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78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
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dossier ABUSI EDILIZI
* * *
---> per il dossier ABUSI EDILIZI sino al 2012 cliccare qui
agosto 2018

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un abuso edilizio inerente parti condominiali.
L
e fotografie presenti nel fascicolo di parte ricorrente e anche le tavole progettuali rivelino come egli abbia inteso trasformare in balconi i cornicioni del più ampio fabbricato condominiale.
Ora, per la loro attinenza alla facciata, i cornicioni debbono di regola considerarsi parte comune dell’edificio.
Ebbene, in base all'art. 11, comma 1, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
Alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere anche ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima; ciò, però, a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
Non a caso, è stato considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere interessati all'eliminazione dell'abuso anche in via amministrativa e non solo con azioni privatistiche.

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1. – Gi.Ru. si duole del provvedimento con il quale il Comune di Rossano gli ha negato il permesso di costruire in sanatoria relativo alla messa in opera di ringhiera metallica e pavimentazione su esistenti balconi e apertura di un accesso su un parapetto al sesto piano di un edificio insistente su via ....
In particolare, l’amministrazione non ha concesso il richiesto titolo in quanto le opere sarebbero state realizzate non già su balconi preesistenti, bensì su un cornicione e su un un parapetto, e cioè su beni che ricadrebbero in comunione e in relazione ai quali, in ogni caso, il ricorrente non avrebbe dato prova del titolo di disponibilità.
Inoltre, dalla documentazione prodotta non si evincerebbe se i cornicioni a sbalzo siano atti a sopportare i sovraccarichi, permanentio accidentali, previstidalla normativa vigente per le civili abitazioni.
...
5. – Nel merito della vicenda controversa, osserva il Collegio come le fotografie presenti nel fascicolo di parte ricorrente e anche le tavole progettuali rivelino come egli abbia inteso trasformare in balconi i cornicioni del più ampio fabbricato condominiale.
Ora, per la loro attinenza alla facciata, i cornicioni debbono di regola considerarsi parte comune dell’edificio (cfr. C. App. Salerno, 16.03.1992, in Giur. Merito, 1994; ma sulla nozione di facciata cfr. anche Cass. Civ., Sez. II , 14.12.2017, n. 30071).
5. – Ebbene, in base all'art. 11, comma 1, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 04.04.2012, n. 1990).
Alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere anche ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima; ciò, però, a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25.09.2014, n. 4818; Cons. Stato, Sez. IV, 26.01.2009, n. 437; Cons. Stato, Sez. IV, 22.06.2000, n. 3520).
Non a caso, è stato considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere interessati all'eliminazione dell'abuso anche in via amministrativa e non solo con azioni privatistiche (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.06.2008, n. 3282).
7. – In questi termini, l’operato dell’amministrazione intimata appare corretto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 21.08.2018 n. 1556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto.
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Parte ricorrente impugna la disposizione dirigenziale n. 75 del 22/01/2001 con la quale veniva respinta, da un lato, l'istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 13 l. 47/1985, in relazione alle opere abusive eseguite in Napoli, alla Piazza ... n. 6, e consistenti nella realizzazione di un solaio intermedio nel locale a piano terra e frazionamento dell'appartamento al primo piano con accorpamento dei nuovi vani realizzati, determinando così una nuova unità abitativa autonoma del fabbricato sito in Napoli, alla via Piazza ... n. 6 e, dall’altro, veniva ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
...
Sono del pari da disattendere il secondo e il terzo motivo di ricorso.
Quanto al secondo, con il quale parte ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente pretermesso di valutare l’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, il Collegio osserva che, nel caso di specie, non si rinviene alcun elemento da cui inferire che l’esecuzione della sanzione applicata (riduzione al pristino stato dei locali al piano terra) potrebbe arrecare pregiudizio alla restante parte dell’edificio regolarmente assentita, cosicché alcuna censura può muoversi alla determinazione assunta dall’Amministrazione sulla base di una valutazione tecnico-discrezionale: per giurisprudenza pacifica "il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, l. n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione dell'intera stabilità del manufatto" (TAR Campania Napoli, sez. IV, 05.08.2013, n. 4056; nello stesso senso Cons. St., sez. VI 08.07.2011 n. 4102) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.08.2018 n. 5171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera edilizia abusiva, è sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione, così come degli atti consequenziali, ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito, dovendo questo adoperarsi, in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito, onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà. Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque autonomamente impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione.
Altresì, “La mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo proprietario ignaro, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico. L'ordinanza demolitoria di abusi edilizi deve essere, infatti, notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area. La ragione per la quale quest'ultimo deve essere il destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non realizzate, si individua nella considerazione che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e come tale contraria ai principi dell'ordinamento), ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può produrre l'ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita del fondo”.

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Parte ricorrente impugna la disposizione dirigenziale n. 75 del 22/01/2001 con la quale veniva respinta, da un lato, l'istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 13 l. 47/1985, in relazione alle opere abusive eseguite in Napoli, alla Piazza ... n. 6, e consistenti nella realizzazione di un solaio intermedio nel locale a piano terra e frazionamento dell'appartamento al primo piano con accorpamento dei nuovi vani realizzati, determinando così una nuova unità abitativa autonoma del fabbricato sito in Napoli, alla via Piazza ... n. 6 e, dall’altro, veniva ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
...
Va disatteso, infine, il terzo e ultimo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato in quanto notificato ad uno solo dei comproprietari, alla stregua del consolidato orientamento di questo Tribunale: “ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell'opera edilizia abusiva, è sufficiente la notifica dell'ordinanza di demolizione, così come degli atti consequenziali, ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell'illecito, dovendo questo adoperarsi, in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell'atto, per eliminare l'illecito, onde sottrarsi, salvo comprovare l'indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà. Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque autonomamente impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione” (TAR Napoli, sez. VI, 06/03/2018 n. 1416); “La mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo proprietario ignaro, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico. L'ordinanza demolitoria di abusi edilizi deve essere, infatti, notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area. La ragione per la quale quest'ultimo deve essere il destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non realizzate, si individua nella considerazione che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e come tale contraria ai principi dell'ordinamento), ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può produrre l'ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita del fondo” (TAR Napoli, sez. III, 07/11/2017 n. 5212) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.08.2018 n. 5171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento comunale, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo rilasciato venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

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L’intervento posto in essere, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.

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L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
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L’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
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... per la riforma della sentenza 01.07.2011 n. 1113 del TAR VENETO, Sez. II.
...
Le doglianze, che affrontano le problematiche centrali dell’intera controversia, non possono essere condivise.
2.1 Con decreto ministeriale 20.12.1965, la zona in cui è compreso l’immobile in discorso, di proprietà degli appellanti, sita nel territorio del Comune di Creazzo (Vicenza), è stata dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497 (“
protezione delle bellezze naturali”).
L’art. 26 delle NTA al PRG del Comune di Creazzo è rubricato “Beni culturali – insediamenti urbani e rurali con caratteristiche ambientali ed architettoniche” ed al primo comma dispone che [la zona] “è costituita dalle parti del territorio interessate da insediamenti urbani e rurali, comprendenti aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale”.
Il secondo comma del detto art. 26 prevede che “in tali ambiti il P.R.G. si attua per intervento edilizio diretto, secondo le prescrizioni delle schede urbanistiche riferite ad ogni singolo immobile o complesso di immobili, in deroga alle norme della zona territoriale omogenea della quale fanno parte”.
Per quanto più specificamente interessa in questa sede, la parte finale del comma 4 indica che “non sono ammesse demolizioni con successive ricostruzioni, se non specificamente concesso”.
La scheda relativa all’edificio n. 114, di proprietà degli appellanti, quale tipo di intervento ammesso prevede: “demolizione dell’accessorio sul lato ovest e riduzione della sporgenza del poggiolo a cm. 50 con eliminazione dei pilastri. Ampliamento e sopraelevazione dell’edificio ad Ovest in continuità di quello ad Est”.
Di talché, non sussiste dubbio che l’edificio di proprietà dei signori Lo. e Pe., quale bene rientrante in una zona paesaggisticamente tutelata, ai sensi della specifica e non contestata normativa urbanistica, non avrebbe potuto essere interamente demolito e successivamente ricostruito.
La concessione ad eseguire l’attività edilizia rilasciata dal Comune di Creazzo in data 20.09.2001 ha avuto ad oggetto i lavori di ristrutturazione con ampliamento e sopraelevazione di un fabbricato residenziale in via Po., con esecuzione delle opere come richieste secondo gli allegati grafici di progetto che, debitamente vistati, fanno parte integrante della concessione e, comunque, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti vigenti, delle condizioni e prescrizioni tutte contenute nel provvedimento abilitativo e negli atti allegati.
Gli stessi appellanti hanno rappresentato che la concessione prevedeva il mantenimento di due tratti delle pareti sud e nord (oltre a quella est, condivisa con un edificio attiguo e di proprietà di un soggetto terzo) ed hanno specificato che per la parti che sarebbero risultate ammalorate, era stata consentita la sostituzione mediante la tecnica c.d. del “cuci e scuci”.
Il Collegio rileva in primo luogo che la suddetta tecnica del “cuci e scuci” è una tecnica di riparazione (o consolidamento) delle lesioni di murature e consiste nella sostituzione delle parti ammalorate di muratura mediante rifacimento con materiale nuovo e, quindi, non può trarsi dalla previsione del possibile utilizzo di tale tecnica, come pure sembrano adombrare gli appellanti nei loro scritti difensivi, una facoltà di demolizione e ricostruzione, del tutto esclusa invece dalla strumentazione urbanistica così come dal provvedimento concessorio.
Pertanto, mentre la parete ovest poteva essere demolita per effettuare il richiesto ampliamento, non sussiste alcun dubbio che le pareti nord e sud (oltre la est condivisa con edificio attiguo) non potessero essere demolite e ricostruite perché ciò era vietato sia dalla concessione edilizia “a valle” sia dagli strumenti urbanistici di governo del territorio “a monte”.
Parimenti, non sussiste dubbio sul fatto che la tutela paesaggistica non riguarda solo l’elemento naturalistico della collina, ma anche, come riportato nell’art. 26 delle NTA al PRG, aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale.
Di talché, può ritenersi certo che un’istanza presentata dall’avente titolo volta ad ottenere la concessione per demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto –così come materialmente avvenuto, con creazione di un nuovo manufatto- non avrebbe potuto trovare accoglimento in quanto non ammessa dal piano regolatore generale per il valore paesaggistico dell’originario edificio.
L’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 dispone che, “anche in deroga ad altre leggi regionali, ai regolamenti e alle previsioni degli strumenti urbanistici, il Sindaco è autorizzato a rilasciare le concessioni o le autorizzazioni per la ricostruzione di edifici o di loro parte o comunque di opere edilizie o urbanistiche, integralmente o parzialmente distrutti a seguito di eventi eccezionali o per cause di forza maggiore”.
La norma, nel fare riferimento ad eventi eccezionali o a cause di forza maggiore, circoscrive la propria operatività ad eventi che siano al contempo imprevedibili ed inevitabili e, quindi, nemmeno in parte riconducibile alla iniziativa degli interessati. Nello stesso senso va inteso il riferimento alla fattispecie della “distruzione” dell’edificio, ossia ad un evento dovuto a cause esterne rispetto all’azione dei proprietari e come tale nettamente distinto rispetto alla demolizione effettuata dagli stessi.
La contestuale presenza della imprevedibilità e della inevitabilità, nel caso di specie, non è stata dimostrata e non è rinvenibile.
Nella memoria e consulenza tecnica redatta dall’ing. Pa.Ro., in data 22.05.2003, su incarico dei signori Lo. e Pe., è indicato, a pag. 5, che “il fabbricato in questione, così come si presenta ai giorni nostri, è stato oggetto di una ristrutturazione complessiva per la parte originaria, dove progressivamente è stata sostituita la parte povera di parametro murario senza alcun elemento di pregio … e successivamente fedelmente ricostruita, fino al completo rinnovo dell’organismo edilizio”, per cui la demolizione e ricostruzione sembra essere frutto di una scelta, sia pure originata da una valutazione tecnica, non certo di un evento al contempo imprevedibile ed inevitabile.
Inoltre, dalla perizia statica redatta dal direttore dei lavori ing. Gu. Da. Ve., incaricato dai signori Lo. e Pe., asseverata in data 17.07.2003, a pag. 5 si legge che “stante le condizioni sopra accennate, ai fini della stabilità dell’intera struttura, non risultava proponibile né realizzabile, in concreto, un intervento di recupero conservativo delle parti di muratura non previste da demolizione”.
In definitiva, deve ritenersi che, già prima dell’inizio dei lavori, fosse stata accertata –o fosse comunque accertabile- l’impossibilità o l’inopportunità di eseguire il progetto come assentito dal provvedimento abilitativo.
Tuttavia, gli interessati hanno provveduto ad effettuare la vietata demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto senza avere preventivamente avanzato istanza di variante (istanza che, come più volte detto, non avrebbe potuto trovare accoglimento in applicazione degli strumenti urbanistici in vigore), tanto che l’intervenuta demolizione e ricostruzione è stata accertata dall’Ufficio Tecnico con sopralluogo in data 05.02.2003 e l’istanza di variante è stata integrata il successivo 05.03.2013.
In conclusione, dal quadro sopra descritto, emerge con nitidezza che nessun accadimento eccezionale né alcun evento imprevedibile e inevitabile aveva imposto la vietata demolizione dell’intero manufatto e che, di conseguenza, tale decisione, sia pure supportata da considerazioni tecniche, è stata assunta dagli interessati che hanno messo l’amministrazione dinanzi al “fatto compiuto”.
D’altra parte, la sentenza del Tribunale di Vicenza, Sezione Penale, n. 850 del 2008, nell’escludere il valore scriminante delle circostanze afferenti alla salvaguardia della incolumità del cantiere e alla irreparabilità della situazione dei manufatti, che sarebbero state, secondo la prospettazione di parte, alla base della decisione di far abbattere i muri vecchi e di ricostruirne i nuovi, ha indicato che “la situazione di crollo parziale e di non recuperabilità non è dimostrata, come non è dimostrato perché non potessero essere attivate procedure di salvaguardia e di restauro, certo costoso più della demolizione, ma ben possibile come la comune esperienza del recupero dei beni storici insegna. Anche i testi … che materialmente hanno eseguito le demolizioni nulla hanno detto circa pericoli od altro; hanno riferito della condizione del muro, normale, e dell’ordine ricevuto … di demolirlo. Nessun panico, nessuna situazione drammatica che imponeva drastiche misure”.
Ne consegue la insussistenza dei presupposti per l’applicazione alla fattispecie dell’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 (norma che, comunque, riconosce al Sindaco una mera facoltà di autorizzare l’intervento, e non un obbligo).
2.2 Per quanto concerne l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento dell’amministrazione comunale del 31.10.2003, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. Cons. Stato, IV, 07.04.2015, n. 1764).
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.
Le considerazioni sopra esposte non solo attestano l’infondatezza delle doglianze proposte dagli appellati avverso le statuizioni con cui il giudice di primo grado ha respinto l’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, ma sono anche alla base dell’infondatezza delle ulteriori censure proposte nella presente sede di appello.
3. I signori Lo. e Pe., con riferimento alle statuizioni con cui in primo grado è stata respinta l’azione di annullamento contenuta nel primo atto di motivi aggiunti, hanno sostenuto che l’affermazione contenuta nel provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria -secondo cui nessun rilievo potrebbe essere attribuito a quanto disposto dalla adottata variante al PRG giacché l’intervento sarebbe in contrasto con il PRG vigente- sarebbe viziata dalla erronea e falsa applicazione dell’art. 97 della L.R. 61/1985.
Il descritto provvedimento del 31.10.2003, impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, ha respinto, per violazione dell’art. 97, comma 3, L.R. Veneto n. 61 del 1985 e dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza di variante in sanatoria alla concessione edilizia presentata in data 30.06.2003.
Con successivo provvedimento in data 13.12.2004, impugnato presso il TAR con un primo atto di motivi aggiunti, il Comune di Creazzo ha confermato il diniego di sanatoria espresso in data 31.10.2013 a seguito di istanza di riesame presentata dagli interessati in data 31.12.2003 ed integrata in data 21.04.2004 e in data 13.08.2004.
A prescindere dalla eccezione di inammissibilità della censura formulata dall’amministrazione comunale in quanto l’atto sarebbe meramente confermativo del precedente diniego, la doglianza è senz’altro infondata in quanto l’intervento posto in essere dagli appellanti, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ex multis: Cons. Stato, VI, 02.01.2018, n. 2; 20.11.2017, n. 5327; 13.10.2017, n. 4759; 18.07.2016, n. 3194; Cons. Stato, IV, 05.05.2017, n. 2063).
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.
In ogni caso, detta tesi non è applicabile alla fattispecie in esame sia perché la variante urbanistica invocata dagli appellanti -la quale, per il provvedimento di diniego contestato, è comunque difforme dalla sanatoria richiesta- era stata adottata ma non approvata, per cui non costituiva, alla data di emanazione dell’atto, normativa vigente, sia perché, come evidenziato dall’amministrazione nella propria memoria difensiva, la variante è stata modificata in sede di approvazione (deliberazione di Giunta Regionale n. 3462 del 07.11.2016).
4. Gli appellanti hanno contestato le statuizioni della sentenza con cui sono state respinte le censure proposte avverso il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica.
In particolare, gli interessati, evidenziando ancora una volta l’erronea impostazione iniziale del Comune che aveva dichiarato la decadenza del titolo edilizio, ritengono di avere correttamente rappresentato come l’intervento, quanto a volumi e superfici, aveva pienamente rispettato le autorizzazioni edilizia e ambientale.
Le doglianze non sono persuasive.
L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali, ormai inoppugnabili, non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
5. Con riferimento alle ultime doglianze, relative alle statuizioni della sentenza di primo grado che hanno respinto l’azione di annullamento, proposta con i terzi motivi aggiunti, avverso il diniego delle istanze di condono edilizio presentate dagli interessati, è sufficiente richiamare ancora una volta l’attenzione sul fatto che, a differenza di quanto prospettato dagli appellanti, l’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.07.2018 n. 4690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAppare legittimo rivolgere l’ordine di demolizione nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che tale soggetto si sia reso responsabile dell’abuso per averlo concretamente realizzato, rilevando tale aspetto esclusivamente sotto il profilo della responsabilità penale, ma non certo ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione.
L’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva, infatti, può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione.
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Non può determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione la mancata indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza allo stesso ordine, in quanto, come sostenuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria. Persiste infatti la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. Quindi, l’individuazione dell’area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all’acquisizione del bene”.
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2.3. Inoltre, appare legittimo rivolgere l’ordine di demolizione nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che tale soggetto si sia reso responsabile dell’abuso per averlo concretamente realizzato, rilevando tale aspetto esclusivamente sotto il profilo della responsabilità penale, ma non certo ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione; l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva, infatti, può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Lombardia, Milano, II, 03.05.2018, n. 1198; 27.02.2018, n. 574; 03.11.2016, n. 2013, TAR Sicilia, Catania, I, 20.09.2016, n. 2261).
2.4. Pertanto, la censura deve essere respinta.
3. Con la seconda doglianza si deducono la genericità e l’indeterminatezza dell’ordinanza di demolizione per mancata specifica individuazione sia dell’area interessata dall’asfaltatura abusiva che dell’eventuale area di sedime che verrebbe acquisita di diritto al patrimonio comunale in caso di inottemperanza da parte della ricorrente.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che in data 05.05.2017 gli Uffici comunali hanno trasmesso alla ricorrente la planimetria catastale contenente l’indicazione dei mappali da acquisirsi in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione (all. 11 del Comune); in ogni caso deve sottolinearsi come fosse possibile individuare agevolmente le parti di strada su cui intervenire al fine di rimuovere l’asfaltatura abusivamente realizzata, vista la sua immediata rilevabilità.
Ciò rende irrilevante l’originaria omissione del Comune, che ha provveduto celermente a trasmettere la planimetria, comunque non indispensabile ai fini dell’ottemperanza.
3.2. Ulteriormente va evidenziato come non possa determinare l’annullamento dell’ordine di demolizione la mancata indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza allo stesso ordine, in quanto, come sostenuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, “l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria. Persiste infatti la netta distinzione tra ordinanza di demolizione e atto di acquisizione, preceduto, quest’ultimo, dall’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. Quindi, l’individuazione dell’area da acquisirsi non deve essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all’acquisizione del bene” (Consiglio di Stato, VI, 05.01.2015, n. 13; altresì, TAR Lombardia, Milano, II, 02.05.2018, n. 1190; 18.07.2017, n. 1644) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.07.2018 n. 1886 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In base all'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
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Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.

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... per l'annullamento dell’ordinanza n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino -sportello unico per l'edilizia- ha ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione amministrativa ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
...
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino ha rilevato la mancata ottemperanza da parte del responsabile dell’ordine di demolizione n. 43 del 2015 emesso per la rimozione di opere edilizie realizzate sine titulo ed ha ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa pari ad euro 20.000 ai sensi dell'art. 3, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
Trattasi, nella specie, di opere realizzate senza titolo in area sottoposta a vincolo paesaggistico.
...
4.2 Con la formulata censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. 380 del 2001, il ricorrente deduce, sostanzialmente, che tale norma -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico-, assoggettando alla sanzione pecuniaria massima di Euro 20.000,00 tutti gli abusi commessi "sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'art. 27" del D.P.R. n. 380/2001 -senza tenere conto della relativa consistenza e della concreta lesività degli stessi, sulla base del mero presupposto oggettivo di essere stati realizzati sui predetti edifici ed aree ed a prescindere dalle effettive dimensioni delle opere (nel caso in esame, trattasi di “baracca in lamiera di 12 mq.”)-, contrasterebbe con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza.
A tale proposito il Collegio intende confermare il giudizio di infondatezza della prospettata censura ribadendo quanto già espresso nella sentenza n. 103 del 16.01.2017 nella quale è stato precisato che: “In base all'art. 31, comma 4- bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, Sent., 12/07/2016, n. 1105) “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.
In definitiva, la sollevata censura di illegittimità costituzionale dell'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico- si appalesa manifestamente infondata, per le ragioni innanzi illustrate
”.
5. Per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso è infondato e va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 06.07.2018 n. 1045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Sulla questione se il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive sarebbero viziati per difetto di legittimazione del destinatario poiché erroneamente indirizzati al sig. ... in proprio e non, invece, nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della .... s.a.s..
Il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima”.
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società.
Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.

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10. Il ricorso è infondato, per le ragioni che si espongono di seguito.
11. Con il primo motivo i ricorrenti allegano che il provvedimento impugnato, recante il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive, sarebbe viziato per difetto di legittimazione del destinatario. Ciò in quanto la nota comunale sarebbe erroneamente indirizzata al sig. Cr.Sa. in proprio, e non invece nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante di Im.Qu.Og. s.a.s.
11.1 Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il sig. Sa. aveva presentato in nome proprio la domanda di permesso di costruire in parziale sanatoria, qualificandosi come proprietario.
11.2 Ciò posto, nessuna illegittimità è ravvisabile nel provvedimento impugnato.
Deve tenersi presente, infatti, che il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 927/2015)” (così TAR Abruzzo, L'Aquila, 09.08.2016, n. 482).
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società (Cons. Stato, Sez. VI, 01.12.2015, n. 5426).
11.3 Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.
11.4 Il motivo va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il locale studio e il locale w.c. abusivamente realizzati non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono ampliamenti al di fuori della sagoma originaria.
Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente.
A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
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Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
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E' stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non può, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato.
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12. E’ pure infondato il secondo motivo, con il quale si sostiene, sotto diversi profili, che le opere abusive non sarebbero soggette alla sanzione demolitoria.
12.1 I ricorrenti affermano, anzitutto, che il locale studio e il locale w.c. costituirebbero mere pertinenze, contenute entro il limite del venti per cento del fabbricato principale, per le quali non sarebbe richiesto il rilascio del permesso di costruire.
Conseguentemente, si tratterebbe di abusi non soggetti alla sanzione della demolizione, ma soltanto a quella pecuniaria prevista dall’articolo 37 del d.P.R. n. 380 del 2011 per le opere realizzate in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.1.1 Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che le opere in esame non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono in ampliamenti al di fuori della sagoma originaria, come correttamente allegato dalla difesa comunale e come chiaramente risulta dagli elaborati progettuali depositati agli atti del giudizio. Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente. A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
12.1.2 Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.2 Non merita accoglimento neppure la seconda censura articolata nel secondo motivo, con la quale i ricorrenti lamentano che il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione delle opere di divisione interne, in quanto qualificabili come mero intervento di manutenzione straordinaria e, come tali, ammesse dalla disciplina urbanistica dettata dal PRG per gli edifici incompatibili con la destinazione della zona “M”, quale è il fabbricato residenziale sul quale le opere sono state eseguite.
12.2.1 Al riguardo, deve infatti osservarsi che –come correttamente evidenziato dalla difesa comunale– è stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non avrebbe potuto, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato. E, d’altro canto, l’adozione di un’ordinanza di demolizione riferita all’abuso nella sua interezza, per come dichiarato dal privato, costituisce una mera conseguenza del diniego dell’accertamento di conformità.
12.2.2 Tale esito, peraltro, non preclude la presentazione di una nuova istanza, al fine di regolarizzare la sola parte dell’intervento che si ritenga eventualmente conforme alla disciplina urbanistica, eseguendo, per il resto, l’ordinanza di demolizione.
12.3 Da ciò il rigetto di tutte le censure articolate con il secondo motivo di impugnazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, logicamente, che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
D’altro canto, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.

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16. I ricorrenti hanno domandato anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dal ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.
16.1 Al riguardo, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale, stante l’infondatezza nel merito della domanda.
16.2 La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2016, n. 4028).
D’altro canto, come correttamente rimarcato dalla difesa comunale, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
16.3 Da ciò il rigetto della domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive emanata in pendenza del termine per la presentazione della domanda di sanatoria edilizia, ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 (...), il g.a., chiamato ad applicare la sospensione di cui all'art. 44 l. 18.02.1985 n. 47, deve valutarne (così come per qualsiasi altra norma) la ricorrenza dei relativi presupposti in relazione al caso concreto, escludendola laddove le opere in questione non siano astrattamente condonabili, sotto il profilo oggettivo, temporale, finanziario.
La sospensione del giudizio di cui all'art. 44, l. 18.02.1985 n. 47 (richiamato dall'art. 32 d.l. n. 269 del 2003, conv. in l. n. 326 del 2003) non è applicabile in relazione alle opere assolutamente non suscettibili di sanatoria, come sono, tra le altre, le opere abusive eseguite ( ... ) in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell'art. 33, l. n. 47 del 1985).
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2.6. Quanto all’ultimo motivo, osserva il Collegio che l'intimazione contenuta nel provvedimento impugnato, relativa alla sola porzione di opera che, come visto, non è suscettibile di sanatoria, non viola il principio di sospensione fissato dall'art. 44 della l. n. 47/1985, atteso che tale principio non trova applicazione per le opere assolutamente insuscettibili di sanatoria.
Sul punto la giurisprudenza costante ha affermato che “in sede di impugnazione di ordinanza di demolizione di opere abusive emanata in pendenza del termine per la presentazione della domanda di sanatoria edilizia, ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269 ( ... ), il g.a., chiamato ad applicare la sospensione di cui all'art. 44 l. 18.02.1985 n. 47, deve valutarne (così come per qualsiasi altra norma) la ricorrenza dei relativi presupposti in relazione al caso concreto, escludendola laddove le opere in questione non siano astrattamente condonabili, sotto il profilo oggettivo, temporale, finanziario. La sospensione del giudizio di cui all'art. 44, l. 18.02.1985 n. 47 (richiamato dall'art. 32 d.l. n. 269 del 2003, conv. in l. n. 326 del 2003) non è applicabile in relazione alle opere assolutamente non suscettibili di sanatoria, come sono, tra le altre, le opere abusive eseguite ( ... ) in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell'art. 33, l. n. 47 del 1985)” (TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 3816/2005; conf. TAR Campania-Napoli, Sezione IV, n. 18085/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 17690/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione IV, n. 16733/2004; TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 14660/2004 e TAR Campania-Napoli, Sezione VI, n. 9527/2004).
2.7. In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso è infondato e va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.05.2018 n. 1288 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva” deve ritenersi “sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività del manufatto”.
Ciò in quanto “l’attività di repressione degli abusi edilizi costituisce manifestazione di potere non discrezionale, bensì del tutto vincolato, ancorato semmai ad un mero accertamento tecnico dello stato dei luoghi”.
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9. Sempre per l’infondatezza deve infine concludersi in ordine all’asserito difetto di motivazione, atteso che per giurisprudenza costante “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva” deve ritenersi “sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività del manufatto” (così Cons. St., sez. IV, 28.02.2017, n. 908); ciò in quanto “l’attività di repressione degli abusi edilizi costituisce manifestazione di potere non discrezionale, bensì del tutto vincolato, ancorato semmai ad un mero accertamento tecnico dello stato dei luoghi” (TAR Campania , Napoli, sez. III, 20.02.2018, n. 1096) (TAR Umbria, sentenza 11.05.2018 n. 303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti di autotutela sugli ordini di demolizione sono retti dai principi enucleati dalla Adunanza plenaria n. 9 del 2017.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Autotutela – Interesse pubblico – Motivazione - Limiti.
  
Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Sostituzione con sanzione pecuniaria – Valutabilità nella fase esecutiva del procedimento demolitorio
  
I provvedimenti di autotutela (anche di secondo grado) sugli ordini di demolizione, e dunque la loro riconferma, non incontrano i limiti stabiliti dalla plenaria 17.10.2017, n. 8 in ordine all’individuazione motivata dell’interesse pubblico ma sono retti dai principi enucleati dalla plenaria 17.10.2017, n. 9, con la conseguenza che non richiedono una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso stesso (1).
  
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che nel caso sottoposto al suo esame il Comune indotto in errore dall’appellante circa la consistenza delle opere sanande, l’interesse pubblico è da ritenere autoevidente e non richiede quindi una particolare ostensione argomentativa, secondo il recente insegnamento dell’Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 8; tale pronuncia, inoltre, ha avuto ad oggetto l’autotutela su provvedimenti ampliativi: nel caso di specie, invece, nella sostanza (come si dirà in prosieguo) si tratta della conferma di un ordine di demolizione per abusivismo edilizio.
Ha aggiunto che è pur vero che, con la su citata pronuncia, l’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità dell’interesse pubblico in re ipsa con riferimento all’esercizio del potere di autotutela sui titoli edilizi in sanatoria, quali atti di natura ampliativa, ma la vicenda in esame sottende l’esercizio di un potere sanzionatorio avente carattere ripristinatorio e doveroso
La Sezione (14.12.2016, n. 5262) ha peraltro già opinato, in epoca precedente a tale fondamentale pronuncia, che “allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa”.
   (2) Cons. St., sez. VI, 23.11.2017, n. 5472 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2018 n. 2799 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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7.3.2. Da tanto consegue anche l’infondatezza del terzo connesso profilo di censura, in quanto:
   -
essendo stato il Comune indotto in errore dall’appellante circa la consistenza delle opere sanande, l’interesse pubblico è da ritenere autoevidente e non richiede quindi una particolare ostensione argomentativa, secondo il recente insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2017; tale pronuncia, inoltre, ha avuto ad oggetto l’autotutela su provvedimenti ampliativi: nel caso di specie, invece, nella sostanza (come si dirà in prosieguo) si tratta della conferma di un ordine di demolizione per abusivismo edilizio;
   - questa Sezione ha peraltro già opinato, in epoca precedente a tale fondamentale pronuncia, che “
allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa” (cfr. sentenza 14.12.2016, n. 5262);
   - è pur vero che, con la su citata pronuncia, l’Adunanza plenaria ha escluso la configurabilità dell’interesse pubblico in re ipsa con riferimento all’esercizio del potere di autotutela sui titoli edilizi in sanatoria, quali atti di natura ampliativa, ma la vicenda in esame sottende l’esercizio di un potere sanzionatorio avente carattere ripristinatorio e doveroso; in ogni caso i principi espressi dall’Adunanza plenaria sono comunque estensibili alla controversia in esame;
   - deve infatti rilevarsi che
anche nel caso di specie il potere di autotutela esercitato dall’amministrazione, avente ad oggetto un precedente provvedimento repressivo dell’ordine demolitorio invece che un titolo edilizio risultato illegittimo, sottende “l’evidente esigenza di un deciso contrasto al grave e diffuso fenomeno dell'abusivismo edilizio, che deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con la piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità)”;
   - non va peraltro trascurato, per rimarcare nella specie la natura vincolata dell’atto oggetto del presente giudizio, che
l’ordine demolitorio rivitalizzato dall’amministrazione comunale non solo non risulta più intaccato nella sua portata effettuale dalle derminazioni in autotutela dell’amministrazione, ma nemmeno è stato interessato da alcun intervento annullatorio dell’Autorità giurisdizionale;
   - poiché viene in considerazione, nel caso di specie, un titolo in sanatoria di carattere parziale, il provvedimento oggetto di gravame non è espressione del potere di autotutela decisoria, intimamente discrezionale, ma si fonda sulla mera presa d’atto del perimetro abilitativo della sanatoria, la cui validità non è quindi messa in discussione;
   -
nel caso di specie viene infatti in considerazione un provvedimento di assenso postumo avente ad oggetto soltanto una parte delle opere oggetto della relativa istanza, di guisa che quella residua risulta estranea all’alveo della sanatoria stessa, nel rispetto quindi del principio secondo cui i limiti imposti dal legislatore alla concessione della sanatoria sono tassativi e non soggetti ad “alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della PA (Cons. giust. amm., n. 941 del 2009), onde consentire la tutela di valori fondamentali (a livello costituzionale ed internazionale) quali il governo del territorio, l’ambiente, il paesaggio;
   - dagli atti di causa si evince che la società ha assunto una condotta tale da indurre in errore l’amministrazione, per avere affermato in sede giurisdizionale, contrariamente al vero, che le opere descritte nell’ordinanza demolitoria prot. n. 39669/6924 del 03.10.1996 erano oggetto della domanda di condono n. 422 del 1995;
   - tale condotta è pertanto inidonea a consolidare una posizione di affidamento secondo le stesse coordinate ermeneutiche elaborate dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 8 del 2017;
   -
deve escludersi, in definitiva, che le cautele divisate dall’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 possano trovare ingresso in un caso come quello in esame stante la doverosità dell’intervento repressivo della P.A. e l’incidenza dell’autotutela su un provvedimento d’indole sanzionatoria e non certo di carattere autorizzatorio o comunque ampliativo.
7.3.3. Non può configurarsi inoltre alcun conflitto con il decreto del Presidente del Tar Toscana, sez. III, n. 4438 del 04.09.2003 -come dedotto a pagina 7 del ricorso di primo grado- in quanto con tale pronuncia monocratica si dava semplicemente atto dell’intervenuta revoca del provvedimento demolitorio con l’atto del 01.02.1997 e pertanto, al di là dell’uso di formule di mero stile, non postulava alcuna valutazione circa l’effettiva integrale soddisfazione dell’originaria pretesa della parte ricorrente in modo da acquisire forza di giudicato.
7.4. Sono del pari infondati gli ulteriori vizi-motivi articolati avverso il provvedimento impugnato (pagine 8 e ss. del ricorso di primo grado), in quanto:
   - non vi è alcuna interferenza tra il provvedimento impugnato ed il (previo) parziale accoglimento della domanda di sanatoria, stante la rilevata diversità delle aree interessate dai rispettivi interventi;
   - la reviviscenza dell’ordinanza demolitoria del 03.10.1996 non è preclusa dal fatto che la stessa era stata precedentemente revocata comportando l’atto impugnato il travolgimento proprio di tale precedente determinazione di autotutela;
   - l’impugnato provvedimento nemmeno può ritenersi precluso dall’istanza di irrogazione di sanzione pecuniaria del 24.06.2003 rimasta inevasa non assumendo tale iniziativa la valenza di domanda di sanatoria;
   -
i presupposti (normativi ed ermeneutici) dell’istituto della fiscalizzazione dell’illecito edilizio si pongono infatti su un piano ontologicamente diverso da quelli della sanatoria sia perché esso trova il proprio fondamento nella impossibilità di rimuovere le conseguenze dell’illecito senza creare danni irreparabili alla parte di edificio eseguita in conformità al permesso a costruire sia perché il pagamento della sanzioni pecuniarie, se esclude che opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2011, n. 5412);
   - va altresì rilevato che, come da orientamento ormai pienamente consolidato di questo Consiglio (da ultimo, sez. IV, 27.07.2017, n. 3728) “
la P.A. non ha alcun obbligo di reiterare l’ingiunzione a demolire dopo che ha respinto una istanza di sanatoria presentata successivamente all’originario ordine di demolizione (cfr. ex plurimis sez. V, n. 466 del 2015 e Sez. VI, n. 1909 del 2013 cui si rinvia a mente dell'art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)”;
   - ad ogni modo, detta istanza contiene espresso riferimento all’ordinanza demolitoria di cui al provvedimento prot. 37771 del 21.10.1997 che riguarda le opere oggetto della domanda di sanatoria n. 423 del 1995, insistenti come detto sul mappale n. 535, invece che le diverse opere, pur della medesima consistenza, di cui all’ordinanza di demolizione prot. n. 39669/6924 del 03.10.1996;
   - la pronuncia cautelare che abbia, seppur temporaneamente, fatto venir meno l’obbligo di dare esecuzione all’ordine di ripristino dello status quo ante incide sul decorso del termine di 90 giorni concesso agli interessati per provvedere nel senso che questo riprende a decorrere dopo il venir meno degli effetti della stessa pronuncia, di tal che l’ordinanza cautelare del Tar per la Toscana (n. 483 del 03.06.1997) ha comportato la sospensione dell’ordinanza demolitoria del 03.10.1996 soltanto a decorrere dall’intervento della pronuncia cautelare invece che, retroattivamente, dalla data di emanazione del provvedimento impugnato;
   - va quindi escluso che, come si assume dall’appellante, l’accoglimento della domanda cautelare abbia assunto carattere ostativo alla consumazione del termine di novanta giorni prescritto dalle legge per la sua esecuzione essendo questo, avuto riguardo alla data cui risale la notificazione dell’ordine demolitorio (09.10.1996), già ampiamente decorso al momento del pronunciamento cautelare;
   - né la validità della sanzione demolitoria può dirsi inficiata dalla vagheggiata possibilità di applicare, in sua vece, la sanzione pecuniaria a norma dell’art. 12 della legge n. 47 del 1985, in quanto “
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: il dato testuale della legge è univoco ed insuperabile, in coerenza col principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso. La norma, inoltre, è chiara nel riferirsi soltanto al caso in cui si sia in presenza di opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.11.2017 n. 5472).
8. Infondate sono anche le censure articolate nei riguardi del provvedimento sub b) del precedente § 1 (pagine 12 e ss. del ricorso di primo grado) avendo la società valorizzato ancora una volta la circostanza della presentazione di istanza di irrogazione di sanzione pecuniaria sostitutiva di quella demolitoria.
Vale al riguardo osservare, come da orientamento di questa Sezione, che “
l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa. La giurisprudenza ha pacificamente confermato tale lettura, affermando che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione. Né in senso ostativo può assumere rilevanza l'assenza di motivazione specifica sulle ragioni d'interesse pubblico perseguite mediante l'acquisizione, essendo in re ipsa l'interesse all'adozione della misura, stante la natura interamente vincolata del provvedimento (ex multis Cons. di Stato, Sez. IV, 05.05.2017 n. 2053 e Sez. V, 15.07.2013, n. 3834)” (cfr. sentenza 27.07.2017, n. 3728).
Ne consegue che
la prospettata impossibilità di demolire le opere abusive senza pregiudizio della parte costruita legittimamente, a tacer della necessità di fornire ogni dimostrazione al riguardo incombente sul medesimo istante, può impedire l’esecuzione in danno dell’ordine demolitorio ma non anche l’effetto acquisitivo dell’area di sedime siccome contemplato come automatico dalla normativa in materia (art. 31 del D.P.R n. 380 del 2001).
Va altresì evidenziato che il provvedimento in questione concerne le richiamate ordinanze demolitorie prot. n. 37771 e n. 37773 del 21.10.1997, relative alle opere insistenti sul mappale n. 535, non interessate da alcun provvedimento di ritiro o annullamento giurisdizionale sì da conservare piena efficacia repressiva delle opere ivi contestate.

EDILIZIA PRIVATA: La lamentata violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, non sussiste ai fini dell’esercizio del potere repressivo in materia edilizia avendo questo carattere interamente doveroso.
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L’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso.
In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.
In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, né un'ampia motivazione.

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7.2. Infondato è il primo motivo del ricorso instaurativo della lite (pagina 6), col quale si lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento; invero, tale diaframma partecipativo non è necessario ai fini dell’esercizio del potere repressivo in materia edilizia avendo questo carattere interamente doveroso.
A tal riguardo, il ricorrente valorizza la natura di secondo grado dell’atto impugnato essendo inteso al ritiro della determinazione a sua volta repressiva dell’ordine demolitorio, lamentando quindi la mancanza del profilo motivazionale richiesto dall’invocato art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in punto di interesse pubblico.
La deduzione non può essere condivisa, in quanto, come opinato anche di recente da questa Sezione (sentenza 28.03.2018, n. 1959), il potere di autotutela costituisce la riedizione del potere originariamente esercitato in modo da essere attratto alla relativa disciplina.
Non va trascurata infatti la circostanza che, attraverso l’atto impugnato, l’amministrazione, nel ritirare il precedente provvedimento di autotutela, ha di fatto riesercitato il potere sanzionatorio edilizio, per il quale, secondo orientamento pretorio tanto consolidato da assurgere a jus receptum, non si richiede la previa instaurazione del contraddittorio procedimentale innescato dall’avviso di avvio del procedimento per la natura vincolata della irroganda sanzione.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29.11.2017, n. 5595), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198), né un'ampia motivazione”.
7.2.1. Comunque la censura risulta neutralizzata anche per effetto del principio di dequotazione dei vizi formali di cui all’art. 21-octies della medesima legge n. 241 del 1990, in quanto, come si dirà in prosieguo, la società ricorrente non avrebbe potuto offrire all’attenzione dell’amministrazione circostanze di fatto e di diritto tali da indurre a determinazioni diverse da quella adottata
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2018 n. 2799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2018

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: permesso di costruire in sanatoria – immobile in comproprietà – necessità del consenso di tutti i comproprietari per il rilascio del titolo abilitativo richiesto – parere (Legali Associati per Celva, nota 06.04.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di Ayas ha ricevuto una domanda di Permesso di Costruire in sanatoria per opere di risanamento e rimodellazione di giardino a servizio di edificio esistente, in seguito all’esecuzione di opere di sostituzione della fognatura gravemente danneggiata. Le opere erano state eseguite senza alcun titolo autorizzativo.
A seguito dell’istruttoria eseguita dall’Ufficio tecnico comunale si è verificato che detto terreno non appartiene in modo esclusivo al richiedente ma anche ad altri intestatari che non risultano presenti nella richiesta.
Al fine del rilascio del provvedimento , quindi, è stato richiesto di integrare la domanda con la firma di tutti i comproprietari.
In data 22/01/2018 è pervenuta una lettera da parte di un comproprietario non richiedente la sanatoria che specifica che “...declina ogni responsabilità riguardo alle opere eseguite su detta corte in quanto del tutto estranea ai lavori per i quali è stata richiesta sanatoria. Ella , non ha conoscenza degli interventi effettivamente eseguiti sulla corte in questione , non li ha autorizzati e non ha incaricato né un professionista né un impresa ad eseguirli. E’ stata inoltre avvisata delle richiesta di sanatoria solo a posteriori ….. Si riserva di adire le vie legali nel caso se ne presentasse l’esigenza.”
Riferimenti normativi: Codice civile; Art. 1102 del codice civile; Ordinanza della Cassazione Sez. VI n. 5729 del 23/03/2015; Sentenza TAR Molise n. 101 del 19/03/2008, Sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV n. 3823 del 07/09/2016
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Nessuna
Quesiti: Con la presente si richiede se il Comune sia tenuto a richiedere la condivisione della domanda da parte di tutti i comproprietari oppure possa rilasciare il titolo abilitativo in sanatoria al solo richiedente comproprietario.

marzo 2018

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: immobile realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico in assenza di titolo – accertamento positivo di compatibilità – istanza di rilascio concessione in sanatoria con mutamento della destinazione d’uso – provvedimenti consequenziali in capo all’Ente locale – parere (Legali Associati per Celva, nota 28.03.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: In data 21.03.1986 il proprietario di un immobile rurale, realizzato abusivamente in area sottoposta a vincolo paesaggistico, presenta una richiesta di condono ai sensi della legge n. 47 del 28.02.1985. L’amministrazione comunale non rilascia il condono poiché la Soprintendenza si esprime con parere negativo con provvedimento n. 9923/TP del 20.05.2002 (in allegato).
I nuovi proprietari dell’immobile, in data 13.07.2017, presentano presso la Soprintendenza domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica proponendo, questa volta, sulla base delle motivazioni del provvedimento di diniego del 2002, il recupero del fabbricato con intervento di adeguamento e rimozione delle superfetazioni. Tuttavia il recupero del fabbricato prevede la demolizione, la ricostruzione e il contestuale cambio di destinazione d’uso (da agro-silvo-pastorale ad abitazione temporanea).
La struttura regionale preposta alla tutela del vincolo, riesaminato il caso in questione, si esprime ‘con parere favorevole al mantenimento in opera di quanto realizzato e dispone la realizzazione degli interventi di adeguamento e rimozione delle superfetazioni di cui agli allegati elaborati progettuali, da ultimarsi nel termine di otto mesi dalla data di notifica” (nota n. 825/TP del 07.08.2018 in allegato).
Riferimenti normativi: .
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: .
Quesiti: L’Amministrazione comunale chiede come procedere al fine di consentire la realizzazione delle disposizioni impartite dalla Soprintendenza, tenuto conto che le stesse si inseriscono nel procedimento di condono edilizio del 1986 col quale si chiedeva solo di regolarizzare un manufatto rurale abusivo, e come consentire il contestuale cambio di destinazione d’uso, tenuto conto dell’imprescindibile unitarietà dell’intervento proposto e dell’onerosità dello stesso.

EDILIZIA PRIVATA: L. Vergine, EFFETTI DELLA DOMANDA IN SANATORIA EX ART. 36 DEL DPR 380/2001 IN CASO DI PREGRESSA ADOZIONE DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE. Breve nota alla sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia–Lecce.
...
La sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia –Sez. I di Lecce– esamina il caso del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione con l’unico motivo della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001.
Tale disposizione espressamente prevede che decorsi 60 giorni dall’istanza senza che l’amministrazione si pronunci si formi il silenzio-rigetto (III comma), che, se non impugnato, rende definitivo il provvedimento implicito di diniego.
La novità dell’arresto giurisprudenziale del Tar è rappresentato dal principio secondo cui anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto –precisa il TAR– la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
Questo indirizzo è conforme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria. Sostenere che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (Cons. di Stato, sez. VI, 04.04.2017 n. 1565) (22.03.2018 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
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La ricorrente ha impugnato l'ordinanza n. 25 del 25.11.2016 con la quale il Comune di Seclì le ha intimato la demolizione di un fabbricato in muratura della superficie di mq. 83,67, realizzato in assenza del previo rilascio del necessario titolo edilizio.
Nell’atto introduttivo la ricorrente ha allegato di avere presentato, in data 24.02.2017, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed ha eccepito, come unico motivo di ricorso, la conseguente illegittimità sopravvenuta dell’atto impugnato.
Il Comune di Seclì si è costituito in giudizio e con memoria depositata in data 19.01.2018 ha evidenziato il formarsi del silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001 sull’istanza presentata dalla ricorrente, essendo decorsi sessanta giorni dal deposito senza che l’Ente si sia espresso favorevolmente e non avendo, peraltro, la signora Mo. articolato alcuna osservazione dopo l’invio da parte del Comune del preavviso di diniego ex art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990, né prodotto l’ulteriore documentazione preannunciata con mail del 18.05.2017.
Il Collegio all’esito del giudizio, sulla base delle difese assunte dalle parti, degli atti prodotti e dei principi applicabili alla materia, ritiene il ricorso infondato.
Invero, la ricorrente ha articolato quale unica doglianza l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento impugnato, per effetto della presentazione della domanda ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001in relazione al fabbricato abusivo, ma su tale domanda, come dimostrato dall’Ente convenuto, si è formato il silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001, provvedimento implicito che la signora Mo. non ha impugnato nei termini di legge, con conseguente consolidamento dell’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sentenza n. 1565 del 2017) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.03.2018 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
L
a questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981.

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4) L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001, possibilità negata dal Comune di Aramengo nel caso in esame, nonostante la richiesta in tal senso presentata dai ricorrenti.
4.1) Il citato art. 31 (“Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”) così dispone al comma 4-bis, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione: “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima…”.
Nel caso in esame la sanzione è stata irrogata nella misura massima in quanto gli abusi sono stati realizzati dai ricorrenti in area in cui “gli elementi di pericolosità geomorfologica sono tali da impedirne l’utilizzo”.
A sua volta l’art. 16 della legge n. 689/1981 così dispone al primo comma: “E' ammesso il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione”.
4.2) I ricorrenti sostengono:
   a) che l’istituto della riduzione della sanzione ha portata generale, come risulta dall’art. 12 della stessa legge n. 689/1981, secondo cui: “Le disposizioni di questo Capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è prevista in sostituzione di una sanzione penale…”; tale istituto è applicabile anche alle sanzioni pecuniarie in materia edilizia, non essendovi disposizioni in senso contrario, né incompatibilità, posto che tali sanzioni presentano natura punitiva (e non ripristinatoria) avendo finalità repressive e preventive; e ciò vale anche per la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001;
   b) che il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta di riduzione della sanzione è comunque illegittimo perché totalmente privo di motivazione.
4.3) Come emerge dalle stesse censure formulate nel ricorso, la questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
4.4) Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
4.5) La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981. Perciò il Comune di Aramengo ha legittimamente opposto un diniego alla richiesta in tal senso formulata dai ricorrenti, senza che fosse necessaria una particolare, più dettagliata motivazione.
5) In conclusione, le censure formulate nel ricorso risultano infondate e il ricorso stesso va respinto. Lo stesso vale per i motivi aggiunti, in cui sono formulate censure di illegittimità derivata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 20.03.2018 n. 336 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ORDINE DI DEMOLIZIONE CONSERVA LA SUA EFFICACIA NEI CONFRONTI DELL’EREDE DEL CONDANNATO E NON È CONTRARIO ALLA CEDU.
Nell’ipotesi di acquisto dell’immobile per successione mortis causa intervenuto dopo la irrevocabilità della sentenza di condanna, l’ordine di demolizione conserva la sua efficacia nei confronti dell’erede del condannato stante la preminenza dell’interesse pubblico cui è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, ovverosia la tutela dell’assetto paesaggistico od urbanistico, rispetto a quello privatistico della conservazione del manufatto nel proprio patrimonio vantato dall’avente causa, non entrando in gioco, in ragione della diversa natura rivestita dalla ingiunzione demolitoria, il carattere personale della pena; ne discende, altresì, che l’ordine demolitorio non perseguendo, a differenza delle sanzioni penali detentive e pecuniarie, alcuna finalità punitiva, è del tutto conforme alla Convenzione e.d.u., essendo insuscettibile ad essere declinato in termini quantitativi che consentano di evidenziarne la particolare afflittività rispetto al patrimonio del condannato.
Il tema oggetto di attenzione da parte della S.C. con la sentenza in esame è quello relativo alla natura, penale od amministrativa, dell’ordine di demolizione ed alla sua compatibilità con i principi fissati dalla giurisprudenza della Corte e.d.u. con riferimento, in particolare, agli artt. 7 e 1, protocollo n. 1 della Convenzione e.d.u.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con cui il Tribunale, adito in funzione di G.E., aveva rigettato il ricorso con cui l’interessata, destinataria di ordine di demolizione delle opere edilizie abusive per le quali era stata pronunciata nei suoi confronti sentenza penale di condanna da parte dello stesso Tribunale, divenuta irrevocabile, aveva richiesto la revoca dell’ingiunzione demolitoria sul presupposto, per quanto qui interessa, della sua sopravvenuta estinzione per prescrizione e della propria estraneità al procedimento penale, essendo stata la pronuncia di condanna e la conseguente sanzione accessoria resa nei confronti di altro soggetto, deceduto, cui era subentrata jure successionis.
Avverso tale sentenza aveva proposto ricorso per cassazione l’interessata, in particolare sostenendo che l’ordine di demolizione non può ricadere su di un soggetto estraneo all’illecito penale, tale essendo la condizione della stessa, erede del condannato deceduto, e che sotto tale profilo l’ordinanza impugnata si poneva in contrasto con i principi sia sovrannazionali (art. 7 Cedu) che interni (art. 42 c.p.) secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che non abbia commesso, dovendo la pena seguire la persona e non potendo ricadere su soggetti ad essa estranei: anche considerando la natura amministrativa dell’ordine di demolizione, trattasi pur sempre di una pena accessoria alla condanna penale, tanto è vero che la stessa viene revocata nel caso di improcedibilità dell’azione penale o per morte del reo quando il decesso interviene in corso di causa.
La Corte di cassazione, nel respingere il ricorso dell’interessata, ha ricordato che è pacifico nella giurisprudenza di legittimità che l’ordine di demolizione delle opere abusive emesso dal giudice penale ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato: esso conserva, pertanto, la sua efficacia anche nei confronti dell’erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall’ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Cass. pen., Sez. III, 11.12.2009, n. 47281, A., CED, 245403; Id., Sez. III, 23.10.2015, n. 42699, C., CED, 265193 che ha ritenuto legittimamente eseguibile l’ordine di demolizione di immobile conferito, dall’erede dell’autore dell’abuso, in fondo patrimoniale, oggetto di successiva azione revocatoria esperita dai creditori).
È chiaro dunque che la titolarità del manufatto, a qualunque titolo conseguita, fa sì che anche i terzi subiscano le conseguenze della demolizione, allo stesso modo in cui sono soggetti agli effetti della acquisizione gratuita del manufatto con la relativa area di sedime al patrimonio indisponibile del Comune, d.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 31, in quanto la natura pubblicistica dell’ordine che colpisce il bene abusivo in ragione della lesione arrecata all’ambiente, prescinde dalle vicende traslative di natura civilistica (Cass. pen., Sez. III, 11.04.2014, n. 16035, A., CED, 259802; Id., Sez. III, 23.10.2015, n. 42699, C., CED, 265193).
Conclusione questa che peraltro vanifica, per i Supremi Giudici, alla radice l’ulteriore rilievo difensivo relativo all’eccessiva severità della pena ritenuta dalla Corte di Strasburgo quale elemento costitutivo della natura penale della sanzione: non perseguendo l’ordine di demolizione, a differenza delle sanzioni pecuniarie applicate nella fattispecie sottoposta all’esame dei giudici europei, alcuna finalità punitiva ne consegue l’insuscettibilità della medesima ad essere declinata in termini quantitativi che consentano di evidenziarne la particolare afflittività rispetto al patrimonio del condannato.
Né d’altra parte potrebbe ritenersi, sempre con riferimento all’ordinamento sovrannazionale, che la pronuncia resa dalla Corte di Strasburgo in ordine alla violazione dell’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e del conseguente principio del ne bis in idem discendente dal sistema del doppio binario, amministrativo e penale, relativo alle norme di diritto interno volte alla repressione degli abusi di mercato in seguito alle modifiche apportate dalla L. 18.04.2005, n. 62 al D.Lgs. 24.02.1998, n. 58 per essere stati i ricorrenti perseguiti, dopo l’applicazione delle sanzioni amministrative particolarmente afflittive sul piano patrimoniale, nell’ambito di un procedimento penale per gli stessi fatti, possa avere ricadute dirette sulla fattispecie in esame (cfr. Cedu 04.03.2014, Grande Stevens c. Italia) nella quale in tanto scatta, nell’ottica di garantire le esigenze di celerità sottese alla riduzione in pristino dell’assetto del territorio, l’ordine di demolizione giudiziale in quanto non abbia trovato esecuzione quello amministrativo: lungi dall’attuare una duplicazione sanzionatoria per il medesimo fatto illecito, la sanzione in esame resta sempre la medesima, e dunque di natura amministrativa, ancorché irrogabile dal giudice penale all’esito dell’affermazione della responsabilità penale che peraltro opera a prescindere dal fatto come sopra evidenziato che l’opera abusiva sia di proprietà del soggetto condannato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2018 n. 9886 - Urbanistica e appalti 3/2018).

febbraio 2018

EDILIZIA PRIVATA: IL RILASCIO DELLA AUTORIZZAZIONE ALL’OCCUPAZIONE TEMPORANEA DEL SUOLO PUBBLICO NON SCUSA L’IMPUTATO CHE COMMETTE ABUSI EDILIZI.
La valutazione dello stato soggettivo dell’imputato, al fine dell’accertamento della sua buona fede, idonea a escludere la colpevolezza, deve tenere conto tanto dei fattori esterni che possono aver determinato nell’agente l’ignoranza della rilevanza penale del suo comportamento, quanto delle conoscenze e delle capacità del medesimo, sicché è necessaria una siffatta indagine onde verificare la esistenza di uno stato di buona fede o la scusabilità dell’errore di diritto.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte sul tema dell’applicabilità della scriminante della buona fede nelle contravvenzioni edilizie in costanza di un convincimento soggettivo di liceità del proprio comportamento sotto il profilo urbanistico-edilizio.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui il Tribunale aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti dell’imputato in relazione al reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma1, lett. b), contestatogli per avere realizzato, in assenza di titolo abilitativo e in contrasto con gli strumenti urbanistici, una pedana delle dimensioni di metri 6x5 e della superficie di 30 metri quadrati, utilizzata come area per il consumo di alimenti nell’anno 2015 e nell’anno 2016 per un tempo superiore a novanta giorni, ritenendo mancante l’elemento soggettivo di tale reato, in conseguenza del rilascio da parte della amministrazione comunale di autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico per un periodo superiore a sei mesi, ai sensi della L.R. Emilia Romagna n. 15 del 2013, art. 7, lett. f).
Avverso tale decisione proponeva ricorso il PM, in sintesi sostenendo che era stato impropriamente ritenuto scusabile un errore sulla legge penale, eccependo l’irrilevanza dell’atto amministrativo favorevole adottato dalla amministrazione comunale a favore dell’imputato, trattandosi solamente della autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico e non anche ad edificare, inidonea a scusare l’errore sulla legge penale ritenuto configurabile dal Tribunale, ricordando comunque l’orientamento interpretativo secondo cui è obbligo del privato verificare comunque, anche in caso di rilascio di provvedimento favorevole da parte della pubblica amministrazione, la conformità delle opere edilizie alle norme urbanistiche.
La tesi ha convinto i Supremi giudici, che, nell’affermare il principio di cui in massima, hanno accolto il ricorso del P.M., rilevando come la sentenza risultava fondata esclusivamente sul dato formale del rilascio della autorizzazione alla occupazione del suolo pubblico per un periodo non superiore a sei mesi, che avrebbe determinato nell’imputato la convinzione della liceità della sua condotta anche sul piano urbanistico-edilizio, in assenza di qualsiasi indagine a proposito delle conoscenze e delle informazioni assunte dall’imputato, nonché riguardo alle eventuali assicurazioni fornitegli dagli uffici amministrativi ai quali si era rivolto e alle prassi esistenti nella realtà territoriale di riferimento, cosicché risultava mancante il dato della evidenza della sussistenza della causa di proscioglimento che aveva determinato il G.I.P. a pronunciare la sentenza impugnata.
Nel caso in esame, il giudice, richiesto di emettere decreto penale di condanna nei confronti dell’imputato, aveva disatteso tale richiesta e pronunciato la sentenza di proscioglimento impugnata, ritenendo, sia pur implicitamente, evidente la mancanza di rilevanza penale della condotta dell’imputato, in assenza, però, di qualsiasi approfondimento circa le sue conoscenze della disciplina applicabile, il suo stato soggettivo, la sua eventuale buona fede, che avrebbero potuto ipoteticamente consentire di addivenire a una sentenza di proscioglimento per l’erroneo, ma incolpevole, convincimento della liceità della condotta (v., per i precedenti in materia: Cass. pen., Sez. VI, 22.06.2011, n. 43646, S., CED, 251045) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.02.2018 n. 8410 - Urbanistica e appalti 3/2018).

EDILIZIA PRIVATA: LA VALUTAZIONE DI ORDINE ECONOMICO INERENTE AL COSTO DELLE SPESE DI DEMOLIZIONE NON GIUSTIFICA IL MANTENIMENTO DELL’OPERA ABUSIVA.
La valutazione cui deve conseguire la non eseguibilità della demolizione (ovvero, il prevalente interesse pubblico e l’assenza di contrasto del manufatto con rilevanti interessi urbanistici), ove la stessa sia di ordine economico, inerente al costo delle spese di demolizione, non può qualificare l’interesse al mantenimento dell’opera abusiva, posto che ove assunta con criterio di indefettibile interesse pubblico al mantenimento dell’opera finirebbe per tradursi in fattore di contrasto con l’interesse a demolire, in contrasto con il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, che verrebbe in tale senso reso inoperante.
La questione affrontata dalla S.C. con la sentenza in esame concerne un tema assai rilevante nella pratica applicazione in sede esecutiva dell’ordine di demolizione, attinente alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali la P.A. può “bloccare” l’esecuzione di tale ordine in costanza di un interesse pubblico al mantenimento dell’opera.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con cui il Tribunale, quale giudice dell’esecuzione, aveva revocato l’ordine di demolizione delle opere abusive, di cui alla sentenza di condanna divenuta irrevocabile, in presenza di acquisizione del bene al patrimonio del Comune e dell’adozione di una delibera comunale con la quale veniva dichiarato l’interesse pubblico al mantenimento dell’opere abusiva.
In particolare, il Consiglio comunale aveva dichiarato la prevalenza dell’interesse pubblico alla conservazione del manufatto perché da destinarsi a concessione in locazione o dismissione in conformità con quanto previsto dalla L.R. Campania n. 5 del 2013, art. 1, comma 65, e del regolamento edilizio approvato dal Comune. Sulla scorta di tali dati di fatto, il Tribunale, con il provvedimento impugnato, aveva revocato l’ordine di demolizione imposto con la sentenza di condanna.
Contro tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione il P.M., in particolare sostenendo che la delibera del Comune, con cui era dichiarato il prevalente interesse pubblico alla conservazione del manufatto, conteneva una generica indicazione della destinazione dell’opera a “concessione in locazione o dismissione... in conformità a quanto previsto dalla L.R. n. 5 del 2013”, senza, peraltro, farne corretta applicazione in quanto la legge citata, che disciplina il c.d. housing sociale, all’art. 1, comma 65 prevede, quale criterio per l’assegnazione delle opere in questione, “riconoscendo precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongono di altra idonea soluzione abitativa, nonché procedure di un piano di dismissione degli stessi”, non risultando, per contro, che il Comune aveva in concreto verificato se l’occupante avesse i requisiti per concorrere all’assegnazione e non disponesse di altra utile dimora.
La tesi del P.M. è stata accolta dai giudici di legittimità che, nell’annullare l’ordinanza del tribunale, hanno ricordato che il Consiglio comunale può dichiarare legittimamente la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione alle seguenti condizioni:
   1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell’ipotesi di costruzione in zona vincolata, assenza di contrasto con interessi ambientali: in quest’ultimo caso l’assenza di contrasto deve essere accertata dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo;
   2) adozione di una formale deliberazione del consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti;
   3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc. (Cass. pen., Sez. III, 10.10.2008, n. 41339, C. e altra, inedita).
La natura eccezionale di tali ipotesi rispetto a quella che dovrebbe essere la ordinaria conseguenza, ovvero l’esito demolitorio, impone una interpretazione restrittiva dei presupposti che il giudice dell’esecuzione ha il potere-dovere di verificarne la sussistenza, non potendosi fondare, la delibera comunale che dichiara l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato, su valutazioni di carattere generale (Cass. pen.,Sez. III, 29.01.2013 n. 11419, B., CED, 254421; Id., Sez. III, 22.05.2013, n. 25824, CED, 257140).
Il tribunale non aveva dunque per i Supremi Giudici fatto corretta applicazione dei principi ermeneutici sopra riportati ed in particolare quello affermato nella sentenza (Cass. pen., Sez. III, 22.05.2013, n. 25824, cit.), nella quale è stato ribadito il principio secondo cui l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato non può essere fondato su un “generico” riferimento alla destinazione, in questo caso a “concessione in locazione o dismissione... in conformità a quanto previsto dalla L.R. n. 5 del 2013”, genericamente enunciato, e da quanto affermato anche da Sez. III, 29.01.2013, n. 11419 B., cit., secondo cui non può giustificarsi l’interesse concreto nel caso in cui, di fatto, la delibera costituisce piuttosto atto di indirizzo politico in quanto rimanda a successivi atti amministrativi (anche solo al fine di verificare i presupposti applicativi della Legge Regionale c.d. sull’housing sociale) e dunque, rimanda, in definitiva, la valutazione dei presupposti di legge cui l’art. 31 cit. condiziona la non operatività della demolizione.
Dunque, per la S.C., la valutazione di ordine economico, inerente al costo delle spese di demolizione, non può qualificare l’interesse al mantenimento dell’opera abusiva, posto che ove assunta con criterio di indefettibile interesse pubblico al mantenimento dell’opera finirebbe per tradursi in fattore di contrasto con l’interesse a demolire, in contrasto con il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, che verrebbe in tale senso reso inoperante (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.02.2018 n. 8055 - Urbanistica e appalti 3/2018).

gennaio 2018

EDILIZIA PRIVATAIl condono non salva l'immobile. Se è in zona sismica l'edificio abusivo può essere abbattuto. Una sentenza della Cassazione individua il pericolo di danno nel solo rischio di terremoto.
L'abuso edilizio compiuto in zona sismica che comprometta la stabilità di un edificio va abbattuto anche se è stato oggetto di condono. L'attualità del pericolo di danno deve valutarsi non già in riferimento allo stato asismico, bensì in relazione alla possibilità, sempre incombente nelle zone sismiche, di un movimento tellurico. Sicché dalla inosservanza delle prescrizioni tecniche deve desumersi una presunzione di instabilità della costruzione realizzata, e, quindi, una situazione di pericolo permanente, da rimuovere senza indugio alcuno.

È il principio espresso dalla Corte di Cassazione, II Sez. civile, con la sentenza 29.01.2018 n. 2115 con la quale è stato rigettato un ricorso contro la demolizione di un corpo di fabbrica realizzato sulla superficie sovrastante un immobile del tutto abusivo, con ripristino del lastrico solare preesistente.
I giudici di piazza Cavour ricordano che l'articolo 1127, secondo comma, c.c., fa divieto al proprietario dell'ultimo piano dell'edificio condominiale di realizzare sopraelevazioni precluse dalle condizioni statiche del fabbricato e consente agli altri condomini di agire per la demolizione del manufatto eseguito in violazione di tale limite.
Inoltre lo stesso dettato normativo impedisce altresì di costruire sopraelevazioni che non osservino le specifiche disposizioni dettate dalle leggi antisismiche. Fondando la necessità di adeguamento alla relativa normativa tecnica su una presunzione di pericolosità, senza che abbia rilievo, ai fini della valutazione della legittimità delle opere sotto il profilo del pregiudizio statico, il conseguimento della concessione in sanatoria relativa ai corpi di fabbrica elevati sul terrazzo dell'edificio. Atteso che tale provvedimento prescinde da un giudizio tecnico di conformità alle regole di costruzione.
Osservano ancora i cassazionisti che, in via generale, la salvaguardia delle condizioni statiche dell'edificio ha carattere assoluto. L'accertamento delle condizioni statiche non costituisce propriamente un limite all'esercizio del diritto a sopraelevare, ma un presupposto della sua esistenza. Il relativo divieto deve essere inteso non solo nel senso che le strutture del fabbricato devono consentire di sopportare il peso della sopraelevazione, ma anche nel senso che dette strutture devono permettere di sopportare –una volta eretta la nuova fabbrica– l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica.
Pertanto, quando le norme antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'articolo 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere superata esclusivamente mediante l'allegazione della prova, incombente sull'autore della nuova costruzione, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante, sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (articolo ItaliaOggi del 03.02.2018).
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MASSIMA
Osserva il collegio che, in via generale, l'art. 1127 c.c. (con particolare riferimento al disposto del comma 2°) prevede il rispetto di tre condizioni, di cui quella riguardante la salvaguardia delle condizioni statiche dell'edificio ha carattere assoluto.
L'accertamento delle condizioni statiche non costituisce propriamente un limite all'esercizio del diritto a sopraelevare, ma un presupposto della sua esistenza. Il relativo divieto deve essere inteso non solo nel senso che le strutture del fabbricato devono consentire di sopportare il peso della sopraelevazione, ma anche nel senso che dette strutture devono permettere di sopportare -una volta eretta la nuova fabbrica- l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica: pertanto, quando le norme antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'art. 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere superata esclusivamente mediante l'allegazione della prova, incombente sull'autore della nuova costruzione, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante, sia idonea a fronteggiare il rischio sismico (v. Cass. n. 3196/2008 e Cass. n. 10082/2013).
Con riferimento al ricorso in questione è importante rilevare che la prescrizione dell'art. 1127, comma 2, c.c. si applica anche con riferimento alle sopraelevazioni realizzate dal proprietario del lastrico solare (in relazione a quanto previsto dal 1° comma della stessa norma), qualità ricoperta, nella fattispecie, dal dante causa dei coniugi Os.-Pi. (odierni ricorrenti e originari convenuti), il quale aveva iniziato la costruzione (in assenza di concessione edilizia ed in violazione della normativa antisismica), al di sopra dell'immobile degli attori, di un altro piano, utilizzando la superficie di mq. 50 a lui donata dai genitori, non risultando, quindi, decisiva, ai fini dell'applicabilità della norma censurata di cui all'art. 9 della legge n. 1684/1962, la circostanza che gli immobili contigui interessati debbano risultare tra loro in aderenza.
Del resto,
l'inosservanza delle norme antisismiche comporta il diritto alla riduzione in pristino non solo quando risultino violate norme integrative di quelle previste dall'art. 873 c.c. e segg. in materia di distanze, ma anche quando emerga una concreta lesione o il pericolo attuale di una lesione all'integrità materiale del bene oggetto di proprietà, ovvero si sia verificata la violazione di altra specifica disposizione delimitativa della sfera delle proprietà (in senso ampio) contigue, che conceda in via autonoma la tutela diretta.
In particolare, l'attualità del pericolo di danno deve valutarsi non già in riferimento allo stato asismico, bensì in relazione alla possibilità, sempre incombente nelle zone sismiche, di un movimento tellurico, sicché dalla inosservanza delle prescrizioni tecniche dettate per prevenire le conseguenze dannose del sisma deve desumersi una presunzione di instabilità della costruzione realizzata, e, quindi, una situazione di pericolo permanente, da rimuovere senza indugio alcuno
(cfr. Cass. n. 2335/1981; Cass. n. 5024/1991 e, più recentemente, Cass. n. 24141/2007).
Da ciò consegue la superfluità di un accertamento di pericolo attuale e di una motivazione necessariamente specifica al riguardo, stante l'immanenza del pericolo, per il futuro, nel fatto stesso dell'edificazione effettuata in violazione della normativa antisismica.
Sulla base di tali presupposti, la Corte distrettuale ha -con corretta e compiuta motivazione- espressamente evidenziato, in più passaggi, nella sentenza impugnata, come -ai fini della pronuncia di merito da adottare in ordine all'azione così come esperita- non rilevava lo stato peculiare dell'immobile di proprietà degli originari attori, quanto lo stato di sopravvenuto pericolo derivante dalla realizzazione della fabbrica nuova soprastante di proprietà degli attuali ricorrenti, avvenuta in violazione delle relative norme urbanistiche, edilizie e, soprattutto, antisismiche.

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
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L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato».
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7.- Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
8.- È indubbio che il Comune di San Pietro in Casale, allorché tra i motivi posti alla base della sospensione della D.I.A. ha identificato la carenza di titolo alla presentazione della medesima D.I.A. abbia inteso riferirsi, seppur implicitamente, alla carenza del titolo di proprietà che avrebbe legittimato l’intervento sanante di cui trattasi.
In tal senso, ad avviso del Collegio, non ci si trova al cospetto di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento quanto di un’indicazione che, seppur in modo sintetico, ha rilevato la carenza di presupposti per avvalersi della possibilità di ottenere un titolo postumo idoneo a sanare le opere abusivamente realizzate.
Sul punto, costituisce, invero, ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia, ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia ed anche la l.r. Em. Rom. n. 23 del 2004, art. 17) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
Nel caso di specie, la mancata acquisizione del consenso da parte del Condominio «Il Mu», odierno proprietario del bene, non può giustificarsi sulla base della asserita qualità di cointeressato che lo stesso Condominio rivestirebbe, dovendosi, al contrario, ritenere che il medesimo soggetto giuridico potrebbe astrattamente serbare un interesse alla rimessione in pristino dei luoghi e non già alla conservazione delle opere realizzate in difformità dal titolo abilitativo.
9.- Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inapplicabilità delle misure di salvaguardia al caso di specie poiché non viene in rilievo una D.I.A. ordinaria bensì una D.I.A. in sanatoria volta ad ottenere l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
La questione si porrebbe, ad avviso del ricorrente, poiché è vero che il R.U.E ha introdotto, anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la separazione acque bianche/acque nere ma lo stesso R.U.E., seppur adottato anteriormente alla presentazione della D.I.A. in sanatoria, è stato approvato in un momento successivo ad essa.
Tale circostanza deporrebbe, ad avviso della Er. s.r.l., per l’applicazione alla vicenda per cui è causa del pregresso assetto normativo comunale, ossia dell’art. 24 del previgente regolamento per il servizio di fognatura e depurazione approvato nel 1986.
9.1.- Il motivo non è meritevole di pregio.
9.2.- L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato» (Cass. pen. Sez. III, n. 21781 del 2011; sul punto già Cass., sez. III, n. 291 del 2004).
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11.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato (TAR Emilia Romagna-Bolgna, Sez. II, sentenza 10.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione del manufatto abusivo deve essere eseguito anche nei confronti di terzi estranei al reato a cui è stata alienata la proprietà dell'immobile.
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce la demolizione.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, infatti, l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente.
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, ex art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha, infatti, carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione.

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L'ordine di demolizione impartito dal giudice, configurando un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, stante la sua natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, non si estingue per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen..
Ed è stato anche precisato che tali caratteristiche dell'ordine di demolizione escludono la sua riconducibilità anche alla nozione convenzionale di "pena" elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, osservando che la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge».
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1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
L'eventuale alienazione a terzi dell'immobile abusivo non impedisce la demolizione.
Secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte, infatti, l'esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice a seguito dell'accertata violazione di norme urbanistiche non è esclusa dall'alienazione del manufatto a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo, atteso che l'esistenza del manufatto abusivo continua ad arrecare pregiudizio all'ambiente (Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Attardi, Rv. 259802; Sez. 3, n. 801 del 02/12/2010, dep. 2011, Giustino e altri, Rv. 249129; Sez. 3, n. 45301 del 07/10/2009, Roscetti, Rv. 245213, sez. 3, n. 22853 del 29.03.2007, Coluzzi, rv. 236880).
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reati edilizi, ex art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha, infatti, carattere reale e natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio e deve pertanto essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto col bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato né la sua operatività può essere esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione (Sez. 3, n. 37120 dell'11.05.2005, Morelli, Rv. 232175; Sez. 3, n. 42781 del 21.10.2009, Arrigoni, non massim.; Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Rv. 259802; Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Rv. 265193).
2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, l'ordine di demolizione impartito dal giudice, configurando un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, stante la sua natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, non si estingue per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Rv. 264736; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e altro, Rv. 250336; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670), atteso che quest'ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali (Sez. 3, n. 39705 del 30/04/2003, Pasquale, Rv. 226573).
Ed è stato anche precisato che tali caratteristiche dell'ordine di demolizione escludono la sua riconducibilità anche alla nozione convenzionale di "pena" elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, osservando che la demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché «essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge
» (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Rv. 265540; Sez. 3, n. 48925 del 22/10/2009, Viesti e altri, Rv. 245918; Sez. 3, n. 47281 del 21/10/2009, Arrigoni, Rv. 245403, nonché da ultimo Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Rv. 267977, che ribadendo il principio in questione ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.01.2018 n. 249).

EDILIZIA PRIVATA: Per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio è necessario che ricorrano i requisiti sia dell’avvenuto pagamento dell’oblazione dovuta e degli oneri di concessione, che dell’avvenuto deposito di tutta la documentazione prevista per l’istanza di condono. Ciò affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica da parte dell’amministrazione comunale.
Pertanto, l’assenza di completezza della domanda di sanatoria osta alla formazione tacita del titolo abilitativo, potendosi esso formare per effetto del silenzio assenso soltanto se la domanda di sanatoria presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, rappresentando, il mero decorso del tempo, soltanto un elemento costitutivo, tra gli altri, della fattispecie autorizzativa.
In particolare la documentazione da produrre al momento della presentazione dell’istanza deve riguardare il tempo di ultimazione dei lavori, l’ubicazione, la consistenza delle opere e ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell’amministrazione comunale, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l’aspetto formale.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie, ai cui fini occorre la conformità della domanda di sanatoria al relativo modello legale.
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Per quanto concerne la mancata comunicazione di avvio del procedimento con riferimento al rigetto dell’istanza di condono occorre considerare che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere differente in considerazione dei vizi dell’istanza in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, come indicato in motivazione.
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Se il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Pertanto, quando risulta realizzato un manufatto abusivo, anche a distanza di tempo l’amministrazione deve emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento e il proprietario non si può di certo dolere dell’eventuale ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente.
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5. Parte ricorrente eccepisce ancora l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 35, comma 17, della l. n. 47 del 1985. In particolare, il ricorrente ha proposto nel 1986 una domanda di sanatoria e, in mancanza di alcuna risposta da parte del comune dei due anni successivi, si sarebbe formato il silenzio assenso.
Il motivo di impugnazione non risulta meritevole di accoglimento.
Come da costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St. 4703/2017; Cons. St. 187/2017) per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio è necessario che ricorrano i requisiti sia dell’avvenuto pagamento dell’oblazione dovuta e degli oneri di concessione, che dell’avvenuto deposito di tutta la documentazione prevista per l’istanza di condono. Ciò affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica da parte dell’amministrazione comunale.
Pertanto, l’assenza di completezza della domanda di sanatoria osta alla formazione tacita del titolo abilitativo, potendosi esso formare per effetto del silenzio assenso soltanto se la domanda di sanatoria presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, rappresentando, il mero decorso del tempo, soltanto un elemento costitutivo, tra gli altri, della fattispecie autorizzativa.
In particolare la documentazione da produrre al momento della presentazione dell’istanza deve riguardare il tempo di ultimazione dei lavori, l’ubicazione, la consistenza delle opere e ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell’amministrazione comunale, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l’aspetto formale. Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie, ai cui fini occorre la conformità della domanda di sanatoria al relativo modello legale (TAR Catania, 24.03.2016, n. 869; TAR Lecce, 12.04.2012, n. 625).
Nel caso di specie, l’incompletezza della documentazione depositata emerge dalle richieste di integrazioni formulate da parte del comune resistente (doc. 5 del fascicolo di parte resistente), tra le quali presenta particolare rilievo la mancanza del titolo di proprietà o di altra documentazione idonea.
Sul punto, occorre precisare che la volontà contraria del proprietario appare ostativa alla stessa possibilità per il ricorrente di ottenere il provvedimento ad effetti incrementativi di sanatoria, in base al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa. Nel caso di specie il proprietario del bene immobile ha manifestato espressamente la propria contrarietà alla sanatoria dell’immobile, circostanza di per sé ostativa all’esito positivo della richiesta di condono formulata da parte ricorrente (di alcun valore è la mera variazione catastale, quale proprietà superficiaria, in mancanza di un titolo idoneo al trasferimento di un tale diritto dal dante causa al ricorrente).
L’originaria autorizzazione alla realizzazione del capannone contenuta nel contratto di locazione (da realizzarsi in senso conforme alla normativa urbanistica vigente) appare inidonea a consentire la realizzazione di un immobile difforme dalla normativa edilizia per poi chiederne la regolarizzazione; in sostanza altro è il consenso a realizzare un bene, altro è il consenso alla regolarizzazione o al condono (specie se si considera l’espresso dissenso manifestato dal proprietario).
La motivazione del provvedimento appare sufficiente per descrivere la violazione posta in essere nel caso di specie dal ricorrente. Il riferimento all’abusività deve, in particolare, essere collegato alla documentazione richiesta (doc. 5 del fascicolo di parte resistente ove emerge anche la consegna delle richieste di integrazione sia al ricorrente stesso che alla moglie) e non prodotta dal ricorrente, con la conseguenza che il rigetto dell’istanza di condono appare adeguatamente motivato con la mancanza della documentazione richiesta che si traduce nell’abusività dell’immobile per contrasto con la normativa edilizia.
La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, non destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. La giurisprudenza amministrativa ha infatti evidenziato che non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Pertanto, quando risulta realizzato un manufatto abusivo, anche a distanza di tempo l’amministrazione deve emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive (cfr. C.d.S., Sez. VI, 21.03.2017, n. 1267; Sez. VI, 06.03.2017, n. 1060 e n. 1058; Sez. V, 11.07.2014, n. 3568; Sez. IV, 31.08.2010, n. 3955): quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento e il proprietario non si può di certo dolere dell’eventuale ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente (cfr. C.d.S., Sez. VI, 21.03.2017, n. 1267; Sez. VI, 06.03.2017, n. 1060, cit.).
Per quanto concerne la mancata comunicazione di avvio del procedimento con riferimento al rigetto dell’istanza di condono occorre considerare che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere differente in considerazione dei vizi dell’istanza in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, come indicato in motivazione (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Parere in merito all'applicabilità del regime di pagamento sanzionatorio ridotto di cui all'art. 16, comma 1, della legge 689/1981 all'oblazione prevista per i titoli abilitativi in sanatoria dall'art. 22 della l.r. 15/2008 – Comune di Rieti (Regione Lazio, nota 03.01.2018 n. 3176 di prot.).

dicembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire - Effetti - Completamento opere - Limiti alla disponibilità dell'immobile abusivo - Vincolo di asservimento del fondo agricolo - Necessità di contestazione - Artt. 10, 30 e 44 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reato di esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire, per individuare la natura e la sussistenza di detta difformità non è necessario attendere il completamento dell'opera ove, da quanto già realizzato, si possa desumere che il manufatto, una volta ultimato, assumerebbe caratteristiche diverse da quelle progettate (Cass. Sez. 3, n. 13592 del 30/01/2008, Dinolfo).
Né può essere escluso il pericolo che la libera disponibilità dell'immobile abusivamente realizzato possa aggravare o protrarre le conseguenze dell'illecito ovvero agevolarne la commissione di altri (cfr. Sez. 3, n. 39731 del 28/09/2011, Rainone e altro, Rv. 251304) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57954 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale - Delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul restauro dell'assetto urbanistico violato - Incidenza delle delibere delle amministrazioni comunali - Incompatibilità con la loro demolizione - Necessità di precisa individuazione dell'immobile - Verifiche e poteri del giudice dell'esecuzione - Fattispecie: violazione di sigilli, plurime violazioni urbanistiche e reato paesaggistico - Art. 31 e 44 d.P.R. n. 380/2001 - delitto paesaggistico di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42/2004 - Art. 349 cod. pen..
La delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell'assetto urbanistico violato, sottraendo l'opera abusiva al suo normale destino di demolizione previsto per legge, non può fondarsi su valutazioni di carattere generale o riguardanti genericamente più edifici, ma deve dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo manufatto, precisamente individuato (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia, relativa a fattispecie nella quale la Corte ha reputato legittimo il rigetto, da parte del giudice dell'esecuzione, di istanza di sospensione dell'ordine di demolizione, in presenza di due delibere comunali aventi per oggetto i criteri per individuare l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive e i criteri per locare gli immobili già acquisiti al patrimonio comunale; conf. Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone; Sez. 3, n. 30170 del 24/05/2017, Barbuti; cfr. anche Sez. 3, n. 11419 del 29/01/2013, Bene, nella quale è stato chiarito che "Il giudice dell'esecuzione, al quale sia richiesto di revocare l'ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna, ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio comunale, che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell'assetto urbanistico violato") (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57942 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di "totale difformità" - Particolare tenuità del fatto e ordine di demolizione.
Ai fini della integrazione del reato di cui all'articolo 44, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato in "totale difformità" qualsiasi intervento che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentite per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso di costruire, dovendosi, a tal fine, considerare che i parametri normativi di riferimento enunciati dall'articolo 31 d.p.r. n. 380 del 2001 sono tra loro alternativi e non cumulativi e che, per stabilire l'entità della difformità, è necessario confrontare il realizzato con l'autorizzato nel senso che il giudice deve svolgere un preciso raffronto tra l'opera approvata e quella eseguita (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Comune di Montjovet – Scia per la realizzazione di un’autorimessa – Abuso edilizio – Richiesta di sanatoria – Parere (Legali Associati per Celva, nota 29.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Un cittadino ha presentato una SCIA per la realizzazione di un’autorimessa a servizio del proprio edificio residenziale.
A distanza di anni dalla conclusione dei lavori, su segnalazione del confinante, è stato effettuato sopralluogo per rilevare il segnalato abuso edilizio. Dal sopralluogo è emerso che parte dell’autorimessa era stata adibita a servizio igienico e a taverna, quest’ultimo locale così definito in quanto all’interno dello stesso era presente un cucinino (fornelli, lavandino), un forno, una stufa a legna, un divano, un tavolo con panche e sedie e vari suppellettili.
Il proprietario dell’edificio ha presentato richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria definendo cantina quel locale che nel corso del sopralluogo era stato identificato quale taverna e che lui stesso aveva così definito in documenti presentati in precedenza all’ufficio tecnico; non di poco conto il fatto che tale difformità d’uso sia stata di recente evidenziata al Comune anche dal vicino di casa sulla base della propria conoscenza diretta, con il quale il proprietario ha in essere contenzioso edilizio riguardante la costruzione in parola che ad oggi lo ha visto soccombere con obbligo di demolizione di una parte dell’autorimessa oltre che di altre opere pertinenziali.
Il progetto di sanatoria non evidenzia l’esecuzione di opere successive al sopralluogo effettuato dal Comune e nulla menziona in merito al fatto che la taverna sia poi diventata cantina.
Si ipotizza che il locale non possedendo i requisiti igienico-sanitari (luce e aerazione diretta dall’esterno) non potesse essere definito taverna e per questa ragione sia stato rinominato in cantina.
Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.
Riferimenti normativi: LR 11/1998
Quesiti: Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare.

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Sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
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Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività.
Invero:
   - "il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”;
   - "il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”.
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La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico.
In altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione.
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Il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con cui gli è stata irrogata una sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, pari a circa 33 milioni di lire, per aver realizzato opere in difformità dalla concessione edilizia (ampliamento della casa al mare): a sostegno del ricorso ha dedotto plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia contrastando le avverse pretese.
Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (Ad Plen. n. 9/2017; Cons. Stato, 28.02.2017, n. 908; id., IV, 12.10.2016, n. 4205; id., IV, 31.08.2016, n. 3750).
Analoghi principi valgono, ad avviso del Collegio, per l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione prevista dall’art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
E, invero, sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
Quanto ai dedotti vizi formali e procedimentali, il Collegio rileva che, nel caso di specie, non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di irrogazione della sanzione né la previa diffida a ripristinare lo stato dei luoghi poiché è stato lo stesso interessato a chiedere l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione ex art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività (cfr. TAR Veneto n. 473/2013 secondo cui “il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”; Cons. St. n. 4943/2016 secondo cui “il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”).
La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico: in altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione (cfr.: Cons. Stato, V, 30.09.1980 n. 800; TAR Veneto 23.04.1982 n. 393; TAR Veneto n. 1140/2001).
Per quanto sin qui esposto il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 07.12.2017 n. 1114 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Interventi di sostituzione edilizia su immobili condonati.
Dal quadro normativo vigente in Regione Lombardia, si ricava che gli interventi di sostituzione edilizia, previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009 n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012 n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia), non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono (massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
... quanto al ricorso introduttivo:
per l'annullamento:
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 12708 in data 11.03.2016, intitolato a "Comunicazione motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi art. 10-bis della Legge 241/1990 e s.m.i.", ad oggetto "Denuncia di inizio attività prot. 9447 del 24/02/2016 per "Sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con nuovo edificio residenziale di 4 piani fuori terra con mantenimento del volume esistente" in via Como - Foglio 15, mapp.le 221-227-228-229";
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 13914 in data 18.03.2016, recante "Riscontro ad integrazione del 16/03/2016 prot, 13403";
   - di ogni atto preordinato e connesso.
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 16.06.2016:
   -   del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 15490 in data 30.03.2016 avente ad oggetto “Comunicazione conclusione del procedimento mediante annullamento e diniego di Denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990 e s.m.i.”, in ordine alla DIA prot. n. 9447 del 24.02.2016;
   - dell'art. 45 delle n.t.a. del Piano delle Regole della variante al P.G.T. adottata con delibera C.C. di Lissone n. 33 dell’01.04.2016;
   - di ogni atto preordinato e connesso;
...
11. Con un’unica censura contenuta nel ricorso introduttivo e ribadita nei motivi aggiunti, gli interessati contestano l’argomentazione utilizzata dall’Amministrazione per paralizzare la loro iniziativa.
In particolare, Secondo il Comune di Lissone, nel caso specifico, l’intervento di sostituzione edilizia non sarebbe effettuabile, atteso che l’immobile da sostituite è stato assentito con provvedimento di condono e che gli immobili condonati non potrebbero godere di alcun beneficio diverso dalla possibilità di continuare a rimanere in essere con le loro proprie caratteristiche strutturali e funzionali.
Secondo i ricorrenti, invece, gli immobili condonati sarebbero assoggettabili alla medesima disciplina riguardante tutti i fabbricati regolarmente assentiti, non sussistendo alcuna valida ragione per riservare loro un trattamento diverso. Ne conseguirebbe che, contrariamente da quanto ritenuto dal Comune, la loro volumetria sarebbe utilizzabile al fine di effettuare interventi di sostituzione edilizia.
12. In proposito il Collegio osserva quanto segue.
13. Preliminarmente si deve osservare che
nella relazione tecnica allegata alla DIA del 24.02.2016, i ricorrenti hanno descritto l’intervento oggetto del presente giudizio, come <<intervento di sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con edificio residenziale di n. 4 piano fuori terra più soppalco non abitabile mantenendo il volume esistente>>, ed hanno ascritto lo stesso alla categoria della “nuova costruzione”.
14.
Il Comune nei provvedimenti impugnati ha a sua volta qualificato tale intervento come “sostituzione edilizia” di cui all’art. 27, terzo comma, lett. e), punto 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005.
Questa qualificazione –oltre a non essere incompatibile con quella fornita nella relazione tecnica,
posto che, come si vedrà, la “sostituzione edilizia” ricade nella più ampia categoria della “nuova costruzione– non è stata contestata dai ricorrenti i quali, nei loro atti difensivi, si limitano a sostenere che –contrariamente da quanto ritenuto dal Comune– gli interventi di sostituzione edilizia sarebbero realizzabili anche con riferimento ad edifici condonati.
15.
Il Collegio, pertanto, in mancanza di contrari elementi fattuali e giuridici dedotti dalle parti, ritiene di non potersi discostare dalla qualificazione effettuata dall’Amministrazione ed accettata dai ricorrenti.
16. Ciò premesso, deve ora osservarsi che,
nella Regione Lombardia, gli interventi di sostituzione edilizia sono previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009, n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012, n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia).
17. Con queste norme,
il legislatore regionale ha, fra l’altro, inteso incentivare la realizzazione di interventi volti alla demolizione di vecchi edifici non in linea con i livelli raggiunti dall’attuale evoluzione tecnologica (soprattutto per quanto concerne la materia del risparmio energetico) e la loro sostituzione con edifici moderni rispondenti ai parametri individuati dai più recenti approdi scientifici.
18. In particolare,
l’art. 3, terzo comma, della legge regionale n. 13 del 2009 ammette la possibilità di realizzare –anche in deroga alle disposizioni quantitative contenute negli strumenti urbanistici- interventi di sostituzione di edifici non residenziali, ubicati in zone a prevalente destinazione residenziale, con nuovi edifici, destinati esclusivamente a residenza, di volumetria non superiore a quella esistente.
19.
Questa possibilità è stata poi ribadita dall’art. 5 della legge regionale n. 4 del 2012.
20.
Il legislatore regionale è poi ulteriormente intervenuto in materia con l’art. 17, secondo comma, della legge regionale 18.04.2012, n. 7 (Misure per la crescita, lo sviluppo e l'occupazione), il quale ha aggiunto il punto 7-bis all’art. 27, comma 1, lett. e), della legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), ascrivendo alla categoria della “nuova costruzione” gli interventi di sostituzione edilizia di cui alla precedente normativa.
21. Ciò premesso, va ora osservato che
l'art. 5, terzo comma, lett. c), della citata legge regionale n. 13 del 2009 prevede che le disposizioni di favore contenute negli articoli precedenti non si applicano con riferimento agli <<... edifici realizzati in assenza di titolo abilitativo o in totale difformità, anche condonati>>.
22. Dal combinato disposto di queste norme si ricava dunque che
gli interventi di sostituzione edilizia non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono.
23.
In tale quadro appare evidente come, contrariamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, vi sono specifiche disposizioni normative di rango primario che vietano la realizzazione di interventi di sostituzione edilizia che abbiano ad oggetto edifici condonati.
24. Si deve pertanto ritenere che –siccome non è contestato che l’immobile in riferimento al quale gli stessi ricorrenti intendono realizzare un intervento di sostituzione edilizia è stato costruito abusivamente e successivamente condonato– tale intervento non sia realizzabile, stante la sussistenza delle disposizioni ostative di cui sopra si dato conto.
25. Per queste ragioni la censura in esame è infondata; di conseguenza, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2017 n. 1991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’ordinanza di demolizione adottata a distanza di anni dall’abuso.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Adottata a distanza di anni dall’abuso – Motivazione – Esclusione.
Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (1).
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   (1) La questione era stata rimessa dalla Cons. St., sez. VI, ord., 24.03.2017, n. 1337.
Ha ricordato l’Adunanza plenaria che sul punto si sono formati due orientamenti.
In base a un primo orientamento (ad oggi maggioritario) l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. In base all’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (Cons. St., sez. VI, 05.05.2016, n. 1774; id. 23.10.2015, n. 4880; id. 11.12.2013, n. 5943).
Aggiungasi che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. St., sez. IV, 28.02.2017, n. 908).
In base ad un diverso (e minoritario) orientamento, l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi -questa- in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione la quale indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Cons. St., sez. IV, 02.11.2016, n. 4577).
In base a un’opzione per molti aspetti simile a quella appena richiamata si è affermato che, quanto meno in alcuni ‘casi-limite’, l’ingiunzione di demolizione debba essere assistita da un’adeguata motivazione circa lo specifico interesse pubblico sotteso alla riduzione in pristino dell’area. Ciò si renderà necessario, in particolare: i) quando il proprietario del bene sia pacificamente persona diversa da quella che ha commesso l’abuso; ii) quando l’intervenuta alienazione della res non palesi finalità elusive; iii) quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione sia intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (Cons. St., sez. IV, n. 1016 del 2014; id., sez. V, n. 3847 del 2013).
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria la fattispecie in esame non è riconducibile al quadro generale dell’autotutela, non venendo in rilievo l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti legittimanti, ma la diversa ipotesi in cui l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un titolo legittimante (laddove –tuttavia– l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione). Si tratta, in definitiva, dei casi di doverosa –se pure tardiva– attivazione dell’ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
Ad avviso dell’Alto Consesso non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 9 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Giunge alla decisione di questa Adunanza Plenaria il ricorso in appello proposto dai signori Fi., An. e Fa.Ba. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui è stato respinto il ricorso da loro proposto avverso l’ordinanza del Sindaco del Comune di Fiumicino con la quale è stata loro ingiunta la demolizione di un immobile realizzato sine titulo oltre trent’anni prima dalla loro comune dante causa, la madre Co.Fi..
2. Come si è anticipato in narrativa,
viene chiesto a questa Adunanza Plenaria di chiarire la questione dell’onere motivazionale che grava in capo all’amministrazione in sede di adozione di un’ingiunzione di demolizione (nel caso in esame, conseguente alla realizzazione di un immobile in area vincolata nella radicale assenza di un valido titolo edilizio) e se in particolare, decorso un considerevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, gravi in capo all’amministrazione un onere motivazionale aggiuntivo, che non resti limitato al solo richiamo alla normativa urbanistica violata e alla conseguente necessità di ripristinare l’ordine giuridico compromesso.
Viene altresì chiesto di stabilire se uno specifico onere di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e concreto alla demolizione sia altresì ravvisabile nell’ipotesi in cui l’attuale proprietario del bene non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento del bene non denoti intenti elusivi della normativa in tema di onere di ripristino.
3. L’ordinanza di rimessione ha correttamente –sia pur sinteticamente– richiamato gli argomenti essenziali che sostengono le due principali tesi attualmente in campo.
3.1. In base a un primo orientamento (ad oggi maggioritario)
l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. In base all’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 10.05.2016, n. 1774; id., VI, 23.10.2015, n. 4880; id., VI, 11.12.2013, n. 5943).
Si è osservato al riguardo che
l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
Si è inoltre osservato al riguardo che,
laddove si annettesse rilievo in siffatte ipotesi al decorso del tempo –sia pure, al solo fine di incidere sul quantum di motivazione richiesto all’amministrazione-, si perverrebbe in via pretoria a delineare una sorta di ‘sanatoria extra ordinem’, la quale opererebbe anche nelle ipotesi in cui il soggetto interessato non abbia potuto –o voluto– avvalersi delle disposizioni normative in tema di sanatoria di abusi edilizi (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15.01.2015, n. 13).
3.2. In base a un diverso (e minoritario) orientamento,
l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Deve tuttavia essere fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato: ipotesi -questa- in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione la quale indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (in tal senso: Cons. Stato, IV, 02.11.2016, n. 4577).
In base a un’opzione per molti aspetti simile a quella appena richiamata
si è affermato che, quanto meno in alcuni ‘casi-limite’, l’ingiunzione di demolizione debba essere assistita da un’adeguata motivazione circa lo specifico interesse pubblico sotteso alla riduzione in pristino dell’area. Ciò si renderà necessario, in particolare: i) quando il proprietario del bene sia pacificamente persona diversa da quella che ha commesso l’abuso; ii) quando l’intervenuta alienazione della res non palesi finalità elusive; iii) quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione sia intercorso un rilevante lasso di tempo, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza da parte dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (in tal senso: Cons. Stato, IV, sent. 1016 del 2014; id., V, sent. 3847 del 2013).
A conclusioni non dissimili è pervenuta quella parte della giurisprudenza secondo cui
il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia nei confronti dell’amministrazione che del dante causa (in tal senso: Cons. Stato, IV, 04.03.2014, n. 1016; id., V, 15.07.2013, n. 3847; id., V, 24.11.2013, n. 2013).
4. Ad avviso di questa Adunanza Plenaria il dato di fondo da cui occorre prendere le mosse è costituito dall’oggettiva non riconducibilità della fattispecie in esame al quadro generale dell’autotutela.
Ed infatti, non viene qui in rilievo l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia, a distanza di tempo dal rilascio, disposto l’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimamente adottato ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti legittimanti.
Al contrario, il caso che qui rileva si presenta in termini sensibilmente diversi e concerne la diversa ipotesi in cui l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un titolo legittimante (laddove –tuttavia– l’amministrazione abbia provveduto solo a distanza di un considerevole lasso di tempo all’adozione dell’ingiunzione di demolizione).
Si tratta, in definitiva, dei casi (frequenti nella pratica) di doverosa –se pure tardiva– attivazione dell’ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
Al riguardo ci si limita a rilevare che:
   - nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo ma favorevole al proprietario, si radica comunque un affidamento in capo al privato beneficiato dall’atto in questione e ciò giustifica una scelta normativa (quale quella trasfusa nell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990) volta a rafforzare l’onere motivazionale gravante in capo all’amministrazione. Si tratta di stabilire sino a che punto e in che termini l’ordinamento si debba far carico di tutelare un siffatto stato di legittimo affidamento;
   - al contrario, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
In definitiva,
non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
5. Va d’altra parte osservato che, anche nelle sue declinazioni più estreme, la tesi maggiormente orientata al riconoscimento delle ragioni e delle prerogative proprietarie non giunge a riconoscere l’illegittimità dell’ordine di demolizione quale diretta conseguenza della sua tardiva emanazione, né postula una sorta di ‘sanatoria extra ordinem’ quale effetto dell’omessa o tardiva adozione del provvedimento demolitorio.
Ed infatti, le decisioni riconducibili a tale approccio pervengono soltanto –in maniera più o meno incisiva– a delineare in capo all’amministrazione che abbia omesso per un considerevole lasso di tempo di adottare l’ordine di demolizione un onere di motivazione sia in ordine alle ragioni di interesse pubblico –concreto e attuale– sottese alla demolizione, sia in ordine alla comparazione fra l’interesse pubblico al ripristino della legittimità violata e l’interesse privato alla permanenza in loco del manufatto.
La stessa sentenza della Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1016 del 2014 (invocata dagli appellanti a sostegno delle proprie tesi) non ha affermato l’illegittimità ex se dell’ordine di demolizione tardivamente adottato, ma ha soltanto individuato una serie di “casi-limite” in cui graverebbe comunque sull’amministrazione l’obbligo di motivare puntualmente in ordine alle ragioni sottese alla tardiva attivazione del potere ripristinatorio (la sentenza in questione ha individuato tali “casi-limite” nelle ipotesi in cui: i) il proprietario attuale non abbia commesso l’abuso; ii) l’alienazione in suo favore non palesi intenti elusivi; iii) fra il commesso abuso e il provvedimento demolitorio sia intercorso un notevole lasso di tempo).
5.1. Si osserva comunque al riguardo che non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
5.2. Una chiara conferma di quanto appena rappresentato si desume dal terzo periodo del comma 4-bis dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001 (per come introdotto dal comma 1, lettera q-bis), dell’articolo 17 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133), secondo cui “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
La disposizione appena richiamata chiarisce che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l’amministrazione del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche –e diverse– conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell’omissione o del ritardo nell’adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il decorso del tempo.
6. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
6.1. Deve quindi ribadirsi che, in questi casi, nemmeno si pone un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela.
Un condiviso orientamento ha sottolineato al riguardo l’oggettiva differenza che sussiste fra:
   - (da un lato) l’adozione di determinazioni sfavorevoli di segno opposto rispetto ad altre precedenti e di segno favorevole per l’interessato (come l’annullamento in autotutela del titolo edilizio o del provvedimento di sanatoria) e
   - (dall’altro) l’adozione dell’ordine di demolizione in caso di interventi realizzati in radicale assenza del permesso di costruire (articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001).
In tale secondo novero di ipotesi è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
7. A conclusioni del tutto analoghe (in punto di insussistenza di un obbligo di motivazione nelle ipotesi che qui rilevano) è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio anche prendendo le mosse da angoli visuali diversi da quello dell’applicabilità o meno delle categorie dell’autotutela decisoria.
7.1. E’ stato in primo luogo affermato che
il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione non determina l’insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all’amministrazione uno specifico onere di motivazione. Ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 27.03.2017, n. 1386; id., VI, 06.03.2017, n. 1060).
7.2. E’ stato inoltre affermato che
il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione. Inoltre, il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 21.03.2017, n. 1267).
7.3. E’ stato, ancora, affermato che
non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione. Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908; id., VI, 13.12.2016, n. 5256).
Si è altresì osservato –e in modo parimenti condivisibile- che
l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, 28.02.2017, n. 908; id., IV, 12.10.2016, n. 4205; id., IV, 31.08.2016, n. 3750).
Deve pertanto essere confermato, anche da questi diversi angoli visuali, che,
nelle ipotesi che qui rilevano di edificazioni radicalmente abusive e giammai assistite da alcun titolo, il richiamo alla figura, peraltro ambigua e controversa, dell’interesse pubblico in re ipsa, appare improprio.
Ciò perché:
   - da un lato, come si è detto, il rilevato carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico;
   - dall’altro, la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti.

7.4. L’ordinanza di rimessione si è altresì soffermata sulla possibile sussistenza di un obbligo per l’amministrazione di motivare l’ordine di demolizione in relazione alla concretezza ed attualità dell’interesse pubblico alla demolizione. Le considerazioni sopra esposte -che evidenziano la non riconducibilità della fattispecie all’autotutela decisoria- escludono la rilevanza delle questioni attinenti all’onere motivazionale.
8. L’ordinanza di rimessione si sofferma inoltre sul caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi.
8.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.
Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.
Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può –al contrario– rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).
Del resto, la principale (se non l’unica) ragione che potrebbe indurre a valorizzare la richiamata alterità soggettiva è quella relativa allo stato soggettivo di buona fede e di affidamento che caratterizza la posizione dell’avente causa.
Tuttavia –e per le ragioni dinanzi esposte retro, sub 7.1 e 7.3– tali stati soggettivi non possono essere in alcun modo valorizzati ai fini motivazionali
In definitiva
l’Adunanza plenaria ritiene di confermare l’orientamento secondo cui gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 26.07.2017, n. 3694).
9. A conclusioni del tutto analoghe a quelle appena rassegnate deve giungersi anche in relazione all’ipotesi in cui sia pacifico che l’alienazione dell’immobile oggetto di abuso sia stata realizzata in circostanze che inducono ad escludere qualunque intento elusivo.
Anche in questo caso ci si limita ad osservare che tale circostanza –inerente in ultima analisi allo stato soggettivo dell’avente causa– non può in alcuno modo rilevare sulla doverosità delle conseguenze connesse alla commissione dell’abuso in quanto tale.
10. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “
il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione di costruzioni abusive.
E' legittima l'ordinanza di demolizione basata sul presupposto dell'assenza del titolo paesaggistico, ex D.Lgs. n. 42/2004, di una pergotenda che, in ragione delle sue dimensioni, è idonea ad alterare l'aspetto dell'edificio, e dunque ha un impatto sull'estetica e sulla "fotografia" del paesaggio a prescindere infatti dalla sua natura precaria e amovibile (di per sé irrilevante per l'applicazione delle disposizioni dell'indicato Codice dei beni culturali e del paesaggio).
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Ritenuto che i motivi di appello non sono fondati, poiché:
   - la sentenza impugnata ha correttamente considerato dirimente il fatto che l’ingiunzione n. 17 del 22.03.2016 (sulla quale si è nel corso del giudizio trasferito l’interesse a ricorrere) trova autonomo fondamento giuridico nella norma speciale che sanziona la violazione del vincolo paesaggistico;
   - come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, mentre l’ingiunzione di demolizione oggetto del ricorso introduttivo era basata sul solo difetto di titolo edilizio, la successiva ordinanza n. 17 del 2016 risulta basata sul presupposto dell’assenza del titolo paesaggistico, in quanto in essa si fa espresso riferimento al fatto che la parte ricorrente aveva presentato un’istanza ai sensi dell’art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, e che tale istanza era stata dichiarata archiviata per mancata integrazione documentale (con nota n. 4561 del 03.03.2016);
   - il Comune di Sant’Agnello è collocato in un’area geografica ‒la penisola sorrentina‒ interamente sottoposta al vincolo paesaggistico, e ciò importa che anche per l’opera in contestazione si impone la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica ‒atto autonomo e presupposto rispetto ai titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio‒ in mancanza della quale l’applicazione della riduzione in pristino è doverosa;
   - a prescindere infatti dalla sua (peraltro contestata da controparte) natura precaria e amovibile (di per sé irrilevante per l’applicazione delle disposizioni del codice n. 42 del 2004), la pergotenda oggetto dell’ingiunzione, in ragione delle sue dimensioni, è idonea ad alterare l’aspetto dell’edificio, e dunque ha un impatto sull’estetica e sulla “fotografia” del paesaggio;
   - l’art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione anche in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato;
   - da ultimo, quanto all’asserito vincolo discendente dal cosiddetto ‘giudicato’ cautelare, è dirimente considerare che l’ordinanza cautelare del giudice amministrativo è un provvedimento meramente interinale, destinato ad essere superato dal giudizio di merito;
   - per le ragioni che precedono, l’appello è infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.10.2017 n. 4736 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distinzione tra variante essenziale e variante minore o leggera: chiarimenti dal Tar Campania.
Ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio costituisce variante essenziale.
Con la sentenza 02.10.2017 n. 4605, la IV Sez. del TAR Campania-Napoli illustra le differenze che intercorrono tra la nozione di “variante essenziale” e il concetto di “variante minore o leggera”.
Costituisce variante essenziale”, ricorda il Tar Napoli, “ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative”.
Invece, “
ai fini dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere
” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
1.1. Risulta fondato, in particolare, il vizio di difetto di motivazione dedotto dall’appellante sotto il profilo della violazione delle garanzie e dei presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ai sensi del combinato disposto dell'articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 e degli articoli 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001.
2. Occorre anzitutto procedere all’inquadramento della tipologia di intervento in contestazione che è stato realizzato sull’immobile mediante la presentazione di una scia.
Ed invero
l’errore sui requisiti soggettivi o oggettivi della DIA, poiché è frutto di una dichiarazione unilaterale, non può comportare in favore di chi la rende un affidamento vincolante per la parte pubblica che si limita a riceverla, per il solo fatto che quest’ultima non avrebbe esercitato i conseguenti poteri correttivi o inibitori, potendo tale omissione comportare un’eventuale responsabilità amministrativa, non già la convalida –recte la sanatoria- della DIA mancante di un requisito essenziale.
Anche argomenti di ordine testuale e sistematico consentono di confermare che il privato non può accreditarsi, mediante DIA, un titolo edilizio per opere per le quali è richiesta la più complessa procedura del rilascio del permesso di costruire.
A tale riguardo
appaiono evidenti le analogie fra il caso in decisione e l’ipotesi di una DIA priva dei requisiti essenziali e per questo inefficace (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.03.2014, n. 1413), o quella prevista dall’art. 23, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 secondo cui la DIA non produce effetti quando l’intervento edilizio incide su interessi sensibili e l’Autorità, cui ne è affidata la tutela, non l’abbia autorizzato o, ancora, se le dichiarazioni sostitutive di atto notorio ad essa allegate non sono veritiere (Consiglio di Stato, sez. VI, 20.11.2013 n. 5513).
In tale ipotesi, allora, il provvedimento, nel rimuovere incidentalmente la scia, in sostanza verifica che le opere edili non sono legittimabili con tale strumento ed ha valore meramente accertativo di un abuso doverosamente rilevabile e reprimibile senza, peraltro, il limite di dover agire entro un termine ragionevole, chiaramente inapplicabile all’attività di vigilanza edilizia, tanto più che nessun affidamento può vantare la ricorrente, per quanto detto in precedenza (cfr. Tar Bari, II, n. 147 del 2017).
2.1. Su queste premesse è bene precisare, in punto di fatto, che l’unico elemento ostativo alla validazione della scia n. 273 del 2016 (che ha comportato per connessione la declaratoria di inefficacia di quella successiva n. 767 del 2016) è rappresentato dall’abbassamento della porzione di solaio da quota +13,71 ml a quota +13,05, che secondo l’amministrazione comunale realizza un potenziale cambio di destinazione d’uso che conduce ad annoverare l’intervento fra quelli di ristrutturazione, non assentibili con scia.
2.2. Secondo la tesi del ricorrente la ragione dell’intervento risiede nel fatto che il solaio riproposto a quota +13,05 è funzionale alla struttura della scala ed all’utilizzo dell’ascensore, poiché a quella quota (+13,05) vi è il pianerottolo della scala e lo sbarco della porta dell’ascensore, i cui lavori sono stati ritualmente assentiti.
2.3. Va considerato che
l’abbassamento di quota del solaio, anche se lascia immutata la superficie utile, può, in presenza di elemento concorrente, costituire l’indice di un cambio di destinazione d’uso.
Tuttavia, nel caso di specie, l’assenza di ulteriori contestazioni o rilievi in merito al contestato cambio di destinazione d’uso rendono il provvedimento impugnato privo di adeguato supporto motivazionale.
2.4. Su queste premesse fattuali, vale osservare che
costituisce variante essenziale ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
2.5.
Ai fini, invece, dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere.
3. Come già rilevato in sede cautelare,
l’Amministrazione, quando interviene a distanza di tempo dalla formazione di un titolo abilitativo astrattamente idoneo alla realizzazione di alcuni lavori, deve illustrare in maniera diffusa le ragioni, anche di interesse pubblico, che giustificano il ritiro dell’abilitazione, ovvero le altre ragioni che impongono il provvedimento sanzionatorio con l’ordine di riduzione in pristino.
Nella specie tale motivazione non può ritenersi sufficiente in quanto non si evincono i profili di asimmetria sostanziale tra quanto assentito con la d.i.a. e quanto realizzato.
3.1.
La d.i.a., una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria.
Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’Amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (cfr. Cons. Stato, n. 2842 del 2016 e n. 4780 del 2014).
4. Ne consegue l’accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento della ulteriori censure. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

settembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Premesso che il ricorrente presentava, dapprima, una SCIA in data 16.10.2015 e successivamente, in data 16.11.2015 una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un gazebo su suolo pubblico dinanzi alla propria attività commerciale laddove, in entrambe le istanze, precisava che non sarebbe stata realizzata alcuna opera in cemento armato, è palese che la realizzazione di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo sulla sede stradale antistante l’attività commerciale dell’esponente costituisce una evidente difformità dell’intervento rispetto a quanto autorizzato dal Comune che, nel rispetto del regolamento comunale, autorizzava la realizzazione sul suolo pubblico di pedane in legno sulle quali posizionare il gazebo, assicurando in tal modo il raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede.
Del resto solo una struttura in legno poteva assicurare che si trattasse di struttura precaria e facilmente rimovibile, come tale compatibile con la destinazione dell’area pubblica oggetto di occupazione che, nel caso del ricorrente, è quella a parcheggio pubblico.
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Quanto al preteso omesso esame della variante depositata il 29.06.2016 presso lo sportello unico per l’edilizia, rileva il collegio che non si tratta di una modifica dell’originario progetto, sub specie di variante in corso d’opera o di richiesta di autorizzazione in sanatoria, bensì di una nuova richiesta di deposito sismico ai sensi dell’articolo 93 del d.p.r. 380 del 2001 che in alcun modo rileva ai fini del superamento della contestata difformità tra il basamento realizzato -in calcestruzzo- e quello autorizzato -pedana in legno- donde la sostanziale irrilevanza della nuova richiesta di deposito sismico, come tale inidonea ad incidere sulla legittimità dell’ordine di demolizione e dei presupposti provvedimenti di sospensione dei lavori, tutti incentrati sulla predetta, pacifica, difformità del basamento realizzato rispetto a quello autorizzato.
In altre parole il deposito in questione rileva ai fini del procedimento autorizzatorio di competenza regionale, avente ad oggetto la regolarità dell’intervento dal punto di vista sismico e, come tale, non integra i presupposti della variante architettonica o della richiesta di sanatoria sicché nessun obbligo di riesame preventivo poteva ritenersi sussistente in capo al Comune prima dell’adozione dell’ordine di demolizione.
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N
on risponde al vero che le disposizioni in materia di costruzioni in zone sismiche richiedano necessariamente la realizzazione di fondamenta in cemento armato.
Il deposito previsto dall’art. 93 del d.p.r. numero 380 del 2001 per le zone sismiche ha infatti portata generale ed è riferito a qualunque tipologia di costruzioni, a prescindere dai materiali utilizzati. Ne discende che anche le costruzioni in legno sono soggette all’obbligo del deposito sismico.
La caratteristica delle opere costruttive incide invece sull’operatività dell’art. 65 del d.p.r. numero 380 del 2001 atteso che solo per le opere di conglomerato cementizio armato è prescritto l’obbligo di denuncia al competente ufficio tecnico regionale.
A conferma di quanto precede deve ancora evidenziarsi che il d.m. del 14.01.2008, recante il compendio di norme sulle caratteristiche tecniche costruttive, contempla una sezione dedicata esclusivamente alle costruzioni di legno in zona sismica (cfr. il
capitolo 7 rubricato “Progettazione per azioni sismiche” al punto 7.7 rubricato “Costruzioni di legno”).
Ne discende, conclusivamente, che dal richiamo contenuto nel titolo autorizzatorio (comunale) all’obbligo del deposito sismico non può inferirsi alcuna valutazione circa le caratteristiche dei materiali impiegati per la costruzione, ben potendo trattarsi anche di costruzioni in legno, secondo quanto peraltro espressamente indicato nella relazione presentata dal ricorrente ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio.
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Manifestamente infondata è la tesi per cui il deposito sismico presso la regione potrebbe contenere elementi progettuali integrativi rispetto all’originario progetto depositato presso il competente ufficio comunale poiché, ove si accedesse a tale tesi, quest’ultimo si vedrebbe spogliato del potere di verificare la compatibilità dei materiali utilizzati per la costruzione rispetto alle prescrizioni edilizie che, come noto, disciplinano, a seconda delle zone, anche le tipologie dei materiali consentiti, tanto è vero che la dichiarazione di asseverazione del professionista, da presentare ai sensi dell’art. 20 del d.p.r. 380 del 2001, deve attestare anche la conformità del progetto alle norme antisismiche e quindi illustrare le caratteristiche costruttive dell’intervento.

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Con ricorso notificato il 27.09.2016 e depositato il successivo 17 ottobre, il signor Bernardo Angelo ha impugnato dinanzi all’intestato Tribunale amministrativo regionale per il Molise gli atti indicati in epigrafe con i quali il Comune di Bojano, avendo accertato che l’esponente stava eseguendo le opere di posizionamento di un gazebo su suolo pubblico –già autorizzato con provvedimento n. 9 del 05.05.2016- in difformità rispetto al progetto approvato dal Comune, dapprima sospendeva i lavori e successivamente ne ordinava la rimessione in pristino.
In particolare, la polizia municipale in data 22.06.2016, a seguito di sopralluogo, constatava la realizzazione -ai fini della installazione del gazebo- di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo, sulla sede stradale antistante l’esercizio pubblico del ricorrente, con la funzione di raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede, in violazione di quanto previsto dall’articolo 7 della delibera di consiglio comunale numero 32 del 28.08.2015 -recante il regolamento per l’autorizzazione all’installazione di gazebo su aree comunali- il quale prescrive che l’attacco a terra del gazebo, di carattere precario e facilmente amovibile, debba essere costituito da una pedana in legno, aderente al suolo, al fine di raccordare la differenza di quota tra il piano della strada e quello del marciapiede. Ciò, in generale, al fine di non arrecare pregiudizio alle aree comunali che, in particolare, nella parte antistante l’attività commerciale dell’esponente sono destinate a parcheggio.
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Il ricorso è infondato.
L’articolo 7 della delibera di consiglio comunale numero 32 del 28.08.2015 recante il regolamento “per il rilascio di autorizzazioni al posizionamento di gazebo, pedane, tavoli e sedie su area pubblica antistante di esercizi commerciali” prescrive espressamente, con riferimento ai gazebo, che “…2. L’attacco a terra, di carattere precario, deve essere costituito da una pedana in legno, aderente al suolo, che nasconda l’ancoraggio terra e raccordi la differenza di quota tra il piano della strada e quello del marciapiede. 3. Tale struttura, interamente e facilmente amovibile, è composta da un telaio in legno o ferro”.
Conformemente a tale previsione regolamentare, il ricorrente presentava, dapprima, una SCIA in data 16.10.2015 e successivamente, in data 16.11.2015 una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un gazebo su suolo pubblico dinanzi alla propria attività commerciale. In entrambe le istanze precisava che non sarebbe stata realizzata alcuna opera in cemento armato.
E’ dunque evidente che la realizzazione di una piattaforma di forma rettangolare in calcestruzzo sulla sede stradale antistante l’attività commerciale dell’esponente costituisce una evidente difformità dell’intervento rispetto a quanto autorizzato dal Comune con provvedimento numero 9 del 2016 che, nel rispetto del regolamento comunale, autorizzava la realizzazione sul suolo pubblico di pedane in legno sulle quali posizionare il gazebo, assicurando in tal modo il raccordo tra la quota del piano stradale ed il marciapiede.
Del resto solo una struttura in legno poteva assicurare che si trattasse di struttura precaria e facilmente rimovibile, come tale compatibile con la destinazione dell’area pubblica oggetto di occupazione che, nel caso del ricorrente, è quella a parcheggio pubblico.
A fronte di tale dato oggettivo, univocamente comprovato dalla documentazione in atti, il ricorrente articola una serie di censure che tuttavia non colgono nel segno.
Quanto al preteso omesso esame della variante depositata il 29.06.2016 presso lo sportello unico per l’edilizia, rileva il collegio che non si tratta di una modifica dell’originario progetto, sub specie di variante in corso d’opera o di richiesta di autorizzazione in sanatoria, bensì di una nuova richiesta di deposito sismico ai sensi dell’articolo 93 del d.p.r. 380 del 2001 che in alcun modo rileva ai fini del superamento della contestata difformità tra il basamento realizzato -in calcestruzzo- e quello autorizzato -pedana in legno- donde la sostanziale irrilevanza della nuova richiesta di deposito sismico, come tale inidonea ad incidere sulla legittimità dell’ordine di demolizione e dei presupposti provvedimenti di sospensione dei lavori, tutti incentrati sulla predetta, pacifica, difformità del basamento realizzato rispetto a quello autorizzato.
In altre parole il deposito in questione rileva ai fini del procedimento autorizzatorio di competenza regionale, avente ad oggetto la regolarità dell’intervento dal punto di vista sismico e, come tale, non integra i presupposti della variante architettonica o della richiesta di sanatoria sicché nessun obbligo di riesame preventivo poteva ritenersi sussistente in capo al Comune prima dell’adozione dell’ordine di demolizione.
Tale circostanza è stata peraltro debitamente esplicitata in sede istruttoria da parte del Comune atteso che nelle premesse dell’ordinanza di demolizione si richiama altresì la relazione dell’ufficio urbanistica del 20.07.2016 protocollo numero 1085 nella quale si rileva che “non si può dar seguito alla variante strutturale proposta in data 29.06.2016 con nota di prot. 9579 in quanto le opere, costituendo anche variante architettonica, non sono consentite dal regolamento adottato con D.C.C. n. 32/2015".
Ne discende che alcuna violazione dell’obbligo di provvedere può configurarsi nel caso di specie né tantomeno una violazione dell’obbligo di valutare i contributi istruttori esibiti dal ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 10 della legge numero 241 del 90 e, in generale, dell’articolo 97 della costituzione.
La stessa regione Molise, nell’accertare, con nota protocollo numero 6571 del 13.04.2017, la conformità della variante strutturale alla normativa tecnica sismica, precisava che l’esito positivo della verifica non poteva intendersi come sostitutivo della valutazione urbanistica di competenza comunale, evidenziando che quanto realizzato non era comunque conforme a quanto previsto dall’articolo 7, comma 2, del regolamento comunale.
In conclusione, non solo la variante strutturale è stata espressamente esaminata dal comune nel corso dell’istruttoria prodromica all’adozione dell’ordine di demolizione, ma deve convenirsi con quanto rilevato sia dal comune che dalla regione circa l’irrilevanza di tale atto a sanare l’assenza di idoneo titolo edilizio in quanto atto rilevante ai soli fini del deposito sismico e comunque in contrasto con il regolamento comunale, con conseguente abusività della piattaforma in calcestruzzo poiché realizzata in violazione di quanto previsto dall’articolo 7, comma 2, del regolamento approvato con delibera di consiglio comunale numero 32 del 2015 e della stessa autorizzazione numero 9/2016.
Con ulteriore motivo di censura il ricorrente deduce la contraddittorietà dell’azione amministrativa per avere il comune sanzionato la realizzazione di un’opera -rappresentata da una piattaforma in cemento armato- implicitamente imposta come condizione al punto 13 dell’autorizzazione comunale n. 9 del 2016 laddove viene prescritto, prima dell’inizio dei lavori, l’obbligo di procedere al deposito sismico e strutturale ai sensi della legge regionale numero 20 del 1996 e dell’articolo 93 del d.p.r. numero 380 del 2001.
La doglianza è infondata in quanto non risponde al vero che le disposizioni in materia di costruzioni in zone sismiche richiedano necessariamente la realizzazione di fondamenta in cemento armato.
Il deposito previsto dall’articolo 93 del d.p.r. numero 380 del 2001 per le zone sismiche ha infatti portata generale ed è riferito a qualunque tipologia di costruzioni, a prescindere dai materiali utilizzati. Ne discende che anche le costruzioni in legno sono soggette all’obbligo del deposito sismico sicché quanto previsto al punto 13 dell’autorizzazione numero 9/2016 non rappresenta altro che una prescrizione riproduttiva dell’obbligo legale di cui al richiamato articolo 93 valevole per tutte le tipologie costruttive.
La caratteristica delle opere costruttive incide invece sull’operatività dell’articolo 65 del d.p.r. numero 380 del 2001 atteso che solo per le opere di conglomerato cementizio armato è prescritto l’obbligo di denuncia al competente ufficio tecnico regionale.
A conferma di quanto precede deve ancora evidenziarsi che il decreto ministeriale del 14.01.2008, recante il compendio di norme sulle caratteristiche tecniche costruttive, contempla una sezione dedicata esclusivamente alle costruzioni di legno in zona sismica (cfr. il capitolo 7 rubricato “Progettazione per azioni sismiche” al punto 7.7 rubricato “Costruzioni di legno).
Ne discende, conclusivamente, che dal richiamo contenuto nel titolo autorizzatorio all’obbligo del deposito sismico non può inferirsi alcuna valutazione circa le caratteristiche dei materiali impiegati per la costruzione, ben potendo trattarsi anche di costruzioni in legno, secondo quanto peraltro espressamente indicato nella relazione presentata dal ricorrente ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio.
Manifestamente infondata è poi la tesi per cui il deposito sismico presso la regione potrebbe contenere elementi progettuali integrativi rispetto all’originario progetto depositato presso il competente ufficio comunale poiché, ove si accedesse a tale tesi, quest’ultimo si vedrebbe spogliato del potere di verificare la compatibilità dei materiali utilizzati per la costruzione rispetto alle prescrizioni edilizie che, come noto, disciplinano, a seconda delle zone, anche le tipologie dei materiali consentiti, tanto è vero che la dichiarazione di asseverazione del professionista, da presentare ai sensi dell’articolo 20 del d.p.r. 380 del 2001, deve attestare anche la conformità del progetto alle norme antisismiche e quindi illustrare le caratteristiche costruttive dell’intervento.
In definitiva l’introduzione nel distinto -seppur collegato- procedimento di autorizzazione sismica di modifiche alle caratteristiche costruttive dell’intervento, deve ritenersi non coperta dal titolo edilizio in quanto sottratta alle verifiche istruttorie di competenza comunale, prodromiche al rilascio dell’autorizzazione, come la stessa regione non ha mancato di evidenziare con la nota protocollo numero 6571 del 13.04.2017.
Infondato è anche il terzo motivo di censura in quanto non può ritenersi sussistente un contrasto dell’articolo 7 del regolamento comunale con la disciplina regionale e nazionale in materia di norme antisismiche atteso che la previsione della realizzazione della pedana di appoggio in legno, anziché in cemento armato, in zona sismica, non viola alcuna norma della legislazione antisismica, sia perché, come si è visto, è lo stesso decreto ministeriale del 14.01.2008 ad ammettere la realizzazione in zona sismica di costruzioni in legno (cfr. punto 7.7), sia perché, in ogni caso, la valutazione circa l’idoneità di una struttura di supporto in legno rispetto ai parametri tecnici previsti dalla normativa antisismica è rimessa alla competente struttura regionale, con la precisazione che appare tutt’altro che manifestamente illogico prevedere che un semplice gazebo abbia come struttura di appoggio una pedana in legno, in zona peraltro tutelata dal punto di vista paesaggistico.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve conseguentemente essere respinto (TAR Molise, sentenza 14.09.2017 n. 304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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Va premessa la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)".
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003", poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ...".
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
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6.2. Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.
Il Collegio intende aderire all’orientamento, anche di recente riaffermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui “L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Va premessa, a tal riguardo, la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)" (TAR Lazio, sez. I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest'ultima citata).
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003" (Tar Lazio, sez. I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ..." (Tar Lazio, sez. I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego
” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Ciò premesso, nella vicenda in esame si rileva che: l'ordinanza di demolizione è stata impugnata anteriormente alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità; nel corso del giudizio si è formato il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di cui non risulta –o almeno di ciò l’appellante non ha fornito la prova– esservi stata impugnazione; all’esito di tutto ciò l'ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte.
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.

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6.3. Del tutto infondato si rivela, altresì, l’ultimo motivo di impugnazione teso a censurare il vizio di motivazione, di istruttoria, nonché la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
Dai documenti versati agli atti –contrariamente a quanto prospettato dall’appellante- si evince che l’amministrazione ha puntualmente ottemperato all’obbligo di motivazione del provvedimento, dando conto delle ragioni che hanno condotto al diniego dell’istanza di condono e all’ordine di demolizione: l’essere, le opere (di rilevanti dimensioni e con forte impatto sul paesaggio), state realizzate in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, in assoluto contrasto con lo strumento urbanistico vigente e con i vincoli paesaggistici imposti dal piano e con decreto ministeriale.
È poi pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (ci si limita a riportare l’ultimo precedente specifico in argomento: Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2017, n. 2065).
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.
7. L’appello, pertanto, per le suesposte considerazioni, non merita accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla illegittimità dell'ordinanza di demolizione di un balcone realizzato in spregio alla distanza legale di mt. 1.50 dal confine ex art. 905 cod. civ..
Sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante.
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui.
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).

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Col ricorso in esame, corredato di istanza cautelare, il sig. Ro.Pa. impugna l'ordinanza n. 47AE/15 del 04.08.2015, con cui il Comune di Anzio gli ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi in relazione alla realizzazione di un balcone in via ... n. 3, primo piano int. 1, in pretesa pretesa difformità dalla D.I.A. dallo stesso presentata, nonché l’ordinanza n. 48AE/15 di pari data, con cui il Comune gli ha irrogato, per la medesima vicenda, una sanzione amministrativa dell’importo di euro 516,00
...
Il ricorso è fondato.
Con le ordinanze impugnate è stato ingiunto al ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi ed irrogata una sanzione pecuniaria “per difformità alla DIA prot. 32917 del 29.07.2013”, individuata mediante rinvio per relationem agli atti istruttori richiamati nel preambolo e allegati al provvedimento; dagli stessi emerge che, in sede di verifica dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un balcone previsto negli elaborati grafici della denuncia, sarebbe stato accertato il mancato rispetto delle distanze minime dalla proprietà confinante (cfr. la relazione tecnica prot. 1652/16 del 02.07.2015 dell’Unità Abusivismo Edilizio, all’esito del sopralluogo del precedente 10 giugno: “tra la linea esteriore di predetta opera e il fondo confinante (balcone proprietà Ni.Fe.) non vi è la distanza di m 1.50, così come previsto dall’art. 905 del Codice Civile, essendo il distacco di m 1.19”).
Parte ricorrente propone cinque ordini di censura:
   (i) non vi è difformità tra quanto denunciato e quanto realizzato, poiché la misura del distacco era facilmente ricavabile dal progetto, sicché (tanto più che la questione dei distacchi era già stata sollevata dal proprietario confinante) il Comune soltanto ora verrebbe a contestare, in realtà, il rispetto nello stesso progetto delle norme sulle distanze, per la qual cosa avrebbe dovuto, piuttosto, procedere alla revoca o all’annullamento del silenzio assenso sulla D.I.A.;
   (ii) i rilievi e le misurazioni sono stati effettuati dai tecnici comunali senza la partecipazione dell’interessato e senza dargliene alcun avviso, in violazione del suo diritto al contraddittorio procedimentale;
   (iii) non sussiste alcuna violazione dell’art. 905 c.c.: nel caso concreto non si tratta di una veduta diretta (art. 905 c.c.), ma obliqua (art. 906 c.c., che prescrive una distanza di 75 cm), trattandosi di due balconi affiancati l’uno all’altro, e comunque, anche se si trattasse di veduta diretta, il fatto che entrambi i balconi affaccino su una via pubblica (ancorché questa non li separi) importerebbe comunque l’esenzione dal rispetto delle distanze a mente dell’art. 905 ultimo comma c.c.. In ogni caso, l’ordine di demolizione avrebbe dovuto interessare anche il balcone della vicina, poiché il principio della prevenzione non si applicherebbe ai distacchi tra vedute o balconi;
   (iv) la demolizione parziale del balcone pregiudicherebbe la sua parte eseguita in conformità;
   (v) il Comune non ha osservato l’obbligo di contestare immediatamente la violazione, in contrasto con gli articoli 27 del d.P.R. n. 380/2001 e 14, comma 1, della legge n. 689/1981.
Tanto premesso, anzitutto va osservato che, sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori (“tali difformità sono meglio indicate nei citati atti”) chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante; ciò tenuto conto anche del fatto, rilevante ai sensi dell’art. 116 c.p.c., che l’amministrazione non ha mai dato riscontro alle ordinanze con cui la Sezione ha chiesto di chiarire se le rilevate difformità rispetto alla D.I.A. riguardassero il mancato rispetto delle distanze previste in progetto.
Che la distanza tra i due balconi sia inferiore ai 150 centimetri è pacifico. Nella perizia giurata prodotta dal ricorrente, corredata da grafici e rilievi fotografici, si afferma che il balcone di proprietà del ricorrente è posto a 75 cm dal confine tra i due fabbricati, mentre il balcone della controinteressata si trova a 49 cm del confine medesimo (sicché la distanza che li separa sarebbe di 124 cm; maggiore è la distanza dalla finestra più vicina della controinteressata, che la perizia quantifica in 190 cm).
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché, come correttamente osservato nel terzo motivo di ricorso, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui (cfr. Cass., sez. II, 20.02.2009, n. 4222, ove ultt. citt.).
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).
Tanto basta all’accoglimento del ricorso, assorbita ogni altra censura, con conseguente annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 07.09.2017 n. 9626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittima l'ordinanza di demolizione laddove:
  
a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico.

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... per l'annullamento previa sospensiva dell'ordinanza n. 61/2017 del 20/04/2017 con cui il Comune di Casalecchio di Reno (BO) Area Servizi al Territorio - Servizio pianificazione e rigenerazione urbana ha ingiunto la rimozione di n. 2 fioriere e di n. 2 panchine entrambe in metallo dall'area esterna all'esercizio di parrucchieri con insegna "Vi." posto in via ... n. 61 Casalecchio di Reno (BO) e di qualsiasi atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.
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- Rilevato che il ricorso è –ad avviso del Collegio- manifestamente infondato in quanto
   a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico;
   d) la notifica dell’impugnata ordinanza comunale è stata perfezionata nei confronti dell’attuale ricorrente non quale persona fisica, ma per la sua correlazione con l’esercizio di parrucchieri sito in via ... n. 61 –come si ricava dal testo dell’atto- per modo che non sussiste l’asserita strumentale censura di difetto di legittimazione passiva (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 07.09.2017 n. 625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto
Pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
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6. È infondato il motivo sub b).
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. Stato, V, 11.06.2013, n. 3235) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAll'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico.
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Non è consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
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Con il 2º motivo, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione, per carente individuazione dell’interesse pubblico.
Il motivo è palesemente infondato perché all'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico (che è in re ipsa), né la comparazione con quello del privato (giurisprudenza pacifica, ex multis TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2017 n. 376).
Con il 3º motivo la ricorrente lamenta la inopportunità del provvedimento impugnato trattandosi di opere modestissime senza alcuna incidenza sul piano urbanistico.
Il motivo è inammissibile non essendo consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto solo in parte e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato nella parte in cui estende l’efficacia dell’ordine di demolizione anche alle opere estranee alla categoria edilizia della ristrutturazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.09.2017 n. 9576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA Il Collegio non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato.
Tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.

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FATTO
1.- Con ricorso notificato nei tempi e nelle forme di rito, An. Di Do., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di essere proprietaria, nel centro urbano di Vallata (AV), di un fabbricato ad uso abitazione (distinto in Catasto Fabbricati al foglio 17, p.lla 130), con antistante un deposito interrato (distinto in Catasto al foglio 17, p.lla 131), avente copertura a livello dell'area pubblica limitrofa.
Detta copertura, praticabile ma non carrabile, assolveva ad una duplice funzione: a) evitare infiltrazioni nel locale deposito sottostante, realizzato con volte in pietra; b) consentire il collegamento del fabbricato con la proprietà pubblica.
Tanto premesso, esponeva che in data 05.11.2015, con nota assunta al prot. n. 7031, aveva provveduto a dare comunicazione all'Ente dell’esercizio di attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.P.R. 380/2001 e s.m.i., segnatamente esplicitando di voler realizzare interventi di manutenzione ordinaria sulla sua proprietà, consistenti in: a) sistemazione della pavimentazione esterna; b) rappezzi di intonaco esterno; c) tinteggiatura esterna.
Precisava che, a seguito di tale comunicazione, senza che il Comune di Vallata sollevasse obiezioni di sorta, decorso un congruo termine, aveva proceduto alla sostituzione della pavimentazione ammalorata esistente sull'area antistante la propria abitazione, apposta sulla copertura a livello del suolo del sottostante locale deposito.
Peraltro, successivamente alla esecuzione dei lavori, in data 07.01.2016, l'Ufficio Tecnico Comunale ed il Comando Polizia Municipale, dichiaratamente a seguito di una segnalazione privata, avevano effettuato un accertamento sui luoghi, constatando l’apposizione, senza la prescritta autorizzazione, di tre fioriere infisse sulla pavimentazione tramite tasselli in ferro.
Ne era seguita la nota prot. n. 672 del 29.01.2016, con la quale l'U.T.C. aveva sollecitato la rimozione delle fioriere nonché successiva ordinanza –conseguente a vana interlocuzione procedimentale– recante ingiunzione di provvedere ad horas alla rimozione dei manufatti de quibus, disattesa la quale il Comune aveva da, ultimo, provveduto alla comminata esecuzione in danno.
L’intera vicenda era stata, in ogni caso, oggetto di impugnativa dinanzi all’intestato Tribunale (con ricorso rubricato al n. RG n. 872/2016).
Sennonché, con successiva nota prot. 2809 del 05.05.2016, l'U.T.C. del Comune di Vallata aveva comunicato (contestualmente alla partecipazione dell’avvenuta rimozione in danno delle fioriere di cui si è detto) che, da una verifica più approfondita in loco, si era riscontrato che ricorrente avrebbe pavimentato parte del suolo pubblico per circa mq. 6,00, con conseguente diffida alla rimozione della pavimentazione entro venti giorni.
La ricorrente aveva, peraltro, riscontrato la nota de qua, criticamente evidenziando: a) che l'attività posta in essere era consistita esclusivamente nella sostituzione della pavimentazione preesistente, ormai dissestata, apposta su un locale deposito di proprietà, costruito agli inizi del secolo scorso; b) che la pavimentazione rispettava le dimensioni e la giacitura di quella preesistente da tempo immemorabile, senza che mai alcuno avesse avuto alcunché da contestare; c) che l'area pavimentata era stata anche delimitata, in maniera unilaterale, dal Comune di Vallata, alcuni mesi prima, allorché l'Ente aveva proceduto alla pavimentazione dell'adiacente area comunale e, pertanto, gli spazi erano predeterminati senza possibilità di modifiche; d) che qualsiasi presunta verifica effettuata unilateralmente dal Comune doveva ritenersi arbitraria e priva di efficacia.
Vane le riassunte rimostranze, in data 13.06.2016 le era stata notificata l'ordinanza n. 23, prot. 3602 del 10.06.2016 del Responsabile dell'U.T.C. del Comune di Vallata, con la quale si ingiungeva “di demolire le opere abusive descritte in premessa (presunta pavimentazione in pietra bocciardata di parte di suolo pubblico per circa mq. 6,00) e di ripristinare lo stato dei luoghi a proprie cure e spese, entro e non oltre il termine di giorni 60 dalla notifica”.
Avverso tale, lesiva determinazione insorgeva, lamentandone l’illegittimità sotto plurimo profilo.
2.- Il Comune di Vallata, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24.05.2017, sulle reiterate conclusioni del difensore di parte ricorrente, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei sensi delle considerazioni che seguono.
Osserva il Collegio che –tra le varie ed articolate ragioni di doglianza (con le quali la ricorrente, in sostanza, mira a contestare la correttezza, la completezza e l’esattezza degli accertamenti e delle verifiche compiute dall’Amministrazione nell’apprezzamento del ritenuto sconfinamento della realizzata pavimentazione in area pretesamente pubblica)– debba darsi prioritaria ed assorbente considerazione a quella con la quale si lamenta la pretermissione del necessario momento partecipativo, essendo stata l’ordinanza impugnata notificata –all’esito della mera comunicazione delle verifiche– senza la prescritta comunicazione di avvio del relativo procedimento e, soprattutto, senza l’effettiva partecipazione della ricorrente (che pure aveva vanamente fatto istanza di accesso endoprocedimentale agli atti istruttori unilateralmente adottati dall’Amministrazione) alle misurazioni ed ai riscontri assunti a presupposto della contestata misura ingiuntiva.
In proposito, il Collegio, beninteso, non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 12.08.2016, n. 3620): tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi –come quello oggetto di controversia– in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.
I rilievi che precedono acquistano significato con l’ulteriore osservazione che, alla luce delle attoree doglianze, non emerge de plano che il contenuto della contestata ordinanza (la quale si fonda, in fatto, sulla riscontrata “invasione” della proprietà pretesamente pubblica per soli 6 mq) fosse vincolato nel senso della pedissequa ingiunzione ripristinatoria: e ciò proprio a ragione delle obiettive difficoltà ed incertezze nella misura degli effettivi sconfinamenti, che solo una verifica congiunta, ed assunta in contraddittorio, avrebbe consentito di ritenere validata da congruo apprezzamento istruttorio, effettuato in presenza del soggetto concretamente interessato.
Ne discende che il ricorso debba essere accolto, con assorbente valorizzazione della argomentata regola partecipativa, spettando all’Amministrazione, in prospettiva conformativa, l’onere di procedere alla integrale rinnovazione del procedimento, previa attivazione di effettivo contraddittorio procedimentale con la ricorrente, che dovrà prendere parte anche alle nuove verifiche istruttorie.
2.- In tali sensi dovendosi accogliere il gravame (con assorbimento di tutti gli altri motivi di doglianza proposti), sussistono i presupposti –restando, allo stato, impregiudicato l’apprezzamento del merito dei contestati abusi– per dichiarare irripetibili (in difetto di costituzione dell’Ente intimato) spese e competenze di lite, fatto salvo il diritto al rimborso del contributo unificato versato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 29.08.2017 n. 1359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza.
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa, non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
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Il ricorso è affidato a due motivi di doglianza.
Con il primo motivo il ricorrente sostiene che, poiché con l’ordinanza dirigenziale n. 22 del 03.03.2012 il Comune ha proceduto all'acquisizione a titolo gratuito al proprio patrimonio disponibile del solo manufatto abusivo senza alcun riferimento all'area di sedime sulla quale insisteva l'abuso, una volta che è stato abbattuto l'edificio l'acquisita titolarità del diritto di proprietà dell'amministrazione resistente sull’area di sedime mancherebbe di presupposto, soprattutto sotto il profilo dell'emissione di un apposito provvedimento che avrebbe dovuto legittimare l'immissione nel possesso e sancire espressamente l'acquisto originario del diritto di proprietà.
Con il secondo motivo di impugnazione, sull’assunto che nella fattispecie acquisitiva in questione la perdita del diritto di proprietà assumerebbe i connotati di una sanzione accessoria e tenderebbe a soddisfare anche un eventuale interesse dell’amministrazione ad utilizzare per un fine pubblicistico l'opera abusiva ovvero l'area di sedime sulla quale esisteva, il ricorrente argomenta che, non essendo stato manifestato dall'amministrazione nessun interesse per il suolo, che sarebbe in stato di abbandono e non destinatario di alcun intervento di urbanizzazione o di riqualificazione, si verterebbe di un caso di sviamento di potere, in quanto il Comune, anziché utilizzare il frutto di un comportamento illecito per un fine pubblico a vantaggio della collettività, avrebbe posto in essere un’attività meramente repressiva e sanzionatoria.
Le censure, che si prestano ad essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
L'acquisizione di cui all'art. 31 del D.P.R. 380/2001, che costituisce la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità o in assenza del titolo edilizio e, poi, non adempie l'obbligo di demolire l'opera stessa entro il termine fissato, è misura di carattere sanzionatorio che opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine assegnato quale effetto previsto dalla legge (cfr. comma 3), con la conseguenza che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essendo normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa che si limita a formalizzare l’effetto verificatosi alla scadenza di quel termine, ha esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà ed assume rilevanza soltanto come titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (cfr. comma 4), come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza (ex multis, C.d.S., sez. VI, 04.03.2015, n. 1064; sez. IV, 18.11.2014, n. 5666; sez. VI, 08.02.2013, n. 718).
In particolare, in base all’espressa e specifica previsione dell’art. 31, comma 3, l’effetto acquisitivo è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, nonché per quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Ai fini del rigetto dell’istanza di restituzione, pertanto, era irrilevante che l’ordinanza di acquisizione non contenesse alcun riferimento espresso anche all'area di sedime del fabbricato, poiché quest’ultima era, comunque, divenuta di proprietà del Comune per effetto legale del mancato adempimento alla ingiunzione di demolizione né, trattandosi di un acquisto automatico ope legis.
Inoltre, poiché l’acquisizione gratuita dell’atto costituisce una sanzione autonoma e non, invece, una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire al demolizione, né una sanzione accessoria di questa (cfr. C. Cost., sent. n. 345 del 1991), non può fondatamente tacciarsi il Comune di essere incorso in sviamento di potere per il fatto che, demolita la costruzione abusiva (ad opera del giudice penale), l’area non sia stata riqualificata, riutilizzata ovvero retrocessa al suo primitivo proprietario.
In ordine, infine, agli ulteriori profili di doglianza introdotti con la memoria del 16.05.2017, se ne deve rilevare l’inammissibilità in quanto introdotti con atto non notificato.
In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato perché infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 21.08.2017 n. 4096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
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Il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio.
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Al riguardo è corretto, come osserva il Comune appellato, per avvalorare la difendibilità della scelta di non disporre una verificazione o una CTU, che in questa situazione la CTU o la verificazione sarebbero state un aggravamento istruttorio inutile, posto che le perizie prodotte dai ricorrenti non avevano in effetti accertato che la rimozione della chiusura al primo piano avrebbe pregiudicato la parte del fabbricato realizzata legittimamente, ma solo che tale chiusura esercitava un effetto benefico (un contributo migliorativo al comportamento dinamico della porzione di edificio legittima), senza però che della permanenza di tale chiusura si attestasse la necessità in termini strutturali.
Ora, se è innegabile che qualunque struttura sia utile a sostenere quella sovrastante, risulta parimenti evidente che il citato art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 subordina il mantenimento dell’opera abusiva, ferma l’applicazione della sanzione pecuniaria, alla condizione che la rimozione dell’intervento pregiudichi la stabilità della porzione di fabbricato legittimamente costruita.
In definitiva, la valutazione compiuta in via amministrativa in ordine alla insussistenza dei presupposti per ammettere la proprietà al pagamento della sanzione pecuniaria in luogo della eliminazione della volumetria abusiva risulta essere stata formulata in maniera motivata e non irragionevole, e l’apprezzamento del primo giudice in ordine alla non ammissione della CTU o della verificazione risulta non irragionevolmente esercitato.
Del resto, il citato art. 34 va interpretato, in modo coerente con la valenza derogatoria della disposizione rispetto alla regola generale della demolizione degli interventi e delle opere realizzati ”in difformità”, nel senso che la sanzione pecuniaria si applica soltanto se sia oggettivamente impossibile procedere alla demolizione.
Affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria deve risultare cioè in modo inequivoco che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso: la sanzione pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 34 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 per gli interventi in parziale difformità dal titolo edilizio deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma: è perciò applicabile solo quando sia «oggettivamente impossibile» procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 30.03.2017, n. 1484; Sez. VI, 09.04.2013 n. 1912) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.08.2017 n. 4013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica.
Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza;
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica;
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica.
In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

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9. – Va anzitutto scrutinata l’eccezione preliminare sollevata dalla parte intervenuta ad opponendum che sostiene la inammissibilità del ricorso perché alla stessa non notificaoa nella qualità di controinteressato.
L’eccezione non ha pregio.
Come è noto, per giurisprudenza costante, va distinto l’interesse di fatto del vicino, del proprietario dell’immobile nel quale sarebbero stati realizzati abusi edilizi, acché tali opere abusive siano eliminate, rispetto all’interesse dello stesso ad essere presente nel giudizio proposto nei confronti dell’ordinanza di demolizione in qualità di parte necessaria del processo nella veste di controinteressato, tanto da doversi ritenere inammissibile il gravame proposto senza che sia stato notificato al vicino (o, comunque, a colui che ha denunciato la costruzione di opere abusive al competente Comune).
Si afferma in proposito, infatti, che:
   - la qualità di controinteressato, cui il ricorso giurisdizionale dev'essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato -e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse-, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica. Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma dev'essere condotto sulla scorta o del c.d. elemento sostanziale (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento formale (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione); in conformità a ciò, il proprietario finitimo di un fabbricato, in ordine al quale sia stata ordinata la demolizione di una scala interna, non riveste una posizione giuridica di contro interesse nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'ordinanza (così Cons. Stato, Sez. V, 03.07.1995 n. 991);
   - pertanto, nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso. Infatti, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2011 n. 3380);
   - se ne può dunque concludere che nell'impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di un'ordinanza di demolizione non sono normalmente configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, e ciò anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso atteso che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (così, Cons. Stato, Sez. III, 12.12.2014 n. 6138).
Pertanto, in ragione di quanto sopra, se è vero che la qualità di controinteressato in senso formale e quindi di contraddittore necessario nel processo amministrativo impugnatorio va riconosciuta al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva una concreta e diretta utilità giuridica e abbia pertanto un qualificato interesse a mantenere nel proprio patrimonio tale utilità, il vicino o il denunciante l’abuso edilizio, pur essendo stato coinvolto in processi aventi ad oggetto l’impugnazione di un pregresso permesso di costruire ovvero di una ordinanza di demolizione e pur avendo un indiscutibile interesse a opporsi a trasformazioni urbanistiche sul suolo che non siano legittime, non è destinatario in forza dell'ordinanza di demolizione impugnata di alcuna diretta utilità giuridica. In altri termini il vantaggio che il vicino o il denunciante riceve dalla eventuale reiezione del ricorso avverso l’ordinanza di ingiunzione a demolire le opere abusive è indiretto e mediato e, se ciò lo legittima senz'altro a intervenire nel processo, non gli conferisce la qualità di controinteressato in senso formale, cioè di (unico) contraddittore, da cui discenderebbe, non essendo stato chiamato in giudizio, la declaratoria di inammissibilità del ricorso (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 11.01.2017 n. 12, TAR Marche, Sez. I, 11.12.2015 n. 871, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 09.12.2015 n. 1850, TAR Campania Napoli, Sez. VI, 03.03.2015 n. 1356 e TAR Liguria, Sez. I, 12.02.2015 n. 176).
Nel caso di specie, quindi, correttamente la Pe. ’90 non ha notificato il ricorso introduttivo (che è dunque ammissibile) al Signor Ca.Fe. e, altrettanto correttamente, quest’ultimo è intervenuto in giudizio
ad opponendum per poter illustrare nel corso del processo le proprie ragioni e valutazioni in ordine alla ammissibilità e fondatezza degli atti di gravame (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il diffusissimo orientamento giurisprudenziale, il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione.

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13. – Passando ora ad esaminare i due ulteriori gravami proposti con ricorsi recanti entrambi motivi aggiunti, va segnalato come con il primo dei due mezzi di impugnazione la Pe. '90 ha chiesto l’annullamento dell’atto di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione n. 95/2015, adottato dal Comune di Fiano Romano in data 11.04.2016 prot. n. 11401.
Con tale atto gli uffici comunali, dopo aver nuovamente ripercorso nella parte in premessa l’intera vicenda che, a partire dal rilascio del permesso di costruire n. 36 del 19.06.2008, aveva condotto, attraverso le già note peripezie giudiziarie, all’emanazione dell’ordinanza di demolizione n. 95 dell’01.10.2015, si limitavano:
   1) a ricordare come “in data 05/04/2016 al prot. 10808 è stata prodotta, dal Responsabile del Procedimento Geom. Br. Di Gi., puntuale relazione (allegata al presente atto) relativa al sopralluogo condotto in data 01/04/2016, dal quale si evince con certezza che il fabbricato oggetto di ordinanza 95/2015, distinto in catasto, con l'area di sua stretta pertinenza, al foglio 22, particella 1069, non è stato demolito, e che si è accertato inoltre che l'immobile è occupato da diverse famiglie”;
   2) a dare atto di avere accertato “ai sensi dell'art. 15 della L.R. 15/2008, l'inottemperanza all'Ordinanza n. 95 del 01/10/2015, attraverso la quale veniva disposta la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi del fabbricato residenziale insistente sul terreno attualmente distinto in catasto al foglio 22, particella 1069, corrispondente alla superficie coperta del fabbricato stesso ed all'area di sua stretta pertinenza con complessiva consistenza pari a mq 800, constando il fabbricato di 13 appartamenti, ciascuno di consistenza tra 2,5 e 3 vani catastali, disposti su 5 livelli fuori terra”;
   3) ad avvisare che “tenuto conto dell'avvenuta ultimazione delle opere e della presenza di vincolo paesaggistico, il presente atto di accertamento dell'inottemperanza, previa notifica, costituisce, ai sensi dell'art. 15, comma 3, della L.R. 15/2008, titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; l'acquisizione, secondo quanto disposto dall'art. 15, comma 6, della L.R. 15/2008, avviene "... a favore dell'ente cui compete la -vigilanza sull'osservanza del vincolo ..." "... che procede alla demolizione delle opere abusive e al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso”;
   4) e nel contempo ad “applicare alla Pe. '90 spa, valutata l'entità delle opere, una sanzione pecuniaria pari a euro 18.000,00 (diciottomila/00) ai sensi dell'art. 15, c. 3, L.R. 15/2008, il quale prevede che "... l'accertamento dell'inottemperanza comporta, altresì, l'applicazione di una sanzione pecuniaria da un minimo di 2 mila euro ad un massimo di 20 mila euro, in relazione all'entità delle opere".
14. – Dei quattro punti sopra riprodotti, attraverso i quali si è ritenuto di scomporre per comodità l’atto impugnato con il primo ricorso recante motivi aggiunti dalla Pe. '90, i primi tre attengono ad un ordinario accertamento di inottemperanza all’ordine di ingiunzione a demolire n. 95 dell’01.10.2015 rispetto al quale va dichiarata la inammissibilità del gravame.
Sul punto è sufficiente richiamare il diffusissimo orientamento giurisprudenziale a mente del quale il ricorso proposto contro l’atto di accertamento dell’inottemperanza ad un ordine di demolizione è inammissibile, in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale ad efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla polizia municipale alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, allo scopo occorrendo un formale atto di accertamento della competente autorità amministrativa.
Tale atto endoprocedimentale è inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l'effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (cfr., tra le ultime, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 06.02.2017 n. 749, TAR Lazio, Sez. I, 04.05.2016 n. 5123 e TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 13.05.2015 n. 458).
Ne deriva che in parte qua il primo ricorso recante motivi aggiunti è inammissibile per originaria carenza di interesse, in quanto prodotto avverso un verbale di accertamento di ottemperanza che, in quanto atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9294 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

EDILIZIA PRIVATAIl Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
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Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà.
Rimane salva, naturalmente, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa. Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale. 
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3.3. Infine, sulla necessità, o meno, di un obbligo motivazionale “rinforzato”, segnatamente in ordine all’esistenza e alla indicazione di un interesse pubblico attuale e concreto alla applicazione della sanzione demolitoria, anche in relazione a una comparazione di detto interesse con gli altri interessi coinvolti, questo Collegio di appello ritiene condivisibili le argomentazioni e le conclusioni alle quali è giunto il Tar.
La Sezione ben conosce l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, fermo il carattere dovuto dell’ingiunzione a demolire, in presenza della constatata realizzazione di un’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso) e, in linea di principio, la sufficienza della motivazione limitata all’affermazione dell'accertata abusività dell'opera, la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi.
In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Tuttavia, con riferimento al caso di specie questo Collegio, come fondatamente osservato dal Tar, ritiene che l’orientamento suindicato non possa trovare applicazione.
Prima di tutto, e in termini generali, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento, tuttora maggioritario, della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la risalenza nel tempo dell’opera, di per sé, non incide sul potere di repressione dell’abuso da parte della P.A., sicché in sede di emissione dell’ordinanza di demolizione non si richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (così, ex multis, Cons. di Stato, sez. VI, nn. 13 del 2015, 5792 del 2014 e 6702 del 2012).
Nella fattispecie, l’ordinanza di demolizione irrogata alla società Ze. risulta sufficientemente motivata attraverso l’individuazione della struttura e delle sue caratteristiche, e mediante l’indicazione del carattere abusivo dell’intervento compiuto per l’assenza del necessario permesso di costruire, risultando così in re ipsa l’interesse pubblico ai corretti uso e gestione del territorio.
Per quanto riguarda il reiterato rilievo difensivo di parte appellante incentrato sull’assai lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione del manufatto (tra l’altro, nemmeno da parte della ricorrente ma direttamente dal costruttore e comunque dal precedente proprietario e dante causa; e in disparte la soluzione da dare alla questione, non necessaria per decidere, sulla data effettiva della esecuzione dei lavori oggetto dell’ordinanza di demolizione), e l’emissione dell’ordinanza impugnata, tale elemento non assume rilievo nel senso prospettato dalla società appellante e ciò perché non risulta comprovato che il Comune fosse sin da epoca risalente a conoscenza dell’abuso commesso –si sostiene- negli anni 1963-1965, durante la costruzione del fabbricato.
Neppure risulta comprovata la conoscenza dell’abuso, da parte del Comune, con riferimento alla data della presentazione della istanza di sanatoria.
E’ esatto infatti quanto afferma la difesa civica e, cioè, che il Comune ha attivato il procedimento di repressione dell’abuso edilizio –illecito permanente- non appena la società ha rinunciato alla istanza di sanatoria, il che è avvenuto nel giugno del 2014, come risulta in atti.
Tra l’istanza di archiviazione della sanatoria e l’adozione della misura repressiva impugnata in primo grado, datata 27.04.2015, è dunque trascorso meno di un anno (senza considerare che l’avviso di avvio del procedimento di repressione dell’abuso edilizio è stato consegnato alla società Ze. il 16.02.2015), periodo di tempo, come appare evidente, tale da non far sorgere in capo al privato un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva o, perlomeno, tale da subordinare la legittimità dell’ingiunzione di demolizione a una motivazione rinforzata sull’interesse pubblico prevalente alla demolizione della struttura.
Sul punto vanno aggiunte altre due considerazioni.
La prima attiene al fatto che il fabbricato ricade in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. d.m. 14.12.1959, recante dichiarazione di notevole interesse pubblico del complesso insulare di Chioggia; cfr., ora, l’art. 157, lett. c), del t.u. n. 42 del 2004; v. anche l’art. 167 del t.u. cit., oltre a essere posta all’interno della conterminazione lagunare – l. n. 366 del 1963), e in tale ipotesi la prevalenza dell'interesse pubblico sull'interesse privato è comunque da considerarsi in re ipsa, in considerazione del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2, Cost. (sulla tutela del paesaggio inserita dall’art. 9 Cost. tra i propri principi fondamentali, così da assurgere a valore primario o assoluto, si può fare rinvio a Corte cost., n. 367/07), sicché sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4610 del 2012).
La seconda annotazione riguarda la legittimazione passiva della società Ze. rispetto all’ordine di demolizione, e si collega con il profilo di censura d’appello basato sulla affermata, omessa considerazione dell’affidamento della società ricorrente in ordine alla “legittimità” dell’immobile acquistato.
Il Collegio –in disparte le considerazioni difensive comunali che inducono a dubitare della fondatezza della tesi della buona fede di parte appellante in quanto nuova proprietaria; e precisato che la circolare comunale del 29.01.2008 si riferiva agli interventi edilizi realizzati prima del 1967 al di fuori del centro abitato, mentre l’edificio in esame rientra nel centro abitato, fatto coincidere con il perimetro individuato dal d.m. del 14.12.1959-, ritiene che la legittimazione passiva non sia esclusa per il fatto che la realizzazione dell’abuso sia avvenuta, come si sostiene, prima dell’acquisto della proprietà da parte della ricorrente.
Ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario dell’ordine di demolizione, infatti, l’art 31 del d.P.R. n. 380/2001, nell’individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell’abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l’abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta.
Detto altrimenti, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche responsabilità.
Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 3210 del 2017; V, n. 40 del 2007).
Rimane salva, naturalmente, come il Comune appellato non manca di rilevare, la facoltà di rivalsa del privato sul dante causa.
Opinare diversamente consentirebbe di eludere in modo agevole la normativa edilizia, a danno del territorio e della collettività locale.
In conclusione, non sussistono né il difetto di motivazione e neppure la carenza di istruttoria rilevati nell’atto di appello che, dunque, va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2017 n. 3789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, sicché deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001.
Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza.

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L’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1.
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
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Quanto alla parte del provvedimento con il quale è stata disposta la demolizione delle opere abusive occorre evidenziare che, come sostenuto dal Comune resistente, il provvedimento sanzionatorio risulta adottato sulla base di una pluralità di motivazioni e non solo sulla base della riscontrata insufficienza della qualità di locatario di parte ricorrente e, pertanto, non può ritenersi meramente consequenziale all’annullamento del suddetto titolo edilizio del 2001.
Ed invero nel provvedimento impugnato il Comune di Caserta dà innanzitutto atto della realizzazione di opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia n. 126/2001, oggetto di accertamento da parte di un tecnico comunale congiuntamente alla squadra di Polizia Edilizia VV.UU., nonché oggetto dell’ordinanza di sospensione dei lavori richiamata nel medesimo provvedimento, in riferimento alle quali parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura né ha provato, come era suo onere, trattandosi di prova rientrante nella sua piena disponibilità, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., che tali opere corrispondessero a quelle oggetto della concessione edilizia in sanatoria del 27.12.2001; parte ricorrente non ha infatti prodotto tale richiesta di sanatoria, né il relativo progetto e la relazione tecnica.
Inoltre, premesso che, come specificato dal Comune anche nelle memorie difensive, nel provvedimento prot. n. 6065 del 27.01.2004, oggetto di impugnazione, si dà anche atto che la zona su cui insiste l’immobile è soggetta a vincolo paesistico e che sul punto è intervenuta la nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 14.02.2002, occorre rilevare che anche in riferimento a tali circostanze parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura.
In riferimento alla disposta demolizione parte ricorrente si è limitata a richiamare l’applicazione dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 che prevede, per gli interventi edilizi realizzati in difformità dal titolo concessorio, l’alternatività tra la rimozione e/o l’applicazione di una sanzione pecuniaria raddoppiata al costo di costruzione.
Al riguardo, premesso che il Comune di Caserta nel provvedimento impugnato, dopo aver elencato le opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia in possesso di parte ricorrente, ha rappresentato che le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001. Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza (cfr. TAR Napoli Sez. VIII, 04.09.2015, n. 4338), circostanze non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Inoltre, l’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico, circostanza questa non contestata da parte ricorrente, in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1 (cfr. TAR Napoli, Sez. IV, 09.01.2014, n. 96).
Ed invero l’art. 32, comma 3, nel testo applicabile, ratione temporis, alla fattispecie per cui è causa, dispone: “3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.”
Il precedente comma 1, richiamato dal comma 3 del medesimo art. 32, a sua volta, prevede: “1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell'articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
   a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16.04.1968;
   b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
   d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
   e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali
.”
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
Conclusivamente, alla luce dei su esposti motivi, il ricorso deve ritenersi fondato limitatamente alla parte del provvedimento che dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 e, pertanto, va accolto per quanto di ragione di parte ricorrente, mentre deve ritenersi, infondato e, pertanto, va respinto relativamente alla parte del provvedimento con cui si dispone la demolizione delle opere abusive (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2017 n. 3941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva - Cessazione con il totale esaurimento dell'attività illecita - Nozione di "ultimazione" dell'edificio - Requisiti di agibilità o abitabilità - Concetto unitario di costruzione e valutazione di un'opera edilizia abusiva - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Giurisprudenza.
Il reato di costruzione abusiva cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e, quindi, soltanto quando siano terminati i lavori di rifinitura (Sez. 3, n. 3183 del 18/01/1984, con richiamo a numerosi precedenti conformi, nonché, più recentemente, Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, secondo cui deve ritenersi "ultimato" solo l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni; Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali) ovvero, se precedente, con il provvedimento di sequestro, che sottrae all'imputato la disponibilità di fatto e di diritto dell'immobile (Sez. 3, n. 5654 del 16/03/1994).
Sicché, in virtù del concetto unitario di costruzione la valutazione di un'opera edilizia abusiva va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i singoli componenti (Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, Prevosto; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2001, Forte; nello stesso senso, Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato).
Gli stessi principi valgono per il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004, che ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento totale dell'attività o con la cessazione della condotta per qualsiasi motivo (Sez. 3, n. 40265 del 26/05/2015, Amitrano; Sez. 3, n. 28934 del 26/03/2013, Borsani; Sez. 3, n. 16393 del 17/02/2010, Cavallo; Sez. 3, n. 28338 del 30/04/2003, Grilli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione dell'opera abusiva - Efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato - Natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio - Giurisprudenza - Art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione dell'opera abusiva, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio, conserva la sua efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall'ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Curcio); (sulla natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, Cass. Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.07.2017 n. 34550 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
Sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.

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13. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, a dire delle ricorrenti, l’Amministrazione, prima di applicare la sanzione demolitoria, prevista da tale norma, avrebbe dovuto avrebbe dovuto valutare la gravità dell’illecito ed avrebbe dovuto dar conto delle risultanze di tale valutazione nel corpo motivazionale del provvedimento.
14. Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 giacché, secondo le interessate, l’Amministrazione avrebbe dovuto illustrare nell’atto impugnato le ragioni di interesse pubblico che l’hanno indotta a prevedere l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
15. Infine con il quarto motivo, viene dedotto il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza e ragionevolezza non avendo l’Amministrazione effettuato una corretta comparazione degli interessi coinvolti.
16. Anche queste censure sono infondate per le ragioni di seguito esposte.
17. Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
18. Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
19. Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
20. Ciò premesso che, nel caso di specie, come visto, è stata realizzata un’opera senza titolo (peraltro di non trascurabili dimensioni); sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune di Uboldo non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.
21. Ne consegue, che come anticipato, tutte le censure in esame non possono essere condivise.
22. Per queste ragioni il ricorso va respinto (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 04.07.2017 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2017

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, il Foia all'angolo. Dopo la denuncia niente accesso per avere i documenti. Il garante privacy sul Freedom of information act: possibile agire in base alla legge 241/1990.
Strada sbarrata al Foia nelle pratiche di abusivismo edilizio. Chi denuncia una difformità della costruzione (ad esempio un ampliamento in difformità dal piano regolatore nella casa del proprio vicino) non può invocare l'accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013) per avere dall'ufficio tecnico comunale le copie dell'eventuale procedimento edilizio di accertamento dell'abuso.
Non si può neanche avere copia dell'atto iniziale del procedimento di ispezione edilizia (comunicazione di avvio del procedimento).

È quanto precisato dal garante della privacy, con il provvedimento 28.06.2017 n. 295, reso noto solo ora, con il quale l'autorità di settore ha dato parere negativo all'accesso generalizzato.
Al massimo chi denuncia può cercare di avere le copie in base a un altro tipo di accesso, quello documentale disciplinato dalla legge 241/1990, ma deve dimostrare di avere un interesse diretto, concreto e attuale.
E, a questo proposito, aggiungiamo che non basta la curiosità di sapere come si è mosso l'ufficio comunale.
Nel caso specifico un cittadino ha segnalato all'ufficio tecnico comunale un presunto abuso edilizio commesso dal vicino e, in seguito, ha chiesto copia degli atti del comune per vedere che fine aveva fatto la propria denuncia.
Essendoci un potenziale conflitto con la privacy del denunciato, il responsabile della trasparenza di un comune ha chiesto al garante il parere previsto dall'articolo 5, comma 7, del dlgs n. 33/2013.
Tra l'altro il cittadino in questione ha presentata una richiesta di accesso agli atti, senza precisare se si trattava di una richiesta di accesso documentale, ai sensi della legge n. 241/1990 oppure di accesso civico (Foia) ai sensi dell'articolo 5 del dlgs n. 33/2013.
E il comune ha applicato promiscuamente sia le regole dell'accesso documentale sia quelle dell'accesso del Foia.
In ogni caso la persona denunciata (controinteressato) si è opposta all'accesso, sottolineando che gli atti riguardano esclusivamente la propria sfera personale e privata.
Il comune ha accolto l'accesso limitatamente a un unico documento, e cioè alla copia della comunicazione di avvio del procedimento. Per gli altri documenti il comune ha fatto rinvio ad altri enti competenti per il procedimento.
Per la cronaca la pratica di abuso edilizio è stata archiviata e cioè alla denuncia non è seguita nessuna sanzione.
Il controinteressato non è rimasto soddisfatto e ha chiesto il riesame contestando l'accoglimento parziale della richiesta (in sostanza riteneva non dovesse essere fornita neanche la copia della comunicazione di avvio del procedimento).
La vicenda è, quindi, approdata all'ufficio del garante, che, innanzi tutto, ha criticato la condotta del comune, in quanto ha confuso due distinti istituti: l'accesso civico e l'accesso documentale.
Sulla base di questo rilievo si nota che i comuni, in caso di dubbio, dovranno immediatamente chiedere precisazioni a chi fa una domanda generica di accesso, e questo per impostare correttamente fin dall'inizio la pratica: il richiedente deve prendere posizione, anche se non è da escludersi che si faccia una richiesta multipla, invocando diverse normative.
In ogni caso accesso documentale (legge 241/1990) e accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013 noto come Foia) costituiscono procedimenti diversi, ai quali si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione.
Comunque il garante non si è limitato a rilievi procedurali e ha ritenuto di pronunciare il suo parere a fronte dell'importanza della questione.
Al garante, in effetti, la legge chiede di valutare se, nel caso singolo, l'accesso civico comporti un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali (dlgs n. 33/2013, articolo 5-bis, comma 2, lett. a).
Se la risposta è sì, l'accesso civico generalizzato va negato. Come è successo nella vicenda in esame.
Ebbene, il garante ha ritenuto che la conoscenza dei dati personali, anche quelli contenuti nella copia della comunicazione di avvio del procedimento, attivato a seguito della denuncia per opere edilizie abusive da parte di altro soggetto, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'articolo 5-bis, comma 2, lett. a), del dlgs n. 33/2013.
Tradotto gli atti del fascicolo della pratica di abuso edilizio non si possono conoscere con l'istituto del Foia, che è riservato alle richieste di copia da parte di chi non ha un interesse diretto rispetto agli atti stessi, senza necessità di esprimere una motivazione all'accesso.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per il denunciante l'abuso di avere copia del documento, ma solo in base alla legge 241/1990 e, pertanto, solo se dimostra l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso (articolo 22 della legge n. 241/1990) (articolo ItaliaOggi del 22.08.2017).
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MASSIMA
La disciplina di settore contenuta nel d.lgs. n. 33/2013 prevede che «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis» (art. 5, comma 2).
Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico, è previsto che «l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adott[i] linee guida recanti indicazioni operative» (art. 5-bis, comma 6).
In proposito, l'Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC, d'intesa con il Garante, ha approvato le citate «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013» (in G.U. Serie Generale n. 7 del 10/01/2017. Cfr. anche Provvedimento del Garante recante «Intesa sullo schema delle Linee guida ANAC recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico» n. 521 del 15/12/2016, in www.gpdp.it, doc. web n. 5860807.
Nelle predette Linee guida è specificato, fra l'altro, che «L'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi "accesso documentale"). La finalità dell'accesso documentale ex l. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà –partecipative e/o oppositive e difensive– che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. […] Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni» (par. 2.3. Cfr. anche TAR Roma, Lazio, sez. III, 21/03/2017, n. 3742).
Con particolare riferimento al caso sottoposto all'attenzione del Garante, risulta che la richiesta di accesso agli atti aveva a oggetto documenti attinenti a un procedimento amministrativo e che, considerando il contenuto della notifica inviata al controinteressato, il Comune ha istruito la richiesta di accesso agli atti come istanza formulata ai sensi della l. n. 241/1990 –cosa che ha portato il controinteressato a invocare l'inesistenza dell'interesse qualificato dell'istante–, salvo poi aver riscontrato l'istanza di accesso richiamando la disciplina e i limiti sia in materia di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della l. 241/1990, che in materia di accesso civico ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013.
Nel caso sottoposto all'attenzione del Garante, pertanto, contrariamente a quanto affermato nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'amministrazione destinataria dell'istanza non ha tenuto distinta la disciplina dell'accesso civico (d.lgs. n. 33/2013) da quella dell'accesso ai documenti amministrativi (l. 241/1900), confondendo i relativi piani.
Pertanto, richiamando in ogni caso l'attenzione del Comune sulla necessità di rispettare i diversi procedimenti previsti dalle singole normative di settore che regolano gli istituti richiamati (accesso documentale e accesso civico) –ai quali, peraltro, si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione– si ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni, atteso il carattere rilevante della questione, e considerando, fra l'altro, che il controinteressato ha presentato richiesta di riesame del provvedimento di accoglimento parziale ai sensi dell'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 33/2013.
Nel procedimento relativo alle richieste di accesso civico, è previsto che «Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame […]» e che il Garante sia sentito dal responsabile della prevenzione della corruzione nel caso di richiesta di riesame laddove l'accesso generalizzato sia stato negato o differito per motivi attinenti alla tutela della «protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (artt. 5, commi 7 e 9; 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013).
Per i profili di competenza di questa Autorità, si evidenzia che per «dato personale» si intende «qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale» (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice).
Ai sensi del d.lgs. n. 33/2013, si ricorda che l'accesso civico può essere rifiutato, fra l'altro, «se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela [della] protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (art. 5-bis, comma 2, lett. a)).
Al riguardo, si rappresenta che
la «disciplina in materia di protezione dei dati personali prevede che ogni trattamento –quindi anche una comunicazione di dati personali a un terzo tramite l'accesso generalizzato– deve essere effettuato "nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell'interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale […]", ivi inclusi il diritto alla reputazione, all'immagine, al nome, all'oblio, nonché i diritti inviolabili della persona di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione. Nel quadro descritto, anche le comunicazioni di dati personali nell'ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un'interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, dell'art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e della giurisprudenza europea in materia» (Linee guida ANAC, cit., par. 8 intitolato «I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali»).
Si evidenzia, inoltre, che «
Ai fini della valutazione del pregiudizio concreto, vanno prese in considerazione le conseguenze –anche legate alla sfera morale, relazionale e sociale– che potrebbero derivare all'interessato (o ad altre persone alle quali esso è legato da un vincolo affettivo) dalla conoscibilità, da parte di chiunque, del dato o del documento richiesto, tenuto conto delle implicazioni derivanti dalla previsione di cui all'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 […]. Tali conseguenze potrebbero riguardare, ad esempio, future azioni da parte di terzi nei confronti dell'interessato, o situazioni che potrebbero determinare l'estromissione o la discriminazione dello stesso individuo, oppure altri svantaggi personali e/o sociali. In questo quadro, può essere valutata, ad esempio, l'eventualità che l'interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse esercitate, che potrebbero derivare, a seconda delle particolari circostanze del caso, dalla conoscibilità di determinati dati» (ivi).
Nel merito, deve essere in generale ricordato che la normativa di settore prevede che «Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico […] sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'articolo 7», sebbene il loro ulteriore trattamento vada in ogni caso effettuato nel rispetto dei limiti derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali (art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013).
Si evidenzia, inoltre, che, come indicato anche nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'accesso "generalizzato" è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013) (cfr. par. 8.1).
Di conseguenza,
quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato (ivi).
In tale quadro, allo stato degli atti e ai sensi della normativa vigente, nel caso sottoposto all'attenzione del Garante,
si ritiene che la conoscenza dei dati personali contenuti nella «copia della comunicazione di avvio del procedimento» attivato a seguito della denuncia dell'istante per opere edilizie realizzate in difformità alla normativa vigente da parte di altro soggetto (procedura peraltro archiviata dal Comune destinatario dell'accesso), unita al citato regime di pubblicità degli atti oggetto dell'accesso civico, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per l'istante di accedere al predetto documento, laddove dimostri l'esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso», ai sensi degli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 07/08/1990.

EDILIZIA PRIVATALa mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Altresì, cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.

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Rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
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In sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio.
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Prive di pregio si appalesano le censure di carattere formale-procedimentale, in disparte l’irrilevanza delle stesse a fronte di un provvedimento di natura vincolata a contenuto conforme rispetto ai dettami di legge (art. 21-octies, II co., L. 241/1990).
Ed, invero, per giurisprudenza pacifica (cfr. da ultimo TAR Venezia, sez. I, 20/11/2015, n. 1240), la mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Del pari va ribadito il principio di diritto per cui l'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area.
Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno.
Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione.
Sul piano procedimentale –in disparte la corretta attivazione del meccanismo informativo-partecipativo ed i già svolti rilievi in punto di vizi formali non invalidanti– va ribadito l’assunto (cfr., da ultimo, TAR Napoli, sez. IV, 27/03/2017, n. 1668) per cui rispetto all'ordine demolizione non occorre alcun onere aggiuntivo motivazionale, trattandosi di atto dovuto e a contenuto vincolato ed inoltre la mancata comunicazione di avvio del procedimento dequota, secondo lo schema di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, a mera irregolarità non invalidante.
In altri termini, in materia di repressione di abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione circa le ragioni della sanzione, essendo sufficiente, a tal fine, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Essa costituisce atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
L'Amministrazione, quindi, non è tenuta a compiere ulteriori indagini circa la sussistenza dell'interesse pubblico, concreto ed attuale, alla repressione dell'abuso né ad effettuare una comparazione tra questo e l'interesse privato alla conservazione del manufatto abusivo, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla rimozione dell'illecito ed al ripristino della legalità. L'ingiunzione di demolizione, infine, in quanto atto dovuto e dalla natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Nel caso di specie, in particolare, le descritte opere risultano eseguite in assenza di atti abilitativi per costruire, ricadenti in zona P.I. , comportandone trasformazione urbanistica edilizia del territorio tanto da indurre il Comune di Capri a disporre la sanzione demolitoria prevista dall'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001. Oltre a ciò, le opere "abusive" risultano realizzate in violazione degli obblighi stabiliti dalle disposizioni del Titolo I, Parte Terza del Dlgs 22/01/2004 n. 42. Infine, le stesse opere risultano ricadere in zona classificata a rischio sismico di classe III dal 28/11/2002 ai sensi della L. 64/1974 e della L.R. 9/83 e pertanto sanzionate in applicazione del decreto legislativo n. 42/2004 n. 42, violando, tra l'altro, l'articolo 146 della stessa norma s.m.i..
Ne discende altresì l’infondatezza della censura relativa al mancato parere della Commissione edilizia, atteso che in sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (in termini TAR Napoli, sez. VI, 20/02/2017, n. 996) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla differenza tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime
.
  
Per quanto riguarda le c.d. varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
  
Costituisce, poi, c.d. variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
  
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale.
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In corso d'opera:
   - la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 e
   - la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile,

sono opere edilizie che non possono rientrare in una "
variante leggera", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, poiché la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici
.
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Secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori".
La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Se può, invero, ritenersi in astratto condivisibile
l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici.
Tuttavia,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
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5. Al fine di inquadrare correttamente la questione, dev'essere premesso quanto segue.
La vigente normativa edilizia riconosce la possibilità di assentire varianti al progetto approvato. La giurisprudenza distingue, in proposito, tra varianti in senso proprio, varianti essenziali e varianti minime (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2007 n. 1572; Cass. pen., sez. III, 24.03.2010 n. 24236; 25.09.2012 n. 49290).
Per quanto riguarda le c.d.
varianti in senso proprio, deve rilevarsi che non tutte le modifiche alla progettazione originaria possono definirsi varianti e che queste si configurano solo allorquando il progetto già approvato non risulti sostanzialmente e radicalmente mutato dal nuovo elaborato. La nozione di variante deve, cioè, ricollegarsi a modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario, e gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono la superficie coperta, il perimetro, la volumetria, le distanze dalle proprietà viciniori, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Il nuovo provvedimento -da rilasciarsi col medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire- rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario, e in questo rapporto di complementarità e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso di costruire in variante, che giustifica, tra l'altro, le peculiarità del regime giuridico cui esso soggiace sul piano sostanziale e procedimentale (in particolare, restano salvi tutti i diritti quesiti, e ciò specialmente a fronte di una contrastante normativa sopravvenuta, che, se non fosse ravvisata l'anzidetta situazione di continuità, potrebbe rendere irrealizzabile l'opera).
Costituisce, poi, c.d.
variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Le domande di esecuzione di varianti essenziali sono, dunque, come tali, da considerarsi sostanzialmente volte al rilascio di un nuovo ed autonomo permesso di costruire e, conseguentemente, assoggettate alle disposizioni vigenti nel momento in cui sono presentate, non trattandosi, con esse, solo di modificare il progetto iniziale, ma di realizzare un 'opera diversa, nelle sue caratteristiche essenziali, rispetto a quella originariamente assentita.
Caratteri peculiari presentano, infine, le c.d.
varianti minori. In proposito, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a d.i.a. (ora s.c.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi,
la d.i.a. costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti —come si è visto— di 'varianti leggere'.
In altri termini,
una volta accertato che gli interventi edilizi erano difformi dal paradigma normativo (art. 22 del d.p.r. n. 380/2001), l'amministrazione comunale, anche dopo la scadenza del termine fissato dall'art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001, rimane nella condizione di esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2005 n. 3498; 12.09.2007 n. 4828; 18.12.2008 n. 6378; 12.02.2010 n. 781) e, più in generale, i poteri di controllo sulle attività edilizie per il quale l'art. 27 del d.p.r. n. 380/2001 non prevede alcun termine decadenziale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 04.10.2007 n. 8951).
6. Tanto premesso, nel caso in esame, l'intervento edilizio contestato era consistito nell'aver realizzato su un preesistente fabbricato ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico:
   a) la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali;
   b) la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Secondo quanto emerso in dibattimento, in occasione di un sopralluogo eseguito dalla PG in data 05.05.2010, erano stati riscontrati i predetti interventi non autorizzati, in quanto non previsti o in difformità dal p.d.c. rilasciato nel 2009 (p.d.c. n. 256/2009), il quale era stato preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 59/2009. Successivamente al sopralluogo era stata presentata richiesta di variante in corso d'opera, accolta dal Comune con il rilascio del p.d.c. n. 205 del 22/07/2011 avente ad oggetto la "esecuzione di lavori in variante a precedente titolo edilizio per lievi modifiche di prospetto e recupero fabbricato rurale esistente", titolo preceduto dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011 e dal parere favorevole della soprintendenza del 06/07/2011.
Come visto,
i giudici di appello hanno escluso che detta variante potesse rientrare in quelle "leggere", dunque soggette all'art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001, affermando che la variante ha avuto incidenza su superficie, volumetria, sagoma e sui parametri urbanistici, in cui vanno comprese le distanze tra edifici. Trattasi di affermazione, quest'ultima, che non costituisce una novità, avendo già questa Corte affermato che tra i "parametri urbanistici" vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
7. Orbene,
secondo l'attuale previsione normativa dell'art. 22, comma secondo, T.U. edilizia "Sono, altresì, realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell'attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini dell'agibilità, tali segnalazioni certificate di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori". La formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori.
Nella fattispecie in esame la difformità riscontrata non rientrava, a giudizio della Corte d'appello, nella previsione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 2. Il recupero del fabbricato rurale ha comportato la modifica sostanziale di parametri urbanistico/edilizi, ossia la distanza degli edifici, nonché di volumetria, ossia la volumetria generata dal mancato abbattimento dell'immobile diruto.
Non hanno pregio, sul punto, le osservazioni difensive secondo cui quanto affermato dalla Corte d'appello in realtà si porrebbe in contrasto con la normativa di riferimento e con le caratteristiche tecniche del progetto. Ed invero, la circostanza che in fase di progettazione era stato previsto un collegamento diretto tra i due immobili mediante la realizzazione di una struttura frangisole nonché una precisa destinazione d'uso al fabbricato rurale quale deposito per attrezzi agricoli e concimi, non escluderebbe la assoggettabilità degli interventi edilizi alla categoria delle variazioni essenziali di cui all'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001.
Se può invero ritenersi in astratto condivisibile (anche se la verifica di quanto affermato dalla difesa comporterebbe un apprezzamento in fatto, sottratto alla cognizione di questa Corte di legittimità), l'affermazione per cui la volumetria e la cubatura del vano accessorio non può costituire variazione essenziale ai sensi dell'articolo 32 citato (posto che a norma del quale "Non costituiscono in alcun caso variazioni essenziali quelle che incidono sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative"), è pur tuttavia innegabile che la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali, ha indubbiamente avuto incidenza sulla superficie e sui parametri urbanistici, tra cui, come detto, vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010 - dep. 24/06/2010, Muoio e altro, Rv. 247686).
Il permesso originario di costruire era stato rilasciato nell'agosto 2009 (n. 256/2009), previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica della competente Soprintendenza (n. 59/2009); il 05/05/2010, allorquando i lavori erano ancora in corso, erano infatti state accertate opere non previste nell'originario p.d.c. (la ricostruzione del solaio di copertura di mq. 32 circa con travetti prefabbricati poggianti sulle murature perimetrali; la realizzazione di un ulteriore vano adiacente al fabbricato preesistente delle dimensioni di mt. 2,00x3,00 e superficie utile di mq. 4,70 comunicante con il predetto immobile, coperto con lo stesso solaio sub a).
Successivamente al sopralluogo era stata presentata domanda di variante al permesso di costruire e la variante, previo nuovo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 96 dell'08/07/2011, era stata autorizzata con provvedimento comunale del 22/07/2011 n. 205.
Tuttavia, come correttamente affermato dalla Corte d'appello,
deve ritenersi configurabile la fattispecie penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), a fronte di una "variante essenziale" e non di una "variante leggera in corso d'opera" autorizzata allorquando i lavori non erano ancora ultimati, ma non autorizzabile attesa la riconducibilità dell'intervento alla previsione dell'art. 33, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che, quantomeno, la ricostruzione del solaio di copertura di rilevante consistenza (mq. 32,00 circa, come si legge nello stesso capo di imputazione), rientrava nel novero delle cosiddette variazioni essenziali ai sensi dell'art. 32, comma primo, lett. b) "aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato".
Il primo motivo dovrebbe essere, dunque, rigettato, ma l'intervenuto decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015 impone a questa Corte l'annullamento senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di demolizione (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4).
Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).

Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio
(rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione, posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
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8. Quanto al secondo motivo, con cui i ricorrenti si dolgono del travisamento probatorio cui la Corte territoriale sarebbe incorsa quanto al reato di cui all'art. 181, comma primo, D.Lgs. n. 42 del 2004, si legge nella sentenza impugnata che l'autorizzazione comunale in variante dell'08/07/2011 non sarebbe stata preceduta dall'imprescindibile parere vincolante della competente Soprintendenza, aggiungendosi anzi che quest'ultima, dopo aver ricevuto copia dell'autorizzazione comunale, avrebbe rilasciato parere favorevole con prescrizioni; la stessa autorizzazione comunale, si precisa, sarebbe stata rilasciata subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni (gli intonaci esterni dovevano essere di colore bianco; nelle aree libere circostanti il fabbricato doveva essere poste a dimora piante ad alto fusto tipiche dei luoghi) il cui adempimento non risulterebbe essere stato verificato.
In definitiva, dunque, secondo la Corte d'appello, il rilascio postumo di un qualsiasi diverso provvedimento avente efficacia autorizzatoria ai fini della tutela paesaggistica, ove lo si ritenesse possibile al di fuori delle ipotesi di condono edilizio), non produrrebbe l'estinzione del reato paesaggistico.
Risulta, dunque, fondato il motivo di ricorso, posto che effettivamente vi è stato travisamento probatorio nel caso in esame, posto che la Corte d'appello risulta aver considerato e valutato solo l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'organo competente in data 08/07/2011 (n. 96/2011), successivamente al rilascio dell'autorizzazione comunale, senza tuttavia aver tenuto conto del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in realtà espresso con nota prot. 11424 del 06/07/2011, antecedente al rilascio dell'autorizzazione comunale intervenuta in data 08/07/2011.
In ogni caso, si osserva, esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4). Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).
Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio (rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione (v., per una ipotesi analoga in materia edilizia: Sez. 3, n. 9131 del 27/05/1997 - dep. 09/10/1997, Marcelletti, Rv. 209361), posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
Trattandosi di accertamento comportante un apprezzamento di fatto,
la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello. Tuttavia, l'intervenuta estinzione del reato per decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015, osta al rinvio, imponendosi anche per tale reato la declaratoria di annullamento senza rinvio per essere il reato paesaggistico estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di rimessione in pristino stato (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Ingiunzione alla demolizione - Rigetto della richiesta di revoca o sospensione - Condanna definitiva - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Valutazione effettuata dall'amministrazione comunale - Criteri.
In materia urbanistica, la situazione particolare che viene a determinarsi in conseguenza della deliberazione comunale, sottraendo l'opera abusiva la suo normale destino, che è la demolizione, presuppone che la valutazione effettuata dall'amministrazione comunale sia estremamente rigorosa e deve essere puntualmente riferita al singolo manufatto, il quale va precisamente individuato, dando atto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta, dovendosi escludere che possano assumere rilievo determinazioni di carattere generale riguardanti, ad esempio, più edifici o fondate su valutazioni di carattere generale (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia; V. anche Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone e altro).
Immobile abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Condono edilizio ex legge 326/2003 - Provvedimento di sanatoria - Amministrazione comunale - Presupposti per l'emissione - Giurisprudenza.
La realizzazione, in area assoggettata a vincolo paesaggistico, di nuove costruzioni in assenza di permesso di costruire non è suscettibile di sanatoria (v. da ultimo, Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, nonché ex. pi. Sez. 3, n. 35222 del 11/04/2007, Manfredi e altro; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30170 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Opere abusive - Responsabilità del proprietario non committente - Onere della prova - Elementi indiziari - Compartecipazione morale.
In tema di reati urbanistici, la prova della responsabilità del proprietario non committente delle opere abusive non può essere desunta esclusivamente dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, ma necessita di ulteriori elementi, sintomatici della sua compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto (quali la presentazione della domanda di condono edilizio, i rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario, la presenza di quest'ultimo "in loco" e lo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o il regime patrimoniale dei coniugi), è altrettanto vero, nel caso di specie, vi erano alcuni degli elementi sopra indicati (rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario; regime patrimoniale dei coniugi) che, aggiunti alla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo ed all'interesse specifico (e comune al coniuge dichiaratosi in via esclusiva committente) ad edificare la nuova costruzione, consentivano di ritenere provata detta compartecipazione morale (Cass. Sez. 3, n. 38492 del 16/09/2016, Avanzato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola.
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Con gli atti impugnati il Comune di Crespano del Grappa ha denegato (18/19.05.2000, n. 2499) la sanatoria e il nulla osta paesistico di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia, e di un muro di recinzione e contenimento a confine con il fondo adiacente del vicino, situato a livello inferiore.
L’autorizzazione 24.11.1990 per l’esecuzione di recinzione metallica su pali in ferro e per il “livellamento della depressione presente nel terreno agricolo"........... “al fine di realizzare un miglioramento fondiario del terreno” medesimo, non può evidentemente coprire la realizzazione di un muro di contenimento per proteggere il fondo confinante dal deflusso dell’acqua piovana e dal franamento del materiale ghiaioso (abusivamente riportato), né lo spianamento del terreno agricolo e la sua copertura con un materiale ghiaioso per realizzarvi un parcheggio, trattandosi di opere ben diverse da quelle autorizzate.
Un muro lungo 52 m e di altezza 2.40 (giustamente misurata dal piano di campagna esterno, perché i limiti di altezza, ed anche il vincolo paesaggistico di zona sono imposti a tutela dell’interesse pubblico e del contesto ambientale e non del fondo di sedime dell’abuso) è cosa ben diversa dalla recinzione metallica su pali (es. TAR Campania 677/2017; TAR Bologna I sez., 1003/2014); senza contare che l’art. 88 della NTA allora vigenti consentiva in zona agricola solo la recinzione delle aree di pertinenza dei fabbricati, in nessun caso di altezza superiore ai 2 m, quindi non vi era alcuna possibilità di sanatoria per mancanza della doppia conformità.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola (cfr. TAR Veneto II, n. 5244/2010, Tar Campania VIII, n. 1397/2016, TAR Val D’Aosta I sez., n. 55/2016).
Anche per questo abuso, dunque, la sanatoria non poteva che essere de negata per mancanza della doppia conformità.
Tanto premesso sulle caratteristiche del muro di contenimento, è evidente che il diniego del nulla osta paesaggistico è adeguatamente motivato con l’affermazione che il muro “per posizione e tipologia interrompe i coni visuali di pregio ambientale” (cfr. Tar Toscana III 1238/2012 sui limiti dell’onere motivazionale del diniego di autorizzazione paesaggistica).
Dunque, tutti i motivi sono infondati.
Il ricorso è respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, al quale va garantita soltanto la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione del provvedimento repressivo.
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11. E’ pure infondato il secondo motivo, con il quale la parte lamenta la mancanza di corrispondenza, quanto all’individuazione dell’illecito edilizio, tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’ordinanza di rimessione in pristino, oltre che la genericità di quest’ultima nell’indicare le opere come meramente difformi dal permesso di costruire.
11.1 La ricorrente insiste, anzitutto, sulla circostanza che –a suo avviso– dalla comunicazione di avvio del procedimento si evincerebbe che le opere fossero state ritenute conformi al permesso di costruire, per cui la loro abusività veniva fatta dipendere soltanto dalla ritenuta decadenza dello stesso titolo edilizio. Nel provvedimento conclusivo, invece, si afferma la difformità delle opere dal permesso di costruire, benché decaduto.
Secondo la parte, la differente impostazione dell’ordinanza di demolizione rispetto alla comunicazione di avvio del procedimento avrebbe, perciò, frustrato le garanzie di partecipazione procedimentale.
11.2 La prospettazione della parte non può essere condivisa.
Al riguardo, va anzitutto evidenziato che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non richiede neppure la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, al quale va garantita soltanto la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione del provvedimento repressivo (Cons. Stato, Sez. V, 07.06.2015, n. 3051). E, nel caso oggetto del presente giudizio, il rilevamento dello stato dei luoghi non è oggetto di contestazione.
11.3 Peraltro, l’Amministrazione ha effettivamente inviato all’interessata la comunicazione dell’avvio di un procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi, evidenziando –secondo quanto sopra riportato– che le opere fossero state realizzate in assenza di titolo abilitativo. La ricorrente è stata così messa pienamente in grado di partecipare al procedimento, presentando le proprie osservazioni, al fine di dimostrare il carattere non illecito delle opere.
La circostanza, poi, che il tenore del provvedimento finale non corrisponda esattamente, per qualche profilo, alla comunicazione di avvio del procedimento non potrebbe in ogni caso costituire, di per sé, una lesione delle prerogative di partecipazione procedimentale dell’interessato. E ciò in quanto l’Amministrazione –nei procedimenti a iniziativa d’ufficio– è tenuta soltanto a rendere noto l’avvio dell’iter, ma non anche a comunicare lo schema finale del provvedimento che intende adottare. Tanto più quando avviene che, come nel caso di specie, il diverso tenore del provvedimento conclusivo dipenda proprio dalla necessità di chiarire profili (la corrispondenza o meno delle opere rispetto al precedente permesso di costruire) posti all’attenzione dell’Amministrazione dall’apporto partecipativo dell’interessato.
11.4 La parte lamentata poi la genericità dell’ordinanza di demolizione, nella parte in cui accerta la difformità delle opere rispetto al titolo, senza precisare se si tratti di difformità totale o parziale, e senza considerare che, secondo la tesi della parte, dovrebbe trovare applicazione analogica, pur in assenza della realizzazione di volumi edilizi, l’articolo 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, che imporrebbe di considerare irrilevante tale difformità.
La censura non può essere accolta.
Con l’uso del termine “difformità” l’amministrazione ha inteso affermare che le opere non fossero sorrette dal precedente permesso di costruire. Come detto, infatti, il titolo edilizio rilasciato nel 2012 si riferiva a una recinzione, mentre le opere sanzionate dal provvedimento impugnato consistono in una asfaltatura diretta ad allargare l’accesso carrabile e nella realizzazione di uno spazio adibito a parcheggio.
Ciò posto, deve tenersi presente che l’assenza di titolo e la totale difformità rispetto a questo sono del tutto assimilate quanto al trattamento sanzionatorio, per cui non è giuridicamente rilevante stabilire se si versi nell’una o nell’altra ipotesi. Conseguentemente, è pure irrilevante una eventuale improprietà terminologica del provvedimento su questo punto. E’, invece, radicalmente escluso che il tenore dell’ordinanza impugnata potesse ingenerare alcun dubbio circa la possibilità di ricondurre le opere alla fattispecie della mera difformità parziale dal permesso di costruire, tenuto conto degli atti del procedimento e della circostanza che sin dal verbale di sopralluogo era stata rilevato che le opere non fossero sorrette da alcun titolo. Nessuno spazio poteva trovare, quindi, l’applicazione analogica dell’articolo 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, ipotizzata dalla ricorrente, al fine di pervenire alla qualificazione delle “difformità” come irrilevanti.
11.5 Il motivo va, quindi, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.06.2017 n. 1351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione ha un carattere dovuto, dovendo essere disposto indipendente dal periodo di tempo intercorso dalla commissione dell’abuso, non sussistendo alcun legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso.
Non sussiste, infatti, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e la data dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

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2.7 Vanno respinte, al contrario, le ulteriori censure proposte.
2.8 E’ infondato, in particolare, il primo motivo con il quale si sostiene l’esistenza di un eccesso di potere per carenza di motivazione, in quanto la demolizione sarebbe stata disposta dopo venti anni dalla realizzazione delle opere di cui si tratta.
2.9 Costituisce orientamento maggioritario, fatto proprio anche da questo Tribunale, quello in base al quale l'ordine di demolizione ha un carattere dovuto, dovendo essere disposto indipendente dal periodo di tempo intercorso dalla commissione dell’abuso, non sussistendo alcun legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso (Cons. Stato Sez. VI, 23.10.2015, n. 4880).
Non sussiste, infatti, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e la data dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (Cons. Stato Sez. VI, 01.12.2015, n. 5426) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, prevista dall’art. 34 del Dpr 380/2001, può essere adottata solo in un secondo momento e, cioè, quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione ed il Comune ha accertato che la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.
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3.3 Altrettanto infondato è il quarto motivo, diretto a sostenere la legittimità dell’innalzamento del fabbricato.
3.4 Non solo i ricorrenti non hanno contestato né l’innalzamento né la modifica della pendenza del tetto, ma va evidenziato come dette variazioni non sono mai state oggetto di richiesta di un provvedimento abilitativo o di una variante alla concessione originaria, circostanza quest’ultima che conferma il carattere abusivo degli stessi manufatti.
3.5 Nemmeno risulta dimostrato che l’eventuale demolizione della tettoia sarebbe di pregiudizio per la parte conforme.
3.6 Si consideri come costituisca orientamento consolidato che la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, prevista dall’art. 34 del Dpr 380/2001, può essere adottata solo in un secondo momento e, cioè, quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione ed il Comune ha accertato che la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità (TAR Campania Napoli Sez. IV, 24.04.2017, n. 2217 e TAR Campania Salerno Sez. I, 02.03.2016, n. 485, TAR Molise Campobasso Sez. I, 08.04.2016, n. 171) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto che l’ordinanza di demolizione costituisce un atto dovuto dell’Amministrazione che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, riconducibile ad esercizio di potere vincolato e che, ancora, la mancata indicazione dell’area di sedime non inficia la legittimità dell’ordine demolitorio, attenendo tale aspetto al provvedimento successivo e relativo all’esecuzione dell’ordinanza gravata.
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3.7 E’ noto, altresì, che l’ordinanza di demolizione costituisce un atto dovuto dell’Amministrazione che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, riconducibile ad esercizio di potere vincolato (Cons. Stato Sez. VI, 15.09.2015, n. 4293) e che, ancora, la mancata indicazione dell’area di sedime non inficia la legittimità dell’ordine demolitorio, attenendo tale aspetto al provvedimento successivo e relativo all’esecuzione dell’ordinanza gravata (TAR Campania sez. IV del 06.10.2016, n. 4574 e Cons. Stato Sez. IV, 23.01.2012, n. 282) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.06.2017 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it)

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esame della istanza di accertamento di conformità proposta ai sensi dell’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001, il Comune deve effettuare non solo gli accertamenti espressamente previsti dal medesimo art. 36, ma anche quelli –logicamente antecedenti e giuridicamente rilevanti– previsti dagli articoli 11 e 12 del medesimo testo unico.
Tra le disposizioni applicabili in tema di istanze in materia edilizia, vi è l’art. 11, comma 1, del testo unico, per il quale «il permesso di costruire è rilasciato al permesso di costruire o a chi abbia titolo per richiederlo».
Tale regola riguarda non solo le istanze volte a realizzare nuovi edifici, ma anche quelle volte alla sanatoria, a qualsiasi titolo, di un immobile realizzato sine titulo.
L’interpretazione estensiva dell’art. 11, comma 1, del testo unico si giustifica per la natura stessa dell’accertamento di conformità (ovvero del condono straordinario). La sua ratio corrisponde a quella dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977.
Come rilevato dalla pacifica giurisprudenza, in sede di rilascio del titolo edilizio (sia esso la concessione, ovvero il permesso), «il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, con il solo limite di non poter procedere d’ufficio ad indagini su profili che non appaiono controversi»: il Comune non deve effettuare un «definitivo accertamento di eventualmente confliggenti posizioni di diritto soggettivo, demandato alla sede naturale della risoluzione di tali conflitti, cioè alla giurisdizione ordinaria».
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7.1. Contrariamente a quanto è stato dedotto dalle interessate, in sede di esame della istanza di accertamento di conformità proposta ai sensi dell’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001, il Comune deve effettuare non solo gli accertamenti espressamente previsti dal medesimo art. 36, ma anche quelli –logicamente antecedenti e giuridicamente rilevanti– previsti dagli articoli 11 e 12 del medesimo testo unico.
Tra le disposizioni applicabili in tema di istanze in materia edilizia, vi è l’art. 11, comma 1, del testo unico, per il quale «il permesso di costruire è rilasciato al permesso di costruire o a chi abbia titolo per richiederlo».
Tale regola riguarda non solo le istanze volte a realizzare nuovi edifici, ma anche quelle volte alla sanatoria, a qualsiasi titolo, di un immobile realizzato sine titulo.
L’interpretazione estensiva dell’art. 11, comma 1, del testo unico si giustifica per la natura stessa dell’accertamento di conformità (ovvero del condono straordinario).
La sua ratio corrisponde a quella dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977.
Come rilevato dalla pacifica giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 25.11.2008, n. 5811; Sez. V, 11.03.2001, n. 1507), in sede di rilascio del titolo edilizio (sia esso la concessione, ovvero il permesso), «il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, con il solo limite di non poter procedere d’ufficio ad indagini su profili che non appaiono controversi»: il Comune non deve effettuare un «definitivo accertamento di eventualmente confliggenti posizioni di diritto soggettivo, demandato alla sede naturale della risoluzione di tali conflitti, cioè alla giurisdizione ordinaria».
Pertanto, il Comune non poteva che attribuire rilevanza alla opposizione del signor Fu., che nel corso del procedimento ha fornito una documentazione tale da far ritenere ragionevole la sussistenza della sua legittimazione ad opporsi anche all’accertamento di conformità.
Poiché il provvedimento impugnato non doveva risolvere il conflitto venutosi a verificare tra le ricorrenti ed il signor Fu., ma doveva unicamente prendere atto della opposizione di quest’ultimo, adeguatamente motivata, il contestato diniego risulta adeguatamente istruito e motivato (e non si può nella presente sede giurisdizionale effettuare l’indagine sulla effettiva titolarità del bene, dovendosi unicamente verificare se l’atto impugnato sia legittimo) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 05.06.2017 n. 521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3, l. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell'istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione, con la conseguenza che il predetto provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione ed impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto.
Pertanto, l'ordinamento, a seguito della presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza come rifiuto della stessa.
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Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.
Ed invero, in relazione ai primi due motivi di ricorso, concernenti l’assunta carenza di motivazione e la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, deve richiamarsi il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale: “Pur nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3, l. n. 241 del 1990, il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell'istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto). Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione, con la conseguenza che il predetto provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione ed impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto. Pertanto, l'ordinamento, a seguito della presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, non prevede alcun obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso, qualificando il silenzio serbato sulla predetta istanza come rifiuto della stessa” (cfr., fra le tante, TAR Campania, sez. III, 22.08.2016, n. 4088) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 01.06.2017 n. 1231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

EDILIZIA PRIVATA: Reati paesaggistici e reati urbanistici - Disciplina difforme e differenziata - Effetti - Successivo provvedimento di compatibilità paesaggistica - Condono ambientale - Art. 181 dlgs n. 42/2004.
Sanatoria urbanistica e violazione paesaggistica - Artt. 36 e 44, comma 1, lettera e), dPR n. 380/2001 - Giurisprudenza.

La concessione rilasciata a seguito di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal dlgs, n. 42 del 2004, che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Né ha rilievo la circostanza che la ricorrente avesse anche conseguito un provvedimento di compatibilità paesaggistica posto che la circostanza di avere ottenuto detto provvedimento non determina di per sé la non punibilità dei reati in materia ambientale e paesaggistica, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale (Corte di cassazione, Sezione III penale, 06/04/2016, n. 13730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.05.2017 n. 24111 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento.
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7. - Quanto alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento repressivo sanzionatorio (ai sensi ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990) che ha dato luogo all’ordinanza qui gravata, trova applicazione il costante insegnamento giurisprudenziale a mente del quale in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2010 n. 7129).
Ne deriva che, come la terza, anche la quarta censura non si presta ad essere accolta (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 08.05.2017 n. 5541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

EDILIZIA PRIVATAAlla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
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Al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo.
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito.
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In linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso: infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”.
In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato.
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La società ricorrente censura il provvedimento del Responsabile del Servizio in data 17/05/2010, recante l’intimazione a demolire opere edilizie abusive e a ripristinare lo stato dei luoghi.
0. Deve essere rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del ricorso per omessa notifica a uno dei controinteressati (proprietario confinante, ovvero qualsivoglia Associazione portatrice di interessi collettivi a salvaguardia del patrimonio paesaggistico).
Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I-quater – 0903/2017 n. 3273; TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 30/12/2016 n. 2561; Consiglio di Stato, sez. VI – 19/01/2016 n. 168).
Nel merito il gravame è parzialmente fondato, per le ragioni di seguito precisate.
0.1 Va premesso anzitutto che, al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/04/2015 n. 1927).
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (TAR Puglia Lecce, sez. III – 20/06/2016 n. 995 che richiama la pronuncia del Consiglio di Stato appena citata; TAR Calabria Reggio Calabria – 20/01/2017 n. 47).
1. Il primo motivo è privo di pregio giuridico.
1.1 Oltre a quanto appena illustrato, osserva il Collegio che, in linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/05/2016 n. 1774): infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
1.2 I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario (Consiglio di Stato, sez. IV – 12/10/2016 n. 4205).
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem” (Consiglio di Stato, sez. VI – 13/12/2016 n. 5256; si veda anche sentenza Sez. I di questo TAR 21/11/2014 n. 1282, che risulta appellata ma la domanda cautelare è stata motivatamente respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza della sez. VI – 15/07/2015 n. 3163).
1.3 In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II – 09/01/2017 n. 201; sentenza sez. I – 27/03/2017 n. 425).
Nella fattispecie, tuttavia, non è configurabile la deroga appena citata, dato che l’abuso risulta accertato dall’autorità comunale, nella sua effettiva consistenza, in occasione del sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico il 03/11/2009, poco tempo prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) la giurisprudenza è costante nell’escludere ciò solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione.
Viceversa, constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso.
D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione.

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5. La quinta censura non è passibile di positivo scrutinio.
Secondo l’esponente, l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) non sarebbe configurabile dal momento che la Società “Il Bo. sas” è divenuta proprietaria molto tempo dopo la realizzazione delle opere, per cui non può essere ritenuta responsabile dell’abuso e di conseguenza assoggettata alle previsioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 31.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
5.1 La giurisprudenza è costante nell’escludere l’effetto di cui si discorre solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione (cfr. sentenza Sezione 26/11/2015 n. 1593 e il precedente ivi citato).
Viceversa (come già osservato) constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 06/03/2017 n. 1060).
5.2 D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione (cfr. TAR Molise – 306/2016, che richiama TAR Sicilia, sez. II, 01/04/2015 n. 808).
Dette circostanze esulano, evidentemente, dalla situazione in esame.
6. La censura sull’erronea applicazione dell’art. 167 del D.Lgs. 42/2004 non interferisce con le conclusioni si qui raggiunte, alla luce del tempo di realizzazione delle opere. Per quelle più recenti, il profilo dell’esistenza del vincolo ambientale introduce un ulteriore dato ostativo al mantenimento del manufatto, mentre per quelle realizzate in epoca risalente (ove la circostanza sia confermata dal supplemento istruttorio demandato all’amministrazione) dovrà trovare applicazione il regime per tempo vigente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOgni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori.
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori.
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5. Il ricorso è fondato e va accolto, e viene definito con sentenza in forma semplificata alla luce di recenti decisioni della Sezione che si sono pronunciate su fattispecie analoghe a quella qui in esame in senso conforme alla tesi sostenuta dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso, che assume valore assorbente.
5.1. Si tratta delle sentenze n. 1204/2013 del 15.11.2013 e n. 500/17 del 13.04.2017. Ha osservato la Sezione che “Il secondo comma dell’art. 34 prevede, come è noto, l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione e non specifica espressamente in capo a quali soggetti la sanzione debba essere applicata.
La questione è tuttavia risolta in termini inequivoci dall’art. 29 del T.U. Edilizia, ai cui sensi possono essere sanzionati il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore ed il direttore dei lavori, che sono responsabili “ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo”. L’ultimo periodo del primo comma dell’art. 29 specifica, poi, che essi soltanto sono “tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 26.09.2007 n. 2205; TAR Lazio, Sez. I-quater, 10.05.2010 n. 10469).
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori
”.
5.2. In senso analogo si è pronunciato anche TAR Liguria, sez. I, 05.07.2011, n. 1051 (in aggiunta ai precedenti già citati).
5.3. Tali principi, da cui il collegio non ha motivi per discostarsi, si attagliano perfettamente al caso qui in esame. Nel caso di specie, infatti, è pacifico che i ricorrenti non sono i soggetti responsabili dell’abuso accertato dall’amministrazione comunale, né rientrano tra i soggetti di cui all’art. 29 del D.P.R. n. 380/2001 (titolare del permesso di costruire, committente, costruttore, direttore dei lavori).
Essi hanno acquistato la proprietà delle rispettive unità immobiliari solo in anni recenti, tra il 1984 e il 2008, mentre l’abuso edilizio è stato posto in essere all’epoca di realizzazione dell’intero fabbricato, tra il 1973 e il 1974, e comunque certamente prima del 1984, come dimostra il primo atto pubblico di vendita posto in essere dai titolari della concessione edilizia, sig.ri Gi. e Ru., (atto a rogito Notaio Piacentino in data 28.06.1984, rep. n. 18858/7979, docc. 3 e 3-bis), che già aveva ad oggetto due unità immobiliari al piano terreno, in luogo dell’unica assentita dall’amministrazione, e due unità immobiliari al primo piano, nella stessa conformazione plano-volumetrica accertata attualmente dal Comune di Sangano e fatta oggetto del provvedimento sanzionatorio.
5.4. Da tali considerazioni discende, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato, il quale è stato adottato nei confronti di soggetti privi della qualificazione soggettiva richiesta dall’art. 34, comma 2, DPR 380/2001 ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista.
6. In conclusione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.04.2017 n. 540 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’ordinanza del Comune resistente che ha ordinato la demolizione delle opere descritte nella parte in fatto.
2.– L’appello non è fondato.
3.– Con un primo motivo si afferma l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha avrebbe dichiarato l’inefficacia dell’ordine di demolizione a seguito della presentazione, da parte degli appellanti, in data 25.02.2003, di una domanda di accertamento di conformità.
Il motivo non è fondato.
L’art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede che, in presenza di interventi, quali quelli di nuova costruzione, eseguita in assenza di un permesso di costruire, l’amministrazione deve ordinare la demolizione.
L’art. 36 dello stesso decreto che in presenza, tra l’altro, di tali abusi è possibile «ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
Il due procedimenti sono diversi e separati. La giurisprudenza di questo Consiglio, con orientamento che si condivide, ha affermato, infatti, che «l'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego» (Cons. Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2017 n. 1667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a., con la conseguenza che ai fini dell'adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
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1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’ordinanza del Comune resistente che ha ordinato la demolizione delle opere descritte nella parte in fatto.
2.– L’appello non è fondato.
...
4.– Con un secondo motivo si afferma l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe ritenuto illegittimi gli atti impugnati per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e per la mancata indicazione del responsabile del procedimento.
Il motivo non è fondato.
L’art. 7 della legge n. 241 del 1990 prevede che l’avvio del procedimento è comunicato, tra gli altri, ai soggetti «nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti». L’art. 8 dispone che con tale comunicazione deve essere indicato anche il nome del responsabile del procedimento.
L’art. 21-octies, secondo comma, secondo inciso, della stessa legge prevede che: «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
Parte della giurisprudenza amministrativa, con orientamento che la Sezione condivide, assume che venendo in rilievo elementi conoscitivi nella disponibilità del privato, spetta a quest’ultimo indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che la parte ha adempiuto a questo onere l’amministrazione «sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato». La tesi opposta porrebbe a carico della p.a. una probatio diabolica «quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento» (Cons. Stato, sez. VI, 04.04.2015, n. 1060; Id., VI, 29.07.2008, n. 3786; id., V, 18.04.2012, n. 2257).
Nel settore dell’edilizia la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che: «l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a., con la conseguenza che ai fini dell'adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto» (Cons. Stato, sez. VI, 05.01.2015, n. 13).
La parte non ha inoltre indicato alcun elemento probatorio rilevante atto a dimostrare, ai sensi dell’art. 21-ocites della legge n. 241 del 1990, che se avesse partecipazione al procedimento avrebbe inciso sul contenuto della determinazione finale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2017 n. 1667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il «Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia», non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria.
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I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.
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5. Questo Collegio, sebbene la questione non sia strettamente rilevante per la decisione del ricorso in appello, non può non rilevare che l’affermazione contenuta nella sentenza appellata (secondo la quale l’istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse) non può essere condivisa.
Questo Consiglio ha, al contrario, affermato: “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il « Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia », non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria” (Consiglio di Stato, sez. VI, 08.04.2016, n. 1393).
I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto
” (Consiglio di Stato, VI, 06.05.2014, n. 2307).
6. La censura dedotta è fondata e, consequenzialmente, va accolto il ricorso in appello e annullati i provvedimenti impugnati in primo grado in quanto viziati da eccesso di potere per difetto di istruttoria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.04.2017 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2017

EDILIZIA PRIVATAParziali difformità: le violazioni entro il 2% sono irrilevanti.
Il comma 2-ter dell'art. 34 del D.P.R.n. 380/2001 -a norma del quale "non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali"- non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia vera e propria.
Il che a significare non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti.

In tal senso si esprime la Sez. VI del Consiglio di Stato nella sentenza 30.03.2017 n. 1481 in fattispecie nella quale si trattava di difformità consistenti nell'altezza esterna del fabbricato e interna del piano sottotetto, dovuta -ad avviso della ricorrente- di una copertura del tetto a doppia falda diversa da quella in progetto per la quale era stata presentata istanza per ottenere la sanatoria dell'abuso ai sensi dell'art. 34 T.U. 06.06.2001 n. 380 e, subordinatamente alla sanatoria, il recupero abitativo del piano sottotetto, ai sensi della specifica l.r. 15.11.2007 n. 33 della Puglia, ricevendo un diniego.
In primo grado il TAR aveva respinto il ricorso proposto contro il diniego ritenendo che l'intervento si dovesse considerare realizzato in difformità non parziale, ma totale dal titolo abilitativo, che pertanto la sanatoria, meglio detto la sanzione non demolitoria, di cui all'art. 34, comma 2, T.U. 380/2001 non fosse applicabile.
I giudici d'appello hanno invece ritenuto che:
   • la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell'abuso, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: è per tal motivo che la norma viene a costituire, in sostanza, un'ipotesi ulteriore di sanatoria, denominata di solito "fiscalizzazione dell'abuso";
   • l'amministrazione, tenuta a decidere sull'istanza della ricorrente appellante, doveva valutare anzitutto se l'abuso costituisse effettivamente una "parziale difformità", e in caso positivo se effettivamente non potesse essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme;
   • la norma del comma 2-ter non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia. In altre parole, intende stabilire non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti;
   • in tal senso, è anzitutto un argomento letterale: il testo della norma, contenuta nell'articolo dedicato appunto alle conseguenze della "parziale difformità", stabilisce quando la stessa "non si ha", e quindi un caso in cui l'abuso esula;
   • nello stesso senso, è anche l'argomento storico: la norma è stata aggiunta in un momento successivo, con l'art. 5 del decreto legge 70/2011, cd. "Decreto sviluppo", il cui dichiarato scopo è "liberalizzare le costruzioni private", scopo rispetto al quale è congruo un regime, appunto, di franchigia, volto ad alleggerire gli oneri che gravano sul privato i costi della sanzione applicata a qualsiasi a difformità, anche fra le più lievi;
   • a identico risultato conduce l'argomento logico sistematico: se effettivamente il comma 2-ter contenesse la nozione normativa di parziale difformità, ne seguirebbe che sarebbe abuso, e comporterebbe in via principale l'ordine di rimessione in pristino, ogni difformità rispetto alle misure di progetto, anche la più lieve, con risultati pratici assurdi, di moltiplicazione e complicazione del contenzioso.
La decisione conferma le conclusioni a cui eravamo giunti in questo commento al novellato art. 34: "Parziali difformità ex art. 34 TUE: la soglia del 2% secondo il DL Sviluppo", ossia che il legislatore nazionale, cui spetta dettare i principi fondamentali e generali dell'attività edilizia (art. 1 DPR 380/2001), ha ritenuto di non assoggettare a sanzione alcuna le variazioni al titolo comprese nella misura del 2% per altezza, distacchi, cubatura o superficie (commento tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.it).
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MASSIMA
... per la riforma della sentenza 16.09.2015 n. 1251 del TAR Puglia-Bari, Sez. III, resa fra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento 25.06.2014 prot. n. 11.21992 del Comune di Corato, di reiezione dell’istanza proposta dalla Fe.Im. S.r.l. per la sanatoria del recupero a fini abitativi di vani sottotetto non abitabili siti a Corato, via ... 28 interni 36 e 37;
...
La ricorrente appellante è un’impresa di costruzioni che ha realizzato, in Comune di Corato (Ba), una lottizzazione denominata “Pandorea”, alla quale si accede per il viale omonimo, composta da varie unità abitative all’interno di villette di varia tipologia, sia unifamiliari sia plurifamiliari.
Per due di queste unità, di cui all’epoca dei fatti era ancora proprietaria, site all’interno di una villetta quadrifamiliare, al numero 28, interni 36 e 38, le veniva contestata una difformità nell’altezza esterna del fabbricato e interna del piano sottotetto, dovuta a suo dire all’impiego di una copertura del tetto a doppia falda diversa da quella in progetto.
Precisamente, secondo il provvedimento impugnato, di cui subito, al posto di una copertura di latero-cemento, priva di elementi a vista e caratterizzata da uno spessore del solaio finito pari a 0,20 mt, veniva impiegata, asseritamente per un migliore isolamento termico, una copertura di legno lamellare con elementi a vista, costituiti da travi e arcarecci di sostegno, spessa 0,375 metri, cui si aggiungono altri 0.165 metri per lo spessore delle travi; l’altezza risultava quindi incrementata del maggior spessore della diversa copertura (doc. 1 in primo grado ricorrente appellante, provvedimento impugnato, ove la descrizione dell’opera).
A fronte di ciò, la ricorrente appellante ha presentato al Comune istanza contestuale per ottenere la sanatoria dell’abuso ai sensi dell’art. 34 T.U. 06.06.2001 n.380 e, subordinatamente alla sanatoria, il recupero abitativo del piano sottotetto, ai sensi della specifica l.r. 15.11.2007 n. 33, ricevendo un diniego con il provvedimento meglio indicato in epigrafe (doc. 1 in primo grado ricorrente appellante, cit.)
Con la sentenza di cui pure in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto contro il diniego predetto, ed ha in sintesi ritenuto che l’intervento si dovesse considerare realizzato in difformità non parziale, ma totale dal titolo abilitativo, che pertanto la sanatoria, meglio detto la sanzione non demolitoria, di cui all’art. 34, comma 2, T.U. 380/2001 non fosse applicabile, ma si desse luogo alla sola demolizione, e che per conseguenza, trattandosi di opera abusiva non sanabile, il recupero abitativo del sottotetto fosse precluso.
...
1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.
...
7. Tutto ciò posto, il primo motivo di appello è fondato e va accolto.
In proposito, va ricordato quanto detto in premesse, ovvero che la ricorrente appellante presentò al Comune un’istanza dall’oggetto duplice: in primo luogo, l’applicazione della sanzione non pecuniaria di cui all’art. 34 T.U. 380/2001, poi il recupero abitativo del sottotetto creato con l’abuso. Vanno quindi, per chiarezza, richiamate le norme di riferimento, incominciando dalla prima.
8. L’art. 34 in questione dispone per quanto interessa al comma 1 che “gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso”.
Alla regola fa un’eccezione al comma 2, stabilendo che “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione” pecuniaria, commisurata nel caso che interessa, di immobile abitativo, al doppio del costo di produzione.
Infine, al comma 2-ter, aggiunto con d.l. 13.05.2011 n. 70, prevede che “
ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”.
9.
La giurisprudenza ha chiarito –per tutte, la sentenza della Sezione 12.04.2013 n. 2001- che la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell’abuso, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: è per tal motivo che la norma viene a costituire, in sostanza, un’ipotesi ulteriore di sanatoria, denominata di solito “fiscalizzazione dell’abuso”.
10.
Da ciò segue, secondo logica, che l’amministrazione, tenuta a decidere sull’istanza della ricorrente appellante, doveva valutare anzitutto se l’abuso costituisse effettivamente una “parziale difformità”, e in caso positivo se effettivamente non potesse essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme.
11. In concreto, nel provvedimento impugnato in primo grado, l’amministrazione stessa si è fermata al primo punto, per ragioni tuttavia errate. Contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, infatti, la norma sopra riportata del comma 2-ter non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia. In altre parole, intende stabilire non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti.
12.
In tal senso, è anzitutto un argomento letterale: il testo della norma, contenuta nell’articolo dedicato appunto alle conseguenze della “parziale difformità”, stabilisce quando la stessa “non si ha”, e quindi un caso in cui l’abuso esula.
13.
Nello stesso senso, è anche l’argomento storico: la norma, come si è visto, è stata aggiunta in un momento successivo, con l’art. 5 del decreto legge 70/2011, cd. “Decreto sviluppo”, il cui dichiarato scopo è “liberalizzare le costruzioni private”, scopo rispetto al quale è congruo un regime, appunto, di franchigia, volto ad alleggerire gli oneri che gravano sul privato i costi della sanzione applicata a qualsiasi a difformità, anche fra le più lievi.
14. Infine,
ad identico risultato conduce l’argomento logico-sistematico: se effettivamente il comma 2-ter contenesse la nozione normativa di parziale difformità, ne seguirebbe che sarebbe abuso, e comporterebbe in via principale l’ordine di rimessione in pristino, ogni difformità rispetto alle misure di progetto, anche la più lieve, con risultati pratici assurdi, di moltiplicazione e complicazione del contenzioso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.03.2017 n. 1481 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio.
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione.

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1.2 Nel secondo motivo di gravame, si sostiene in primo luogo che il decorso del tempo dall’abuso (circa sessanta anni) avrebbe ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela.
La tesi non può trovare accoglimento, in omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2015, n. 13; TAR Lazio, sez. I-quater, 27.05.2013, n. 5277 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.11.2011, n. 2786).
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 12.07.2013, n. 3565 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 20.06.2013, n. 1593).
In conclusione, deve rigettarsi anche il secondo motivo di ricorso
(TAR Lombardia, Sez. II, sentenza 30.03.2017 n. 857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola che comporti la realizzazione di edifici plurifamiliari come causa di esclusione della lottizzazione abusiva - Comune di Montopoli di Sabina (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159695 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’ordinanza di demolizione adottata a distanza di anni dall’abuso che non è stato commesso dall’attuale titolare: rimessione all’Adunanza plenaria.
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Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Motivazione – Necessità – Ordinanza adottata a distanza di anni dall’abuso che non è stato commesso dall’attuale titolare – Rimessione all’Adunanza plenaria.
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria la questione se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che sulla questione si sono formati due orientamenti giurisprudenziali.
Secondo il primo maggioritario orientamento l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa (Cons. St., sez. VI, 10.05.2016, n. 1774; id. 11.12.2013, n. 5943; id. 23.10.2015, n. 4880; id., sez. V, 11.07.2014, n. 4892; id., sez. IV, 04.05.2012, n. 2592).
Ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (Cons. St., sez. VI, 05.01.2015, n. 13).
Un secondo orientamento (Cons. St., sez. IV, 04.02.2014, n. 1016) individua “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi” (Cons. St., sez. VI, 14.08.2015, n. 3933): considerazioni che fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione: Cons. St., sez. V, 09.09.2013, n. 4470, in un caso peraltro in cui la buona fede è stata esclusa), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio (in tal senso, anche Cons. St., sez. VI, 18.05.2015, n. 2512; id., sez. V, 15.07.2013, n. 3847).
Nella stessa scia, è stato sottolineato -in relazione a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio sussistente- che il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa (Cons. St., sez. V, 15.07.2013, n. 3847, seguìta da id. 24.11.2013, n. 2013 e id., sez. IV, 04.03.2014, n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29.05.2006, n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”) (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 24.03.2017 n. 1337 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai sig.ri Ba.Fi., An. e Fa. per l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Fiumicino prot. n. 14889 del 26.02.2014 con cui era stata ingiunta la demolizione delle opere edili abusivamente realizzate sull’immobile sito in quel Comune, località Isola Sacra, via ... n. 81-83.
Per quel che qui rileva, il ricorso è stato respinto alla luce di quell’orientamento giurisprudenziale ex multis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 11.01.2011, n. 79) secondo il quale “
l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.
Propongono ricorso in appello gli interessati evidenziando come, nonostante l’edificio fosse stato ultimato nel 1982, e sin da quel momento l’Amministrazione fosse a conoscenza dell’esistenza dello stesso, l’ordinanza era stata notificata soltanto a ben 32 anni dall’ultimazione del fabbricato in argomento. Tale inerzia aveva ingenerato una posizione di affidamento rispetto alla quale l’amministrazione avrebbe avuto l’onere di una congrua motivazione in ordine all’interesse pubblico prevalente che giustificasse il sacrificio dei ricorrenti i quali, peraltro, semplicemente ereditando la proprietà dell’edificio nel 2009, dalla dante causa Fi.Co., risultavano addirittura estranei a qualsivoglia realizzazione abusiva.
Veniva, quindi, in altri termini lamentato che, nonostante il notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, con il conseguente affidamento medio tempore maturato dagli attuali proprietari, l’Amministrazione comunale non avesse dato conto alcuno, con idonea motivazione, delle ragioni di attualità, concretezza e specificità del pubblico interesse, diverso dal mero ripristino della legalità, sotteso al provvedimento sanzionatorio.
A sostegno del ricorso in appello gli interessati invocano la pronuncia della IV Sezione (04.02.2014, n. 1016) secondo la quale: “
Il provvedimento di rimozione dell’abuso è atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo; pertanto, le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato, salvo i casi in cui sia pacifico che:
   a) l’acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione, non è responsabile dell’abuso;
   b) l’alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi;
   c) tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e, più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi, sia intercorso un lasso temporale ampio
”.
Tale pronuncia costituisce l’esempio più approfondito di quel filone giurisprudenziale che valorizza il decorso del tempo come elemento influente sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio.
2. In effetti, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, sembrano potersi individuare sul tema due orientamenti giurisprudenziali, ancorché non sempre compiutamente esplicitati.
Secondo il primo orientamento, che parrebbe maggioritario,
l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa (VI, 10.05.2016 n. 1774; VI, 11.12.2013 n. 5943; VI, 23.10.2015 n. 4880; V, 11.07.2014 n. 4892; IV, 04.05.2012 n. 2592). E si è precisato che ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (VI, 05.01.2015 n. 13).
3. E’ tuttavia presente un secondo orientamento giurisprudenziale, che, conforme a quello invocato dagli appellanti (IV, 04.02.2014, n. 1016), pur consapevole del prevalente indirizzo contrario,
individua tuttavia “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi (VI, 14.08.2015 n. 3933): considerazioni che fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione: V, 09.09.2013 n. 4470, in un caso peraltro in cui la buona fede è stata esclusa), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio (in tal senso, anche VI, 18.05.2015 n. 2512; V, 15.07.2013 n. 3847).
Nella stessa scia, è stato sottolineato -ma, si badi, in relazione a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio sussistente- che il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa (V, 15.07.2013 n. 3847, seguìta da V, 24.11.2013 n. 2013 e IV, 04.03.2014 n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29.05.2006 n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”).
4. Gli appellanti, in punto di fatto, evidenziano che i requisiti richiesti dall’orientamento a loro favorevole si riscontrano nel caso in esame:
   a) gli attuali proprietari dell’immobile, destinatari del provvedimento demolitorio, hanno acquistato il diritto reale de quo per successione ereditaria dalla dante causa Co.Fi., unica responsabile dell’abuso avvenuto nel 1982;
   b) la modalità di trasferimento della proprietà mortis causa evidentemente esclude qualsivoglia intento finalistico elusivo dell’esercizio dei poteri repressivi spettanti all’autorità amministrativa competente;
   c) tra la realizzazione dell’edificio in argomento e l’ordinanza di demolizione sono trascorsi ben 32 anni.
5.
Sussiste dunque un contrasto tra quel filone giurisprudenziale (richiamato dalla sentenza qui appellata) che ritiene ininfluente il decorso del tempo e quell’orientamento (invocato dagli appellanti) che, a determinate condizioni, richiede invece una specifica motivazione in ordine all’adozione di un provvedimento sanzionatorio.
Il Collegio ritiene comunque di dover osservare che,
nell’arco temporale decorrente dalla commissione dell’abuso (anno 1982) e l’adozione del provvedimento impugnato (anno 2014) sono intervenuti ben tre condoni edilizi disciplinati dalle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724 e 24.11.2003, n. 326.
Dagli elementi di fatto forniti dagli appellanti si desume che
la loro dante causa non ha ritenuto di avvalersi delle facoltà concesse dalle leggi richiamate e di ottenere il condono per l’immobile abusivamente realizzato, previa corresponsione delle somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata. Invero, nella prospettazione degli appellanti, il trasferimento mortis causa dell’immobile assorbirebbe l’omissione della presentazione delle domande di condono, realizzando una sorta di sanatoria extra ordinem, formatasi per il mero decorso del tempo (sia pure prolungato), ed esonerando ratione temporis gli appellanti da una presentazione, sia pur tardiva delle stesse (ammesso che -osserva la Sezione- una tale evenienza sia possibile).
Il Collegio ritiene ancora di dover evidenziare che la sussistenza di un interesse pubblico attuale era richiesto dalla giurisprudenza per l’annullamento (in autotutela) di un preesistente provvedimento valutato in seguito illegittimo. La giurisprudenza invocata dagli appellanti estende, quindi, con una radicale innovazione di sistema, al “fatto illecito” (quale deve considerarsi una costruzione realizzata senza titolo abilitativo) quel che originariamente era richiesto solo per un “atto illegittimo”.
E’ peraltro vero che un lasso di tempo straordinariamente lungo tra la commissione dell’abuso (da parte di terzi) e la sanzione, tempo intercorso anche a causa dell’inerzia serbata dall’amministrazione, potrebbe essere ritenuto in sé idoneo a giustificare un affidamento da parte del soggetto estraneo alla commissione dell’abuso; affidamento che, se non può certo elidere in radice il potere sanzionatorio, ne richiede una giustificazione in termini di attualità e concretezza, in relazione, oltre che al tempo, alla consistenza dell’abuso medesimo e ad altre circostanze fattuali che si assumano rilevanti.
In conclusione, il Collegio, ai sensi dell’articolo 99 c.p.a., rimette l’affare all’Adunanza plenaria, perché possa essere decisa la seguente questione: “
Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

EDILIZIA PRIVATA: L’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere giustificata dalla circostanza che le opere abusive siano state oggetto di sequestro adottato dall’Autorità giudiziaria, in quanto nelle ipotesi suddette è sempre possibile richiedere il dissequestro allo scopo di eseguire l’ordine stesso, sfuggendo al rischio dell’acquisizione di diritto del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.
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8. Deve rilevarsi l’infondatezza del motivo di cui al primo ricorso per motivi aggiunti con cui è stato impugnato il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione, con cui si è rilevato che tale atto non può essere adottato in pendenza di ricorso avverso l’ordinanza di demolizione. In assenza di provvedimento giurisdizionale di sospensione tale ultimo atto esplica pienamente i suoi effetti, per cui il destinatario è tenuto a eseguirlo.
Per identiche ragioni analoghe è infondato il secondo motivo, con cui i ricorrenti hanno dedotto che l’eventuale demolizione del manufatto comprometterebbe il proprio diritto di difesa da esercitare in sede di giudizio penale e di giudizio amministrativo.
Del tutto infondato il rilievo secondo cui, in presenza di sequestro, non era possibile procedere alla demolizione.
La giurisprudenza ha, infatti, precisato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere cioè giustificata dalla circostanza che le opere abusive siano state oggetto di sequestro adottato dall’Autorità giudiziaria, in quanto nelle ipotesi suddette è sempre possibile richiedere il dissequestro allo scopo di eseguire l’ordine stesso, sfuggendo al rischio dell’acquisizione di diritto del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 28.01.2016 n. 335) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sono sanabili opere edilizi abusive realizzate su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene.
È pacifico che le opere di cui si discute sono state edificate senza titolo, dunque abusivamente. È altrettanto pacifico che si tratta di opere che necessitano complessivamente del permesso di costruire.
Il ricorrente sostiene che l’abuso sarebbe regolarizzabile in via di sanatoria perché insistente su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene. Si osserva in proposito:
   - da un lato, l’asserita sanabilità dell’abuso non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, né sulla sua efficacia, almeno fino al momento in cui l’istanza di sanatoria non venga presentata (e qui non risulta che sia stata presentata);
   - dall’altro, come sostenuto dal Comune resistente, non può dirsi conforme alla disciplina urbanistica un intervento privato in un’area nella quale sono previsti soltanto interventi pubblici di e.r.p.; e la circostanza che l’autore dell’abuso appartenga al gruppo sociale che dovrebbe fruire degli interventi pubblici in questione non fa venir meno il carattere abusivo di quanto individualmente realizzato senza titolo.
Né tale carattere può venire meno in ragione delle particolari condizioni economiche e di salute del ricorrente e dei suoi familiari o della appartenenza all’etnia sinti: questa Sezione ha già avuto ripetutamente occasione di pronunciarsi a quest’ultimo riguardo in cause analoghe, evidenziando che “la normativa urbanistica statale e regionale si applica indifferentemente a tutti i soggetti che pongono in essere trasformazioni permanenti del territorio e che a nessun proprietario è precluso, in ragione della sua origine etnica, di esercitare lo ius aedificandi nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e dei piani regolatori” .
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... per l'annullamento dell'ordinanza n. 440 del 23.11.2016 con la quale il Dirigente del Comune di Nichelino (TO) ha ordinato la demolizione delle opere edilizie realizzate all'interno del lotto di terreno sito in Nichelino (TO), Via ..., censito al Catasto Terreni al foglio 22, mappale 173, ed il ripristino dello stato dei luoghi, nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale o connesso.
...
1) Con il provvedimento in epigrafe il Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Nichelino ha ordinato la demolizione di opere edilizie abusive realizzate dal sig. Ott.Ce. -di etnia sinti- su un terreno di sua proprietà, in assenza di permesso di costruire e in contrasto con la disciplina urbanistica vigente nel predetto Comune, consistenti in un “fabbricato di civile abitazione ad un piano fuori terra costituito da muratura perimetrale in blocchi di laterizi intonacati fondati su un basamento in calcestruzzo…”, nonché in un “cancello carraio e pedonale per l’accesso al lotto…” e in “manufatti vari posti in adiacenza al fabbricato principale…”.
2) Di tale provvedimento l’interessato ha chiesto l’annullamento deducendo:
   - che le opere in questione, per quanto abusive, sono comunque conformi alla disciplina urbanistica, in quanto ricadono in area disciplinata da un piano particolareggiato finalizzato a interventi di edilizia residenziale pubblica in favore della popolazione nomade;
   - che dunque il ricorrente potrebbe chiedere al Comune un permesso in sanatoria;
   - che nell’immobile vivono il ricorrente e il suo nucleo familiare, i cui componenti presentano anche numerosi problemi di salute;
   - che il provvedimento impugnato, infine, viola l’art. 8 della CEDU e il principio di proporzionalità, in quanto non tiene conto delle condizioni personali del ricorrente e della sua famiglia, aventi risorse economiche limitate e comprovati problemi di salute.
...
5) Il ricorso è infondato.
È pacifico che le opere di cui si discute sono state edificate senza titolo, dunque abusivamente. È altrettanto pacifico che si tratta di opere che necessitano complessivamente del permesso di costruire.
Il ricorrente sostiene che l’abuso sarebbe regolarizzabile in via di sanatoria perché insistente su un’area ricompresa in un piano particolareggiato destinato a interventi di e.r.p. a favore della popolazione nomade, a cui il ricorrente stesso appartiene. Si osserva in proposito:
   - da un lato, l’asserita sanabilità dell’abuso non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, né sulla sua efficacia, almeno fino al momento in cui l’istanza di sanatoria non venga presentata (e qui non risulta che sia stata presentata);
   - dall’altro, come sostenuto dal Comune resistente, non può dirsi conforme alla disciplina urbanistica un intervento privato in un’area nella quale sono previsti soltanto interventi pubblici di e.r.p.; e la circostanza che l’autore dell’abuso appartenga al gruppo sociale che dovrebbe fruire degli interventi pubblici in questione non fa venir meno il carattere abusivo di quanto individualmente realizzato senza titolo.
Né tale carattere può venire meno in ragione delle particolari condizioni economiche e di salute del ricorrente e dei suoi familiari o della appartenenza all’etnia sinti: questa Sezione ha già avuto ripetutamente occasione di pronunciarsi a quest’ultimo riguardo in cause analoghe, evidenziando che “la normativa urbanistica statale e regionale si applica indifferentemente a tutti i soggetti che pongono in essere trasformazioni permanenti del territorio e che a nessun proprietario è precluso, in ragione della sua origine etnica, di esercitare lo ius aedificandi nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e dei piani regolatori” (cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 1223 del 05.10.2016, che richiama le precedenti n. 358/2016 e n. 551/2015).
6) In relazione a quanto sopra il ricorso deve essere respinto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 03.03.2017 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2017

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando tra l'altro il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio).
Non sussiste infatti alcun diritto "assoluto" alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, tale da precludere l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l'ordine giuridico violato (dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l'opposto principio dell'interesse dell'ordinamento all'abbattimento -in luogo della confisca- delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche).
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La sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca, che è consentita solo in presenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo incompatibili con l'abbattimento del manufatto, ovvero quando sia ragionevolmente prevedibile, in base ad elementi concreti e specifici, che tali provvedimenti saranno adottati in breve tempo, non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente.
Sì che del tutto correttamente il Procuratore generale ha osservato -irrilevante essendo il momento di presentazione dell'istanza di condono in rapporto alla condanna giudiziale- che
per neutralizzare l'ordine di demolizione non è ovviamente sufficiente la, mera, possibilità che in tempi lontani, e comunque non prevedibili come in specie, siano emanati atti favorevoli alla parte ricorrente.
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4.1. In ragione della loro stretta connessione, i motivi di impugnazione possono essere esaminati congiuntamente.
In proposito,
è invero principio del tutto consolidato che l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando tra l'altro il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio) (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260972).
Non sussiste infatti alcun diritto "assoluto" alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, tale da precludere l'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l'ordine giuridico violato (dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l'opposto principio dell'interesse dell'ordinamento all'abbattimento -in luogo della confisca- delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche) (Sez. 3, n. 18949 del 10/03/2016, Contadini e altro, Rv. 267024).
4.2. Ciò posto, dallo stesso contenuto del ricorso emerge che la procedura di sanatoria pende da circa venti anni, senza alcun apprezzabile risultato.
Né appare seriamente sostenibile, dati siffatti precedenti ed anche al di là delle comunque non impegnative dichiarazioni del tecnico comunale (al riguardo, nel provvedimento impugnato si dà invece espressamente atto che proprio dalle parole del funzionario pubblico poteva addirittura desumersi che alcuna rapida definizione delle pratiche edilizie era prevista), che essa possa concludersi in tempi ragionevolmente pronosticabili.
Infatti
la sanzione dell'ordine di demolizione, prevista dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, sfugge alla regola del giudicato penale ed è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di una eventuale revoca, che è consentita solo in presenza di determinazioni della P.A. o del giudice amministrativo incompatibili con l'abbattimento del manufatto, ovvero quando sia ragionevolmente prevedibile, in base ad elementi concreti e specifici, che tali provvedimenti saranno adottati in breve tempo, non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente (Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050).
Sì che del tutto correttamente il Procuratore generale ha osservato -irrilevante essendo il momento di presentazione dell'istanza di condono in rapporto alla condanna giudiziale- che
per neutralizzare l'ordine di demolizione non è ovviamente sufficiente la, mera, possibilità che in tempi lontani, e comunque non prevedibili come in specie, siano emanati atti favorevoli alla parte ricorrente.
4.3. In ragione di ciò, non vi è alcuna possibilità, pertanto, di confrontare l'ordine di demolizione con provvedimenti di segno diverso, tali da metterne in dubbio la perdurante piena efficacia.
4.4. Al riguardo, e con particolare attenzione al secondo motivo di ricorso, è poi appena il caso di aggiungere che -ferme le svolte considerazioni- non rileva il fatto dell'inutile pendenza ventennale della procedura amministrativa di sanatoria (tra l'altro, finora, ad evidente esclusivo vantaggio del privato che ha goduto del bene), atteso che, a fronte delle innegabili inefficienze di pubbliche autorità, si pone in ogni caso l'obbligo di porre in esecuzione un ordine di demolizione, nascente da una sentenza irrevocabile di condanna.
5. I motivi di censura appaiono quindi manifestamente infondati nella loro integralità, e ne va dichiarata l'inammissibilità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8887).

EDILIZIA PRIVATAValutazione dell'abuso edilizio - Autonoma rilevanza dei i singoli interventi edilizi - Esclusione - Conformità del manufatto a tutti i parametri legali - Controllo di legittimità dell'atto amministrativo - Artt. 3, 6, 22, 37 e 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
Nella valutazione dell'abuso edilizio, non è consentito frazionare i singoli interventi edilizi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l'ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell'intervento complessivo realizzato (Sez. 3, n. 45598 del 13/11/2013).
Sicché, il provvedimento è sorretto da motivazione congrua laddove si accerti la conformità tra il fatto (opere eseguite e/o in corso di esecuzione) e la fattispecie legale, alla luce dell'interesse sostanziale protetto, quale la tutela dell'assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica, attraverso il controllo di legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costituito o presupposto del reato, così verificando la conformità del manufatto a tutti i parametri legali, fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici, oltre che dal provvedimento autorizzatorio (Cass. S.U. n. 11635 del 21/12/1993, P.M. in proc. Borgia) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8885 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 della legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
La demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..
Una lettura sistematica della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone.
Anche perché è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore
, in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen.; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza.
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L'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l'ente locale stabilisca, con propria delibera, l'esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato.
Oltre a ciò,
il giudice, nella sentenza di condanna, può subordinare il beneficio della sospensione della pena alla demolizione dell'opera abusiva, in quanto tale ordine ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, né a tale subordinazione è ostativa l'avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio del comune, poiché anche questa vicenda è finalizzata alla demolizione del manufatto abusivamente costruito.
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4. I ricorsi sono inammissibili.
4.1. In relazione al primo profilo di censura, ed in ragione della particolare struttura semplificata del presente provvedimento, è del tutto opportuno e sufficiente ricordare che
è già stata anche ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa —che assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso; configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio; non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso— non consentono di ritenerla "pena" nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, pertanto, è da escludere sia la irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all'art. 117 Cost. (Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977).
Sì che va ribadito che
l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 della legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (ad es. Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Fornnisano, Rv. 264736).
4.2. La Corte infine richiama ed integralmente condivide Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala -allo stato non massimata- che appunto conclude nel senso che
la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen..
In ogni caso, ivi è comunque ribadito che l'art. 31 Testo Unico dell'edilizia disciplina l'ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall'autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d'ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione 'in danno', a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali. Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Una lettura sistematica della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Pertanto,
se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' -identica nell'oggetto e nel contenuto- muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone. Anche perché è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010, dep. 2011, D'Avino, Rv. 249309); resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen. (cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291); non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza (cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all'esito dell'affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un'esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
4.3. In relazione all'ulteriore, e sostanzialmente connesso, profilo di censura, la giurisprudenza del tutto consolidata della Corte è altresì nel senso che
l'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l'ente locale stabilisca, con propria delibera, l'esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato (ex plurimis, Sez. 3, n. 42698 del 07/07/2015, Marche, Rv. 265495; Sez. 3, n. 4962 del 28/11/2007, dep. 2008, Mancini, Rv. 238803; Sez. 3, n. 49397 del 16/11/2004, Sposato, Rv. 230652; Sez. 3, n. 3489 del 03/11/2000, Mosca, Rv. 217999).
Oltre a ciò, è stato ricordato anche dal Procuratore generale che
il giudice, nella sentenza di condanna, può subordinare il beneficio della sospensione della pena alla demolizione dell'opera abusiva, in quanto tale ordine ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, né a tale subordinazione è ostativa l'avvenuta acquisizione dell'immobile al patrimonio del comune, poiché anche questa vicenda è finalizzata alla demolizione del manufatto abusivamente costruito (Sez. 3, n. 32351 del 01/07/2015, Giglia e altro, Rv. 264252; Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013, dep. 2014, Russo, Rv. 258517) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2017 n. 8882).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla necessità di accertamento di compatibilità paesaggistica quale presupposto per il permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati prima del vincolo paesaggistico (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81219 di prot.).

EDILIZIA PRIVATALa struttura pubblicitaria può configurare abuso edilizio. Reato anche se non si tratta di un’abitazione.
Una costruzione edilizia, anche se non destinata a essere abitata, può generare un abuso: lo sottolinea la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 14.02.2017 n. 6872.
Il caso esaminato è particolare in quanto, dopo aver scelto una località particolarmente visibile (e sottoposta a vincolo ambientale), un'impresa di commercializzazione di case prefabbricate aveva collocato più moduli, completi in ogni loro parte, per mostrare le qualità del prodotto.
In questo modo, le abitazioni, di più vani, avevano perso l'attitudine ad essere considerate abitazioni, ma conservavano il loro impatto fisico. Poiché le norme urbanistiche non prevedono che l'abuso abbia solo finalità abitative, è quindi iniziato un procedimento penale conclusosi con la condanna confermata dalla Cassazione.
La motivazione adottata dalla Suprema corte prende spunto dal rapporto della legge 10 del 1977 (Bucalossi) con le norme precedenti (del 1942) e sottolinea che dal 1977 in poi il territorio è tutelato indipendentemente dai vari usi che se ne possono fare. Così appunto un consistente uso pubblicitario, indipendentemente dal tipo di oggetto che si intenda valorizzare (sia esso un'abitazione prefabbricata o meno), esige un titolo edilizio.
Non è infatti il peso urbanistico che si intende limitare, bensì l'uso del territorio, anche per l'uso pubblicitario. Nel momento in cui si utilizza un'area per finalità diverse da quelle previste dal piano urbanistico si pone infatti un problema di “peso” dell'intervento, peso che va valutato dall'amministrazione e che fa scattare, in caso di assenza di titolo abilitativo, specifiche sanzioni. Tali sanzioni non si applicano per opere temporanee, destinate a essere rimosse dopo un allestimento provvisorio, ma sempre che la consistenza delle opere non alteri parametri di fruibilità del territorio.
Nel caso deciso dalla Cassazione ha avuto peso la particolare natura delle opere prefabbricate, alte fino a 12 metri anche se in gran parte in materiale precario (polistirolo) coerentemente alle finalità pubblicitarie. Anche se non abitate, ciò che si era realizzato esprimeva infatti stabilità e quindi un uso non temporaneo dell'area impegnata. La sentenza condanna anche il soggetto che aveva venduto e collocato le case pubblicitarie, ritenendo il venditore partecipe del disegno illecito di utilizzo non consentito del territorio.
Inoltre, per la loro fattiva partecipazione alla modifica dei luoghi, sono stati condannati anche gli impiantisti che avevano contribuito, da artigiani, a dotare la struttura pubblicitaria di attacchi ed impianti: secondo la Cassazione, infatti, anche chi realizza un pavimento, intonaci e infissi risponde dell'abusivismo se ha colposamente ignorato la circostanza che fosse necessario un titolo edilizio.
Anche tale coinvolgimento dei soggetti esecutori (dal venditore agli artigiani rifinitori) è del resto coerente all'ampliamento delle responsabilità che la legge 10 del 1977 (oggi il Dpr 380/2001) prevede per arginare l'abusivismo
(articolo Il Sole 24 Ore del 15.02.2017).
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MASSIMA
5.1 ricorsi sono infondati.
6. Per motivi di ordine logico devono essere esaminati i motivi che riguardano la sussistenza oggettiva dei reati.
6.1.
La natura precaria dell'opera edilizia non deriva dalla tipologia dei materiali impiegati per la sua realizzazione né dalla sua facile amovibilità; quel che conta è la oggettiva temporaneità e contingenza delle esigenze che l'opera è destinata a soddisfare.
6.2. Chiaro è, in tal senso, il dettato normativo che, nel definire gli interventi di "nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire o altro titolo equipollente (artt. 10, comma 1°, lett. a, e 22, comma 3°, lett. b, d.P.R. 06.06.2001 n. 380), individua -tra gli altri- i manufatti leggeri e le strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come depositi, magazzini e simili e "che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee" (art. 3, comma 1°, lett. e.5, d.P.R. 380/2001 cit.).
La natura oggettivamente temporanea e contingente delle esigenze da soddisfare è richiamata anche dall'art. 6, comma 2°, lett. b, d.P.R. 380/2001 per individuare le opere che, previa mera comunicazione dell'inizio lavori, possono essere liberamente eseguite.
6.3. Si tratta di criterio che significativamente, anche se ad altri fini, l'art. 812 cod. civ. utilizza per collocare nella categoria dei beni immobili gli edifici galleggianti saldamente ancorati alla riva o all'alveo e destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione, così diversificandoli dai galleggianti mobili adibiti alla navigazione o al traffico in acque marittime o interne, di cui all'art. 136 cod. nav. e che, a norma dell'art. 815 cod. civ., costituiscono, invece, beni mobili soggetti a registrazione.
6.4.
La oggettiva destinazione dell'opera a soddisfare bisogni non provvisori, la sua conseguente attitudine ad una utilizzazione non temporanea, né contingente, è criterio da sempre utilizzato dalla giurisprudenza di questa Corte per distinguere l'opera assoggettabile a regime concessorio (oggi permesso di costruire) da quella realizzabile liberamente, a prescindere dall'incorporamento al suolo o dai materiali utilizzati (Sez. 3, Sentenza n. 9229 del 12/02/1976, Sez. 3,  Sentenza n. 1927 del 23/11/1981, Sez. 3, Sentenza n. 5497 del 11/03/1983, Sez. 3, Sentenza n. 6172 del 23/03/1994, Sez. 3, Sentenza n. 12022 del 20/11/1997, Sez. 3, Sentenza n. 11839 del 12/07/1999, Sez. 3, Sentenza n. 22054 del 25/02/2009, quest'ultima con richiamo ad ulteriori precedenti conformi di questa Corte e del Consiglio di Stato).
Nemmeno il carattere stagionale dell'attività implica di per sé la precarietà dell'opera (Sez. 3, Sentenza n. 34763 del 21/06/2011, Sez. 3, Sentenza n. 13705 del 21/02/2006, Sez. 3, Sentenza n. 11880 del 19/02/2004, Sez. 3, Sentenza n. 22054 del 25/02/2009 cit.).
6.5.
Il riferimento alla temporaneità e alla contingenza dell'esigenza, piuttosto che alle caratteristiche strutturali dell'opera edilizia ed al materiale impiegato per la sua realizzazione, deriva dal fatto che nella riflessione dottrinaria e giurisprudenziale del secondo dopoguerra si è venuta consolidando la consapevolezza che il territorio non può più essere considerato strumento destinato al solo assetto ed incremento edilizio (art. 1 L. 1150/1942), ma come luogo sul quale convergono interessi di ben più ampio respiro che dalle modalità del suo utilizzo (o del suo non utilizzo) possono trovare giovamento o, al contrario, pregiudizio, sì che la sua trasformazione urbanistica ed edilizia (così l'art. 1 L. 10/1977 che, si noti, operando un rivolgimento copernicano rispetto all'art. 1 L. 1150/1942, ha posto l'attività edilizia in secondo piano rispetto a quella urbanistica) costituisce oggetto di compiuta valutazione e comparazione degli interessi in gioco e, dunque, vera e propria attività di governo (così l'art. 117, comma 30 , Cost.), non sempre, e non solo, appannaggio esclusivo della collettività che lo abita.
6.6.
E' evidente, pertanto, che la temporaneità dell'esigenza che l'opera precaria è destinata a soddisfare è quella (e solo quella) che non è suscettibile di incidere in modo permanente e tendenzialmente definitivo sull'assetto e sull'uso del territorio.
6.7. Tanto premesso, risulta dalla lettura della sentenza impugnata che il modulo abitativo prefabbricato, al quale era asservito il manufatto di dodici metri composto di polistirolo, era stato collocato sopra una piattaforma di cemento realizzata all'interno del fondo di proprietà della Pe..
All'interno del medesimo fondo erano stati realizzati gli allacciamenti elettrici, idrici e fognari destinati a servire il manufatto sotto il cui pavimento erano stati predisposti gli alloggiamenti per le tubature idriche e gli impianti elettrici. Il bagno era munito di uno scaldabagno elettrico. Nel manufatto erano state inserite le scatole per gli interruttori elettrici ed i relativi interruttori. Sul perimetro del fondo erano state realizzate delle aiuole e piantati degli alberi a riprova, afferma la Corte, della duratura destinazione dell'immobile ad abitazione.
6.8. Non v'è dubbio che la Corte di appello ha fatto buon governo dei principi sopra indicati traendo dalle premesse in fatto testé illustrate conseguenze non manifestamente illogiche in ordine alla effettiva natura delle esigenze non temporanee che il manufatto, nella sua interezza e a prescindere dai materiali utilizzati, doveva soddisfare.
6.9. Le eccezioni sollevate dalla ricorrente non colgono nel segno sia perché valorizzano l'argomento della tipologia dei materiali utilizzati, sia perché non considerano che la natura modulare dell'abitazione prefabbricata, alla luce dell'inequivocabile dettato normativo sopra richiamato, non esclude la durevolezza delle esigenze abitative cui il manufatto era asservito.
L'ulteriore argomento difensivo secondo cui si trattava di manufatto posto in opera a scopi puramente pubblicitari, e dunque transitori, è stata smentita dalla Corte di appello con argomentazioni non oggetto di specifica censura da parte della ricorrente che si limita ad eccepire, al riguardo, un inammissibile travisamento della prova volto, di fatto, a creare un contatto diretto di questa Corte di cassazione con le fonti di prova allegate al ricorso.
6.10. Quanto ai profili di responsabilità di tutti gli imputati si deve osservare che la posa in opera del manufatto costituisce l'esecuzione di un accordo intercorso tra la proprietaria committente e il legale rappresentante della società venditrice, accordo per effetto del quale l'azione appartiene ad entrambi gli imputati. Il fatto che la posa in opera del manufatto sia stata giustificata con le (insussistenti) esigenze pubblicitarie indicate nel contratto di vendita costituisce ulteriore argomento che rafforza la prova della comune consapevolezza della necessità del titolo edilizio mancante.
6.11. In ogni caso,
assume valore dirimente il fatto che la società legalmente rappresentata dal Sa. non si è limitata alla vendita del manufatto, ma si è direttamente interessata anche alla sua posa in opera e alla realizzazione degli allacci, destinandovi due operai.
6.12.
Il che è più che sufficiente a qualificarla come "costruttore" ai sensi dell'art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001 che, in quanto tale, ha il dovere di controllare preliminarmente che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, rispondendo a titolo di dolo del reato di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in caso di inizio delle opere nonostante l'accertamento negativo, e a titolo di colpa nell'ipotesi in cui tale accertamento venga omesso (Sez. 3, n. 16802 del 08/04/2015, Carafa, Rv. 263474; Sez. 3, n. 860 del 25/11/2004, Cima, Rv. 230663).
6.13.
Anche gli operai, materiali esecutori dei lavori, rispondono del reato a titolo di concorrenti (in questo senso Sez. 3, n. 16751 del 23/03/2011, Iacono, Rv. 250147, secondo cui la natura di reati "propri" degli illeciti previsti dalla normativa edilizia non esclude che soggetti diversi da quelli individuati dall'art. 29, comma primo, del decreto medesimo, possano concorrere nella loro consumazione, in quanto apportino, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole; nello stesso senso anche Sez. 3, n. 35084 del 25/02/2004, Barreca, Rv. 229651; Sez. 3, n. 48025 del 12/11/2008, Ricardi, Rv. 241799, secondo cui concorre nel reato anche si limita a svolgere lavori di completamento dell'immobile, quali la pavimentazione, l'intonacatura, gli infissi, sempre che sia ravvisabile un profilo di colpa collegato alla mancata conoscenza del carattere abusivo dei lavori).
6.14. Il Ca. ed il Di. non si erano limitati a collocare sul posto il manufatto ma erano intenti ad effettuare lavori di allaccio alle reti idrica ed elettrica che concorrevano a rendere oggettivamente stabile l'opera edilizia, realizzata in totale assenza di permesso di costruire e di qualsiasi altra autorizzazione. Sicché essi ne rispondono anche a titolo di colpa.
6.15. La argomentazioni sin qui svolte valgono a maggior ragione anche per il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, peraltro non oggetto di specifica impugnazione, al pari della muratura in pietra (della quale non v'è menzione nei ricorsi).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Responsabilità del committente, costruttore, direttore dei lavori, dirigente o responsabile del competente ufficio comunale - Individuazione - Concorso nel reato urbanistico - Extraneus - Profilo del dolo o della colpa - Profilo oggettivo e soggettivo - Artt. 29, 44, lett. c, d.P.R. 380/2001 e 142, 181 d.lgs. 42/2004.
In tema di reati urbanistici, è indubbio che nel reato "proprio" di cui all'art. 44 d.P.R. 380/2001 -i cui autori sono individuati, dall'art. 29 d.P.R. cit., nel committente, nel costruttore e nel direttore dei lavori- possa concorrere l'extraneus.
Anche se, il precetto penale è diretto non a chiunque, ma soltanto a coloro che, in relazione all'attività edilizia, rivestono una determinata posizione giuridica o di fatto; tale figura di reato non esclude il concorso di soggetti diversi dai destinatari degli obblighi previsti dall'art. 29, compreso il sindaco che con la concessione edilizia illegittima abbia posto in essere la condizione operativa della violazione di quegli obblighi (cfr., ex multis, Sez. 3 n. 996 del 15/10/1988).
È necessario, però, che vengano accertate le condizioni, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, per ritenere configurabile il concorso nel reato. Si deve cioè accertare che l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa).
Reati edilizi - Dirigente o del responsabile UTC - Obbligo di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia - Emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari - Obbligo di impedire l'evento dannoso - Artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001.
In materia edilizia, l'art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 pone a carico del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale un obbligo di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, imponendogli di intervenire ogni qualvolta venga accertato l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo o in difformità della normativa urbanistica, attraverso la emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari (cfr. anche art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001).
Egli è quindi certamente titolare di una posizione di garanzia, che gli impone di attivarsi per impedire l'evento dannoso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2017 n. 5439 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Svolgimento di attività in assenza di autorizzazioni - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Principio di retroattività della legge più favorevole e successione di leggi amministrative - Applicazione - Esclusione - Divieti esistenti ai momento del fatto.
Il principio di retroattività della legge più favorevole non trova applicazione in riferimento alla successione di leggi amministrative che abbiamo a regolare le procedure per lo svolgimento di attività, il cui carattere criminoso dipenda dall'assenza di autorizzazioni (tra le altre, Sez. 3, n. 25035 del 25/05/2011, dep. 22/06/2011, Pasinetti e altro; Sez. 3, n. 18193 del 12/03/2002, dep. 14/05/2002, Pata); in detta ipotesi rimane fermo il disvalore ed il rilievo penale del fatto anteriormente commesso, sicché il relativo controllo sanzionatorio va effettuato sulla base dei divieti esistenti ai momento del fatto.
Sicché, a fronte di tale principio è irrilevante l'assenza di motivazione della sentenza impugnata posto che l'accoglimento della doglianza non sortirebbe alcun esito favorevole in sede di giudizio di rinvio (Cass., Sez. 2, n. 10173 del 16/12/2014, dep. 11/03/2015, Bianchetti).
Interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata - Difformità totale o parziale o in variazione essenziale - Qualificazione giuridica e individuazione della sanzione penale applicabile - Artt. 31, 32, 34 e 44, lett. c), del d. P.R. n. 380/2001.
In presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali (Cass. Sez. 3, n. 37169 del 06/05/2014, dep. 05/09/2014, Longo) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2017 n. 5435 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comporta la condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato.
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Il precedente 24.07.2003 la signora Pa. aveva presentato all’agenzia del territorio di Frosinone una denuncia di variazione, avente a oggetto il mutamento di destinazione d’uso di una delle cantine poste a piano primo sottostrada a “pranzo, cottura, Wc e ripostiglio” e la realizzazione di un porticato di mq. 11 circa e di un ripostiglio (ricavato nel vano sottoscala interno).
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A latere della vicenda relativa al condono si svolgeva peraltro anche un processo penale che si concludeva con la condanna della signora Ve. per aver realizzato le opere in questione senza titolo; in particolare la signora Ve. era condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (in pratica per aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato) alla pena di mesi uno e giorni venti di arresto e all’ammenda di euro 8.000, con ordine di ripristino dello stato dei luoghi (si vedano la sentenza del Tribunale di Frosinone n. 245 del 27.02.2008, la sentenza della corte d’Appello di Roma n. 7951 del 03.12.2008 e la sentenza n. 42295 del 25.11.2009 con cui la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma le cui statuizioni sono quindi ormai definitive) (TAR Lazio-Latina, sentenza 06.02.2017 n. 69 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consolidata giurisprudenza esclude la necessità della partecipazione nei procedimenti di contrasto all’abusivismo edilizio, ovvero, sotto diversa angolazione prospettica, nega al vizio de quo carattere invalidante.
In ottica più generale, inoltre, il diritto vivente richiede che il privato, il quale lamenti il mancato coinvolgimento nell’azione amministrativa, indichi con sufficiente precisione quegli elementi, specie di fatto, che avrebbe potuto additare ai pubblici poteri ove fosse stato chiamato a partecipare: solo in tal modo, infatti, la censura de qua si rivela espressione di un’istanza di tutela sostanziale ed individuale (recte “soggettiva”) e non una mera critica di una formale e generale (recte “oggettiva”) disfunzione amministrativa.
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Quanto al merito, il Collegio, sulla scorta della natura vincolata dell’ordinanza di demolizione gravata, ritiene la superfluità della comunicazione di avvio.
Si premette che oramai consolidata giurisprudenza esclude la necessità della partecipazione nei procedimenti di contrasto all’abusivismo edilizio (ex multis C.d.S., IV, 26.08.2014, n. 4279), ovvero, sotto diversa angolazione prospettica, nega al vizio de quo carattere invalidante; in ottica più generale, inoltre, il diritto vivente richiede che il privato, il quale lamenti il mancato coinvolgimento nell’azione amministrativa, indichi con sufficiente precisione quegli elementi, specie di fatto, che avrebbe potuto additare ai pubblici poteri ove fosse stato chiamato a partecipare: solo in tal modo, infatti, la censura de qua si rivela espressione di un’istanza di tutela sostanziale ed individuale (rectesoggettiva”) e non una mera critica di una formale e generale (recteoggettiva”) disfunzione amministrativa.
Nello specifico della vicenda per cui è causa, a tenore delle previsioni del locale PRG la zona ove insiste il fabbricato è soggetta a radicale vincolo inaedificandi; di converso, le opere in questione concretano con ogni evidenza un intervento di nuova edificazione, giacché non si limitano all’elevazione di muri di contenimento, peraltro di rilevanti dimensioni, ma si sostanziano nella realizzazione di volumi coperti.
Alla luce di ciò, il Comune non poteva che ordinare la demolizione dell’opus, non disponendo di uno spazio di discrezionalità sotto alcun rispetto (an, quid, quomodo, quando), ma versando, al contrario, nella condizione di dover solo riscontrare nella realtà materiale la ricorrenza dei presupposti (edificazione in area inedificabile) al cui positivo riscontro la legge riconnette l’esercizio di un potere normativamente in toto conformato.
La natura interamente vincolata del potere nella specie speso rende, pertanto, applicabile il richiamato art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: l’Amministrazione, mediante la produzione del verbale del sopralluogo nel corso del quale sono state rilevate le opere abusive e il preciso riferimento alle prescrizioni urbanistiche vigenti nell’area, ha assolto all’onere processuale delineato dalla disposizione in commento, dimostrando che il “contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Né, per vero, valgono in contrario senso le considerazioni formulate in primo grado dalla sig.ra Fi.: in disparte la, peraltro assorbente, considerazione circa la mancata riproposizione in appello delle medesime, con effetto di rinuncia ex lege (art. 101, comma 2, c.p.a.), non vi possono essere dubbi circa il “regime giuridico cui restano soggette le opere in contestazione”, inevitabilmente destinate alla demolizione in quanto la loro stessa esistenza è, a quanto consta, incompatibile con le vigenti prescrizioni urbanistiche (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.02.2017 n. 445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso e del proprietario del bene.
Per quanto riguarda la possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria sostitutiva attraverso la rimozione delle opere abusive, si ritiene che il ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso (o del proprietario del bene) sia idoneo a determinare la perdita del potere di esigere il pagamento della sanzione già applicata.
Poiché la sanzione sostitutiva è nella sostanza il prezzo di una sanatoria, non esiste un interesse pubblico che possa opporsi alla rinuncia ai diritti edificatori acquisiti dal privato in violazione della disciplina urbanistica.
Tuttavia, l’amministrazione conserva il potere di verificare che:
   (a) l’eliminazione dell’abuso sia non solo tecnicamente possibile ma anche non facilmente reversibile, e
   (b) i lavori necessari per l’eliminazione dell’abuso non comportino pregiudizio per la parte dell’edificio eseguita in conformità (peraltro è possibile che il privato accetti di modificare anche la parte conforme, se questo appare utile per eliminare in sicurezza le opere abusive).
Entrambe le regole derivano direttamente dall’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001.
L’amministrazione subirebbe infatti un danno economico se accettasse di perdere l’importo della sanzione in cambio di un’eliminazione solo apparente dell’abuso, e d’altra parte non è possibile lasciare al privato la valutazione circa l’assenza di rischi per la sicurezza delle persone e delle cose.
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Nello specifico, è evidente che il ribassamento del soffitto fino a un’altezza di 2,50 metri mediante un solaio in legno non costituisce né un intervento irreversibile (essendo anzi facilmente reversibile) né un ostacolo all’utilizzo della superficie del locale per qualsiasi destinazione, comprese quelle incompatibili con la disciplina urbanistica. Si tratta in realtà di una misura che non cancella l’abuso edilizio, e in particolare non riduce la superficie lorda di pavimento e il connesso maggiore volume.
Del tutto irrilevante, sotto questo profilo, appare inoltre la mimetizzazione del volume verso l’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
La rimozione radicale delle opere abusive non è stata proposta dal ricorrente, e non è stata neppure contestata sul piano tecnico la valutazione del Comune circa i rischi che un simile intervento potrebbe creare per la parte conforme dell’edificio.
Anche prescindendo dalla reversibilità dell’intervento di riduzione dell’altezza interna, si sottolinea che non è possibile qualificare come superfici non utili, e quindi urbanisticamente irrilevanti, quei locali dove l’altezza è appena al di sotto del limite minimo ma comunque perfettamente idonea a consentire la generalità degli utilizzi residenziali.
A maggior ragione, nel caso di abusi edilizi, non è possibile conseguire la sanatoria solo formalmente, ribassando l’altezza, e conservare nella sostanza l’utilità delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica. L’unica forma di sanatoria passa per il consolidamento dell’abuso edilizio ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, con il pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva.
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Relativamente ai parametri utilizzati per calcolare l’importo di cui all’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, la base di calcolo della sanzione pecuniaria sostitutiva è rappresentata dal costo di produzione di cui alla legge 392/1978, che per gli immobili ultimati dopo il 31.12.1975 è disciplinato dall’art. 22 di tale legge, e ha come riferimento principale il costo dell'edilizia convenzionata accertato mediante decreto ministeriale. Al costo di produzione sono poi applicati diversi coefficienti in incremento o in riduzione.
Il comma 3 dell’art. 22 della legge 392/1978 consente di tenere conto del costo effettivo, se superiore al costo di produzione, quando vi sia una prova adeguata dello stesso ai fini fiscali o in base ad altra documentazioni di origine pubblica. Il successivo comma 4 prevede che al costo effettivo non sia applicato il coefficiente di cui all’art. 16, relativo alla tipologia dell’abitazione.
Nel caso del ricorrente, questo significherebbe non applicare il coefficiente 1,4 riferito ai villini (categoria catastale A/7), con la conseguente riduzione della base di calcolo della sanzione pecuniaria. La richiesta del ricorrente non appare tuttavia condivisibile, in quanto l’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, nel rinviare alla legge 392/1978, precisa chiaramente che il rinvio riguarda il costo di produzione, sul quale è calcolata la sanzione pecuniaria.
Così formulata, la norma non consente di richiamare anche le basi di calcolo alternative descritte nella legge 392/1978, le quali rimangono quindi irrilevanti con riguardo alla sanzione pecuniaria.
Questa interpretazione appare preferibile non solo perché è più vicina alla lettera dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, ma anche perché assicura maggiore semplicità e omogeneità alla disciplina repressiva degli abusi edilizi, il che rende la sanzione meglio prevedibile, tutelando conseguentemente il principio di certezza del diritto.
...
Nell’applicare i coefficienti correttivi del costo di produzione occorre fare riferimento alla situazione successiva all’intervento edilizio, in quanto il valore economico rilevante è quello che risulta dal completamento dei lavori.
L’autore (o il proprietario) di un’opera abusiva non può conservare il valore attuale del bene illegittimamente realizzato senza corrispondere al Comune una sanzione che sia direttamente commisurata a tale valore, e comunque non può ridurre la propria obbligazione avvalendosi di categorie edilizie di favore (come la definizione di locale seminterrato) che sono riferibili soltanto alle edificazioni legittime.
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L’art. 21 della legge 392/1978 impone di applicare il coefficiente 0,80 se lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile è mediocre. Secondo il ricorrente, tale condizione sarebbe dimostrata dalla presenza di muffe e umidità di risalita, dalla circostanza che l’impianto elettrico e l’impianto termosanitario non sono a norma, e dalle infiltrazioni che interessano la copertura.
Non sembra tuttavia che questa situazione possa consentire la riduzione della sanzione pecuniaria. La finalità della legge 392/1978 è l’individuazione di un canone adeguato alle condizioni dell’immobile nel momento in cui viene attivato o rinnovato il rapporto di locazione. L’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001 presuppone invece l’individuazione del valore di un’opera abusiva rimasta fin dall’inizio nella disponibilità del soggetto che ha violato la disciplina urbanistica (o dei suoi aventi causa).
Pertanto, ai fini della sanzione pecuniaria, lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile deve essere riferito esclusivamente alla data di realizzazione delle opere abusive. Il deterioramento sopravvenuto non rileva, in quanto, non essendo l’inerzia nella manutenzione imputabile ad altri soggetti, non è possibile consentire all’autore dell’abuso edilizio (o ai soggetti subentrati allo stesso) di ridurre unilateralmente per questa via l’entità della propria obbligazione.

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... per l'annullamento dell’ordinanza del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo prot. n. 9128/2015 del 23.01.2015, con la quale è stato nuovamente ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione pari a € 88.520,28 in luogo della demolizione delle opere abusive, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 06.06.2001 n. 380;
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1. Il Comune di Carobbio degli Angeli, con ordinanza del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 23.01.2015, ha nuovamente ingiunto al ricorrente Si.Fu. il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione delle opere abusive, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. L’importo della sanzione è stato quantificato in € 88.520,28.
2. L’intervento edilizio abusivo interessa un edificio residenziale situato nella frazione di S. Stefano, e consiste nella realizzazione di una cantina più ampia di quanto assentito e nella trasformazione della stessa in taverna o soggiorno abitabile (e quindi in superficie utile).
3. Questo intervento è stato ritenuto non sanabile, mentre per altre opere abusive eseguite nel medesimo edificio è stato concesso l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001. La domanda di sanatoria era stata presentata il 25.06.2012, ed era poi stata integrata l’08.01.2013.
4. Il Comune, con provvedimento del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 02.03.2013, aveva già quantificato in € 88.520,28 la sanzione ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001. Tale provvedimento non è stato impugnato.
5. In data 04.05.2013 il ricorrente ha contestato direttamente presso gli uffici comunali le modalità di calcolo attraverso una perizia del geom. Ma.An.Br., proponendo una stima diversa. I punti di contrasto (riferiti agli art. 16-19-21-22 della legge 27.07.1978 n. 392) riguardavano (a) il livello di piano (seminterrato o piano terra), (b) lo stato di conservazione dell’immobile (mediocre o normale), e (c) la base di calcolo della sanzione pecuniaria (disapplicazione del coefficiente correttivo riferito alla tipologia di costruzione).
Modificando solo i parametri relativi al livello di piano e allo stato di conservazione, la sanzione sarebbe pari a € 57.226,02. Se poi venisse modificata anche la base di calcolo, non applicando al costo di produzione la maggiorazione collegata alla tipologia di costruzione, la sanzione sarebbe pari a € 40.875,73.
6. Il Comune, con provvedimento del responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del 20.08.2014, ha respinto l’ipotesi di calcolo formulata dal ricorrente, confermando la sanzione in € 88.520,28. Contro questo provvedimento il ricorrente ha presentato ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con atto notificato il 19.12.2014.
7. Nello stesso tempo, il ricorrente, con nota del 19.11.2014, ha reiterato la richiesta di riduzione della sanzione, e, in alternativa, ha proposto un percorso di cancellazione dell’abuso edilizio mediante modifica dello stato dei luoghi (ribassamento del soffitto fino a 2,50 metri, ripristino della destinazione a cantina). L’eliminazione delle opere abusive avrebbe dovuto comportare l’inapplicabilità dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, e la conseguente liberazione del ricorrente dall’obbligazione pecuniaria.
8. Il Comune, con la citata ordinanza del 23.01.2015, ha respinto le richieste del ricorrente, confermando l’importo della sanzione.
9. Contro il suddetto provvedimento il ricorrente ha presentato impugnazione davanti a questo TAR, con atto notificato il 26.03.2015 e depositato il 17.04.2015. Le censure possono essere sintetizzate come segue:
   (i) violazione delle garanzie procedimentali per omesso invio del preavviso di diniego;
   (ii) violazione dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, in quanto il Comune non ha consentito al ricorrente di sottrarsi alla sanzione pecuniaria rimuovendo le opere abusive;
   (iii) violazione degli art. 15-22 della legge 392/1978, in quanto vi sarebbero degli errori nel calcolo del costo di produzione delle opere abusive (in proposito, il ricorso rinvia a una nuova perizia del geom. Ma.An.Br., datata 12.10.2014).
10. Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso, e chiedendone la reiezione nel merito.
11. Questo TAR, con ordinanza 12.05.2015 n. 793, ha accolto la domanda cautelare in relazione al secondo motivo di ricorso, invitando il Comune a esaminare la proposta di cancellazione delle opere abusive finalizzata a ottenere la liberazione dalla relativa sanzione.
12. In esecuzione dell’ordine del TAR, il Comune ha invitato il ricorrente a chiarire le modalità scelte per l’eliminazione dell’abuso edilizio. Il ricorrente ha presentato un apposito progetto, che prevedeva la riduzione dell’altezza interna del locale destinato a soggiorno mediante l’installazione di un solaio in legno con innesti nella muratura, e contemporaneamente la mimetizzazione della costruzione all’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
Il responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo, con provvedimento del 05.08.2015, ha ritenuto che la predetta soluzione non fosse idonea a ripristinare una situazione urbanisticamente conforme, in quanto lasciava invariata la maggiore superficie lorda di pavimento (87,05 mq) rispetto a quella assentita (45,00 mq).
13. Il provvedimento del 05.08.2015 non è stato impugnato.
14. Così riassunta la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulle eccezioni preliminari
15. La sanzione pecuniaria ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, sostitutiva della demolizione, è stata definita nello stesso importo in tre distinti provvedimenti: il primo (02.03.2013) non impugnato; il secondo (20.08.2014) impugnato con ricorso straordinario; il terzo (23.01.2015) impugnato nel presente ricorso.
16. Non vi è stata acquiescenza rispetto al primo provvedimento, in quanto la richiesta di riesame ha tenuto aperto il canale di confronto con gli uffici comunali. L’amministrazione, pertanto, sia con il secondo sia con il terzo provvedimento, ha adottato decisioni fondate su una nuova valutazione dei fatti, che hanno ciascuna sostituito la precedente.
17. Proseguendo su questa linea, si può ritenere che non vi sia litispendenza rispetto al ricorso straordinario, in quanto il terzo provvedimento si presenta come la risposta finale dell’amministrazione alle plurime richieste e contestazioni del ricorrente. L’interesse a impugnare il secondo provvedimento sussisteva certamente in origine, ma è stato poi sostituito dall’interesse a impugnare il terzo provvedimento, che ha definitivamente impedito al ricorrente sia di cancellare la sanzione pecuniaria attraverso la rimozione delle opere abusive sia di ottenere una riduzione dell’importo dovuto.
18. Non sussisteva invece un autonomo onere di impugnazione del quarto provvedimento della serie, ossia del nuovo diniego emesso dal Comune il 05.08.2015 in seguito al supplemento istruttorio disposto da questo TAR con l’ordinanza cautelare. Per chiarire questo punto è necessario esaminare il primo motivo di impugnazione, che riguarda la violazione delle garanzie procedimentali.
Sulle garanzie procedimentali
19. In generale, l’omissione del preavviso di diniego in una procedura avviata da tempo e caratterizzata dalla continua interlocuzione tra il privato e gli uffici comunali non può essere considerata come un vizio autonomo del provvedimento finale.
20. Diverso è il problema del mancato esame dell’ultima proposta avanzata dal ricorrente, ossia della possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria mediante la rimozione delle opere abusive. Qui, in effetti, l’interlocuzione tra il ricorrente e gli uffici comunali si è arrestata troppo presto, lasciando il dubbio di un’istruttoria inadeguata.
Questo difetto, tuttavia, non riguarda l’intero provvedimento (non incide, in particolare, sui criteri di calcolo della sanzione pecuniaria), e può essere oggetto di convalida in sede giudiziale tramite il meccanismo della motivazione ex post di cui all’art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241.
21. L’ordinanza cautelare, attivando immediatamente il suddetto meccanismo allo scopo di fare economia dei mezzi processuali, ha rimesso in termini le parti per completare il confronto anche su questo profilo della vicenda contenziosa. Tale confronto ha avuto esito negativo per il ricorrente, nel senso che il Comune ha confermato motivatamente la propria posizione.
Tuttavia, poiché il nuovo provvedimento appartiene all’attività processuale, non è necessaria un’autonoma impugnazione, potendovi essere diretta cognizione da parte del giudice, nella fase di merito, sugli atti conseguenti alle pronunce cautelari. La censura riguardante il mancato esame della proposta di rimozione delle opere abusive si trasforma quindi da formale a sostanziale, concentrandosi sulle ragioni che non hanno consentito questo percorso di sanatoria.
Sulla cancellazione delle opere abusive
22. Per quanto riguarda la possibilità di ottenere la liberazione dalla sanzione pecuniaria sostitutiva attraverso la rimozione delle opere abusive, si ritiene che il ravvedimento operoso dell’autore dell’abuso (o del proprietario del bene) sia idoneo a determinare la perdita del potere di esigere il pagamento della sanzione già applicata. Poiché la sanzione sostitutiva è nella sostanza il prezzo di una sanatoria, non esiste un interesse pubblico che possa opporsi alla rinuncia ai diritti edificatori acquisiti dal privato in violazione della disciplina urbanistica.
23. Tuttavia, l’amministrazione conserva il potere di verificare che (a) l’eliminazione dell’abuso sia non solo tecnicamente possibile ma anche non facilmente reversibile, e (b) i lavori necessari per l’eliminazione dell’abuso non comportino pregiudizio per la parte dell’edificio eseguita in conformità (peraltro è possibile che il privato accetti di modificare anche la parte conforme, se questo appare utile per eliminare in sicurezza le opere abusive).
24. Entrambe le regole derivano direttamente dall’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001. L’amministrazione subirebbe infatti un danno economico se accettasse di perdere l’importo della sanzione in cambio di un’eliminazione solo apparente dell’abuso, e d’altra parte non è possibile lasciare al privato la valutazione circa l’assenza di rischi per la sicurezza delle persone e delle cose.
25. Nello specifico, è evidente che il ribassamento del soffitto fino a un’altezza di 2,50 metri mediante un solaio in legno non costituisce né un intervento irreversibile (essendo anzi facilmente reversibile) né un ostacolo all’utilizzo della superficie del locale per qualsiasi destinazione, comprese quelle incompatibili con la disciplina urbanistica. Si tratta in realtà di una misura che non cancella l’abuso edilizio, e in particolare non riduce la superficie lorda di pavimento e il connesso maggiore volume.
Del tutto irrilevante, sotto questo profilo, appare inoltre la mimetizzazione del volume verso l’esterno con la posa di terreno sulla copertura.
26. La rimozione radicale delle opere abusive non è stata proposta dal ricorrente, e non è stata neppure contestata sul piano tecnico la valutazione del Comune circa i rischi che un simile intervento potrebbe creare per la parte conforme dell’edificio.
27. Anche prescindendo dalla reversibilità dell’intervento di riduzione dell’altezza interna, si sottolinea che non è possibile qualificare come superfici non utili, e quindi urbanisticamente irrilevanti, quei locali dove l’altezza è appena al di sotto del limite minimo ma comunque perfettamente idonea a consentire la generalità degli utilizzi residenziali.
A maggior ragione, nel caso di abusi edilizi, non è possibile conseguire la sanatoria solo formalmente, ribassando l’altezza, e conservare nella sostanza l’utilità delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica. L’unica forma di sanatoria passa per il consolidamento dell’abuso edilizio ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, con il pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva.
Sulla quantificazione della sanzione pecuniaria sostitutiva
28. Relativamente ai parametri utilizzati per calcolare l’importo di cui all’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, si ritiene che il Comune abbia operato correttamente.
29. La base di calcolo della sanzione pecuniaria sostitutiva è rappresentata dal costo di produzione di cui alla legge 392/1978, che per gli immobili ultimati dopo il 31.12.1975 è disciplinato dall’art. 22 di tale legge, e ha come riferimento principale il costo dell'edilizia convenzionata accertato mediante decreto ministeriale. Al costo di produzione sono poi applicati diversi coefficienti in incremento o in riduzione.
30. Il comma 3 dell’art. 22 della legge 392/1978 consente di tenere conto del costo effettivo, se superiore al costo di produzione, quando vi sia una prova adeguata dello stesso ai fini fiscali o in base ad altra documentazioni di origine pubblica. Il successivo comma 4 prevede che al costo effettivo non sia applicato il coefficiente di cui all’art. 16, relativo alla tipologia dell’abitazione. Nel caso del ricorrente, questo significherebbe non applicare il coefficiente 1,4 riferito ai villini (categoria catastale A/7), con la conseguente riduzione della base di calcolo della sanzione pecuniaria.
31. La richiesta del ricorrente non appare tuttavia condivisibile, in quanto l’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, nel rinviare alla legge 392/1978, precisa chiaramente che il rinvio riguarda il costo di produzione, sul quale è calcolata la sanzione pecuniaria. Così formulata, la norma non consente di richiamare anche le basi di calcolo alternative descritte nella legge 392/1978, le quali rimangono quindi irrilevanti con riguardo alla sanzione pecuniaria.
Questa interpretazione appare preferibile non solo perché è più vicina alla lettera dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, ma anche perché assicura maggiore semplicità e omogeneità alla disciplina repressiva degli abusi edilizi, il che rende la sanzione meglio prevedibile, tutelando conseguentemente il principio di certezza del diritto.
32. L’art. 19 della legge 392/1978 individua il coefficiente 0,80 per le abitazioni situate al piano seminterrato. Il ricorrente sostiene che il locale abusivo sarebbe appunto seminterrato, tenendo conto della linea originaria del terreno.
33. Questa impostazione non può essere condivisa. Nell’applicare i coefficienti correttivi del costo di produzione occorre fare riferimento alla situazione successiva all’intervento edilizio, in quanto il valore economico rilevante è quello che risulta dal completamento dei lavori.
L’autore (o il proprietario) di un’opera abusiva non può conservare il valore attuale del bene illegittimamente realizzato senza corrispondere al Comune una sanzione che sia direttamente commisurata a tale valore, e comunque non può ridurre la propria obbligazione avvalendosi di categorie edilizie di favore (come la definizione di locale seminterrato) che sono riferibili soltanto alle edificazioni legittime.
34. Nello specifico, le stesse cartografie prodotte dal ricorrente in occasione della domanda di sanatoria e la relativa documentazione fotografica (doc. 5 e 6 del Comune) chiariscono che il locale abusivo fuoriesce dal terreno su tre lati, ed è del tutto assimilabile per aspetto e funzionalità a una costruzione fuori terra.
35. L’art. 21 della legge 392/1978 impone di applicare il coefficiente 0,80 se lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile è mediocre. Secondo il ricorrente, tale condizione sarebbe dimostrata dalla presenza di muffe e umidità di risalita, dalla circostanza che l’impianto elettrico e l’impianto termosanitario non sono a norma, e dalle infiltrazioni che interessano la copertura.
36. Non sembra tuttavia che questa situazione possa consentire la riduzione della sanzione pecuniaria. La finalità della legge 392/1978 è l’individuazione di un canone adeguato alle condizioni dell’immobile nel momento in cui viene attivato o rinnovato il rapporto di locazione. L’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001 presuppone invece l’individuazione del valore di un’opera abusiva rimasta fin dall’inizio nella disponibilità del soggetto che ha violato la disciplina urbanistica (o dei suoi aventi causa).
Pertanto, ai fini della sanzione pecuniaria, lo stato di conservazione e manutenzione dell'immobile deve essere riferito esclusivamente alla data di realizzazione delle opere abusive. Il deterioramento sopravvenuto non rileva, in quanto, non essendo l’inerzia nella manutenzione imputabile ad altri soggetti, non è possibile consentire all’autore dell’abuso edilizio (o ai soggetti subentrati allo stesso) di ridurre unilateralmente per questa via l’entità della propria obbligazione.
37. Nello specifico, come riferito nel provvedimento del 23.01.2015 oggetto di impugnazione, le autocertificazioni e le dichiarazioni allegate alla domanda di sanatoria attestavano la conformità dell’impianto elettrico e dell’impianto termosanitario, e l’idoneità statica del locale. Su questa base, si può ritenere che alla data della domanda di sanatoria, e a maggior ragione alla data di conclusione dei lavori abusivi, l’immobile si trovasse in uno stato di conservazione e manutenzione normale.
Conclusioni
38. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.12.2016 n. 1792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione delle opere abusive nelle aree naturali protette: il principio “tempus regit actum (parere 16.12.2016-593183, AL 20874/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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L’Avvocatura distrettuale in indirizzo con la nota di riferimento ha rimesso a questo G.U. il proprio parere in ordine alla questione in oggetto, sollevata dall’ente Parco ... con nota del 09.03.2016 n. 1322, ritenuta rilevante ed avente portata di massima.
In particolare, l’ente Parco ha posto il quesito se prima della entrata in vigore della legge n. 426/1998 e della legge n. 296/2006, l’acquisizione delle proprietà delle aree soggette anche a vincolo di parco e sulle quali fu commesso un abuso edilizio, si verifichi esclusivamente in capo agli enti comunali allo scadere dei novanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza di demolizione da questi ultimi emanata. (...continua).

novembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Come è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della sezione, la doverosità del provvedimento rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; tale obbligo, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso.
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Mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33, co. 2, d.P.R. 380/2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso.
Soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell'interessato in tal senso.
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7 - Su queste premesse è possibile esaminare le restanti singole censure, anche mediante accorpamento delle stesse per omogeneità delle tematiche involte.
La lamentata violazione degli artt. 7 e ss. legge 241/1990 (atteso che l’originaria contestazione di avviso della autotutela non contemplava il preteso spostamento verso l’esterno delle originarie pareti in ferro e vetri) si rivela infondata, poiché dalla disamina del complesso carteggio emerge la volontà dell’amministrazione comunale di sottoporre a verifica la totalità degli interventi eseguiti sull’albergo Ro..
Peraltro, come è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della sezione, la doverosità del provvedimento rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; tale obbligo, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso (cfr., art. 21-octies L. 241/90 e, in giurisprudenza, ex multis, TAR Campania, sez. IV, n. 3605/2016, sez. VI, n. 3706/2012; Consiglio Stato sez. V, 19.09.2008, n. 4530; TAR Napoli Campania sez. IV, 02.12.2008, n. 20794 e TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16.06.2000 n. 2147).
8 - La censura avente ad oggetto violazione degli artt. 3, 10, 22, DPR 380, art. 1 D.Lgs. 301/2000 (nonché la violazione delle leggi regionale n. 19 del 2001 e n. 16 del /2004, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione art. 31 e 32 DPR 380, violazione degli artt. 7 e 14 delle NTA della variante generale al PRG, violazione art. 124 e 12 delle NTA, eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sul presupposto, violazione dell’art. 33, co. 4 e 6-bis DPR 380/2001) risulta non convincente, poiché, come detto, gli interventi non possono essere considerati assentibili con D.I.A.; ne consegue la reiezione anche di tutte le altre censure (violazione degli artt. 33, comma 4, 34, 37 e 38 DPR 380/2001) che si fondano sulla tesi della validità abilitativa della D.I.A., con la specificazione che la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, infatti, attiene alla fase dell'esecuzione dell'ordine di ripristino e presuppone, da parte del destinatario, la prova dell’impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte (legittima) dell’immobile.
Sul punto va ribadito che, mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33, co. 2, d.P.R. 380/2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell'interessato in tal senso (ex multis, v. Sent. TAR Napoli, sez. IV, n. 3120/2015, cit., nonché TAR Napoli, sez. VII, 14.06.2010 n. 14156) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 14.11.2016 n. 5248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti (abusivi) in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile.
Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti.
Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.

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Le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente.
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
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Né ha pregio il deposito in giudizio di perizia giurata a firma dell’ing. Pi.Gi.Pu.Ma. che affermerebbe tale preesistenza.
Infatti tale perizia costituisce comunque il frutto di deduzioni di parte, che non sono idonee a provare la preesistenza dei manufatti all’anno 1945 e non smentiscono i contrari elementi di prova oggettivi richiamati dall’amministrazione.
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... per l'annullamento del provvedimento 17.03.2014 prot. n. 75484 con il quale il Dirigente del Coordinamento Edilizia Privata del Comune di Verona ha negato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria per opere di manutenzione straordinaria e del permesso di costruire per opere di ristrutturazione oggetto dell'istanza in data 08.06.2012 n. 4729;
...
2. Nell’udienza pubblica del 26.10.2016 parte ricorrente ha depositato copia di querela di falso proposta presso il tribunale di Venezia riguardo la veridicità della relazione di sopralluogo cui fanno riferimento i provvedimenti impugnati e ha chiesto la sospensione del processo ai sensi dell’art. 77 del codice del processo amministrativo.
Il collegio rigetta l’istanza di sospensione del processo.
Infatti la relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile (per principi analoghi Consiglio di Stato III n. 4080 del 2016). Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti. Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.
Inoltre parte ricorrente si è limitata a chiedere la sospensione del processo senza dimostrare la pregiudizialità dell’attivato giudizio sulla querela di falso rispetto al presente giudizio. Ne consegue che tale pregiudizialità risulta non dimostrata.
Ancora la recente costruzione dei manufatti è stata desunta, con i provvedimenti impugnati, da una pluralità di elementi ulteriori rispetto alla relazione di sopralluogo, quali:
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Anche sotto tale ulteriore profilo risulta pertanto la non pregiudizialità della querela di falso.
3. Col ricorso principale è stato impugnato il provvedimento di diniego di sanatoria.
Parte ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Lamenta in particolare che il comune di Verona ha indebitamente svalutato il valore delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rese da tre anziane signore che da quasi un secolo conoscono i luoghi, qualificandole come imprecise e generiche.
Ritiene, con riferimento ai contrari elementi probatori evidenziati dal comune, quanto segue:
- i mancati rilievi fotografici sarebbero dovuti alla folta vegetazione;
- la mancata indicazione dei manufatti nel progetto edilizio del 2004 si spiegherebbe in relazione alla diversità tra la zona di progetto e la zona in cui sono individuati i manufatti;
- la destinazione ad annessi rustici avrebbe giustificato la loro omissione nell’atto notarile di compravendita di terreni;
- il rilievo di un cantiere in attività nel primo verbale di accertamento non sarebbe sostenuto da elementi oggettivi.
Il ricorso principale è infondato.
Infatti le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente (così Consiglio di Stato VI n. 3666 del 27.07.2015).
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Nel caso di specie l’inattendibilità del contenuto della dichiarazione sostitutiva è stata dimostrata da una serie di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti ossia:
- in data 22.12.2011 è stato effettuato un sopralluogo con cui si dà specificamente atto che alcuni dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria erano in corso di esecuzione;
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Ne consegue la correttezza e congruità della motivazione del diniego di sanatoria.
Il collegio evidenzia che parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune di Verona ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
Non essendo stata raggiunta tale prova, la sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiedeva necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati.
4. Sono infondate le censure proposte con motivi aggiunti di ricorso avverso l’ordinanza di demolizione sia perché sono proposti vizi d’invalidità derivata già proposti col ricorso principale sia perché l’amministrazione ha congruamente smentito la circostanza, invocata da parte ricorrente, che i manufatti preesistessero ad epoca anteriore alla seconda guerra mondiale.
Né ha pregio il deposito in giudizio in data 07.05.2015 di perizia giurata a firma dell’ing. Pi.Gi.Pu.Ma. che affermerebbe tale preesistenza.
Si tratta infatti di perizia che non è stata prodotta da parte ricorrente nel procedimento che ha condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati né sussistevano impedimenti a che tale perizia fosse eventualmente prodotta nel momento in cui parte ricorrente, nell’ambito delle proprie facoltà partecipative, era abilitata a presentare memorie e documenti prima dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
Il collegio prescinde dalla circostanza che il motivo di ricorso incentrato su tale perizia costituisce motivo nuovo di ricorso, proposto oltre il termine decadenziale di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato e dunque irricevibile per tardività. Infatti tale motivo di ricorso è comunque infondato.
Infatti tale perizia costituisce comunque il frutto di deduzioni di parte, che non sono idonee a provare la preesistenza dei manufatti all’anno 1945 e non smentiscono i contrari elementi di prova oggettivi richiamati dall’amministrazione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 03.11.2016 n. 1228 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostante orientamento giurisprudenziale ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato.
Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute.
Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.

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FATTO
Il Sig. Ca.Ve. e la Sig.ra Ca.El. hanno impugnato un provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità e del successivo rigetto della richiesta di riesame, provvedimenti questi ultimi successivi ad un cambio di destinazione da residence a abitazione civile proposto dagli stessi ricorrenti.
Il provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità risulta emanato in considerazione del fatto che non sarebbero stati dimostrati i requisiti igienico-sanitari di cui al DM del 05.07.1975, in quanto l'immobile avrebbe una superficie pari a soli 25 mq., inferiore ai 28 mq previsti dalla disposizione sopra citata.
I ricorrenti con l’unico motivo sostengono la violazione dell’art. 35, comma 20, della legge 28.02.1985 n. 47 e degli artt. 24 del D.p.r. n. 380/2001 e 149 della L. Reg. n. 65/2014, in quanto dette disposizioni consentirebbero, una volta intervenuto il condono edilizio, di ottenere l'attestazione di abitabilità anche in deroga delle norme regolamentari e, quindi, anche del DM del 05.07.1975.
Si è costituito il Comune di Firenze contestando le argomentazioni dei ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso in considerazione della sua infondatezza.
All’udienza del 25.10.2016, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In ricorso è infondato e va respinto.
1.1 E’ necessario evidenziare che la fattispecie in esame risulta disciplinata dall’art. 3 del DM del 05.07.1975 nella parte in cui prevede che l'alloggio monostanza, per una persona, deve avere una superficie minima, comprensiva dei servizi, non inferiore a mq. 28, e non inferiore a mq. 38, se per due persone.
1.2 Detta disposizione a parere dei ricorrenti risulterebbe derogabile nell’ipotesi di condono in considerazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 20, della L. 47/1985 nella parte in cui dispone che "a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari.".
1.3 Le argomentazioni dei ricorrenti sono smentite da un costante orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato (in questo senso si veda TAR Liguria, Genova, n. 194 del 27/1/2012).
1.4 Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute (in questo senso TAR Toscana Sez. II, 03.04.2009, n. 559 e Cons. Stato, sez. V, 13.04.1999, n. 814).
1.5 Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
1.6 Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.
1.7 Nel caso di specie è circostanza incontestata che il manufatto in questione non presenta le caratteristiche necessarie e sufficienti per assolvere alla destinazione d'uso abitativa, difettando di una superficie minima non inferiore a mq. 28, sicché l’Amministrazione non avrebbe potuto che annullare gli effetti della dichiarazione di abitabilità.
1.9 Il ricorso è, pertanto, infondato e va respinto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 02.11.2016 n. 1575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2016

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica.
Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso.

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L’eccezione è infondata.
La proposizione di un’istanza di sanatoria ordinaria non comporta la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione, (cfr. Cons. di Stato, n. 1546/2014 e 4818/2013), ma fa conseguire all’atto uno stato di temporanea quiescenza, fino alla definizione del procedimento, espressa o tacita, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un’opera che, benché realizzata in assenza o difformità dal titolo edilizio, si accerti tuttavia essere conforme alla strumentazione urbanistica. Una volta rigettata l’istanza di sanatoria, il provvedimento di demolizione riacquista la sua efficacia, determinando, così, la permanenza dell’interesse all’impugnazione dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2016 n. 3407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Trasmissione Protocollo d'intesa in corso di stipula relativo all'attività estimativa per abusi edilizi prevista dal DPR 380/2001 (Agenzia delle Entrate, Ufficio provinciale di Milano-Territorio, nota 27.07.2016 n. 22078 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'applicazione dell'art. 39, comma 10-bis, della legge 724/1994 in tema di condono edilizio - Comune di Gaeta (Regione Lazio, parere 22.07.2016 n. 388728 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. dispone che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza” (all’ingiunzione di demolizione), “irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima”.
La sanzione pecuniaria, quindi, è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati “sulle aree e sugli edifici” di cui all’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, cioè solo su quelle “aree” e su quegli “edifici” ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) “aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità”;
   2) aree “destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni” (relativa a “Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare”);
   3) “aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267” (recante disposizioni in materia di “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”), ossia aree sottoposte a “vincolo per scopi idrogeologici” ovvero boschi “sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione”;
   4) aree “appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766” (rubricata “Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751”), ossia gravate da usi civici;
   5) “aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490” (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352”), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”, a seguito dell’abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490/1999, operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) “opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii. “o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii.;
   7) “aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
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Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di uguaglianza e proporzionalità della entità della sanzione di euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se “realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
Difatti, -a ben vedere- ciò che viene sanzionato -nella misura massima di euro 20.000,00- dall’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell’ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) “colpito” è l’inottemperanza all’ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) “aree” ed in quei particolari (e circoscritti) “edifici” specificamente indicati nell’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
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0. - Il ricorso è infondato nel merito e va respinto, così come manifestamente infondata è la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla ricorrente, per le motivazioni di seguito riportate.
1. - Osserva la Sezione che il gravame si basa, essenzialmente, sulla censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (inserito dall'art. 17, comma 1, lett. q-bis del D.L. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.11.2014, n. 164), in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
Difatti, ad avviso del Collegio, alcun eccesso di potere è imputabile, nel caso di specie, al civico Ente resistente, posto che quest’ultimo si è limitato ad irrogare (doverosamente e correttamente) la sanzione pecuniaria nella misura massima di euro 20.000,00, facendo applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm., (testualmente) “in ragione del sistema vincolistico dell’area”, atteso -come pure condivisibilmente rilevato dal Comune di Nardò- il carattere obbligatorio e vincolato della sanzione pecuniaria di cui al novellato art. 31, comma 4-bis, del T.U. Edilizia n. 380/2001 nell’ipotesi in cui ricorrano -come nella fattispecie in esame- i relativi (stringenti e tassativi) presupposti: si tratta, infatti, di abuso realizzato (come già evidenziato nella parte “Fatto”) in “zona già sottoposta a Vincolo Paesaggistico di cui al D.M. del 04.09.1975 … ovvero attualmente compresa nel P.P.T.R. adottato con D.G.R. n. 1435 del 02.08.2013” - così l’ordinanza n. 94/2015).
L’impugnazione dell’ordinanza n. 94 del 25.02.2015 è, poi, irricevibile per tardività (e, comunque, la relativa impugnazione è proposta solo in via tuzioristica -“ove occorra”-, senza prospettare alcuno specifico vizio della stessa). Peraltro, non risulta (agli atti del giudizio) che alcun gravame sia stato azionato neppure avverso il (presupposto) diniego di sanatoria edilizia ex Lege n. 47/1985.
1.1 - Ciò premesso, osserva la Sezione che la ricorrente deduce, sostanzialmente, che l’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico-, assoggettando alla sanzione pecuniaria massima di € 20.000,00 tutti gli abusi commessi “sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27” del D.P.R. n. 380/2001 -senza tenere conto della relativa consistenza e della concreta lesività degli stessi, sulla base del mero presupposto oggettivo di essere stati realizzati sui predetti edifici ed aree ed a prescindere dalle effettive dimensioni delle opere (nel caso in esame, l’immobile misura “soli mq 37 per un volume pari a 111,48 mc”)-, contrasterebbe con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza, nonché con il principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 della stessa Carta Fondamentale (assimilando, quoad poenam, una gamma di comportamenti che possono assumere natura ed entità estremamente variabile).
La previsione di una “pena in misura fissa” contrasterebbe, inoltre, con il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione, nonché con i principi inerenti alla funzione giurisdizionale di cui agli artt. 101 e 102 della Costituzione ed alla funzione rieducativa della pena di cui al successivo art. 27, primo e terzo comma (essendo del tutto irragionevole l’automatismo “legislativo” della sanzione stessa). La sanzione nella misura fissa di euro 20.000,00, poi, risulterebbe, da un lato, eccessivamente gravosa nel caso di abusi di piccole dimensioni, dall’altro non potrebbe sortire alcuna efficacia dissuasiva rispetto ad immobili abusivi di enormi dimensioni.
1.2 - La questione di legittimità costituzionale prospettata, sia pure suggestivamente argomentata, è, ad avviso del Collegio, manifestamente infondata.
L’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. dispone che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza” (all’ingiunzione di demolizione), “irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima”.
La sanzione pecuniaria, quindi, è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati “sulle aree e sugli edifici” di cui all’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, cioè solo su quelle “aree” e su quegli “edifici” ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) “aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità”;
   2) aree “destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni” (relativa a “Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare”);
   3) “aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267” (recante disposizioni in materia di “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”), ossia aree sottoposte a “vincolo per scopi idrogeologici” ovvero boschi “sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione”;
   4) aree “appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766” (rubricata “Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751”), ossia gravate da usi civici;
   5) “aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490” (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352”), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”, a seguito dell’abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490/1999, operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) “opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii. “o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii.;
   7) “aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato” (pertanto, destituita di ogni fondamento appare la prospettazione operata dalla ricorrente -v. pagg. 12 e 13 del ricorso introduttivo-, a mente della quale, sostanzialmente, il richiamo all’art. 27, comma 2, di cui al citato art. 31, comma 4-bis del D.P.R. n. 380/2001, comporterebbe l’applicazione della sanzione pecuniaria massima non solo agli abusi realizzati in aree ed immobili rientranti nei prefati sistemi vincolistici, ma anche “in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”).
Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di uguaglianza e proporzionalità della entità della sanzione di euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se “realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
Difatti, -a ben vedere- ciò che viene sanzionato -nella misura massima di euro 20.000,00- dall’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell’ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) “colpito” è l’inottemperanza all’ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) “aree” ed in quei particolari (e circoscritti) “edifici” specificamente indicati nell’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
In definitiva, la sollevata censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico– si appalesa manifestamente infondata, per le ragioni innanzi illustrate.
2. - Per tutto quanto innanzi esposto, il presente ricorso deve essere respinto (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.07.2016 n. 1105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATA: In base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione”, con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
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In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia”.
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
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Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis.

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Infine, per quanto concerne la censura relativa al fatto che l’Amministrazione comunale non avrebbe proceduto a confutare analiticamente la relazione tecnica allegata alla SCIA del 16.04.2012, la Sezione rileva che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i provvedimenti demolitori “non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che l'Amministrazione individui con chiarezza le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione, anche con mero richiamo alle disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 16.06.2008, n. 2977), con la conseguenza che il Comune, una volta accertata l’abusività delle opere de quibus, realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, non aveva alcun obbligo di motivare il provvedimento di demolizione in relazione a quanto rilevato nella succitata relazione tecnica.
6. Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’impugnata ordinanza per violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004; violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto i profili del presupposto erroneo, del travisamento dei fatti, del difetto d’istruttoria e della motivazione errata e contraddittoria; nonché violazione dell’art. 15 del regolamento edilizio.
Secondo la società ricorrente, infatti, gli interventi de quibus non avrebbero comportato la creazione di superfici utili e volumi o l’aumento di quelli legittimamente assentiti e sarebbero, quindi, sanabili ai sensi dell’art. 167, lett. a) e c) del d.lgs. n. 42 del 2004, con la conseguenza che il Comune, prima di adottare il contestato provvedimento demolitorio, avrebbe dovuto comunicare alla società ricorrente il preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, consentendo alla società di depositare una istanza di sanatoria paesaggistica ai sensi del succitato art. 167.
Detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato “in caso di abusivismo edilizio, non sussiste a carico del Comune l'onere di verificare la sanabilità dell'opera prima di emettere un’ordinanza di demolizione, atteso che, nello schema giuridico delineato dal testo unico dell'edilizia, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, dal momento che l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione; pertanto, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia” (Cons. di Stato, Sez. IV, 26.08.2014, n. 4279).
In altri termini, una volta accertata la natura abusiva delle opere, l’Amministrazione non ha l’obbligo di valutarne in via preventiva la sanabilità, e ciò sia perché tale valutazione non è esplicitamente richiesta dalla normativa di settore sia perché l’adozione di una ordinanza di demolizione non preclude all’interessato la possibilità di presentare una successiva domanda di sanatoria.
Ne deriva, quindi, che la mancanza di una preventiva valutazione, da parte dell’Amministrazione comunale, in merito alla sanabilità delle opere de quibus ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 non risulta una circostanza adeguata a viziare l’impugnato provvedimento demolitorio, con la conseguenza che il medesimo deve ritenersi legittimo.
Infine, per quanto concerne la censura relativa alla mancata comunicazione, da parte del Comune, del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione deve rilevare che l’istituto del preavviso di rigetto, per espressa previsione normativa, trova applicazione esclusivamente nei “procedimenti ad istanza di parte” mentre, nel caso di specie, il procedimento che ha condotto all’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione non è stato avviato sulla base di un’istanza della società ricorrente ma in ragione di quanto rilevato nella nota della Soprintendenza di Napoli e Provincia n. 14402 del 27.08.2012, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale non aveva alcun obbligo di adottare il preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10-bis (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28.06.2016 n. 1521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
Questa Corte di legittimità
non ritiene sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
E' dunque pacifico che in tema di reati edilizi,
l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Inoltre,
la valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta né con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza.
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1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte Suprema si è stabilmente assestata nell'affermare che
in tema di reati edilizi, ai