunti:
- del provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica prot. n. 5636 del 17.04.2014, con il quale è stato negato l’accertamento di compatibilità paesistica;
- dell’ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 24 del 02.05.2014, con la quale è stata nuovamente ingiunta la demolizione dell’opera abusiva;
...
1. Il ricorrente Se.Pa., titolare del pubblico esercizio denominato “Bar Colibrì”, situato in via Brescia nel Comune di Rodengo Saiano, ha realizzato senza titolo edilizio un locale esterno (sostanzialmente un ampliamento del bar) mediante tensostruttura posta davanti al parcheggio.
2. La predetta tensostruttura è costituita da profilati di alluminio a L rovesciata, fissati da un lato alla parete esterna del bar e dall’altro al terreno, ed è dotata di serramenti in alluminio e vetro, e di una copertura costituita da una tenda scorrevole in materiale impermeabile. La superficie coperta è pari 45,70 mq. L’altezza interna varia da 2,40 metri (lato parcheggio) a 3.30 metri (lato bar).
3. L’area è classificata tra gli ambiti residenziali consolidati a media densità edificatoria, ed è sottoposta a vincolo ambientale.
4. Il Comune, qualificando l’opera abusiva come nuova costruzione (veranda), ne ha ingiunto la demolizione con ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 11 del 28.03.2013.
5. In seguito, il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica del 17.04.2014, ha negato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42, rilevando la formazione di nuova superficie e volumetria utile.
La Soprintendenza, preventivamente interpellata, aveva in un primo momento dato parere di compatibilità favorevole (19.12.2013), ma poi, su richiesta degli uffici comunali, si è pronunciata nuovamente (31.01.2014), e ha precisato che formazione di nuova superficie e volumetria utile è un ostacolo insuperabile alla sanatoria paesistica, rimettendo sul punto ogni valutazione al Comune.
6. Confermando la qualificazione dell’opera abusiva come nuova costruzione, il Comune, con ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 24 del 02.05.2014, ha ribadito la necessità della demolizione.
7. Contro questi provvedimenti il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30.05.2013 e depositato il 14.06.2013, integrato da successivi motivi aggiunti. Le censure possono essere sintetizzate come segue:
(i) travisamento, in quanto la tensostruttura, per le caratteristiche strutturali e funzionali, non dovrebbe essere qualificata come nuova costruzione, ma come semplice opera di copertura, priva di volumetria, essendo le tende retrattili;
(ii) contraddittorietà, in quanto è stata esclusa la compatibilità paesistica nonostante il parere favorevole della Soprintendenza, che nel primo pronunciamento non aveva rilevato alcun sostanziale pregiudizio per i valori paesistici tutelati.
8. Il Comune si è costituito, chiedendo la reiezione del ricorso.
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) le tensostrutture, comprese quelle dotate di tende retrattili, sono utilizzate normalmente per creare locali protetti all’esterno degli edifici in muratura, o in aree dove non possono essere realizzati edifici in muratura. Lo scopo è di consentire lo svolgimento di attività lavorative, o di attività comunque diverse dalla semplice residenza. Per struttura, materiali e funzione, le tensostrutture si prestano a un utilizzo prolungato, ma sono anche facilmente amovibili, e anzi sono appositamente progettate per agevolare le operazioni di installazione e smontaggio;
(b) queste caratteristiche impediscono di far ricadere le tensostrutture nell’attività edilizia libera, ma anche di equipararle pienamente alle nuove costruzioni in muratura;
(c) tenendo conto della funzione, la qualificazione preferibile è quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 06.06.2001 n. 380 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). Tenendo poi conto delle dimensioni, occorre valutare se si tratti di interventi pertinenziali ex art. 3, comma 1-e.6, del medesimo testo unico.
Sotto questo secondo profilo, la classificazione spetta ai singoli comuni, fermo restando che un’opera non può essere considerata pertinenza minore quando il volume della stessa sia superiore al 20% del volume dell'edificio principale;
(d) da questo inquadramento discendono importanti conseguenza per quanto riguarda la disciplina applicabile. Innanzitutto, se la tensostruttura non supera i limiti dimensionali fissati per le pertinenze minori dalla legge o dai regolamenti comunali, non può essere considerata nuova costruzione, e quindi ricade in un regime autorizzatorio e sanzionatorio più favorevole. Nello specifico, questa condizione non risulta dimostrata, ma sul punto potranno essere svolti approfondimenti a cura degli uffici comunali;
(e) in ogni caso, in quanto manufatto leggero utilizzato come ambiente di lavoro ai sensi dell’art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001, la tensostruttura non produce una volumetria e una superficie assimilabili a quelle delle costruzioni in muratura. I diritti edificatori incorporati nelle tensostrutture sono giuridicamente limitati, in quanto non si trasmettono al suolo e non possono dare origine a una diversa destinazione d’uso. Persa la funzione di ambiente di lavoro (nello specifico, per cessazione dell’attività del bar, o per trasformazione in esercizio pubblico di altro tipo), la tensostruttura deve essere rimossa;
(f) per altri aspetti, tuttavia, non essendo prefissato il momento della rimozione, la tensostruttura non può dirsi funzionalmente precaria. Si tratta dunque di un’opera che rimane subordinata al rilascio del permesso di costruire, come ogni altra nuova costruzione.
In caso di installazione abusiva, è applicabile la procedura di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 del DPR 380/2001 (per una fattispecie relativa ai tunnel-serra v. TAR Brescia Sez. I 17.06.2015 n. 852). Qualora non vengano superati i limiti delle pertinenze minori, e sia regolato l’uso delle tende retrattili per contenere l’impatto dell’involucro, è invece applicabile la disciplina sanzionatoria più favorevole di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 380/2001 (v. TAR Brescia Sez. I 04.06.2014 n. 600);
(g) sempre in caso di installazione abusiva, è poi applicabile la procedura di accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 42/2004. Non sussiste la preclusione rappresentata dalla formazione di nuova superficie e volumetria utile, in quanto, come si è visto, i diritti edificatori delle tensostrutture non sono né permanenti né trasformabili, e dunque non sono urbanisticamente utili come quelli delle costruzioni in muratura. Le uniche valutazioni appropriate sono pertanto quelle riferite all’impatto sul paesaggio. Nello specifico, peraltro, la Soprintendenza ha già chiarito che non sono pregiudicati i valori paesistici oggetto di tutela;
(h) se la disciplina urbanistica lo consente, la tensostruttura può essere sostituita da un fabbricato in muratura, previa acquisizione dell’autorizzazione paesistica. Non vi sono impedimenti particolari collegati al precedente abuso edilizio, in quanto la tensostruttura in tale ipotesi verrebbe rimossa, o comunque inserita in un’opera diversa e urbanisticamente nuova.
10. Il ricorso deve quindi essere accolto nei limiti sopra evidenziati.
11. La pronuncia determina l’annullamento degli atti impugnati, e vincola il Comune a riesaminare la posizione del ricorrente nel rispetto delle indicazioni esposte ai punti precedenti. Il termine ragionevole per tale adempimento è fissato in novanta giorni dal deposito della presente sentenza.
12. La complessità delle valutazioni in materia di abusi edilizi e la particolarità dei problemi posti dall’edificazione tramite tensostrutture consentono la compensazione delle spese di giudizio.
13. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.01.2016 n. 159 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALaddove si tratti di interventi edilizi eseguiti in area assoggettata a protezione vincolistica ex l. n. 431 del 1985 e n. 1497 del 1939 -ai sensi dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001- non assume rilievo la distinzione tra interventi eseguiti in difformità parziale o totale ovvero in variante essenziale rispetto al titolo, dal momento che la disposizione richiamata prevede espressamente che tutti gli interventi eseguiti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
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L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo.

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Per le opere residue, il ricorso è invece destituito di fondamento.
Non convince il primo mezzo di gravame, ove si lamenta che il Comune ha omesso di qualificare gli abusi commessi in termini di totale difformità o variazioni essenziali rispetto alla concessione edilizia n. 125/1990, in quanto “Laddove si tratti di interventi edilizi eseguiti in area assoggettata a protezione vincolistica ex l. n. 431 del 1985 e n. 1497 del 1939 -ai sensi dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001- non assume rilievo la distinzione tra interventi eseguiti in difformità parziale o totale ovvero in variante essenziale rispetto al titolo, dal momento che la disposizione richiamata prevede espressamente che tutti gli interventi eseguiti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali” (cfr. TAR Napoli, sez. III, 03.02.2015, n. 640).
Nemmeno convince il terzo mezzo di gravame, col quale si lamenta la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, in quanto “L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2015, n. 2411) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 12 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPremesso che il parere ex art. 32 l. n. 47/1985 “ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29.06.1939, n. 1497”, il quale “ha implicato un rinvio mobile alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono”, deve ritenersi applicabile l'art. 146 d.lvo n. 42/2004 “in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare (…).
Né si ravvisa l'incompatibilità della disciplina dell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con l'istituto del condono edilizio (…) sotto il profilo che il comma 4 dell'art. 146 vieta (salve le ipotesi eccezionali di cui al successivo art. 167, commi 4 e 5) il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica postuma, in quanto:
- nei casi in esame si verte in fattispecie non già di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l'autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;
- la disciplina contenuta nell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l'istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l'anteriorità dell'intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l'autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell'istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo.

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Con l’istanza in ordine alla quale si è formato il silenzio-inadempimento lamentato con il ricorso in esame, la parte ricorrente chiedeva al Comune di Montecorvino Pugliano di porre in essere le azioni necessarie a garantire la validità del provvedimento di concessione in sanatoria n. 02/03 del 25.03.1986, essendo stata omessa l’acquisizione del preventivo atto di assenso paesaggistico.
L’amministrazione comunale intimata, senza contestare nel merito le deduzioni attoree, evidenzia l’opportunità che “la soluzione venga trovata congiuntamente con la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Salerno e Avellino”, anch’essa parte del giudizio, sollecitando il Tribunale all’adozione di una pronuncia di tipo propulsivo nei confronti di tutte le amministrazioni coinvolte.
Tanto premesso, ritiene il Tribunale che il ricorso sia meritevole di accoglimento: invero, l’incertezza delle modalità procedimentali da osservare al fine di dare riscontro all’istanza di parte ricorrente, intesa ad attuare la regolarizzazione della concessione edilizia in sanatoria n. 02/03 del 25.03.1986, emessa in carenza del relativo e necessario titolo paesaggistico, non esimeva l’amministrazione comunale dall’attivarsi tempestivamente in tal senso, potendo rilevare esclusivamente ai fini del regolamento delle spese di giudizio.
Deve quindi ordinarsi al Comune intimato di attivare il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in ordine alle opere de quibus, previa acquisizione del parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza, nel rispetto delle indicazioni interpretative fornite dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4492 dell’11.09.2013), secondo cui, premesso che il parere ex art. 32 l. n. 47/1985 “ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29.06.1939, n. 1497”, il quale “ha implicato un rinvio mobile alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono”, deve ritenersi applicabile l'art. 146 d.lvo n. 42/2004 “in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare (…) Né si ravvisa l'incompatibilità della disciplina dell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con l'istituto del condono edilizio (…) sotto il profilo che il comma 4 dell'art. 146 vieta (salve le ipotesi eccezionali di cui al successivo art. 167, commi 4 e 5) il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica postuma, in quanto:
- nei casi in esame si verte in fattispecie non già di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l'autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;
- la disciplina contenuta nell'art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l'istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l'anteriorità dell'intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l'autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell'istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo
” (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 12.01.2016 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono, il comune deve approfondire. Il Cds sul rifiuto per un'installazione tardiva.
Non basta accertare che un termoconvettore è stato installato tardivamente per rigettare la richiesta di condono edilizio. Per rifiutare il beneficio occorrono infatti indicazioni più precise sull'effettiva abitabilità del manufatto prima del 31.12.1993.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 11.01.2016 n. 54.
Un utente ha trasformato abusivamente una cantina in un monolocale presentando domanda di condono edilizio e dichiarando che tutti i lavori sono stati effettuati prima del 31.12.1993. Il comune ha rigettato la richiesta evidenziando carenze documentali e indicazioni verbali generiche di alcuni vicini di casa. Ma anche accertando che successivamente a quella data l'interessato avrebbe installato nell'abitazione un termoconvettore.
I giudici di palazzo Spada hanno censurato questa decisione. Dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio, specifica il collegio, risulta evidente che l'immobile in questione aveva una propria autonomia strutturale già alla data del 31.12.1993. Non è sufficiente il successivo sopralluogo dei vigili che nel 1995 hanno riscontrato il montaggio in corso di un termoconvettore per inficiare questa dichiarazione, prosegue la sentenza.
La questione avrebbe dovuto essere meglio approfondita eventualmente acquisendo agli atti specifiche dichiarazioni di testimoni in grado di chiarire definitivamente se il locale in questione era già abitato prima del 31.12.1993 (articolo ItaliaOggi del 19.01.2016).
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MASSIMA
5. Nel merito, l’appello è fondato.
Dall’esame del provvedimento impugnato e dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio, risulta che l’immobile in questione –alla data del 31.12.1993- aveva una propria autonomia strutturale.
I lavori eseguiti nel corso del 1995 hanno riguardato la separazione dell’impianto idraulico e di quello di riscaldamento, rispetto a quelli già esistenti nell’unità immobiliare principale rimasta in proprietà dell’attuale appellante e non venduta, a differenza dell’immobile in questione.
Il diniego di condono ha attribuito rilevanza decisiva agli esposti dei condomini (il primo dell’11.08.1995), i quali hanno lamentato il fatto che erano allora in corso i lavori di allacciamento dell’acqua e del gas, mentre la relazione di data 28.10.1995 della polizia municipale di Torrile si dà atto dello svolgimento di lavori idraulici relativi al montaggio di un termoconvettore.
Ritiene al riguardo la Sezione che l’istruttoria posta a base del diniego non risulta adeguata, come dedotto dall’appellante.
Gli accertamenti specifici posti in essere dal Comune hanno riguardato infatti unicamente il montaggio –dopo la data del 31.12.1993- del termoconvettore, i cui lavori di per sé sono compatibili con una precedente destinazione dell’immobile ad abitazione.
Gli esposti dei vicini, oggettivamente rilevanti e da valutare del corso del procedimento, non sono stati oggetto di un esame in relazione alla preesistente situazione di fatto.
In presenza della dichiarazione posta a base della istanza di condono e di risultanze di per sé inevitabilmente equivoche (perché si trattava di ricostruire quale fosse la situazione alla data del 31.12.1993), il Comune non avrebbe dovuto interpretare acriticamente il contenuto degli esposti nel senso più sfavorevole al richiedente, ma avrebbe dovuto chiedere ai sottoscrittori dell’esposto se alla data del 31.12.1993 il locale in questione fosse destinato a cantina o ad abitazione.
Il vizio di cui è affetto l’atto impugnato in primo grado è di inadeguata istruttoria, sicché –in sede di esecuzione della presente sentenza– il Comune dovrà rinnovare il procedimento:
a) con l’acquisizione in loco, ove sia possibile, delle dichiarazioni di coloro che erano a conoscenza delle circostanze (non solo di coloro che hanno sottoscritto l’esposto, ma se del caso anche di altri proprietari o residenti nell’edificio), allo scopo di chiarire se il locale in questione era già abitato prima del 31.12.1993;
b) verificando comunque se il medesimo locale –oltre che ‘abitato’- era ‘abitabile’, e cioè se a quella data vi era quanto meno un servizio igienico e quant’altro vada considerato indispensabile perché vi fosse tale abitabilità.

In considerazione del fatto che è comunque onere del richiedente dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per il condono (anche perché è del tutto logico che egli e non l’Amministrazione sia in possesso di elementi oggettivi circa l’ultimazione delle opere), in sede di rinnovazione del procedimento l’Amministrazione dovrà consentire all’interessato la produzione di ulteriori elementi (quali fatture, bollette, ricevute, ecc.) volti a ricostruire i fatti effettivamente accaduti e, in sede di conclusione del procedimento, dovrà complessivamente valutare l’esito dell’istruttoria.
6. Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune.

dicembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: In merito al provvedimento sanzionatorio della realizzazione del manufatto abusivamente realizzato, è infondato l’asserito vizio concernente il difetto di motivazione laddove, nel provvedimento di rigetto della domanda di condono, l’ente comunale afferma che essa non può essere accolta in quanto “l’aumento di altezza di una parte del piano sottotetto ha comportato l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario, non consentito dalle norme del vigente Piano di Recupero”, richiamando, l’atto in questione, le valutazioni svolte dall’ufficio tecnico comunale.
Dunque, ingiungendosi, nell’ordinanza di demolizione, la rimozione della maggiore altezza della parte di sottotetto, deve concludersi che la motivazione è conforme ai parametri di adeguatezza necessari per consentire l’esercizio del diritto di difesa e il controllo giurisdizionale avendo, la P.A., chiaramente indicato le ragioni poste a fondamento degli atti censurati.
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Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che si applica la sanzione pecuniaria «soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione».
Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso.

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3.3.– Con il terzo motivo sia assume che erroneamente l’amministrazione e la sentenza impugnata avrebbero ritenuto che l’intervento contestato non sarebbe consentito dagli strumenti urbanistici.
In relazione all’asserito contrasto con il piano di recupero, si deduce che sarebbe mancata una adeguata istruttoria e che il sottotetto avrebbe subito rispetto all’iniziale concessione edilizia n. 13 del 19998 una «ininfluente modifica del grado di inclinazione del solaio».
In relazione alla mancata applicazione di quanto previsto, per le zone BE, dal superiore piano regolatore generale, si rileva che questo, consentendo le «ricostruzioni previa demolizione» ricomprenderebbe, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal primo giudice, anche gli interventi di «ristrutturazione» e che, comunque, l’intervento in questione sarebbe consistito in una vera e propria ricostruzione integrale previa demolizione dell’esistente.
Il motivo non è fondato.
In relazione al piano di recupero, l’art. 27 per la zona A5 nella quale ricade il fabbricato («edifici compatibili con i caratteri originari in particolari condizioni di degrado») ammette gli interventi di ristrutturazione edilizia «nei limiti di cui al precedente art. 10 ‘soffitte e sottotetti’ purché ciò non comporti l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario» e l’art. 10 dispone che «è prescritta la conservazione delle caratteristiche degli edifici preesistenti da demolire parzialmente o totalmente per quanto riguarda (…) l’altezza di imposta della copertura».
Nella fattispecie in esame risulta, invece, provata «l’alterazione sostanziale del profilo altimetrico originario». Sul punto, l’appellante, nonostante si tratti di elementi nella sua disponibilità, si limita genericamente ad affermare che il sottotetto ha un subito «una ininfluente modifica del grado di inclinazione del solaio».
In relazione al piano regolatore generale, gli appellanti non hanno dimostrato, pur vendendo ancora una volta in rilievo elementi nella loro disponibilità, che, in effetti, l’intervento in questione si sia risolto in una «demolizione e ricostruzione».
3.4.– Con il quarto motivo, si deduce che il primo giudice avrebbe erroneamente applicato le risultanze della verificazione disposta al fine di stabilire se la demolizione delle opere abusive avrebbe comportato pregiudizio per le parti del manufatto conformi a legge. Sul punto, si afferma che il verificatore avrebbe accertato la fattibilità tecnologica ma, per la mancata conoscenza delle strutture del manufatto, non sarebbe stato in grado di accertare se effettivamente la disposta demolizione recherebbe pregiudizio alle parti rimanente dell’edificio.
Il motivo non è fondato.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che si applica la sanzione pecuniaria «soltanto nel caso in cui sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione». Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (Cons. Stato, sez. VI, 09.04.2013, n. 1912).
Nella fattispecie in esame, il verificatore, nominato in primo grado, ha ritenuto di non potere fornire una risposta al quesito perché si è in presenza di «un’opera da demolire della quale non è ben noto lo stato di integrità, non si conoscono i materiali e le relative caratteristiche, non si conoscono esattamente le fasi costruttive e gli schemi strutturali che ne hanno caratterizzato l’edificazione».
A tale proposito, il verificatore ha valutato criticamente l’apporto conoscitivo fornito dalle perizie di parte che hanno fornito elementi di natura «empirica» e non «analitica».
La verificazione disposta in primo grado non è, pertanto, riuscita a pervenire a risultati univoci per l’assenza di dati conoscitivi che sarebbe stato onere dell’appellante fornire.
In definitiva, in presenza di un elemento che deve essere provato dal privato non si può dedurre un vizio della verificazione tecnica per censurare la sentenza e l’operato della pubblica amministrazione. Sarebbe stato onere dell’appellante, si ribadisce, dimostrare l’esistenza del pregiudizio alle parti dell’edificio non abusive anche mediante la messa a disposizione dei dati necessari al verificatore (
massima tratta da http://renatodisa.com - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.12.2015 n. 5846 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita, o, in ipotesi, effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione. Essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una misura prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un'inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze.
L’inottemperanza richiede e postula un indefettibile dato di conoscenza, che presuppone la previa notifica del provvedimento da ottemperare.
Se fa difetto tale incombente non può neanche parlarsi di inottemperanza.
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La presentazione dell'istanza di sanatoria dell'abuso edilizio determina l’obbligo dell’amministrazione di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, paralizzando il corso dei procedimenti per l’applicazione delle misure repressive fino alla definizione dell’istanza di sanatoria.
Infatti, in caso di accoglimento l’abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l’ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l’ottemperanza da parte dell’interessato.

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... per l'annullamento della determina dirigenziale n. 63026/14 del 29.04.2014 notificata il 07.05.2014 con la quale il Comune di Cercola ha dichiarato l'accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione n. 39 del 2005 e disposto l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate;
...
2.1. Deve il Collegio confermare la delibazione di fondatezza del ricorso già tratteggiata nella sede monitoria, in accoglimento del primo mezzo di gravame, con il quale il ricorrente deduce illegittimità della disposta ed impugnata acquisizione gratuita al patrimonio delle opere da lui realizzate, sostenendo che la presupposta ordinanza di demolizione n. 39/2005 è stata notificata solo alla comproprietaria signora Silvestro Raffaella, sua moglie, ma non anche a lui.
Ritiene al riguardo che l’omessa notifica del provvedimento di demolizione rende inapplicabile nei confronti dei comproprietari pretermessi la sanzione acquisitiva.
2.2. La doglianza è fondata, rispondendo ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell’irrogazione della sanzione dell’acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell’ordinanza di demolizione, l’inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l’irrogazione della sanzione acquisitiva.
Il Consiglio di Stato ha di recente suggellato l’orientamento che deponeva nei tratteggiati sensi (TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 30.01.2014 n. 711; TAR Lazio–Roma, Sez. I–quater, n. 1788/2011; TAR Sicilia-Palermo, Sez. II 11.11.2014 n. 2783) avendo ribadito che “È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita, o, in ipotesi, effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione. Essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una misura prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un'inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.04.2015 n. 1927 ).
L’inottemperanza richiede e postula un indefettibile dato di conoscenza, che presuppone la previa notifica del provvedimento da ottemperare.
Se fa difetto tale incombente non può neanche parlarsi di inottemperanza.
In punto di fatto deve il Collegio valutare, ex artt. 64, co. 4, c.p.a. e 116 c.p.c., l’inerzia del Comune che non ha ottemperato all’ordine istruttorio disposto con ordinanza n. 4420/2015 (debitamente notificata al Comune a cura del ricorrente in data 21-23/09/2015), non depositando copia dell’ordinanza demolitoria così come notificata, nonché la ulteriore documentazione relativa alla domanda di condono prot. n. 18219/04.
Ragion per cui va ritenuta provata la dedotta circostanza della omessa notifica dell’ordinanza di demolizione al comproprietario ricorrente.
Il mancato adempimento da parte del Comune degli incombenti istruttori disposti con riferimento alla pendenza dell’istanza di condono induce a dar credito alle allegazioni del ricorrente anche riguardo alle censure con le quali si deduce la violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985 che contemplerebbero la sospensione dei procedimenti sanzionatori in pendenza della definizione delle domande di condono.
Al riguardo è da osservare che per il manufatto in questione risulta presentata domanda di condono in base alla legge n. 326 del 2003.
Orbene, per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della legge n. 47 del 1985, richiamati dall’art. 32, co. 25, del decreto-legge n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di sanatoria dell'abuso edilizio determina l’obbligo dell’amministrazione di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, paralizzando il corso dei procedimenti per l’applicazione delle misure repressive fino alla definizione dell’istanza di sanatoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 03/05/2005, n. 2137).
Infatti, in caso di accoglimento l’abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l’ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l’ottemperanza da parte dell’interessato (cfr. Cons. St., sez. VI, 11/09/2013, n. 4496).
Sancisce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione adottata in pendenza dell’esame della domanda di condono la costante giurisprudenza d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.06.2014 n. 3143; Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2013 n. 2280; Consiglio di Stato, Sez. V, 31.10.2012 n. 5553), seguita anche dalla Sezione in numerosissimi casi (cfr. ex multis, TAR Campania–Napoli, Sez. III, 14.08.2013, n. 4122; TAR Campania–Napoli, Sez. III, 09.02.2013 n. 843).
Sulla medesima scia si sono infatti poste la Sezione ed il Tribunale (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 07.12.2010, n. 27066, ID, 13.07.2010, n. 16690; TAR Campania-Napoli, Sez. VI, 26.08.2010 , n. 17238) e più di recente TAR Campania-Napoli, Sez. III 07.09.2012, n. 3786) (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.12.2015 n. 5876 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione delle opere abusive e di ripristino dello stato dei luoghi ha carattere essenzialmente reale, per cui esso deve essere disposto nei confronti di tutti i soggetti che vantano attualmente un diritto reale sul bene, nella qualità di eredi o aventi causa dell’originario proprietario, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione dell’illecito, che peraltro ha natura permanente, tant’è che il manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio ai valori tutelati dalle misure repressive fino alla sua rimozione.
L'ingiunzione di demolizione rappresenta un atto dovuto qualora sia accertata la realizzazione dell´opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, per cui è sufficientemente motivata con la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che impongono l’applicazione della pertinente sanzione.
In particolare è da escludere che tale determinazione richieda una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico o una comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendosi neppure ammettere l'esistenza di un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che non può essere legittimata dal mero trascorrere del tempo.
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Il d.P.R. n. 380 del 2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire, per i quali l'art. 31 prevede tassativamente la demolizione delle opere abusive, dagli interventi eseguiti in parziale difformità, per i quali l’art. 34 contempla una sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione, qualora essa non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.
Lo stesso art. 31 classifica tra gli interventi eseguiti in totale difformità quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
In base all’art. 32 sussiste altresì variazione essenziale, per gli interventi effettuati su immobili assoggettati a vincoli paesaggistici ed ambientali, qualora risulti mutamento della destinazione d'uso implicante variazione degli standards, ovvero aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, ovvero modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato o della localizzazione dell'edificio, ovvero mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito, ovvero violazione non procedurali delle norme in materia di edilizia antisismica.
Orbene l’intervento descritto nel provvedimento impugnato è chiaramente idoneo a mutare la destinazione del sottotetto, da non abitabile ad abitabile, e quindi determina un aumento della cubatura utile ricavando un piano ulteriore e modificando la sagoma dell’edificio.
Pertanto si palesa appropriata l’applicazione della misura repressiva prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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L’ingiunzione di demolizione prescinde dalla conformità urbanistica del manufatto abusivo ed è giustificata dal mero difetto (o dalla difformità) del titolo abilitativo.
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La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della ordinanza di demolizione impugnata e neppure ne determina la definitiva inefficacia, limitandosi unicamente a sospenderne temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza.

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... per l'annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 91 del 09/06/2009, concernente l’eliminazione delle opere abusive realizzate relative al tetto del fabbricato sito in Via ... n. 11, in difformità del permesso di costruire n. 51/04; nonché degli atti connessi.
...
1. Nel merito i ricorrenti deducono che:
- i lavori sarebbero stati realizzati dal dante causa, per cui i ricorrenti sarebbero estranei all’abuso;
- mancherebbe una adeguata istruttoria ed una congrua motivazione; l’abuso, consistente in una maggiore altezza del sottotetto, non sarebbe di tale gravità da giustificare la demolizione;
- sarebbe stata presentata istanza per accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001; l’intervento, realizzato in zona E agricola, sarebbe conforme allo strumento urbanistico;
- il disposto ripristino dello stato dei luoghi configgerebbe con l’interesse pubblico, oltre che con quello privato dei ricorrenti.
1.1. L'ordine di demolizione delle opere abusive e di ripristino dello stato dei luoghi ha carattere essenzialmente reale, per cui esso deve essere disposto nei confronti di tutti i soggetti che vantano attualmente un diritto reale sul bene, nella qualità di eredi o aventi causa dell’originario proprietario, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione dell’illecito, che peraltro ha natura permanente, tant’è che il manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio ai valori tutelati dalle misure repressive fino alla sua rimozione (cfr. Cons. St., sez. VI, 15/04/2015, n. 1927).
1.2. L'ingiunzione di demolizione rappresenta un atto dovuto qualora sia accertata la realizzazione dell´opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, per cui è sufficientemente motivata con la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che impongono l’applicazione della pertinente sanzione.
In particolare è da escludere che tale determinazione richieda una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico o una comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendosi neppure ammettere l'esistenza di un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che non può essere legittimata dal mero trascorrere del tempo (cfr. Cons. St., sez. VI, 05/01/2015, n. 13).
1.3. Il d.P.R. n. 380 del 2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire, per i quali l'art. 31 prevede tassativamente la demolizione delle opere abusive, dagli interventi eseguiti in parziale difformità, per i quali l’art. 34 contempla una sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione, qualora essa non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.
Lo stesso art. 31 classifica tra gli interventi eseguiti in totale difformità quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
In base all’art. 32 sussiste altresì variazione essenziale, per gli interventi effettuati su immobili assoggettati a vincoli paesaggistici ed ambientali, qualora risulti mutamento della destinazione d'uso implicante variazione degli standards, ovvero aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, ovvero modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato o della localizzazione dell'edificio, ovvero mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito, ovvero violazione non procedurali delle norme in materia di edilizia antisismica.
Orbene l’intervento descritto nel provvedimento impugnato è chiaramente idoneo a mutare la destinazione del sottotetto, da non abitabile ad abitabile, e quindi determina un aumento della cubatura utile ricavando un piano ulteriore e modificando la sagoma dell’edificio (cfr. TAR Campania, sez. II, 04/02/2013, n. 699).
Pertanto si palesa appropriata l’applicazione della misura repressiva prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
1.4. E’ appena il caso di rilevare che l’ingiunzione di demolizione prescinde dalla conformità urbanistica del manufatto abusivo ed è giustificata dal mero difetto (o dalla difformità) del titolo abilitativo (cfr. Cons. St., sez. IV, 26/08/2014, n. 4279).
Vero è piuttosto che l’interessato ha l’onere di presentare tempestivamente, sussistendo i presupposti della conformità urbanistica e, se del caso, della compatibilità paesaggistica, apposita istanza di sanatoria, in base all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, nonché agli artt. 146, co. 4, e 167, co. 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 in caso di interventi in aree vincolate.
Sennonché nella specie non risulta che l’istanza di sanatoria sia stata accolta; né risulta che sia stato tempestivamente e ritualmente impugnato il diniego sia pure tacito, mentre semmai emerge che la creazione di superfici utili o volumi è ostativa al rilascio della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167, co. 4, del d.lgs. n. 42 del 2004.
Giova infine soggiungere che la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della ordinanza di demolizione impugnata e neppure ne determina la definitiva inefficacia, limitandosi unicamente a sospenderne temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza (cfr. Cons. St., sez. VI, 02/02/2015, n. 466).
2. In conclusione l’impugnativa va quindi respinta. Non vi è luogo ad una pronuncia sulle spese attesa la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.12.2015 n. 5866 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Tutela del paesaggio e interventi in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale.
La giurisprudenza di questa Corte ha costantemente ritenuto che la costruzione realizzata in un'area diversa da quella risultante dal progetto approvato integri un'opera autonoma a sé stante in quanto non riferibile, per la sua diversa ubicazione, all'opera autorizzata. E tale costruzione integra pertanto l'ipotesi di totale difformità di lavori dal provvedimento abilitativo, per cui è configurabile il reato di costruzione abusiva e non quello di costruzione in difformità delle prescrizioni o modalità esecutive, qualora la costruzione sia effettuata in un'area diversa da quella risultante dal progetto approvato, anche se tale spostamento sia stato di pochi metri e nell'ambito dello stesso lotto.
Lo spostamento da un luogo ad un altro determina, invero, una vera e propria alterazione della costruzione autorizzata, che integra un'opera sostanzialmente autonoma ed abusiva in quanto non legittimata dalla preventiva autorizzazione dell'autorità comunale.
Anche la giurisprudenza più recente ha ribadito che,
ai fini della integrazione del reato di cui all'art. 44 del DPR 380/2001, si considera in "totale difformità" l'intervento che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentito per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche, di utilizzazione o di ubicazione.
E non può essere revocato in dubbio che opere "spostate", in modo significativo (tra i nove ed i ventotto metri), rispetto al progetto approvato integrino una difformità totale, e come tali debbano considerasi completamente abusive, non essendo "legittimate" dal provvedimento originario (esse invero risultano sottratte al controllo dell'assetto del territorio e rimesse alla scelta autonoma e discrezionale del soggetto agente).
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Per di più,
nel caso di specie, risultando l'area sottoposta a vincoli paesaggistici, perde rilevanza la distinzione tra "totale difformità" e "parziale difformità".
Il Tribunale, dopo aver ricordato che i vincoli di tipo paesaggistico, ai sensi dell'art. 134 D.L.vo 42/2004, possono essere di tre diverse tipologie (tra cui quelli derivanti dai PUTT), ha richiamato la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui,
in tema di tutela del paesaggio, anche a seguito dell'entrata in vigore del D.L.vo 22.01.2004 n. 42, l'individuazione di beni paesaggistici spetta sia al Ministero dei beni culturali ed ambientali mediante appositi decreti ministeriali, sia alle Regioni mediante appositi atti amministrativi, leggi regionali ovvero mediante la compilazione dei Piani Urbanistici Territoriali.
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Anche di recente la giurisprudenza di questa Corte ha ribadito, infatti, che
in presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma terzo, D.P.R. 06.06.2001 n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
E, dall'altro, che occorresse, per l'intervento "diverso", nuova autorizzazione paesaggistica.
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2.1. Risulta pacificamente in punto di fatto (non venendo neppure sostanzialmente contestato dai ricorrenti) che le opere erano state posizionate in modo diverso rispetto a quanto previsto in progetto.
Il Tribunale ha dato atto che i consulenti, dopo aver eseguito le coordinate dei sei aerogeneratori, come risultanti dalle tavole tecniche, avevano proceduto a localizzare le opere in corso di realizzazione con sistema di rilevazione satellitare. E, attraverso tale ineccepibile metodo operativo, che trovava peraltro conforto nei rilievi effettuati dall'ausiliario forestale, dott. Cr., si era accertato una indiscutibile divergenza tra il dato delle coordinate di progetto con quello delle opere in corso. Risultava, infatti, uno spostamento significativo delle opere, oscillante tra i 9 metri ed i 28 metri, rispetto a quanto era stato autorizzato con il progetto.
Sulla base di tale accertamento, ineccepibilmente il Tribunale ha ritenuto che fosse configurabile il fumus del reato di cui all'art. 44, lett. c), DPR 380/2001 (pag. 15 ord.).
La giurisprudenza di questa Corte, a partire da quella più datata, ha costantemente ritenuto che la costruzione realizzata in un'area diversa da quella risultante dal progetto approvato integri un'opera autonoma a sé stante in quanto non riferibile, per la sua diversa ubicazione, all'opera autorizzata. E tale costruzione integra pertanto l'ipotesi di totale difformità di lavori dal provvedimento abilitativo (Cass. sez. 3 n. 5224 del 20/03/1981), per cui è configurabile il reato di costruzione abusiva e non quello di costruzione in difformità delle prescrizioni o modalità esecutive, qualora la costruzione sia effettuata in un'area diversa da quella risultante dal progetto approvato, anche se tale spostamento sia stato di pochi metri e nell'ambito dello stesso lotto (Cass. sez. 3 n. 3178 del 27/01/1982).
Lo spostamento da un luogo ad un altro determina, invero, una vera e propria alterazione della costruzione autorizzata, che integra un'opera sostanzialmente autonoma ed abusiva in quanto non legittimata dalla preventiva autorizzazione dell'autorità comunale.
Anche la giurisprudenza più recente ha ribadito che,
ai fini della integrazione del reato di cui all'art. 44 del DPR 380/2001, si considera in "totale difformità" l'intervento che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentito per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche, di utilizzazione o di ubicazione (Cass. sez. 3 n. 40541 del 18/06/2014).
E non può essere revocato in dubbio che opere "spostate", in modo significativo (tra i nove ed i ventotto metri), rispetto al progetto approvato integrino una difformità totale, e come tali debbano considerasi completamente abusive, non essendo "legittimate" dal provvedimento originario (esse invero risultano sottratte al controllo dell'assetto del territorio e rimesse alla scelta autonoma e discrezionale del soggetto agente).
Ha già osservato il Tribunale, inoltre, che contrariamente all'assunto difensivo l'intervento non può considerarsi di "variante di tipo non sostanziale" neppure ai sensi e per gli effetti della disciplina speciale prevista dal D.L.vo 03.03.2011 n. 28, in quanto l'art. 5, comma 3, esclude dalle categorie degli interventi sostanziali, oltre quelli che non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture, quelli che non comportano "variazioni dell'area destinata ad ospitare gli impianti stessi".
2.2. Per di più,
nel caso di specie, risultando l'area sottoposta a vincoli paesaggistici, perde rilevanza la distinzione tra "totale difformità" e "parziale difformità".
Il Tribunale, dopo aver ricordato che i vincoli di tipo paesaggistico, ai sensi dell'art. 134 D.L.vo 42/2004, possono essere di tre diverse tipologie (tra cui quelli derivanti dai PUTT), ha richiamato la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. 3 n. 41078 del 20/09/2007), secondo cui,
in tema di tutela del paesaggio, anche a seguito dell'entrata in vigore del D.L.vo 22.01.2004 n. 42, l'individuazione di beni paesaggistici spetta sia al Ministero dei beni culturali ed ambientali mediante appositi decreti ministeriali, sia alle Regioni mediante appositi atti amministrativi, leggi regionali ovvero mediante la compilazione dei Piani Urbanistici Territoriali.
In applicazione di tale principio si è ritenuto che il Piano Urbanistico Territoriale Tematico della Regione Puglia, riconducibile alla categoria dei piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici ed ambientali, costituisca un intervento di pianificazione a carattere generale efficace su tutto il territorio regionale, non limitato alle aree ed ai beni elencati dall'art. 82, quinto comma, DPR n. 616 del 1977 ovvero alle aree già sottoposte ad uno specifico vincolo paesistico.
Il PUTT/P, quindi, oltre gli effetti di direttiva nei confronti della pianificazione comunale, produce anche effetti diretti nei confronti dei privati, con vincoli generali e particolari, purché pertinenti alla specifica tematica del piano stesso ed estende la sua portata, oltre che ai beni vincolati, anche a zone non soggette al regime di tutela paesistica, ma ugualmente ritenute meritevoli di considerazione in quanto espressione della più generale potestà urbanistica regionale in materia paesaggistico-ambientale.
Il Tribunale ha accertato che l'impianto in corso di realizzazione insistesse in ATE di Tipo C, e che all'interno di tale ambito gli interventi di trasformazione fossero ammessi solo se compatibili con la qualificazione paesaggistica.
Del resto in data 17/05/2010 la stessa Regione Puglia non esprimeva parere favorevole (salvo poi a modificarlo inopinatamente dopo pochi mesi) per gli aerogeneratori 1, 2, 3, 4, 5, in quanto collocati in ATE di Tipo C e in contrasto con i relativi indirizzi di tutela (2.02) del PUTT.
Da tutto ciò consegue, da un lato, che, a seguito dello spostamento dell'ubicazione dell'opera, comunque si rendesse necessario nuovo permesso di costruire (da conseguire con ricorso alla procedura dell'autorizzazione unica).
Anche di recente la giurisprudenza di questa Corte ha ribadito, infatti, che
in presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma terzo, D.P.R. 06.06.2001 n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali (Cass. sez. 3 n. 37169 del 06/05/2014; sez. 3 n. 1486 di 03/12/2013 ed in precedenza Sez. 3 n. 16392 del 17/02/2010). E, dall'altro, che occorresse, per l'intervento "diverso", nuova autorizzazione paesaggistica.
Perfino gli interventi eseguibili mediante dia (ora scia) necessitano, infatti, del preventivo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 3 n. 8739 del 21.01.2010), configurandosi in mancanza il reato di cui all'art. 181 D.L.gs. n. 42 del 2004 (Cass. pen. sez. 3 n. 15929 del 12.01.2006).
Correttamente, pertanto, il Tribunale ha ritenuto che fosse configurabile il fumus sia del reato di cui all'art. 44, lett. c), DPR 380/2001, sia del reato di cui all'art. 181 D.L.vo 42/2004 (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.12.2015 n. 49669).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di variazione essenziale dal permesso di costruire.
Si è in presenza di "varianti essenziali" al permesso di costruire (e non già in presenza di un'ipotesi di "difformità totale") laddove le prime sono caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 d.p.r. n. 380 del 2001 e rappresentate da un consistente, nei termini e nelle percentuali individuate dalla legge regionale, aumento della superficie utile lorda e della cubatura assentite, e dal regolamento edilizio.
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In materia urbanistica, la nozione di variazione essenziale dal permesso di costruire costituisce una tipologia di abuso intermedia tra la difformità totale e quella parziale, sanzionata dall'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Pertanto non rileva nella fattispecie la novella ex art. 17, comma 1, lett. n) decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito in legge 11.11.2014, n. 164 che, tra l'altro, nell'affermare che il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito, fa salve, in ogni caso, le diverse previsioni da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, pacificamente disattese nel caso di specie e la cui violazione trova presidio proprio nella fattispecie ex art. 44, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001 che punisce, tra l'altro, l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dai regolamenti edilizi nonché dalla normativa urbanistica statale e regionale, richiamata dal titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001, con particolare riferimento all'art. 32 TUE.
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2. L'inammissibilità del primo motivo di ricorso deriva dal fatto che esso è del tutto disarticolato rispetto alle ragioni della decisione.
Il tribunale non ha infatti ritenuto che gli abusi fossero consistiti in una modificazione della destinazione d'uso tale da determinare un'ipotesi di difformità totale ma esclusivamente in una "variazione essenziale" al permesso di costruire e alle successive varianti, avendo affermato che sono state disattese le norme, di cui all'articolo 32 d.p.r. n. 380 del 2001 e di cui all'articolo 6 L.R. Piemonte n. 56 del 1977 e successive modifiche in quanto dagli interventi è derivato un aumento di entità superiore al 5% della superficie utile lorda e della volumetria, oltre ad essere state disattese le previsioni di cui all'articolo 20, comma 2, lett. d), del regolamento edilizio (al piano interrato -destinato a locale di sgombero/cantina/deposito- erano stati realizzati locali con caratteristica di finiture di civile abitazione ed in particolare un locale taverna dotato di forno pizza, tavolo frigorifero, cronotermostato ed un locale camera arredata con letto matrimoniale addossato alla parete ed un locale sauna-idromassaggio attrezzato con vasca idromassaggio e sauna, oltre a un locale deposito, ufficio, relax e locale tecnico ospitante gli impianti tecnologici) nonché dell'articolo 20, comma 2, lett. e) del regolamento edilizio (al primo piano (sottotetto) si constatava l'accorpamento di tutta la manica di "sottotetto non accessibile" alla camera e al bagno con conseguente incremento di superficie utile lorda ed inoltre l'incremento dell'altezza del colmo della falda di copertura al lato nordovest con maggiore altezza interna dei locali in misura eccedente il progetto autorizzato).
Il tribunale ha osservato che
si è, nel caso di specie, in presenza di "varianti essenziali" al permesso di costruire (e non già in presenza di un'ipotesi di "difformità totale") caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 d.p.r. n. 380 del 2001 e rappresentate da un consistente, nei termini e nelle percentuali individuate dalla legge regionale, aumento della superficie utile lorda e della cubatura assentite, e dal regolamento edilizio.
Nel pervenire a tale conclusione, il tribunale si è attenuto alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale,
in materia urbanistica, la nozione di variazione essenziale dal permesso di costruire costituisce una tipologia di abuso intermedia tra la difformità totale e quella parziale, sanzionata dall'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Sez. 3, n. 41167 del 17/04/2012, Ingrosso, Rv. 253599).
Pertanto non rileva nella fattispecie la novella ex art. 17, comma 1, lett. n), decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito in legge 11.11.2014, n. 164 che, tra l'altro, nell'affermare che il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito, fa salve, in ogni caso, le diverse previsioni da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, pacificamente disattese nel caso di specie e la cui violazione trova presidio proprio nella fattispecie ex art. 44, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001 che punisce, tra l'altro, l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dai regolamenti edilizi nonché dalla normativa urbanistica statale e regionale, richiamata dal titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001, con particolare riferimento all'art. 32 TUE.
Né, in presenza di una definizione del processo con il rito abbreviato e dunque allo stato degli atti, la ricorrente può reclamare il mancato accesso -peraltro del tutto discutibile in considerazione dei risultati probatori conseguiti come in precedenza segnalati e del tutto sottovalutati con l'articolazione della doglianza- ad alternative istruttorie o a sospensioni del processo in attesa di una sanatoria o di una regolarizzazione degli abusi
(tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.12.2015 n. 49583).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione del manufatto abusivo non è una “pena” ma una sanzione amministrativa e dunque non è soggetto alla prescrizione.
La demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso.
Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen.
(massima tratta da http://renatodisa.com - Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 15.12.2015 n. 49331).

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione non si prescrive. L’ordine di demolizione del manufatto abusivo è una sanzione amministrativa e non si prescrive.
Cassazione. La rimozione dell’abuso edilizio è una sanzione amministrativa che ha scopo di tutelare il territorio.

Con la sentenza 15.12.2015 n. 49331, la Corte di Cassazione ricorda che l’ordine di demolizione anche, se arriva dal giudice penale, non ha finalità punitive. L’intervento non può dunque essere considerato una sanzione penale, nel senso indicato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ma ha il solo scopo di tutelare il territorio riportando i luoghi nello stato in cui erano prima dell’abuso.
La Suprema corte accoglie il ricorso del Pm contro l’ordinanza del giudice dell’esecuzione che aveva dichiarato estinto per «decorso del tempo» l’ordine di demolizione di alcuni immobili abusivi. Alla base della scelta la convinzione che l’atto, qualificato come pena secondo i principi stabiliti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, fosse ormai prescritto come indicato dall’articolo 173 del codice penale che prevede l’estinzione delle pene, dell’arresto e dell’ammenda dopo 5 anni. Una conclusione che parte da premesse sbagliate.
Il Procuratore della Repubblica chiede alla Cassazione di annullare un’ordinanza adottata senza tenere conto che l’ordine di demolizione, come affermato anche dalla dottrina, é una sanzione amministrativa di tipo ablatorio, accessoria alla sentenza di condanna impartita dal giudice penale. Il Pm nel suo ricorso sottolinea le differenze esistenti tra l’ordine di demolizione e la confisca, applicabile in caso di lottizzazione abusiva: distinguo che sottraggono la prima alla prescrizione.
l ricorso è fondato su solide ragioni. Per la Suprema corte il Tribunale si è concentrato, sbagliandone l’interpretazione sulla giurisprudenza di Strasburgo, senza considerare la vigente disciplina urbanistica (Dpr 380/2001) che regola la procedura di demolizione degli immobili abusivi. Nel mirino finisce il solo immobile “irregolare” che può essere demolito d’ufficio a prescindere dall’accertamento delle responsabilità. L’ordine di demolizione come sanzione amministrativa non presuppone, infatti, la sussistenza di un danno né un elemento psicologico del responsabile dell’abuso ed è applicabile, anche in caso di violazioni incolpevoli, tanto alle persone fisiche come a quelle giuridiche e agli enti di fatto e in alcuni casi persino “trasmissibile” agli eredi del responsabile o a chi acquista la disponibilità del bene.
Il provvedimento finalizzato alla demolizione ha una sua autonomia rispetto a quanto avviene in sede di processo penale tanto è vero -sottolinea la Cassazione- che neppure il sequestro penale dell’immobile è di ostacolo alla sua “distruzione”. Una lettura che non si pone in contrasto con le norme Cedu: per l’interpretazione di Strasburgo la demolizione, a differenza della confisca, non è una pena (sentenza 20.01.2009 caso Sud Fondi contro Italia)
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
3. Nel concentrare, infatti, l'attenzione sull'analisi della giurisprudenza della Corte EDU, il Tribunale ha del tutto omesso di considerare nel suo complesso l'articolata procedura relativa alla demolizione degli immobili abusivi delineata dalla vigente disciplina urbanistica.
L'art. 27 del d.P.R. 380/2001 attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il potere dovere di vigilare, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente, sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, al fine di assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
Il medesimo articolo, al comma 2, stabilisce che il dirigente o il responsabile dell'ufficio tecnico comunale, «quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi".
Qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al R.D. 30.12.1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora d.lgs. n. 42 del 2004), il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa.
Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora articoli 13 e 14 del d.lgs. n. 42 del 2004) o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del Titolo Il del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (ora Parte Terza del d.lgs. n. 42 del 2004), il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall'accertamento dell'illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell'articolo 2 della legge 23.12.1996, n. 662.
Si tratta, in tali casi, della c.d. demolizione d'ufficio, la quale non è preceduta da alcuna attività procedimentale finalizzata all'individuazione di soggetti responsabili o alla irrogazione di sanzioni, in quanto la norma attribuisce, al responsabile dell'ufficio tecnico ed agli altri soggetti indicati, la possibilità di diretta azione per la demolizione del manufatto abusivo durante tutto il corso della sua esecuzione ed in tutti i casi di contrasto con la disciplina urbanistica e gli strumenti urbanistici, da eseguirsi con le modalità indicate dall'art. 41 d.P.R. 380/2001.
Al di fuori delle ipotesi sopra ricordate, l'art. 27, comma 3, d.P.R. 380/2001 stabilisce che, «qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d'ufficio o su denuncia dei cittadini, l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell'ufficio, ordina l'immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall'ordine di sospensione dei lavori. Entro i successivi quindici giorni dalla notifica il dirigente o il responsabile dell'ufficio, su ordinanza del sindaco, può procedere al sequestro del cantiere».
li successivo comma 4 dispone, inoltre, che «gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all'autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti».
Per le opere eseguite da amministrazioni statali provvede l'art. 28 d.P.R. 380/2001, imponendo al responsabile del competente ufficio comunale, qualora ricorrano le ipotesi di cui all'articolo 27, di informare immediatamente la regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d'intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27.
4. Le disposizioni in precedenza ricordate prevedono, dunque, un immediato intervento demolitorio, effettuato d'ufficio sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo, perché eseguito in assenza di titolo abilitativo o in difformità dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, che prescinde da qualsivoglia accertamento di responsabilità, riguarda esclusivamente l'immobile ed ha, quale unico scopo, la sua eliminazione ed il ripristino dell'originario stato del territorio.
A ciò si aggiunge, per gli interventi diversi da quelli soggetti a demolizione d'ufficio, la possibilità di interventi cautelari urgenti di cui all'art. 27, comma 3, e la particolare procedura di segnalazione dell'abuso da parte della polizia giudiziaria di cui all'art. 27, comma 4, che vede distinti gli obblighi di segnalazione all'autorità giudiziaria ed a quella amministrativa per l'adozione dei provvedimenti di competenza di quest'ultima.
Il successivo art. 31 d.P.R. 380/2001 disciplina, inoltre, l'ingiunzione alla demolizione delle opere eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, disposizioni applicabili, secondo quanto disposto dal comma 9-bis del medesimo articolo, anche agli interventi eseguiti in base a d.i.a. sostitutiva del permesso di costruire ai sensi dell'art. 22, comma 3, d.P.R. 380/2001.
Accertata l'esecuzione di tali interventi, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che, in caso di inottemperanza , viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3 (il comma 4 stabilisce, inoltre, che l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente).
I successivi commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, introdotti dalla legge 164/2014, prevedono anche, in caso di accertata inottemperanza, l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, la quale, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima.
Le regioni a statuto ordinario possono aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione. I proventi delle sanzioni spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
L'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del comune ha, quale finalità, la demolizione a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Il comma 8 dell'art. 31 individua i poteri sostitutivi del competente organo regionale in caso di inerzia.
L'art. 31, al comma 9, infine, dispone che, per le opere abusive cui esso si riferisce, «il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita».
5. Come si evince dal complesso delle disposizioni appena richiamate,
la disciplina urbanistica individua la demolizione dell'abuso edilizio come un'attività avente finalità ripristinatorie dell'originario assetto del territorio imposta all'autorità amministrativa, che deve provvedervi direttamente nei casi previsti dall'art. 27, comma 2, o attraverso la procedura di ingiunzione.
Si tratta, come osservato anche dalla più attenta dottrina, di sanzioni amministrative che prescindono dalla sussistenza di un danno e dall'elemento psicologico del responsabile, in quanto applicabili anche in caso di violazioni incolpevoli, sono rivolte non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche ed agli enti di fatto e sono generalmente trasmissibili nei confronti degli eredi del responsabile (v., ad es., Consiglio di Stato, Sez. 6, n. 3206 del 30.05.2011) e dei suoi aventi causa che a lui subentrino nella disponibilità del bene (v., ad es. Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 2266 del 12.04.2011; Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 6554 del 24.12.2008. V. anche n. Cass. Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti, Rv. 245918).
La particolarità della demolizione ha portato, sempre in dottrina, anche a dubitare della riconducibilità della stessa nel novero delle sanzioni amministrative propriamente dette ed ha indotto ad operare anche una condivisibile distinzione tra natura «ripristinatoria» della demolizione, natura «riparatoria» dell'interesse pubblico leso dell'acquisizione gratuita e delle sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione e natura «punitiva» delle sanzioni pecuniarie aggiuntive alla riduzione in pristino, nonché quelle conseguenti all'inottemperanza all'ingiunzione a demolire.
6. Va altresì rilevato che, considerato il complesso delle disposizioni sopra richiamate,
i provvedimenti finalizzati alla demolizione dell'immobile abusivo adottati dall'autorità amministrativa risultano completamente autonomi rispetto alle eventuali statuizioni del giudice penale e, più in generale, alle vicende del processo penale, tanto è vero che si è affermato, ad esempio, come il sequestro penale dell'immobile non sia ostativo alla demolizione (v., ad es,. Consiglio di Stato Sez. 6, n. 3626 del 09.07.2013; Sez. 4, n. 1260 del 06.03.2012. V. anche Cass. Sez. 3, n. 17188 del 24/03/2010, Marinelli, Rv. 247152; Sez. 3, n. 9186 del 14/01/2009, RM. in proc. Mancini e altro, Rv. 243098)
7.
Per ciò che concerne, in particolare, la demolizione ordinata dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R., 380/2001, va rilevato, in primo luogo, che la disposizione si pone in continuità normativa con il previgente art. 7 della legge 47/1985 (Sez. 3, n. 32211 del 29/05/2003, Di Bartolo, Rv. 225548) e costituisce atto dovuto del giudice penale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell'autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (cfr. Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez.3, n. 37906 del 22/05/2012, Mascia ed altro, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/03/1994, Sorrentino Rv. 198511 ed altre prec. conf. Ma si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, RM. in proc. Monterisi, Rv. 205336; Sez. U, n. 714 del 20/11/1996 (dep. 1997), Luongo, Rv. 206659).
La disposizione, inoltre, si pone come norma di chiusura del complesso sistema sanzionatorio amministrativo in precedenza descritto (cfr. Corte Cost. ord. 33 del 18/01/1990; ord. 308 del 09/07/1998; Cass. Sez. F, n. 14665 del 30/08/1990, Di Gennaro, Rv. 185699).
Quanto alla sua natura, va osservato che trattasi di una sanzione amministrativa che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio ed ha carattere reale.
Per tali ragioni, l'ordine di demolizione impartito dal giudice può essere revocato dallo stesso giudice che lo ha emesso quando risulti incompatibile con un provvedimento adottato dall'autorità amministrativa, indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza
(Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260972; Sez. 3, n. 3456 del 21/11/2012 (dep.2013), Oliva, Rv. 254426; Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050 Sez. 3, n. 73 del 30/04/1992, Rizzo, Rv. 190604; Sez. 3, n. 3895 del 12/02/1990, Migno, Rv. 183768), ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto (Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep. 2011), D'Avino, Rv. 249309; Sez. 3, n. 6579 del 01/04/1994, Galotta ed altri, Rv. 198063; Sez. F, n. 14665 del 30/08/1990, Di Gennaro, Rv. 185699, cit.).
Il giudice può inoltre emettere l'ordine di demolizione anche nell'ipotesi dell'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. indipendentemente dall'accordo delle parti ed esso resta eseguibile indipendentemente dal decorso del termine previsto dall'art. 445, comma secondo, cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 18533 del 23/3/2011, Abbate, Rv. 250291), dovendosi escludere la sua natura di pena accessoria (Sez. 3, n. 24087 del 07/03/2008, Caccioppoli, Rv. 240539; Sez. 6, n. 2880 del 10/06/2002 (dep. 2003), Gobbi, Rv. 223716; Sez. 3, n. 64 del 14/1/1998, P.M. in proc. Corrado F, Rv. 210128 ed altre prec. conf.), il che determina anche la inapplicabilità della sospensione condizionale della pena (Sez. 3, n. 34297 del 05/07/2007, Moretti, Rv. 237220; Sez. 3, n. 36555 del 09/07/2002, Prencipe, Rv. 222485; Sez. 3, n. 2294 del 18/06/1999, Neri F, Rv. 215070 ed altre prec. conf.).
In caso di omessa statuizione da parte del primo giudice, l'ordine può essere impartito dal giudice dell'appello (Sez. 5, n. 13812 del 11/11/1999, Giovannella F ed altro, Rv. 214608) o direttamente dalla Corte di cassazione (Sez. 3, n. 18509 del 15/1/2015, RG. in proc. Gioffrè, Rv. 263557; Sez. 3, n. 1365 del 18/09/1992, P.M. in proc. Marchese, Rv. 192057).
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce, come si è accennato in precedenza, la demolizione (Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Attardi, Rv. 259802; Sez. 3, n. 801 del 2/12/2010 (dep. 2011), Giustino e altri, Rv. 249129; Sez. 3, n. 45301 del 7/10/2009, Roscetti, Rv. 245213 ed altre prec. conf.), così come la sua locazione (Sez. 3, n. 37051 del 08/07/2003, Moressa, Rv. 226319) e l'ordine demolitorio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza (Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317; Sez. 3, n. 3720 del 24/11/1999 (dep. 2000), Barbadoro G, Rv. 215601).
La sua efficacia, poi, si estende all'intero manufatto, comprensivo di aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e/o alla condanna per il reato edilizio (Sez. 3, n. 38947 del 9/7/2013, Amore, Rv. 256431; Sez. 3, n. 21797 del 27/4/2011, Apuzzo, Rv. 250389 ed altre prec. conf.). Esso opera anche in caso di avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio comunale (Sez. 3, n. 26149 del 09/06/2005, Barbadoro, Rv. 231941; Sez. 3, Sentenza n. 37120 del 08/07/2003, Bommarito ed altro, Rv. 226321).
8.
La natura dell'ordine di demolizione impartito dal giudice è stata presa in considerazione anche con riferimento alla questione oggetto del presente procedimento, concernente la eventuale estinzione dello stesso per il decorso del tempo.
Si è così stabilito che
l'ordine impartito dal giudice, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non è soggetto alla prescrizione quinquennale stabilita per le sanzioni amministrative dall'art. 28 della l. 689/1981, che riguarda le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176) e, stante la sua natura di sanzione amministrativa, non si estingue neppure per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 36387 del 7/7/2015, Formisano, non ancora massimata; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e altro, Rv. 250336; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670), atteso che quest'ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali (Sez. 3, n. 39705 del 30/4/2003, Pasquale, Rv. 226573).
9. I principi in precedenza menzionati sono pienamente condivisi dal Collegio, che ad essi intende dare continuità. Essi non si pongono, inoltre, in contrasto con la giurisprudenza della Corte EDU che il provvedimento impugnato richiama.
Va a tale proposito rilevato come questa Corte abbia già avuto modo di affermare la compatibilità dell'ordine di demolizione e del sequestro eseguiti dopo la cessione a terzi del manufatto abusivo con le norme CEDU, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti e altri, Rv. 245918. Nello stesso senso, Sez. 3, n. 47281 del 21/10/2009, Arrigoni, Rv. 245403).
Si è in quell'occasione precisato che proprio considerando le argomentazioni sviluppate dalla Corte di Strasburgo poteva ricavarsi che
la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge».
Si osservava, inoltre, che
la sentenza «nel mentre ha ritenuto ingiustificata rispetto allo scopo perseguito dalla norma, ossia mettere i terreni interessati in una situazione di conformità rispetto alle disposizioni urbanistiche, la confisca (anche di terreni non edificati) in assenza di qualsiasi risarcimento, ha invece espressamente ritenuto giustificato e conforme anche alle norme CEDU un ordine di demolizione delle opere abusive incompatibili con le disposizioni degli strumenti urbanistici eventualmente accompagnato da una dichiarazione di inefficacia dei titoli abilitativi illegittimi. Sembra quindi confermato che la invocata sentenza della Corte di Strasburgo non solo non ha escluso un sequestro o un ordine di demolizione dell'opera contrastante con le norme urbanistiche nei confronti di chiunque ne sia in possesso, anche qualora si tratti di terzo acquirente estraneo al reato, ma ha addirittura implicitamente ritenuto che una tale sanzione ripristinatoria può considerarsi giustificata rispetto allo scopo perseguito dalle norme interne di assicurare una ordinata programmazione e gestione degli interventi edilizi e non contrastante con le norme CEDU richiamate dai ricorrenti».
10. Tali considerazioni vanno qui ribadite, ricordando anche come autorevole dottrina abbia recentemente ricordato, nel commentare la «sentenza Varvara» (Corte EDU Varvara c. Italia, del 29/10/2013) e la lettura datane dalla Corte Costituzionale (sent. 49/2015), che le sentenze della Corte europea non vanno interpretate ricorrendo all'apparato concettuale e linguistico proprio del diritto interno, in quanto la Corte, quando non utilizza termini che richiamano espressamente il significato che essi hanno nel diritto nazionale, utilizza nozioni definite «autonome», rilevando anche come un diverso approccio potrebbe portare a incomprensioni o distorsioni foriere di gravi conseguenze.
11. Alla luce delle considerazioni sopra svolte deve dunque pervenirsi alla conclusione che
l'ordine di demolizione dell'immobile abusivo impartito dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 380/2001, diversamente da quanto sostenuto nell'impugnato provvedimento, non ha affatto natura di sanzione penale nel senso individuato dalla normativa CEDU, ostandovi non soltanto la qualificazione giuridica attribuitagli attraverso l'analisi giurisprudenziale, dianzi ricordata, ma anche il fatto che la demolizione imposta dal giudice, come si è più volte rilevato in precedenza, non ha finalità punitive.
L'intervento del giudice penale si colloca, come pure si è detto, a chiusura di una complessa procedura amministrativa finalizzata al ripristino delle originario assetto del territorio alterato dall'intervento edilizio abusivo, nell'ambito del quale viene considerato il solo oggetto del provvedimento (l'immobile da abbattere), prescindendo del tutto dall'individuazione di responsabilità soggettive, tanto che la demolizione si effettua anche in caso di alienazione del manufatto abusivo a terzi estranei al reato, i quali potranno poi far valere in altra sede le proprie ragioni.
L'intervento del giudice penale, inoltre, non è neppure scontato, dato che egli provvede ad impartire l'ordine di demolizione se la stessa ancora non sia stata altrimenti eseguita.

12. Va conseguentemente affermato il seguente principio di diritto:
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio e sanatoria ordinaria: diversità di presupposti e finalità.
L’ordinaria sanatoria edilizia (per cui sussiste il principio di “doppia conformità”) e l’istituto straordinario del condono edilizio operano, infatti, su presupposti e con finalità ben diversi, disciplinati da apposite normative che non possono, evidentemente, sovrapporsi: non può quindi ritenersi che la presentazione (anche a fini meramente tuzioristici) di istanza di condono escluda gli effetti di una sanatoria, già rilasciata secondo le disposizioni di legge vigenti “a regime”.
L’annullamento del condono edilizio, pertanto, non può che riguardare in via esclusiva il condono stesso, ma non incide sull’intervenuta sanatoria (ordinaria) della realizzazione del fabbricato ad una quota superiore, rispetto a quella prevista.

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Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondate ed assorbenti le argomentazioni difensive con cui l’appellante sottolineava come la nuova configurazione del manufatto (in posizione rialzata rispetto al progetto originariamente assentito) fosse stata già oggetto di sanatoria, con successiva richiesta di condono edilizio solo per estinguere il reato paesaggistico.
Dette argomentazioni appaiono ragionevoli e non smentite dalla documentazione in atti, in cui si rinvengono certificato di assenza di danno ambientale (rectius: paesaggistico) in data 06.02.2003, concessione edilizia in sanatoria n. 2.653/1 del 26.03.2003, per “innalzamento quota d’imposta di fabbricato” e permesso di costruire in variante n. 2653/3 del 04.05.2004.
In tale contesto la domanda di condono edilizio, depositata il 04.03.2004, appare plausibilmente riconducibile all’intento enunciato dall’appellante, o a finalità tuzioristiche in rapporto ad eventuali iniziative dell’Amministrazione in via di autotutela (in effetti annunciate il 31.03.2003, ma della cui eventuale conclusione non si ha notizia).
L’atto di condono edilizio del 09.10.2006, in effetti, non poteva validamente riferirsi solo alle fondamenta e al piano interrato, posto che –come rilevato nella sentenza appellata– l’art. 32, comma 25, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326, circoscrive l’oggetto della sanatoria alle “opere abusive che risultino ultimate entro il 31.03.2003”: circostanza, quest’ultima, non sussistente nel caso di specie.
Sotto il profilo in questione, pertanto, le conclusioni della medesima sentenza, nella parte riferita all’annullamento del condono edilizio, sono condivisibili, mentre non può dirsi altrettanto per l’affermazione, secondo cui tutti gli atti antecedenti al condono sarebbero stati assorbiti da quest’ultimo, il cui “travolgimento determinerebbe il venir meno dell’unico titolo legittimante l’intervento avversato”.
L’ordinaria sanatoria edilizia (per cui sussiste il principio di “doppia conformità”) e l’istituto straordinario del condono edilizio operano, infatti, su presupposti e con finalità ben diversi, disciplinati da apposite normative che non possono, evidentemente, sovrapporsi: non può quindi ritenersi che la presentazione (anche a fini meramente tuzioristici) di istanza di condono escluda gli effetti di una sanatoria, già rilasciata secondo le disposizioni di legge vigenti “a regime”.
L’annullamento del condono edilizio, pertanto, non può che riguardare in via esclusiva il condono stesso, ma non incide sull’intervenuta sanatoria (ordinaria) della realizzazione del fabbricato ad una quota superiore, rispetto a quella prevista.
E’ vero che detta sanatoria e le successive varianti erano state oggetto del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti del controinteressato, signor Se.Sa.; ma tali argomentazioni difensive non sono state riproposte in appello, mentre l’improcedibilità risulta sostanzialmente contestata dall’appellante, che sottolinea le differenti sequenze procedimentali della sanatoria e del condono edilizio, con conseguente sopravvivenza della prima all’annullamento del secondo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.12.2015 n. 5624 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASpecie in tema di misure pecuniarie, solo un provvedimento favorevole all’esito dell’istanza di sanatoria può sortire l’effetto di porre nel nulla, indistintamente, gli atti sanzionatori in precedenza adottati in relazione all’abuso, mentre, per converso, un suo diniego non comporta l’onere per il comune di riattivare un procedimento sanzionatorio ormai completamente definito.
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- Rilevato che la ricorrente impugna una cartella esattoriale emessa dal concessionario per la riscossione del comune di Lamezia Terme con riferimento ad un’ordinanza-ingiunzione per il pagamento di una sanzione edilizia notificata il 17.12.2012 e non impugnata, formulando censure sia sul merito della pretesa, sia sulla ritualità formale della cartella;
- Ritenuto che, in materia edilizia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo consente allo stesso una cognizione limitata alla sola legittimità dell’iscrizione a ruolo, per la mancanza del titolo legittimante o per l’esistenza di fatti estintivi sopravvenuti alla formazione del titolo esecutivo, senza possibilità di vagliare eventuali vizi dell’esecuzione, che devono essere fatti valere con l’opposizione agli atti esecutivi di cui all'art. 617 c.p.c., da attivarsi nel caso in cui si contesti la ritualità formale della cartella esattoriale o si adducano vizi di forma del procedimento di esecuzione esattoriale, compresi quelli strettamente inerenti alla notifica della cartella o riguardanti i successivi avvisi di mora (cfr. Cass. civ, Sez. II, 22.02.2010 n. 4139; TAR Marche 17.05.2010 n. 389);
- Considerato che la parte ricorrente, nella parte ammissibile del gravame, sostiene che gli effetti dell’ordinanza ingiunzione sono venuti a meno in seguito alle due SCIA in sanatoria, da lei presentate al comune di Lamezia Terme in data 27.04.2012 ed in data 18.11.2012 e da questo mai decise;
- Ritenuto che, specie in tema di misure pecuniarie, solo un provvedimento favorevole all’esito dell’istanza di sanatoria può sortire l’effetto di porre nel nulla, indistintamente, gli atti sanzionatori in precedenza adottati in relazione all’abuso, mentre, per converso, un suo diniego non comporta l’onere per il comune di riattivare un procedimento sanzionatorio ormai completamente definito (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 18.04.2013 n. 335) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 10.12.2015 n. 1865 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi che non siano stati sanati, né condonati (ed anche se illegittimamente sanati o condonati), sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in quanto gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nello loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente.
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Nondimeno i primi due motivi di gravame non hanno alcun fondamento e tanto anche sotto altro e concorrente profilo.
Se anche, come sostiene il ricorrente attraverso uno dei profili della doglianza, egli ha eseguito lavori in relazione ad una preesistente veranda, anch'essa abusiva, l'illecito edilizio deve comunque ritenersi ampiamente sussistente, avendo questa Corte reiteratamente affermato il principio secondo il quale,
in relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi che non siano stati sanati, né condonati (ed anche se illegittimamente sanati o condonati), sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in quanto gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nello loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (Sez. 3, n. 21490 del 19/04/2006, Pagano, Rv. 234472; Sez. 3, n. 1810 del 02/12/2008, dep. 19/01/2009, P.M. in proc. Cardito, Rv. 242269; Sez. 3, n. 26367 del 25/03/2014, Stewart ed altro Rv. 259665; Sez. 3, n. 51427 del 16/10/2014 Rossignoli ed altri, Rv. 261330) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.12.2015 n. 48221 - tratto da www.lexambiente.it).

novembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: In tema di inadempimento del contratto di appalto, le disposizioni speciali di cui agli articoli 1667, 1668 e 1669 del Cc, integrano, senza escluderne l’applicazione, i principi generali in materia di inadempimento delle obbligazioni, con la conseguenza che, nel caso in cui l’opera sia stata realizzata in violazione delle prescrizioni pattuite o delle regole tecniche, il committente, convenuto per pagamento del prezzo, può, al fine di paralizzare la pretesa avversaria, opporre le difformità e i vizi dell’opera, in virtù del principio inadimplenti non est adimplendum, richiamato dal secondo periodo dell’ultimo comma dell’articolo 1667 del Cc, anche quando non abbia proposto, in via riconvenzionale, la domanda di garanzia o la stessa sia prescritta.
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1.= Con l'unico motivo di ricorso Sa.Cr.Gi. e Sa.Cr.Ro. denunciano la violazione di norma di diritto in relazione all'art. 1460 cc. (art. 360 n. 3 cpc.).
Secondo i ricorrenti, avrebbe errato il Tribunale di Cagliari laddove ha affermato che l'art. 1460 cc non poteva trovare applicazione alla fattispecie oggetto del giudizio perché i committenti di un'opera, convenuti in giudizio per il pagamento del saldo del prezzo pattuito, possono legittimamente sollevare l'eccezione di inadempimento ex art. 1460 cc. nel caso in cui l'opera sia stata realizzata in violazione delle prescrizioni pattuite o delle regole tecniche e risulti non perfettamente funzionante anche qualora non si siano avvalsi della garanzia per difformità e vizi dell'opera di cui all'art. 2226 cc o siano decaduti per non aver denunciato tempestivamente le difformità e i vizi medesimi ovvero l'azione sia prescritta.
1.1.= Il motivo è infondato.
Questa Corte ha ripetutamente precisato che
in tema di inadempimento del contratto di appalto, le disposizioni speciali di cui agli artt. 1667, 1668 e 1669 cod. civ. integrano -senza escluderne l'applicazione- i principi generali in materia di inadempimento delle obbligazioni, con la conseguenza che, nel caso in cui l'opera sia stata realizzata in violazione delle prescrizioni pattuite o delle regole tecniche, il committente, convenuto per il pagamento del prezzo, può -al fine di paralizzare la pretesa avversaria- opporre le difformità e i vizi, dell'opera, in virtù del principio "inadimplenti non est adimplendum", richiamato dal secondo periodo dell'ultimo comma dell'art. 1667 cod. civ., anche quando non abbia proposto, in via riconvenzionale, la domanda di garanzia o la stessa sia prescritta (Cass. n. 4446 del 20/03/2012).
Tuttavia,
è opportuno evidenziare che l'art. 1667 cc., ma lo stesso vale per la normativa di cui all'art. 2226 cc., specifica che il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro (otto giorni e/o) sessanta giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna. Ciò significa che il committente convenuto per il pagamento del corrispettivo non ha possibilità di opporre le difformità e i vizi dell'opera, in virtù del principio "inadimplenti non est adimplendum", se i vizi o le difformità non siano stati denunciati nei tempi previsti.
D'altra parte, se così non fosse, verrebbe vanificata la portata dell'art. 2226 cc. e/o dell'art. 1667 cc, cioè, la necessità di una tempestiva denuncia dei vizi e delle difformità da parte del committente, perché sarebbe facilmente superabile.
Ora, la decisione impugnata si è uniformata, correttamente, a questi principi.
Come è stato affermato:
a) gli opponenti non hanno mai contestato che gli impianti di riscaldamento commessi al Meloni fossero stati effettivamente dallo stesso installati nelle abitazione di loro proprietà;
b) gli opponenti non hanno fornito in giudizio compiuta dimostrazione dell'avvenuto inoltro di tempestiva denuncia entro il termine di otto giorni dalla scoperta del vizio, relativo ad un mal funzionamento della caldaia, denunciato, come sembra, con lettera del 20.10.2004 e, cioè, quasi un anno dopo l'avvenuta consegna dell'opera.
Sicché, alla luce delle emergenze istruttorie ed, in particolare, considerata l'irrimediabile tardività della denuncia dei vizi da parte dei committenti, odierni ricorrenti, correttamente la Corte distrettuale ha ritenuto che nel caso concreto non potesse trovare applicazione la normativa di cui all'art. 1460 cc..
In definitiva, il ricorso va rigettato e i ricorrenti, in ragione del principio di soccombenza ex art. 91 cpc, condannati in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che vengono liquidate con il dispositivo.
Il Collegio, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del DPR 115 del 2002 da atto che sussistono i presupposti per il versamento da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma del comma i-bis dello stesso art. 13 (massima tratta da http://renatodisa.com - Corte di Cassazione, Sez. VI civile, sentenza 30.11.2015 n. 24400).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla sanabilità di interventi realizzati su opere abusive, sulle quali penda procedimento di condono, questo Tribunale ha avuto modo di chiarire che:
- “non può … dubitarsi della legittimità dell’ordine [di demolizione] impartito dall’amministrazione posto che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione, senza quindi che possa assumere rilievo ultroneo natura e consistenza delle lavorazioni”;
- “quanto sopra non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985” ove ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica;
- “detta norma consente … il completamento sotto la propria responsabilità di quanto già realizzato e fatto oggetto di domanda di condono edilizio solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi” e “per i lavori di completamento delle opere di cui all’art. 32 (ovvero per quelli ricadenti in aree assoggettate a vincoli rimuovibili), solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni”;
- sicché “anche ove qui si vertesse in tale ultima ipotesi, non si sarebbe potuto dar corso a lavorazione alcuna senza far ricorso alla procedura sopra descritta e senza quindi aver acquisito la previa autorizzazione paesaggistica (o parere favorevole, che sia)”.

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La seconda questione attiene alla sanabilità di interventi realizzati su opere abusive, sulle quali penda procedimento di condono.
Al riguardo, questo Tribunale ha avuto modo di chiarire che:
- “non può … dubitarsi della legittimità dell’ordine [di demolizione] impartito dall’amministrazione posto che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione, senza quindi che possa assumere rilievo ultroneo natura e consistenza delle lavorazioni”;
- “quanto sopra non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985” ove ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica;
- “detta norma consente … il completamento sotto la propria responsabilità di quanto già realizzato e fatto oggetto di domanda di condono edilizio solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi” e “per i lavori di completamento delle opere di cui all’art. 32 (ovvero per quelli ricadenti in aree assoggettate a vincoli rimuovibili), solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni”;
- sicché “anche ove qui si vertesse in tale ultima ipotesi, non si sarebbe potuto dar corso a lavorazione alcuna senza far ricorso alla procedura sopra descritta e senza quindi aver acquisito la previa autorizzazione paesaggistica (o parere favorevole, che sia)” (TAR Campania, Napoli, VI, sent. 24017/2010).
Le considerazioni sopra riportate sorreggono dunque la legittimità della determinazione, soprintendentizia prima e comunale poi, di non sanare opere realizzate su un manufatto allo stato attuale non legittimo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.11.2015 n. 2530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi, la Cassazione chiarisce quando un reato urbanistico è penale.
La consistenza dell'intervento abusivo è solo uno dei parametri.
La consistenza dell'intervento abusivo -tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive- costituisce solo uno dei parametri di valutazione ai fini dell'applicazione dell'articolo 131-bis del Codice penale per le violazioni urbanistiche e paesaggistiche.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione, III Sez. penale, con la sentenza 27.11.2015 n. 47039.
GLI ALTRI ELEMENTI DA CONSIDERARE. “Riguardo agli aspetti urbanistici –sottolinea la Cassazione- assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento”.
Per la suprema Corte “Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, (...) la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali)” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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RITENUTO IN FATTO
1. Il Tribunale di Asti, con sentenza del 13/04/2015 ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Al.DE. per essere il reato a lui ascritto non punibile per particolare tenuità.
Il predetto era chiamato a rispondere del reato di cui agli artt. 181 d.lgs. 42/2004 e 44, lett. c), d.P.R. 380/2001, per aver eseguito, in assenza del permesso di costruire e dell'autorizzazione paesaggistica, su terreno di proprietà comunale, una tettoia poggiante su un immobile di proprietà di Pi.LA. ed oggetto di ordine di demolizione e su tre pilastri in legno di cm. 20x20 imbullonati nella pavimentazione, con copertura di onduline, con occupazione di circa m. 5,15 per 6,00, con altezza di intradosso centrale di m. 3,50 circa e di intradosso laterale di m. 2,83 circa, nonché di una tettoia poggiante sull'immobile e cinque pilastri in legno di cm. 10x10 imbullonati, con occupazione di m. 4,50x6,00 circa, altezza di intradosso interno m. 2,45, altezza di intradosso esterno m. 2,05 circa (in Carmagnola, nel febbraio 2013, accertamento in sede di sopralluogo il 25/07/2013).
Avverso tale pronuncia propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen.
2. Con un unico motivo di ricorso lamenta l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale ed il vizio di motivazione, rilevando, in primo luogo, che il giudice del merito avrebbe pronunciato sentenza ai sensi dell'art. 469 cod. proc. pen. nonostante la motivata opposizione del Pubblico Ministero, ritenendo erroneamente non riferibile al comma 1-bis della menzionata disposizione codicistica la previsione di cui al primo comma, che subordina la pronuncia della sentenza predibattimentale alla non opposizione delle parti.
Per tali ragioni, rileva, emettendo sentenza predibattimentale nonostante l'opposizione di una delle parti, il Tribunale sarebbe incorso in una nullità di cui all'art. 178 cod. proc. pen..
Rileva, poi, che la sentenza sarebbe caratterizzata da una non corretta valutazione dei presupposti di applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen., che sarebbero mancanti in considerazione della natura e consistenza dell'opera realizzata e della abitualità del comportamento desumibile dalla permanenza della condotta posta in essere.
Insiste, pertanto, per l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
19.
Per ciò che concerne, in particolare, le violazioni urbanistiche e paesaggistiche, che qui interessano, deve ritenersi che la consistenza dell'intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione.
Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento.
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, come si è accennato in precedenza, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali).
20. Date tali premesse, deve rilevarsi come la valutazione operata dal giudice del merito nel riconoscere la particolare tenuità del fatto risulta limitata e parziale, in quanto si sofferma, come rilevato anche in ricorso, esclusivamente sulle caratteristiche costruttive e dimensionali delle opere e sulla loro destinazione. La verifica effettuata, inoltre, tralascia completamente di considerare alcuni dati fattuali individuabili dalla mera lettura dell'imputazione, la cui sussistenza non viene posta in discussione e rispetto ai quali la motivazione della sentenza impugnata si pone palesemente in contraddizione.
21. Sebbene assuma aspetto decisivo, ai fini del giudizio di particolare tenuità della condotta, per le ragioni dianzi dette, la contestuale violazione della disciplina urbanistica e paesaggistica, per il fatto che la contestazione dell'art. 181 d.lgs. 42/2004 sia stata del tutto ignorata, va anche rilevato che, a fronte della positiva valutazione sulla non particolare modificazione del territorio e sulla destinazione dell'intervento, nulla si dice sul fatto che, nell'imputazione, viene precisato che le opere sono state eseguite su area di proprietà comunale, né si considera che l'imputazione medesima specifica che le tettoie sono state realizzate in adiacenza di immobile (di proprietà di altro soggetto) oggetto di ordine di demolizione e, pertanto, verosimilmente abusivo.
Si tratta, anche in questo caso, di un dato non indifferente, che avrebbe dovuto essere oggetto di specifica valutazione, atteso che,
secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, deve, in generale, ritenersi preclusa ogni possibilità di intervento su immobili abusivi non condonati o sanati, perché essi, anche quando siano riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche, ripetono le caratteristiche di illegittimità dall'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (Sez. 3, n. 51427 del 16/10/2014, Rossignoli e altri, Rv. 261330; Sez. 3, n. 26367 del 25/03/2014, Stewart e altro, Rv. 259665; Sez. 3, n. 1810 del 02/12/2008 (dep. 2009), P.M. in proc. Cardito, Rv. 242269; Sez. 3, n. 33657 del 12/07/2006, Rossi, Rv. 235382; Sez. 3, n. 21490 del 19/04/2006, Pagano, Rv. 234472). Una simile condotta, pertanto, si risolverebbe in un ulteriore aggravamento di un abuso preesistente.
22. In ricorso viene, infine, correttamente censurata anche
la errata qualificazione delle opere realizzate come precarie, come evidenzia il riferimento del giudice del merito alla loro «provvisorietà», dedotta sulla base delle caratteristiche costruttive, essendo tali, invece, quelle dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità (cfr. art. 6 d.P.R. 380/2001), ciò in quanto tale precarietà risulta esclusa dalla stabile destinazione alle esigenze abitative riconosciuta dal Tribunale e stigmatizzata dal ricorrente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.11.2015 n. 47039).

URBANISTICAIn base all'art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001 “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione, nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti, che per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o l’eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Nei termini sopra descritti,
è configurata una tipologia di abusivismo di particolare gravità, in base alla presenza di alcuni segnali indicatori: mero inizio di opere edilizie, o anche soltanto suddivisione di un’area più o meno estesa in lotti, con modalità tali da far supporre “la destinazione a scopo edificatorio”, mediante opere concretamente idonee a stravolgere l’assetto territoriale preesistente: situazioni, quelle sopra descritte, corrispondenti rispettivamente a lottizzazione c.d. “materiale”, o anche solo “negoziale” e tali da giustificare l’adozione di severe misure repressive (art. 30 cit., commi 7 e 8: nullità di eventuali atti di cessione, nonché sospensione dell’intervento con atto che, “ove non intervenga la revoca del provvedimento”, comporta ex se l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle aree lottizzate).
La nozione di lottizzazione abusiva –figura di formazione giurisprudenziale, la cui compiuta disciplina legislativa risale alla legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive)– non deve confondersi con l’effettuazione di qualsiasi pur ampio intervento edificatorio non autorizzato, o non compatibile con la disciplina urbanistica vigente (oggetto di sanzioni apposite nel medesimo T.U. n. 380 del 2001).
Secondo una linea interpretativa, sorretta da ricca casistica giurisprudenziale,
una lottizzazione abusiva può infatti individuarsi solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano, con conseguente necessità –per la consistenza innovativa dell’intervento– di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione (caratteristica, al riguardo, la prefigurazione di interi quartieri residenziali –ovvero di complessi ad uso commerciale o direzionale– previa suddivisione del terreno in lotti edificabili).
Il testo della norma si riferisce dunque non tanto alla materiale entità dell’intervento –programmato o in corso di realizzazione– ma alle finalità ed alle conseguenze dello stesso, in termini di “peso insediativo” sul territorio. Per tale ragione, potendo la sanzione intervenire in via addirittura preventiva, si richiede che l’intento sia evidenziato da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente che con quello previsto dagli strumenti urbanistici.
La norma di riferimento, sopra riportata
, per quanto incentrata sulla tutela dell’interesse urbanistico più che di quello edilizio, perché sanzionante la trasformazione urbanistica a scopo edificatorio di un’ampia porzione di territorio (“di terreni”), non esclude in sé che la lottizzazione possa avere luogo anche in presenza di taluni edifici regolarmente preesistenti: ma impone con evidenza particolari cautele in una situazione, che rende oggettivamente più difficile la configurazione della fattispecie di cui al citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondate ed assorbenti, nel caso di specie, le censure riferite ad omessa puntuale individuazione dei presupposti della lottizzazione abusiva, quali desumibili dal citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001.
In base alla citata norma “
Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione, nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti, che per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o l’eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Nei termini sopra descritti,
è configurata una tipologia di abusivismo di particolare gravità, in base alla presenza di alcuni segnali indicatori: mero inizio di opere edilizie, o anche soltanto suddivisione di un’area più o meno estesa in lotti, con modalità tali da far supporre “la destinazione a scopo edificatorio”, mediante opere concretamente idonee a stravolgere l’assetto territoriale preesistente: situazioni, quelle sopra descritte, corrispondenti rispettivamente a lottizzazione c.d. “materiale”, o anche solo “negoziale” e tali da giustificare l’adozione di severe misure repressive (art. 30 cit., commi 7 e 8: nullità di eventuali atti di cessione, nonché sospensione dell’intervento con atto che, “ove non intervenga la revoca del provvedimento”, comporta ex se l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle aree lottizzate).
La nozione di lottizzazione abusiva –figura di formazione giurisprudenziale, la cui compiuta disciplina legislativa risale alla legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive)– non deve confondersi con l’effettuazione di qualsiasi pur ampio intervento edificatorio non autorizzato, o non compatibile con la disciplina urbanistica vigente (oggetto di sanzioni apposite nel medesimo T.U. n. 380 del 2001).
Secondo una linea interpretativa, sorretta da ricca casistica giurisprudenziale,
una lottizzazione abusiva può infatti individuarsi solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano, con conseguente necessità –per la consistenza innovativa dell’intervento– di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione (caratteristica, al riguardo, la prefigurazione di interi quartieri residenziali –ovvero di complessi ad uso commerciale o direzionale– previa suddivisione del terreno in lotti edificabili).
Il testo della norma si riferisce dunque non tanto alla materiale entità dell’intervento –programmato o in corso di realizzazione– ma alle finalità ed alle conseguenze dello stesso, in termini di “peso insediativo” sul territorio. Per tale ragione, potendo la sanzione intervenire in via addirittura preventiva, si richiede che l’intento sia evidenziato da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente che con quello previsto dagli strumenti urbanistici (cfr. in senso sostanzialmente conforme, tra le tante, Cons. Stato, VI, 29.01.2015, n. 410; 07.08.2015, n. 3911, 26.05.2015, n. 2649).
La norma di riferimento, sopra riportata, per quanto incentrata sulla tutela dell’interesse urbanistico più che di quello edilizio, perché sanzionante la trasformazione urbanistica a scopo edificatorio di un’ampia porzione di territorio (“di terreni”), non esclude in sé che la lottizzazione possa avere luogo anche in presenza di taluni edifici regolarmente preesistenti: ma impone con evidenza particolari cautele in una situazione, che rende oggettivamente più difficile la configurazione della fattispecie di cui al citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Nella situazione in esame non è contestata la preesistenza di due immobili, su cui risulta effettuata una ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso, con nuove opere di urbanizzazione che appaiono, tuttavia, limitate alla realizzazione di parcheggi (oltre all’ammodernamento di altre infrastrutture già esistenti), in un contesto che già sotto tale profilo non avalla, con la necessaria consistenza di elementi indiziari, l’ipotesi lottizzatoria, non emergendo la finalità caratteristica di sottoporre a nuova edificazione terreni non urbanizzati, corrispondenti a porzioni di un certo rilievo del territorio.
La stessa Amministrazione, con la prima ordinanza di sospensione dei lavori n. 396 del 05.05.2009, preannunciava ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 (comunicazione di avvio del procedimento) l’adozione di “provvedimenti sanzionatori” e –non senza intrinseca contraddittorietà– ingiungeva la demolizione di quanto realizzato, senza però contestare la lottizzazione. Il giudice di primo grado interpretava quindi l’atto in questione come mero ordine di sospensione dei lavori, ormai privo di efficacia.
La misura tipica, di cui all’art. 30 del T.U., veniva quindi emessa con l’impugnata ordinanza n. 30 del 25.01.2010, cui faceva seguito la mera ricognizione di intervenuta acquisizione dell’area, con atto n. 36057 del 24.06.2010.
Nella citata ordinanza n. 30 del 2010, in particolare, appaiono recepite le conseguenze di un’ipotesi di reato (lottizzazione abusiva) emersa in sede penale, ma che in via amministrativa non appare suffragata da nuovi accertamenti, in quanto la descrizione dell’intervento coincide con quella, già in precedenza formulata per la sospensione dei lavori.
Non modifica sostanzialmente tale stato di fatto la generica enunciazione secondo cui –sulla base di non meglio precisati “approfondimenti e valutazioni tecniche”– le opere realizzate sarebbero apparse “riconducibili ad opere di urbanizzazione che per la loro entità, o, in altri termini, per le loro caratteristiche dimensionali e funzionali” avrebbero comportato “uno stravolgimento dei luoghi, finalizzato allo svolgimento di attività incompatibili con la normativa vigente”; tali opere pertanto, “nella loro complessità”, avrebbero determinato una “trasformazione edilizia ed urbanistica tale, da configurare una lottizzazione abusiva”.
La motivazione così sintetizzata, in effetti, appare in buona parte tautologica e tale da non evidenziare i concreti elementi in base ai quali le edificazioni preesistenti, con l’aggiunta di parcheggi e nella nuova dimensione direzionale, avrebbero tanto profondamente modificato l’assetto del territorio da essere equiparabili all’introduzione di un nuovo insediamento in area non ancora urbanizzata (come avrebbe potuto ritenersi, ad esempio, in presenza di un centro direzionale o commerciale di consistenti dimensioni, realizzato in località inedificata, o interessata in precedenza da sporadiche costruzioni rurali, con esigenze infrastrutturali del tutto diverse).
Molto meno incisiva, rispetto a quella in astratto descritta, è la situazione sottoposta a giudizio, in cui non è contestato che i fabbricati, resi oggetto di mutamento di destinazione d’uso, fossero già in precedenza estranei all’uso agricolo dei terreni, così come non è contestato che gli stessi non siano stati radicalmente trasformati, rispetto all’originaria consistenza e che fossero già serviti –tranne per quanto riguarda i parcheggi– da opere di urbanizzazione primaria.
In tale contesto –pur restando salvi i provvedimenti che l’Amministrazione è tenuta ad adottare, in presenza di opere edilizie sprovviste dei necessari titoli abilitativi e non assentibili– il Collegio ritiene che non siano stati adeguatamente rappresentati i presupposti della lottizzazione abusiva, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati e con assorbimento di ogni ulteriore motivo di gravame.
L’appello può dunque essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.11.2015 n. 5328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può configurarsi come elemento meramente accessorio dell'edificio, la realizzazione di una canna fumaria, che, pur non consistendo in opere murarie, in quanto realizzata in metallo od altro materiale, vada a soddisfare esigenze non precarie del costruttore, ciò comportando una modifica del prospetto e della sagoma del fabbricato cui inerisce, riconducendosi tale intervento nell'ambito delle opere di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia), realizzate mediante inserimento di nuovi elementi ed impianti, assoggettato al regime del permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), dello stesso D.P.R.”.
Va peraltro aggiunto che la canna fumaria ha comportato anche opere murarie, essendo stata rivestita con mattoni in cotto.
Né peraltro, la costruzione di canne fumarie della specie è suscettibile di rientrare nella disciplina della c.d. SCIA o DIA, dovendo considerarsi che le stesse producono una modifica dei prospetti dell’edificio.
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Non appare rilevante, in favore del ricorrente, il tempo trascorso tra l’accertamento dell’abuso ed il suo compimento.
In simili ipotesi, la tutela dell'affidamento del privato è subordinata al rigoroso accertamento dei suoi presupposti giustificativi. A questo fine, non è sufficiente il decorso di un significativo intervallo temporale tra la realizzazione dell'abuso e l’intervento repressivo e sanzionatorio dell’amministrazione, ma è necessario anche che l’interessato adempia all’onere di rilevare in maniera ragionevolmente certa la colpevole inerzia dell’amministrazione.

Quest’ultimo aspetto è stato soltanto menzionato dal ricorrente, con riferimento ad una segnalazione, avvenuta nel 1996, per un intervento di manutenzione ordinaria sul piano seminterrato, ma di fatto risulta non dimostrato nei suoi certi contenuti.
A tacere la considerazione che la presenza dell'opera realizzata deve essere stata ritenuta, anche implicitamente, regolare dalla stessa amministrazione in occasione dell'esame di precedenti pratiche edilizie, o di altre attività amministrative, circostanza che, nel caso di specie, non può sostenersi essersi verificata.
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L’attribuzione all’opera (abusiva) contestata di un nome diverso da quello in concreto pertinente, non è da sola sufficiente per compromettere la legittimità dell’atto sanzionatorio, soprattutto laddove, al di là del profilo nominalistico, l’amministrazione ne individui esattamente la collocazione, la consistenza, i materiali e le caratteristiche. Nel caso specifico, non vi sono dubbi né contestazioni sull’esatta identificazione di questi elementi.
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La consistenza e la natura dei due manufatti difformi dalla licenza di costruzione non possono che risolversi nella loro rimozione, ciò in relazione all’accertata modifica dei prospetti e dei volumi preesistenti e di quelli autorizzati.
Tra l’altro, poiché è chiaro che la rimozione riguarda i soli manufatti abusivi e non il resto, le preoccupazioni del ricorrente in ordine alle ricadute sullo stabile appaiono obiettivamente destituite di fondamento.

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... per l'annullamento dell’ordinanza n. 21 del 28.11.2012 del Dirigente del settore, notificata il successivo 6 dicembre, con cui si intima la demolizione di opere asseritamente abusive.
...
6.- I tre motivi di censura possono essere trattati congiuntamente, in relazione agli evidenti profili di connessione argomentativa negli stessi presenti.
6.1.- Va, in primo luogo, smentita la premessa dalla quale poi generano le molteplici censure a vario titolo sollevate dal ricorrente, ossia le modeste dimensioni della canna fumaria.
Come rilevato dal sopralluogo dell’U.T.C., condotto in data 19.05.2012 –che si ritiene opportuno riportare integralmente- risultano i seguenti manufatti: “A margine dell'ala del piano seminterrato posta in aggetto alla facciata est del fabbricato per civile abitazione strutturato su quattro livelli, risulta ubicata una canna fumaria che si eleva per circa ml. 3,00 sul terrazzo a livello del piano rialzato, distante dalla facciata circa mt. 4,10. Su tale facciata risultano esposte ad altezza superiore rispetto alla sommità della canna fumaria ed in direzione della stessa, una finestra appartenente al primo piano ed un'altra appartenente al secondo piano. I piani seminterrato e rialzato costituiscono l'appartamento abitato dal sig. De Si. come sopra generalizzato.
La suddetta canna fumaria, rivestita con scaglie di pietra, si erge, come già accennato, a margine del terrazzo lato est del piano rialzato incastonata nel parapetto che delimita il terrazzo; ai lati della canna fumaria si elevano sul parapetto, due pilastrini rivestiti con mattoncini di cotto di altezza circa mt. 1,50 mentre altri due risultano posizionati ai margini ed in aderenza alla parete retrostante; sulla sommità dei suddetti pilastrini e nella parte alta della canna fumaria risulta ancorata tramite traverse, una tettoia di legno lamellare reticolare priva di copertura, costituente ingombro di superficie circa mq. 20
.”.
Quanto sopra lascia intendere che l’opera, per la superficie che occupa e per l’altezza che sviluppa non può essere minimizzata. In ogni caso, a prescindere dalle dimensioni, la stessa è conseguente ad una evidente intervento in difformità ad una licenza di costruzione.
6.2.- E’ quindi applicabile, al caso di specie, quell’orientamento giurisprudenziale (Tar Venezia, sez. II, 825/2013) secondo cui “
non può configurarsi come elemento meramente accessorio dell'edificio, la realizzazione di una canna fumaria, che, pur non consistendo in opere murarie, in quanto realizzata in metallo od altro materiale, vada a soddisfare esigenze non precarie del costruttore, ciò comportando una modifica del prospetto e della sagoma del fabbricato cui inerisce, riconducendosi tale intervento nell'ambito delle opere di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia), realizzate mediante inserimento di nuovi elementi ed impianti, assoggettato al regime del permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), dello stesso D.P.R.” (cfr. anche, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 4005/2012).
Va peraltro aggiunto che la canna fumaria ha comportato anche opere murarie, essendo stata rivestita con mattoni in cotto.
6.3.-
Né peraltro, la costruzione di canne fumarie della specie è suscettibile di rientrare nella disciplina della c.d. SCIA o DIA, dovendo considerarsi che le stesse producono una modifica dei prospetti dell’edificio.
Ciò è tanto più rilevante sotto il profilo urbanistico ove si consideri che il comune di Trecase è incluso nell’ambito del Piano Territoriale Paesistico dell’area Vesuvio, di cui al decreto ministeriale 14.12.1995, redatto ai sensi dell'art. 1-bis della legge 08.08.1985 n. 431.
Nello specifico, come emerge dalla stessa relazione peritale di parte, la proprietà del ricorrente ricade in zona R.U.A. (Recupero Urbanistico-Edilizio Restauro Paesistico-Ambientale), con possibilità di interventi di ristrutturazione edilizia e di adeguamento igienico-sanitario e tecnologico delle unità abitative.
Quest’ultima circostanza, tuttavia, non è comunque idonea a superare l’esigenza, anche ai fini del rispetto dei vincoli paesaggistico-ambientali, di ottenere il preventivo nullaosta, laddove, com’è accaduto, si verifichino alterazioni prospettiche e volumetriche rispetto al preesistente stato dei luoghi.
6.4.-
Né, in favore del ricorrente, appare rilevante il tempo trascorso tra l’accertamento dell’abuso ed il suo compimento.
In simili ipotesi, la tutela dell'affidamento del privato è subordinata al rigoroso accertamento dei suoi presupposti giustificativi. A questo fine, non è sufficiente il decorso di un significativo intervallo temporale tra la realizzazione dell'abuso e l’intervento repressivo e sanzionatorio dell’amministrazione, ma è necessario anche che l’interessato adempia all’onere di rilevare in maniera ragionevolmente certa la colpevole inerzia dell’amministrazione.

Quest’ultimo aspetto è stato soltanto menzionato dal ricorrente, con riferimento ad una segnalazione, avvenuta nel 1996, per un intervento di manutenzione ordinaria sul piano seminterrato, ma di fatto risulta non dimostrato nei suoi certi contenuti.
A tacere la considerazione che la presenza dell'opera realizzata deve essere stata ritenuta, anche implicitamente, regolare dalla stessa amministrazione in occasione dell'esame di precedenti pratiche edilizie, o di altre attività amministrative, circostanza che, nel caso di specie, non può sostenersi essersi verificata (TAR Umbria, Perugia, sez. I, 21.01.2010, n. 23).
6.5.- Non risolutiva appare poi la censura relativa all’erronea qualificazione che il comune avrebbe formulato sull’altro manufatto, indicato erroneamente come “tettoia”, in luogo del più appropriato “pergola pompeiana”.
L’attribuzione all’opera contestata di un nome diverso da quello in concreto pertinente, non è da sola sufficiente per compromettere la legittimità dell’atto sanzionatorio, soprattutto laddove, al di là del profilo nominalistico, l’amministrazione ne individui esattamente la collocazione, la consistenza, i materiali e le caratteristiche. Nel caso specifico, non vi sono dubbi né contestazioni sull’esatta identificazione di questi elementi.
Sicché la censura non può essere seguita.
7.- Infine, con il quarto motivo il ricorrente censura, in via subordinata, la violazione dell’art. 12 Legge n. 47/1985 e dell’art. 34 d.p.r. 380/2001; l’eccesso di potere per difetto di motivazione, lo sviamento nella forma sintomatica dell’ingiustizia manifesta.
Nell’ipotesi in cui si ritenga che le opere realizzate siano comunque soggette al controllo dell’amministrazione comunale, il ricorrente si duole del fatto che quest’ultima non avrebbe comunque valutato l’incidenza della disposta demolizione sull’intera struttura né avrebbe in alcun modo esaminato l’eventualità di applicare, in luogo della più invasiva misura demolitoria, una sanzione pecuniaria, come espressamente contemplato dall’art. 12 L. n. 47/1985, recepito dall’art. 34 d.p.r. 380/2001.
La censura non può essere presa in considerazione.
Come appurato in esito all’esame delle precedenti censure,
la consistenza e la natura dei due manufatti difformi dalla licenza di costruzione non possono che risolversi nella loro rimozione, ciò in relazione all’accertata modifica dei prospetti e dei volumi preesistenti e di quelli autorizzati.
Tra l’altro, poiché è chiaro che la rimozione riguarda i soli manufatti abusivi e non il resto, le preoccupazioni del ricorrente in ordine alle ricadute sullo stabile appaiono obiettivamente destituite di fondamento.

8.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 23.11.2015 n. 5424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di abusi edilizi e della data certa di commissione degli stessi, la presentazione di dichiarazioni sostitutive di atto notorio non sono sufficienti a tal fine, essendo eventualmente necessari inconfutabili atti o documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrano la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione dei manufatti nella loro attuale consistenza.
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Benché in giurisprudenza non manchino sul punto diversi indirizzi interpretativi, il Collegio aderisce all’orientamento già affermato in diverse pronunce della Sezione secondo il quale la qualità di utilizzatore di un immobile realizzato abusivamente in assenza di titolo abilitativo sul demanio o sul patrimonio di enti pubblici, è sufficiente ad individuarlo come destinatario dell’ordine di ripristino senza che vi sia la necessità di accertare chi ha concretamente realizzato l’abuso.
Come è stato osservato infatti “l’ordine di demolizione non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, né è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi conseguente alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, aspetto che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione”.
Atteso che la speciale disciplina di cui all’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, che non prevede l'irrogazione di sanzioni pecuniarie, trova la sua giustificazione nella peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici in assenza di un idoneo titolo abilitativo, e che l’eliminazione degli abusi è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, il Collegio ritiene che l’ordine di demolizione possa pertanto essere legittimamente rivolto anche a chi abbia l’oggettiva disponibilità dell’area sulla quale sono stati rinvenuti i manufatti abusivi, indipendentemente dall’averli realizzati.
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Sono infondate le censure di cui al secondo motivo, con le quali i ricorrenti lamentano la mancata considerazione del lungo lasso di tempo decorso dalla realizzazione dell’abuso, il formarsi di un legittimo affidamento a causa della tolleranza da parte dell’Amministrazione che non è intervenuta prima a reprimere gli abusi nonostante ne fosse a conoscenza ed il difetto di motivazione.
Tali doglianze non possono essere accolte in quanto, come è stato osservato, l’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, essendo volto a tutelare le aree demaniali o di enti pubblici dalla costruzione di manufatti da parte di privati configura un potere di rimozione che ha carattere vincolato, rispetto al quale non può assumere rilevanza l'approfondimento circa la concreta epoca di realizzazione dei manufatti, e non è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

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Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La censura di cui al primo motivo con la quale i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, perché l’ordine di demolizione non è stato rivolto nei confronti degli autori degli abusi, ma nei loro confronti che sono gli assegnatari degli alloggi, non può essere condivisa.
In primo luogo va osservato che non è stata data una prova certa circa la data della commissione degli abusi, dato che sono state allegate solo delle dichiarazioni sostitutive di atto notorio prodotte dagli stessi interessati che non sono sufficienti a tal fine, essendo eventualmente necessari inconfutabili atti o documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrano la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione dei manufatti nella loro attuale consistenza.
In secondo luogo, benché in giurisprudenza non manchino sul punto diversi indirizzi interpretativi, il Collegio aderisce all’orientamento già affermato in diverse pronunce della Sezione (cfr. Tar Veneto, Sez. II, 30.01.2014, n. 121; id. 15.02.2013, n. 222), secondo il quale la qualità di utilizzatore di un immobile realizzato abusivamente in assenza di titolo abilitativo sul demanio o sul patrimonio di enti pubblici, è sufficiente ad individuarlo come destinatario dell’ordine di ripristino senza che vi sia la necessità di accertare chi ha concretamente realizzato l’abuso.
Come è stato osservato infatti “l’ordine di demolizione non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, né è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi conseguente alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, aspetto che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione” (in tali termini, con riferimento alla disciplina di cui all’art. 35, cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 31.07.2012, n. 3710; id. 24.07.2012, n. 3567).
Atteso che la speciale disciplina di cui all’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, che non prevede l'irrogazione di sanzioni pecuniarie, trova la sua giustificazione nella peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici in assenza di un idoneo titolo abilitativo, e che l’eliminazione degli abusi è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, il Collegio ritiene che l’ordine di demolizione possa pertanto essere legittimamente rivolto anche a chi abbia l’oggettiva disponibilità dell’area sulla quale sono stati rinvenuti i manufatti abusivi, indipendentemente dall’averli realizzati.
Le censure di cui al primo motivo devono pertanto essere respinte.
Sono parimenti infondate le censure di cui al secondo motivo, con le quali i ricorrenti lamentano la mancata considerazione del lungo lasso di tempo decorso dalla realizzazione dell’abuso, il formarsi di un legittimo affidamento a causa della tolleranza da parte dell’Amministrazione che non è intervenuta prima a reprimere gli abusi nonostante ne fosse a conoscenza ed il difetto di motivazione.
Tali doglianze non possono essere accolte in quanto, come è stato osservato, l’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, essendo volto a tutelare le aree demaniali o di enti pubblici dalla costruzione di manufatti da parte di privati configura un potere di rimozione che ha carattere vincolato, rispetto al quale non può assumere rilevanza l'approfondimento circa la concreta epoca di realizzazione dei manufatti, e non è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Tar Liguria, 05.06.2014, n. 873).
Inoltre l’assunto secondo il quale l’Amministrazione avrebbe tollerato l’abuso nonostante fosse a conoscenza dello stesso è priva di riscontri.
Infatti non sono significativi, al fine di comprovare tale evenienza, né la circostanza che dei dipendenti dell’ente gestore delle unità abitative di edilizia residenziale pubblica siano transitati attraverso lo scoperto condominiale in occasione dei rinnovi dei contratti, perché è verosimile, come controdedotto dal Comune, che gli stessi non fossero consapevoli dell’abusività dei manufatti, emersa solo in tempi recenti, né la circostanza che uno dei contratti, quello della Sig.ra Si.Br., menzioni, quale oggetto della locazione, anche il garage, atteso che, come chiarito dal difensore del Comune in sede di trattazione orale, per il rinnovo dei contratti sono utilizzati dei moduli prestampati che recano anche l’indicazione del garage.
Per tutti gli altri contratti tale indicazione è stata cancellata con un tratto di penna, mentre solo per un errore materiale la medesima non è stata cancellata nel contratto della Sig.ra Si.Br..
Fermo restando che la menzione del garage nel contratto è comunque inidonea a sanare il carattere abusivo delle opere, è evidente che essendo dovuta ad un errore, non è neppure idonea a comprovare la consapevolezza e la tolleranza delle stesse.
Pertanto in un contesto nel quale la menzione del garage è dovuta ad un errore, tale circostanza risulta inidonea a comprovare la consapevolezza e la tolleranza dell’opera abusiva da parte del Comune, fermo restando che un’eventuale menzione del garage nel contratto anche se voluta non potrebbe comunque sanare il carattere abusivo delle opere.
Ciò premesso, tenuto conto che il mero trascorrere del tempo non può sanare l’abusività dei manufatti, che non è ravvisabile un affidamento incolpevole meritevole di tutela in capo ai ricorrenti, e che il Comune ha accertato che i garage realizzati limitano gli spazi scoperti comuni del condominio da parte degli altri assegnatari degli alloggi di edilizia residenziale pubblica non sufficientemente ampi per consentire che ogni unità abitativa sia munita di garage, circostanza quest’ultima che rende comunque prevalente l’interesse pubblico alla demolizione rispetto a quello privato di chi utilizza i manufatti abusivi, il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.11.2015 n. 1247 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio esclusiva di stato. La Consulta: i criteri li fissa il governo.
In tema di condono edilizio «straordinario» spettano alla legislazione statale e non a quella regionale, le scelte di principio sul versante della sanatoria amministrativa, la decisione sul se disporre, nell'intero territorio nazionale, di un condono straordinario e l'individuazione delle volumetrie massime condonabili.

Questo è il principio espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19.11.2015 n. 233 di in merito alla legittimità costituzionale sollevate dal presidente del consiglio dei ministri degli articoli 25, 26 e 27 della legge n. 65/2014 della Regione Toscana.
Ricordano i giudici della corte costituzionale che si è in presenza di una normativa riferibile ad opere e interventi edilizi, esplicitamente qualificati, dalla stessa legge regionale Toscana, come «abusivi», e quindi di un intervento afferente alla materia «governo del territorio» nel cui ambito alle regioni spetta l'adozione di una disciplina legislativa di dettaglio, nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato.
In particolare, per tali opere e interventi, viene prevista, in deroga alla disciplina generale dettata dagli articoli 196, 199, 200 e 206 della citata legge regionale l'applicazione di sole sanzioni amministrative pecuniarie, per le ipotesi in cui la valutazione discrezionale dell'autorità comunale competente per territorio conduca ad escludere la persistenza di un interesse attuale al ripristino dello status quo ante.
Pur disponendo che il versamento delle somme corrispondenti alle sanzioni amministrative pecuniarie (differenziate a seconda dell'epoca di realizzazione e ultimazione delle opere e degli interventi edilizi, e ricadenti all'esterno della perimetrazione dei centri abitati) «non determina la legittimazione dell'abuso» (articolo ItaliaOggi del 21.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATAEsula, infatti, dalla potestà legislativa concorrente delle Regioni il potere di «ampliare i limiti applicativi della sanatoria» oppure, ancora, di «allargare l’area del condono edilizio rispetto a quanto stabilito dalla legge dello Stato».
A maggior ragione, esula dalla potestà legislativa regionale il potere di disporre autonomamente una sanatoria straordinaria per il solo territorio regionale.

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SENTENZA
... nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 25, 26, 27, 207 e 208 della legge della Regione Toscana 10.11.2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 9-15.01.2015, depositato in cancelleria il 13.01.2015 ed iscritto al n. 3 del registro ricorsi 2015.
...
1.2.– Con il secondo motivo di ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri censura gli artt. 207 e 208 della legge della Regione Toscana n. 65 del 2014.
Le norme censurate disciplinano le conseguenze di opere ed interventi edilizi eseguiti ed ultimati, in assenza di titolo abilitativo o in difformità dal medesimo, rispettivamente in data anteriore al 01.09.1967, ossia al momento dell’entrata in vigore della legge 06.08.1967, n. 765 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.942, n. 1150), o in data anteriore al 17.03.1985, corrispondente all’entrata in vigore della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), sul primo condono edilizio.
In particolare, il citato art. 207 differenzia la disciplina a seconda della collocazione degli immobili. Se essi ricadono all’interno della perimetrazione dei centri abitati (come definita all’epoca della realizzazione della condotta), si prevede che il Comune possa valutare la persistenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica violata mediante rimessione in pristino: in caso di esito positivo di tale scrutinio, è disposta l’applicazione delle sanzioni, ripristinatorie e pecuniarie, di cui agli artt. 196, 199, 200 e 206 della medesima legge regionale; in caso di valutazione negativa in ordine alla persistenza dell’interesse pubblico, si prevede esclusivamente l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, in misura ridotta per le opere e gli interventi conformi agli strumenti urbanistici comunali attualmente vigenti, e con la possibilità di consentire, con apposito piano operativo, ulteriori interventi su tali immobili.
Se, invece, gli immobili ricadono all’esterno della perimetrazione dei centri abitati (sempre come definita all’epoca della realizzazione dell’opera), si prevede che siano considerati «consistenze legittime dal punto di vista urbanistico-edilizio».
L’art. 208, per le opere e gli interventi edilizi anteriori al 17.03.1985, detta una disciplina analoga a quella innanzi descritta, ma differenziando le sanzioni pecuniarie a seconda che le opere o gli interventi siano stati realizzati in assenza o in difformità dal titolo abilitativo, ed escludendo, questa volta, distinzioni tra manufatti ricadenti o non all’interno della perimetrazione dei centri abitati.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene, in primo luogo, che tali disposizioni, in quanto limitanti l’applicazione delle sanzioni previste dagli artt. 196, 199, 200 e 206 della legge regionale impugnata alle sole opere per le quali sia ritenuto persistente l’interesse pubblico alla rimessione in pristino e, se anteriori al 01.09.1967, solo se ricadenti all’interno del perimetro del centro abitato, si porrebbero in contrasto con gli artt. 27, 31, 33, 34 e 37 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia – Testo A), che configurano l’esercizio del potere comunale di vigilanza e repressione degli abusi edilizi come un obbligo e non come una facoltà, senza che sia necessario accertare la ricorrenza attuale di ragioni di pubblico interesse e senza prevedere alcun termine di decadenza o di prescrizione per l’esercizio dei poteri repressivi comunali.
Di qui la prospettata violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., che riserva allo Stato la fissazione dei principi fondamentali nella materia del governo del territorio.
Considerati i descritti effetti conservativi legati all’irrogazione di mere sanzioni pecuniarie, la medesima norma costituzionale sarebbe stata violata, a giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, anche per l’introduzione di una «surrettizia forma di condono», con conseguente invasione della competenza legislativa statale, essendo sottratta alla potestà legislativa regionale qualsiasi forma di sanatoria straordinaria delle opere abusive.
Per tale ragione, le norme censurate interferirebbero con le disposizioni in materia di sanzioni civili e penali previste dal testo unico sull’edilizia in tema di reati edilizi, e violerebbero così anche l’art. 117, secondo comma, lettera s) (rectius: lettera l), Cost., che riserva alla potestà legislativa esclusiva statale la materia «ordinamento civile e penale».
...
3.– Il secondo motivo di ricorso è fondato, poiché gli impugnati artt. 207 e 208 della legge regionale n. 65 del 2014 sono in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost.
3.1.– È opportuno sottolineare preliminarmente che il tenore letterale delle disposizioni impugnate consente agevolmente di definire l’oggetto dell’intervento legislativo regionale e l’ambito materiale cui questo risulta ascrivibile. Infatti, le rubriche delle due disposizioni, e, in particolare, i commi 1 e 4 dell’art. 207 ed il comma 1 dell’art. 208 fanno esplicito riferimento a «sanzioni ed opere per interventi edilizi abusivi», e ad opere ed interventi edilizi eseguiti ed ultimati «in assenza di titolo abilitativo o in difformità dal medesimo».
Si è in presenza di una normativa riferibile ad opere e interventi edilizi, esplicitamente qualificati, dalla stessa legge regionale, come «abusivi», e quindi di un intervento afferente alla materia «governo del territorio» di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. (ex plurimis e da ultimo, sentenze n. 272 e n. 102 del 2013), nel cui ambito alle Regioni spetta l’adozione di una disciplina legislativa di dettaglio, nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (sentenze n. 167 del 2014 e n. 401 del 2007).
In particolare, per tali opere ed interventi, viene prevista, in deroga alla disciplina generale dettata dagli artt. 196, 199, 200 e 206 della citata legge regionale (delineata sulla falsariga di quella prevista in generale dalle norme statali del testo unico sull’edilizia), l’applicazione di sole sanzioni amministrative pecuniarie, per le ipotesi in cui la valutazione discrezionale dell’autorità comunale competente per territorio conduca ad escludere la persistenza di un interesse attuale al ripristino dello status quo ante.
Pur disponendo che il versamento delle somme corrispondenti alle sanzioni amministrative pecuniarie –differenziate a seconda dell’epoca di realizzazione ed ultimazione delle opere e degli interventi edilizi, con esclusione di quelli anteriori al 01.09.1967 e ricadenti all’esterno della perimetrazione dei centri abitati– «non determina la legittimazione dell’abuso» (comma 3 di entrambi gli articoli), le norme impugnate producono due evidenti effetti sostanziali.
Il primo di essi consiste −in considerazione dell’esclusione della sanzione demolitoria (e della succedanea acquisizione gratuita delle aree al patrimonio comunale, in caso di inadempimento dell’ordine di demolizione), in generale prevista per gli immobili abusivi dal testo unico sull’edilizia e dalle corrispondenti norme della stessa legge della Regione Toscana− nella conservazione, in mano privata, del patrimonio edilizio esistente.
Il secondo effetto, di non minore portata, consiste nella possibilità di eseguire ulteriori interventi edilizi –sotto forma di «demolizione e ricostruzione, mutamento della destinazione d’uso, aumento del numero delle unità immobiliari, incremento di superficie utile lorda o di volume» (attività rispettivamente previste dai commi 7 e 6 degli artt. 207 e 208)– previa emanazione di appositi piani operativi, che diventano addirittura superflui per gli immobili ultimati al di fuori dei centri urbani e prima del 01.09.1967. Anzi, il comma 4 dell’art. 207 si spinge a definire tali ultimi manufatti quali «consistenze legittime dal punto di vista urbanistico-edilizio».
La combinazione di queste due conseguenze produce, per tutti gli immobili oggetto di disciplina, gli effetti tipici di un «condono edilizio straordinario», che si differenzia, in quanto tale, dall’istituto a carattere generale e permanente del «permesso di costruire in sanatoria», disciplinato dagli artt. 36 e 45 del testo unico sull’edilizia.
In tema di condono edilizio “straordinario”, la giurisprudenza di questa Corte ha chiarito che spettano alla legislazione statale, oltre ai profili penalistici (integralmente sottratti al legislatore regionale: sentenze n. 49 del 2006, n. 70 del 2005 e n. 196 del 2004), le scelte di principio sul versante della sanatoria amministrativa, in particolare quelle relative all’an, al quando e al quantum: la decisione sul se disporre, nell’intero territorio nazionale, un condono straordinario, e quindi la previsione di un titolo abilitativo edilizio straordinario; quella relativa all’ambito temporale di efficacia della sanatoria; infine l’individuazione delle volumetrie massime condonabili (nello stesso senso, sentenze n. 225 del 2012 e n. 70 del 2005).
Nel rispetto di tali scelte di principio,
competono alla legislazione regionale l’articolazione e la specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale (sentenze n. 225 del 2012, n. 49 del 2006 e n. 196 del 2004).
Ne consegue che le norme impugnate si pongono in contrasto con i consolidati princìpi espressi dalla giurisprudenza costituzionale in materia.
Esula, infatti, dalla potestà legislativa concorrente delle Regioni il potere di «ampliare i limiti applicativi della sanatoria» (sentenza n. 290 del 2009) oppure, ancora, di «allargare l’area del condono edilizio rispetto a quanto stabilito dalla legge dello Stato» (sentenza n. 117 del 2015). A maggior ragione, esula dalla potestà legislativa regionale il potere di disporre autonomamente una sanatoria straordinaria per il solo territorio regionale.
Il che è appunto quanto si verifica in applicazione delle norme impugnate.
Esse producono un effetto di sanatoria amministrativa straordinaria di immobili abusivi, non solo senza alcuna limitazione volumetrica, ma anche al di là delle modalità e, soprattutto, dei tempi disciplinati dalle precedenti normative statali.
Il riferimento, in particolare, è alla legge n. 47 del 1985, la cui efficacia è stata estesa dall’art. 39 della legge 23.12.1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), cui ha fatto seguito l’art. 32 del decreto-legge 30.09.2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24.11.2003, n. 326, pure contenente misure di regolarizzazione di immobili abusivi.
In applicazione di tali norme statali, ben sarebbe stato possibile procedere, nei tempi e nei modi da quelle previsti, alla sanatoria delle stesse opere e degli stessi interventi edilizi oggetto della disciplina censurata. Sicché, consentirlo invece ora, alla luce delle disposizioni regionali impugnate, significa introdurre un nuovo condono extra ordinem, al di fuori di qualsiasi previa e necessaria cornice di principio disciplinata dalla legge statale.
3.2.– Il contrasto delle norme impugnate con i principi che governano il riparto di competenze in materia di condono edilizio “straordinario” non è attenuato dalla subordinazione degli effetti sostanziali, da queste prodotti, alla valutazione discrezionale, che le stesse disposizioni demandano all’amministrazione comunale competente per territorio, in ordine alla sussistenza di un perdurante interesse pubblico alla rimessione in pristino.
La difesa regionale sostiene che, nel corso degli ultimi anni, la rigidità della disciplina statale concernente la repressione degli abusi edilizi sarebbe stata «attenuata dalle previsioni interpretative giurisprudenziali dei giudici amministrativi». Questi ultimi avrebbero seguito il principio secondo cui anche le sanzioni edilizie devono essere applicate previa comparazione e valutazione di prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata rispetto all’affidamento del privato. Sicché, qualora sia trascorso un lungo lasso di tempo tra realizzazione e accertamento dell’abuso, l’irrogazione delle sanzioni sarebbe subordinata ad una motivazione specifica sulla sussistenza di un pubblico interesse attuale alla eliminazione dell’opera.
Il legislatore regionale, per parte sua, avrebbe appunto dettato norme conformi a tale principio, discendente dall’interpretazione giurisprudenziale ritenuta «ormai pacifica» della legge nazionale.
Tale argomento è privo di pregio.
Innanzitutto, l’affermazione relativa alla sussistenza di un “diritto vivente”, nei termini prospettati dalla difesa regionale, è smentita dalla constatazione della coesistenza (se non proprio della prevalenza), nella giurisprudenza amministrativa, di un opposto orientamento, secondo cui l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico-edilizia e al corretto governo del territorio.
Secondo tale indirizzo, non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia ordinata la demolizione di un manufatto, anche quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione. Ciò perché la repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione (in questi termini, ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 05.01.2015, n. 13; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 30.12.2014, n. 6423; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 01.10.2014, n. 4878; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 28.01.2013, n. 496).
Ma, quand’anche una diversa opzione ermeneutica potesse considerarsi talmente affermata da costituire approdo “pacifico” nella giurisprudenza amministrativa, è assorbente il rilievo per cui un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe essere rimesso al legislatore regionale, ma solo a quello statale. In relazione a scelte così delicate in materia edilizia, valgono evidenti esigenze di uniforme trattamento sull’intero territorio nazionale (analogamente, sentenza n. 164 del 2012), e solo la legge statale può ovviamente assicurarle.
Per queste ragioni, le questioni di legittimità costituzionale promosse avverso gli artt. 207 e 208 della legge della Regione Toscana n. 65 del 2014 sono fondate, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost..
L’accoglimento del ricorso sotto il profilo descritto determina l’assorbimento delle altre censure mosse alle norme impugnate.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 207 e 208 della legge della Regione Toscana 10.11.2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio) (Corte Costituzionale, sentenza 19.11.2015 n. 233).

EDILIZIA PRIVATA: Il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni.
L’art. 29, primo comma, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 dispone che: <<Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso>>.
Coerentemente con la finalità di assicurare il rispetto della normativa edilizia (coinvolgendo nella responsabilità i vari soggetti che vengono in rilievo), la definizione legislativa di costruttore è rivolta ad ogni soggetto che, attraverso la propria opera, abbia concorso alla realizzazione dell’opera abusiva.
In tal senso, la legge ha riguardo all’assuntore dei lavori (ossia a colui che ha assolto all’incarico di costruire il manufatto o di eseguirvi opere edili), tenuto a verificare la conformità del proprio operato alle disposizioni di legge e regolamentari in materia.
Tale evidenza è stata rimarcata in giurisprudenza laddove: “Secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, anche l'assuntore dei lavori, indicato come costruttore, è responsabile della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Si è pertanto specificato che il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori, ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, (…) perché la responsabilità del costruttore trova il suo fondamento nella violazione dell'obbligo, imposto dalla legge, di osservare le norme in materia urbanistica-edilizia".

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... per l'annullamento dell'ingiunzione di demolizione del Responsabile del Settore Urbanistica n. 144 del 18.12.2008, nei confronti della Società ricorrente nonché degli ulteriori soggetti individuati in essa e nel contestuale diniego di condono.
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1.- Con l’impugnato provvedimento sono state respinte tre domande di condono edilizio del 15/11/2014 ed è stata ingiunta “la demolizione dell’intero fabbricato composto da 4 piani oltre il terrapieno, delle ulteriori tettoie e gazebi realizzati sui terrazzi e dei garage lungo Via C., realizzati in totale difformità dall’autorizzazione n. 81/99 ed in assenza di permesso di costruire e di nulla osta BB.AA., sopra dettagliatamente descritti, sull’area sita alla Via C. n. 102, individuati in catasto al foglio di mappa n. 21 particella n. 308, 792 e 793”.
L’ingiunzione di demolizione è stata formulata (oltre che nei confronti dei committenti dei lavori e comproprietari del bene) anche nei riguardi della Società ricorrente, “nella qualità di impresa esecutrice” (ed, altresì, dei direttori dei lavori).
1.1- Ciò posto, deve essere disattesa la censura con cui la Società ricorrente sostiene che non poteva essere considerata destinataria dell’ordine di demolizione.
Si fa leva sulla considerazione secondo cui il T.U. edilizia pone in rilievo la figura del “costruttore”, senza ulteriore specificazione e non potendo ricomprendervi l’imprenditore nel campo dell’edilizia, che va più propriamente definito appaltatore (si afferma quindi che, per “costruttore”, deve intendersi il soggetto che prometta in vendita un immobile da costruire, secondo l’accezione adoperata dall’art. 1, primo comma, lett. b), del d.lgs. n. 122/2005).
La tesi è priva di pregio.
L’art. 29, primo comma, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 dispone che: <<Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso>>.
Coerentemente con la finalità di assicurare il rispetto della normativa edilizia (coinvolgendo nella responsabilità i vari soggetti che vengono in rilievo), la definizione legislativa di costruttore è rivolta ad ogni soggetto che, attraverso la propria opera, abbia concorso alla realizzazione dell’opera abusiva.
In tal senso, la legge ha riguardo all’assuntore dei lavori (ossia a colui che ha assolto all’incarico di costruire il manufatto o di eseguirvi opere edili), tenuto a verificare la conformità del proprio operato alle disposizioni di legge e regolamentari in materia.
Tale evidenza è stata rimarcata in giurisprudenza [cfr., di recente, Cass. pen., Sez. III, 22.04.2015 n. 16802: “Secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, anche l'assuntore dei lavori, indicato come costruttore, è responsabile della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Si è pertanto specificato che il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori, ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, (…) perché la responsabilità del costruttore trova il suo fondamento nella violazione dell'obbligo, imposto dalla legge, di osservare le norme in materia urbanistica-edilizia (così Sez. 3, n. 860 del 25/11/2004 (dep. 2005), Cima, Rv. 230663)”].
Nella specie, non è contestato che la Società ricorrente avesse assunto l’incarico di eseguire i lavori, portandoli a compimento, in virtù della comunicazione d’inizio lavori prot. n. 18652 del 14/12/2000, richiamata nel provvedimento impugnato (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 18.11.2015 n. 5306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' consolidata in giurisprudenza l’affermazione per cui dall’abusività dell’opera scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, senza che assuma rilievo il lasso di tempo intercorso, non potendo ammettersi la conservazione di una situazione “contra legem”.
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... per l'annullamento dell'ingiunzione di demolizione del Responsabile del Settore Urbanistica n. 144 del 18.12.2008, nei confronti della Società ricorrente nonché degli ulteriori soggetti individuati in essa e nel contestuale diniego di condono.
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1.2- Anche le ulteriori censure vanno respinte.
Giova premettere che il ricorso promosso da alcuni dei proprietari avverso lo stesso provvedimento è stato respinto da questa Sezione con sentenza del 21.07.2015 n. 3829.
Alla stregua di quanto già statuito in quella pronuncia, vanno disattesi i rilievi critici formulati dalla ricorrente in ordine all’applicazione, nella specie, dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.
L’accertamento compiuto dal Comune ha infatti verificato che: “Dal confronto dei grafici e dei rilievi fotografici allegati all’autorizzazione 81/99, con un esame visivo dell’attuale stato dei luoghi si rileva una totale difformità del fabbricato realizzato rispetto alla predetta autorizzazione edilizia” (cfr. pag. 2 del provvedimento).
Nello stesso provvedimento sono di seguito descritte le modifiche apportate, riguardanti:
- i prospetti di via C. e via Suor L.R. (che presentano, rispettivamente, 4 piani oltre il terrapieno e 3 livelli fuori terra), da cui “è rilevabile la modifica delle quote dei solai d’interpiano”;
- un ulteriore piano in ampliamento al vano preesistente in copertura e un aumento di superficie e volume al lato sud al secondo impalcato;
- l’aumento di unità abitative;
- un manufatto in c.a. lungo via C. con quattro aperture, adibito presumibilmente a deposito/garage;
- la completa modifica dei prospetti e della sagoma in conseguenza delle variazioni delle quote dei solai e dell’ulteriore piano realizzato in copertura;
- la presenza di tettoie in legno e ferro su vari lati;
- la sistemazione dell’area di pertinenza e di quella adiacente, con percorsi pavimentati, scale di collegamento tra le quote e arredo giardino per le unità abitative.
Risulta da ciò palese la realizzazione di un organismo totalmente diverso dal fabbricato preesistente (per il quale era stata rilasciata l’autorizzazione n. 81/99, per interventi di manutenzione straordinaria e restauro conservativo), tenendo conto che:
- l’edificio era “composto da terrapieno di altezza 3.00 mt, piano terra e primo piano, nonché un vano di circa 30 mq. sul lato nord ovest prospiciente via Capodivilla al piano secondo” (cfr. il provvedimento impugnato);
- i lavori di cui alla citata autorizzazione n. 81/99 consistevano “principalmente nella demolizione e ricostruzione dei solai, senza modifiche dei prospetti, senza aumenti di volumetrie, superficie e numero delle unità immobiliari” (cfr. ancora il provvedimento impugnato).
La veridicità dell’accertamento (debitamente effettuato dall’U.T.C., dotato di specifiche competenze) non è scalfita dalle deduzioni della parte ricorrente, mostrandosi aderente alla realtà delle cose ed immune dai vizi di legittimità dedotti la ricostruzione dei presupposti di fatto, compiuta dal Comune resistente ed ampiamente illustrata nella congrua motivazione che correda il provvedimento impugnato.
In particolare, si palesa l’avvenuta realizzazione di due sopraelevazioni a fini residenziali, di mq. 138 e mq. 135, con incremento dunque dei volumi e variazione della sagoma e dei prospetti, visibili dall’esterno ai fini della verifica della difformità.
Ciò giustifica l’ingiunzione di demolizione delle opere abusivamente realizzate, concernente l’intero fabbricato che si connota quale un organismo edilizio integralmente diverso dal precedente, assoggettato perciò nella sua interezza alla sanzione demolitoria, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 (che riunisce nell’unica disposizione le fattispecie dell’assenza del permesso di costruire e della totale difformità dal titolo rilasciato).
Quanto all’asserito difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico e alla rilevanza del decorso del tempo, è consolidata in giurisprudenza l’affermazione per cui dall’abusività dell’opera scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, senza che assuma rilievo il lasso di tempo intercorso, non potendo ammettersi la conservazione di una situazione “contra legem” (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 28.04.2014 n. 2196).
2.- Conclusivamente, il ricorso va dunque respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 18.11.2015 n. 5306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel caso di inottemperanza all’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva, il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale della struttura discende dal fatto stesso che non vi è stata la demolizione di quanto costruito, né occorre un’ulteriore motivazione al riguardo, dal momento che le ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione non solo sono in re ipsa, ma sono proprio quelle desumibili dalla perdurante esistenza del manufatto, a seguito della mancata esecuzione dell’ordine di demolizione.
Ne consegue che il ricorso introduttivo dev’essere respinto, non riscontrandosi in capo alla P.A. alcuna discrezionalità in merito all’adozione, o meno, dei provvedimenti impugnati.

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FATTO
Il ricorrente impugna il provvedimento 29.03.2010 n. 8435, di accertamento dell’inottemperanza ad eseguire l’ordinanza di demolizione 03.03.1999 n. 24, relativa a lavori abusivi realizzati su un immobile sito in Tropea, località Croce s.n.c., nonché il successivo decreto 31.05.2010, di acquisizione al patrimonio comunale delle opere e dell’area pertinenziale.
Con successivi motivi aggiunti, la stessa parte ha impugnato l’ordinanza di demolizione 26.07.2010 n. 18163, relativo ai medesimi lavori.
Resiste l’amministrazione comunale, eccependo la tardività del gravame.
Con ordinanza 21.08.2010 n. 643, è stata respinta la domanda cautelare per carenza di fumus boni juris.
All’udienza del 13.11.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Va preliminarmente affermata la natura di atto dovuto dei provvedimenti impugnati col ricorso introduttivo del giudizio.
Ed infatti, nel caso di inottemperanza all’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva, il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale della struttura discende dal fatto stesso che non vi è stata la demolizione di quanto costruito, né occorre un’ulteriore motivazione al riguardo, dal momento che le ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l’acquisizione non solo sono in re ipsa, ma sono proprio quelle desumibili dalla perdurante esistenza del manufatto, a seguito della mancata esecuzione dell’ordine di demolizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.07.2014 n. 3565).
Ne consegue che il ricorso introduttivo dev’essere respinto, non riscontrandosi in capo alla P.A. alcuna discrezionalità in merito all’adozione, o meno, dei provvedimenti impugnati. (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 18.11.2015 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di abusi edilizi, la sanzione pecuniaria è misura eccezionale, alternativa alla demolizione, che si applica solo ove risulti l’impossibilità del ripristino, con la precisazione che la detta impossibilità può essere rilevata d’ufficio o fatta valere dall’interessato, ma comunque in una fase successiva all’ingiunzione, a carattere diffidatorio, che precede l’ordine di demolizione, quest’ultimo da emettere sulla base di specifici accertamenti dell’ufficio tecnico comunale, chiamato ad intervenire nella fase esecutiva.
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FATTO
Il ricorrente impugna il provvedimento 29.03.2010 n. 8435, di accertamento dell’inottemperanza ad eseguire l’ordinanza di demolizione 03.03.1999 n. 24, relativa a lavori abusivi realizzati su un immobile sito in Tropea, località Croce s.n.c., nonché il successivo decreto 31.05.2010, di acquisizione al patrimonio comunale delle opere e dell’area pertinenziale.
Con successivi motivi aggiunti, la stessa parte ha impugnato l’ordinanza di demolizione 26.07.2010 n. 18163, relativo ai medesimi lavori.
Resiste l’amministrazione comunale, eccependo la tardività del gravame.
Con ordinanza 21.08.2010 n. 643, è stata respinta la domanda cautelare per carenza di fumus boni juris.
All’udienza del 13.11.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
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Sono invece fondati i motivi aggiunti.
Risulta che il ricorrente, con atto del 29.04.2010, antecedente all’adozione dell’ordine di demolizione del 26.07.2010, ha chiesto la conversione della sanzione demolitoria in quella pecuniaria, osservando che la demolizione avrebbe compromesso la stabilità del fabbricato.
Orbene, in tema di abusi edilizi, la sanzione pecuniaria è misura eccezionale, alternativa alla demolizione, che si applica solo ove risulti l’impossibilità del ripristino, con la precisazione che la detta impossibilità può essere rilevata d’ufficio o fatta valere dall’interessato, ma comunque in una fase successiva all’ingiunzione, a carattere diffidatorio, che precede l’ordine di demolizione, quest’ultimo da emettere sulla base di specifici accertamenti dell’ufficio tecnico comunale, chiamato ad intervenire nella fase esecutiva (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 16.05.2014 n. 2718) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 18.11.2015 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, tutelato l’interesse dei vicini. Consiglio di Stato. I confinanti sono sempre legittimati a ricorrere per impugnare il permesso violato senza necessità di provare un danno specifico.
La demolizione, con ripristino della legittimità edilizia, costituisce la sanzione normale e prioritaria, di carattere vincolato, nei confronti degli abusi edilizi, pertanto il proprietario di un immobile confinante è sempre legittimato a ricorrere per impugnare il permesso edilizio violato, senza necessità di provare un danno specifico, essendo titolare di un interesse legittimo al rispetto del corretto assetto urbanistico e ambientale.
La IV Sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17.11.2015 n. 5226, ha ribadito la legittimazione processuale dei proprietari confinanti nei procedimenti riguardanti i permessi di costruire assentiti nella medesima zona, non solo a impugnarne la legittimità o regolarità, ma altresì nel caso in cui la concreta realizzazione dell’opera possa sfociare in un abuso edilizio, sollecitando l’amministrazione competente ad adottare la sanzione della demolizione e dell’acquisizione dell’area.
Il caso deciso dai giudici amministrativi trae origine dalla contestazione di un abuso edilizio, da parte dell’ufficio tecnico e dalla polizia municipale di un Comune lombardo, per la realizzazione di lavori in parziale difformità dal titolo edilizio concesso per la ristrutturazione di un fabbricato e il recupero del sottotetto a fini abitativi, a fronte del quale l’ente locale ha adottato due ordinanze di demolizione successive, la prima totale, la seconda parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria.
Verso le due le ordinanze sono stati depositati opposti ricorsi, poi riuniti, davanti al Tar della Lombardia, da parte dei proprietari dell’immobile, verso quella di demolizione totale, nonché da parte del proprietario di un fabbricato contiguo in qualità di controinteressato, all’esito dei quali il tribunale amministrativo regionale ha statuito respingendo il primo e accogliendo il secondo.
I giudici di Palazzo Spada, nel confermare la legittimità della sentenza di primo grado, hanno ribadito come, pur essendo l’amministrazione comunale titolare del potere amministrativo di reprimere gli illeciti urbanistici, i proprietari di immobili confinanti o limitrofi con quelli interessati da un permesso di costruzione sono titolari di un interesse legittimo oppositivo, tutelato dall’ordinamento, a fronte di titoli edilizi incidenti sul proprio diritto di proprietà, modificando le condizioni dell’area, nonché l’assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona, senza necessità, ai fini della legittimazione processuale, di provare di aver subito un danno specifico, in quanto il danno verso la collettività è insito nella violazione stessa.
Come nel caso deciso, non solo spetta la legittimazione a impugnare il permesso di costruire riconosciuta a coloro che presentano uno stabile collegamento, bensì il terzo confinante ha un interesse attivo processuale, a che l’amministrazione disponga correttamente del potere di repressione degli illeciti urbanistici, giungendo fino alla completa eliminazione del fabbricato abusivo che lede il proprio interesse al corretto assetto urbanistico ed ambientale dei luoghi, oltre all’acquisizione dell’area al patrimonio dell’ente.
Inoltre, prosegue il ragionamento della decisione in esame, statuito che il confinante ricorre per la tutela del proprio specifico interesse di proprietario nella medesima area in cui sono stati compiuti gli abusi, non per l’interesse generale al rispetto della legalità, la sanzione della demolizione costituisce la conseguenza principale e normale, quindi di carattere vincolato, all’accertamento dell’abuso edilizio, senza necessità che l’ente locale fornisca giustificazione in base una particolare motivazione.
Al contrario, sottolinea il Collegio sancendo l’illegittimità della seconda ordinanza comunale che ha sostituito l’ingiunzione di demolizione totale delle opere con quella di demolizione parziale, con aggiunta della sanzione pecuniaria, è quando l’amministrazione adotta una misura sanzionatoria diversa, rispetto al pieno ripristino dell’ordine edilizio violato, a fronte dell’accertamento dell’abuso, che si richiede l’espletamento di un’istruttoria idonea e approfondita, sostenuta da una motivazione congrua
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.12.2015).
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MASSIMA
2. Come detto in narrativa, sono state impugnate in primo grado -da diverse parti, espressione di posizioni sostanziali e processuali divergenti- due ordinanze di demolizione (l’una totale, l’altra parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria) adottate dal Comune di Borno per opere realizzate in difformità dal permesso di costruire.
3. La società interveniente ha formulato due eccezioni preliminari, che il Collegio ritiene entrambe infondate.
3.1 Quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo n. 135/2007, in linea di principio,
i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione sono sempre legittimati a impugnare i titoli edilizi che, incidendo sulle condizioni dell'area, possono pregiudicare la loro proprietà e, più in generale, possono modificare l'assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona. Né è necessaria la prova di un danno specifico, perché il danno a tutti i membri di quella collettività è insito nella violazione edilizia (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4493, ove riferimenti ulteriori).

EDILIZIA PRIVATA: La condotta colposa del reato di costruzione edilizia abusiva può consistere nell'inottemperanza all'obbligo di informarsi sulle possibilità edificatorie concesse dagli strumenti urbanistici vigenti, da assolversi anche tramite incarico a tecnici qualificati e che non rientra nell'ipotesi di ignoranza inevitabile, ad esempio, l'erronea convinzione che un determinato intervento non necessiti di specifico titolo abilitativo.
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7. Altrettanto deve dirsi per ciò che concerne il secondo motivo di ricorso.
Va a tale proposito ricordato come questa Corte abbia già specificato (Sez. 3, n. 23998 del 12/05/2011, P.M. in proc. Bisco, Rv. 250608) che
la condotta colposa del reato di costruzione edilizia abusiva può consistere nell'inottemperanza all'obbligo di informarsi sulle possibilità edificatorie concesse dagli strumenti urbanistici vigenti, da assolversi anche tramite incarico a tecnici qualificati e che non rientra nell'ipotesi di ignoranza inevitabile, ad esempio, l'erronea convinzione che un determinato intervento non necessiti di specifico titolo abilitativo (Sez. 3, n. 6968 del 02/05/1988, Rurali, Rv. 178593).
Più in generale, si è precisato che
l'inevitabilità dell'errore sulla legge penale non si configura quando l'agente svolge una attività in uno specifico settore, rispetto al quale ha il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente (Sez. 5, n. 22205 del 26/02/2008, Ciccone, Rv. 240440; Sez. 3, n. 1797 del 16/01/1996, Lombardi, Rv. 205384).
Tale onere di informazione non può ritenersi superato per la sola esistenza dei provvedimenti amministrativi, menzionati dai ricorrenti, in presenza di un consolidato indirizzo giurisprudenziale che escludeva, come si è visto, la possibilità di ristrutturazione dei ruderi e che la Corte territoriale ha giustamente posto in evidenza, unitamente all'inosservanza del richiamato onere di informazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.11.2015 n. 45147 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' notorio che, se per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia della P.A. preposta alla vigilanza si sia ingenerata un certo qual affidamento nel privato, né l’attività di vigilanza, né la repressione dell’abuso sono preclusi, ma quest’ultima soggiace ad un onere di congrua motivazione anche sul pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
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Sussiste l'obbligo del Comune di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua propriet, onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a., che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss..
Come rettamente ha precisato il TAR, il soggetto così legittimato può pretendere l’esercizio di tali poteri vincolati e doverosi (donde l’incomparabilità di tal pretesa alle vicende dell’autotutela spontanea) e la relativa definizione mercé un provvedimento espresso, anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'istante.
Quindi, il silenzio serbato dalla P.A. integra gli estremi del silenzio-rifiuto ed è sindacabile in sede giurisdizionale, grazie appunto alla combinazione della vicinitas con la funzione non discrezionale della vigilanza edilizia, la qual cosa differenzia la fattispecie in esame dalla vicenda in cui un qualunque altro soggetto, non così legittimato, segnali un abuso edilizio alla P.A. stessa, ma proprio per questo non ha titolo per rendere coercibile l’omesso esercizio di tal funzione.
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... per la riforma della sentenza del TAR Campania–Salerno, sez. II, n. 2237/2014, resa tra le parti e concernente il silenzio serbato dal Comune intimato sull’istanza del sig. An.Vi. per l’adozione di atti di verifica sulla legittimità di opere edilizie;
... 
- Considerato altresì che, nel merito, l’appello non ha pregio e va disatteso, con la doverosa premessa che lo specifico oggetto del contendere è l’inerzia procedimentale (silenzio) del Comune intimato sull’istanza del sig. A.Vi. e NON la concreta legittimità dell’attività edilizia dell’appellante, argomento, questo, che il Collegio non può trattare, neppure incidenter tantum, sia per il divieto di cui all’art. 30, c. 2, I per., c.p.a. (il potere amministrativo sul punto o non è stato ancora esercitato o non è nella cognizione del Giudice d’appello), sia perché, quand’anche si volesse entrare nel merito della fondatezza della pretesa azionata con il rito del silenzio, già dal contenuto stesso dell’istanza del 01.07.2014 s’evince la permanenza, in capo a detto Comune, della necessità di adempimenti istruttori di esso per l’esatta definizione del procedimento invocato e, dunque, l’inibizione posta al riguardo dal successivo art. 31, c. 3, onde scolora ogni deduzione dell’appellante sulla richiesta dell’“annullamento” d’alcunché);
- Considerato ancora che la dedotta “definitività” del titolo edilizio in capo all’appellante, se è intesa con riferimento al lungo tempo trascorso dal relativo rilascio, di per sé sola non inibisce l’invocata attivazione del procedimento comunale preordinato all’accertamento dell’esistenza -o meno- di abusi edilizi, essendo notorio (cfr., p.es., Cons. St., IV, 04.03.2014 n. 1016) che, se per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia della P.A. preposta alla vigilanza si sia ingenerata un certo qual affidamento nel privato, né l’attività di vigilanza, né la repressione dell’abuso sono preclusi, ma quest’ultima soggiace ad un onere di congrua motivazione anche sul pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato;
- Considerato pure che, se tal “definitività” si vuol intendere a guisa di decadenza dall’impugnazione del titolo, anche questo dato è inopponibile all’istanza d’attivazione dei poteri di vigilanza edilizia, stante l’evidente diversa qualità degli interessi protetti implicati nell’una vicenda rispetto all’altra, nonché la non sovrapponibilità, né tampoco la coincidenza dell’interesse del privato ad impugnare a quello pubblico connesso ai e garantito dai predetti poteri vincolati di vigilanza, proprio per questo non essendo qui applicabile il principio per cui l’uso strumentale della formazione del silenzio non rimette in termini il privato decaduto dall’azione impugnatoria;
- Considerato che erronea s’appalesa tutta la ricostruzione del procedimento di vigilanza edilizia, che l’appellante tenta con le categorie dell’autotutela spontanea -in particolare con riguardo alla natura discrezionale dell’attivazione dei procedimenti amministrativi di secondo grado-;
- Considerato infatti che sussiste l'obbligo del Comune di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà (arg. ex Cons. St., IV, 29.04.2014 n. 2228), onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (cfr. così Cons. St., IV, 02.02.2011 n. 744; id., VI, 17.01.2014 n. 233), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss.;
- Considerato di conseguenza che, come rettamente ha precisato il TAR, il soggetto così legittimato può pretendere l’esercizio di tali poteri vincolati e doverosi (donde l’incomparabilità di tal pretesa alle vicende dell’autotutela spontanea) e la relativa definizione mercé un provvedimento espresso, anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'istante;
- Considerato, quindi che il silenzio serbato dalla P.A., come nella specie è accaduto con l’istanza del sig. A.Vi., integra gli estremi del silenzio-rifiuto ed è sindacabile in sede giurisdizionale, grazie appunto alla combinazione della vicinitas con la funzione non discrezionale della vigilanza edilizia, la qual cosa differenzia la fattispecie in esame dalla vicenda in cui un qualunque altro soggetto, non così legittimato, segnali un abuso edilizio alla P.A. stessa, ma proprio per questo non ha titolo per rendere coercibile l’omesso esercizio di tal funzione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.11.2015 n. 5087 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 36 del Dpr 380/2001, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione>>.
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
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Secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).

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La censura è infondata.
L’art. 36 del Dpr 06.06.2001, n. 380, al comma 3, prevede che: <<Sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>> ed, in sede applicativa, secondo condivisa giurisprudenza: <<Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 L. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali, i difetti di procedura o la mancanza di motivazione
>> (TAR Campania, Sez. II, 12.07.2013, n. 3644).
Pertanto l’ordinamento, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza già come rigetto della stessa.
Pertanto, preso atto dell’insussistenza di alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere con un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità e della correlata legittimità del silenzio serbato sulla predetta istanza, valutato come significativo (nonostante, per definizione, risulti privo di motivazione), la tesi della ricorrente per la quale la presentazione di una istanza di sanatoria paralizzerebbe il potere repressivo del Comune sino alla definizione della predetta istanza non è condivisibile.
Sul punto, secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la presentazione della domanda di permesso in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, nessun effetto dispiega sui provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio in precedenza adottati, né tantomeno sul giudizio instaurato per la loro impugnazione in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).
Pertanto le argomentazioni di parte ricorrente nel senso da ultimo precisato, non tengono conto che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, decorso il termine di settanta giorni dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, si forma il silenzio-diniego ed, in tal caso, è onere del ricorrente impugnare tale silenzio -che a tutti gli effetti costituisce un provvedimento tacito- a pena di inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto avverso i successivi provvedimenti repressivi adottati dall’Autorità comunale (ordinanza di demolizione e/o l’atto di acquisizione al patrimonio comunale, a seconda dello stato di avanzamento del procedimento).
D’altronde, nella fattispecie in esame, l’affermazione della ricorrente secondo cui l’istanza di autorizzazione in sanatoria per i lavori oggetto dell’impugnato provvedimento demolitorio e del successivo accertamento, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 37, D.P.R. 380/2001 sarebbe meritevole di accoglimento (con il conseguente diritto ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria), in considerazione del fatto che l’immobile insisterebbe in una zona completamente mutata da un punto di vista urbanistico e sarebbe risalente nel tempo risulta poi stata smentita per tabulas dai sopravvenuti provvedimenti di diniego, dalla ricorrente ritualmente impugnati con i primi ed i secondi motivi aggiunti
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
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Relativamente all’incidenza del decorso del tempo ai fini della repressione degli abusi edilizi secondo orientamento consolidato di questa Sezione in tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa”.
Ed una siffatta impostazione trova il conforto di pacifica giurisprudenza per la quale:
- La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato;
- In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto;
- La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato.
In buona sostanza la natura di illecito permanente degli abusi edilizi comporta l’applicabilità agli stessi della disciplina esistente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio e secondo condivisa giurisprudenza la vetustà dell’opera non esclude il potere di controllo ed il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate.
Pertanto, dal panorama giurisprudenziale sopra riferito, emerge che il decorso del tempo dalla realizzazione dell’illecito, lungi dall’attenuare le conseguenze negative della commessa trasgressione, rincara la lesione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso che, perpetuandosi nel tempo, è suscettibile di arrecare ulteriori nocumenti ai beni ed ai valori di primario rilievo tutelati dalla normativa urbanistico-paesaggistica.
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Anche tale censura è infondata.
In proposito, secondo pacifica e condivisa giurisprudenza: <<In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto>> (TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.12.2013, n. 2480; TAR Basilicata, sez. I, 06.12.2013, n. 770); ed, ancora: <<L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare>> (C. di S., sez. V, 11.06.2013, n. 3235).
Relativamente all’incidenza del decorso del tempo ai fini della repressione degli abusi edilizi secondo orientamento consolidato di questa Sezione in tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa” (cfr. TAR Campania, sez. III, 03.02.2015, n. 634); ed una siffatta impostazione trova il conforto di pacifica giurisprudenza per la quale: <<La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato>> (TAR Campania, sez. IV, 08.09.2014, n. 4745); ed, ancora: <<In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto>> (TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.12.2013, n. 2480; TAR Basilicata, sez. I, 06.12.2013, n. 770); <<La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato>> (TAR Campania, sez. IV, 08.09.2014, n. 4745).
In buona sostanza la natura di illecito permanente degli abusi edilizi comporta l’applicabilità agli stessi della disciplina esistente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 22.03.2013, n. 354; TAR Veneto n. 1068 del 2013) e secondo condivisa giurisprudenza la vetustà dell’opera non esclude il potere di controllo ed il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045).
Pertanto, dal panorama giurisprudenziale sopra riferito, emerge che il decorso del tempo dalla realizzazione dell’illecito, lungi dall’attenuare le conseguenze negative della commessa trasgressione, rincara la lesione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso che, perpetuandosi nel tempo, è suscettibile di arrecare ulteriori nocumenti ai beni ed ai valori di primario rilievo tutelati dalla normativa urbanistico-paesaggistica.
Nella fattispecie, poi, alle stregua di quanto rilevato nella precedente censura, la valutazione della c.d. doppia conformità urbanistica richiesta dall’art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001 -contrariamente a quanto infondatamente dedotto- non può dirsi essere stato omessa dall’Amministrazione atteso che il provvedimento di tacito diniego dell’istanza di sanatoria, pur risultando, per espressa volontà legislativa di per sé privo di motivazione, è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì unicamente per il suo contenuto di rigetto (Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 08.06.2004, n. 9278), circostanza questa puntualmente avveratasi nel caso di specie atteso che i sopravvenuti provvedimenti espressi di diniego sono stati impugnati dalla ricorrente con i motivi aggiunti di cui appresso.
Inoltre il su riferito carattere vincolato caratterizzante il potere di irrogazione delle sanzioni in materia urbanistico-edilizie esclude che, in ogni caso, possa trovare ingresso qualsivoglia censura di disparità di trattamento per circostanza dell’identità dell’intervento edilizio in questione rispetto agli altri realizzati nei fondi limitrofi e che, però, non sarebbero stati oggetto di alcun provvedimento sanzionatorio da parte dell’Amministrazione comunale intimante; invero il parametro di riferimento per valutare la legittimità dell’attività repressiva posta in essere dall’Autorità urbanistica resta sempre e soltanto l’ordinamento senza che possa ammettersi il paragone o il confronto con altri casi apparentemente analoghi in relazione ai quali l’atteggiamento della predetta Autorità possa essere apparso più blando o tollerante.
Altrettanto ininfluente ai fine della sussistenza dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso si rivela la dedotta circostanza che la costruzione sarebbe stata effettuata svariati anni prima e sarebbe stata destinata a salvaguardare per preservare, il piano sottostante la stessa dalle intemperie, causa di infiltrazioni continue, atteso che nel nostro ordinamento non ha alcuna cittadinanza il c.d. “abuso di necessità”, apprestando un meccanismo di tutela “oggettivo” che, prescinde cioè dai motivi particolari per i quali è stato commesso l’abuso dovendosi apprestare un sistema sanzionatorio a presidio di beni e valori di assoluto rilievo primario
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa.
L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento.
L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime.
L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati.
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In una prospettiva sostanzialistica che valga ad impedire che l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento diventi un mero adempimento burocratico in grado soltanto di ritardare il corso dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.
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Anche tale censura è infondata
In proposito giurisprudenza assolutamente prevalente da cui il Collegio non ha motivo per discostarsene rileva che: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>> TAR Campania, Sez. III 02.12.2014, n. 6302); <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>> (TAR Campania Sez. VII, 05.12.2014, n. 6383); ed, ancora: <<Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento>> (TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.01.2015, n. 233); <<L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime>> (TAR Lazio Roma, Sez. I, 30.12.2014, n. 13335); <<L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati>> (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.12.2014, n. 6425).
D’altronde, in una prospettiva sostanzialistica che valga ad impedire che l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento diventi un mero adempimento burocratico in grado soltanto di ritardare il corso dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione (cfr. C.di S., sez. V, 02.04.2009, n. 2737)
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve ribadirsi che il nostro ordinamento non conosce fattispecie di abusi edilizi di necessità, quasi a mo’ di causa di giustificazione, per modo che i motivi particolari sottostanti alla commissione dell’abuso non sono suscettibili di alcun apprezzamento discrezionale ai fini della irrogazione della sanzione urbanistica.
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La censura è infondata.
Con un primo profilo di censura parte ricorrente deduce che, dovendo la costruzione salvaguardare il piano sottostante dalle intemperie, causa infiltrazioni continue e l’edificio sarebbe stato realizzato per scopi di abitazione primaria e non per fini speculativi.
Tuttavia, deve ribadirsi che il nostro ordinamento non conosce fattispecie di abusi edilizi di necessità, quasi a mo’ di causa di giustificazione, per modo che i motivi particolari sottostanti alla commissione dell’abuso non sono suscettibili di alcun apprezzamento discrezionale ai fini della irrogazione della sanzione urbanistica
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 06.11.2015 n. 5199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa veranda del furbo non blocca il progetto.
Chi rispetta le norme edilizie non può essere penalizzato per colpa dei furbi. Così, se il vicino ha realizzato una veranda abusiva e il comune non l'ha contestata, l'ufficio tecnico dell'ente non può invece bloccare i lavori del progetto confinante conforme alle norme statali e locali per il mancato rispetto delle distanze minime tra i fabbricati: altrimenti il risultato sarebbe far arretrare la costruzione di chi ha diritto a edificare soltanto per la presenza del manufatto contro legge e dunque capovolgendo «ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite».

È quanto emerge dalla sentenza 05.11.2015 n. 5164, pubblicata dalla II Sez. del TAR Campania-Napoli.
Il comune ha evidentemente chiuso un occhio sull'opera contro legge costruita dal vicino e ora non può dichiarare illegittimo dell'altro corpo di fabbrica e deciderne la demolizione perché troppo prossimo alla veranda abusiva.
Spese di giudizio compensate per la peculiarità della questione (articolo ItaliaOggi Sette del 09.05.2016).
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MASSIMA
3. Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che non risulta smentito agli atti del giudizio che lo stato dei luoghi differisce da quello rappresentato solo limitatamente all’edificio di altro proprietario e che comunque le verande insistenti su tale diversa proprietà non sono strutturate ai fini portanti, ma risultano ricavate dalla chiusura parziale delle balconate esistenti con vetro e alluminio preverniciato e sono state determinate dall’UTC dell’Amministrazione come aventi carattere provvisorio ovvero temporaneo.
Ora, se il Comune non aveva contestato l’abusività di tali verande, non poteva poi censurare la parte del corpo di fabbrica per cui è controversia per mancato rispetto delle distanze da alcune verande abusive, tanto più che l’edificio realizzato da parte ricorrente risulta eseguito in conformità ai Permessi di costruire rilasciati e le distanze tra gli edifici sono rispettate in ragione sia della temporaneità delle verande, sia del fatto che le mensole balcone per la esiguità della larghezza non concorrono alla determinazione delle distanze.
3.1 Ove si aderisse al non condivisibile assunto che la distanza legale debba essere misurata tenendo conto anche delle opere abusive confinanti, quale, appunto, la veranda citata, si perverrebbe al risultato aberrante che, a causa dell’illecito ampliamento dell’edificio in proprietà altrui, parte ricorrente si vedrebbe costretta ad arretrare il proprio manufatto rispetto alla sua legittima ubicazione originaria.
La Società ricorrente si era in ogni caso munita dell’Autorizzazione sismica del 06/05/2014, ma comunque il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento in base al quale
l'abuso edilizio, allorquando occorra valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere, di per sé, rilevante ed incidente sulla posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite (Cons. Stato, IV, 27.03.2009, n. 1874; cfr. anche TAR Campania, Napoli, IV, 21.07.2005, n. 10142).
3.2 I provvedimenti impugnati devono, dunque, reputarsi illegittimi, posto che
la presenza di un manufatto abusivo non può essere di ostacolo al ius aedificandi di chi ha presentato un progetto in conformità delle norme locali e statali (TAR Abruzzo, L’Aquila, 17.02.2004, n. 138), in disparte le già accennate contraddizioni che hanno inficiato l’operato del Comune sì da integrare il denunciato vizio del difetto di istruttoria.
La Sezione ritiene, dunque, di dover aderire all’orientamento in base al quale
l'abuso edilizio, allorquando occorra valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere, di per sé, rilevante ed incidente sulla posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite (Cons. Stato, sez. IV, 27.03.2009, n. 1874; cfr. anche TAR Campania, n. 10142 del 2005; n. 8720 del 2010 confermata dal Cons. Stato n. 3968 del 2015).
4. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che il ricorso in esame vada accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione.

EDILIZIA PRIVATA: La disposta misura repressivo-ripistinatoria perde la propria efficacia in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria.
Nell'ipotesi –quale, appunto, quella in esame– in cui, successivamente all’emissione di un’ordinanza di demolizione, e prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, sia avanzata domanda di sanatoria degli abusi edilizi contestati, è da reputarsi esulante ab origine, in capo alla parte ricorrente, l’interesse ad ottenere l’annullamento dell’impugnato provvedimento repressivo-ripristinatorio, reso ormai irreversibilmente inefficace e ineseguibile.
Come dianzi osservato, il rigetto dell’avanzata domanda di accertamento di conformità obbliga, infatti, l’amministrazione comunale a riattivare comunque il procedimento sanzionatorio sulla base dell’acclarata insanabilità delle opere, così concentrandosi l’interesse ex art. 100 cod. proc. civ. dell’istante sull’azione avverso il diniego oppostogli.

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Come evidenziato retro, in narrativa, sub n. 4, dopo l’emissione del provvedimento repressivo-ripristinatorio, e prima dell’esperimento dell’impugnazione, Gr.Lu. e Gr.An., in data 28.01.2014 (prot. n. 3095), hanno rassegnato al Comune di Aversa domanda di sanatoria ex art. 37 del d.p.r. n. 380/2001.
Al riguardo, il Collegio ritiene di dover aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la disposta misura repressivo-ripistinatoria perde la propria efficacia in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria (cfr., ex multis, Const. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n. 1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; 07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n. 4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243; sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315; 07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n. 1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche, Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691).
Ed invero, nella specie, la richiesta di riesame dell’abusività degli interventi eseguiti ha comportato la formazione di un nuovo provvedimento espresso di rigetto, il quale è valso comunque a superare la precedente ingiunzione a demolire, cosicché l’amministrazione comunale è rimasta obbligata ad adottare ex novo la misura sanzionatoria, con l’assegnazione di un ulteriore termine per adempiere.
Ciò posto, nell'ipotesi –quale, appunto, quella in esame– in cui, successivamente all’emissione di un’ordinanza di demolizione, e prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, sia avanzata domanda di sanatoria degli abusi edilizi contestati, è da reputarsi esulante ab origine, in capo alla parte ricorrente, l’interesse ad ottenere l’annullamento dell’impugnato provvedimento repressivo-ripristinatorio, reso ormai irreversibilmente inefficace e ineseguibile.
Come dianzi osservato, il rigetto dell’avanzata domanda di accertamento di conformità obbliga, infatti, l’amministrazione comunale a riattivare comunque il procedimento sanzionatorio sulla base dell’acclarata insanabilità delle opere, così concentrandosi l’interesse ex art. 100 cod. proc. civ. dell’istante sull’azione avverso il diniego oppostogli (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 05.06.2009, n. 3105; sez. III, 18.06.2009, n. 3354; sez. VII, 02.07.2009, n. 3673; 09.07.2009, n. 3829; sez. IV, 15.11.2013 n. 5114; sez. VIII, 09.01.2014, n. 63; 07.02.2014, n. 883; 14.05.2014, n. 2668; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 13.05.2008, n. 1455; 09.04.2009, n. 605; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 16.04.2014, n. 617; TAR Emilia Romagna, Parma, 09.07.2014, n. 274; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 05.08.2014, n. 2132; TAR Liguria, Genova, sez. II, 03.09.2014, n. 1336; TAR Umbria, Perugia, 03.12.2014, n. 590)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.11.2015 n. 5137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per consolidata giurisprudenza, in sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio, l'amministrazione comunale non è tenuta a svolgere complesse indagini sulle vicende dell’immobile e sulla sua disponibilità in capo al richiedente ovvero a risolvere controversie circa i diritti reali su di esso vantati da terzi, restando tali diritti comunque salvi ed essendo, quindi, sufficiente l'esibizione di un titolo di legittimazione formalmente idoneo.
In altri termini, al Comune spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a integrare la c.d. posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori ostativi alla disponibilità dell'immobile, salvo che, ovviamente, la sussistenza di tali fattori ostativi non emerga, con pari grado di certezza, dalle risultanze procedimentali eventualmente procurate dai terzi controinteressati.
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I superiori approdi valgono vieppiù, allorquando –come, appunto, nella specie– il titolo abilitativo edilizio sia richiesto in sanatoria.
In una simile ipotesi, rispetto alla posizione del soggetto richiedente, si presenta recessiva la potenzialmente confliggente posizione di qualificata disponibilità dell’immobile da parte dei terzi controinteressati, salvo che questi, sulla base di detta posizione, ove incontroversa, abbiano manifestato il proprio dissenso.
Ed invero, l’art. 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001, al pari del precedente art. 36, comma 1, consente di presentare domanda di sanatoria, oltre che al “proprietario dell’immobile”, al mero “responsabile dell’abuso”.
La norma, a differenza di quanto previsto dal comb. disp. artt. 11, comma 1, e 20, comma 1, nonché dall’art. 23, comma 1, del citato d.p.r. n. 380/2001, trova, cioè, applicazione non solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare ad esso equiparabile, cui l'abuso sia ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata dal mero responsabile dell’abuso, il quale, una volta sanato quest’ultimo, si gioverebbe dello sconto delle relative misure sanzionatorie, penali e/o amministrative.
In altri termini, la conformità ex artt. 36, comma 1, e 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001 è soltanto oggettiva (afferente, cioè, alla disciplina urbanistico-edilizia dell’area di intervento), e non anche soggettiva (relativa, cioè, alle condizioni legittimanti il richiedente).
E tanto è coerente con la diversa ottica dei due procedimenti: l’uno, disciplinato dagli artt. 20 e 23 del d.p.r. n. 380/2001, presuppone necessariamente la verifica della posizione giuridica che consente la legittima esplicazione del ius aedificandi e, come tale, sottende un rapporto qualificato di disponibilità con l’immobile; l’altro, disciplinato dai successivi artt. 36 e 37, presuppone, invece, un abuso commesso e, quindi, ben può riferirsi –come è paradigmatico dell'illecito– anche ad un collegamento soggettivamente qualificato non già con l’immobile, bensì con la vicenda generativa dell’abuso e con la possibilità di sanarne gli effetti.

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6. Osserva, innanzitutto, il Collegio che, in sede di presentazione della domanda di sanatoria ex art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, prot. n. 3095, del 28.01.2014, Gr.Lu. e Gr.An. hanno allegato, oltre alla planimetria catastale, quale titolo di proprietà, copia del testamento pubblico dell’11.02.1999, rep. n. 34, col quale Ma.An. ha lasciato loro in legato “la porzione della casa colonica sita in Aversa con ingresso dal viale Kennedy, n. 39/A, costituita da un appartamento al piano terra e da un appartamento al primo piano, individuata in catasto al foglio 5, particella 707, sub 6 e 7, con la proprietà esclusiva della corte annessa attualmente recintata”.
Ebbene, a fronte del titolo di legittimazione esibitogli, avente per oggetto l’immobile attinto dalle opere contestate (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2), il resistente Comune di Aversa ha esorbitato dai propri poteri istruttori, avendo svolto, in assenza di formali e specifiche contestazioni da parte dei terzi controinteressati (non rinvenibili ex actis), ulteriori e autonome indagini circa la sussistenza di diritti vantati da questi ultimi (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15.03.2001, n. 1507; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 04.11.2003, n. 376; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 16.12.2003, n. 1801; 24.03.2004, n. 500) ed avendo annesso rilievo indebitamente preclusivo ad una controversa civilistica con i medesimi insorta (sul punto, cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 19.04.2002, n. 199; TAR Campania, Salerno, sez. II, 17.11.2003, n. 1536).
In questo senso, giova rammentare che, per consolidata giurisprudenza, in sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio, l'amministrazione comunale non è tenuta a svolgere complesse indagini sulle vicende dell’immobile e sulla sua disponibilità in capo al richiedente ovvero a risolvere controversie circa i diritti reali su di esso vantati da terzi, restando tali diritti comunque salvi ed essendo, quindi, sufficiente l'esibizione di un titolo di legittimazione formalmente idoneo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 07.07.2005, n. 3730; 07.09.2007, n. 4703; 07.09.2009, n. 5223; 24.03.2011, n. 1770; sez. IV, 22.11.2013, n. 5563; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 28.04.2010, n. 1168; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 15.06.2010, n. 2841; TAR Campania, Napoli, sez. II, 18.11.2008, n. 19795; sez. VI, 03.12.2010, n. 26792; sez. VIII, 16.12.2010, n. 27527; sez. II, 31.07.2012, n. 3666; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 25.01.2012, n. 32; TAR Abruzzo, Pescara, 09.02.2012, n. 52; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 26.03.2012, n. 328; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 27.09.2012, n. 1569; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 24.04.2013, n. 1150).
In altri termini, al Comune spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a integrare la c.d. posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori ostativi alla disponibilità dell'immobile, salvo che, ovviamente, la sussistenza di tali fattori ostativi non emerga, con pari grado di certezza, dalle risultanze procedimentali eventualmente procurate dai terzi controinteressati (nel caso in esame –come detto– neppure attivatisi, se non nella presente sede processuale); certezza che, all’evidenza, non sussiste in pendenza di un contenzioso civile non ancora definito (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 15.09.2011, n. 2220), quale quello evocato nella gravata nota del 18.12.2014, prot. n. 2949.
7. I superiori approdi valgono vieppiù, allorquando –come, appunto, nella specie– il titolo abilitativo edilizio sia richiesto in sanatoria.
In una simile ipotesi, rispetto alla posizione del soggetto richiedente, si presenta recessiva la potenzialmente confliggente posizione di qualificata disponibilità dell’immobile da parte dei terzi controinteressati, salvo che questi, sulla base di detta posizione, ove incontroversa –e non è tale il caso di Ma.An. e di Ma.Al.–, abbiano manifestato il proprio dissenso –e neppure tale è il caso di Ma.An. e di Ma.Al.– (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. III, 17.02.2012, n. 358).
Ed invero, l’art. 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001, al pari del precedente art. 36, comma 1, consente di presentare domanda di sanatoria, oltre che al “proprietario dell’immobile”, al mero “responsabile dell’abuso”.
La norma, a differenza di quanto previsto dal comb. disp. artt. 11, comma 1, e 20, comma 1, nonché dall’art. 23, comma 1, del citato d.p.r. n. 380/2001, trova, cioè, applicazione non solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare ad esso equiparabile, cui l'abuso sia ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata dal mero responsabile dell’abuso, il quale, una volta sanato quest’ultimo, si gioverebbe dello sconto delle relative misure sanzionatorie, penali e/o amministrative.
In altri termini, la conformità ex artt. 36, comma 1, e 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001 è soltanto oggettiva (afferente, cioè, alla disciplina urbanistico-edilizia dell’area di intervento), e non anche soggettiva (relativa, cioè, alle condizioni legittimanti il richiedente). E tanto è coerente con la diversa ottica dei due procedimenti: l’uno, disciplinato dagli artt. 20 e 23 del d.p.r. n. 380/2001, presuppone necessariamente la verifica della posizione giuridica che consente la legittima esplicazione del ius aedificandi e, come tale, sottende un rapporto qualificato di disponibilità con l’immobile; l’altro, disciplinato dai successivi artt. 36 e 37, presuppone, invece, un abuso commesso e, quindi, ben può riferirsi –come è paradigmatico dell'illecito– anche ad un collegamento soggettivamente qualificato non già con l’immobile, bensì con la vicenda generativa dell’abuso e con la possibilità di sanarne gli effetti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 14.01.2011, n. 196; TAR Puglia, Bari, sez. III, 09.07.2011, n. 1057; Lecce, sez. III, 25.09.2014, n. 2409; TAR Liguria, Genova, sez. I, 19.03.2013, n. 486; 28.05.2014, n. 800; 26.02.2015, n. 235)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.11.2015 n. 5137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.
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La gravata misura repressivo-ripristinatoria rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale dell’interesse privato al mantenimento in loco della res, in quanto costituisce –come già evidenziato– atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove il preminente interesse pubblico risiede in re ipsa nell’eliminazione dell’abuso e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti.
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L'ordinanza di demolizione può legittimamente essere emessa nei confronti del proprietario dell’opera abusiva, anche se non responsabile della relativa esecuzione, trattandosi –come accennato– di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato.
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Il procedimento volto ad attestare l’agibilità di un immobile non interferisce con l’esercizio del potere di repressione degli illeciti edilizi.
I due procedimenti hanno un differente oggetto: l’uno è finalizzato unicamente a verificare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati (cfr. art. 24 del d.p.r. n. 380/2001), mentre l’altro è volto a sanzionare l’attività urbanistico-edilizia, laddove non sia stata realizzata in rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
Pertanto, il precedente rilascio del certificato di agibilità non è sintomo di contraddittorietà della irrogata sanzione demolitoria.

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1.5. Privo di pregio si rivela anche l’ulteriore profilo di censura volto a denunciare la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale previamente all’adozione della misura repressivo-ripristinatoria.
Ed invero, l’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2007, n. 1021; sez. IV, 01.10.2007, n. 5050; 10.08.2011, n. 4764; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.01.2007, n. 357; sez. VI, 08.02.2007, n. 961; sez. IV, 22.03.2007, n. 2725; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; 08.06.2007, n. 6038; Salerno, sez. II, 13.08.2007, n. 900; Napoli, sez. IV, 06.11.2007, n. 10676; 06.11.2007, n. 10679; sez. VII, 12.12.2007, n. 16226; sez. IV, 17.12.2007, n. 16316; sez. VII, 28.12.2007, n. 16550; sez. IV, 24.01.2008, n. 367; 21.03.2008, n. 1460; sez. VII, 21.03.2008, n. 1474; 04.04.2008, n. 1883; sez. III, 16.04.2008, n. 2207; sez. IV, 18.04.2008, n. 2344; sez. VI 18.06.2008, n. 5973; TAR Umbria, Perugia, 26.01.2007, n. 44; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Molise, Campobasso, 20.03.2007, n. 178; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20.04.2007, n. 709; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 16.02.2008, n. 33; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 26.02.2008, n. 454; 13.03.2008, n. 605; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 20.09.2008, n. 2651).
2. I superiori approdi –quanto, precipuamente, al mancato consolidamento degli effetti della d.i.a. presentata per interventi esulanti dal relativo regime abilitativo e, quindi, quanto alla diretta irrogabilità della sanzione reale, senza l’intermediazione delle garanzie dell’autotutela, operanti in esito al prodursi degli effetti anzidetti (cfr. art. 19, comma 3, della l. n. 241/1990)– inducono a ripudiare anche il motivo di impugnazione inteso a denunciare l’omessa ponderazione tra l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi e il confliggente affidamento dei privati (non responsabili dell’abuso) nella conservazione delle opere eseguite.
Al riguardo, occorre rimarcare che la gravata misura repressivo-ripristinatoria rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale dell’interesse privato al mantenimento in loco della res, in quanto costituisce –come già evidenziato– atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove il preminente interesse pubblico risiede in re ipsa nell’eliminazione dell’abuso e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955; sez. V, 11.01.2011, n. 79; sez. IV, 04.05.2012, n. 2592; TAR Campania, sez. VI, 06.09.2010, n. 17306; sez. VII, 03.11.2010, n. 22291; sez. VIII, 05.01.2001, n. 4; 06.04.2011, n. 1945; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 10.09.2010, n. 1962; 09.11.2010, n. 2631; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 19.11.2010, n. 4164; TAR Lazio, Roma, sez. II, 06.12.2010, n. 35404; TAR Liguria, Genova, sez. I, 21.03.2011, n. 432).
Tale conclusione neppure resta menomata dalla dedotta circostanza che i ricorrenti non sarebbero responsabili dell’abuso contestato (avendo acquistato da terzi l’immobile già nelle condizioni emerse in sede di accertamento).
L'ordinanza di demolizione può, infatti, legittimamente essere emessa nei confronti del proprietario dell’opera abusiva, anche se non responsabile della relativa esecuzione, trattandosi –come accennato– di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato (cfr., ex multis, TAR Lazio, Latina, 06.08.2009, n. 780; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.12.2009, n. 8704; sez. IV, 09.04.2010, n. 1890; sez. III, 23.04.2010, n. 2106; sez. IV, 24.05.2010, n. 8343; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 13.08.2013, n. 1619).
3. I nominati in epigrafe non possono, poi, fondatamente dolersi del fatto che le unità immobiliari abusivamente adibite ad appartamenti residenziali avrebbero, dapprima, conseguito l’autorizzazione di abitabilità ed usabilità, prot. n. 99, dell’11.02.2008 e, poi, contraddittoriamente, formato oggetto della gravata misura repressivo-ripristinatoria.
Rileva, in questo senso, il Collegio che il procedimento volto ad attestare l’agibilità di un immobile non interferisce con l’esercizio del potere di repressione degli illeciti edilizi.
I due procedimenti hanno un differente oggetto: l’uno è finalizzato unicamente a verificare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati (cfr. art. 24 del d.p.r. n. 380/2001), mentre l’altro è volto a sanzionare l’attività urbanistico-edilizia, laddove non sia stata realizzata in rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
Pertanto, il precedente rilascio del certificato di agibilità non è sintomo di contraddittorietà della irrogata sanzione demolitoria (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.11.2015 n. 5136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Frazionamento e predisposizione di un terreno agricolo alla realizzazione di edifici aventi natura e destinazione residenziale - Reato di lottizzazione abusiva - Configurabilità - Art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001.
Integra il reato di lottizzazione abusiva il frazionamento e la predisposizione di un terreno agricolo alla realizzazione di più edifici aventi natura e destinazione residenziale, in quanto trattasi di attività edificatoria fittiziamente connessa alla coltivazione ed allo sfruttamento produttivo del fondo ed incompatibile con l'originaria vocazione dell'area (Sez. 3, n. 15605 del 31/03/2011 - dep. 19/04/2011, Manco e altri, Rv. 250151, che, peraltro, ha specificato come il mero possesso della qualifica di imprenditore o bracciante agricolo non sarebbe, di per sé, sufficiente ad escludere il reato).
Lottizzazione abusiva - Sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato - Confisca del bene lottizzato.
In tema di lottizzazione abusiva, il giudice, anche quando pronuncia sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato, può disporre, sulla base di adeguata motivazione sull'attribuibilità del fatto all'imputato, la confisca del bene lottizzato, atteso quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 49 del 2015, anche considerata la pronuncia della Corte EDU del 29.10.2013 nel caso Varvara c/Italia: Sez. 3, n. 16803 del 08/04/2015 - dep. 22/04/2015, Boezi e altri, Rv. 263585; Sez. 4, n. 31239 del 23/06/2015 - dep. 17/07/2015, Giallombardo, Rv. 264337) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.11.2015 n. 46535 - udienza - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi o urbanistici - Sequestro preventivo di manufatto abusivo - Valutazione del giudice degli effetti pregiudizievoli del reato.
In tema di reati edilizi o urbanistici, la valutazione che, al fine di disporre il sequestro preventivo di manufatto abusivo, il giudice di merito ha il dovere di compiere in ordine al pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato possa agevolare o protrarre le conseguenze di esso o agevolare la commissione di altri reati, va diretta in particolare ad accertare se esista un reale pregiudizio degli interessi attinenti al territorio o una ulteriore lesione del bene giuridico protetto (anche con riferimento ad eventuali interventi di competenza della p.a. in relazione a costruzioni non assistite da concessione edilizia, ma tuttavia conformi agli strumenti urbanistici) ovvero se la persistente disponibilità del bene costituisca un elemento neutro sotto il profilo dell'offensività (Sez. U, n. 12878 del 29/01/2003 - dep. 20/03/2003, P.M. in proc. Innocenti, Rv. 223722).
Reati edilizi o urbanistici - Opere edilizie eseguite in zona sottoposta a vincolo - Limiti all'uso e godimento dell'opera abusiva - Sequestro disposto per la violazione dell'art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 - Requisito del periculum - Confiscabilità ex art. 44, c. 2, d.P.R. n. 380/2001 - 146 e 181, D.Lgs. n. 42 del 2004 - Finalità residenziali vietate dallo strumento urbanistico in zona a vocazione agricola - Fattispecie: uso esclusivamente residenziale di un manufatto realizzabile solo per finalità agricole.
In materia di reati edilizi o urbanistici, non rileva il successivo utilizzo dell'immobile ai fini abitativi, laddove si consideri che il sequestro è stato disposto per la violazione dell'art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 (sotto il duplice profilo della configurabilità dell'illecito lottizzatorio che della totale difformità degli interventi edilizi rispetto al titolo abilitativo, dovendosi qui ribadire che in materia edilizia è ipotizzabile il sequestro preventivo anche dell'immobile abusivamente costruito e già ultimato, atteso che le esigenze cautelari ravvisabili sono sia il paventato aumento del carico urbanistico sia le ulteriori conseguenze dovute all'uso ed al godimento dell'opera abusiva al di fuori di ogni controllo prescritto in funzione della tutela degli interessi pubblici coinvolti, come ben descritto dal tribunale del riesame nel caso di specie: Sez. 3, n. 9058 del 22/01/2003 - dep. 26/02/2003, P.M. in proc. Sferratore L., Rv. 224173).
Quanto, infine, al requisito del periculum, deve, in particolare osservarsi come la natura permanente del reato previsto dall'art. 44, comma primo, lett. c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, legittima il sequestro preventivo delle opere edilizie eseguite in zona sottoposta a vincolo anche nel caso di ultimazione dei lavori, in quanto l'esecuzione di interventi edilizi in zona vincolata ne protrae nel tempo e ne aggrava le conseguenze, determinando e radicando il danno all'ambiente ed al quadro paesaggistico che il vincolo ambientale mira a salvaguardare (Sez. 3, n. 30932 del 19/05/2009 - dep. 24/07/2009, Tortora, Rv. 245207), soprattutto in contesti, come quello sub iudice, nei quali l'attività edilizia non si esaurisce in sé, ma comporta un protrarsi dell'aggravio urbanistico tenuto conto del maggior "consumo del territorio" derivante dall'utilizzo per fini esclusivamente residenziali di un immobile che, per destinazione originaria del programma di fabbricazione, poteva essere utilizzato solo per finalità rurali.
E non v'è dubbio che l'utilizzo da parte del proprietario lottizzatore abusivo di un immobile con finalità residenziali vietate dallo strumento urbanistico, in zona a vocazione agricola, determina un incremento del carico urbanistico, concetto non normativamente definito che ha come presupposto il rilievo che agli insediamenti umani ed primari (abitazioni, uffici, opifici, negozi etc.) sono correlati insediamenti secondari di servizi (gas, luce, strade etc.) che devono essere calibrati sui primi.
Le opere edilizie abusive possono comportare una sproporzione tra il numero degli abitanti, o di coloro che svolgono una attività sul territorio, e le strutture collettive originariamente predisposte. Ora l'insediamento abusivamente introdotto nella zona agricola dall'indagato deve considerarsi primario e, di conseguenza, determina un aggravio, anche se non apparentemente rilevante, del carico urbanistico.
Tanto premesso, non può certamente ritenersi inadeguata né apparente, ai fini che qui rilevano agli effetti dell'art. 325 cod. proc. pen., la motivazione sul punto fornita dal tribunale del riesame che, proprio all'esito di una valutazione "in concreto" sull'eventuale ulteriore pregiudizio all'assetto urbanistico del territorio, discendente dall'uso dell'opera abusiva (nella specie, ad uso esclusivamente residenziale di un manufatto realizzabile solo per finalità agricole), ha ritenuto sussistere il periculum, anche evidenziando la confiscabilità ex art. 44, comma secondo, d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.11.2015 n. 46535 - udienza - link a www.ambientediritto.it).

ottobre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Sulla corretta quantificazione della sanzione ex art. 37 DPR 380/2001 per l'esecuzione abusiva di opere di tombinamento di un fosso.
Le opere eseguite (tombinamento di un fosso in assenza di d.i.a.) contribuiscono oggettivamente ad un miglioramento complessivo della fruibilità della villa che si giova di una più ampia e meglio accessibile area pertinenziale e, pertanto, la tesi dei ricorrenti secondo la quale l’incremento di valore avrebbe dovuto essere riferito al solo sedime di terreno agricolo ricavato dal tombinamento non è condivisibile.
Inoltre il riferimento al criterio del costo delle opere per stimare il valore dell’incremento del valore della villa appare legittimo.
Infatti il tombinamento del fossato, al pari di una recinzione o di altri manufatti similari, sono opere prive di autonomia e per loro natura sono poste al servizio di un altro immobile e ciò non consente di fare riferimento a dati precisi per poter calcolare in modo preciso l’ammontare dell’aumento del valore venale dell’immobile a cui le opere pertinenziali sono poste a servizio.
Per ovviare a tale problema, non appare incongruo che il Comune possa fare riferimento a predeterminati criteri di stima di carattere forfettario o, in mancanza, al costo delle opere, criterio che si fonda sulla considerazione che il valore dell’immobile di cui costituiscono pertinenza possa ritenersi aumentato quantomeno in misura corrispondente a quanto speso per i materiali e la manodopera.

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... per l'annullamento del provvedimento comunale 13.07.2009 n. 7173 di applicazione sanzione pecuniaria riferita all’esecuzione di opere di tombinamento di un fosso in assenza di d.i.a. ed atti connessi.
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I ricorrenti, proprietari di una villa sita nel Comune di Loreggia, hanno effettuato, senza alcun titolo abilitativo, il tombinamento di un fosso sul lato nord della proprietà per una lunghezza di circa 180 m. mediante la posa di tubazioni in calcestruzzo, pozzetti e il riempimento di materiale vegetale.
Poiché le opere, stante il divieto di realizzare il tombinamento o la chiusura di fossi prevista dalla valutazione di compatibilità idraulica recepita dallo strumento urbanistico, non sono state ritenute sanabili, il Comune ha applicato la sanzione di cui all’art. 37, comma 1, del DPR 06.06.2001, n. 380, che prevede una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi, quantificata in € 21.600,00.
Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti contestano la correttezza della quantificazione dell’ammontare della sanzione lamentando in via principale l’erroneità del criterio adottato dal Comune che, anziché valutare l’incremento di valore prima e dopo l’esecuzione dei lavori, si è riferito al costo sostenuto per l’esecuzione delle opere, e sostengono che pertanto il calcolo corretto dell’aumento del valore venale dell’immobile non avrebbe dovuto essere riferito all’incremento di valore della villa, ma a quello relativo alla sola striscia di terreno recuperata a seguito del tombinamento.
Secondo la loro prospettazione il Comune avrebbe dovuto tener conto del solo valore della superficie del terreno agricolo recuperato, applicando una sanzione finale di € 2.040,00.
In via subordinata, lamentano il difetto di istruttoria deducendo che il Comune, senza effettuare una ricerca di mercato, ha arbitrariamente valutato in € 10.800,00 il costo dell’opera senza considerare gli effettivi costi sostenuti ammontanti invece ad € 6.000,00,.
Si è costituito in giudizio il Comune replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 1165 del 17.12.2009, è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza dell’08.10.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
Ad un più approfondito esame di quello svolto nella fase cautelare, il ricorso si rivela infondato e deve essere respinto.
Le opere eseguite contribuiscono oggettivamente ad un miglioramento complessivo della fruibilità della villa che si giova di una più ampia e meglio accessibile area pertinenziale e pertanto la tesi dei ricorrenti secondo la quale l’incremento di valore avrebbe dovuto essere riferito al solo sedime di terreno agricolo ricavato dal tombinamento non è condivisibile.
Inoltre il riferimento al criterio del costo delle opere per stimare il valore dell’incremento del valore della villa appare legittimo.
Infatti il tombinamento del fossato, al pari di una recinzione o di altri manufatti similari, sono opere prive di autonomia e per loro natura sono poste al servizio di un altro immobile e ciò non consente di fare riferimento a dati precisi per poter calcolare in modo preciso l’ammontare dell’aumento del valore venale dell’immobile a cui le opere pertinenziali sono poste a servizio.
Per ovviare a tale problema, non appare incongruo che il Comune possa fare riferimento a predeterminati criteri di stima di carattere forfettario o, in mancanza, al costo delle opere, criterio che si fonda sulla considerazione che il valore dell’immobile di cui costituiscono pertinenza possa ritenersi aumentato quantomeno in misura corrispondente a quanto speso per i materiali e la manodopera.
Le censure di cui al primo motivo devono pertanto essere respinte.
Parimenti infondata è anche la censura di cui al secondo motivo, perché dalla documentazione versata in atti, e non contestata dai ricorrenti, risulta che il Comune, contrariamente a quanto dedotto, non si è determinato in modo arbitrario nello stimare il costo delle opere, ma si è riferito ad una somma inferiore a quella dei costi medi rilevabili sul mercato, come comprovano i due preventivi di spesa acquisiti dal Comune da due diverse ditte che, calcolando analiticamente i lavori da eseguire e i materiali da utilizzare, hanno quantificato in € 11.700,00, ed € 14.100,00, i costi complessivi necessari all’esecuzione del tombinamento, e ciò è sufficiente a comprovare la non arbitrarietà della stima e l’inattendibilità dei dati forniti dai ricorrenti che si sono limitati a depositare in giudizio una fattura priva dell’esposizione analitica dei costi secondo la quale la spesa sostenuta è stata di € 6.000,00.
In definitiva il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.10.2015 n. 1082 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (cfr. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è "in re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”).
Segue da ciò che in questa materia non occorre il previo invio della comunicazione di avvio del procedimento, peraltro esclusa anche alla luce dell'art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990, n. 241.
Su quest’ultima violazione procedimentale, in primo luogo, e in termini generali, va ribadito che dalla natura dovuta del potere repressivo degli abusi edilizi discende la non necessità dell'invio dell’avviso di avvio del procedimento.
Va poi considerata l'innovazione apportata dalla legge 11.02.2005, n. 15 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, ha introdotto l'art. 21-octies il quale al comma 2 dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
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Ai fini della verifica di legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un immobile abusivo realizzato su area demaniale, la qualità di "utilizzatore" del manufatto sia sufficiente per essere destinatari dell’ordine medesimo, senza che necessiti l’accertamento su chi abbia effettivamente realizzato l'abuso.
In questo senso, per "responsabile" dell'abuso deve intendersi non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell'utilità derivante dal bene stesso senza titolo: sicché il fatto che il soggetto che attualmente ha la disponibilità materiale del bene non sia l’autore materiale dell'abuso preesistente non lo esime dal dovere immanente di ripristino dello stato dei luoghi, restando ai rapporti interprivati l’eventuale facoltà di rivalsa nei confronti del responsabile dell’abuso.
La figura del responsabile dell'abuso edilizio non si identifica cioè solo in colui che ha materialmente eseguito l'opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell'opera ha la successiva materiale disponibilità e pertanto, quale detentore e utilizzatore, deve provvedere alla demolizione restaurando così l'ordine violato.
Diversamente opinando, attraverso il passaggio del bene ad altro soggetto sarebbe facilmente eludibile la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, “si perverrebbe alla situazione paradossale per cui le opere abusive dovrebbero ritenersi immuni da eventuali misure ripristinatorie (e quindi di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate”.
Del resto, l’abuso edilizio costituisce alterazione permanente dell’ordine urbanistico e l’ordinanza di demolizione persegue lo scopo di ripristinare l’ordine medesimo e con esso di tutelare l’interesse pubblico leso a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso medesimo: e per applicare queste misure di amministrazione attiva è superfluo l’accertamento del dolo o dalla colpa, che sono elementi propri dell’illecito penale e del suo accertamento.
In modo legittimo, dunque, l’ordine di rimozione di opere abusive eseguite su area demaniale ha come destinatario il soggetto “utilizzatore”, il quale ha la disponibilità materiale del manufatto, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzato (cfr. Cons. Stato, IV, 12.04.2011, n. 2266, in tema di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate su terreno demaniale: “…l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell'opera, indipendentemente dal fatto che l'abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione….”).

La sentenza sul punto merita di essere confermata.
E difatti:
- sull’illegittimità derivata, è sufficiente rinviare alle considerazioni sviluppate sulle censure relative al diniego di condono (v. sopra, p. 7.1. ss.);
- sul X e il XII motivo, riproposti ed esaminabili in maniera congiunta dato che riguardano, nella sostanza, vizi d’insufficiente motivazione, in primo luogo occorre precisare che l’ordine di rimozione delle opere abusive non solo richiama in modo esplicito il diniego di condono edilizio che ne costituisce il presupposto, ma consta di diverse pagine, nelle quali viene ricostruito l'iter che ha condotto l'Amministrazione a emanare il provvedimento in contestazione, con l’indicazione delle ragioni per le quali le opere in argomento sono state considerate illegittime, dell'attività istruttoria svolta, delle caratteristiche del chiosco e delle opere che compongono l'organismo edilizio da considerarsi nel suo complesso e in modo unitario –cosa che la sentenza non ha mancato di sottolineare (v. pag. 9)- e delle sanzioni applicate con le disposizioni di riferimento.
E’ comunque il caso di ribadire, con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), che “l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è "in re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”);
- segue da ciò che in questa materia non occorre il previo invio della comunicazione di avvio del procedimento, peraltro esclusa anche alla luce dell'art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990, n. 241 (cfr. motivo sub XIII, su ordine di demolizione del battuto di cemento e asserita violazione dei diritti partecipativi).
Su quest’ultima violazione procedimentale, in primo luogo, e in termini generali, va ribadito che dalla natura dovuta del potere repressivo degli abusi edilizi discende la non necessità dell'invio dell’avviso di avvio del procedimento (v., “ex multis”, Cons. Stato, IV, 17.02.2014, n. 734, ed ivi, indicazioni giurisprudenziali ulteriori).
Va poi considerata l'innovazione apportata dalla legge 11.02.2005, n. 15 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, ha introdotto l'art. 21-octies il quale al comma 2 dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
In tema di applicazione del citato art. 21-octies, secondo comma, alle ingiunzioni di demolizione, e di “dequotazione” dei vizi formali del procedimento, che non incidono sul contenuto sostanziale del provvedimento finale, specie se quest’ultimo ha natura vincolata, v. Cons. Stato, IV, 13.03.2014, n. 1208, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 74 e 88, comma secondo, lett. d), Cod. proc. amm..
Nel caso in esame, dalle considerazioni in diritto compiute sopra emerge che, anche in presenza di un formale avviso di avvio del procedimento riferito al “battuto di cemento”, il contenuto finale dell’ordinanza emanata, stante il carattere unitario delle opere, da considerare nel loro complesso, come è stato puntualmente rilevato in sentenza (v. fine pag. 14), non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato, tenuto conto della “modificazione del territorio per l’innanzi inedificato” conseguente alla realizzazione del “battuto di cemento” (v. sent. cit.), eseguito per poter installare le opere abusive oggetto del diniego di condono. Inoltre l’appellante non fornisce alcuna indicazione sul contenuto specifico delle osservazioni, pertinenti all’oggetto del procedimento, che avrebbe potuto presentare al Comune a questo riguardo;
- sub XI (ingiunzione di rimozione non preceduta dal parere della Commissione locale per il paesaggio), rilevato in via preliminare che l’art. 2, lett. e), della legge regionale Liguria 05.06.2009, n. 22 -Attuazione degli articoli 159, comma 1, 148 e 146, comma 6, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) e successive modifiche e integrazioni, prevede che “le Commissioni esprimono pareri obbligatori in relazione ai procedimenti… e) di irrogazione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’articolo 167 del Codice”, ai fini del rigetto del motivo è decisivo osservare, prima di tutto, che la non conformità edilizia dell’opera costituisce ragione che sorregge in via autonoma la sanzione urbanistica demolitoria, e in secondo luogo che il cenno all’art. 167 del Codice dei beni culturali e del paesaggio contenuto nelle premesse dell’ordine di rimozione è del tutto marginale alla luce dell’“impianto motivazionale complessivo" sul quale si basa il provvedimento medesimo, il quale si concreta in un ordine di demolizione senza che sia contemplata, per converso, alcuna misura rivolta alla tutela diretta di profili di carattere paesaggistico.
Infine, come è stato ricordato sopra, al p. 7.2., cui si rinvia, la Commissione locale per il paesaggio si era espressa –in modo legittimo- in sede consultiva sull’istanza di condono: di qui la condivisibilità di argomentazioni e statuizioni della sentenza sul punto, sembrando evidente il carattere “pleonastico e sovrabbondante” di un parere aggiuntivo della Commissione.
7.5. Da tutte le considerazioni su esposte e a fronte della legittimità dei provvedimenti impugnati non residua alcun margine per accogliere la richiesta di risarcimento dei danni, reiterata con l’appello.
8. Come si è accennato sopra, ai punti 2. e 4., il Comune ha proposto appello in via incidentale contestando la sentenza nella parte in cui, in accoglimento del motivo aggiunto, ha disposto l’annullamento dell’ordine di rimozione delle opere per cui è causa in quanto rivolto alla signora El.Mi. quale legale rappresentante della Ra. s.a.s., poiché “il sistema sia del testo unico dell’edilizia sia della legge regionale 16/2008 contempl(a) come unico destinatario dell’ordine di demolizione dell’abuso realizzato su aree demaniali o di enti pubblici il responsabile dell’abuso (art. 35 d.p.r. 380/2001 e art. 51 l.r. 16/2008) (sicché, secondo il Tribunaleamministrativo,) accertata la sostanziale estraneità della ricorrente alla realizzazione dell’abuso l’amministrazione non poteva ingiungere la demolizione dell’opera nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e repressione dell’abusivismo edilizio…” (v. pag. 15 sent.).
L’appello incidentale è fondato e va accolto.
Il motivo aggiunto proposto in primo grado andava respinto.
In modo legittimo l’ordine di rimozione risulta impartito alla signora Mi., quale legale rappresentante della Ra., vale a dire al soggetto che ha la disponibilità materiale del manufatto abusivo e al quale spetta di rimuovere l’opera, quantunque sia incontroverso che il chiosco non sia stato materialmente realizzato dalla Mi..
L’appellata in via incidentale sostiene di non essere né proprietaria, né responsabile dell’esecuzione dell’opera da rimuovere realizzata, come detto, su area demaniale.
Ora, il Collegio non ignora che l’art. 31, comma secondo, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, prevede che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali ingiunge “al proprietario e al responsabile dell'abuso” la rimozione o la demolizione. La norma si riferisce alle opere realizzate su area privata. E che l’art. 35 del t.u. n. 380 del 2001, invece, nel disciplinare il caso specifico degli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, dispone che il dirigente o il responsabile dell'ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina “al responsabile dell'abuso” la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo. In altre parole al proprietario deve solo essere data comunicazione dell’ordine.
Né s’ignora che la legge regionale della Liguria 06.06.2008, n. 16 (Disciplina dell'attività edilizia), all’art. 51, intitolato “interventi abusivi realizzati da privati su suoli di proprietà dello Stato o di Enti pubblici”, richiamato nelle premesse dell’ordine di rimozione, dispone che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti privati, di interventi in assenza di permesso di costruire o di DIA obbligatoria o alternativa al permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dai medesimi, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di Enti pubblici, il responsabile dello SUE ordina al responsabile dell'abuso la demolizione o il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'articolo 56, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo”.
Il Collegio anzitutto rileva -coerentemente al costante orientamento giurisprudenziale in tema di c.d. sanzioni edilizie, e quale che sia il riferimento normativo tra i testé ricordati- la natura reale delle misure ripristinatorie in questione, tese alla oggettiva reintegrazione dell’ordine violato: dunque tali da prescindere dall’imputazione soggettiva del comportamento di realizzazione dell’abuso, e da seguire la titolarità del bene anche nei passaggi successivi al momento della realizzazione.
Ritiene coerentemente il Collegio che, ai fini della verifica di legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un immobile abusivo realizzato su area demaniale, la qualità di "utilizzatore" del manufatto sia sufficiente per essere destinatari dell’ordine medesimo, senza che necessiti l’accertamento su chi abbia effettivamente realizzato l'abuso.
In questo senso, per "responsabile" dell'abuso deve intendersi non solo chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell'utilità derivante dal bene stesso senza titolo: sicché il fatto che il soggetto che attualmente ha la disponibilità materiale del bene non sia l’autore materiale dell'abuso preesistente non lo esime dal dovere immanente di ripristino dello stato dei luoghi, restando ai rapporti interprivati l’eventuale facoltà di rivalsa nei confronti del responsabile dell’abuso.
La figura del responsabile dell'abuso edilizio non si identifica cioè solo in colui che ha materialmente eseguito l'opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell'opera ha la successiva materiale disponibilità e pertanto, quale detentore e utilizzatore, deve provvedere alla demolizione restaurando così l'ordine violato.
Diversamente opinando, attraverso il passaggio del bene ad altro soggetto sarebbe facilmente eludibile la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, “si perverrebbe alla situazione paradossale per cui le opere abusive dovrebbero ritenersi immuni da eventuali misure ripristinatorie (e quindi di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate” (così il Comune, in modo condivisibile).
Del resto, l’abuso edilizio costituisce alterazione permanente dell’ordine urbanistico e l’ordinanza di demolizione persegue lo scopo di ripristinare l’ordine medesimo e con esso di tutelare l’interesse pubblico leso a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso medesimo: e per applicare queste misure di amministrazione attiva è superfluo l’accertamento del dolo o dalla colpa, che sono elementi propri dell’illecito penale e del suo accertamento.
In modo legittimo, dunque, l’ordine di rimozione di opere abusive eseguite su area demaniale ha come destinatario il soggetto “utilizzatore”, il quale ha la disponibilità materiale del manufatto, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzato (conf. Cons. Stato, IV, 12.04.2011, n. 2266, in tema di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate su terreno demaniale: “…l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell'opera, indipendentemente dal fatto che l'abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione….”).
Da ciò discende la riforma, in parte qua, della sentenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.10.2015 n. 4880 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce variante essenziale del progetto edilizio l’aumento della cubatura e non già la sua diminuzione.
Quanto all’unica motivazione di tale provvedimento (qualifica di variante essenziale del progetto presentato), appaiono fondate le argomentazioni esposte in primo grado dall’appellante e riproposte in questa sede, trattandosi di modifiche “riduttive” al progetto originario (si è rinunciato a due unità immobiliari), laddove la semplice “variazione della sagoma dell’edificio si appalesa del tutto inidonea a … fondare la qualificazione di variante come … essenziale”.
Non può non trascurarsi, del resto, che nella specie la legge regionale abruzzese n. 52/1989 (art. 5) non include il concetto di “sagoma” nel novero delle modifiche che determinano variazioni essenziali al progetto, così come non vi include tutte quelle variazioni, come quelle di cui al caso di specie, che finiscono per ridurre i parametri edificatori originariamente assentiti al fine di alleggerire il carico volumetrico dell’edificio e diminuire il rischio di dissesti del terreno.
Trattandosi, pertanto, di documentata diminuzione dell’impatto urbanistico rispetto al progetto originario il titolo richiesto deve qualificarsi come variante non essenziale (cfr. Cons. St., sez. VI, 09.06.2010, n. 3670; id., sez. V, 30.07.2002, n. 4081 e 18.10.2001, n. 5496, secondo la quale “costituisce variante essenziale del progetto edilizio l’aumento della cubatura e non già la sua diminuzione”).
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Quanto all’unica motivazione di tale provvedimento (qualifica di variante essenziale del progetto presentato), appaiono fondate le argomentazioni esposte in primo grado dall’appellante e riproposte in questa sede, trattandosi di modifiche “riduttive” al progetto originario (Prestige ha rinunciato a due unità immobiliari), laddove la semplice “variazione della sagoma dell’edificio si appalesa del tutto inidonea a … fondare la qualificazione di variante come … essenziale” (cfr. Cons. St., sez. V, 30.07.2002, n. 4081; Cons. St., sez. VI, 12.11.2014, n. 5552).
Non può non trascurarsi, del resto, che, come fondatamente rilevato dall’appellante, nella specie la legge regionale abruzzese n. 52/1989 (art. 5) non include il concetto di “sagoma” nel novero delle modifiche che determinano variazioni essenziali al progetto, così come non vi include tutte quelle variazioni, come quelle di cui al caso di specie, che finiscono per ridurre i parametri edificatori originariamente assentiti al fine di alleggerire il carico volumetrico dell’edificio e diminuire il rischio di dissesti del terreno.
Trattandosi, pertanto, di documentata diminuzione dell’impatto urbanistico rispetto al progetto originario il titolo richiesto deve qualificarsi come variante non essenziale (cfr. Cons. St., sez. VI, 09.06.2010, n. 3670; id., sez. V, 30.07.2002, n. 4081 e 18.10.2001, n. 5496, secondo la quale “costituisce variante essenziale del progetto edilizio l’aumento della cubatura e non già la sua diminuzione”)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.10.2015 n. 4823 - link a www.giustizia-amministratva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa;
L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto;
Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento;
L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime;
L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati.
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Alla stregua della riferita giurisprudenza, ne deriva che, non essendo prescritta la comunicazione di avvio dei procedimento di irrogazione di sanzioni urbanistiche, in ragione della natura vincolata della relativa attività repressiva degli abusi edilizi, nella fattispecie il Comune resistente non aveva alcun obbligo di inviare la predetta comunicazione agli interessati e, pur avendola inviata, in ogni caso, il mancato rispetto del termine di 10 giorni assegnato non può avere alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che ai sensi dell’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241 il contenuto dispositivo del predetto provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato.

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Le prime due censure con le quali è dedotta la violazione degli artt. 7, 10 e ss., L. n. 241 del 1990 e succ. modif. e int., la violazione del giusto procedimento, di correttezza e di buon andamento dell’azione amministrativo, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria, sì come afferenti ad un unico iter logico-argomentativo, possono trattarsi congiuntamente e sono entrambe infondate.
Al riguardo parti ricorrenti lamentano di essere stati impediti nella effettiva esplicazione del diritto di partecipazione procedimentale ed, in particolare della possibilità di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, ai sensi dell’art. 10, L. n. 241/1990, per essere stata la comunicazione di avvio del procedimento loro notificata il 27.04.2008 mentre l’ordinanza di demolizione sarebbe stata emanata già il giorno seguente, senza neppure il rispetto del termine, comunque incongruo (per la giurisprudenza non potendo essere inferiore a dieci giorni), di giorni 7, fissato nello stesso avviso dell’Autorità procedente.
La censura è infondata.
In proposito giurisprudenza assolutamente prevalente e condivisa dal Collegio rileva che: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>> TAR Campania, Sez. III 02.12.2014, n. 6302); <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>> (TAR Campania Sez. VII, 05.12.2014, n. 6383); ed, ancora: <<Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e quindi non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento>> (TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.01.2015, n. 233); <<L’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime>> (TAR Lazio Roma, Sez. I, 30.12.2014, n. 13335); <<L’ordine di demolizione in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presupponente un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione procedimentale degli interessati>> (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.12.2014, n. 6425).
Alla stregua della riferita giurisprudenza, ne deriva che, non essendo prescritta la comunicazione di avvio dei procedimento di irrogazione di sanzioni urbanistiche, in ragione della natura vincolata della relativa attività repressiva degli abusi edilizi, nella fattispecie il Comune resistente non aveva alcun obbligo di inviare la predetta comunicazione agli interessati e, pur avendola inviata, in ogni caso, il mancato rispetto del termine di 10 giorni assegnato non può avere alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che ai sensi dell’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241 il contenuto dispositivo del predetto provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.10.2015 n. 4904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nella situazione di parziale difformità delle opere realizzate rispetto ai permessi di costruire in precedenza rilasciati e quindi da considerare non presidiate dal corrispondente titolo abilitante, giusta l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, alcun spazio può esservi originariamente per la disporre una preventiva irrogazione di una sanzione meramente pecuniaria la quale può essere applicata, in alternativa alla riduzione in pristino unicamente allorquando, in sede di esecuzione della demolizione, ci si renda conto che non è tecnicamente possibile eliminare le parti difformi della struttura senza compromettere quelle conformi o, addirittura, la statica del fabbricato.
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In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa”;
In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto;
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare;
La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato.
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A prescindere che nessuna norma prevede che il provvedimento di riduzione al pristino lo stato dei luoghi debba contenere l’indicazione della data di realizzazione degli abusi, la natura “permanente” dell’illecito urbanistico rende irrilevante l’epoca della realizzazione degli stessi attesa la sussistenza dell’interesse pubblico in re ipsa alla reintegrazione dell’ordine urbanistico violato nel momento in cui le violazioni vengono accertate dall’Autorità urbanistica.
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Con la quarta censura è dedotta la violazione di legge e l’eccesso di potere (per manifesta ingiustizia, contraddittorietà, illogicità), in quanto l’Amministrazione procedente, nel considerare le opere parzialmente difformi dai titoli abilitativi, non avrebbe tenuto conto di tutti gli aspetti funzionali, pregiudizievoli per la restante struttura (comunque ritenuta regolare e legittima), che potrebbero scaturire dalla demolizione come sanzione principale rispetto alla subordinata sanzione pecuniaria.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Invero, nella situazione di parziale difformità delle opere realizzate rispetto ai permessi di costruire in precedenza rilasciati e quindi da considerare non presidiate dal corrispondente titolo abilitante, giusta l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, alcun spazio può esservi originariamente per la disporre una preventiva irrogazione di una sanzione meramente pecuniaria la quale può essere applicata, in alternativa alla riduzione in pristino -come peraltro implicitamente ammesso anche dai ricorrenti- unicamente allorquando, in sede di esecuzione della demolizione, ci si renda conto che non è tecnicamente possibile eliminare le parti difformi della struttura senza compromettere quelle conformi o, addirittura, la statica del fabbricato.
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Con la sesta censura si deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, atteso che, nell’emanazione dell’atto impugnato l’Amministrazione procedente non avrebbe effettuato un’adeguata comparazione tra sacrifici imposti ai privati incisi e finalità di interesse pubblico perseguito dalla medesima, non valutando l’esistenza di un pubblico interesse concreto alla demolizione delle opere edilizie abusive, non bastando il mero accertamento dell’abusività della costruzione.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Secondo quanto in precedenza statuito da questa Sezione: <<In tema di attività sanzionatoria degli abusi edilizi, è irrilevante il decorso del tempo e l’eventuale affidamento riposto dal privato, che non può confidare sul mantenimento di una situazione contraria alla legge, non essendo inoltre richiesta una specifica motivazione né la valutazione sull’interesse pubblico, che “in re ipsa”>> (TAR Campania, sez. III, 03.02.2015, n. 634) ed una siffatta impostazione consegue a pacifica giurisprudenza, per la quale: <<In materia di abusi edilizi l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto>> (TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.12.2013, n. 2480; TAR Basilicata, sez. I, 06.12.2013, n. 770); ed, ancora: <<L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare>> (C. di S., sez. V, 11.06.2013, n. 3235); infine: <<La norma di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380 del 2001, tanto più quanto riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo. Per lo stesso motivo, non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e di pregnanza del bene tutelato>> (TAR Campania, sez. IV, 08.09.2014, n. 4745).
...
Con l’ottava censura si deduce la violazione di legge, l’eccesso di potere, il difetto di istruttoria e di motivazione, non contenendo l’impugnata ordinanza di demolizione l’indicazione circa l’epoca di costruzione degli abusi riscontrati.
Tale censura non ha miglior sorte delle precedenti in quanto, a prescindere che nessuna norma prevede che il provvedimento di riduzione al pristino lo stato dei luoghi debba contenere l’indicazione della data di realizzazione degli abusi, la natura “permanente” dell’illecito urbanistico rende irrilevante l’epoca della realizzazione degli stessi attesa la sussistenza dell’interesse pubblico in re ipsa alla reintegrazione dell’ordine urbanistico violato nel momento in cui le violazioni vengono accertate dall’Autorità urbanistica; nella fattispecie deve altresì rilevarsi che le opere sono state ingiunte di demolizione non in quanto prive di permesso di costruire, ma in quanto realizzate in maniera (parzialmente) difforme rispetto ai pregressi titoli abilitativi, per modo che la datazione degli abusi è, in ogni caso, necessariamente da collocare in epoca successiva al rilascio dei permessi di costruire (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.10.2015 n. 4904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ritiene che l’applicazione della sanzione pecuniaria abbia comunque carattere residuale e possa essere irrogata non in base ad una verifica tecnica a carico della parte pubblica, ma a seguito di un'istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata.
In altri termini, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, che essendo finalizzato a ripristinare la legalità violata, costituisce il contenuto che, in via ordinaria, è tenuto ad assumere l'atto repressivo dell'illecito, l’amministrazione è tenuta al solo accertamento che l'opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all'eseguibilità dell'ordine "senza pregiudizio per la parte conforme" richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con lo stesso principio di buon andamento dell'azione amministrativa, entro il quale la giurisprudenza costituzionale colloca l'esigenza che essa sia strutturata normativamente in termini tali, da assicurare il soddisfacimento degli interessi pubblici cui è preposta.
Ne consegue che la parte pubblica non può essere onerata di verifiche tecniche, anche complesse, da effettuarsi d’ufficio in una fase anteriore all'emissione dell'ordine di demolizione. Si deve perciò ritenere che l'ordine di demolizione vada adottato anche in assenza di una verifica di tale profilo, la cui rilevanza va invece segnalata, e comprovata, dalla parte che vi abbia interesse durante la fase esecutiva.
L'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33 comma 2, e 34 comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso.
Pertanto; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001.
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Con una prima censura si sostiene la illegittimità dell’ordine di demolizione, in relazione alla violazione dell’articolo 34 del d.p.r. 380 del 2001, in quanto il Comune avrebbe dovuto comminare la sanzione pecuniaria in relazione al pregiudizio che la demolizione apporterebbe alla parte conforme al titolo edilizio.
Tale censura è infondata.
La giurisprudenza ritiene che l’applicazione della sanzione pecuniaria abbia comunque carattere residuale (Cons. Stato, sez. VI, n. 1793 del 2012; n. 4577 del 2013 ), e possa essere irrogata non in base ad una verifica tecnica a carico della parte pubblica, ma a seguito di un'istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata. In altri termini, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, che essendo finalizzato a ripristinare la legalità violata, costituisce il contenuto che, in via ordinaria, è tenuto ad assumere l'atto repressivo dell'illecito, l’amministrazione è tenuta al solo accertamento che l'opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all'eseguibilità dell'ordine "senza pregiudizio per la parte conforme" richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con lo stesso principio di buon andamento dell'azione amministrativa, entro il quale la giurisprudenza costituzionale colloca l'esigenza che essa sia strutturata normativamente in termini tali, da assicurare il soddisfacimento degli interessi pubblici cui è preposta (Corte Cost. n. 188 del 2012).
Ne consegue che la parte pubblica non può essere onerata di verifiche tecniche, anche complesse, da effettuarsi d’ufficio in una fase anteriore all'emissione dell'ordine di demolizione. Si deve perciò ritenere che l'ordine di demolizione vada adottato anche in assenza di una verifica di tale profilo, la cui rilevanza va invece segnalata, e comprovata, dalla parte che vi abbia interesse durante la fase esecutiva (Tar Lazio I-quater n. 316 del 2014, 5277 del 2013; n. 762 del 2013).
L'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33 comma 2, e 34 comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (questa volta non indirizzato all'autore dell'abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; pertanto; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 (Tar Lazio I-quater n. 3105 del 2012) .
Ne deriva l’infondatezza della censura relativa alla violazione dell’articolo 34 del d.p.r. 380 del 2001, che potrà essere eventualmente applicato dall’Amministrazione, qualora ne ricorrano i presupposti, anche su istanza di parte, nella fase esecutiva della demolizione
(TAR Lazio-Roma, Sez. IV, sentenza 14.10.2015 n. 11671 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione in area sottoposta a vincolo paesaggistico opere consistenti in sbancamento del terreno, realizzazione di manufatti, di un marciapiede, di uno «scannafosso», di un riporto di terra e materiali di risulta e di muro di contenimento in pietra abbisognano del permesso di costruire, trattandosi di opere che, considerate nel loro complesso, obiettivamente comportano una trasformazione del territorio, quanto meno per ciò che riguarda quelle non accessorie, quali i singoli edifici.
Certamente, per tutti gli interventi, nessuno escluso, è necessaria l'autorizzazione paesaggistica.
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La giurisprudenza di questa Corte riconosce ormai pacificamente, per ciò che riguarda la disciplina urbanistica, la legittimità della sospensione condizionale subordinata alla demolizione, che appare, peraltro, giustificata dalla circostanza che la presenza sul territorio di un manufatto abusivo rappresenta, indiscutibilmente, una conseguenza dannosa o pericolosa del reato, da eliminare
.
Analoghi principi sono stati affermati con riferimento alla rimessione in pristino, cui pure può essere subordinata la sospensione condizionale della pena, atteso che la non autorizzata immutazione dello stato dei luoghi, in zona sottoposta a vincolo, può comportare conseguenze dannose o pericolose e che la sanzione specifica della rimessione ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso.
Si è ulteriormente specificato che la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo non è impedita dall'eventuale acquisizione del manufatto al patrimonio del comune a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, salvo che l'autorità comunale abbia dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato.
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I principi appena richiamati, tuttavia, riguardano il proprietario o comunque colui che materialmente dispone delle opere e che, pertanto, può provvedere all'adempimento della condizione apposta alla concessione del beneficio, mentre per altri soggetti coinvolti, quali il direttore dei lavori o gli esecutori materiali, la possibilità di adempiere sarebbe necessariamente subordinata alla volontà del proprietario.

Di tale evenienza ha già tenuto conto questa Corte, che ha infatti chiarito come
il giudice, nel disporre la condanna dell'esecutore e/o del direttore dei lavori per il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non può subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla effettiva eliminazione delle opere abusive, in quanto solo il proprietario, ai sensi dell'art. 31 del citato d.P.R., può ritenersi soggetto passivamente legittimato rispetto all'ordine di demolizione.

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RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di appello di Firenze, con sentenza del 21/11/2014 ha confermato la decisione con la quale, in data 27/11/2012, il Tribunale di Grosseto - Sezione Distaccata di Orbetello aveva affermato la responsabilità penale di Em.FA. e Do.TU. in ordine ai reati di cui agli artt. 44, lett. c), d.P.R. 380/2001 e 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, perché, quali esecutori materiali, realizzavano (unitamente al proprietario del terreno), in area sottoposta a vincolo paesaggistico ed in assenza del permesso di costruire e dell'autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo, opere consistenti in sbancamento del terreno, realizzazione di manufatti, di un marciapiede, di uno «scannafosso», di un riporto di terra e materiali di risulta e di muro di contenimento in pietra (Monte Argentario 11/10/2010).
Avverso tale pronuncia i predetti propongono congiuntamente ricorso per cassazione tramite il loro difensore di fiducia.
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CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è solo in parte fondato.
Va rilevato, con riferimento al primo ed al secondo motivo dì ricorso, che la sentenza impugnata è immune da censure per ciò che riguarda la natura delle opere, la necessità dei titoli abilitativi, che si è accertato non essere stati richiesti e la datazione degli interventi.
La mera descrizione degli interventi contenuta nel capo di imputazione ne evidenzia la assoggettabilità al permesso di costruire, trattandosi di opere che, considerate nel loro complesso, obiettivamente comportano una trasformazione del territorio, quanto meno per ciò che riguarda quelle non accessorie, quali i singoli edifici.
Certamente, per tutti gli interventi, nessuno escluso, era necessaria l'autorizzazione paesaggistica.

Per ciò che concerne la loro datazione, la Corte del merito ha rilevato che, all'atto dell'accertamento, le opere erano in corso di esecuzione e che i due manufatti in muratura non risultano preesistenti non essendo neppure censiti in catasto, osservando anche che tale tesi difensiva era stata prospettata solo nel giudizio di appello e non anche nel corso del giudizio abbreviato.
A fronte di tali affermazioni, che non presentano cedimenti logici o manifeste contraddizioni, i ricorrenti oppongono generiche censure prive di ogni correlazione con la decisione, cosicché i motivi di ricorso devono ritenersi inammissibili per difetto di specificità.
2. A conclusioni diverse deve pervenirsi per ciò che concerne il terzo motivo di ricorso.
Il Tribunale ha infatti subordinato il beneficio della sospensione condizionale della pena, nei confronti di tutti gli imputati, alla riduzione in pristino dei luoghi entro novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza, disponendo la restituzione delle opere in sequestro agli aventi diritto al fine di consentire lo spontaneo adempimento a quanto disposto.
La Corte territoriale ha confermato la statuizione sul punto, respingendo le censure degli appellanti, rilevando che la destinazione ad abitazione dei manufatti non assumeva rilievo ai fini della riduzione in pristino, osservando anche come il proprietario, sebbene destinatario di un ordine di demolizione emesso dal Comune di Porto Santo Stefano (n. 57/2010), non vi avesse comunque adempiuto e che tale evenienza rafforzava l'esigenza di subordinare la concessione del beneficio della sospensione condizionale alla rimessione in pristino.
3. Ciò posto, occorre preliminarmente ricordare che
la giurisprudenza di questa Corte riconosce ormai pacificamente, per ciò che riguarda la disciplina urbanistica, la legittimità della sospensione condizionale subordinata alla demolizione, che appare, peraltro, giustificata dalla circostanza che la presenza sul territorio di un manufatto abusivo rappresenta, indiscutibilmente, una conseguenza dannosa o pericolosa del reato, da eliminare (cfr. Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep .2014), Russo, Rv. 258517; Sez. 3, n. 28356 del 21/05/2013, Farina Rv. 255466; Sez. 3, n. 38071 del 19/9/2007, Terminiello, Rv. 237825; Sez. 3, n. 18304 del 17/01/2003, Guido, Rv. 22471; Sez. 3, n. 4086 del 17/12/1999 (dep. 2000), Pagano, Rv. 216444).
Analoghi principi sono stati affermati con riferimento alla rimessione in pristino, cui pure può essere subordinata la sospensione condizionale della pena, atteso che la non autorizzata immutazione dello stato dei luoghi, in zona sottoposta a vincolo, può comportare conseguenze dannose o pericolose e che la sanzione specifica della rimessione ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso (Sez. 3, n. 48984 del 21/10/2014, Maresca, Rv. 261164; Sez. 3, n. 38739 del 28/05/2004, Brignone, Rv. 229612; Sez. 3, n. 29667 del 14/06/2002, Arrostuto S, Rv. 222115; Sez. 3, n. 23766 del 23/03/2001, Capraro A, Rv. 219930).
Si è ulteriormente specificato che la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo non è impedita dall'eventuale acquisizione del manufatto al patrimonio del comune a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, salvo che l'autorità comunale abbia dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato (cfr. Sez. 3, n. 4444 del 12/01/2012, Seoni, Rv. 251972. V. anche Sez. 3, n. 26149 del 9/6/2005, Barbadoro, Rv. 231941; Sez. 3, n. 37120 del 08/07/2003, Bommarito e altro, Rv. 226321).
4.
I principi appena richiamati, tuttavia, riguardano il proprietario o comunque colui che materialmente dispone delle opere e che, pertanto, può provvedere all'adempimento della condizione apposta alla concessione del beneficio, mentre per altri soggetti coinvolti, quali il direttore dei lavori o gli esecutori materiali, la possibilità di adempiere sarebbe necessariamente subordinata alla volontà del proprietario.
Di tale evenienza ha già tenuto conto questa Corte, che ha infatti chiarito come
il giudice, nel disporre la condanna dell'esecutore e/o del direttore dei lavori per il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non può subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla effettiva eliminazione delle opere abusive, in quanto solo il proprietario, ai sensi dell'art. 31 del citato d.P.R., può ritenersi soggetto passivamente legittimato rispetto all'ordine di demolizione (Sez. 3, n. 17991 del 21/01/2014, Ciccone e altri, Rv. 261497).
A tale principio, pienamente condiviso dal Collegio, deve essere dunque data continuità, rilevando come, nel caso in esame, la subordinazione della condizionale alla rimessione in pristino sia stata erroneamente disposta nei confronti dei ricorrenti.
Invero sebbene la decisione del giudice del merito risulti corretta per ciò che concerne il proprietario del terreno -il quale potrà comunque provvedervi, per quanto si è detto in precedenza, anche a seguito dell'acquisizione ope legis della proprietà dell'abuso e dell'area di sedime all'amministrazione comunale in conseguenza dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione (cfr. ex pl. Sez. 3, n. 22237 del 22/4/2010, Gotti, Rv. 247653)- ma non anche per soggetti diversi che, come nel caso di ricorrenti, meri esecutori materiali, non dispongono liberamente dell'area e dei manufatti abusivi (Corte di Cassazione, Sez. III, penale, sentenza 13.10.2015 n. 41051).

EDILIZIA PRIVATANell'adozione dell'ordinanza comunale di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi deve qualificarsi controinteressato in senso sostanziale il vicino di casa che sia direttamente leso dall’opera abusiva sanzionata, circostanza che nella fattispecie concreta ricorre, essendo il proprietario del mappale n. 406 direttamente interessato alla rimozione della recinzione de qua e alla natura demaniale dell’area del mappale stesso, in quanto la recinzione de qua incide sul suo fondo.
Altresì, il soggetto medesimo riveste in concreto anche la natura di controinteressato in senso formale, ovvero agevolmente identificabile, essendo il mappale espressamente indicato nella planimetria allegata al provvedimento impugnato ed essendo, inoltre, richiamato nello stesso ricorso.

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... per l'annullamento dell'ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi n. 72/2015, prot. n. 4794, in data 06/05/2015 emessa dal Servizio Urbanistica del Comune di Cassola, notificata l'11/05/2015.
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- Considerato che l’eccezione di inammissibilità per mancata instaurazione del contradditorio sollevata dal Comune di Cassola è fondata, in quanto il ricorso non è stato notificato ad alcun controinteressato, mentre, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale (v. C.d.S., IV, 06.06.2011, n. 3380, V, 03.07.1995, n. 991), deve qualificarsi controinteressato in senso sostanziale il vicino di casa che sia direttamente leso dall’opera abusiva sanzionata, circostanza che nella fattispecie concreta ricorre, essendo il proprietario del mappale n. 406 direttamente interessato alla rimozione della recinzione de qua e alla natura demaniale dell’area del mappale stesso, in quanto la recinzione de qua incide sul suo fondo;
- Rilevato, altresì, come il soggetto medesimo rivesta in concreto anche la natura di controinteressato in senso formale, ovvero agevolmente identificabile, essendo il mappale espressamente indicato nella planimetria allegata al provvedimento impugnato ed essendo, inoltre, richiamato nello stesso ricorso;
- Ritenuto pertanto che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, mentre le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto di alcune oscillazioni giurisprudenziali in materia (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 12.10.2015 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione proposto successivamente alla presentazione dell’istanza di permesso a costruire in sanatoria.
In materia edilizia, la presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47 (ora, art. 36 d.P.R. 06.06.2001 n. 380), anteriormente/posteriormente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l’effetto di rendere inammissibile/improcedibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, e comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
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In pendenza del procedimento volto alla verifica della sanabilità dell’opera abusiva, l’Amministrazione non può adottare, né comunque porre in esecuzione, provvedimenti sanzionatori demolitori, dovendo preventivamente pronunziarsi sulla sanabilità dell’opera (mediante accertamento di conformità urbanistica).
Ciò comporta: che la domanda giudiziale volta all’annullamento dell’ordinanza di demolizione proposta in pendenza del predetto procedimento amministrativo (di accertamento della conformità urbanistica) va dichiarata inammissibile.
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È inammissibile l’impugnazione di un atto di avvio di un procedimento di diniego, avendo esso carattere endoprocedimentale ed essendo pertanto insuscettibile di recare qualsivoglia pregiudizio al ricorrente.
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- Rilevato che nell’atto introduttivo del giudizio, notificato all’Amministrazione resistente in data 10.07.2015, i ricorrenti impugnavano l’ordinanza di demolizione specificata in epigrafe, avverso la quale articolavano censure di violazione di legge (art. 97 Cost. e 7 l. 47/1985, d.l.vo 42/2004, 20 d.P.R. 380/2001, 3 l. 241/1990), nonché d’eccesso di potere, sotto plurime figure sintomatiche, facendo altresì presente che, in data 07.07.2015, prot. 21845, la ricorrente Di Do.Cl., anche nell’epigrafata qualità, aveva richiesto al Comune di Pontecagnano Faiano permesso di costruire in sanatoria, corredato della già rilasciata autorizzazione paesaggistica, n. 112/2012 del 12.07.2012; nonché impugnavano –nei sensi di cui in epigrafe– il verbale di sequestro preventivo, dell’11.05.2015;
- Rilevato che si costituiva in giudizio il Comune di Pontecagnano Faiano, concludendo per il rigetto del gravame, perché infondato, nonché rappresentando che –quanto alla sanatoria richiesta in data 07.07.2015– erano stati comunicati ai ricorrenti, con atto prot. 29169 dell’11.09.2015, i motivi ostativi all’accoglimento della medesima;
- Rilevato che, all’udienza in camera di consiglio del 23.09.2015, il ricorso era trattenuto in decisione;
- Rilevato che lo stesso può essere deciso con sentenza breve, perché è chiaramente inammissibile, per carenza originaria d’interesse ad agire, quanto all’impugnativa dell’ordinanza di demolizione di cui sopra, laddove –quanto all’impugnativa, per quanto tuzioristica, del verbale di sequestro preventivo, redatto dal Comando di Polizia Municipale di Pontecagnano Faiano, in data 11.05.2015– inammissibile, per difetto di giurisdizione;
- Rilevato, in particolare, che tale conclusione, quanto all’ordinanza di demolizione, discende dall’applicazione del consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, espresso, da ultimo, nella massima seguente: “In materia edilizia, la presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47 (ora, art. 36 d.P.R. 06.06.2001 n. 380), anteriormente/posteriormente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l’effetto di rendere inammissibile/improcedibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, e comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 02/02/2015, n. 325);
- Rilevato che tale conclusione non può essere revocata in dubbio, sol perché il Comune di Pontecagnano Faiano ha comunicato ai ricorrenti, ex art. 10-bis della l. 241/1990, le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza di p. di c. in sanatoria, atteso che trattasi d’atto endoprocedimentale non lesivo, inidoneo, come tale, a far cessare la pendenza della domanda in questione (cfr. le ulteriori massime che seguono: “In pendenza del procedimento volto alla verifica della sanabilità dell’opera abusiva, l’Amministrazione non può adottare, né comunque porre in esecuzione, provvedimenti sanzionatori demolitori, dovendo preventivamente pronunziarsi sulla sanabilità dell’opera (mediante accertamento di conformità urbanistica). Ciò comporta: che la domanda giudiziale volta all’annullamento dell’ordinanza di demolizione proposta in pendenza del predetto procedimento amministrativo (di accertamento della conformità urbanistica) va dichiarata inammissibile” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 06/03/2015, n. 632); “È inammissibile l’impugnazione di un atto di avvio di un procedimento di diniego, avendo esso carattere endoprocedimentale ed essendo pertanto insuscettibile di recare qualsivoglia pregiudizio al ricorrente” (TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, 07/07/2006, n. 1735);
- Rilevato altresì –quanto al verbale di sequestro preventivo di cui sopra– che la relativa impugnazione, sia pur dichiaratamente tuzioristica (“per quanto possa occorrere”) è, in ogni caso, inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. (“La cognizione del verbale di sequestro preventivo non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la stessa demandata a quella del giudice penale, per cui, limitatamente, al medesimo, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo” – TAR Lazio–Roma, Sez. I, 11/01/2013, n. 253), spettando la giurisdizione in materia al G.O. penale, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta nel termine di cui all’art. 11 c.p.a.
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.10.2015 n. 2188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia, va notificato anche al proprietario, sicché quest’ultimo è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall’aver materialmente concorso alla perpetrazione dell’illecito.
Ne consegue che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi, commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità, non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.

2. Nel merito, il ricorso è fondato in parte, alla stregua della motivazione che segue.
2.1. Col primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, posto che il ricorrente non sarebbe il “soggetto giuridicamente responsabile” dei pretesi abusi edilizi, in quanto tale responsabilità andrebbe ricondotta alla società Mu.Ri. S.r.l., intestataria del permesso di costruire n. 146/2008, per effetto di voltura disposta dal Comune resistente in data 03.07.2009.
2.2. La doglianza è infondata.
Invero, dagli atti di causa risulta che il ricorrente è proprietario della superficie su cui insiste la parte dell’immobile ritenuta abusiva, mentre la Mu.Ri. s.r.l. è meramente comodataria di tale area. Orbene, l’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia, va notificato anche al proprietario, sicché quest’ultimo è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall’aver materialmente concorso alla perpetrazione dell’illecito. Ne consegue che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi, commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità, non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene (cfr. TAR Campania, sez. VIII, 26.04.2013, n. 2180; TAR Lazio, Latina, 01.09.2008, n. 1026; TAR Campania, sez. II, 19.10.2006, n. 8673) (TAR Basilicata, sentenza 07.10.2015 n. 613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: CAPRI (Napoli) - demolizione di manufatti abusivi - art. 27, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia" - art. 167, decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 "Codice dei beni culturali e del paesaggio" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 23.09.2015 n. 22200 di prot.).
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La Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per il comune e la provincia di Napoli, con nota prot. 11941 del 30.07.2015, chiede chiarimenti circa le competenze del Soprintendente in merito all'esecuzione delle opere per il ripristino dello stato dei luoghi che, ricadenti in ambito territoriale tutelato ai fini paesaggistici, risultano essere stati modificati o alterati per effetto di interventi abusivi non sanati.
Espone in fatto l'avvenuta esecuzione di opere abusive ...

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione del manufatto abusivo e acquisto del bene per successione a causa di morte.
L'ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve, pertanto, essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, perciò,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente.
Invero, se ne ricorresse la fattispecie,
il terzo acquirente dell'immobile potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.
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L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ex art. 31, comma 9, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso, né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.
E nemmeno l'ordine di demolizione di un immobile abusivo può essere revocato o sospeso in conseguenza dell'avvenuta donazione del cespite, in epoca successiva alla sentenza di condanna, in quanto il donatario riceve il bene nelle condizioni giuridiche in cui si trova al momento del perfezionamento dell'atto di liberalità.
Parimenti,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non è impedita dall'esistenza di un diritto di comproprietà sul bene di cui sia titolare il coimputato nei cui confronti sia ancora pendente il procedimento per il reato edilizio.
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L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria.
Pertanto nell'ipotesi di acquisto dell'immobile per successione a causa di morte, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell'erede del condannato, stante la preminenza dell'interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell'avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l'aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa.
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Peraltro,
nel ribadire che l'esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall'intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio, questa Corte ha già avuto modo di precisare che tale principio è conforme alle norme CEDU.

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1. Il proposto ricorso va dichiarato inammissibile.
2. E' stato precisato da questa Corte di legittimità che
l'ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato (cfr. sez. 3 n. 42781 del 21.10.2009, Arrigoni, caso in cui la Corte ha precisato in motivazione che, comunque, la mancata condanna del terzo per concorso nell'abuso edilizio non implica necessariamente una posizione di buona fede rispetto ad esso).
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, perciò,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente (sez. 3, n. 22853 del 29.3.2007, Coluzzi, rv. 236880, occasione in cui la Corte ha ulteriormente precisato che il terzo acquirente dell'immobile potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione).
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ex art. 31, comma 9, infatti, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso, né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione (sez. 3, n. 37120 dell'11.5.2005, Morelli, rv. 232175; conf. sez. 3, n. 16035 del 26.2.2014, Attardi, rv. 259802).
E nemmeno l'ordine di demolizione di un immobile abusivo può essere revocato o sospeso in conseguenza dell'avvenuta donazione del cespite, in epoca successiva alla sentenza di condanna, in quanto il donatario riceve il bene nelle condizioni giuridiche in cui si trova al momento del perfezionamento dell'atto di liberalità (cfr. sez. 3, n. 38941 del 09.07.2013, DE Martino, rv. 256383).
Parimenti,
l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non è impedita dall'esistenza di un diritto di comproprietà sul bene di cui sia titolare il coimputato nei cui confronti sia ancora pendente il procedimento per il reato edilizio (così sez. 3, n. 45301 del 7.10.2009, Roscetti, rv. 245213, in un caso in cui era stata respinta la richiesta, presentata dal correo non ancora giudicato, avente ad oggetto la sospensione dell'ordine di demolizione impartito con sentenza già divenuta irrevocabile nei confronti del coimputato).
3. Nello specifico del caso che ci occupa il G.E. di Torre Annunziata ha operato un buon governo del costante dictum di questa Corte di legittimità secondo cui
l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (cfr. ex multis sez. 3, n. 3861 del 18.01.2011, Baldinucci ed altri, rv. 249317).
Pertanto nell'ipotesi di acquisto dell'immobile per successione a causa di morte, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell'erede del condannato, stante la preminenza dell'interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell'avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l'aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa (sez. 3, n. 3720 del 24.11.1999 dep. il 27.1.2000, Barbadoro, rv. 215601).
Peraltro,
nel ribadire che l'esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall'intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio questa Corte ha già avuto modo di precisare, diversamente da quanto opina il ricorrente, che tale principio è conforme alle norme CEDU, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (cfr. sez. 3, n. 48925 del 22.10.2009, Viesti ed altri, rv. 245918).
Peraltro, in ogni caso, la circostanza che Re.An. fosse nel possesso dell'immobile, rende la stessa soggetto passivo legittimato a ricevere la notifica dell'ingiunzione alla demolizione del manufatto abusivo originariamente di proprietà del marito deceduto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2015 n. 36383).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio non ignora che la preesistenza della domanda di sanatoria rende illegittima la successiva irrogazione della sanzione demolitoria, per non essersi l’amministrazione comunale preventivamente pronunciata sulla domanda in parola, volta, in caso di suo accoglimento, a privare le opere del loro carattere di abusività, ovvero, in caso di suo rigetto, a consentire l'esercizio del potere repressivo.
E tanto, in omaggio al principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa, che impedisce di previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato: difatti, fermo restando che, anche in caso di diniego della richiesta sanatoria, l'amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi, l’esecuzione della misura repressivo-ripristinatoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere, ove ne sussistessero le condizioni, la legittimazione delle opere abusive, precludendo ogni valutazione circa il mantenimento o l’eliminazione di queste ultime, e determinerebbe l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo titolo abilitativo edilizio.
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L’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da ritenersi sorretta da adeguata istruttoria ed autosufficiente motivazione, allorquando sia rinvenibile la compiuta descrizione degli interventi abusivi contestati, l’individuazione delle violazioni accertate e della normativa applicata.
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L’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.
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In disparte il rilievo, di per sé dirimente, che le opere riguardate dal provvedimento di demolizione impugnato risultano compiutamente identificate nella loro localizzazione territoriale e spaziale, il Collegio osserva che la lamentata omissione dell’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, concernendo indicazioni riferibili al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

9. Venendo ora a scrutinare i motivi di impugnazione avverso l’ordinanza di demolizione n. 11 del 17.05.2011, priva di pregio si rivela la censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione comunale intimata avrebbe avviato l’iter repressivo-ripristinatorio prima di aver definito il procedimento di sanatoria instaurato con la domanda del 13.07.2010, prot. n. 7495.
Al riguardo, il Collegio non ignora che la preesistenza della domanda di sanatoria rende illegittima la successiva irrogazione della sanzione demolitoria, per non essersi l’amministrazione comunale preventivamente pronunciata sulla domanda in parola, volta, in caso di suo accoglimento, a privare le opere del loro carattere di abusività, ovvero, in caso di suo rigetto, a consentire l'esercizio del potere repressivo.
E tanto, in omaggio al principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa, che impedisce di previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato: difatti, fermo restando che, anche in caso di diniego della richiesta sanatoria, l'amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi, l’esecuzione della misura repressivo-ripristinatoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere, ove ne sussistessero le condizioni, la legittimazione delle opere abusive, precludendo ogni valutazione circa il mantenimento o l’eliminazione di queste ultime, e determinerebbe l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo titolo abilitativo edilizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2005, n. 5851; 16.01.2007, n. 226; 06.07.2009, n. 4335; TAR Lazio, Roma, sez. II, 06.05.2005, n. 3400; sez. I, 01.12.2005, n. 12727; 24.06.2005, n. 5254; 11.01.2006, n. 230; 08.06.2006, n. 4388; sez. II, 05.09.2007, n. 8575; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.06.2005, n. 3402; sez. III, 07.07.2008, n. 2056; 29.03.2010, n. 878; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10.01.2006, n. 223; Salerno, sez. II, 04.05.2006, n. 597; Napoli, sez. IV, 02.10.2006, n. 8429; 06.12.2006, n. 10434: sez. VI, 28.03.2007, n. 312; sez. III, 21.05.2007, n. 5425; 06.06.2007, n. 5961; sez. IV, 08.10.2007, n. 9123; 21.03.2008, n. 1461; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; sez. IV, 03.04.2008, n. 2846; sez. VI, 30.04.2008, n. 3070 sez. VII, 07.05.2008, n. 3517; sez. IV, 06.03.2009, n. 1305; sez. VI, 13.07.2009; TAR Basilicata, Potenza, 03.03.2007, n. 137; TAR Liguria, Genova, sez. I, 16.05.2007, n. 785; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 06.12.2007, n. 1937; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 17.12.2007, n. 3704).
10. Infondato è pure l’ordine di doglianze in base al quale, in difetto di motivazione, la misura demolitoria sarebbe stata irrogata senza aver compiutamente valutato la tipologia di abuso contestato, l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria (trattandosi asseritamente di opere eseguite in parziale difformità dal progetto assentito) e le deduzioni fornite dall’interessato in sede di contraddittorio procedimentale, nonché senza aver individuato l’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale.
10.1. Ed invero, l’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da ritenersi sorretta da adeguata istruttoria ed autosufficiente motivazione, allorquando –come, appunto, nella specie, e a dispetto di quanto asserito da parte ricorrente– sia rinvenibile la compiuta descrizione degli interventi abusivi contestati (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.2 e 2.5), l’individuazione delle violazioni accertate (opere eseguite in totale difformità dalla d.i.a. del 11.06.2007, prot. n. 5418, nonché in assenza di permesso di costruire) e della normativa applicata (art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001) (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30.05.2006, n. 3283; sez. VI, 25.08.2006, n. 4996; sez. IV, 14.05.2007, n. 2441; sez. IV, 06.06.2008, n. 2705; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 24.01.2008, n. 367; sez. VI, 09.01.2008, n. 49; sez. IV, 24.01.2008, n. 57; sez. VIII, 15.05.2008, n. 4556; sez. III, 05.06.2008, n. 5255; sez. IV, 08.07.2008, n. 7798; sez. VI, 14.07.2008, n. 8761; sez. IV, 04.08.2008, n. 9720; sez. II, 07.10.2008, n. 13456; sez. IV, 29.09.2008, n. 11820 sez. VI, 27.10.2008, n. 18243; sez. III, 04.11.2008, n. 19257; sez. IV, 28.11.2008, n. 20564; 02.12.2008, n. 20794; sez. VI, 17.12.2008, n. 21346; 23.02.2009, n. 1032; 25.02.2009, n. 1100; sez. IV, 06.03.2009, n. 1304; 24.03.2009, n. 1597; 18.06.2009, n. 3368; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.01.2008, n. 57; 19.02.2009, n. 1318; 09.03.2009, n. 1768; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 13.03.2008, n. 475; TAR Lazio, Roma, sez. II, 05.09.2008, n. 8117; 06.03.2009, n. 2358; TAR Liguria, Genova, sez. I, 21.04.2009, n. 781).
10.2. Ciò posto, giova, poi, chiarire che gli abusi accertati a carico del D’A. si sono sostanziati nell’ampliamento (per una volumetria complessivamente pari a circa mc. 630,00) del manufatto preesistente, demolito e ricostruito, il quale è risultato eseguito in totale difformità dalla la d.i.a. del 11.06.2007, prot. n. 5418, e per il quale, stante la relativa natura e consistenza, ossia trattandosi di intervento comportante la creazione di un organismo edilizio integralmente diverso da quello originario –anziché di parziali difformità, come, invece, erroneamente inferito da parte ricorrente–, si imponeva il preventivo rilascio di apposito permesso di costruire (sul punto, cfr., TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 04.07.2013, n. 3427).
Ebbene, l’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, cui risulta senz’altro riconducibile la fattispecie in esame (opere eseguite in assenza di permesso di costruire), non contempla l'irrogazione di una sanzione diversa da quella demolitoria (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 07.09.2009, n. 4899).
La sanzione alternativa pecuniaria è, infatti, prevista unicamente per le diverse ipotesi di opere di ristrutturazione eseguite in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire ovvero di opere di nuova costruzione eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre non è prevista dal comma 2 dell’art. 31 cit. per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire.
Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, –recita la disposizione richiamata– accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”: in altri termini, nello schema giuridico delineato dal legislatore, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali sulla sanzione da irrogare, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è ‘in re ipsa’ l'interesse pubblico alla sua rimozione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.01.2009, n. 443; sez. VIII, 11.10.2011, n. 4645).
10.3. Con riguardo al profilo di censura incentrato sull’omessa considerazione delle deduzioni fornite in sede di contraddittorio procedimentale dall’interessato con nota del 04.04.2011 (prot. n. 3035), è agevole obiettare che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2007, n. 1021; sez. IV, 01.10.2007, n. 5050; 10.08.2011, n. 4764; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.01.2007, n. 357; sez. VI, 08.02.2007, n. 961; sez. IV, 22.03.2007, n. 2725; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; 08.06.2007, n. 6038; Salerno, sez. II, 13.08.2007, n. 900; Napoli, sez. IV, 06.11.2007, n. 10676; 06.11.2007, n. 10679; sez. VII, 12.12.2007, n. 16226; sez. IV, 17.12.2007, n. 16316; sez. VII, 28.12.2007, n. 16550; sez. IV, 24.01.2008, n. 367; 21.03.2008, n. 1460; sez. VII, 21.03.2008, n. 1474; 04.04.2008, n. 1883; sez. III, 16.04.2008, n. 2207; sez. IV, 18.04.2008, n. 2344; sez. VI 18.06.2008, n. 5973; TAR Umbria, Perugia, 26.01.2007, n. 44; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Molise, Campobasso, 20.03.2007, n. 178; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20.04.2007, n. 709; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 16.02.2008, n. 33; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 26.02.2008, n. 454; 13.03.2008, n. 605; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 20.09.2008, n. 2651).
Si aggiunga che l'obbligo di motivazione ex art. 3 della l. n. 241/1990 non avrebbe potuto tradursi –a discapito dei principi di efficacia e celerità dell’agire amministrativo– in un interminabile confronto dialettico e in una analitica replica alle osservazioni del 04.04.2011 (prot. n. 3035) (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 26.07.2004, n. 836; sez. I, 06.06.2007, n. 285; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 14.05.2005, n. 459; TAR Liguria, Genova, sez. II, 07.07.2005, n. 1022; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 07.04.2006, n. 772; TAR Lazio, Roma, sez. I, 04.08.2006, n. 6950; 14.09.2007, n. 8951), avendo esso per oggetto i presupposti fattuali che, all’esito dell’istruttoria procedimentale, avevano evidenziato, in logica e insuperata antitesi alle anzidette osservazioni, nonché in senso confermativo delle preannunciate determinazioni, la legittimità della divisata irrogazione della sanzione demolitoria.
10.4. Infine, il D’A. neppure può fondatamente lamentare l’omessa individuazione dell’area di sedime gratuitamente acquisibile al patrimonio comunale.
Sul punto, in disparte, il rilievo, di per sé dirimente, che le opere riguardate dal provvedimento impugnato risultano compiutamente identificate nella loro localizzazione territoriale e spaziale (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.2 e 2.5), il Collegio osserva che la lamentata omissione non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, concernendo indicazioni riferibili al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.
L’art. 31, comma 2, del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
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In materia di condono edilizio, la formazione del silenzio-assenso presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale.

per la riforma
- quanto al ricorso n. 5148 del 2015, della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari: Sezione II n. 744/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio - sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune;
- quanto al ricorso n. 5149 del 2015, della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari: Sezione II n. 745/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio - sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune.
...
A) Un primo gruppo di doglianze si incentra sulla incolpevolezza degli appellanti rispetto alla realizzazione delle opere abusive e all’estraneità alle ordinanze di demolizione, indirizzate, come si è detto, al padre Edmondo e al fratello Salvatore.
Esse sono infondate.
Giova innanzitutto puntualizzare che le pronunce in sede penale intervenute a carico degli attuali appellanti hanno accertato la prosecuzione degli abusi edilizi per i quali erano stati assolti per prescrizione il padre e il fratello, e che per tale ragione in data 10.10.2014 l’Ufficio esecuzioni penali e misure di sicurezza presso la Procura della Repubblica di Cagliari ha incaricato, come si è ricordato, il Sindaco di Cagliari di provvedere alla demolizione del fabbricato abusivo e al ripristino dell’area su cui esso insiste.
E’ quindi infondato il motivo di fondo sotteso all’intero ricorso, volto a evidenziare la pretesa incolpevolezza degli appellanti rispetto agli abusi edilizi commessi da altri: al contrario, l’attività illecita si è protratta anche dopo il passaggio della proprietà a loro favore.
In ogni caso, vale ricordare il principio consolidato in giurisprudenza, condiviso dal Collegio, secondo il quale in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 04.05.2015, n. 2211 e 30.03.2015, n. 1650).
L’art. 31, comma 2, del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
Nella fattispecie in esame, ben lungi dall’attivarsi per ricondurre a legalità l’assetto edilizio, gli attuali proprietari pretendono la salvezza incondizionata della propria posizione e il mantenimento integrale dell’immobile abusivo: le censure esaminate devono quindi essere respinte, rendendo superflua ogni ulteriore indagini circa l’effettiva conoscenza delle pregresse ordinanze da parte degli stessi soggetti e circa la connessa posizione di buona fede e di affidamento, quest’ultima clamorosamente smentita dalla presentazione delle istanze di condono, attestanti una non veritiera data di ultimazione del manufatto.
B) Quanto a quest’ultimo punto (la data di ultimazione dei lavori, successiva al 01.10.1983), è sufficiente richiamare il contenuto dei verbali di sopralluogo sopra citati, dai quali emerge che fino al 09.01.1984 esisteva solo una recinzione sul lotto poi interessato dall’edificazione, poi attestata nell’aprile 1984.
Da tale circostanza, neppure contestata dagli interessati, deriva l’infondatezza delle censure attinenti alla formazione del preteso silenzio-assenso, formazione che presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 876).
Ancora sul punto, è appena il caso di aggiungere che il pregiudizio asseritamente risentito dai ricorrenti per effetto del ritardo nella risposta all’istanza di condono non costituisce elemento di illegittimità del diniego e dei conseguenti provvedimenti, anzi ha consentito agli interessati di permanere nell’indebito godimento di un immobile realizzato senza titolo.
C) Le considerazioni che precedono sono ampiamente sufficienti ad evidenziare l’infondatezza dell’appello, dal momento che i provvedimenti impugnati in primo grado si manifestano correttamente motivati anche solo in base ad esse.
Per completezza, il Collegio ritiene di aggiungere che anche l’ulteriore censura, relativa alla pretesa inconferenza del richiamo al Piano territoriale pesistico Molentargius Monte Urpinu e alle connesse esigenze di tutela, pure richiamate dal Comune nella motivazione dei provvedimenti di rigetto delle istanze di condono, non è fondata.
Sostengono gli appellanti che alla data di presentazione delle domande di condono (giugno 1986) il suddetto piano non era ancora entrato in vigore, essendo stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale solo in data 24.12.1992.
La tesi non ha pregio poiché tale piano, approvato con decreto regionale 12.01.1979, è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione autonoma della Sardegna (BURAS) il 16.01.1979, e tale pubblicazione ne costituisce la condizione di efficacia legale, avendo il dPR 22.05.1975, n. 480 trasferito alla Regione Sardegna le funzioni relative all’adozione e all’approvazione dei piani territoriali paesistici, con i connessi adempimenti e conseguenze (cfr. Cass. civ. sez. I, 09.04.2015, n. 7139) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2015 n. 4125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2015

EDILIZIA PRIVATA: Il condono non blocca i lavori. Consiglio di Stato. La presentazione della domanda non impedisce altre modifiche all’immobile.
Nell’attesa della definizione di una domanda di condono edilizio, è possibile modificare l’immobile, purché sia ancora percepibile l’iniziale abusività da sanare.
Lo sottolinea il Consiglio di Stato -Sez. VI- con la sentenza 14.08.2015 n. 3943, che esamina un’ipotesi frequente, connessa alla lunga durata delle pratiche di condono (nel caso deciso, pari a oltre 18 anni).
Mentre il Comune decide sull’esito della domanda di condono, all’edificio iniziale possono aggiungersi altri abusi edilizi: in questo caso, il Comune non può rifiutare di pronunciarsi sulla domanda iniziale di condono affermando solo che l’opera è stata modificata. Anche se i nuovi interventi sono consistenti, tutte le volte che l’abuso iniziale da sanare sia ancora leggibile, vi è l’onere per il Comune di pronunciarsi in modo esplicito, salva l’adozione di sanzioni per le modifiche successive alla domanda di sanatoria.
Questa conclusione è stata adottata dai giudici amministrativi prendendo atto della circostanza che manca un’espressa norma che impedisca di modificare immobili sui quali pende una domanda di sanatoria edilizia: in conseguenza, la realizzazione di modifiche all’immobile oggetto di domanda di sanatoria non può, da sola, giustificare un diniego del condono.
Vi può essere un’archiviazione del condono solo nel caso in cui le modifiche successive abbiano inciso in modo radicale sui beni e cioè quando l’amministrazione non è più in grado di valutare la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono. Le domande di sanatoria edilizia, a cominciare da quella del febbraio 1985, possono ancora riservare sorprese a distanza di decenni, quando la domanda risulti incompleta e non sia possibile acquisire d’ufficio dati ed elementi (articolo 9-bis, Dpr 380/2001).
In particolare, vi possono essere richieste anche a distanza di decenni, quando vi siano vincoli di tutela o di inedificabilità o quando manchino allegati essenziali alla domanda di sanatoria (versamento dell’oblazione; descrizione delle opere abusive; documentazione fotografica circa lo stato dei lavori; certificato di residenza o di iscrizione alla Camera di commercio per ottenere riduzioni; perizia giurata per opere superiori a 450 metri cubi). In questi casi, infatti, non opera il termine biennale di formazione del silenzio-assenso (Consiglio di Stato, sentenza 5090/2013).
Nel caso esaminato dai giudici, nei 18 anni tra la data di presentazione della domanda di condono e quella dell’adozione del provvedimento di risposta da parte dell’amministrazione, gli interessati avevano realizzato altri interventi abusivi, cioè alcuni nuovi vani, soppalchi, chiusura di balconi ed aumento unità immobiliari. Ma tali opere, per la loro autonoma identificabilità, non potevano impedire una valutazione di quelle originariamente oggetto della domanda di condono.
Quindi l’amministrazione comunale dovrà da un lato verificare se ci sono i presupposti per il condono delle opere “originariamente” realizzate, dall’altro accertare la natura degli interventi successivi ed applicare in relazione ad essi le sanzioni demolitorie o pecuniarie previste dalla legge
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità (a certe condizioni) di realizzare ulteriori opere edilizie successivamente alla presentazione dell'istanza di condono edilizio, laddove l'istanza medesima non sia stata ancora istruita e conclusa.
La questione posta all’esame della Sezione attiene alla incidenza di interventi realizzati su immobili successivamente alla presentazione di domande di condono edilizio. Si tratta di stabilire se tali interventi possano o meno giustificare il rigetto della domanda.
Il legislatore, all’art. 35 della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), ha previsto che: «decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità» le opere oggetto della domanda. A tal fine, prosegue la norma, «l’interessato notifica al Comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione».
Questa norma autorizza esclusivamente, quando sussistono i presupposti da essa indicati, la realizzazione di lavori di completamento con assunzione del rischio da parte di chi li effettua, nel caso di rigetto della domanda di condono.
La disposizione riportata non si occupa della diversa fattispecie in cui il soggetto che ha presentato la domanda di condono abbia realizzato interventi non di rifinitura ma nuovi e diversi rispetto a quelli oggetto della richiesta di sanatoria.
La Sezione ritiene che, in mancanza di una espressa norma di divieto, la realizzazione di detti interventi non può da sola giustificare il diniego del condono, occorrendo verificare se essi hanno inciso in modo radicale sui beni oggetto del condono impedendo all’amministrazione di valutare, per la diversità degli immobili, la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono.
La Sezione rileva, inoltre, che, se si ritiene possibile tale valutazione, in ogni caso l’autorità pubblica dovrà esercitare i propri poteri repressivi applicando le sanzioni previste dalla legge in relazione alla effettuazione degli interventi successivi.
In definitiva, le opere realizzate dopo la presentazione della domanda di condono possono condurre, ricorrendo i presupposti indicati, al rigetto della domanda stessa ovvero all’applicazione delle sanzioni previste in caso di accertata “autonoma” abusività.

1.– Le parti indicate in epigrafe, in data 18.01.1995, hanno presentato al Comune di Afragola cinque domande di condono edilizio, ai sensi della legge 23.12.2004, n. 724 (Misure per la razionalizzazione della finanza pubblica), tutte riferite al medesimo fabbricato, sito in Via ... ed aventi ad oggetto le seguenti opere: a) piano terra destinato a locali commerciali e ad abitazione; b) primo e secondo piano composto, ciascuno, da due appartamenti per civile abitazione.
L’amministrazione comunale ha rigettato le suddette istanze con provvedimento del 28.02.2011, prot. n. 822, rilevando, in esito agli accertamenti istruttori disposti, la sussistenza di uno stato di fatto diverso da quello riferito nelle suddette istanze, conseguente all’esecuzione di opere ulteriori, descritte nello stesso provvedimento.
L’amministrazione comunale, con ordinanza del 12.04.2011, prot. n. 84084, ha, conseguentemente, disposto la demolizione dei manufatti ritenuti abusivi.
2.– Le parti interessate hanno impugnato detto provvedimento innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, facendo valere specifici vizi degli atti, riproposti in sede di appello.
3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 22.03.2013, n. 1616, ha rigettato il ricorso, rilevando come gli interventi aggiuntivi eseguiti, da valutare unitariamente, abbiano determinato «un radicale stravolgimento del fabbricato oggetto del condono».
4.– I ricorrenti di primo grado hanno proposto appello deducendo come: i) sarebbe stato necessario valutare singolarmente le domande presentate; ii) le singole opere realizzate non hanno la rilevanza indicata nella sentenza impugnata e non avrebbero realizzato alcun aumento di volumetria; iii) nessuna norma di legge vieta la realizzazione di interventi successivamente alla proposizione della domanda di condono; iv) sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento.
...
6.– L’appello è fondato nei sensi di seguito indicati.
7.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla incidenza di interventi realizzati su immobili successivamente alla presentazione di domande di condono edilizio. Si tratta di stabilire se tali interventi possano o meno giustificare il rigetto della domanda.
Il legislatore, all’art. 35 della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), ha previsto che: «decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità» le opere oggetto della domanda. A tal fine, prosegue la norma, «l’interessato notifica al Comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione».
Questa norma autorizza esclusivamente, quando sussistono i presupposti da essa indicati, la realizzazione di lavori di completamento con assunzione del rischio da parte di chi li effettua, nel caso di rigetto della domanda di condono.
La disposizione riportata non si occupa della diversa fattispecie in cui il soggetto che ha presentato la domanda di condono abbia realizzato interventi non di rifinitura ma nuovi e diversi rispetto a quelli oggetto della richiesta di sanatoria.
La Sezione ritiene che, in mancanza di una espressa norma di divieto, la realizzazione di detti interventi non può da sola giustificare il diniego del condono, occorrendo verificare se essi hanno inciso in modo radicale sui beni oggetto del condono impedendo all’amministrazione di valutare, per la diversità degli immobili, la sussistenza dei presupposti per la concessione del condono.
La Sezione rileva, inoltre, che, se si ritiene possibile tale valutazione, in ogni caso l’autorità pubblica dovrà esercitare i propri poteri repressivi applicando le sanzioni previste dalla legge in relazione alla effettuazione degli interventi successivi.
In definitiva, le opere realizzate dopo la presentazione della domanda di condono possono condurre, ricorrendo i presupposti indicati, al rigetto della domanda stessa ovvero all’applicazione delle sanzioni previste in caso di accertata “autonoma” abusività.
8.– Nella fattispecie in esame, dal provvedimento impugnato, risulta quanto segue.
In relazione alla domanda di condono presentata da E.A. con riferimento al piano terra-rialzato è stato riscontrata la realizzazione di: una cucina sull’area cortilizia del fabbricato; un vano, in adiacenza alla scala, avente una superficie non residenziale di mq 26,41; due soppalchi; «una superficie utile di mq 130 circa oltre balconi per una superficie non residenziale di mq 17 circa».
In relazione alle domande di condono presentate da S.G. e S.M. con riferimento al primo piano, è stata riscontrata la suddivisione della superficie tra tre appartamenti e non tra due come era indicato nella domanda di condono. Inoltre, è stato riscontrato un «incremento di superficie utile» di circa mq 13,35 ottenuti «convertendo porzioni di balconi in superficie utile».
In relazione alle domande di condono presentate da S.M. e M.M. con riferimento al secondo piano, sono state svolte analoghe considerazioni a quelle effettuate con riguardo al primo piano.
Da quanto esposto non risulta che gli interventi successivi, singolarmente considerati, abbiano inciso in maniera così radicale sugli immobili oggetto delle domande di condono da rendere oggettivamente impossibile il loro esame.
In relazione alla prima domanda di condono, gli interventi abusivi successivi (ad eccezione dei mq 130 di cui non è stata dimostrata la mancata inclusione nella domanda stessa) sono bene individuati e suscettibili di essere oggetto di autonomo intervento sanzionatorio.
In relazione alle altre due domande indicate, risulta anche in questo caso ben identificato un aumento di superficie per “trasformazione” del balcone ed una ripartizione delle superfici tra tre e non tra due appartamenti, suscettibili anch’esse di divenire oggetto di un autonomo potere sanzionatorio.
In definitiva,
dagli atti del giudizio risulta che nel periodo temporale, pari a diciotto anni, che va dalla data di presentazione delle domande di condono a quello dell’adozione del provvedimento di risposta da parte dell’amministrazione, le parti hanno realizzato altri interventi abusivi. Tali opere, per la loro autonoma identificazione, non risulta che possano impedire una valutazione di quelle originariamente oggetto della domanda di condono.
L’amministrazione comunale dovrà, pertanto, da un lato, verificare se sussistono i presupposti per il condono delle opere “originariamente” realizzate, dall’altro, accertare la natura degli interventi successivi posti in essere dagli appellanti ed applicare in relazione ad essi le sanzioni demolitorie o pecuniarie previste dalla legge
(
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.08.2015 n. 3943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso.
A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum.

19. Si deve ora passare all’esame dei primi motivi aggiunti con i quali sono stati impugnati il parere negativo sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, rilasciato dal Comune di Abbiategrasso, ed il provvedimento del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, il quale ha dichiarato l’improcedibilità della relativa istanza.
20. Il Collegio può omettere lo scrutinio delle eccezioni di rito sollevate dall’Amministrazione resistente stante l’infondatezza nel merito delle censure dedotte.
21. Con il primo motivo dei primi motivi aggiunti, il ricorrente sostiene che, in realtà, le opere oggetto del presente giudizio non necessiterebbero di autorizzazione paesaggistica in quanto realizzate prima dell’introduzione del vincolo. La domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica sarebbe stata, quindi, presentata a scopo meramente cautelativo; per questa ragione, le Autorità interessate, invece che pronunciarsi nel merito per respingerla, avrebbero dovuto limitarsi a rilevare l’inutilità della domanda stessa.
22. Ritiene il Collegio che il motivo sia infondato.
23. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 22.07.1999 n. 20; id., sez. VI, 07.05.2015, n. 2297; id., 17.01.2014, n. 231).
24. A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
25. Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
26. Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
27. Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.08.2015 n. 1891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, relativamente agli aspetti paesaggistici – Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 04.08.2015 n. 558474 di prot.).
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Con nota inviata il 16.06.2015, prot. n. 128924, (acquisita agli atti del Servizio in data 16.06.2015, prot. n. PG.2015.421736) il Comune di XXX pone un quesito in merito all'applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, chiedendo se tale forma di sanatoria si debba coordinare con l’istituto dell’accertamento di compatibilità di cui all’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio (da qui in avanti Codice).
In particolare, si chiede come procedere per la regolarizzazione di opere, eseguite in parziale difformità durante i lavori in attuazione di titoli abilitativi rilasciati prima dell'entrata in vigore della legge 28.01.1977, n. 10, in caso di vincolo paesaggistico sopravvenuto.
Nella nota si fa riferimento al parere espresso da questi Servizi regionali del 17.04.2012, prot. n. PG/2012/95795, che qui si intende parzialmente rivisto. (... continua).
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ATTENZIONE:
- col suddetto parere la Regione Emilia Romagna si ravvede per quanto espresso con un precedente pronunciamento e si allinea alla Regione Lombardia ed alla Regione Piemonte:
EDILIZIA PRIVATAOggetto: Sanatoria di interventi edilizio-urbanistici abusivi realizzati prima dell’imposizione del vincolo paesaggistico - Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 17.04.2012 n. 95795 di prot.).

luglio 2015

EDILIZIA PRIVATAE' sufficiente per il rigetto della sanatoria edilizia l’esistenza del solo vincolo paesaggistico alla data di valutazione della stessa.
... per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione II, n. 1383/2013, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.
...
DIRITTO
7. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso per la sussistenza di due vincoli: cimiteriale e paesaggistico.
8. Con il secondo motivo del ricorso in appello i ricorrenti, per quel che è dato intendere, sostengono che il vincolo paesaggistico sarebbe divenuto inefficace per il decorso del tempo, ossia per il decorso quinquennio dalla data di adozione (novembre 1999).
Ma i ricorrenti non indicano alcuna norma, o principio, in base alla quale i vincoli di natura paesaggistica dovrebbero essere equiparati ai vincoli urbanistici.
Ove, al contrario, con la censura in esame i ricorrenti abbiano inteso sostenere l’inefficacia del vincolo, per mancato completamento dell’iter procedimentale, è sufficiente a confutare l’assunto il richiamo alla decisione di questa Sezione, 21.03.2005, n. 121 (richiamata anche dalla difesa del Comune di Monfumo), che il Collegio condivide.
Richiamando anche la sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale, la Sezione, infatti, ha affermato che:
<<- l’efficacia del vincolo paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l’elenco delle località, predisposto dalla commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell’albo dei Comuni interessati;
- i beni immobili soggetti a vincoli paesistici per il loro intrinseco valore “in virtù della loro localizzazione o della loro inserzione in un complesso che ha in modo essenziale le qualità indicate dalla legge costituiscono una “categoria originalmente di interesse pubblico”; il che non consente l’assimilabilità dei vincoli paesistici a quelli urbanistici e determina la inconferenza di qualsiasi richiamo o raffronto rispetto all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968";
- nemmeno sul piano costituzionale si profila una esigenza di inefficacia dei vincoli paesistici oltre un certo tempo né si pone un problema di durata della misura cautelativa o anticipatoria, né un profilo di indennizzabilità anch’esso collegato alla durata, in quanto il legislatore ha attribuito un effetto immediatamente vincolante per i soggetti contemplati dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 fin dal momento della ricognizione delle “qualità connaturali secondo il regime proprio del bene”, cioè dalla compilazione e pubblicazione dell’elenco con valore costitutivo del regime giuridico dell’immobile da parte delle commissioni al termine del primo sub procedimento (ciò al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili compresi nell’elenco delle bellezza di insieme e quindi compromettere il paesaggio);
- pur non essendo previsto nella legge n. 1497 del 1939 un termine di durata del vincolo o entro cui doveva concludersi il procedimento, vi erano, peraltro, già nel sistema amministrativo allora vigente, strumenti giuridici di tutela delle posizioni dei soggetti interessati, quali, in primo luogo, la diffida a provvedere e, di seguito, l’istituto processuale del silenzio-rifiuto, con i conseguenti rimedi della giustizia amministrativa fino al giudizio di ottemperanza; tali rimedi risultano rafforzati con la legge 07.08.1990, n. 241 con cui è stato codificato il dovere per la pubblica amministrazione di concludere i procedimenti iniziati d’ufficio, come quello in esame, mediante l’adozione di un provvedimento espresso
>>.
9. Alla luce delle predette argomentazioni, il secondo motivo di ricorso è pertanto infondato.
10. È principio giurisprudenziale recepito quello secondo cui “ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza” (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2010, n. 7498; idem 31.03.2011, n. 1981).