EDILIZIA PRIVATA: N. Durante, Lo stato legittimo dell’immobile (dicembre 2024 - tratto da tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Il presupposto fondamentale di ogni intervento edilizio è la coincidenza dello stato di fatto dell’immobile o dell’unità immobiliare, con lo stato legittimo.
Lo stato legittimo non è un titolo, ma una condizione permanente dell’immobile (Cons. Stato n. 8339/2023), disciplinata dall’art. 9-bis, d.P.R. n. 380/2001, recentemente modificato col decreto legge n. 69 del 2024, c.d. “Salva Casa”, convertito dalla legge n. 105 del 2024.
Ciascun immobile e ciascuna unità immobiliare hanno un proprio stato di fatto, corrispondente al fabbricato com’esso è in natura, ed un proprio stato legittimo (o stato di diritto), corrispondente a come il fabbricato dev’essere in base ai titoli presupposti. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L’edificio abusivo va distrutto. La sua demolizione è un atto di ripristino. Non è una pena. Una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo chiude definitivamente la querelle.
L’ordine di demolizione di una costruzione illegale, previsto dalla legge italiana, ha natura di ripristino e non punitiva. In sostanza, non è una pena, ma il restauro della situazione ambientale precedente l’abuso.
Lo ha affermato la Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. I, con la decisione 12.09.2024 n. 35780/18, pubblicata il 16.09.2024.
La vicenda.
Si tratta di un caso di un magazzino costruito senza permesso, come confermato dai tribunali italiani. Per questo, il proprietario era stato condannato e non poteva ragionevolmente fare affidamento sulla legalità della costruzione.
La Corte, esaminando il quadro normativo nazionale sui permessi di costruzione, la regolarizzazione e i condoni, e valutando il rapporto tra regolamenti edilizi e procedimenti penali, osserva che l'ordine di demolizione era stato emesso ai sensi dell'art. 7, comma 9, della legge n. 47 del 1985 (incorporato nell'art. 31, comma 9, del Testo Unico dell'Edilizia).
La sentenza
Testualmente, si legge: «(…) La Corte rileva che, secondo la pertinente giurisprudenza interna (…), nell'ambito della risposta complessiva del sistema interno alle violazioni edilizie, l'ordine di demolizione emesso con una condanna è identico nell'oggetto e nella natura all'ordine di demolizione emesso dall'autorità amministrativa, che ha il diritto di ordinare la demolizione di costruzioni non autorizzate, indipendentemente dal fatto che sia stato avviato o concluso un procedimento penale».
Infatti, lo scopo di un ordine di demolizione è proprio quello di ripristinare il sito al suo stato precedente, e tali ordini, secondo la Corte, non possono essere soggetti a prescrizione. Ciò é necessario per garantire l'efficacia delle norme edilizie e dissuadere altri potenziali trasgressori. E il tempo trascorso non può modificare questa conclusione.
La forza della pronuncia
La Corte sottolinea, inoltre, che un ordine di demolizione é mantenuto anche se l'edificio non appartiene più all'autore del reato (ad esempio a enti giuridici, successori o terzi). Evidenzia, ancora la Corte, che l'ordine di demolizione viene mantenuto in caso di morte dell'autore del reato o di estinzione del reato dopo la condanna, per ragioni diverse dalla concessione di un permesso retroattivo o dall'amnistia.
Più precisamente: «A parere della Corte tali circostanze sono sintomatiche della natura riparativa degli ordini di demolizione, che sembrano volti a rimuovere le costruzioni abusive indipendentemente dalla punizione dell'autore del reato, al fine di garantire il rispetto dell'interesse pubblico all'ordinato utilizzo di terreno violato da costruzioni abusive o illegali allo scopo di riportare il terreno alla sua condizione originaria».
Nessuna scappatoia
E non rileva quanto il ricorrente lamenta e cioè che la demolizione del magazzino costituirebbe un’ingerenza sproporzionata nei suoi diritti di proprietà ai sensi dell’articolo 1 del protocollo n. 1 alla Convenzione sui Diritti dell’Uomo, che recita: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno potrà essere privato dei suoi beni se non nell'interesse pubblico e alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale».
Infatti tali disposizioni: «(…) Non pregiudicano tuttavia in alcun modo il diritto di uno Stato di applicare le leggi che ritiene necessarie per controllare l'uso dei beni in conformità con l'interesse generale o per garantire il pagamento di tasse o altri contributi o sanzioni» (articolo ItaliaOggi del 24.09.2024).
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DECISIONE

I FATTI
1. Il ricorrente, il signor Ce.Lo., è un cittadino italiano nato nel 1946 e residente a Balestrate, Palermo. È stato rappresentato dinanzi alla Corte dalla signora S. Sp., avvocato esercente a Palermo.

2. I fatti del caso, come esposti dal ricorrente, possono essere riassunti come segue.

1. La condanna del ricorrente per il reato di abuso edilizio e l'amnistia edilizia concessa dal comune

3. Nel marzo 1995 gli ufficiali della polizia municipale di Partinico effettuarono un'ispezione su un terreno di proprietà del ricorrente e constatarono che su di esso era stato costruito un magazzino di 200 metri quadrati.

4. Successivamente gli ufficiali hanno accertato che l'edificio era stato costruito senza permesso di costruire.

5. Il 30.03.1995 il ricorrente ha presentato istanza di condono edilizio ai sensi dell'articolo 39 della legge 23.12.1994, n. 724 (vedi paragrafo 33 infra), dichiarando, tra l'altro, che la costruzione abusiva era stata ultimata dopo il 15.03.1985, vale a dire tra novembre e dicembre 1993. Ha presentato la documentazione pertinente e ha pagato l'oblazione come richiesto dalla normativa pertinente (vedi paragrafi 30 e seguenti infra).

6. Il 03.10.1997 il pretore di Palermo, sezione distaccata di Partinico, ha dichiarato il ricorrente colpevole, tra l'altro, del reato di abuso edilizio di cui all'articolo 20, lettera b), della legge 28.02.1985, n. 47 (vedi paragrafo 21 infra). Il pretore ha accertato che egli aveva edificato il magazzino senza permesso di costruire e che, contrariamente a quanto dichiarato ai fini dell'ottenimento del condono edilizio, la costruzione era stata effettivamente ultimata dopo il 1993. Per tale motivo, egli non poteva beneficiare del condono edilizio poiché, ai sensi della normativa pertinente (vedi paragrafo 33 infra), tale misura poteva essere concessa solo se l'abuso edilizio era stato ultimato prima del 31.12.1993 (vedi paragrafo 31 infra).

7. Il giudice ha condannato il ricorrente a una pena complessiva sospesa di due mesi di detenzione (arresto) e a una multa (ammenda) di 8.000.000 di lire italiane (circa 4.130 euro). Inoltre, il giudice ha ordinato la demolizione della costruzione abusiva ai sensi dell'articolo 7(9) della legge n. 47 del 1985 (vedere paragrafo 23 di seguito).

8. Il 19.10.1998 il Comune di Partinico accolse il condono edilizio richiesto dal ricorrente. In data imprecisata la costruzione venne trascritta nel catasto. 

9. Il ricorrente ha proposto ricorso contro la sentenza di condanna pronunciata dal giudice di Palermo, chiedendo l'estinzione del reato di abuso edilizio, in quanto era stata concessa una sanatoria edilizia (cfr. paragrafi 29-33 infra).

10. L'08.03.1999 la Corte d'appello di Palermo ridusse l'importo della multa, ma confermò la condanna del ricorrente e l'ordine di demolizione. La corte ritenne "irrilevante" l'amnistia concessa dal comune, in quanto non sussistevano le condizioni rilevanti richieste dalla legge (vedi paragrafo 33 infra). Di conseguenza, il magazzino non poteva essere regolarizzato. La corte stabilì inoltre che, in caso di condanna per il reato di edilizia abusiva ai sensi dell'articolo 20(b) della legge n. 47 del 1985, il giudice era tenuto a ordinare la demolizione della costruzione ai sensi dell'articolo 7(9) di tale legge.

11. Il 30.01.2001, su richiesta del ricorrente, il comune di Partinico ha rilasciato un certificato di agibilità (cfr. paragrafo 34 infra) per il magazzino. Il ricorrente utilizzava il magazzino nell'ambito di attività agricole.

12. In una data non specificata, la condanna del ricorrente divenne definitiva.

2. Esecuzione dell'ordine di demolizione e procedimento di revisione (incidente di esecuzione )

13. Il 25.11.2015 il sostituto procuratore generale presso la Corte d'appello di Palermo ha notificato al ricorrente un'ingiunzione a demolire emessa dalla Corte d'appello di Palermo l'08.03.1999. In particolare, gli è stato intimato di demolire il magazzino abusivo entro novanta giorni. Il pubblico ministero lo ha inoltre avvisato che, se non si fosse conformato volontariamente, le autorità avrebbero eseguito l'ingiunzione a sue spese.

14. Il 24.02.2016 gli ufficiali della polizia municipale effettuarono un'ulteriore ispezione del terreno del ricorrente e constatarono che la costruzione non era stata demolita. 

15. Il 22.06.2016 il ricorrente ha depositato presso la Corte d'appello di Palermo una richiesta di revisione dell'ordinanza esecutiva.
Basandosi su una sentenza del Tribunale di Asti del 03.11.2014 che affermava la natura "penale" degli ordini di demolizione (vedi paragrafo 53 infra), ha chiesto al tribunale di sospendere l'esecuzione dell'ordinanza di demolizione. Ha sostenuto che erano trascorsi più di dieci anni dalla sua condanna e che l'ordinanza di demolizione, che poteva essere considerata una pena, era pertanto prescritta ai sensi dell'articolo 173 del codice penale (vedi paragrafo 38 infra). Sottolineando che l'ordinanza di demolizione era stata eseguita sedici anni dopo la sua emissione e che nel frattempo il comune aveva concesso un condono edilizio, il ricorrente ha sostenuto che non vi era più un interesse pubblico nella demolizione e che le azioni del comune erano state incoerenti con la sentenza (in particolare il rilascio di un certificato di agibilità, vedi paragrafo 11 sopra).

16. Il 30.08.2016 la Corte d'appello di Palermo, in qualità di giudice dell'esecuzione, ha rigettato la domanda del ricorrente.
La Corte ha innanzitutto ribadito che il condono edilizio non avrebbe potuto essere concesso in assenza dei presupposti richiesti dalla legge. In secondo luogo, richiamando una sentenza della Corte di cassazione (n. 49331 del 2015, v. infra, paragrafi 44 e ss.), ha ritenuto che l'ordinanza di demolizione, più che una sanzione, costituisse una misura riparatoria volta a riportare il sito o la costruzione alle condizioni precedenti. In quanto tale, essa usciva dall'ambito di applicazione dell'articolo 7 della Convenzione e, di conseguenza, dal termine di prescrizione di cui all'articolo 173 del codice penale.
Infine, la Corte d'appello ha osservato che il certificato di agibilità, in considerazione della sua diversa funzione (v. infra, paragrafo 34), era irrilevante rispetto alla normativa edilizia o urbanistica. 

17. Il ricorrente ha proposto ricorso per cassazione, ribadendo le sue argomentazioni e aggiungendo che la Corte d'appello non aveva ritenuto che il lungo lasso di tempo trascorso dalla sua condanna, unitamente alla condotta del comune, avesse fatto sorgere un legittimo affidamento sulla legittimità del magazzino, che doveva essere soppesato con l'assenza di un attuale interesse pubblico alla sua demolizione. 

18. Con ordinanza n. 2781 del 20.01.2017, depositata in cancelleria il 23.01.2018, la Corte di cassazione ha ritenuto inammissibile il ricorso del ricorrente, accogliendo la motivazione del giudice di merito e affermando che la sentenza di abuso edilizio era divenuta definitiva, nonostante l'amnistia concessa dal Comune.

19. Al momento in cui il ricorso è stato depositato presso la Corte, il magazzino non era ancora stato demolito. Il ricorrente sembra aver continuato a utilizzarlo in relazione ad attività agricole. Ad oggi, non ha informato la Corte di eventuali cambiamenti nella situazione.

QUADRO GIURIDICO E PRASSI RILEVANTI

1. Quadro giuridico rilevante

   1. Considerazioni preliminari

20. All'epoca dei fatti, il quadro legislativo italiano rilevante era costituito principalmente dalle disposizioni della legge n. 47 del 28.02.1985 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie ).
Il decreto presidenziale n. 380 del 06.06.2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – “Testo unico delle leggi edilizie”) ha codificato le disposizioni esistenti in materia di urbanistica e regolamentazione edilizia, tra cui la maggior parte delle disposizioni della legge n. 47 del 1985 (vedi GIEMSrl e altri contro Italia (merito) [GC], nn. 1828/06 e altri 2, § 105, 28.06.2018).
Per la maggior parte, le disposizioni rilevanti della legge n. 47 del 1985 sono state incorporate nel Testo unico delle leggi edilizie senza modifiche; qualora siano state apportate modifiche, queste sono indicate nelle note a piè di pagina dei relativi articoli. 

2. Legge 28.02.1985, n. 47 e Testo Unico delle Leggi sull'Edilizia (D.P.R. 06.06.2001, n. 380)

21. L'articolo 4 della legge n. 47 del 1985, nelle parti pertinenti recepito con lieve modifica nell'articolo 27 del Testo Unico delle Costruzioni [1], ha designato il sindaco quale autorità incaricata di vigilare sulle attività urbanistiche ed edilizie nel territorio comunale per garantirne la conformità alle leggi e ai regolamenti, alle disposizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità di costruzione stabilite nei permessi di costruire.
22. Le parti rilevanti dell'articolo 7 della legge n. 47 del 1985, recepite senza modifiche nell'articolo 31 del Testo Unico delle Costruzioni [2], disponendo quanto segue:

   “1. Sono considerati interventi edilizi eseguiti in violazione del permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un fabbricato totalmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di destinazione d'uso da quello oggetto del permesso stesso, ovvero la realizzazione di volumi edificabili eccedenti i limiti indicati nel progetto e che costituiscano un fabbricato o parte di esso separatamente individuabile ed utilizzabile.  
   2. Il sindaco, accertato l'esecuzione di lavori edilizi senza permesso di costruire, in violazione dell'autorizzazione o con variazioni essenziali da quanto previsto dal permesso, ne ordina la demolizione.  
   3. Se il responsabile della costruzione abusiva non procede alla demolizione o al ripristino del sito entro novanta giorni dal provvedimento di demolizione, la costruzione e l'area di sedime ... sono acquisite senza indennizzo dal comune ... 
   4. La mancata ottemperanza all'ordine di demolizione entro il termine stabilito nel comma precedente costituisce motivo di presa di possesso [dell'immobile] e di trascrizione nel registro immobiliare, che deve essere effettuata gratuitamente. 
   5. Il sindaco ordina la demolizione dell'opera edilizia incorporata a spese del responsabile, a meno che una deliberazione del consiglio comunale non dichiari l'esistenza di un prevalente interesse pubblico e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. 
   ...
   8. Se [il sindaco] non provvede ... il capo della Giunta regionale ... adotta i provvedimenti richiesti, dandone contestuale comunicazione all'autorità giudiziaria competente per l'esercizio dell'azione penale. 
   ...”

23. La parte rilevante dell'articolo 7(9) della legge n. 47 del 1985, che è stata incorporata senza modifiche nell'articolo 31 § 9 del Testo Unico sull'edilizia, prevedeva quanto segue:

   “In caso di condanna per il reato di cui all'articolo 20 della presente legge relativamente all'opera abusiva di cui al presente articolo, il giudice ordina la demolizione dell'opera se non è stata ancora eseguita diversamente.”

24. L'articolo 17 della legge n. 47 del 1985, convertito senza modifiche nell'articolo 46 del Testo Unico dell'edilizia, nelle parti rilevanti prevedeva che i contratti di compravendita aventi ad oggetto edifici o parti di edifici realizzati dopo il 17.03.1985 erano nulli se non menzionavano gli estremi del relativo permesso di costruire o del condono.

25. L'articolo 20, lettera b), della legge n. 47 del 1985, convertito senza modifiche nell'articolo 44, lettera b), del Testo unico dell'edilizia, prevedeva la punizione per chi eseguiva lavori edilizi senza o in violazione del permesso di costruire con l'arresto fino a due mesi e con la multa da lire 10.000.000 (5.164 euro) a lire 100.000.000 (51.645 euro).

3. Regolarizzazione abusivismo edilizio

26. In base al diritto interno, l'abusivismo edilizio può essere regolarizzato mediante il rilascio di un permesso /concessione in sanatoria o di un condono edilizio .  

27. Il rilascio dell'autorizzazione retroattiva è disciplinato dall'articolo 36 del Testo Unico delle Costruzioni, che recepisce, con modificazioni [3], articolo 13 della legge n. 47 del 1985, vigente all'epoca dei fatti.

28. L'autorizzazione retroattiva è concessa per sanare le violazioni “formali”, vale a dire i lavori edili che, pur essendo realizzati in assenza o in violazione del permesso di costruire, sono conformi alle norme edilizie vigenti al momento della costruzione e al momento della presentazione della domanda di doppia conformità.

29. Ai sensi dell'articolo 22(1) della legge n. 47 del 1985, recepito con modificazioni nell'articolo 45 del Testo Unico sull'edilizia, la prosecuzione dei reati edilizi è sospesa fino al completamento delle procedure di regolarizzazione. Ai sensi dell'articolo 22(3) della legge n. 47 del 1985, il rilascio dell'autorizzazione retroattiva estingue le contravvenzioni previste dalle norme urbanistiche applicabili. 

30. I condoni edilizi sono misure di natura eccezionale introdotte da specifiche leggi nazionali. A differenza dell'autorizzazione retroattiva, la concessione del condono non è subordinata alla conformità dell'opera edilizia alle norme in materia e può pertanto essere concessa per regolarizzare violazioni "sostanziali", purché siano rispettate le condizioni stabilite dalla legge di condono pertinente e venga versata una tassa di condono (oblazione ). Inoltre, i condoni edilizi sono misure temporanee in quanto si applicano solo alle opere edili completate prima di una certa data. 

31. La prima sanatoria edilizia fu introdotta dall'articolo 31 della legge n. 47 del 1985, che prevedeva che i proprietari di opere edilizie realizzate senza o in violazione di un permesso di costruire potessero presentare domanda di sanatoria a condizione, tra l'altro, che i lavori fossero stati ultimati prima di una certa data (01.10.1983).

32. L'articolo 38(2) della legge n. 47 del 1985 prevedeva che il reato di costruzione abusiva punibile ai sensi dell'articolo 20 della legge e qualsiasi altro reato connesso fosse estinto (vedere paragrafo 21 sopra) a condizione che la richiesta di amnistia ai sensi dell'articolo 31 della legge fosse presentata entro il termine perentorio e che fosse pagata la relativa tassa.

33. La seconda amnistia edilizia [4] è stato introdotto dall'art. 39 della legge 23.12.1994, n. 724, che ha stabilito le condizioni alle quali le costruzioni abusive completate prima del 31.12.1993 potevano beneficiare di una sanatoria. Se tali condizioni fossero state soddisfatte, si sarebbero potute applicare le disposizioni degli artt. 31 e seguenti della legge n. 47 del 1985, e la sanatoria avrebbe avuto i medesimi effetti (tra cui l'estinzione dei reati edilizi).

4. Certificate of fitness for use (certificato di agibilità)

34. Ai sensi dell'articolo 220 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265 [5] e l'articolo 107 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), i governatori dei comuni possono rilasciare certificati di agibilità per gli edifici ad uso non residenziale, a condizione che siano rispettate le relative condizioni di sicurezza degli edifici.

5. Revisione di un ordine di esecuzione

35. L'articolo 665 del codice di procedura penale contiene disposizioni relative alle funzioni del giudice dell'esecuzione .  

36 . Ai sensi dell'articolo 666 § 1 del codice di procedura penale, che disciplina il procedimento in questione (incidente di esecuzione ), il giudice dell'esecuzione agisce su richiesta del pubblico ministero, dell'interessato o del suo rappresentante.  

37. La validità o l'esecutività di una condanna possono essere contestate mediante opposizione all'esecuzione ai sensi dell'articolo 670 § 1 del codice di procedura penale (“Questioni sul titolo esecutivo” ). Se l'opposizione è accolta, il giudice dell'esecuzione sospende l'esecuzione della sentenza e ordina i successivi provvedimenti necessari.

6. Altre disposizioni nazionali rilevanti

38 . Le parti rilevanti dell'articolo 173 del codice penale (“Estinzione delle pene dell'arresto e dell'ammenda per decorso del tempo”) recitano come segue:

   “1. Le pene dell’arresto e dell’ammenda si estinguono dopo un periodo di cinque anni .  
   2. Se alla sanzione pecuniaria si aggiunge la detenzione, ai fini dell'estinzione di entrambe le pene si terrà conto solo della scadenza del termine stabilito per la detenzione.
   3. Il punto di partenza è determinato ai sensi dell'[articolo 172 § 3].” 

39. Ai sensi dell'articolo 172 § 3 del codice penale, il termine di prescrizione inizia a decorrere dalla data in cui la condanna è divenuta definitiva o dalla data in cui il condannato è evaso dalla pena dopo la sua esecuzione.

2. Pratica nazionale rilevante

   1. Giurisprudenza della Corte Costituzionale

40. Con ordinanza n. 33 del 18.01.1990, la Corte costituzionale si è pronunciata sulla legittimità costituzionale dell'articolo 7(9) della legge n. 47 del 1985 nella parte in cui richiedeva l'emissione di un ordine di demolizione nell'ambito di un procedimento penale quando l'ordine di demolizione non era ancora stato eseguito con ordine del comune (vedi paragrafo 23 sopra). Sebbene la Corte abbia ritenuto la questione manifestamente infondata, ha ritenuto che l'ordine di demolizione fosse un provvedimento amministrativo emesso dal giudice in sostituzione dell'amministrazione locale quando quest'ultima non vi aveva provveduto. 

41. Con ordinanza n. 56 del 09.03.1998, la Corte costituzionale ha ribadito che l'ordinanza di demolizione emessa dal giudice penale con condanna per il reato di abusivismo edilizio ha una «funzione integrativa» nell'assicurare l'efficacia delle sanzioni amministrative non ancora eseguite dall'autorità amministrativa, e che si tratta di una sanzione amministrativa e non di una pena accessoria o di una sanzione penale atipica, secondo la consolidata giurisprudenza delle sezioni penali della Corte di cassazione.
A tale riguardo, la Corte costituzionale ha inoltre ritenuto che l'ordinanza di demolizione dovesse essere revocata qualora risultasse incompatibile con una diversa decisione adottata dall'amministrazione; a tal fine, essa poteva essere riesaminata in sede esecutiva (cfr. infra, paragrafo 48).  

2. Giurisprudenza della Corte di Cassazione

           (a)  Giurisprudenza delle sezioni penali della Corte di Cassazione

42. La Corte plenaria di Cassazione, nella sentenza n. 15 del 24.07.1996, ha ritenuto che l'ordinanza di demolizione emessa dal giudice ai sensi dell'art. 7, comma 9, della legge n. 47 del 1985 (cfr . supra, paragrafo 23) avesse una finalità risarcitoria direttamente collegata all'esigenza di estirpare le conseguenze del reato di abuso edilizio. Ha poi precisato che l'ordinanza di demolizione, pur essendo un provvedimento amministrativo, faceva anche parte della pena. Pertanto, quando faceva parte di una pena penale, l'esecuzione era affidata al pubblico ministero, che poteva presentare richiesta al giudice dell'esecuzione. 

43 . In proposito, la Corte di Cassazione (anche nelle sentenze n. 8409 del 28.02.2007; n. 37836 del 28.07.2017 e 10.10.2022 n. 38104) ha ritenuto che l'ordinanza di demolizione può essere pronunciata dal giudice solo in caso di condanna, mentre non può essere emessa in caso di archiviazione del procedimento per prescrizione del reato. In ogni caso, l'amministrazione comunale resta libera di adottare i provvedimenti opportuni nell'ambito del suo compito di garantire la conformità degli interventi edilizi alle norme edilizie (ai sensi degli articoli 4 e 7 della legge n. 47 del 1985, recepiti negli articoli 27 e 31 del Testo Unico delle Costruzioni, v. paragrafi 21 e 22 sopra). 

44. Con sentenza n. 49332 del 15.12.2015, nota come sentenza Delorier, la Corte di cassazione ha annullato la sentenza del tribunale di Asti del 03.11.2014 (cfr. paragrafi 15 supra e 53 infra), con cui tale tribunale aveva ritenuto che gli ordini di demolizione costituivano una sanzione penale ai sensi dell'articolo 6 § 1 e dell'articolo 7 della Convenzione e, in quanto tali, rientravano nell'ambito di applicazione dell'articolo 173 del codice penale, che prevedeva la prescrizione delle pene qualificate come penali nel diritto interno (cfr. paragrafo 38 supra). 

45. La Corte di cassazione ha esaminato in dettaglio le disposizioni di legge che disciplinano gli ordini di demolizione, anche alla luce della giurisprudenza pertinente della Corte (in particolare Engel e altri c. Paesi Bassi, 08.06.1976, serie A n. 22, e Öztürk c. Germania, 21.02.1984, serie A n. 73).
Ha osservato che la demolizione era una risposta obbligatoria alle violazioni più gravi delle norme edilizie; una volta accertato che era stata realizzata una costruzione abusiva, la demolizione doveva essere eseguita nei confronti di qualsiasi soggetto connesso alla costruzione (in rem), indipendentemente dalla responsabilità personale del suo proprietario e dall'avvio di un procedimento penale nei suoi confronti; di conseguenza, poteva essere eseguita anche nei confronti di persone giuridiche e aventi causa del responsabile della costruzione.
Inoltre, un ordine di demolizione aveva la stessa natura, indipendentemente dall'autorità che lo emetteva, il comune o il giudice a seguito di una condanna; entrambi potevano emettere tali ordini in modo indipendente, poiché il coordinamento era garantito nella fase di esecuzione (vedere paragrafi 22-23 sopra). 

46. ​​Per tali motivi, la Corte di cassazione ha concluso che i provvedimenti di demolizione costituiscono una misura di natura reale e di carattere ripristinatorio, volta a riportare un sito alle sue condizioni originarie; essi non costituiscono pertanto una sanzione e non sono soggetti a prescrizione.

47. Nella sentenza n. 41475 del 04.10.2016, la Corte di cassazione ha ribadito le proprie conclusioni sulla qualificazione degli ordini di demolizione come misura riparatoria, sottolineando che la normativa rilevante (vale a dire l'art. 7(9) della legge n. 47 del 1985, recepito nell'art. 31 § 9 del Testo unico sull'edilizia, vedi paragrafo 23 che precede) imponeva al giudice di emettere un ordine di demolizione se non era già stato eseguito altrimenti, vale a dire dal comune.
A parere della Corte di cassazione, ciò ha confermato l'identità di tali ordini, che conservavano la loro natura riparatoria anche quando erano disposti a seguito di una condanna per il reato di abuso edilizio (vedi paragrafo 21 che precede).

48 . La Corte di Cassazione ha costantemente osservato che, mentre il giudice ha il diritto di accertare autonomamente gli elementi costitutivi del reato di abusivismo edilizio (che può comportare una valutazione di legittimità del permesso di costruire, del nulla osta retroattivo o dell'amnistia concessi dall'amministrazione), la demolizione non può essere ordinata o mantenuta quando è incompatibile con i provvedimenti adottati dall'amministrazione.
In tal caso, anche dopo che la condanna sia passata in giudicato, l'ordinanza può essere revocata mediante richiesta di revisione del provvedimento esecutivo (cfr., tra le altre, le sentenze della Corte di Cassazione n. 47402 del 18.11.2014; n. 42699 del 07.07.2015; e 10.12.2018 n. 55028, v. paragrafo 36 sopra).
Inoltre, l'esecuzione di un ordine di demolizione può essere sospesa, a determinate condizioni, se è stata presentata all'amministrazione una richiesta di autorizzazione retroattiva o di amnistia dopo la condanna (vedere, tra le altre, le sentenze della Corte di Cassazione n. 16686 del 20.04.2009 e n. 35201 del 22.08.2016).
Pertanto, il coordinamento tra giurisdizione penale e autorità amministrativa è sempre assicurato nella fase esecutiva e il giudice dell'esecuzione è chiamato a valutare la compatibilità dell'ordine di demolizione con le decisioni dell'amministrazione, al fine di stabilire se e con quali mezzi l'ordine possa essere eseguito (vedere, tra le altre, la sentenza della Corte di Cassazione n. 702 del 14.02.2000).

49 . Inoltre, la Corte di Cassazione ha costantemente affermato che l'ordinanza di demolizione prevista dall'art. 7(9) della legge n. 47 del 1985 (cfr. paragrafo 23 che precede), essendo misura riparativa reale identica per oggetto e natura ad un ordine di demolizione emesso da un'autorità amministrativa, sopravvive all'estinzione del reato (per cause diverse dal rilascio del nulla osta retroattivo o dall'amnistia, cfr. paragrafi 29 e 32 che precede) di abusivismo edilizio, nonché alla morte del condannato, poiché riguarda esclusivamente l'esistenza di abusivismo edilizio ed è diretta contro il bene e non contro la persona (in rem ) (cfr., tra le altre, sentenze della Corte di Cassazione n. 2674 del 18.09.2000; n. 7228 del 25.02.2011; n. 18533 dell'11.05.2011; e n. 41475 del 04.10.2016). 

50. In altri termini, secondo la Corte di Cassazione, l'ordinanza di demolizione, sia essa emanata dai giudici di giurisdizione penale o dall'autorità amministrativa, ha come finalità la rimozione di edifici abusivi e abusivi (vale a dire, di edifici realizzati senza autorizzazione o avvalendosi di un'autorizzazione che gli stessi giudici di giurisdizione penale, nella loro autonoma valutazione, ritengono invalida; v. par. 48 che precede), autonoma rispetto alla punizione dell'autore del reato, in quanto risponde all'interesse pubblico all'uso ordinato del suolo (v. sentenza della Corte di Cassazione n. 51044 del 03.10.2019). 

51. A seguito della citata sentenza Delorier, la giurisprudenza della Corte di cassazione è stata costante e ormai consolidata nel respingere l'applicazione della prescrizione delle pene all'ordinanza di demolizione, data la sua natura riparatoria (cfr., tra le altre, sentenze della Corte di cassazione n. 9949 del 20.01.2016; n. 35052 del 10.03.2016; n. 51044 del 09.11.2018; n. 11916 del 21.11.2018; n. 3979 del 28.01.2019; e n. 21198 del 18.05.2023).

           (b)  Giurisprudenza delle Sezioni civili della Corte di Cassazione

52. Con sentenza 22.03.2019 n. 8230, la Corte plenaria di Cassazione è intervenuta sulla questione, ampiamente dibattuta nella giurisprudenza interna, della validità dei contratti di compravendita relativi a costruzioni abusive.
La Corte ha affermato che, ai sensi della normativa interna in materia (v. supra, paragrafo 24), tale validità non è subordinata alla conformità della costruzione al permesso di costruire, ma solo all’esplicita menzione del permesso di costruire o della sanatoria nell’atto notarile di trasferimento inter vivos del titolo. 
Secondo la Corte di Cassazione, tale requisito costituisce solo uno degli strumenti scelti dal legislatore per contrastare la proliferazione di costruzioni abusive, atteso che l’interesse pubblico all’uso ordinato e sicuro del suolo nel rispetto delle norme edilizie è soddisfatto dalle altre misure previste in ambito amministrativo e penale e, nei casi più gravi, dalla misura riparatoria della demolizione.

3. Altre pratiche nazionali rilevanti

53. Con sentenza del 03.11.2014, il Tribunale di Asti, in qualità di giudice dell'esecuzione, ha accolto un'opposizione avverso l'esecuzione di un ordine di demolizione emesso a seguito di una condanna per il reato di edilizia abusiva.
Il tribunale ha confermato che gli ordini di demolizione, nonostante la loro qualificazione nel diritto interno come misura riparatoria sulla base dei criteri stabiliti nella sentenza Engel e altri (citata sopra), costituivano una pena ai sensi della Convenzione a causa del loro scopo repressivo, della loro severità e della loro connessione con un reato penale.
Pertanto, secondo il tribunale, gli ordini di demolizione rientravano nell'ambito di applicazione della normativa sull'estinzione delle pene, incluso l'articolo 173 del codice penale sulla prescrizione (vedere paragrafo 38 sopra). 

54. Tale decisione è stata poi annullata dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 49332 del 15.12.2015, nota come sentenza Delorier, v. paragrafi 44 e ss. sopra). 

RECLAMI

55. Invocando l'articolo 7 della Convenzione, il ricorrente lamentava la violazione del principio di legalità, poiché l'ordine di demolizione del suo magazzino, che a suo avviso equivaleva a una sanzione, non poteva essere eseguito dopo la scadenza del termine di prescrizione rilevante. 

56. Ai sensi dell'articolo 6 § 1 della Convenzione, egli si è lamentato del fatto che il tribunale interno abbia qualificato l'ordinanza di demolizione come misura riparatrice anziché come sanzione. 

57. Infine, ai sensi dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione, egli ha sostenuto che l'esecuzione dell'ordine di demolizione avrebbe costituito un'ingerenza sproporzionata nei suoi diritti di proprietà. 

LA LEGGE

1. Presunta violazione dell'articolo 7 della Convenzione

58. Il ricorrente ha sostenuto che, alla luce dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte, i giudici nazionali avrebbero dovuto concludere che l'ordine di demolizione previsto dall'articolo 7(9) della legge n. 47 del 1985 (vedere paragrafo 23 sopra) equivaleva a una sanzione. A suo avviso, la loro omissione aveva comportato una violazione del principio di legalità –in quanto impediva l'applicazione dell'articolo 173 del Codice penale relativo all'estinzione delle pene per decorso del tempo (vedere paragrafo 38 sopra)– e del principio di proporzionalità delle pene. Egli si è basato sull'articolo 7 della Convenzione, che recita come segue:    

   “1. Nessuno può essere ritenuto colpevole di alcun reato penale per un atto o un’omissione che non costituisse reato ai sensi del diritto nazionale o internazionale al momento in cui è stato commesso. Né può essere imposta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.”

59. Il ricorrente ha sottolineato che l'ordinanza di demolizione in questione è stata emessa a seguito di una condanna per il reato penale di costruzione abusiva, che non poteva essere mantenuta se tale reato fosse stato dichiarato prescritto (vedere paragrafo 43 sopra) e, per quanto riguarda la sua gravità, che comportava una radicale privazione di proprietà. Egli si è basato, in particolare, sulle conclusioni della Corte nella causa Hamer c. Belgio, n. 21861/03, § 60, CEDU 2007 ‑ V (estratti).  

60. La Corte ribadisce che il concetto di “punizione” o “pena” come stabilito dall’articolo 7 § 1 della Convenzione ha una portata autonoma.
Per rendere effettiva la protezione offerta da questa disposizione, la Corte deve rimanere libera di andare oltre le apparenze e valutare autonomamente se una particolare misura costituisca in sostanza una “pena” ai sensi di questa disposizione (vedi Welch c. Regno Unito, 09.02.1995, § 27, serie A n. 307 ‑ A; Del Río Prada c. Spagna [GC], n. 42750/09, § 81, CEDU 2013; e GIEMSrl e altri c. Italia (merito) [GC], nn. 1828/06 e altri 2, § 210, 28.06.2018).
La formulazione della seconda frase dell'articolo 7 § 1 indica che il punto di partenza in qualsiasi valutazione dell'esistenza di una sanzione è se la misura in questione sia imposta a seguito di una condanna per un "reato penale". Altri fattori che possono essere presi in considerazione come rilevanti a questo proposito sono la natura e lo scopo della misura in questione; la sua caratterizzazione ai sensi del diritto nazionale; le procedure coinvolte nell'elaborazione e nell'attuazione della misura; e la sua severità (vedi Welch, § 28; Del Río Prada, § 82; e GIEMSrl e altri (meriti), § 211, tutti citati sopra).
Tuttavia, la severità della misura non è di per sé decisiva, poiché molte misure non penali di natura preventiva possono avere un impatto sostanziale sulla persona interessata (vedi Del Río Prada, cit., § 82, e i riferimenti ivi contenuti, e Rola c. Slovenia, nn. 12096/14 e 39335/16, § 66, 04.06.2019). 

61. La Corte osserva di aver generalmente ritenuto che l'esistenza di una condanna per un reato penale fosse solo uno dei criteri da prendere in considerazione (vedi Saliba c. Malta (dec.), n. 4251/02, 23.11.2004, e Berland c. Francia, n. 42875/10, § 42, 03.09.2015), e che non potesse essere ritenuta decisiva per stabilire la natura della misura (vedi Valico Srl c. Italia (dec.), n. 70074/01, CEDU 2006 ‑ III, e Balsamo c. San Marino, nn. 20319/17 e 21414/17, § 60, 08.10.2019).
La Corte ha raramente considerato questo fattore come decisivo per dichiarare l'inapplicabilità dell'articolo 7 (vedi Yildirim c. Italia (dec.), n. 38602/02, CEDU 2003 ‑ IV, e Bowler International Unit c. Francia, n. 1946/06, § 67, 23.07.2009).

62. Passando al caso di specie, la Corte rileva anzitutto che al ricorrente è stato ordinato di demolire il suo magazzino ai sensi dell'articolo 7 (9) della legge n. 47 del 1985 (recepito nell'articolo 31 § 9 del Testo Unico sull'edilizia), che autorizza il giudice penale ad emettere tale ordine in caso di condanna per il reato di edilizia abusiva (vedere paragrafo 23 sopra).
Poiché la demolizione non può essere ordinata quando il reato è prescritto, poiché richiede una “condanna” (vedere paragrafo 43 sopra), la Corte ritiene che vi sia, in effetti, un nesso tra la misura in questione e la commissione di un reato (vedere, nel contesto dell’articolo 6 § 1 della Convenzione, Hamer, sopra citato, § 54; vedere anche, mutatis mutandis, Ulemek c. Serbia (dec.), n. 41680/13, § 48, 02.02.2021).
Allo stesso tempo, la Corte rileva che, secondo la pertinente giurisprudenza interna (vedere paragrafo 43 sopra), nell'ambito della risposta complessiva del sistema interno alle violazioni edilizie (vedere paragrafo 41 sopra), l'ordine di demolizione emesso a seguito di una condanna è identico per oggetto e natura all'ordine di demolizione emesso dall'autorità amministrativa, che ha il diritto di ordinare la demolizione di costruzioni abusive, indipendentemente dal fatto che sia stato avviato o concluso un procedimento penale (vedere paragrafi 22 e 43 sopra). 

63. Poiché l'irrogazione della misura impugnata a seguito di condanna per un reato non è di per sé decisiva per stabilire la natura della misura (vedi GIEMSrl e altri (merito), § 215, e Balsamo, § 60, entrambe citate sopra), la Corte esaminerà gli altri criteri rilevanti (vedi paragrafo 61 sopra). 

64. Per quanto riguarda la qualificazione degli ordini di demolizione ai sensi del diritto nazionale, la Corte riconosce che, diversamente dalla causa Hamer (citata sopra) invocata dal ricorrente, la classificazione di tali ordini come misura riparatoria è unanime tra i giudici nazionali, che sono giunti a tale conclusione alla luce dei criteri elaborati nella giurisprudenza della Corte (vedere paragrafi 46-50 sopra e confrontare il paragrafo 53 sopra; confrontare e contrapporre Hamer, § 57, e GIEMSrl e altri (merito), §§ 121 e 223, entrambi citati sopra).

65 . Quanto alla natura e allo scopo degli ordini di demolizione, la Corte ritiene che la misura sia chiaramente volta a ripristinare un sito alle sue condizioni originali, rendendo i lavori di costruzione conformi alle norme edilizie, indipendentemente dal fatto che venga imposta una sanzione anche nei confronti di coloro che sono accusati del reato di costruzione abusiva. A questo proposito, essa attribuisce innanzitutto importanza al fatto che la demolizione, essendo una misura in rem, è ordinata anche se l'edificio non appartiene all'autore del reato (ad esempio a persone giuridiche, successori in proprietà o terzi, vedere paragrafo 45 sopra).
In secondo luogo, essa rileva che, secondo la prassi nazionale, un ordine di demolizione è mantenuto in caso di morte dell'autore o di estinzione del reato dopo la condanna, per motivi diversi dalla concessione di un permesso retroattivo o di un'amnistia (vedere paragrafo 49 sopra).
La Corte ritiene che tali circostanze siano sintomatiche della natura riparatoria degli ordini di demolizione, che sembrano concepiti per rimuovere le costruzioni abusive indipendentemente dalla punizione dell'autore del reato, al fine di garantire il rispetto dell'interesse pubblico all'uso ordinato del suolo violato da edifici abusivi o illegali mediante il ripristino del suolo alle sue condizioni originarie (vedere Saliba e, mutatis mutandis, Ulemek, § 53, entrambi citati sopra; confrontare The J. Paul Getty Trust e altri contro Italia, n. 35271/19, § 314, 02.05.2024; confrontare e contrapporre Valico Srl e GIEMSrl e altri (merito), § 224, entrambi citati sopra). 

66. Quanto alle procedure di adozione e di esecuzione degli ordini di demolizione, la Corte ha già rilevato che l'ordine di demolizione contestato è stato emesso dai giudici di giurisdizione penale. Tuttavia, ha ripetutamente affermato che ciò non può essere di per sé decisivo, poiché è una caratteristica comune di diversi ordinamenti giuridici nazionali che i giudici penali adottino decisioni di natura non punitiva, come, ad esempio, misure di riparazione civile per la vittima del fatto criminoso (vedi Balsamo, cit., § 63).
A questo proposito, la Corte rileva ancora una volta il fatto che l'amministrazione ha il diritto di emettere un ordine di demolizione di identico contenuto, indipendentemente dal fatto che sia stato avviato o concluso un procedimento penale (vedi paragrafi 22 e 43 sopra), cosicché il giudice penale ordinerà la demolizione finché non sarà già stata eseguita dall'amministrazione (vedi ordinanza della Corte costituzionale n. 33 del 18.01.1990, paragrafo 40 sopra; vedi anche paragrafo 45 sopra). 

La Corte osserva inoltre che, mentre i tribunali penali e il comune hanno in abstracto il diritto di agire indipendentemente l'uno dall'altro, la concessione di un'amnistia o di un'autorizzazione retroattiva da parte dell'autorità amministrativa è presa in considerazione dai tribunali penali, che agiscono in qualità di tribunali esecutivi, i quali possono in tal caso, a condizione che tali misure siano state adottate legalmente, revocare l'ordine di demolizione o sospenderne l'esecuzione dopo che la condanna è divenuta definitiva (vedere paragrafo 48 sopra).

67 . Quanto, infine, alla severità degli ordini di demolizione, la Corte ribadisce che tale fattore non è di per sé decisivo, poiché numerose misure non penali possono avere un impatto sostanziale sulla persona interessata (cfr.  Welch, § 32; Del Río Prada, § 82; e Balsamo, § 64, tutti citati sopra). La Corte ritiene che, sebbene un ordine di demolizione sia una misura che può avere un impatto sulla persona interessata (a seconda delle caratteristiche e della natura della costruzione non autorizzata), la sua severità non è tale da suggerire che debba essere caratterizzata come una sanzione.
L'oggetto di tale ordine è, infatti, limitato a lavori (o parte di essi) che sono stati eretti senza o in violazione di un permesso di costruire (vedere, mutatis mutandis, Ulemek, § 56; confrontare e contrapporre GIEMSrl e altri (meriti), § 227, entrambi citati sopra) e, come misura volta a garantire il rispetto delle normative edilizie in modo da ristabilire lo stato di diritto e consentire l'uso ordinato e sicuro del suolo (interessi a cui la Corte ha ripetutamente attribuito un'importanza significativa; confrontare, inter alia,  Saliba c. Malta, n. 4251/02, § 44, 08.11.2005, e Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, n. 46577/15, § 51, 21.04.2016), la Corte ritiene che la rimozione degli edifici illegali e abusivi rappresenti una risposta necessaria e appropriata (vedere, mutatis mutandis, Balsamo, citato sopra, § 64).

68. Alla luce di quanto precede, avendo preso atto e soppesato ciascuna delle caratteristiche della misura contestata, la Corte ritiene che esse siano sintomatiche della sua natura prevalentemente riparatoria; a questo proposito, il presente caso differisce da Hamer (citato sopra, §§ 54-60).
La Corte conclude pertanto che l'ordine di demolizione in questione non costituiva una "sanzione" ai sensi dell'articolo 7 della Convenzione (vedere, mutatis mutandis, Saliba (dec.), citato sopra; confrontare e contrapporre Hamer, citato sopra, § 60). Tale disposizione non è pertanto applicabile nel presente caso.

69. Ne consegue che il presente ricorso è incompatibile ratione materiae con le disposizioni della Convenzione ai sensi dell'articolo 35 § 3 e deve essere respinto ai sensi dell'articolo 35 § 4. 

2. Presunta violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione

70. Il ricorrente lamentava che, alla luce della giurisprudenza della Corte che stabilisce i criteri per valutare l'esistenza di un'accusa penale (in particolare, Engel e altri, citati sopra), la qualificazione da parte del tribunale nazionale dell'ordine di demolizione nel suo caso come misura riparatrice aveva comportato una violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione. La parte rilevante di tale disposizione recita come segue:  

   “Nella determinazione di ... qualsiasi accusa penale rivolta contro di lui, ognuno ha diritto a un'equa ... udienza ... da parte di [un] ... tribunale ...”.

71 . Occorre osservare in via preliminare che il ricorrente ha contestato l'interpretazione data dal tribunale nazionale dell'ordinanza di demolizione come misura riparatoria in quanto tale, sostenendo che essa era incompatibile con la giurisprudenza della Corte.  

72. A questo proposito, la Corte, riferendosi alle sue conclusioni di cui sopra ai sensi dell'articolo 7 della Convenzione (vedere paragrafo 68 sopra), ribadisce che non è suo compito occuparsi di presunti errori di diritto o di fatto commessi dai giudici nazionali, a meno che e nella misura in cui possano aver violato i diritti e le libertà tutelati dalla Convenzione (vedere, tra molte altre autorità, Moreira Ferreira c. Portogallo (n. 2) [GC], n. 19867/12, § 83, 11.07.2017).  

73. La Corte ritiene pertanto che, anche supponendo che l'articolo 6 sia applicabile al procedimento di cui al capo civile, il ricorrente non ha dedotto alcuna privazione delle garanzie di un giusto processo sancite dall'articolo 6 a seguito dell'interpretazione adottata dal tribunale nazionale. 

74. Ne consegue che il ricorso ai sensi dell'articolo 6 § 1 della Convenzione è manifestamente infondato e deve essere respinto ai sensi dell'articolo 35 § 4. 

3. Presunta violazione dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione

75. Il ricorrente lamentava che la demolizione del magazzino avrebbe costituito un'ingerenza sproporzionata nei suoi diritti di proprietà ai sensi dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione, che recita come segue:   

   “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al pacifico godimento dei suoi beni. Nessuno può essere privato dei suoi beni se non per causa di pubblico interesse e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
   Le disposizioni precedenti non pregiudicano tuttavia in alcun modo il diritto di uno Stato di applicare le leggi che ritiene necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per garantire il pagamento delle imposte o di altri contributi o sanzioni".

76 . Egli sosteneva che i tribunali nazionali non avevano considerato che l'ordine di demolizione del suo magazzino era stato eseguito anni dopo la condanna su cui si basava e che il comune gli aveva concesso l'amnistia (vedere paragrafo 8 sopra) e un certificato di idoneità all'uso (vedere paragrafo 11 sopra). Questi fattori, a suo avviso, avevano dato origine a un'aspettativa legittima che avrebbe dovuto essere soppesata rispetto a qualsiasi interesse pubblico concorrente nell'eseguire la demolizione.   

77. La Corte rileva che il magazzino costruito dal ricorrente è stato dichiarato costruzione abusiva dai tribunali nazionali (vedere paragrafo 10 sopra). La Corte riconosce che è stato dibattuto a livello nazionale se gli edifici abusivi potessero essere oggetto di diritti di proprietà e potessero quindi essere validamente trasferiti e acquistati (vedere paragrafo 52 sopra). 

78. Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ritiene che non sia necessario affrontare specificamente la questione se il magazzino del ricorrente potesse essere considerato un “bene” ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione (vedere, tra le altre, Beyeler c. Italia [GC], n. 33202/96, § 100, CEDU 2000-I; Öneryıldız c. Turchia [GC], n. 48939/99, § 124, CEDU 2004-XII; e Hamer, cit., § 75), dato che, anche supponendo che così fosse, il presente ricorso è in ogni caso inammissibile per le seguenti ragioni.    

79. La Corte rileva innanzitutto che al momento della presentazione del presente ricorso il magazzino del ricorrente non era ancora stato demolito e che, a tutt'oggi, la Corte non è stata informata del contrario (vedere paragrafo 19 sopra). La demolizione pianificata, che mira a garantire il rispetto delle norme edilizie, costituisce un controllo dell'uso dei beni (vedere Ivanova e Cherkezov, citata sopra, § 69).
Essa deve pertanto essere esaminata alla luce del secondo paragrafo dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione (vedere Saliba, citata sopra, § 35; Zhidov e altri contro Russia, nn. 54490/10 e altri 3, § 96, 16.10.2018; confrontare Depalle contro Francia [GC], n. 34044/02, § 79, CEDU 2010, e Hamer, citata sopra, § 77). 

80. La Corte osserva che l'ordinanza di demolizione contestata è stata emessa ai sensi dell'articolo 7(9) della legge n. 47 del 1985 (vedere paragrafo 23 sopra) e che, di conseguenza, il pubblico ministero ha agito in vista della sua esecuzione, che non era soggetta a prescrizione (vedere paragrafi 13 e 46 sopra). L'ingerenza era quindi conforme alla legge. 

81. La Corte ribadisce che lo scopo di un ordine di demolizione è quello di ripristinare il sito alle sue condizioni originali, garantendo così l'uso ordinato e sicuro del terreno nel rispetto delle norme edilizie (vedere paragrafo 65 sopra). Essa non ha quindi dubbi sulla legittimità dello scopo perseguito dal provvedimento contestato, che è chiaramente "conforme all'interesse generale" (vedere Saliba, § 44, e Ivanova e Cherkezov, § 71, entrambi citati sopra).

82. Quanto alla questione se l'obiettivo perseguito possa essere considerato proporzionato all'ingerenza causata dalla demolizione forzata pianificata del magazzino (vedere, tra molte altre autorità, Depalle, § 83, e Beyeler, § 114, entrambe citate sopra), la Corte ribadisce che nel campo delle normative edilizie e urbanistiche, lo Stato gode di un ampio margine di apprezzamento, in particolare nella scelta dei mezzi di esecuzione e nell'accertamento se le conseguenze dell'esecuzione sarebbero giustificate (vedere Saliba, § 45; Hamer, § 78; e Ivanova e Cherkezov, § 73; tutte citate sopra).
Ribadisce inoltre che l'articolo 1 del Protocollo n. 1 non presuppone in tali casi la disponibilità di una procedura che richieda una valutazione individualizzata della necessità di ciascuna misura di attuazione delle norme di pianificazione pertinenti. Non è contrario a quest'ultimo che il legislatore stabilisca categorie ampie e generali piuttosto che prevedere uno schema in base al quale la proporzionalità di una misura di attuazione debba essere esaminata caso per caso (vedi Ivanova e Cherkezov, cit., § 74). 

83. La Corte rileva anzitutto che il ricorrente non ha contestato che la costruzione del magazzino, da lui consapevolmente realizzata senza permesso di costruire, fosse abusiva.

84. A questo proposito, la Corte rileva che subito dopo l'ispezione del terreno del ricorrente che ha portato la polizia municipale a scoprire il magazzino, è stato avviato un procedimento penale nei suoi confronti per il reato di costruzione abusiva (vedere paragrafi 3 e 6 sopra; in contrasto con Hamer, citato sopra, § 83).
Rileva inoltre che i tribunali di giurisdizione penale hanno preso in considerazione le sue argomentazioni in merito al fatto che il comune gli aveva concesso un'amnistia; tuttavia, hanno ordinato che il magazzino fosse demolito dopo aver constatato che egli non poteva beneficiarne (vedere paragrafo 6 sopra).
Quanto al rilascio di un certificato di idoneità all'uso, che si riferisce alla questione separata della sicurezza dell'edificio (vedere paragrafo 34 sopra), i tribunali nazionali hanno ritenuto tale certificato irrilevante rispetto alle normative edilizie (vedere paragrafo 16 sopra).   

La Corte ritiene pertanto che, a seguito della sua condanna, il ricorrente non potesse ragionevolmente fare affidamento sulla legalità del magazzino (vedere, mutatis mutandis, Depalle, § 86; Hamer, § 85; e Zhidov e altri, § 106, tutti citati sopra).

85. Infatti, nonostante l'ordinanza di demolizione, il ricorrente stesso non ha adottato alcuna iniziativa per ottemperarvi, continuando invece a trarre beneficio per molti anni da una costruzione che avrebbe dovuto essere demolita (cfr. Vagnola spa & Madat Srl c. Italia (dec.), n. 7653/04, 12.01.2010).

86. In tale contesto, la Corte ritiene quindi che l'iniziativa delle autorità di far rispettare l'ordinanza di demolizione in questione fosse necessaria per ripristinare la situazione a quella che sarebbe stata se non fossero stati ignorati i requisiti di legge. In questo modo, le autorità garantiscono l'efficacia delle normative edilizie e scoraggiano altri potenziali trasgressori (vedi Saliba, cit., § 46, e Tiryakioglu c. Turchia (dec.), n. 24404/02, 13.05.2008). 

87. Secondo la Corte, il fatto che sia trascorso un certo periodo di tempo prima dell'esecuzione dell'ordine di demolizione da parte del pubblico ministero non può portare a una conclusione diversa. Infatti, secondo il diritto interno, gli ordini di demolizione non sono soggetti a prescrizione (vedere paragrafo 46 sopra) e non vi è nulla nella condotta delle autorità successiva alla condanna che suggerisca che l'ordine di demolizione emesso dal giudice abbia perso la sua validità e che il magazzino del ricorrente non sarebbe stato demolito (confronta Hamer, citato sopra, § 85).  

88. In tali circostanze, la Corte conclude che il ricorrente non sopporterebbe un onere eccessivo a seguito dell'esecuzione dell'ordine di demolizione del suo magazzino (vedi Tiryakioglu, citato sopra, e Galena Vraniskoska c. "Ex Repubblica jugoslava di Macedonia " (dec.), n. 30844/06, 12.04.2011).

89. Ne consegue che il presente ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto ai sensi dell'articolo 35 §§ 3 e 4 della Convenzione.

Per queste ragioni la Corte, all’unanimità, Dichiara la domanda inammissibile.
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COMPETENZE GESTIONALI - EDILIZIA PRIVATA: Costituisce dato affatto ricevuto quello in virtù del quale “L’adozione dell'ordinanza di demolizione di opere sine titulo rientra nella competenza del dirigente comunale ovvero, nei Comuni sprovvisti della qualifica, in quella dei responsabili degli uffici e servizi, dovendo ritenersi implicitamente abrogata ogni disposizione che faccia riferimento alla competenza del Sindaco in materia”, a nulla potendo per certo rilevare la assenza di disposizioni attuative in tal senso dello statuto comunale ovvero di matrice regolamentare, discendendo tale attribuzione direttamente dalla legge, e ciò già con l’art. 2, comma 12, l. 16.06.1998 n. 191.
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... per l'annullamento dell’ordinanza del 05.10.2020 del Comune di Pozzuoli, notificata in data 12.10.2020, avente ad oggetto ingiunzione di demolizione.
...
1. La ricorrente è proprietaria di un immobile sito in Pozzuoli, alla via ... n. 58.
1.1. Con la ordinanza impugnata, del 05.10.2020, il Comune di Pozzuoli ingiungeva la demolizione delle opere abusive ivi acclarate con relazione tecnica dell’11.07.2020, consistenti nella realizzazione di una piscina con i conseguenti volumi interrati, in difetto di titolo edilizio.
1.2. Avverso detto provvedimento insorgeva parte ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
...
2. Il ricorso non è fondato.
2.1. Va in primo luogo scrutinato il primo mezzo che, in ossequio all’indefettibile ordo quaestionum (CdS, a.p. 5/15) che connota il processo amministrativo ed a prescindere da una eventuale volontà di graduazione della parte ricorrente (volontà peraltro, nella fattispecie, non mai disvelatasi), assume carattere preliminare, ponendo questioni di incompetenza e di mancato esercizio del potere da parte dell’organo competente a rendere un parere, che nel caso che ne occupa dovrebbe individuarsi nella commissione edilizia.
2.1.1. Il mezzo non è fondato.
2.1.2. E, invero, costituisce dato affatto ricevuto quello in virtù del quale “L’adozione dell'ordinanza di demolizione di opere sine titulo rientra nella competenza del dirigente comunale ovvero, nei Comuni sprovvisti della qualifica, in quella dei responsabili degli uffici e servizi, dovendo ritenersi implicitamente abrogata ogni disposizione che faccia riferimento alla competenza del Sindaco in materia”, a nulla potendo per certo rilevare la assenza di disposizioni attuative in tal senso dello statuto comunale ovvero di matrice regolamentare, discendendo tale attribuzione direttamente dalla legge, e ciò già con l’art. 2, comma 12, l. 16.06.1998 n. 191 (TAR Campania, IV, 04.07.2019, n. 3700; Id. VI, 01.02.2019, n. 537; Id., id., 06.03.2018, n. 1416) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2024 n. 1995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’omessa o imprecisa indicazione di un'area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell'ordinanza di demolizione, giusta l’inveterato insegnamento per cui l’omessa, puntuale, indicazione dell'area suscettibile di essere acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, non mai vale a minare la validità ed efficacia dell’ordine di demolizione.
La ingiunzione a demolire -indirizzata al trasgressore, ovvero al proprietario dell’area- è direttamente finalizzata al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni.
La acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, della relativa area di sedime e dell'area di pertinenza urbanistica, costituisce –invero- una conseguenza discendente ex lege ed ex post dalla inottemperanza all’ordine impartito; la puntuale individuazione e delimitazione della effettiva latitudine di tale effetto legale di ablazione, indi, ben può essere oggetto di successive certazioni ad opra della Autorità.
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Costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento.
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Nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire trattandosi di atto che -certando la esistenza di un illecito edilizio, ed irrogando la relativa sanzione- necessita di giustificazione, più che di motivazione, consistente:
   - nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
   - nella sussumibilità di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
   - nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante.
Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione -intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco- bensì di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività edilizia realizzata in dispregio delle regole.
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... per l'annullamento dell’ordinanza del 05.10.2020 del Comune di Pozzuoli, notificata in data 12.10.2020, avente ad oggetto ingiunzione di demolizione.
...
1. La ricorrente è proprietaria di un immobile sito in Pozzuoli, alla via ... n. 58.
1.1. Con la ordinanza impugnata, del 05.10.2020, il Comune di Pozzuoli ingiungeva la demolizione delle opere abusive ivi acclarate con relazione tecnica dell’11.07.2020, consistenti nella realizzazione di una piscina con i conseguenti volumi interrati, in difetto di titolo edilizio.
1.2. Avverso detto provvedimento insorgeva parte ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
...
2.3. Anche il quarto mezzo non è fondato.
2.3.1. L’omessa o imprecisa indicazione di un'area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell'ordinanza di demolizione, giusta l’inveterato insegnamento per cui l’omessa, puntuale, indicazione dell'area suscettibile di essere acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, non mai vale a minare la validità ed efficacia dell’ordine di demolizione (ex pluribus, Tar Campania, VI, 02.02.2021, n. 697; TAR Lombardia, II, 03.01.2023, n. 54).
2.3.2. La ingiunzione a demolire -indirizzata al trasgressore, ovvero al proprietario dell’area- è direttamente finalizzata al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni.
2.3.3. La acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, della relativa area di sedime e dell'area di pertinenza urbanistica, costituisce –invero- una conseguenza discendente ex lege ed ex post dalla inottemperanza all’ordine impartito; la puntuale individuazione e delimitazione della effettiva latitudine di tale effetto legale di ablazione, indi, ben può essere oggetto di successive certazioni ad opra della Autorità (TAR Campania, VI, 18.07.2023, n. 4380).
2.3.4. Tutt’affatto irrilevanti, di poi, si appalesano gli adombrati dubbi di costituzionalità della norma che ne occupa, di poi, giusta la pluriennale giurisprudenza formatasi in subiecta materia.
2.4. Anche il quinto mezzo, con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti alla ricorrenti, non è fondato, atteso che, siccome si è avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
2.4.1. La certazione giudiziale della legittimità della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la (asserita) pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20.07.2020, n. 3210; TAR Lombardia, I, 26.09.2018, n. 2145).
2.4.2. La ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è quindi sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21-octies della legge 241/1990, norma che ben si attaglia anche alla omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla adozione della ingiunzione a demolire.
2.4.3. D’altra parte, costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (TAR Campania, VI, 10.08.2020, n. 3560; CdS, VI, 12.05.2020, n. 2980; CdS, VI, 11.03.2019, n. 1621).
2.5. Quanto alla ultima censura di carenza motivazionale, è sufficiente il rilevare, sul punto, che nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire trattandosi di atto che -certando la esistenza di un illecito edilizio, ed irrogando la relativa sanzione- necessita di giustificazione, più che di motivazione (TAR Campania, VI, 31.05.2023, n. 3329), consistente:
   - nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
   - nella sussumibilità di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
   - nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante (TAR Campania, VI, 18.07.2023, n. 4380).
2.5.1. Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione -intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco- bensì di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività edilizia realizzata in dispregio delle regole (TAR Campania, VI, 10.08.2020, n, 3560, cit.; Id., id., 22.05.2020, n. 1939) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.03.2024 n. 1995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Su alcune questioni in tema di parere paesaggistico e poteri della Soprintendenza in materia di condono edilizio nella Regione Siciliana.
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Edilizia e urbanistica – Condono – Sicilia - Parere paesaggistico – Atto endoprocedimentale – Provvedimento finale - Competenza – Comune – Soprintendenza – Poteri repressivi – Insussistenza.
A differenza dell’ordinario regime previsto dagli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42/2004, il parere reso dall’ente di tutela del vincolo paesaggistico nei procedimenti di rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dei capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 (così come riproposti dall’art. 39 dalla l. 23.12.1994, n. 724 e dall’art. 32 del d.l. 30.09.2003, n. 269, conv., con mod, dalla l. 24.11.2003, n. 326), seppure obbligatorio e vincolante, costituisce un atto endoprocedimentale della procedura ex art. 35 della l. n. 47/1985 destinato a concludersi con il provvedimento del Comune, unica autorità procedente e competente a definire il procedimento. (1).
Confermata integralmente da C.g.a., sez. giur., 20.09.2024, n. 715
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Edilizia e urbanistica - condono edilizio - Sicilia - comune - rilascio - beni culturali, paesaggistici e ambientali - soprintendenza - poteri repressivi - annullamento - concessione in sanatoria - necessità.
Nei procedimenti di rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dei capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 (così come riproposti dall’art. 39 dalla l. 23.12.1994, n. 724 e dall’art. 32 del d.l. 30.09.2003, n. 269, conv., con mod., dalla l. 24.11.2003, n. 326), l’ente di tutela del vincolo paesaggistico è privo dei poteri ripristinatori e repressivi ex art. 167, commi 1-3, del d.lgs. n. 42/2004. (2).
Sentenza integralmente confermata da C.g.a., sez. giur., 20.09.2024, n. 715
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   (1) Conformi: C.g.a., sez. giur., 17.07.2023, n. 443, Cons. Stato, sez. VI, 01.03.2023, n. 2195.
        Difformi: Non risultano specifici precedenti difformi (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.03.2024 n. 978 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Il ricorso è fondato e va accolto.
Al fine di chiarire il percorso logico-giuridico della presente decisione, occorre necessariamente ripercorrere brevemente la disciplina del regime di sanatoria delle opere abusive delineato dall’art. 31 e ss. della l. n. 47/1985 e della pertinente normativa regionale siciliana, onde comprendere le differenze con il fisiologico procedimento di rilascio del titolo edilizio in presenza di vincoli paesaggistici e di accertamento di conformità postumo previsto dall’art. 13 della l. n. 47/1985 e oggi dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.
Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 42/2004, secondo quanto previsto dall’art. 146, commi 1 e 4, l’autorizzazione paesaggistica è individuata espressamente quale atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio.
Invero, nel predetto d.lgs. n. 42/2004 si prevede che ogni intervento edilizio suscettibile di recare pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione (nozione afferente alla previa valutazione della rilevanza paesaggistica dell’intervento così come delineata dall’art. 149) su immobili e aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell'articolo 142, o in base alla legge, ai sensi degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, nell’ambito di aree sottoposte a vincolo ai sensi dell’art. 146, comma 4, debba essere previamente autorizzato dalla regione su parere vincolante della Soprintendenza per i beni culturali e ambientali, quale organo periferico del competente Ministero.
In tali casi, pertanto, l’omessa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica –che l’art. 146, comma 4, delinea come atto autonomo– rende puramente inefficace il titolo edilizio eventualmente rilasciato, con la conseguenza che ex art. 167, comma 1 (ai sensi del quale “in caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”), l’ente di tutela non è privato del potere repressivo (anzi è espressamente previsto in suo favore), paralizzabile solo con l’eventuale accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ex artt. art. 167, commi 4 e 5 del medesimo d.lgs. n. 42/2004 e 17 del d.P.R. n. 31/2017, al cui effettivo rilascio –su istanza dell’interessato– consegue il riacquisto dell’efficacia del titolo edilizio, potendosi così predicare la legittimità ex tunc dell’intervento edilizio eseguito (Cons. Stato, sez. VI, n. 7701/2022).
Giova evidenziare che il procedimento delineato dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte della regione concretizza una forma di cogestione (Cons. Stato, sez. VI, 23.07.2018, n. 4466) del vincolo da parte delle autorità nazionali e regionali e in cui la valenza vincolante del parere reso dalla Soprintendenza rispetto all’autorizzazione regionale cessa nel caso del mancato rispetto del termine endoprocedimentale di cui al comma 9 del predetto art. 146.
La stessa forma di cogestione –anche se con tempistiche procedurali differenti e con i limiti ivi stabiliti– è prevista per il rilascio dell’autorizzazione in sanatoria ex art. 167, comma 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004.
Quanto fin qui brevemente esposto in relazione al procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica preventiva e in sanatoria e al delineato sistema di cogestione del vincolo non è replicabile nell’ordinamento siciliano, giacché
«la Regione Siciliana gode di potestà legislativa primaria in materia di «tutela del paesaggio» e che, nel suo esercizio, essa ha stabilito che tutte le attribuzioni degli organi centrali e periferici dello Stato nella materia –attribuzioni trasferite alla Regione dall’art. 1 del d.P.R. 30.08.1975, n. 637 (Norme di attuazione dello statuto della regione siciliana in materia di tutela del paesaggio e di antichità e belle arti)– sono esercitate dall’Assessorato regionale dei beni culturali ed ambientali e della pubblica istruzione (art. 3 della legge della Regione Siciliana 01.08.1977, n. 80, recante «Norme per la tutela, la valorizzazione e l’uso sociale dei beni culturali ed ambientali nel territorio della Regione siciliana»), ora denominato Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, di cui sono organi periferici le «Soprintendenze per i beni culturali ed ambientali» istituite su base provinciale (a loro volta passate alle dipendenze della Regione in base a quanto previsto dall’art. 3 del citato d.P.R. n. 637 del 1975).
La stessa legislazione siciliana affida poi alle soprintendenze il rilascio o il diniego dell’autorizzazione paesaggistica (art. 46, comma 1, della legge della Regione Siciliana 28.12.2004, n. 17, recante «Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2005»). […] L’attribuzione del potere decisorio alla soprintendenza è evidentemente incompatibile con la previa acquisizione del suo parere, il quale resta assorbito nella decisione finale.» (Corte cost., 22.07.2021, n. 160).
Nella Regione Siciliana, pertanto, a prescindere dalla terminologia utilizzata negli atti (parere, nulla-osta, ecc.), in ragione del sistema di competenze ut supra delineato, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, nonché del provvedimento di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 sono procedimentalmente semplificati, giacché rientranti nell’esclusiva competenza della Soprintendenza.
Ciò posto, nel diverso ambito dei procedimenti di sanatoria ex art. 32 della l. n. 47/1985, il parere delle amministrazioni preposte alla tutela dal vincolo (tra cui è ricompreso anche il vincolo paesaggistico ex d.lgs. n. 42/2004) non costituisce un provvedimento autonomo rispetto al titolo edilizio così come previsto per l’art. 146, del d.lgs. n. 42/2004, ma integra la fase endoprocedimentale di gestione del vincolo paesaggistico costituente un mero segmento (seppure obbligatorio con effetti vincolanti) del procedimento ex art. 35 della l. n. 47/1985, la cui definizione è riservata esclusivamente all’autorità comunale, la quale però non può statuire sull’istanza di sanatoria avendo riguardo alla sola destinazione urbanistica dell'area, come ricavabile dalle pertinenti previsioni del P.R.G., essendo obbligata a tenere conto anche delle esigenze afferenti al vincolo ivi esistente così come enucleate dall'Amministrazione preposta alla sua tutela nel relativo parere (Cons. Stato, Sez. VI, 10.04.2020, n. 2369).
La valenza obbligatoria e vincolante di tale parere emerge dal tenore delle pertinenti disposizioni di legge che, utilizzando il verbo “subordinare”, enuncia l’inscindibile correlazione tra il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo e il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso (art. 32, comma 1, della l. n. 47/1985 e art. 23 della l.r. n. 37/1985).
È sul punto chiaro l’insegnamento di Cons. Stato, sez. IV, 07.12.2016, n. 5162 secondo cui «Il rilascio del titolo abitativo edilizio in sanatoria, per le opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, è subordinato al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, ex art. 32 l. 28.02.1985 n. 47, con un rinvio mobile alla disciplina del “procedimento di gestione del vincolo paesaggistico”, costituente una “fase indispensabile” per la positiva conclusione del “procedimento di condono”, inteso quale strumento riservato allo Stato, ad estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario da tutelare».
Alla natura di atto endoprocedimentale (seppur vincolante) del parere paesaggistico reso in sede di condono edilizio –a differenza che nel fisiologico procedimento ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004– consegue la facoltà (ma non l’onere) per il privato di impugnarlo stante la sua idoneità a costituire un arresto procedimentale altrimenti non superabile dell’iter del condono che deve, però, necessariamente concludersi con il provvedimento dell’autorità comunale, quale atto “finale”, senza diversamente potersi prospettare l’ipotesi di conseguimento del titolo seppur ancora non efficace in assenza del parere dell’ente preposto alla tutela paesaggistica.
Ne deriva «che ogni eventuale procedimento sanzionatorio può essere avviato solo successivamente all’adozione del provvedimento terminale del procedimento di sanatoria edilizia: nell’un caso (accoglimento dell’istanza) non vi è luogo ad alcun provvedimento sanzionatorio in quanto la accordata sanatoria crea “ora per allora” un titolo abilitante che rende l’opera conforme ai parametri edilizi ed urbanistici; nell’opposto caso, invece, l’eventuale provvedimento di diniego della concessione del titolo abilitante in sanatoria determina –ipso facto– l’obbligo […] di attivare il procedimento sanzionatorio finalizzato alla eliminazione dell’abuso.» (C.G.A.R.S., Adunanza delle sezioni riunite, 04.09.2012, n. 1540).
Tale sistema volto a garantire nelle more del procedimento l’integrità del manufatto condonabile non è derogabile neppure richiamando i poteri sanzionatori previsti dall’art. 167, commi 1-3, del d.lgs. 42/2004 (Cons. Stato, sez. VI, 01.03.2023, n. 2195).
Le suddette coordinate interpretative –che il Collegio condivide e che intende interamente richiamare– consentono di ritenere il parere dell’ente di tutela quale mero atto endoprocedimentale la cui omissione si riflette esclusivamente sulla legittimità del provvedimento finale di condono, che dispiega pienamente la propria efficacia.
In tale contesto, invero, le eventuali violazioni sulle modalità di acquisizione di tale parere più volte modificate, sia in ambito nazionale (prevedendosi originariamente, nel caso di inerzia dell’ente di tutela il silenzio-diniego e, successivamente, con la modifica dell’art. 32, comma 1, della l. n. 47/1985 da parte dell’art. 2, comma 39, della l. 23.12.1996, n. 662 –a decorrere dal 01.11.1997– il silenzio-assenso, meccanismo di favor per il privato nuovamente modificato dall’art. 32, comma 43, del d.l. 30.09.2003, n. 269, conv. in L. 24.11.2003, n. 326, che ha previsto il meccanismo meno favorevole del silenzio-rifiuto) sia in ambito regionale (con la previsione del silenzio-assenso introdotto dall’art. 17, comma 6, della l.r. n. 4/2003 la cui vigenza –per un orientamento giurisprudenziale che assimila tale fattispecie con quella prevista dall’art. 46 della l.r. n. 17/2004 [oggetto della sentenza della Corte cost., 15.07.2021, n. 155]– è cessata a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 7, comma 1, della l.r. n. 5/2011 e, pertanto a far data dal 16.04.2011 [C.G.A.R.S., sez. giur., 05.05.2023, n. 322) si riflettono unicamente sulla legittimità della concessione edilizia in sanatoria rilasciata dal Comune.
Ne deriva, pertanto, che, ove sussistenti tutti i presupposti, l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21-nonies della l. n. 241/1990, nel caso in cui il parere sia stato omesso o travisato, può essere solo sollecitato dall’ente di tutela al Comune.
In altre parole, a fronte del potere altamente condizionante rispetto all’esito del procedimento di condono attribuito agli enti di tutela ex art. 32 della l. n. 47/1985, l’ordinamento ha precluso l’esercizio dei poteri repressivi che sono, di norma, ad essi attribuiti negli ordinari procedimenti di rilascio dei titoli edilizi o di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Svolta tale ampia premessa, nell’esaminare la fattispecie all’esame del Collegio deve rilevarsi come il provvedimento impugnato emesso dalla Soprintendenza di -OMISSIS- sia sostanzialmente motivato per relationem alla circolare prot. -OMISSIS- dell’Assessorato dei beni culturali e dell’identità siciliana che, invero, si è limitata a sintetizzare gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, così come già ricostruiti della giurisprudenza amministrativa secondo cui:
   - il c.d. terzo condono, in Sicilia, è regolato dall’art. 24 della l.r. 05.11.2004, n. 15, il cui comma 1 stabilisce che dalla «data di entrata in vigore della presente legge è consentita la presentazione dell'istanza per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 30.09.2003, n. 269, convertito con legge 24.11.2003, n. 326 e successive modificazioni e integrazioni».
   - l’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge 30.09.2003, n. 269, convertito, con modificazioni, in legge 24.11.2003, n. 326, stabilisce che, fermo quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
   - secondo consolidata e condivisa giurisprudenza (cfr., Cons. Stato, sez. I, 18.01.2023, n. 90; Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2022, n. 8781), sono insanabili, ai sensi della suddetta disposizione, le opere abusive realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli (tra cui quello idrogeologico, ambientale e paesistico), a meno che non ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo (e non necessariamente che comporti l’inedificabilità assoluta); che, pur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illeciti di cui ai nn. 4, 5, e 6 dell’allegato 1 al decreto legge 30.09.2003, n. 269 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria); che ci sia il parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.
   - la sentenza della Corte costituzionale, 19.12.2022, n. 252 –nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della legge reg. Sic. 29.07.2021, n. 19 (“1. L’articolo 24 della legge regionale 05.11.2004, n. 15 si interpreta nel senso che sono recepiti i termini e le forme di presentazione delle istanze presentate ai sensi dell'articolo 32 del decreto legge 30.09.2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla legge 24.11.2003, n. 326, e pertanto resta ferma l'ammissibilità delle istanze presentate per la regolarizzazione delle opere realizzate nelle aree soggette a vincoli che non comportino inedificabilità assoluta nel rispetto di tutte le altre condizioni prescritte dalla legge vigente”), nonché, in via conseguenziale, degli artt. 1, comma 2, e 2 della medesima legge reg. Sic. 29.07.2021, n. 19– ha chiarito che:
      i) il citato art. 24 della legge reg. Sic. 05.11.2004, n. 15 richiama espressamente l’art. 32 del decreto legge 30.09.2003, n. 269, come convertito, nella sua integralità; di conseguenza, tale rinvio riguarda non solo i termini e le forme della richiesta di concessione in sanatoria, ma anche i limiti entro i quali questa deve essere rilasciata, tra cui quello previsto dal citato comma 27, lettera d), dell’art. 32, che attribuisce «carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta»;
      ii) in tal senso, si è espressa ripetutamente, tra l’altro, la Corte di cassazione penale, chiarendo che la legge reg. Sicilia 10.08.1985, n. 37, nel recepire il primo condono edilizio, che ammetteva la sanatoria in presenza di vincoli relativi, non può prevalere sulla normativa statale sopravvenuta che disciplina, in ogni suo aspetto, il terzo condono edilizio e che è anch’essa recepita dalla citata legge reg. Sic. 05.11.2004, n. 15, mentre non pare condivisibile il diverso avviso del C.G.A.R.S., Adunanza del 31.01.2012, parere n. 291 del 2010, secondo cui, nell’ambito della Regione Siciliana, dovrebbe continuare ad applicarsi la disciplina attuativa del primo condono edilizio, prevista dalla legge 28.02.1985, n. 47, preclusiva della sanatoria solo a fronte di vincoli di inedificabilità assoluta;
      iii) deve dunque escludersi che l’applicabilità del condono edilizio in presenza di vincoli relativi possa rientrare «tra le possibili varianti di senso del testo originario» dell’art. 24 della legge reg. Sic. 05.11.2004, n. 15;
      iv) assurgono a norme di grande riforma economico-sociale le previsioni statali relative alla determinazione massima dei fenomeni condonabili, cui devono senz’altro ricondursi quelle che individuano le tipologie di opere insuscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del decreto legge 30.09.2003, n. 269, come convertito, incluso il limite di cui alla lettera d).
La possibilità di condonare le opere realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico solo nelle ipotesi contemplate all’art. 32, commi 26 e 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003 (così come interpretato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022) non implica la deroga alle predette regole in ordine alla valenza endoprocedimentale del parere paesaggistico (giacché l’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003 conv. in l. n. 326/2003, richiama “Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'articolo 39 della legge 23.12.1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni nonché dal presente articolo” e pertanto anche l’art. 44 già citato) e alla preclusione del potere repressivo attribuito all’ente di tutela, non potendosi ritenere la nullità (e non già la mera annullabilità) della concessione edilizia rilasciata.
Non è infatti invocabile ex art. 21-septies della l. n. 241/1990 un difetto assoluto di attribuzione in capo all’ente comunale di rilasciare il titolo in sanatoria con riferimento ad un fabbricato insistente in zona paesaggistica.
E invero, l’art. 32 del d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003 –seppure con limiti e presupposti dettati dalla Corte cost. n. 252/2022 più stringenti di quelli dettati dal C.G.A.R.S., Adunanza del 31.01.2012, parere n. 291 del 2010– consente la definizione di procedimenti di sanatoria ex d.l. n. 269/2003, anche in presenza di un vincolo paesaggistico, sicché, anche per tale tipologia di condono, deve affermarsi l’impossibilità e la preclusione per gli enti di tutela di adottare provvedimenti costituenti esplicitazione di forme di autotutela esecutiva non mediate dal previo annullamento del titolo in sanatoria (peraltro nel caso di specie, sollecitato dalla Soprintendenza intimata con la nota n. 428 del 10.01.2024).
D’altronde, la circolare assessoriale in esame non impone alle Soprintendenze di esercitare i poteri ex art. 167, commi 1-3, del d.lgs. n. 42/2004, limitandosi a indicare gli effetti della sentenza della Corte cost. n. 252/2022 sulle statuizioni di propria competenza con riferimento al segmento endoprocedimentale di cui all’art. 32 del d.l. n. 269/2003.
Ciò posto, pertanto, i primi quattro motivi di ricorso, afferendo a profili di violazione di garanzie procedimentali non rilevanti nel procedimento in esame, devono essere rigettati.
Allo stesso modo, anche il quinto motivo di ricorso in ordine all’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di nulla-osta paesaggistico non assume rilevanza nel presente giudizio, che, per quanto fin qui esposto, ha ad oggetto la legittimità dell’esercizio dei poteri di autotutela esecutiva da parte dell’ente di tutela.
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento al sesto motivo di ricorso nella parte in cui si denuncia la contraddittorietà tra il disposto del provvedimento impugnato e l’intervenuto rilascio della concessione edilizia in sanatoria, giacché il sistema ut supra delineato assegna al Comune, quale ente preposto al rilascio del permesso di costruire e alla vigilanza sul corretto uso del territorio comunale, il potere di ricevere le domande di condono, istruire i procedimenti e sanzionare gli abusi edilizi non sanabili (Cons. Stato, sez. VI, 01.03.2023, n. 2195).
In conclusione può affermarsi che:
   1) “a differenza dell’ordinario regime previsto dagli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42/2004, il parere reso dall’ente di tutela del vincolo paesaggistico nei procedimenti di rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dei capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 (così come riproposti dall’art. 39 dalla l. 23.12.1994, n. 724 e dall’art. 32 del d.l. 30.09.2003, n. 269, conv., con mod., dalla l. 24.11.2003, n. 326), seppure obbligatorio e vincolante, costituisce un atto endoprocedimentale della procedura ex art. 35 della l. n. 47/1985 destinato a concludersi con il provvedimento del Comune, unica autorità procedente e competente a definire il procedimento”;
   2) “nei procedimenti di rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dei capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 (così come riproposti dall’art. 39 dalla l. 23.12.1994, n. 724 e dall’art. 32 del d.l. 30.09.2003, n. 269, conv., con mod., dalla l. 24.11.2003, n. 326), l’ente di tutela del vincolo paesaggistico è privo dei poteri ripristinatori e repressivi ex art. 167, commi 1-3, del d.lgs. n. 42/2004”.
Alla luce delle superiori argomentazioni, il ricorso deve essere accolto, e, per l’effetto il provvedimento impugnato va annullato (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.03.2024 n. 978 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: direttive di intervento in materia edilizio-urbanistica (D.P.R. 380/2001), vincoli paesaggistici e storico-architettonici (D.Lgs 42/2004 e L. 22/2022) e aree protette (L. 394/1991) (PROCURA della Repubblica di Bergamo, nota 24.01.2024 n. 218 di prot.).
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Sommario
   1. Premessa - 2. Contenuti, tempistica e modalità di deposito della comunicazione di notizia di reato - 3. Attività d’indagine d’iniziativa - 4. Attività d’indagine delegata dal Pubblico Ministero - 5. Sintesi della attività da compiere per singoli atti di indagine - 6. Reati di “falso” in ambito edilizio, ambientale e paesaggistico - 7. Gli “elenchi mensili” ex art. 31, comma 7, D.P.R. 380/2001 - 8. La comunicazione di avvio del procedimento - 9. L’accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 e l’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, D.Lgs. 42/2004 - 10. Gli interventi di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi - 11. La segretezza delle indagini di polizia giudiziaria, nonché delle informazioni e della documentazione contenute nelle CNR - 12. Conclusioni

1. Premessa
   La gestione delle comunicazioni di notizia di reato attinenti agli ambiti richiamati all’oggetto crea, a volte, disguidi.
   Vengono, infatti, periodicamente riscontrate problematiche inerenti allo svolgimento delle indagini di polizia giudiziaria e agli accertamenti tecnici, nonché relative alle modalità di inoltro delle comunicazioni di notizia di reato.
   In particolare, continuano a pervenire, a volte da parte della Polizia Locale a volte da parte dell’Ufficio Tecnico, isolate ordinanze di sospensione lavori o di demolizione o isolati permessi a costruire in sanatoria, comunicazioni prive addirittura delle complete generalità dei soggetti denunciati, senza l’indicazione del numero di procedimento a cui fanno riferimento, in assenza di qualsivoglia atto di indagine o, comunque, in mancanza di una comunicazione di notizia di reato completa, ossia redatta con i contenuti espressamente indicati all’art. 347 c.p.p..
   Ciò comporta la moltiplicazione dei fascicoli inerenti al medesimo fatto-reato e, soprattutto, una dispersione di energie e risorse perché, in mancanza delle necessarie indagini, che il Magistrato sarà costretto a disporre, non sarà possibile definire celermente il procedimento, con fondato rischio di prescrizione del reato e, quindi, di vanificazione del lavoro di tutti.
   Lo scopo di questa direttiva è, quindi, quello di regolamentare il flusso delle c.n.r. ed evitare che pervengano alla Procura della Repubblica segnalazioni incomplete o improprie, ovvero la duplicazione delle stesse.
   Pertanto, la presente direttiva viene trasmessa a tutti gli Enti e Organi competenti negli ambiti di cui all’oggetto.
   La presente direttiva fa, ovviamente, principale riferimento al Comune e ai suoi Organi e Uffici. Ognuno degli altri Enti in indirizzo individuerà i propri paralleli Organi e Uffici competenti.
   La necessità di ultimare le indagini entro tempi prestabiliti, di approfondirle attraverso eventuali consulenze tecniche, i brevissimi tempi di prescrizione del reato e l’aggravio di lavoro per la Segreteria del Magistrato che la circolazione della corrispondenza comporta, impongono l’adozione di precise regole di carattere generale.
   Pertanto, ritengo utile inoltrare la presente direttiva anche alle Autorità territorialmente competenti in ordine ai Comuni attribuiti alla giurisdizione della Procura della Repubblica di Bergamo.
   La presente direttiva viene emessa ai sensi del D.Lgs. 20.02.2006 n. 106.

2. Contenuti, tempistica e modalità di deposito della comunicazione di notizia di reato
   La comunicazione della notizia di reato (di seguito denominata CNR) deve pervenire alla Procura della Repubblica esclusivamente da parte di un organo di polizia giudiziaria, completa anche di ogni atto investigativo utile: pertanto, in ambito comunale, procederà unicamente la Polizia Locale e a essa si rivolgerà, quindi, il personale degli Uffici Tecnici ai sensi dell’art. 331, commi 1 e 2, c.p.p..
   Le CNR e i seguiti devono essere caricati sul Portale NdR.
   Il personale degli Uffici Tecnici comunali è tenuto a collaborare e a fornire alla Polizia Locale tutti i dati tecnici, le informazioni e la documentazione di cui dispone: in particolare, stilerà un’apposita relazione contenente la descrizione tecnica e la qualificazione urbanistico-edilizia delle opere abusive, la loro conformità agli strumenti urbanistici e la loro eventuale sanabilità, l’indicazione circa l’eventuale titolo abilitativo che avrebbero richiesto per essere regolarmente eseguite, la zonizzazione dell’area nella quale sono state realizzate e la presenza di eventuali vincoli ambientali, paesaggistici, storico-architettonici, l’identificazione catastale delle predette aree e della relativa proprietà, la presenza in Comune di eventuali precedenti pratiche ecc. Fornirà, altresì, il certificato di destinazione urbanistica dei mappali sui quali insistono gli abusi. In caso di rifiuto o ritardo nella collaborazione da parte del personale degli Uffici Tecnici comunali la Polizia Locale procederà alla nomina dello stesso quale ausiliario di p.g. ex art. 348, comma 4, c.p.p. e comunicherà tempestivamente dette omissioni al Pubblico Ministero per le valutazioni di sua competenza in ordine alla eventuale responsabilità penale.
   La CNR deve pervenire completa, in ogni sua parte, dei dati essenziali successivamente indicati. Qualora non sia possibile inoltrarla da subito completa di tutti i dati essenziali verrà inviata una prima comunicazione alla quale dovrà seguire, nel più breve tempo possibile, la documentazione completa. Nel seguito dovrà, in tal caso, essere sempre chiaramente indicato, in grassetto e nella parte alta della prima pagina, che si tratta di “SEGUITO” e il numero del procedimento penale (ricavabile anche tramite il numero di NDR).
   La CNR deve pervenire all’Autorità Giudiziaria senza ritardo, ai sensi dell’art. 347 c.p.p.. La locuzione utilizzata dal legislatore consente, in termini generali, di posticipare il deposito di qualche giorno, a volte di qualche settimana, rispetto alla data di acquisizione della notitia criminis, a seconda della complessità degli accertamenti da compiere. Mai, però, giustifica il deposito con mesi o, addirittura, anni di ritardo. Richiamo l’attenzione sulla possibile rilevanza penale e disciplinare in caso di omessa o ritardata denuncia ex artt. 361 c.p. e 16 e ss. disp. att. c.p.p..
   In caso di atti urgenti che richiedono convalida da parte del Pubblico Ministero i relativi verbali, corredati della relativa CNR, devono essere trasmessi alla Procura della Repubblica entro 48 ore dal compimento dell’atto medesimo a mezzo APU.
   Il documento che contiene la CNR non potrà ordinariamente essere utilizzato dal Giudice nel dibattimento, cosicché le notizie rilevanti dovranno essere trasfuse anche nel verbale di sopralluogo che, quale atto irripetibile ex artt. 354 c.p.p. e 113 disp. att. c.p.p., ha invece ingresso nel fascicolo del dibattimento e può essere preso in considerazione dal Giudice.
   È necessario numerare le pagine che compongono il fascicolo ed evitare di allegare fotografie in bianco e nero che, spesso, non sono in grado di assolvere al loro compito (ossia di consentire, al Pubblico Ministero prima e al Giudice poi, di apprezzare la reale consistenza degli abusi accertati).
   Non devono pervenire alla Procura della Repubblica CNR relative ad abusi edilizi non penalmente rilevanti poiché, per esempio, puniti con mera sanzione amministrativa.
   Non è consentito l’inoltro, in un’unica CNR, di elenchi relativi a più abusi commessi da soggetti diversi, a meno che si tratti di un unico cantiere.
   Elementi essenziali della CNR sono i seguenti:

a) Indicazione delle generalità dei responsabili
   Costoro sono, di regola, individuabili, ai sensi dell’art. 29 D.P.R. 380/2001, nel committente, nel titolare del titolo abilitativo (qualora rilasciato), nel progettista, nel costruttore e nel direttore dei lavori (se esistenti). Altri soggetti possono, ovviamente, concorrere nel reato secondo i principi generali del diritto penale (ad esempio, il proprietario del terreno, se non dimostra la propria estraneità ai fatti).
   Tali soggetti vanno tutti identificati compiutamente e, se trattasi di persone giuridiche, va individuato e generalizzato il legale rappresentante pro-tempore (riferito all’epoca del commissi delicti), acquisendo la documentazione relativa alla posizione assunta all’interno dell’ente (visura CCIAA), nonché eventuali deleghe di responsabilità ad altri soggetti (procure notarili, scritture private ecc.). A carico di tutti i soggetti indicati si procederà con redazione del verbale di identificazione, dichiarazione o elezione di domicilio, nomina del difensore di fiducia o designazione del difensore d’ufficio, informazioni sul diritto alla difesa.

b) Breve descrizione dell’abuso accertato
   Va tenuto presente che il Pubblico Ministero deve fornire una esauriente descrizione dei lavori abusivi nel capo di imputazione.
   Ciò non è possibile qualora gli stessi vengano indicati in CNR con frasi generiche tipo “ampliamento ala ovest di manufatto preesistente come riportato in colore rosso nell’allegata planimetria”, ovvero “realizzazione di più manufatti in tempi diversi su area di proprietà”.
   È, pertanto, necessario che la descrizione riportata nella CNR sia sintetica ma esauriente, ad esempio “realizzazione di un manufatto in muratura con copertura in legno di m. 2,00x 3,00 x 2,50 h massima”, oppure “demolizione e ricostruzione di preesistente edificio ad uso abitazione di mc complessivi 650”, oppure “modifica della destinazione d’uso di manufatto da stalla ad abitazione mediante esecuzione di opere consistenti in variazione del distributivo interno e suddivisione in due piani in contrasto con lo strumento urbanistico e mediante corresponsione di oneri di urbanizzazione in misura inferiore al dovuto (€ 3.000 in luogo di € 15.000)”, o altre simili.
   Se si tratta di più violazioni esse andranno indicate con numerazione progressiva, in modo tale da essere facilmente individuate.

c) Altre informazioni sull’abuso
   Va specificato, previo accertamento da effettuarsi dal personale dei competenti Uffici Tecnici comunali, se le opere denunciate come abusive siano state eseguite in assenza di permesso di costruire (o di altro titolo abilitativo), ovvero in variazione essenziale o difformità totale dallo stesso (indicandone gli estremi) nonché, nel caso, quale eventuale titolo abilitativo avrebbero richiesto per essere regolarmente realizzate.
   È importante, inoltre, specificare se le opere realizzate rientrino tra quelle sottoposte alla normativa in materia di strutture in conglomerato cementizio armato, indicando in modo specifico eventuali violazioni.

d) Indicazione della presenza di vincoli
   Tale informazione è di particolare importanza in quanto rende possibile l’esatta qualificazione giuridica del fatto denunciato. I vincoli che assumono rilevanza sono quelli paesaggistici e storico-architettonici la cui inosservanza costituisce violazione anche del D.Lgs. 42/2004.
   È essenziale indicare anche gli estremi del vincolo, tenendo presente che il semplice riferimento alla legge, senza ulteriore precisazione, non ha alcuna utilità. Vanno, quindi, indicati gli estremi esatti dell’atto d’imposizione del vincolo (Decreto Ministeriale, disposizione di legge con articolo e comma ecc.).
   Evidenzio che taluni abusi realizzati in area vincolata configurano delitto e non contravvenzione secondo quanto disposto dall’articolo 181, comma 1-bis, D.Lgs. 42/2004, con evidenti conseguenze ed è, quindi, indispensabile che le relazioni degli Uffici Tecnici comunali, allegate alla CNR, contengano esplicite indicazioni circa la sussistenza di tali fattispecie (per esempio quantificazione della cubatura illecita ecc.). Inoltre, segnalo che sono stati recentemente introdotti nel codice penale, con L. 09.03.2022 n. 22, gli artt. 518-duodecies e 518-terdecies, aventi rispettivamente ad oggetto “Distruzione, dispersione, deterioramento, deturpamento, imbrattamento e uso illecito di beni culturali o paesaggistici” e “Devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici”.
   Va, altresì, segnalata la presenza di eventuali ulteriori e diversi vincoli, quale quello ambientale ai sensi della legge sulle aree naturali protette (Legge 394/1991). Il vincolo ambientale e quello paesaggistico sono tra loro diversi e i rispettivi reati previsti in caso di violazione concorrono tra loro e con quelli edilizi.

e) Classificazione urbanistica dell’area e compatibilità dell’intervento con la stessa
   Anche tale informazione è essenziale per la qualificazione giuridica del fatto. Occorre indicare la destinazione urbanistica dell’area ove insiste l’abuso e la conformità di quanto realizzato con la normativa urbanistica e con gli strumenti urbanistici locali.
   Tale particolare, giova ricordarlo, serve anche per verificare le eventuali illegittimità e illiceità di titoli abilitativi (anche in sanatoria) eventualmente rilasciati dalla struttura comunale.

f) Data e luogo del fatto
   Il luogo ove insiste l’abuso va indicato con gli estremi del foglio e del mappale catastale o, in mancanza, con via e numero civico, ovvero con ogni altra indicazione utile all’individuazione del luogo del commesso reato.
   La data di consumazione del reato coincide con quella di sospensione effettiva dei lavori, ovvero di ultimazione degli stessi.
   A tale proposito giova ricordare che, per costante giurisprudenza, l’ultimazione dei lavori coincide con il completamento dell’intero manufatto in ogni sua parte, ivi comprese le finiture, gli infissi, la tinteggiatura ecc. Non è, pertanto, sufficiente la copertura del fabbricato al grezzo.
   Ricordo, inoltre, che la data di ultimazione dei lavori è cosa diversa dalla data di accertamento del fatto.
   L’accertamento della data di ultimazione dei lavori, indispensabile anche ai fini del calcolo dell’eventuale prescrizione del reato, andrà eseguito attraverso l’acquisizione di dichiarazioni di eventuali persone informate sui fatti (vicini, esponenti ecc.) ex art. 351 c.p.p. (che, in quanto tali, hanno l’obbligo di rispondere e di dire la verità), l’acquisizione di pregressi rilievi fotografici o aerofotogrammetrici, l’acquisizione di contratti di forniture, la pregressa conoscenza diretta dei luoghi da parte degli operanti o del personale tecnico comunale ecc.
   In nessun caso può considerarsi sufficiente la mera dichiarazione degli indagati (che, in quanto tali, non hanno l’obbligo di rispondere e di dire la verità).

g) Persone in grado di riferire
   Vanno indicati tutti i possibili soggetti informati sui fatti. Quando si tratta del personale di polizia giudiziaria che ha proceduto all’accertamento lo stesso non va indicato genericamente con espressioni tipo “i verbalizzanti”, ma occorre inserire nome, cognome e qualifica.
   Per gli altri soggetti indicare, oltre al nome cognome e indirizzo, anche l’eventuale qualifica come, ad esempio, “ausiliario di p.g.”, “tecnico comunale”, “denunciante” ecc.

3. Attività d’indagine d’iniziativa
   L’attività d’indagine d’iniziativa non può essere limitata ai soli interventi espletati a seguito di denuncia di privati ma deve essere il risultato di un effettivo, costante e capillare controllo del territorio di competenza.
   Infatti, il combinato disposto degli artt. 27, 31 e 33 D.P.R. 380/2001 attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale e alla polizia giudiziaria (quindi anche alla Polizia Locale), nonché al personale dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, precisi e penetranti poteri (e doveri) di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, cautelari e di repressione degli abusi.
   Analoghi poteri-doveri sono attribuiti a detto personale comunale in materia di conglomerati cementizi armati dagli artt. 68, 69 e 70 D.P.R. 380/2001, mentre gli artt. 27, 29 e 30 L. 394/1991 attribuiscono analoghi poteri-doveri al personale dell’Ente Gestore dell’area protetta in caso di violazioni commesse all’interno di parchi regionali.
   L’esecuzione, sin da subito, di un’accurata attività di accertamento e indagine renderà superfluo l’invio di delega da parte del Pubblico Ministero, accelerando notevolmente i tempi del procedimento.
   Per il compimento di singoli atti si rinvia, pertanto, al successivo capitolo 5.

4. Attività d’indagine delegata dal Pubblico Ministero
   Come sopra già indicato, la CNR dovrà possibilmente pervenire, sin da subito, completa in ogni sua parte (compresi gli allegati) e, qualora ciò non fosse possibile, dovrà pervenire quanto prima (e, comunque, senza ritardo) un apposito seguito.
   La delega d’indagine dovrà, pertanto e d’ora in poi, costituire un evento eccezionale e riguardare accertamenti specifici che verranno indicati direttamente dal Pubblico Ministero.
   Evidenzio che gli atti d’indagine delegati devono essere eseguiti rispettando scrupolosamente le modalità indicate in delega. Non va, tuttavia, dimenticato che, nell’ambito dell’attività delegata, è sempre possibile per il personale di polizia giudiziaria procedere al compimento di atti d’iniziativa che si rendano necessari per l’accertamento dei fatti e la prosecuzione delle indagini.
   Qualora la delega riguardi un fatto già oggetto d’indagine indirizzata al medesimo Comando nell’ambito di altro procedimento penale, si sospenderanno gli accertamenti comunicando che, per i fatti per i quali si procede, è in corso altro procedimento penale (del quale si indicherà il numero di registro generale e il nome del Magistrato assegnatario). Tale indicazione è essenziale per una rapida eventuale unione dei procedimenti.
   Qualora pervenga un sollecito o una richiesta già evasi, è opportuno non limitarsi a indicare semplicemente che si è già risposto, ma è necessario inviare nuovamente quantomeno il frontespizio della precedente segnalazione.
   Va tenuto presente che il numero del procedimento (RGNR) è il mezzo più rapido ed efficace per l’individuazione del fascicolo, mentre l’indicazione di altri dati (nome indagato, numero di protocollo della segnalazione ecc.) rende la ricerca da parte della Segreteria lunga e complessa.
   Se viene indicato in delega un termine per l’espletamento delle indagini lo stesso deve essere tassativamente rispettato, salvo motivata richiesta di proroga al Magistrato delegante, che deve essere depositata con congruo anticipo per evitare che, nel frattempo, scada il termine per le indagini preliminari. Ricordo che la scadenza del termine massimo per l’espletamento delle indagini, in mancanza di una motivata e tempestiva richiesta di proroga al G.I.P. da parte del P.M., impedisce al Pubblico Ministero medesimo l’utile compimento di altre indagini.
   È estremamente importante che in tutta la corrispondenza intrattenuta con l’ufficio del Pubblico Ministero si indichino in modo bene visibile:
      1) il numero del procedimento (RGNR)
      2) il nome del Magistrato assegnatario
      3) ogni altro elemento utile per l’individuazione della precedente corrispondenza.
   Gli accertamenti delegati alla Polizia Locale non possono essere dalla stessa “subdelegati” agli Uffici Tecnici comunali, perché i relativi addetti non rivestono la qualifica di ufficiale o di agente di polizia giudiziaria e possono, pertanto, solo essere sentiti a verbale come persone informate sui fatti ex art. 351 c.p.p., ovvero nominati ausiliari di p.g. ai sensi dell’art. 348, comma 4, c.p.p..
   La Polizia Locale non potrà trasmettere la delega d’indagine all’Ufficio Tecnico perché la stessa potrebbe contenere l’indicazione di ulteriori indagini coperte da segreto istruttorio che non devono essere portate a conoscenza di soggetti diversi da quelli appartenenti alla polizia giudiziaria.
   Di conseguenza, la Polizia Locale inoltrerà all’Ufficio Tecnico comunale una propria richiesta che faccia riferimento all’ordine d’indagine della Procura della Repubblica e che conterrà in virgolettato unicamente lo stralcio degli accertamenti che devono essere condotti direttamente all’Ufficio Tecnico.

5 Sintesi della attività da compiere per singoli atti di indagine
   Quanto segue rappresenta una sintesi dell’attività di indagine da eseguire in via ordinaria. E’ ovvio che il personale di polizia giudiziaria potrà sempre predisporre ogni ulteriore accorgimento e iniziativa idonei all’accertamento dei fatti.
   Le disposizioni di seguito elencate andranno integrate con quanto già sopra indicato al precedente capitolo:

a) acquisizione documentazione
   Tale attività è fondamentale per l’accertamento dei fatti e per l’individuazione dell’abuso. Essa riguarderà tutta la documentazione esistente presso il Comune o altri Enti e relativa all’abuso edilizio (pratica edilizia, sanatoria se richiesta, rilievi, pareri, verbali ecc.). Se non diversamente ordinato dalla Procura della Repubblica potrà essere effettuata in copia. L’attività di acquisizione dovrà essere formalizzata con apposito verbale.
   Le copie acquisite saranno accompagnate da un indice e, comunque, numerate e saranno allegate al verbale di acquisizione.
   In caso di rifiuto o ritardo nel fornire la suddetta documentazione da parte di soggetti pubblici o privati, ne verrà data immediata notizia al Pubblico Ministero procedente, il quale potrà emettere, secondo i casi, Decreto di esibizione ex art. 256 cod. proc. pen., o di perquisizione e sequestro ex art. 252 c.p.p..

b) accertamento sui luoghi
   È uno degli accertamenti più importanti perché irripetibile ex art. 354 c.p.p..
   Il verbale delle operazioni compiute avrà ingresso nel fascicolo del dibattimento e potrà essere letto e utilizzato dal Giudice. Grazie al contenuto di questo atto, il Giudice potrà rendersi conto di ciò di cui si discuterà nel dibattimento. E’ necessario che tale atto contenga tutti gli elementi essenziali per l’individuazione dei fatti.
   L’accertamento non avverrà esclusivamente con la descrizione a verbale di quanto verificato: saranno, invece, eseguiti rilievi fotografici e, se necessario, planimetrici dei luoghi, avvalendosi eventualmente di ausiliari di polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 348, comma 4, c.p.p..
   I soggetti nominati ausiliari di p.g. non potranno rifiutarsi di prestare la propria opera. In caso di rifiuto andranno denunciati ex art. 366 cod. pen. (rifiuto di uffici legalmente dovuti).
   Nell’ambito dell’attività edilizia gravitano spesso altre fattispecie di reato quali evasione fiscale (in alcune circostanze), inquinamenti ambientali, lavoro in nero (in alcune circostanze), violazioni alla normativa sulla sicurezza nei luoghi di lavoro. Raccomando, pertanto, interventi di controllo sinergici con le forze specialistiche [ad esempio, Guardia di Finanza (per le violazioni fiscali e tributarie), Nucleo Ispettorato Lavoro dei CC, Ispettorato Nazionale del Lavoro e PSAL della ATS (per la sicurezza e la regolarità del lavoro), ARPA e servizi ispettivi degli Enti Parco (per le violazioni ambientali ecc.)].

c) documentazione fotografica
   Continuano a pervenire fotografie in bianco e nero, o singole immagini, che non consentono, per dimensioni e caratteristiche, di avere una cognizione completa dell’abuso.
   Le fotografie dovranno, al contrario, essere a colori e in numero adeguato per consentire al Pubblico Ministero e al Giudice di valutare la consistenza dell’abuso. Andranno munite di didascalia.
   I rilievi fotografici e tecnici andranno allegati al verbale di sopralluogo del quale dovranno costituire parte integrante. Ne consegue che, qualora per comodità di lettura e per facilitare la comprensione si ritenga opportuno alternare parti di testo della CNR a fotografie, queste ultime dovranno necessariamente essere allegate in ulteriore copia a colori munite di didascalia anche al verbale di sopralluogo.
   Per la predisposizione del fascicolo fotografico si tengano presenti i criteri utilizzati normalmente per la documentazione degli incidenti stradali.

d) Accesso ai luoghi
   I sopralluoghi dovranno necessariamente essere espletati congiuntamente da personale della Polizia Locale e da quello dell’Ufficio Tecnico comunale: solo così sarà possibile, infatti, giungere a una CNR completa sia degli atti investigativi (verbale di identificazione, verbale di sequestro, verbale di sopralluogo, verbale di sommarie informazioni testimoniali, verbale di spontanee dichiarazioni da indagato ecc.), sia di quelli tecnici (rilievi tecnici, relazione inerente la qualificazione edilizio-urbanistica delle opere abusive, identificazione catastale, ordinanza di sospensione dei lavori, ordinanza di demolizione, permesso a costruire in sanatoria ecc.).
   Capita che venga impedito al personale ispettivo di accedere ai luoghi per accertare compiutamente l’abuso. In tal caso dovrà essere interpellato il Magistrato assegnatario del procedimento o, in mancanza, assenza o impedimento, quello di turno, che valuterà se emettere Decreto di ispezione di cose e luoghi ex artt. 244 e 246 c.p.p. al fine di consentire l’accesso ai luoghi, anche con autorizzazione alla rimozione degli ostacoli fissi.
   Va, in ogni caso, evidenziato che tali comportamenti, potendo astrattamente concretizzare, in talune circostanze, ipotesi delittuose di violenza o minaccia o resistenza a pubblico ufficiale ex artt. 336 e 337 cod. pen., ovvero di impedimento del controllo ex art. 452-septies c.p., dovranno essere tempestivamente denunciati alla Procura della Repubblica.

e) Accertamento della proprietà dell’area ove insiste l’abuso
   Si tratta di un dato essenziale che dovrà essere sempre acquisito, allegando anche l’atto di proprietà o altra idonea documentazione (visura presso la Conservatoria dei registri immobiliari ecc.). Non sono ammissibili le semplici dichiarazioni dei soggetti presenti sul posto.

d) Qualificazione dei luoghi, vincoli ecc.
   Andrà accertata la destinazione urbanistica dei luoghi oggetto di abuso allegando il relativo certificato di destinazione urbanistica che attesti la destinazione d’uso, sia alla data di realizzazione dell’abuso, sia con riguardo alla data del relativo accertamento. Verrà verificato anche se le opere eseguite siano o meno conformi alla normativa urbanistica e agli strumenti urbanistici locali. Ciò dovrà avvenire attraverso idonea dichiarazione scritta da parte del responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale.
   Gli eventuali vincoli (paesaggistici, ambientali, storico-architettonici, idrogeologici ecc.) se non indicati nel dettaglio nel certificato di destinazione urbanistica andranno indicati in modo completo con gli estremi (articolo, comma e dati completi della legge di riferimento) nella relazione del personale dell’Ufficio Tecnico comunale. In caso di vincolo imposto con provvedimento ministeriale o con altro provvedimento amministrativo andrà allegata copia dello stesso.

e) Identificazione soggetti responsabili
   Oltre a quanto ho già detto al precedente punto 2.21 a), aggiungo che sarà necessario allegare il certificato anagrafico degli indagati (la cui reperibilità, da parte della Polizia Locale, appare agevole anche attraverso subdelega ad altri comandi territorialmente competenti per la residenza degli indagati), perché ciò rende meno frequenti gli errori di trascrizione e accelera i tempi di registrazione del fascicolo.
   L’assuntore dei lavori potrà essere inizialmente identificato anche attraverso la targa dei mezzi utilizzati per l’esecuzione dei lavori, ovvero tramite la documentazione contabile o di altro tipo in possesso del committente.
   Non è accettabile che, in molte CNR, venga omessa l’individuazione di tutti i responsabili degli abusi e ciò anche in piccoli comuni ove l’acquisizione di tali informazioni è estremamente facile.
   Nelle more di redazione del verbale di identificazione, dichiarazione o elezione di domicilio, nomina del difensore e informazioni sul diritto alla difesa ricordo che, nel caso di mancata nomina del difensore di fiducia da parte dell’indagato, è consigliabile per la p.g. procedere alla nomina del difensore d’ufficio, che dovrà essere necessariamente individuato in quello indicato dall’Ordine degli Avvocati del Foro di Bergamo (anche se nominato da un organo di p.g. avente sede altrove).
   Al verbale di identificazione dovrà essere allegata fotocopia di un valido documento di riconoscimento dell’indagato.
   Si richiama l’attenzione degli operanti circa la corretta e completa compilazione di detti verbali evitando, per esempio, parziali indicazioni dell’esatto domicilio eletto o dell’esatto nominativo del difensore nominato (per esempio, eleggo domicilio in via Rossi n. 5 senza indicare la località, ovvero nomino difensore di fiducia lo studio legale Rossi senza indicare l’esatto nominativo del difensore), che comporterebbero la nullità dell’atto medesimo.

f) Accertamento provvedimenti adottati dall’Autorità comunale
   La vigente legislazione urbanistica contempla alcuni provvedimenti, di regola di competenza dell’Autorità comunale (ad esempio, ordinanze di sospensione lavori o di demolizione), la cui emissione da parte della stessa Autorità costituisce, in presenza dei prescritti presupposti, un obbligo e non una facoltà.
   Basti pensare, a tale proposito, che l’eventuale mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta l’acquisizione dell’immobile abusivo e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.
   Occorrerà, pertanto, verificare quali provvedimenti siano stati adottati dalle competenti Autorità, allegandone copia munita della relativa relata di notifica.
   Qualora l’abuso non sia ancora noto alle predette Autorità ne verrà data alla stessa specifica informativa da parte della Polizia Locale e prova dell’avvenuta consegna verrà allegata agli atti della CNR.
   L’ordinanza di sospensione dei lavori prevista dagli artt. 27, comma 3, D.P.R. 380/2001, 167 D.Lgs. 42/2004 e 29 L. 394/1991 non va emessa, come spesso accade, esclusivamente allorquando le opere abusive sono in corso di realizzazione all’atto del sopralluogo; al contrario, andrà sempre emessa (e tempestivamente notificata) in tutti i casi in cui le opere abusive non siano già integralmente completate.
   Ricordo che, di regola, la sequenza dei provvedimenti che devono essere emessi dall’Autorità comunale, a norma dell’articolo 27 D.P.R. 380/2001, è la seguente:
      a) ordinanza di sospensione lavori e relativa notifica;
      b) verifica circa l’ottemperanza di detta ordinanza con apposito verbale;
      c) comunicazione alla Procura della Repubblica circa l’eventuale inottemperanza in ordine al reato ex art. 44, lett. b), D.P.R. 380/2001 e valutazione sulla opportunità di procedere con sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p..
      d) ordinanza di demolizione e ripristino e relativa notifica;
      e) verifica circa l’ottemperanza all’ordinanza con apposito verbale;
      f) notifica dell’eventuale verbale di inottemperanza;
      g) applicazione, in caso di inottemperanza, della sanzione amministrativa ex art. 31, comma 4-bis, D.P.R. 380/2001 (nei casi di interventi eseguiti in assenza, totale difformità o variazione essenziale del permesso di costruire);
      h) acquisizione al patrimonio del Comune del fabbricato e dell’area di sedime e successiva demolizione d’ufficio a cura del Comune e spese del responsabile dell’abuso (nei casi di interventi eseguiti in assenza, totale difformità o variazione essenziale del permesso di costruire);
      i) esecuzione d’ufficio della demolizione a cura del Comune e a spese del responsabile dell’abuso medesimo nei casi di interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità da esso nei casi di cui agli artt. 33, comma 1, e 34, comma 1, D.P.R. 380/2001.
   Occorrerà, pertanto, verificare che l’Autorità comunale abbia effettivamente adempiuto ai doveri impostigli dalla vigente normativa urbanistica.
   Non è, in nessun caso, consentito inserire nella segnalazione che “il provvedimento è in corso di redazione” o altre diciture simili. Il provvedimento deve essere acquisito completo delle relate di notifica.

g) Verifica dell’agibilità
   Sebbene l’articolo 221 R.D. 1265/1934 comprenda violazioni depenalizzate, la presenza o meno dell’agibilità andrà verificata e segnalata alla competente Autorità comunale per l’irrogazione delle sanzioni amministrative e per gli altri adempimenti di competenza.

h) Accertamento della data di ultimazione lavori
   La data da accertare è quella effettiva di ultimazione lavori. Detto accertamento potrà essere effettuato acquisendo ogni documento (fatture, scontrini etc.) relativo all’acquisto dei materiali e recante data certa.
   Dovranno, inoltre, essere sentiti a verbale ex art. 351 c.p.p., quali persone informate sui fatti, i vicini, gli esponenti ecc. (non i soggetti da sottoporre a indagine le cui dichiarazioni non sono utilizzabili) sulla data di ultimazione delle opere.
   Si potrà anche verificare se vi siano contratti di fornitura (acqua, luce, gas ecc.) recanti data certa e, nel caso, acquisirne copia.
   Si dovrà sempre procedere, quando disponibili, alla verifica e all’acquisizione di copia a colori dei rilievi aerofotogrammetrici presso il Comune o la Regione.

i) Illecita attivazione di utenze
   L’art. 48 D.P.R. 380/2001 vieta la fornitura di acqua, energia elettrica e gas per gli immobili abusivi. Nel caso in cui ciò avvenga, il responsabile del servizio è passibile di sanzione amministrativa.
   In caso d’immobile abusivamente realizzato sarà, quindi, opportuno verificare se e a quale titolo siano stati stipulati eventuali contratti di utenza per acqua, energia elettrica, gas, al fine di accertare eventuali responsabilità di altri soggetti che hanno agevolato l’utilizzazione del manufatto abusivo.
   Frequentemente i responsabili degli abusi stipulano contratti per l’erogazione di energia elettrica dichiarando falsamente (in violazione dell’art. 483 cod. pen. – falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico) che la fornitura erogata viene utilizzata per “irrigazione”, “sollevamento acqua”, “apertura cancello elettrico”, “cantiere” ecc.
   Sarà, pertanto, essenziale accertare se l’immobile abusivo sia fornito di acqua, luce, gas acquisendo, in caso positivo, copia del contratto, al fine di consentire la successiva valutazione in sede penale della condotta dei soggetti fornitori, nonché quella relativa alle false dichiarazioni rese al fine di ottenere le forniture.

l) Esecuzione dei sequestri
   Qualora l’organo di vigilanza accerti l’esecuzione di opere abusive ovvero, a maggior ragione, la prosecuzione dei lavori illeciti nonostante l’ordine di sospensione degli stessi, lo stesso organo di vigilanza:
      1. non potrà limitarsi a depositare una mera comunicazione alla Procura della Repubblica;
      2. dovrà invece valutare, secondo un prudente apprezzamento circa la sussistenza di concreti pericoli per il bene giuridico tutelato (ambiente, assetto urbanistico ecc.) l’eventuale adozione del provvedimento di sequestro preventivo in via d’urgenza ex art. 321, 3-bis c.p.p.; in tal caso, è consigliabile contattare il P.M. di turno per le sue determinazioni.
   Il sequestro effettuato dalla P.G. rappresenta un atto particolarmente delicato e importante nella complessiva attività d’indagine. Con esso si impedisce la prosecuzione dell’intervento abusivo (sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.) e si assicurano al processo elementi di rilievo sotto il profilo probatorio (sequestro probatorio ex art. 354 c.p.p.).
   Il sequestro può riguardare non solo il singolo manufatto abusivo, ma anche l’area dove esso insiste, il cantiere e le relative attrezzature.
   Il sequestro preventivo, inoltre, può essere effettuato, secondo un orientamento ormai costante della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, anche sulle opere già ultimate (poiché le conseguenze che tale misura tende ad evitare sono ulteriori rispetto alla fattispecie tipica già realizzata e, in materia urbanistica, l'esistenza di una costruzione abusiva può aggravare il cd. carico urbanistico e, quindi, protrarre le conseguenze del reato).
   Qualora si proceda a sequestro (d’iniziativa, ovvero su ordine dell’A.G.) delle opere abusive e del cantiere, lo stesso andrà effettuato rendendo effettivamente inaccessibili i luoghi, apponendo sigilli e cartelli visibili recanti gli estremi del provvedimento. Ove possibile ci si dovrà, dunque, assicurare che ogni via di accesso all’area e al fabbricato in sequestro sia fisicamente impedita apponendo, se necessario, ostacoli fissi (reti, travi ecc.).
   Si è notato come talvolta si faccia, ancora, ricorso all’anomala figura del “sequestro senza sigilli”, inteso come apposizione solo virtuale del vincolo sul bene sequestrato che viene, in realtà, lasciato nella disponibilità dell’indagato o del detentore, specie nel caso in cui l’immobile abusivo sia utilizzato.
   Tale figura è del tutto sconosciuta al codice di procedura penale (la Suprema Corte di Cassazione ha, da tempo, espressamente escluso, con riferimento al sequestro preventivo, la possibilità che lo stesso sia sottoposto a termini o condizioni quali, ad esempio, la “facoltà d’uso” finalizzata alla eliminazione della situazione che ha determinato l’apposizione del vincolo) e si risolve in un atto del tutto privo di efficacia, in quanto consente comunque la piena utilizzazione del manufatto abusivo.
   Dovrà quindi curarsi che, all’atto del sequestro, il manufatto non sia in nessun caso accessibile o altrimenti utilizzabile e sia, pertanto, libero da persone.
   Dovrà, inoltre, assicurarsi una successiva vigilanza al fine di verificare l’integrità dei sigilli e che permangano le condizioni di conservazione del bene assicurate al momento del sequestro.
   Ricordo, inoltre, che la violazione di sigilli, se commessa dal custode (che va sempre nominato sin dall’esecuzione del sequestro) consente, ai sensi dell’art. 349, comma 2, cod. pen. e in presenza dei presupposti di legge, l’arresto in flagranza.
   Il sequestro (d’iniziativa o disposto dall’ A.G.) dovrà essere tempestivamente eseguito, così come ogni verifica in merito ad abusi in corso di esecuzione. L’eventuale omissione o il ritardo nell’esecuzione può configurare gravi ipotesi di reato.

m) Esecuzione di dissequestri
   Anche i provvedimenti di restituzione delle cose sequestrate andranno immediatamente eseguiti.
   Evidenzio, però, che il relativo provvedimento dovrà pervenire direttamente dall’Autorità che l’ha emesso (P.M. o Giudice) nelle forme previste.
   Non è in nessun caso ammissibile procedere all’esecuzione di dissequestri sulla base di provvedimenti esibiti in copia dall’indagato o dal suo difensore né, tanto meno, su richiesta verbale.
   Detti provvedimenti dovranno pervenire dalla Segreteria del P.M. o dalla Cancelleria del Giudice nelle forme di legge.
   Se la restituzione è disposta nei confronti dell’ ”avente diritto” e lo stesso non sia compiutamente indicato, dovrà accertarsi chi sia tale soggetto, potendosi lo stesso individuare in persona diversa dall’indagato, come nel caso in cui si sia perfezionata l’acquisizione automatica dell’immobile al patrimonio del Comune a seguito d’inottemperanza all’ordinanza di demolizione.
   In caso di dubbio andrà interpellato per iscritto l’Ufficio che ha emesso il provvedimento.

n) Procedura di acquisizione
   La procedura di acquisizione degli immobili e delle relative aree di sedime è obbligatoria e dovrà essere portata a termine nel rispetto di quanto stabilito dal legislatore.
   Tale procedura dovrà essere avviata dal competente funzionario comunale con le cadenze che vengono qui di seguito sinteticamente ricordate:
      − emissione ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 27 D.P.R. 380/2001 e relativa tempestiva notifica. L’ordinanza dovrà contenere tutti gli estremi per l’identificazione dell’abuso (compresi foglio e mappale), nonché l’area di sedime acquisibile in caso di inottemperanza,
      − verifica (attraverso sopralluogo della Polizia Locale) dell’ottemperanza all’ordinanza con redazione del relativo verbale,
      − in caso d’inottemperanza, il relativo verbale (che dovrà contenere gli estremi catastali dell’immobile) dovrà essere notificato ai soggetti interessati,
      − l’accertata inottemperanza determina ope legis l’automatico passaggio della proprietà dell’abuso e dell’area di sedime all’Amministrazione comunale nei termini indicati dall’articolo 31 D.P.R. 380/2001,
      − il trasferimento di proprietà dovrà essere rapidamente trascritto.
   Ciò posto, si è rilevata spesso una resistenza da parte dei competenti Uffici comunali a effettuare la trascrizione o a porre in essere regolarmente e tempestivamente la procedura di cui sopra.
   È, pertanto, opportuno che il personale di Polizia Locale sia reso edotto del fatto che:
      − l’eventuale omissione o rifiuto da parte del personale competente a procedere potrà configurare, a seconda dei casi, i reati di favoreggiamento, abuso d’ufficio e/o di omissione o rifiuto di atti d’ufficio, in ordine ai quali vi è l’obbligo di tempestiva comunicazione a questa A.G.,
      − il ricorso innanzi al Giudice amministrativo non sospende la procedura di acquisizione, se non nel caso in cui venga emessa Ordinanza cautelare di sospensiva.
   Questa Procura della Repubblica provvederà a segnalare alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti omissioni o ritardi che possano comportare danno erariale.

6. Reati di “falso” in ambito edilizio, ambientale e paesaggistico
   L’art. 20, comma 13, D.P.R. 380/2001 punisce penalmente chiunque dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti previsti al comma 1 del medesimo articolo nell’ambito del procedimento per il rilascio del permesso di costruire.
   L’art. 29, comma 3, D.P.R. 380/2001 prevede che, per le opere realizzate nell’ambito di segnalazione certificata di inizio attività, il progettista assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli articoli 359 e 481 del cod. pen. Ne consegue che, in caso di false dichiarazioni, viene integrato il reato ex art. 481 cod. pen. (falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità).
   L’art. 19, comma 6, L. 241/1990 punisce penalmente chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o presupposti indicati al comma 1° della medesima legge.
   È sempre previsto l’obbligo d’informativa, da parte del responsabile del procedimento, al competente Ordine Professionale per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari. All’informativa può provvedere ovviamente anche la Polizia Locale, quale organo di polizia giudiziaria.
   Restano fermi i restanti reati di falso previsti nel Libro II Titolo VII Capo III (della falsità in atti) del cod. pen.
   È necessario, quindi, che si proceda al controllo sulla veridicità delle dichiarazioni, attestazioni, asseverazioni (e relativi allegati) inserite dalle parti nelle pratiche e si provveda a segnalare tempestivamente a questa Procura della Repubblica gli eventuali reati, nonché a darne immediata informativa al competente Ordine Professionale qualora l’autore del reato sia un professionista.

7. Gli “elenchi mensili” ex art. 31, comma 7, D.P.R. 380/2001
   L’art. 31, comma 7, D.P.R. 380/2001 prevede che: … “Il Segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell’albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all’autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l’ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”.
   Tale norma ha la finalità di consentire il complessivo monitoraggio sul territorio della giurisdizione del fenomeno dell’abusivismo edilizio.
   Gli elenchi di cui all’art. 31, comma 7, D.P.R. 380/2001 non sostituiscono, pertanto, l’obbligo di CNR previsto dall’art. 347 c.p.p.. Né, al contrario, il deposito della CNR da parte degli operanti fa venir meno l’obbligo di trasmissione dei suddetti elenchi mensili da parte del Segretario comunale.
   Tali elenchi dovranno essere mensilmente trasmessi, solo se positivi (ossia solo se vi sono abusi da segnalare), unicamente a mezzo posta elettronica certificata all’indirizzo: (da indicare).
   Tali elenchi non verranno iscritti in alcun registro del S.I.C.P. (Sistema Informativo della Cognizione Penale) e verranno direttamente trasmessi al Procuratore.
   L’elenco mensile deve contenere unicamente i dati relativi all’abuso (identificazione del luogo, sintetica descrizione della tipologia dell’abuso ecc.) e ai soggetti responsabili dello stesso (complete generalità). Al contrario, non deve contenere allegati (ordinanze, rapporti ecc.).
   È necessario che nell’elenco mensile venga inserita, per ogni abuso, un’apposita voce “CNR della Polizia Locale n…. inoltrata in Procura il …”, ovvero “CNR in fase di redazione da parte della Polizia Locale e di prossimo inoltro in Procura”. In tale ultimo caso sarà onere del Comune (attraverso il Segretario comunale, ovvero la Polizia Locale) trasmettere tempestivamente alla Procura apposita integrazione all’elenco mensile con la quale si darà atto dell’avvenuto deposito della relativa CNR mancante.
   Gli elenchi mensili conterranno sia gli abusi che assumono rilevanza penale, sia quelli che costituiscono meri illeciti amministrativi, poiché la norma di riferimento non prevede distinzioni.
   È necessario, però, che nell’elenco mensile venga inserita un’ulteriore apposita voce che indichi esplicitamente se si tratta di abuso avente carattere penale o solo amministrativo.

8. La comunicazione di avvio del procedimento
   L’art. 7 Legge 241/1990 inerente alla comunicazione di avvio del procedimento dispone che … “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari”.
   Per costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 23.01.2012, n. 282; VI Sez., 24.09.2010, n. 7129; VI Sez., 30.05.2011, n. 3223; VI Sez., 24.05.2013, n. 2873; V Sez., 09.09.2013, n. 4470, VI Sez., 08.05.2014) l’adozione di misure repressive edilizie non è assoggettata all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, attesa la natura vincolata del provvedimento finale, rispetto al quale la partecipazione dell’interessato non può arrecare alcuna utilità.
   Particolare rigore deve essere posto con riguardo ad accertamenti connessi alle opere in corso di esecuzione, sia nel caso di ordinaria attività di vigilanza, che nel caso di attivazione a seguito di segnalazione di parte.
   In tali casi, al fine di evitare il concretizzarsi di ipotesi penalmente rilevanti a carico del funzionario comunale firmatario del provvedimento di avvio del procedimento (per esempio, di favoreggiamento del potenziale destinatario del provvedimento sanzionatorio che ben potrebbe, se preventivamente informato, eliminare l’abuso prima dell’accertamento, ovvero aggravare il reato con il completamento funzionale delle opere e la potenziale fruibilità delle stesse, con conseguente vantaggio patrimoniale), l’avvio del procedimento è tassativamente vietato.
   Al contrario, non si ravvisano particolari criticità connesse all’eventuale emanazione della comunicazione di avvio del procedimento per ciò che concerne le opere illecite pacificamente già ultimate anche nelle loro rifiniture. Detta prassi è, infatti, utilizzata da molti comuni, soprattutto per la difficoltà a risalire a documentazione giacente presso l’archivio storico e, conseguentemente, per evitare di procedere con la notifica di provvedimenti demolitori riguardanti manufatti regolarmente assentiti, con conseguente necessità di un successivo provvedimento in autotutela. Quanto sopra, ovviamente, fermo restando il rispetto del termine perentorio di cui all’art. 27, comma 4, D.P.R. 380/2001.
   Nel caso di emissione della comunicazione di avvio del procedimento occorrerà, pertanto, indicare un termine perentorio alla controparte per presentare memorie o scritti difensivi utili al procedimento instaurato.
L’utilizzo di detta procedura non può, in nessun caso, portare a una dilazione dei 30 giorni previsti dall’art. 27, comma 4, D.P.R. 380/2001.
   In generale corre l’obbligo per il Comune di intervenire senza indugio con i controlli e i successivi provvedimenti ripristinatori degli interventi realizzati in assenza di titolo abilitativo.
   La facoltà di presentare istanza di sanatoria, nei casi previsti dalla legge, è in capo infatti all’avente titolo. Non sono, pertanto, giustificati ritardi nell’azione repressiva al fine di agevolare i privati nella presentazione di eventuali istanze di sanatoria.

9. L’accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 e l’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, D.Lgs. 42/2004
   L’art. 45, comma 3, D.P.R. 380/2001 prevede che … “il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
   Parallelamente, l’art. 181, comma 1-ter, D.Lgs. 42/2004 prevede che, nelle ipotesi di abuso paesaggistico ivi tassativamente elencate e qualora la competente Autorità amministrativa ne accerti la relativa compatibilità paesaggistica, non trovano applicazione le sanzioni penali di cui al comma 1° del medesimo articolo.
   Nel corso degli anni si è registrata, da parte dei singoli comuni, una disomogenea applicazione delle norme e delle procedure in tema di segnalazione dei reati oggetto di richieste di conformità e di compatibilità paesaggistica: alcuni comuni non trasmettono mai la CNR in caso di rilascio delle sanatorie (ovvero delle compatibilità paesaggistiche), altri le trasmettono solo all’esito delle relative pratiche e indistintamente dal loro accoglimento o meno, altri le trasmettono solo all’esito della relativa istruttoria e solo in caso di diniego, altri ancora le trasmettono non appena pervenute al Comune e ancor prima della relativa istruttoria.
   È, pertanto, opportuno chiarire che, solo allorquando la sussistenza di un abuso edilizio o paesaggistico venga portata a conoscenza delle strutture comunali (ovvero del parallelo Ente pubblico competente in materia paesaggistica) unicamente dalla parte tramite richiesta di accertamento di conformità edilizia (ovvero richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica), quindi in assenza di qualsivoglia esposto, segnalazione, ovvero in assenza di accertamenti, sopralluoghi del personale comunale o di altri Organi pubblici, il deposito della CNR sarà posticipato all’esito dei relativi procedimenti amministrativi.
   Tale obbligo di denuncia all’A.G. sussiste, all’esito dell’istruttoria, sia qualora l’abuso venga sanato, o ne venga certificata la compatibilità paesaggistica, sia qualora le relative istanze vengano rigettate. Ciò perché è stato, comunque, commesso un reato, la cui eventuale dichiarazione di estinzione compete unicamente al Giudice.
   È evidente che, in caso di accoglimento delle istanze di conformità e/o compatibilità paesaggistica, l’Organo procedente (Polizia Locale, ovvero il parallelo servizio ispettivo dell’Ente competente in materia paesaggistica) si limiterà a depositare la CNR contenente i dati essenziali: la relazione sarà molto sintetica, con esplicito riferimento all’inutilità di effettuare ulteriori indagini e conterrà proposta di archiviazione del procedimento.
   Andranno, comunque, anche in questo caso, allegati il verbale di identificazione, dichiarazione o elezione di domicilio, nomina del difensore e informazioni sul diritto alla difesa in capo a tutti i soggetti responsabili, copia integrale del provvedimento amministrativo di sanatoria e/o compatibilità, nonché apposita dichiarazione del responsabile dell’ Ufficio Tecnico attraverso la quale si attesta che, con il provvedimento amministrativo rilasciato e trasmesso, è stato sanato (ovvero ne è stata certificata la compatibilità paesaggistica), l’intero abuso e che non residuano ulteriori abusi non sanati.
   Tale procedura appare in assoluto la più logica e, al contempo, ossequiosa del dettato normativo posto che, l’eventuale rilascio dei citati permessi a costruire in sanatoria (ovvero delle certificazioni di compatibilità paesaggistica), comporterebbe il mantenimento nell’area della mera rilevanza sanzionatoria amministrativa dei lavori illeciti eseguiti, senza alcun obbligo d’immediata informativa all’A.G. (che ben può essere posticipata, quindi, all’esito delle procedure amministrative).
   Al contrario, è appena il caso di ricordare che, quando sono già pervenuti esposti, segnalazioni, denunce, ovvero quando il personale comunale ha già espletato accertamenti, sopralluoghi ecc. prima del deposito in Comune di un’eventuale istanza di conformità o di compatibilità, la CNR dovrà necessariamente essere depositata in Procura senza ritardo (indistintamente dal fatto che pervengano, dopo l’esposto o l’accertamento, eventuali istanze di conformità o di compatibilità).
   A norma dell’art. 45, comma 1, D.P.R. 380/2001, ... “l’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’art. 36”.
   Di conseguenza, anche il corso della prescrizione del reato rimane sospeso, a norma dell’art. 159 cod. pen., per tale lasso di tempo. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione.
   L’art. 36, comma 3, D.P.R. 380/2001 prevede, inoltre, che: … “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia, con adeguata motivazione, entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
   È opportuno evidenziare, quindi, che la lettura del combinato disposto degli artt. 45, comma 1, e 36, comma 3, D.P.R. 380/2001 consente di affermare che, entro il termine massimo di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza di conformità, il responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale dovrà provvedere su tale istanza e trasmettere tempestivamente tutta la documentazione (compreso il provvedimento finale) alla Polizia Locale, affinché quest’ultima possa celermente notiziare la Procura della Repubblica (salvo le ipotesi relative ad aree o immobili vincolati, in ordine alle quali si deve considerare anche il termine di 180 giorni a disposizione della Soprintendenza per il parere obbligatorio e vincolante di sua competenza).
   In caso di insufficienza della documentazione o delle dichiarazioni allegate dalla parte nell’istanza, il responsabile del procedimento avrà cura di inoltrare, con mezzi che ne garantiscano la prova di ricezione, specifica richiesta di integrazione: la stessa dovrà necessariamente indicare il termine tassativo entro cui produrre al Comune tale documentazione e/o dichiarazioni mancanti (che deve essere il più possibile contenuto), in mancanza delle quali, allo scadere del termine concesso, l’istanza dovrà essere rigettata.
   Non è mai tollerabile la prassi, sin qui tenuta da alcuni comuni, di inoltrare alla parte richieste di integrazione prive di un termine entro cui provvedere. Così facendo, infatti, dette pratiche rischiano di rimanere, nel caso di inerzia della parte, in “istruttoria” spesso ben oltre il termine massimo concesso dalla legge per la definizione dei procedimenti, con conseguente elevato rischio di prescrizione del reato.
   Non è consentito l’inoltro, in un’unica CNR, di elenchi relativi a più abusi commessi da soggetti diversi, sanati od oggetto di compatibilità paesaggistica.
   È obbligo del Comune, attraverso la Polizia Locale, aggiornare tempestivamente la Procura della Repubblica circa l’avvenuto rilascio del permesso a costruire in sanatoria, ovvero della certificazione di compatibilità paesaggistica. Ciò senza attendere una specifica delega d’indagine dell’A.G.. A tal fine sarà onere del responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale trasmettere tempestivamente apposita comunicazione alla Polizia Locale, contenente copia integrale del provvedimento emesso e dichiarazione che attesti che non residuano abusi non sanati.

10 Gli interventi di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi
   Gli artt. 27, 31, 33 e 35 D.P.R. 380/2001 prevedono che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale ordina la demolizione delle opere abusive.
   L’art. 31, comma 9, D.P.R. 380/2001 prevede che il Giudice, con la Sentenza di condanna, ordina la demolizione delle opere se ancora non sia stata altrimenti eseguita.
   Analoghi poteri-doveri sono previsti in ambito paesaggistico dagli artt. 167 e 181, comma 2, D.Lgs. 42/2004, nonché dall’art. 29 L. 394/1991, in caso di attività abusive in aree protette.
   L’art. 31, comma 4-bis, D.P.R. 380/2001 prevede, poi, una specifica sanzione amministrativa in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione. E’ indicato, altresì, che … “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile, del dirigente e del funzionario inadempiente”.
   Ho verificato che, spesso, non viene emessa la citata sanzione amministrativa e che ci si limita a emettere le ordinanze di demolizione e/o ripristino senza, però, procedere agli interventi d’ufficio previsti dalle citate norme in caso di inottemperanza del responsabile dell’abuso.
   Ricordo che, in presenza dei presupposti di legge, l’esecuzione d’ufficio delle demolizioni e dei ripristini, così come l’acquisizione al patrimonio pubblico dell’immobile abusivo e della relativa area di sedime e l’emanazione delle prescritte sanzioni amministrative, costituiscono un obbligo per l’Autorità amministrativa e non una mera facoltà discrezionale. Sono evidenti, in astratto, le possibili responsabilità omissive, sia sul piano penale sia su quello erariale.
   La mancata ottemperanza alle ordinanze di demolizione non integra il reato ex art. 650 cod. pen. perché tale fattispecie penale (c.d. “norma penale in bianco”), così come da consolidato orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione, punisce l’inosservanza di provvedimenti legalmente dati dall’Autorità per ragioni di giustizia, ordine pubblico, sicurezza pubblica o igiene, esclusivamente allorquando tali inosservanze non siano già punite dall’ordinamento con specifiche sanzioni.
   Nel caso di specie la sanzione prevista dalla norma in caso d’inottemperanza è la demolizione, ovvero il ripristino dei luoghi, eseguiti d’ufficio e a spese del relativo responsabile.
   L’art. 181, comma 1-quinquies, D.Lgs. 42/2004 prevede che la rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici, da parte del trasgressore, prima che venga disposta d’ufficio dall’autorità amministrativa, e comunque prima che intervenga condanna, estingue il reato paesaggistico di cui al comma 1 del medesimo articolo.
L’art. 131-bis cod. pen. prevede, poi, l’esclusione della punibilità in taluni casi di particolare tenuità del fatto.
   È obbligo pertanto del Comune, attraverso la Polizia Locale, aggiornare tempestivamente la Procura della Repubblica circa l’eventuale avvenuta demolizione, ovvero ripristino dello stato dei luoghi, sia al fine di valutare l’eventuale estinzione del reato, sia perché tale ottemperanza costituisce comunque comportamento favorevolmente valutabile nei confronti dell’indagato.

11 La segretezza delle indagini di polizia giudiziaria, nonché delle informazioni e della documentazione contenute nelle CNR
   L’art. 329 c.p.p. prevede che … “gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”.
   L’art. 326 cod. pen. punisce penalmente il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza.
   Ne consegue che ogni richiesta di accesso agli atti trasmessi all’A.G., da chiunque proveniente (indagati, difensori, esponenti, soggetti terzi ecc.), deve essere trasmessa al P.M. titolare per il preventivo vincolante nulla osta ex art. 116 c.p.p..
   Talune norme vigenti in materia edilizia (per esempio, gli artt. 27, comma 4, e 31, comma 7, D.P.R. 380/2001) prevedono, peraltro, l’obbligo di informativa alle Autorità amministrative preposte (Regione, Comune, Ordine Professionale ecc.) circa i reati accertati per i provvedimenti di rispettiva competenza. In tali casi, ossia quando l’informativa non riveste carattere di discrezionalità ma deriva da un obbligo ope legis, il nulla osta del P.M. alla trasmissione degli atti alle suddette Autorità e per le finalità indicate nella legge s’intende sin d’ora concesso.
   Evidenzio che gli atti diretti e provenienti dalla Procura della Repubblica, ovvero da altri organi di polizia giudiziaria, possono essere portati a conoscenza del solo personale avente qualifica di agente o ufficiale di polizia giudiziaria.
   Qualsivoglia eventuale comportamento di amministratori locali volto a interferire, limitare o intralciare le attività di polizia giudiziaria e di controllo degli abusi deve essere immediatamente segnalato al Procuratore della Repubblica.

12 Conclusioni
   Prego le Autorità in indirizzo di inoltrare la presente direttiva ai Comandi, Settori, Servizi, Uffici territorialmente e funzionalmente competenti, onde garantirne la più ampia diffusione.
   Le SS.VV. si atterranno alle sopraelencate disposizioni anche in considerazione della rilevanza che assumono i beni giuridici tutelati dalle norme in oggetto.
   La mancata, scorretta o parziale ottemperanza alla presente direttiva costituisce intralcio all’attività dell’Autorità Giudiziaria e, come tale, verrà valutata dal Magistrato titolare del procedimento in ordine ad eventuali responsabilità penali e/o disciplinari.

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione (09.12.2023 - link a www.dirittopa.it).
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Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 11.10.2023 n. 16
Una premessa
Non è semplicissimo condensare in poche righe il portato della sentenza n. 16/2023 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Volendoci provare potremmo dire questo: originata da un contenzioso nel quale si discuteva della applicazione della sanzione pecuniaria conseguente all'inottemperanza all'ordine di demolizione, la decisione fissa in modo definitivo il principio per il quale la perdita ab origine della proprietà è, per scelta del legislatore, l'unica conseguenza dell'inottemperanza, tant'è che, decorso il termine ingiunto, il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo granitica giurisprudenza:
   -  l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie costituisce un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (“trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo”);
   - il potere repressivo può essere esercitato anche a notevole distanza temporale dall’abuso, atteso che l’illecito ha natura permanente e che il suo autore conserva inalterato l’obbligo di rimuovere l’opera.
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Per condiviso indirizzo giurisprudenziale, “il permesso di costruire conosce diverse tipologie di varianti:
   - quelle "minori" o "leggere" che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie;
   - le varianti in senso proprio, consistenti in modificazioni qualitative o quantitative di consistenza contenuta rispetto al progetto approvato;
   - le varianti "essenziali", caratterizzate dall'incompatibilità del progetto in variante con quello originario.
Mentre la variante in senso proprio ammette modifiche progettuali che non investono le caratteristiche identificative della costruzione, “la variante essenziale investe gli elementi qualificanti dell'opera, incidendo direttamente e in modo rilevante sulla sua conformazione, struttura ed ubicazione, e integrando come tale un nuovo permesso di costruire”.
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20. Ad ogni buon conto il ricorso sarebbe anche infondato, atteso che:
   - la censura relativa alla violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale non risulta meritevole di accoglimento, alla luce di granitica giurisprudenza secondo cui l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie costituisce un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (“trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo” - v. Cons. Stato, sez. VI, 27.11.2021 n. 6490; Id. n. 4389/2019; n. 2681/2017);
   - parimenti sorretta da consolidata giurisprudenza è l’assunto che il potere repressivo possa essere esercitato anche a notevole distanza temporale dall’abuso, atteso che l’illecito ha natura permanente e che il suo autore conserva inalterato l’obbligo di rimuovere l’opera (cfr. Cons. Stato, sez.VI, 12.01.2022 n. 204; Id, n. 6323/2020);
   - in piena adesione alle osservazioni svolte dalla difesa comunale, il Collegio ritiene che dai verbali di accertamento della Polizia Locale di Palmi (doc. n. 4 di parte resistente) si possa evincere che quelle realizzate dalla ricorrente siano opere in parte poste in essere in variazione essenziale al permesso di costruire del 1998 e a quello approvato in sanatoria nel 2007, in parte totalmente abusive, come tali legittimamente assoggettate alla sanzione demolitoria prevista dall’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 e non alla sanzione pecuniaria dell’art. 34, difettandone i presupposti.
Per condiviso indirizzo giurisprudenziale, infatti, “il permesso di costruire conosce diverse tipologie di varianti: quelle "minori" o "leggere" che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie; le varianti in senso proprio, consistenti in modificazioni qualitative o quantitative di consistenza contenuta rispetto al progetto approvato; le varianti "essenziali", caratterizzate dall'incompatibilità del progetto in variante con quello originario.
Mentre la variante in senso proprio ammette modifiche progettuali che non investono le caratteristiche identificative della costruzione, “la variante essenziale investe gli elementi qualificanti dell'opera, incidendo direttamente e in modo rilevante sulla sua conformazione, struttura ed ubicazione, e integrando come tale un nuovo permesso di costruire” (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.02.2021, n. 1388; Id, sez. IV, 28.12.2020 n. 8415).
Nel caso di specie, gli interventi edilizi di che trattasi differiscono da quelli contemplati nel progetto assentito con il permesso di costruire del 1998 e in quello approvato in sanatoria del 2007 in relazione tutti i parametri urbanistico-edilizi (volume, superficie coperta, sagoma ed altezza) ed anche per il numero delle unità immobiliari che nel sottotetto passano da una a tre.
Si è dunque in presenza di una modifica del progetto che investe gli elementi funzionali e strutturali dell'edificio e che va senz'altro qualificata come variante essenziale.
In particolare, come si evince dalla relazione dell’U.T.C. del 25.08.2020 (v. doc. n. 5 di parte resistente):
   a. l’ampliamento ricavato al piano terra, lungi ad essere assimilato ad una mera ripartizione di volumi interni, presenta un significativo aumento di superficie (m. 5,55x4,20), analogamente al vano chiuso esistente al 1° piano (m. 5,65x4,65 adibito a cucina);
   b. le verande e la tettoia sono prive di titolo edilizio, non essendo mai state previste in nessun progetto con conseguente modifica della sagoma e dei tratti plano-volumetrici dell’edificio;
   c. come già accennato, in disparte la copertura a tetto che non rispetta quella da progetto (da m. 1,00 si passa a m. 1,75), il sottotetto, originariamente non abitabile, è diventato tale con la realizzazione di tre vani ed un bagno, rifiniti ed arredati e l’aggiunta di quattro finestre con conseguente mutamento di destinazione d’uso, aumento di cubatura e innovazione delle parti portanti (pavimentazioni) tipiche delle variazioni essenziali (art. 32 d.P.R. n. 380/2001);
   d. erra la ricorrente quando afferma che l’utilizzo ai fini abitativi del sottotetto sarebbe consentito dall’art. 49 della L.R. n. 19/2002: la norma, funzionale al recupero del patrimonio edilizio esistente, si applica ai soli edifici costruiti nel centro storico o in centri abitati e non in zona agricola dove si trova quello di proprietà della ricorrente.
Occorre precisare, tra l’altro, che la ricorrente non ha affatto fornito la prova che gli incrementi di superficie e di volume furono eseguiti in corso d’opera, sicché delle due l’una: o erano già esistenti all’epoca del rilascio del permesso in sanatoria (anno 2007) e quindi sarebbe stato lecito attendersene già allora la regolarizzazione oppure furono realizzati in tempi successivi, dando luogo ad una nuova costruzione abusiva da sottoporre a sanzione repressivo-demolitoria.
In ogni caso, i lavori eseguiti assumono natura abusiva, come ammesso da controparte che ne ha chiesto l’accertamento di conformità in sanatoria.
Il ricorso deve essere, dunque, respinto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.08.2023 n. 675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto attiene alla sanzione amministrativa pecuniaria, di cui all'art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, il presupposto per l'applicazione della sanzione è rappresentato dalla constatata inottemperanza all'ordine di demolizione, essendo una misura coercitiva indiretta volta ad indurre la rimozione dei manufatti abusivi.
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La sanzione pecuniaria amministrativa ex art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, può essere legittimamente irrogata per quegli abusi edilizi ove l'inottemperanza a demolire si sia manifestata in epoca successiva all'entrata in vigore della norma.
È evidente che l'illecito sanzionato è costituito dall'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione.
Tale inottemperanza inizia con l'emanazione dell'ordinanza di demolizione e continua nel tempo fino a quando l'interessato, ovvero l'autorità amministrativa in danno, non provveda ad eseguire il ripristino dello stato dei luoghi. Pertanto, in definitiva, l'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione ha carattere di illecito permanente che persiste fino alla demolizione dei manufatti abusivi.
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21. Il ricorso n. 90/2023 RG. è infondato.
Per quanto attiene alla sanzione amministrativa pecuniaria, di cui all'art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, il presupposto per l'applicazione della sanzione è rappresentato dalla constatata inottemperanza all'ordine di demolizione, essendo una misura coercitiva indiretta volta ad indurre la rimozione dei manufatti abusivi.
Con il verbale del 22.11.2021 (v. doc. n. 10 di parte resistente) la Polizia Municipale di Palmi ha accertato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 117 del 01.12.2020, impugnata con il ricorso n. 120/2021 sopra esaminato e respinto.
In sede di gravame avverso l'ingiunzione di pagamento della sanzione ex art. 31, co 4-bis cit. non può discutersi né della natura né dell’entità dell'abuso, essendo ormai definitivamente "scolpite" nell'ordine di demolizione.
I motivi di ricorso pertanto sono inammissibili nella parte in cui sono rivolti a sollevare vizi dell’atto concernenti esclusivamente la legittimità dell’ordinanza di demolizione; sono infondati nella parte in cui non contestano minimamente né l’an né il quantum della sanzione amministrativa nella misura in cui è stata irrogata alla stregua dei criteri applicativi previsti dal Regolamento del Comune di Palmi non impugnato in parte qua.
Le censure articolate nella memoria di replica, non notificata, depositata il 03.03.2023, sono all’evidenza tardive e quindi inammissibili, come fondatamente eccepito dalla difesa civica che espressamente non ha accettato il contraddittorio sul punto (v. memoria del 19.05.2023 di parte resistente).
Circa la presunta illegittimità dell’applicazione retroattiva della sanzione pecuniaria in asserita in violazione dell’art. 1, L. n. 689/1981, si è condivisibilmente stabilito che “La sanzione pecuniaria amministrativa ex art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001, può essere legittimamente irrogata per quegli abusi edilizi ove l'inottemperanza a demolire si sia manifestata in epoca successiva all'entrata in vigore della norma. È evidente che l'illecito sanzionato è costituito dall'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. Tale inottemperanza inizia con l'emanazione dell'ordinanza di demolizione e continua nel tempo fino a quando l'interessato, ovvero l'autorità amministrativa in danno, non provveda ad eseguire il ripristino dello stato dei luoghi. Pertanto, in definitiva, l'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione ha carattere di illecito permanente che persiste fino alla demolizione dei manufatti abusivi” (v. TAR Napoli, sez. VII, 04.04.2022 n. 2297).
Anche sotto il profilo poc’anzi enunciato, pertanto, il gravame non coglie nel segno.
22. In conclusione, il ricorso n. 120/2021 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso n. 90/2023 va respinto siccome infondato (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.08.2023 n. 675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La valutazione dell’abuso edilizio presupponendo una visione complessiva, e non atomistica, delle opere realizzate, dovendosi valutare l’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio e non il singolo intervento.
Non è dato, infatti, scomporne una parte, per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante, bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni.
L’opera edilizia abusiva va, dunque, identificata con riferimento all’immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi, avulsi dalla loro incidenza sul contesto immobiliare unitariamente considerato. Ed inoltre, la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende non le sole attività di edificazione, ma anche quelle consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo.
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Non è, ancora, rilevante la predicata natura tecnica o pertinenziale di alcuni abusi, trattandosi di interventi sicuramente idonei ad incidere sul bene paesaggistico, in quanto comportanti una trasformazione del territorio.
Invero, la realizzazione di un muro di contenimento necessita del previo rilascio del permesso di costruire, delineandosi tra gli interventi di “nuova costruzione” (non ha natura pertinenziale) che non può considerarsi come un intervento di restauro e risanamento conservativo.
“Il muro di cinta o di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale ha caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato”.
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... per l'annullamento:
   A) Dell’ordinanza Reg. Gen. 196 del 09.12.2019, prot. n 86552/USCITA registrata il 10.12.2019, notificata il 16.12.2019, avente ad oggetto “Ingiunzione di Demolizione Art. 31 del DPR 380/2001 per opere abusive realizzate alla Via ... Civ. 55” con la quale s’ingiunge di provvedere alla demolizione a propria cura e spese e nel rispetto delle leggi vigenti, delle opere abusive e di qualsiasi altra opera abusivamente realizzata in Via ... n. 50, nel termine di 90 giorni dalla notifica della presente ingiunzione;
   B) Dell’avviso che, in caso di accertata inottemperanza, si procederà alla acquisizione delle opere realizzate e dell’area di sedime, al patrimonio del Comune e si procederà all’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dal DPR 380/2001, art. 31 ed alla irrogazione della sanzione pecuniaria pari a euro 20.000,00 prevista dal comma 4-bis dell’art. 27 DPR 380/2001 essendo opere abusive su aree di cui al comma 2 dell’art. 27 DPR 380/2001 e di una sanzione pecuniaria pari a euro 20.000,00 prevista dal comma 4-bis dell’art. 27 DPR 380/2001 essendo opere abusive su aree di cui al comma 2 dell’art. 27 DPR 380/2001;
   C) Di ogni altro atto connesso, preordinato, conseguente e in ogni modo collegato, comprese le relazioni tecniche redatte dal personale del Comando VV.UU. del Comune di Pozzuoli, poste a fondamento della stessa ordinanza impugnata.
...
Il ricorso è infondato per le considerazioni che seguono.
In data 24/08/2019 il Corpo di Polizia Locale del Comune di Pozzuoli effettuava sopralluogo in via ... n. 55 presso la proprietà del sig. Ra.Lu., ove costatava la realizzazione delle opere innanzi descritte; il manufatto rurale, in particolare, risultava completo di ogni opera ed arredato, come si evince dalle foto allegate al verbale e, come dichiarato dal sig. Ra.Lu. agli accertatori, abitato unitamente al suo nucleo familiare (cfr. all. n. 2 alla memoria difensiva del Comune).
Il Comune di Pozzuoli ordinava, quindi, la demolizione delle suindicate opere edilizie, siccome realizzate in assenza di titolo abilitativo.
...
Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la violazione del d.p.r. 380/2001, dell’art. 6, comma 1, lett. c), del d.p.r. 380/2001, del d.lgs. 42/2004. «Eccesso di potere, violazione dell’art. 1, comma 275, della l. n. 244/200», perché gli interventi eseguiti rientrerebbero in quelli per i quali non è richiesto titolo abilitativo e comunque non lederebbero l’oggetto della tutela ambientale del sito ove sono stati realizzati.
In tale prospettiva, il Comune avrebbe omesso di verificare la compatibilità degli interventi, difettando il provvedimento demolitorio, sotto tale profilo, di adeguata istruttoria e motivazione.
Con il terzo motivo di ricorso, invece, il ricorrente sostiene che il muro di contenimento di 14 mt. ed il muretto di tufo di 7 mt. sarebbero sempre esistiti e sarebbero stati solo migliorati.
Il motivo è del tutto infondato.
Come già rilevato, il ricorrente ha ampliato l’originario manufatto rurale, destinandolo a civile abitazione; ha, poi, realizzato un muro di contenimento di 14 mt., un terrazzino di 60 mq. e un muretto in tufo di 7 m. Occorre, altresì, precisare che l’intero territorio del Comune di Pozzuoli è stato dichiarato di notevole interesse pubblico ex d.m. del 12/09/1957.
L’area ove insiste l’abuso ricade, pertanto, in base al P.R.G.:
   a) in zona B5_3 «residenziale satura recente interna o contigua ad emergenze naturalistiche e paesistiche o a zone di elevato pregio ambientale. Manutenzione e restauro ambientale», la cui regolamentazione è dettata dall’art. 24 delle norme di attuazione del piano e non consente il tipo di intervento realizzato dal ricorrente;
   b) in base al P.T.P. in zona P.I. «Protezione integrale», il cui art. 11 delle norme di attuazione prevede il divieto di «qualsiasi intervento che comporti incremento dei volumi esistenti».
Correttamente, quindi, si legge nell’ordinanza impugnata «che gli interventi che comportano ampliamenti di volume degli immobili non sono assentibili quindi ai sensi dell’art. 36 e 37 del Testo Unico e non per niente configurabili in alcune delle ipotesi di condono, considerato che le opere realizzate non appaiono neanche astrattamente condonabili, poiché opere non conformi alle norme urbanistiche vigenti», avendo il Comune motivato la gravata sanzione demolitoria non soltanto con riferimento alla mancanza di titoli abilitativi ma vista anche l’incompatibilità dei manufatti con i vincoli ambientali di riferimento.
Del resto, nel caso che ci occupa, né il muro di contenimento di 14 mt., né il terrazzino di 60 mq. ed il muretto di 7 mt. potevano qualificarsi, per natura e dimensioni, quali manufatti meramente pertinenziali.
La valutazione dell’abuso edilizio presuppone, inoltre, una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, dovendosi valutare l’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio e non il singolo intervento. Non è dato, infatti, scomporne una parte, per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante, bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni.
L’opera edilizia abusiva va, dunque, identificata con riferimento all’immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi, avulsi dalla loro incidenza sul contesto immobiliare unitariamente considerato. Ed inoltre, la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende non le sole attività di edificazione, ma anche quelle consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01/04/2019, n. 221).
Non è, ancora, rilevante la predicata natura tecnica o pertinenziale di alcuni abusi, trattandosi di interventi sicuramente idonei ad incidere sul bene paesaggistico, in quanto comportanti una trasformazione del territorio (Cons. Stato, Sez. VI, 15/11/2021, n. 7584).
La realizzazione di un muro di contenimento necessita, quindi, del previo rilascio del permesso di costruire, delineandosi tra gli interventi di “nuova costruzione” (non ha natura pertinenziale) che non può considerarsi come un intervento di restauro e risanamento conservativo. “Il muro di cinta o di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale ha caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato” (Cons Stato, sez. VI, 08/10/2019 n. 212) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 26.06.2023 n. 3801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Laddove gli abusi edilizi rilevati risultino realizzati su parti comuni, l’ordinanza di ripristino non può essere rivolta all’amministratore pro tempore del condominio ma deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse.
Con riferimento alla disciplina previgente (rispetto alla riforma recata dalla legge 11.12.2012, n. 220, Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), era prevalente in giurisprudenza la tesi della qualificazione del condominio come ente di gestione -che opera in rappresentanza e nell'interesse comune dei partecipanti e limitatamente all'amministrazione e al buon uso della cosa comune senza interferire nei diritti autonomi di ciascun condomino- privo di personalità giuridica.
Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza formatasi prima della novella del 2012, il condominio “non è titolare di un patrimonio autonomo, né di diritti e di obbligazioni: la titolarità dei diritti sulle cose, gli impianti e i servizi di uso comune, in effetti, fa capo ai singoli condomini”.
La giurisprudenza di legittimità, inoltre, ha costantemente qualificato il condominio “come un ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei singoli condomini”.
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L’avversata ordinanza di demolizione si rivela illegittima in quanto:
   - ove gli abusi rilevati risultino realizzati su parti di proprietà esclusiva, l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi abusivamente modificati non poteva essere rivolta all’amministratore pro tempore del condominio, non risultando lo stesso qualificato come “responsabile dell’abuso”;
   - anche ove gli abusi rilevati risultino realizzati su parti comuni, l’ordinanza di ripristino non poteva essere rivolta all’amministratore pro tempore del condominio, atteso “che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse”.
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... per l'annullamento dell’ordinanza prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2011, registrata al n. -OMISSIS- del 13.12.2011, notificata il 20.01.2012, con la quale il dirigente del Dipartimento Attività Edilizie e Repressione Abusivismo del Comune di Messina ha ordinato al ricorrente nella qualità di provvedere, entro il termine di 90 giorni dalla notificazione dell’ordinanza medesima, al ripristino quo-ante dello stato dei luoghi abusivamente modificati, con l’avvertimento che, decorso infruttuosamente il predetto termine, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, verranno acquisite di diritto al patrimonio comunale;
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Il deducente avvocato -OMISSIS-, nella qualità di amministratore del condominio dell’isolato 248 in via -OMISSIS-, Messina, ha sottoscritto per la presentazione al Comune intimato una d.i.a., prot. n. -OMISSIS- dell’01.12.2009, relativa al progetto per il restauro dell’organismo architettonico dell’isolato che amministra.
Nel prescritto termine di legge -giorni trenta dalla presentazione- non è pervenuto alcun provvedimento inibitorio dell’attività edilizia oggetto della d.i.a. e, quindi, sono stati regolarmente intrapresi i lavori.
Successivamente, tra fine settembre ed inizio ottobre del 2011, sono stati effettuati due accertamenti da parte dell’Ufficio tecnico comunale, all’esito dei quali il Dipartimento Attività Edilizie e Repressione Abusivismo, senza alcuna preliminare contestazione o comunicazione di avvio del procedimento, ha adottato due distinte ordinanze repressive, aventi entrambe per destinatario il predetto amministratore pro tempore, con le quali, rispettivamente, gli si ordinava
   - il pagamento di una sanzione pecuniaria di € 516,00 (ordinanza prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2011) per la realizzazione di opere abusive in assenza di autorizzazione o d.i.a. nonché
   - (ordinanza prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2011, in questa sede impugnata) di procedere al ripristino dello stato dei luoghi, secondo il Comune abusivamente modificati, per alcune “altre” opere, di proprietà esclusiva di alcuni condomini, avvertendo che in caso di inottemperanza il bene e l’area di sedime (non specificamente indicati) nonché quella necessaria alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sarebbero stati acquisiti al patrimonio comunale.
Il ricorrente ha contestato, con memoria trasmessa al Comune di Messina l’01.03.2012, entrambi i provvedimenti, evidenziando che l’eventuale pagamento della sanzione pecuniaria irrogata con la prima ordinanza non avrebbe costituito, comunque, acquiescenza alle contestazioni mosse e che, per la seconda ordinanza, non sussistevano le condizioni l’applicazione della sanzione della rimessione in pristino e l’acquisizione al patrimonio comunale e che, comunque, egli non poteva essere destinatario di una tale ordinanza (riguardante pretesi abusi su immobili di proprietà privati), chiedendone l’annullamento in autotutela ed avvertendo che, in mancanza, si sarebbe visto costretto a proporre azione giurisdizionale.
Nel silenzio dell’Amministrazione comunale il deducente ha proposto l’azione di annullamento.
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2. Il ricorso merita di essere accolto, nei sensi e nei termini in appresso specificati.
Con riferimento alla disciplina previgente (rispetto alla riforma recata dalla legge 11.12.2012, n. 220, Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), era prevalente in giurisprudenza la tesi della qualificazione del condominio come ente di gestione -che opera in rappresentanza e nell'interesse comune dei partecipanti e limitatamente all'amministrazione e al buon uso della cosa comune senza interferire nei diritti autonomi di ciascun condomino- privo di personalità giuridica (cfr. Cass. civ., sez. II, 03.04.2003, n. 5147; Cass. civ., sez. II, 09.06.2000, n. 7891; Cass. civ., sez. II, 14.12.1993, n. 12304).
Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza formatasi prima della novella del 2012, il condominio “non è titolare di un patrimonio autonomo, né di diritti e di obbligazioni: la titolarità dei diritti sulle cose, gli impianti e i servizi di uso comune, in effetti, fa capo ai singoli condomini” (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 08.04.2008, n. 9148).
La giurisprudenza di legittimità, inoltre, ha costantemente qualificato il condominio “come un ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei singoli condomini” (cfr., ex plurimis, Cass. civ. sez. III, 16.05.2011, n. 10717; Cass. civ. sez. II, 26.03.2010, n. 7300; Cass. civ. sez. III, 18.02.2010, n. 3900; Cass. civ. sez. II, 21.01.2010, n. 1011; Cass. civ., sez. trib., 07.12.2004, n. 22942; l’orientamento giurisprudenziale in questione, peraltro, è stato più di recente ribadito da, ex plurimis, Cass. civ., sez. II, 06.10.2021, n. 27080; Cass. civ., sez. II, 26.09.2018, n. 22911; Cass. civ., sez. III, 31.10.2017, n. 25855).
Orbene, l’avversata ordinanza di demolizione ex art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47 si rivela illegittima in quanto:
   - ove gli abusi rilevati risultino realizzati su parti di proprietà esclusiva, l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi abusivamente modificati non poteva essere rivolta all’amministratore pro tempore del condominio, non risultando lo stesso qualificato come “responsabile dell’abuso”;
   - anche ove gli abusi rilevati risultino realizzati su parti comuni, l’ordinanza di ripristino non poteva essere rivolta all’amministratore pro tempore del condominio, atteso “che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 18.05.2022, n. 6276; cfr. anche TAR Basilicata, sez. I, 14.01.2022, n. 14; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10.07.2020, n. 3005).
3. In conclusione, previo assorbimento delle restanti censure, il ricorso merita di essere accolto per le ragioni sopra evidenziate con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 01.12.2022 n. 3130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va ribadito l’orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato secondo cui grava sul proprietario, e non sulla P.A., l’onere di dimostrare l’epoca di realizzazione dell’opera edilizia abusiva: “In tema di costruzione abusive, l'onere della prova circa la data di realizzazione dell'opera edilizia abusiva grava sul privato; la p.a., non deve dare indicazioni in ordine all'epoca di realizzazione dell'illecito, non rientrando tale verifica tra i contenuti dell'ordinanza di demolizione”
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Va ribadita la legittimità e l’applicabilità delle disposizioni regolamentari comunali prescrittive del rilascio del titolo abilitativo alle costruzioni al di fuori del perimetro urbano e, quindi, derogatorie rispetto al regime liberalizzato sancito dall’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942, atteso che,
   - come è già stato condivisibilmente osservato “queste ben possono assoggettare ad autorizzazione sindacale una serie di opere edili o di attività costruttive, che presentino la comune caratteristica di provocare mutamenti ambientali –tali da concretarsi in veri e propri interventi edificatori, o in innovazioni funzionali, o in migliorie meramente estetiche–, con ciò introducendo un controllo oggettivo più forte di quello stabilito da norme primarie in materia edilizia, all'evidente fine di sottoporre l'assetto del territorio comunale ad una più penetrante e rigorosa tutela”;
   - così come, nello stesso senso, milita pure il tenore letterale dell’art. 31, comma 5, della l. n. 47/1985, che ammette al regime di sanatoria le opere ultimate anteriormente al 01.09.1967 per le quali era richiesto il rilascio della licenza di costruzione non solo «ai sensi dell’art. 31, primo comma, della l. 17.08.1942, n. 1150», ma anche ai sensi «dei regolamenti edilizi comunali».
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L’adozione dell’ordinanza di demolizione non presuppone l’accertamento della responsabilità nella commissione dell’illecito, ma l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia.
L’ordine di demolizione inoltre è un atto vincolato, ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la sussistenza del concreto interesse pubblico alla rimozione neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione, non potendo configurarsi alcun legittimo affidamento in relazione a situazioni contra legem, essendo stata la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.
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8. Va in primo luogo ribadito l’orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato che stabilisce che grava sul proprietario, e non sulla P.A., l’onere di dimostrare l’epoca di realizzazione dell’opera edilizia abusiva: “In tema di costruzione abusive, l'onere della prova circa la data di realizzazione dell'opera edilizia abusiva grava sul privato; la p.a., non deve dare indicazioni in ordine all'epoca di realizzazione dell'illecito, non rientrando tale verifica tra i contenuti dell'ordinanza di demolizione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 16/02/2022, n. 1152).
Nel caso in esame, la ricorrente non ha provato, contrariamente a quanto genericamente asserito nel ricorso, la data di realizzazione delle opere contestate.
9. Piuttosto, la prospettazione della parte, secondo cui tutte le opere contestate risulterebbero esistenti dagli inizi degli anni sessanta o quantomeno dal 1994, allorché fu svolta la perizia del C.T.U. del Tribunale di Nocera Inferiore (cfr. all. 2 ricorso), risulta smentita per tabulas, dal momento che le tavole aerofotogrammetriche relative al volo del 2003, allegate al verbale di accertamento tecnico prot. n. 176974 del 25/11/2015 dimostrano l’assenza, a tale data, della superfetazione in lamiera metallica, indicata al punto 2, e della tettoia a struttura metallica, indicata al punto 3 dell’ordinanza impugnata.
A conferma di ciò, dalla stessa perizia del 1994, risulta che sull’immobile in questione, «interamente compreso in area di rispetto ferroviario, non edificabile» (cfr. p. 7 perizia), erano all’epoca presenti solo una baracca in blocchi di cemento con copertura in lamiera ondulata e luci di accesso chiuse da due saracinesche in ferro, di dimensioni circa m 6,5 x 5, altezza m. 3, e un piccolo locale w.c. in blocchi di cemento, opere che, oltre a essere evidentemente differenti rispetto alle strutture rilevate nel 2015 dai tecnici della P.A., comprovano piuttosto l’inesistenza all’epoca delle opere abusive indicate al secondo, terzo e quarto punto dell’impugnata ordinanza n. 16/2016.
Ne è risultato, come accertato nel verbale 176974/2015, un complessivo intervento abusivo realizzato in più epoche, caratterizzato da “un’unica organicità dell’opera”.
10. È evidente quindi come la ricorrente non abbia compiutamente provato il carattere risalente -ante cd. Legge Ponte del 1967- dei manufatti, né conseguentemente la legittimità delle opere contestate attraverso idonei titoli edilizi, opere che ricadono, tra l’altro, in area di rispetto ferroviario e soggiacciono certamente al disposto dell’art. 49 del DPR n. 753/1980, secondo cui: “Lungo i tracciati delle linee ferroviarie è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di metri trenta dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia”.
11. Sul punto, non può poi condividersi quanto osservato in replica dalla ricorrente circa la non obbligatorietà dell’allora vigente Regolamento Edilizio Comunale, approvato con deliberazione del Commissario Prefettizio n. 800 del 12/04/1954, che prevedeva l’obbligo di munirsi di licenza edilizia per gli interventi di costruzione o modifica da effettuarsi nell’ambito dell’intero territorio comunale, in quanto -ad avviso della parte- previsione in contrasto con la legge urbanistica n. 1150/1942 che limitava invece la necessità del titolo edilizio ai soli centri abitati.
Vale infatti ribadire la legittimità e l’applicabilità delle disposizioni regolamentari comunali prescrittive del rilascio del titolo abilitativo alle costruzioni al di fuori del perimetro urbano e, quindi, derogatorie rispetto al regime liberalizzato sancito dall’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942, atteso che,
   - come è già stato condivisibilmente osservato “queste ben possono assoggettare ad autorizzazione sindacale una serie di opere edili o di attività costruttive, che presentino la comune caratteristica di provocare mutamenti ambientali –tali da concretarsi in veri e propri interventi edificatori, o in innovazioni funzionali, o in migliorie meramente estetiche–, con ciò introducendo un controllo oggettivo più forte di quello stabilito da norme primarie in materia edilizia, all'evidente fine di sottoporre l'assetto del territorio comunale ad una più penetrante e rigorosa tutela” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.10.1995, n. 1425);
   - così come, nello stesso senso, milita pure il tenore letterale dell’art. 31, comma 5, della l. n. 47/1985, che ammette al regime di sanatoria le opere ultimate anteriormente al 01.09.1967 per le quali era richiesto il rilascio della licenza di costruzione non solo «ai sensi dell’art. 31, primo comma, della l. 17.08.1942, n. 1150», ma anche ai sensi «dei regolamenti edilizi comunali» (Tar Campania, Salerno, sentenza n. 1678/2018).
12. Quanto al profilo della responsabilità del proprietario, vale osservare che l’adozione dell’ordinanza di demolizione non presuppone l’accertamento della responsabilità nella commissione dell’illecito, ma l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia (Tar Campania, Salerno, sentenza n. 215/2022).
12. L’ordine di demolizione inoltre è un atto vincolato, ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la sussistenza del concreto interesse pubblico alla rimozione neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione, non potendo configurarsi alcun legittimo affidamento in relazione a situazioni contra legem, essendo stata la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore (TAR Campania-Salerno, Sez. III, sentenza 13.10.2022 n. 2661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Ramacci, IL RISTRETTO AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA SANATORIA PER “DOPPIA CONFORMITÀ” DI CUI ALL’ART. 36 D.P.R. 380/2001 (Lexambiente fasc. n. 3/2022).
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Abstract. Il presente lavoro prende in esame la procedura di sanatoria degli abusi edilizi “formali” considerandone le caratteristiche e l’ambito di operatività così come delineato dalla giurisprudenza amministrativa e di legittimità, i cui interventi si sono spesso resi necessari a causa di distorte prassi finalizzate la recupero di interventi abusivi che secondo una corretta lettura dell’art. 36 d.P.R. 380/2001 sarebbero, invece non sanabili.
Viene posto in evidenza come, in realtà, la disposizione in esame abbia un’applicazione molto limitata e come siano conseguentemente limitati gli effetti estintivi delle contravvenzioni urbanistiche previsti dall’art. 45 del d.P.R. 380/2001.
...
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Presupposti della sanatoria. - 3. La “doppia conformità” in genere. - 4. La sanatoria “condizionata”. - 5. La sanatoria “parziale”. - 6. La sanatoria “giurisprudenziale”. - 7. Sanatoria degli abusi edilizi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico. - 8. Sanatoria degli interventi in zona sismica. - 9. Effetti penali della sanatoria.

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale, si rileva che, secondo le linee interpretative della costante giurisprudenza amministrativa, l’istanza di sanatoria edilizia ha un preciso valore confessorio dell’abuso.
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In base ai principi elaborati dalla giurisprudenza, ciò che rileva ai fini del calcolo del contributo di costruzione è l’oggetto sostanziale dell’intervento, questo essendo determinante per stabilire l’effettiva incidenza sul carico urbanistico.
Invero:
   a) il pagamento degli oneri di urbanizzazione è connesso all’aumento del carico urbanistico determinato dal nuovo intervento, nella misura in cui da ciò deriva un incremento della domanda di servizi nella zona coinvolta dalla costruzione; del resto, gli oneri di urbanizzazione si caratterizzano per avere natura compensativa rispetto alle spese di cui l’Amministrazione si fa carico per rendere accessibile e pienamente utilizzabile un nuovo o rinnovato edificio, purché vi sia una nuova destinazione, dato che non può essere chiesto due volte il pagamento per gli stessi interventi di sistemazione e adeguamento del contesto urbanistico;
   b) è stata ritenuta sufficiente, al fine della configurazione di un maggior carico urbanistico, la circostanza che, quale effetto dell’intervento edilizio, sia mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri riferiti all’oggettiva rivalutazione dell’immobile e funzionali a sopportare l’aggiuntivo carico socio-economico che l’attività edilizia comporta;
   c) considerato che il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime secondo modalità eque per la comunità, nel caso di ristrutturazione edilizia, il pagamento degli oneri di urbanizzazione è dovuto solo nel momento in cui l’intervento va a determinare un aumento del carico urbanistico (il che può verificarsi anche nel caso in cui la ristrutturazione non interessi globalmente l’edificio, ma, a causa di lavori anche marginali, ne risulti comunque mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica.
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1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dai seguenti provvedimenti:
   a) nota prot. n. 9867 del 28.05.2012 recante la determinazione del contributo di cessione delle aree a standards ai sensi del d.m. n. 1444 del 1968 (impugnato con il ricorso introduttivo);
   b) nota prot. n. 2844 del 14.02.2013, recante la determinazione del pagamento delle somme dovute a titolo di contributo di costruzione per il rilascio del permesso di costruire di cui all’istanza del 18.12.2021 (impugnato con motivi aggiunti).
2. La ditta appellante –proprietaria di un immobile sito nel comune di Bellizzi, in via ... ricompreso in zona D del vigente P.R.G.- ha presentato istanza di permesso di costruire in sanatoria per talune opere abusive ed in particolare per un ampliamento (di circa 40 mq.) del piano terra/rialzato a destinazione terziaria, nonché per il cambio di destinazione d’uso da artigianale a commerciale/terziario di parte del piano terra e parte del piano ammezzato (per circa mq. 890).
Con il primo provvedimento il comune di Bellizzi ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria e ha determinato l’oblazione dovuta per l’ampliamento e il cambio di destinazione d’uso dell’immobile da artigianale a terziario, stabilendo inoltre la cessione delle aree da destinare a spazio pubblico (standards).
A seguito della interlocuzione tra le parti e della proposizione del ricorso introduttivo il comune ha ripetuto l’istruttoria e ha confermato il precedente, già impugnato, provvedimento.
3. La ditta PCA ha impugnato davanti al Tar per la Campania, sede di Salerno, i su indicati provvedimenti, con ricorso principale (affidato a sei motivi estesi da pagina 3 a pagina 11) e ricorso per aggiunzione (affidato a tre motivi da pag. 2 a pag. 5).
4. L’impugnata sentenza emessa dal Tar per la Campania, sede di Salerno, n. 295 del 2015:
   a) ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale e i motivi aggiunti;
   b) ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 1.500,00.
...
12. Con il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, è dedotta la violazione degli artt. 16 e 19 del d.P.R. n. 380 del 2001 poiché l’amministrazione avrebbe calcolato in modo erroneo il costo di costruzione e gli oneri di urbanizzazione.
12.1 In particolare, l’amministrazione avrebbe calcolato, in violazione del su indicato art. 16, gli oneri di urbanizzazione sulla base di una volumetria già esistente e, pertanto, si tratterebbe di costi che il privato ha già interamente pagato al momento del rilascio del titolo originario. Inoltre, i costi non sarebbero dovuti in caso di solo cambio di destinazione d’uso.
L’amministrazione, in violazione degli artt. 1 e 5 del d.m. n. 1444 del 1968 e in eccesso di potere, avrebbe disposto la cessione di aree standard sulla base di presupposti che nella fattispecie non ricorrerebbero.
12.2 I motivi sono infondati.
In linea generale, si rileva che, secondo le linee interpretative della costante giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 676 del 2022; n. 463 del 2017), l’istanza di sanatoria edilizia ha un preciso valore confessorio dell’abuso.
Nel caso in esame l’appellante ha presentato un’istanza di permesso in sanatoria in relazione ad un aumento volumetrico abusivo con cambio di destinazione funzionale dell’immobile (da artigianale a terziario) con evidente aggravio del carico urbanistico e conseguente doverosità del pagamento del costo di costruzione, che l’amministrazione, in esatta applicazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ha correttamente calcolato in maniera doppia.
12.3. Peraltro, il Collegio osserva, in linea generale, che, in base ai principi elaborati dalla giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 148 del 2022), ciò che rileva ai fini del calcolo del contributo di costruzione è l’oggetto sostanziale dell’intervento, questo essendo determinante per stabilire l’effettiva incidenza sul carico urbanistico.
Invero:
   a) il pagamento degli oneri di urbanizzazione è connesso all’aumento del carico urbanistico determinato dal nuovo intervento, nella misura in cui da ciò deriva un incremento della domanda di servizi nella zona coinvolta dalla costruzione; del resto, gli oneri di urbanizzazione si caratterizzano per avere natura compensativa rispetto alle spese di cui l’Amministrazione si fa carico per rendere accessibile e pienamente utilizzabile un nuovo o rinnovato edificio, purché vi sia una nuova destinazione, dato che non può essere chiesto due volte il pagamento per gli stessi interventi di sistemazione e adeguamento del contesto urbanistico (Cons. Stato, sez. IV, 23.02.2021, n. 1586);
   b) è stata ritenuta sufficiente, al fine della configurazione di un maggior carico urbanistico, la circostanza che, quale effetto dell’intervento edilizio, sia mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri riferiti all’oggettiva rivalutazione dell’immobile e funzionali a sopportare l’aggiuntivo carico socio-economico che l’attività edilizia comporta (Cons. Stato, sez. II, 21.07. 2021, n. 5494);
   c) considerato che il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime secondo modalità eque per la comunità, nel caso di ristrutturazione edilizia, il pagamento degli oneri di urbanizzazione è dovuto solo nel momento in cui l’intervento va a determinare un aumento del carico urbanistico (il che può verificarsi anche nel caso in cui la ristrutturazione non interessi globalmente l’edificio, ma, a causa di lavori anche marginali, ne risulti comunque mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica (Cons. Stato, sez. IV, 31.07.2020, n. 4877).
Pertanto, nel caso in esame, il costo di costruzione è stato correttamente quantificato dall’amministrazione ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 380 del 2001 (di cui ha fatto applicazione la deliberazione del Consiglio comunale n. 44 del 2012, non impugnata) giacché l’istanza di sanatoria ha ad oggetto un abuso che implica un mutamento di destinazione funzionale dell’immobile con oggettive ricadute sul carico urbanistico (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2022 n. 7191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’adozione di un solo provvedimento di riscontro a due domande di sanatoria –una edilizia l’altra paesaggistica– non appare di per sé illegittimo, se si considera che le domande in questione sono strettamente connesse, visto che soltanto in caso di positivo riscontro della compatibilità paesaggistica è possibile il rilascio di un accertamento di conformità secondo l’art. 36 del TU.
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1. Il ricorso principale è diretto contro il provvedimento comunale del 24.10.2012 di rigetto delle due domande di sanatoria, la prima di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del TU e la seconda di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004.
Con particolare riguardo alla compatibilità paesaggistica, il Comune ha rilevato che l’intervento edilizio realizzato in difformità dai titoli abilitativi ha determinato un incremento volumetrico del fabbricato, il che appare di per sé ostativo al rilascio della compatibilità paesaggistica, stante la previsione dell’art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2004 (cfr. per il provvedimento impugnato il doc. 1 dei ricorrenti).
1.1 Ciò premesso, nel primo mezzo di gravame gli esponenti sostengono che l’Amministrazione avrebbe erroneamente deciso le due istanze con un solo provvedimento, senza contare che nella valutazione della domanda ex art. 36 del TU non sarebbe stata tenuta in considerazione la disciplina regionale sul recupero dei sottotetti ma soltanto la disciplina del Piano Regolatore Generale (PRG) del 1986.
La doglianza appare infondata.
L’adozione di un solo provvedimento di riscontro alle due domande di sanatoria succitate –una edilizia l’altra paesaggistica– non appare di per sé illegittimo, se si considera che le domande in questione sono strettamente connesse, visto che soltanto in caso di positivo riscontro della compatibilità paesaggistica è possibile il rilascio di un accertamento di conformità secondo l’art. 36 del TU.
Il provvedimento appare poi chiaramente motivato quanto alle ragioni ostative all’accoglimento di entrambe le istanze.
Per il diniego della compatibilità paesaggistica il Comune ha accertato la realizzazione di un incremento volumetrico e sulla legittimità di tale determinazione si tornerà in seguito, allorché sarà esaminato il secondo motivo del gravame principale.
Quanto all’applicazione dell’art. 36 del TU, è noto che la sanatoria prevista da tale articolo presuppone la c.d. doppia conformità dell’intervento edilizio, cioè la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia in vigore sia al momento di realizzazione dell’abuso sia al tempo di presentazione della domanda.
Nel corso del sopralluogo eseguito presso l’unità dei ricorrenti il 28.07.2011 i tecnici comunali rilevavano l’aumento delle altezze di colmo e di imposta, con conseguente innalzamento della struttura del tetto, la modifica e l’innalzamento dei corpi scala, la mancata realizzazione dei tamponamenti di chiusura, la formazione di nuovi divisori interni e l’utilizzo quale “camera e bagno” del “sottotetto non abitabile/ripostiglio” (cfr. per la copia del verbale di ispezione del 28.07.2011 il doc. 5 del resistente).
La disciplina urbanistica vigente al momento dell’abuso, cui il Comune ha necessariamente fatto riferimento per la valutazione della domanda ex art. 36, è quella dell’art. 5, comma 9.5, delle norme di attuazione (NTA) del PRG del 1986, norma per la quale nei sottotetti non costituiscono superficie lorda di pavimento (slp) e sono quindi escluse dal calcolo volumetrico, le superfici di altezza interna media netta non superiore a 2,4 metri con il punto più basso non inferiore a 1,8 metri e con il punto più alto di intradosso di colmo non superiore a 3 metri (cfr. per il testo della citata NTA il doc. 14 del resistente).
L’accertamento dell’avvenuta violazione della su indicata disciplina di PRG (posto che il sottotetto di cui è causa ha un’altezza superiore a tre metri) ha impedito al Comune l’accertamento della doppia conformità richiesta invece dalla legge.
Gli esponenti invocano a proprio favore l’applicazione della legislazione lombarda sul recupero dei sottotetti, ultima quella degli articoli 63 e seguenti della legge regionale (LR) n. 12/2005.
Il richiamo alla citata legislazione è però inconferente, giacché la stessa presuppone la realizzazione di un intervento di recupero regolarmente assentito, ma nel caso di specie si è in presenza di un abuso edilizio, considerato che il sottotetto è stato realizzato in difformità dai titoli edilizi rilasciati, determinando così un incremento di volume rilevante sotto il profilo edilizio e paesaggistico.
Ne deriva il rigetto del primo mezzo di gravame (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.07.2022 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La parola “condono”, seppure entrata nell’uso comune, a stretto rigore non figura in alcun testo legislativo, complice una certa ritrosia linguistica ad utilizzare un termine evidentemente evocativo della portata sanante di situazioni “sostanzialmente” illecite, previo pagamento di una sanzione pecuniaria che produce l’effetto di estinguere anche la fattispecie penale identificabile nella relativa costruzione.
In particolare, in Italia si sono succedute tre leggi di condono:
   - la prima è contenuta nei capi IV e V della l. n. 47/1985, e dunque si collocava almeno in un contesto di nuova regolamentazione della materia con l’introduzione di una serie di strumenti dissuasivi per gli abusi futuri;
   - le successive, invece, si inseriscono in testi del tutto eterogenei e per lo più finalizzati ad esigenze di pubblico erario, e si risolvono nella sostanziale estensione del lasso di tempo entro il quale l’abuso doveva essere stato ultimato per poter fruire del beneficio. Trattasi dell’art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 (c.d. “secondo condono”), la cui disciplina procedimentale è stata completata con la l. n. 662 del 1996; nonché dell’art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326, di conversione del d.l. 30.09.2003, n. 269, che ha applicato la disciplina del condono, quale risultante da ridetti capi IV e V della l. n. 47/1985, come modificati dall’art. 39 della l. n. 724/1994, alle opere abusive ultimate entro il 31.03.2003, seppure ponendo l’ulteriore limite che esse non abbiano comportato un ampliamento del manufatto superiore al 30% della volumetria originaria o, in alternativa, superiore a 750 metri cubi.
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Il fatto che le finestre temporali, pure prorogate, per accedere al condono si siano chiuse rispettivamente il 30.11.1985, il 31.03.1995 e il 10.12.2004, non ha comunque reso obsoleto l’istituto: sebbene siano trascorsi alcuni decenni dalla presentazione delle istanze, infatti, non sono pochi i Comuni italiani presso i quali tali pratiche sono ancora in attesa di definizione, cosicché anche questa tipologia di istanza, al pari di quella ordinaria, deve essere tenuta presente in sede di analisi delle sanatorie edilizie.
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Presupposto per la fruizione di ciascuno dei condoni sopra ricordati è l’avvenuta ultimazione dell’opera realizzata senza titolo entro una certa data.
Il Collegio ricorda come la nozione di opera ultimata ai fini della fruibilità del condono presupponga lo stato di “rustico” della stessa, termine con il quale si intende che essa è completa di tutte le strutture essenziali, necessariamente comprensiva della copertura e delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili, ancorché mancante delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne).
Si tratta del c.d. criterio “strutturale”, applicabile nei casi di nuova costruzione, cui vanno ricondotti anche quelli di modifica sostanziale della costruzione preesistente, in contrapposizione a quello “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti oppure di manufatti con destinazione diversa da quella residenziale.
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19. La parola “condono”, seppure entrata nell’uso comune, a stretto rigore non figura in alcun testo legislativo, complice una certa ritrosia linguistica ad utilizzare un termine evidentemente evocativo della portata sanante di situazioni “sostanzialmente” illecite, previo pagamento di una sanzione pecuniaria che produce l’effetto di estinguere anche la fattispecie penale identificabile nella relativa costruzione.
In particolare, in Italia si sono succedute tre leggi di condono:
   - la prima è contenuta nei capi IV e V della l. n. 47/1985, e dunque si collocava almeno in un contesto di nuova regolamentazione della materia con l’introduzione di una serie di strumenti dissuasivi per gli abusi futuri;
   - le successive, invece, si inseriscono in testi del tutto eterogenei e per lo più finalizzati ad esigenze di pubblico erario, e si risolvono nella sostanziale estensione del lasso di tempo entro il quale l’abuso doveva essere stato ultimato per poter fruire del beneficio. Trattasi dell’art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 (c.d. “secondo condono”), la cui disciplina procedimentale è stata completata con la l. n. 662 del 1996; nonché dell’art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326, di conversione del d.l. 30.09.2003, n. 269, che ha applicato la disciplina del condono, quale risultante da ridetti capi IV e V della l. n. 47/1985, come modificati dall’art. 39 della l. n. 724/1994, alle opere abusive ultimate entro il 31.03.2003, seppure ponendo l’ulteriore limite che esse non abbiano comportato un ampliamento del manufatto superiore al 30% della volumetria originaria o, in alternativa, superiore a 750 metri cubi.
19.1. Il fatto che le finestre temporali, pure prorogate, per accedere al condono si siano chiuse rispettivamente il 30.11.1985, il 31.03.1995 e il 10.12.2004, non ha comunque reso obsoleto l’istituto: sebbene siano trascorsi alcuni decenni dalla presentazione delle istanze, infatti, non sono pochi i Comuni italiani presso i quali tali pratiche sono ancora in attesa di definizione, cosicché anche questa tipologia di istanza, al pari di quella ordinaria, deve essere tenuta presente in sede di analisi delle sanatorie edilizie.
19.2. Presupposto per la fruizione di ciascuno dei condoni sopra ricordati è l’avvenuta ultimazione dell’opera realizzata senza titolo entro una certa data.
Il Collegio ricorda come la nozione di opera ultimata ai fini della fruibilità del condono presupponga, per costante giurisprudenza dai cui principi non è ragione di discostarsi, lo stato di “rustico” della stessa, termine con il quale si intende che essa è completa di tutte le strutture essenziali, necessariamente comprensiva della copertura e delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili, ancorché mancante delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne).
Si tratta del c.d. criterio “strutturale”, applicabile nei casi di nuova costruzione, cui vanno ricondotti anche quelli di modifica sostanziale della costruzione preesistente, in contrapposizione a quello “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti oppure di manufatti con destinazione diversa da quella residenziale (sul punto, v. Cons. Stato, sez. II, 15.02.2021, n. 1403) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 27.06.2022 n. 5265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi è un atto dovuto, l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l’abuso di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza rientrando direttamente nella sua sfera di controllo.
Il provvedimento acquisitivo ha natura dichiarativa ed è un atto dovuto che risulta adeguatamente motivato mediante il richiamo del verbale da cui risulti l'accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione. L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza ingiuntiva della demolizione ed opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l'ulteriore corollario che la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà.
La mancata esatta individuazione dell'area di sedime da acquisire di diritto gratuitamente al patrimonio indisponibile del Comune, non costituisce ragione di illegittimità dell'ingiunzione a demolire. Ciò in quanto l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa. L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è, infatti, una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione; ne consegue che, data la natura dichiarativa dell'accertamento dell'inottemperanza, la mancata indicazione dell'area nel provvedimento di demolizione può comunque essere colmata con l'indicazione della stessa nel successivo procedimento di acquisizione.
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Osserva il Collegio che “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi è un atto dovuto, l’ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l’abuso di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (TAR Palermo, sez. II, 17/01/2022, -OMISSIS-; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 07.09.2020-OMISSIS-; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 26.02.2020, -OMISSIS-).
La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il provvedimento acquisitivo ha natura dichiarativa ed è un atto dovuto che risulta adeguatamente motivato mediante il richiamo del verbale da cui risulti l'accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione. L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza ingiuntiva della demolizione ed opera di diritto ed automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l'ulteriore corollario che la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà (ex multis: C. di St. n. 2122/2022).
E’ stato altresì precisato che la mancata esatta individuazione dell'area di sedime da acquisire di diritto gratuitamente al patrimonio indisponibile del Comune, non costituisce ragione di illegittimità dell'ingiunzione a demolire. Ciò in quanto l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa. L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è, infatti, una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione; ne consegue che, data la natura dichiarativa dell'accertamento dell'inottemperanza, la mancata indicazione dell'area nel provvedimento di demolizione può comunque essere colmata con l'indicazione della stessa nel successivo procedimento di acquisizione (in tal senso, ex multis: TAR Brescia n. 724/2021; TAR Napoli 5028/2021).
Orbene, nella fattispecie in esame, il verbale da cui risulta l’inottemperanza è stato espressamente richiamato dalla nota gravata, dunque deve ritenersi soddisfatto l’onere di motivazione. Inoltre, detta nota, come visto, non costituisce il provvedimento conclusivo di un autonomo procedimento amministrativo, ma riveste mera natura dichiarativa pertanto nessuna comunicazione di avvio del procedimento doveva essere effettuata all’autore dell’abuso (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 27.06.2022 n. 2108 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In relazione alla prova dell’epoca in cui è stato realizzato l’abuso, la giurisprudenza ha affermato che: “L’onere della prova in ordine alla risalenza e alle consistenze edilizie contestate dall'amministrazione (…) per essere ammessi a procedure di sanatoria, incombe sul soggetto (…) che ha richiesto la sanatoria”.
“Lo stesso (onere) può essere invertito e spostato in capo all'amministrazione solo in presenza di produzione da parte del privato di "concreti elementi" idonei a far luogo all'inversione”.
E’ stato ulteriormente precisato che “Non concorre a tale prova la dichiarazione resa dal dante causa in seno all’atto pubblico in ordine alla regolarità del fabbricato giacché, com’è noto, la valenza fidefaciente ex art. 2700 c.c. non si estende al contenuto intrinseco di tale affermazione che possono anche non essere veritiere”.
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3. Con il primo motivo, la sig.ra -OMISSIS- ha sostenuto che il Dirigente avrebbe erroneamente valutato l’epoca di costruzione del manufatto.
La censura non coglie nel segno.
Invero, in relazione alla prova dell’epoca in cui è stato realizzato l’abuso, la giurisprudenza ha affermato che: “L’onere della prova in ordine alla risalenza e alle consistenze edilizie contestate dall'amministrazione (…) per essere ammessi a procedure di sanatoria, incombe sul soggetto (…) che ha richiesto la sanatoria” (cfr. Cons. Stato, IV, 08.01.2013, n. 39, 17.09.2012, n. 4924; Tar Campania, Napoli, VI, 20.02.2014, n. 1122).
“Lo stesso (onere) può essere invertito e spostato in capo all'amministrazione solo in presenza di produzione da parte del privato di "concreti elementi" idonei a far luogo all'inversione (sempre ex plurimus, Cons. Stato, IV, 13.01.2010, n. 45; V, 09.11.2009, n. 6984; Tar Campania, Napoli, VI, 20.02.2014, n. 1122; 06.11.2013, n. 4904; II, 30.04.2013, n. 2242; 04.12.2013, n. 5487, VII, 08.02.2013, n. 828; Tar Liguria, Genova, I, 04.12.2012, n. 1565)” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 24.01.2019, -OMISSIS-).
E’ stato ulteriormente precisato che “Non concorre a tale prova la dichiarazione resa dal dante causa in seno all’atto pubblico in ordine alla regolarità del fabbricato giacché, com’è noto, la valenza fidefaciente ex art. 2700 c.c. non si estende al contenuto intrinseco di tale affermazione che possono anche non essere veritiere (Cass. Civ., n. 20214/2019)” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.06.2021, -OMISSIS-).
Orbene, nella fattispecie in esame, l’istante si è limitato ad asserire che l’immobile in esame è stato costruito “in epoca antecedente al 1967”, ma non ha versato in atti nessun documento utile a suffragare detta asserzione. non ha allegato tutta la documentazione necessaria (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 27.06.2022 n. 2107 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In considerazione della natura vincolata degli atti repressivi degli abusi edilizi, non sussiste in capo all'Amministrazione un dovere di valutazione dell'interesse pubblico alla demolizione, valutazione da intendersi già compiuta a monte dal legislatore.
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4. Neppure è condivisibile la censura con cui la -OMISSIS- ha dedotto l’omessa motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico alla demolizione.
Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, dal quale non sussistono ragioni per discostarsi: “In considerazione della natura vincolata degli atti repressivi degli abusi edilizi, non sussiste in capo all'Amministrazione un dovere di valutazione dell'interesse pubblico alla demolizione, valutazione da intendersi già compiuta a monte dal legislatore” (ex plurimis, da ultimo C. di St. n. 311/2022) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 27.06.2022 n. 2107 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'omessa notifica degli atti sanzionatori in materia edilizia a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l'inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica, i quali potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione.
In applicazione di detto principio, il Giudice di seconde cure ha ritenuto che "per pacifica giurisprudenza, affinché un bene immobile abusivo possa formare legittimamente oggetto dell'ulteriore sanzione costituita dall'acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i proprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo,
   - ciò perché risponde ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell'irrogazione della sanzione dell'acquisizione al patrimonio comunale all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione da parte dei proprietari che di quest'ultima non abbiano ricevuto regolare notifica,
   - e perché, con la sanzione dell'acquisizione, si viene a pregiudicare definitivamente il soggetto già titolare del diritto di proprietà sui beni confiscati (cioè il fabbricato e le aree circostanti, nella misura indicata dalla legge), per cui necessariamente tale provvedimento ablatorio, a contenuto sanzionatorio, deve essere notificato al proprietario inciso e, se i proprietari siano più di uno, esso deve essere notificato a tutti, atteso che non sarebbe possibile una spoliazione solo pro quota".
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Il primo motivo è fondato e va accolto poiché questo Tribunale «ha avuto modo di chiarire (cfr. TAR Catania, I, 08.04.2021, n. 1083) che “l'omessa notifica degli atti sanzionatori in materia edilizia a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l'inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica, i quali potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione" (Cons. St., sez. VI, 04.05.2020 n. 2813; TAR Campania, Napoli, sez. II, 08.06.2011 n. 2992)".
In applicazione di detto principio, il Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, II, 13.11.2020, n. 7008) ha ritenuto che "per pacifica giurisprudenza, affinché un bene immobile abusivo possa formare legittimamente oggetto dell'ulteriore sanzione costituita dall'acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i proprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo, ciò perché risponde ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell'irrogazione della sanzione dell'acquisizione al patrimonio comunale all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione da parte dei proprietari che di quest'ultima non abbiano ricevuto regolare notifica, e perché, con la sanzione dell'acquisizione, si viene a pregiudicare definitivamente il soggetto già titolare del diritto di proprietà sui beni confiscati (cioè il fabbricato e le aree circostanti, nella misura indicata dalla legge), per cui necessariamente tale provvedimento ablatorio, a contenuto sanzionatorio, deve essere notificato al proprietario inciso e, se i proprietari siano più di uno, esso deve essere notificato a tutti, atteso che non sarebbe possibile una spoliazione solo pro quota (cfr., ex multis, Cons. giust. amm. sic., 27.06.2016, n. 642, e diffusissima giurisprudenza di primo grado)"» (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 16.09.2021, n. 2762. In termini cfr. TAR Campania, Napoli, 03.01.2022, n. 6; TAR Lazio, Roma, sez. II, 01.09.2018, n. 9116; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 06.06.2018, n. 1284; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 08.11.2017, n. 5245) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 27.06.2022 n. 1718 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se l'oblazione non è stata interamente versata nei termini perentori, le costruzioni abusivamente realizzate sono assoggettate alla sanzione della demolizione e ciò in coerenza con la natura del condono.
Infatti, è possibile ottenere una deroga al rispetto delle norme di disciplina dell'assetto del territorio esclusivamente nel caso in cui, entro un arco temporale definito, si realizzano tutte le condizioni rigorosamente prescritte dal legislatore.
Se si consentisse, in assenza di una norma specifica di autorizzazione, la dilazione del pagamento si violerebbero i valori sottesi alla programmazione del territorio senza ottenere nell'immediato quelle risorse finanziarie che legittimano temporaneamente la deroga al rispetto di norme imperative
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4. Con una prima doglianza il ricorrente ritiene illegittimo il provvedimento gravato nella parte in cui viene contestata la mancata trasmissione delle ricevute di pagamento delle quattro rate dell’oblazione relativa all’istanza di condono presentata ex art. 39 della legge 724/94.
4.1. La censura è infondata avendo lo stesso ricorrente ammesso di non aver versato il saldo, pur ritenendo, erroneamente, che tale mancanza non sarebbe idonea a pregiudicare il rilascio della concessione edilizia in sanatoria.
In proposito, la giurisprudenza è granitica nell’affermare che: “Se l'oblazione non è stata interamente versata nei termini perentori, le costruzioni abusivamente realizzate sono assoggettate alla sanzione della demolizione e ciò in coerenza con la natura del condono; infatti, è possibile ottenere una deroga al rispetto delle norme di disciplina dell'assetto del territorio esclusivamente nel caso in cui, entro un arco temporale definito, si realizzano tutte le condizioni rigorosamente prescritte dal legislatore. Se si consentisse, in assenza di una norma specifica di autorizzazione, la dilazione del pagamento si violerebbero i valori sottesi alla programmazione del territorio senza ottenere nell'immediato quelle risorse finanziarie che legittimano temporaneamente la deroga al rispetto di norme imperative” (cfr. TAR Palermo, sez. II, 24.04.2014, n. 1083 e Cons. Stato, sez. VI, 13.02.2013, n. 894) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 22.06.2022 n. 1654 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Affinché un bene immobile abusivo possa legittimamente essere oggetto dell'ulteriore sanzione costituita dall'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, ai sensi dell'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i comproprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo.
Ciò poiché risponde ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell'irrogazione della sanzione dell'acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell'ordinanza di demolizione, l'inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l'irrogazione della sanzione acquisitiva; nonché perché con la sanzione dell'acquisizione si viene a pregiudicare definitivamente il soggetto già titolare del diritto di proprietà sui beni confiscati (e cioè il fabbricato e le aree circostanti, nella misura indicata dalla legge), per cui necessariamente tale provvedimento ablatorio, a contenuto sanzionatorio, deve essere notificato a tutti, atteso che non sarebbe possibile una spoliazione solo pro quota.
...
Nel caso di specie, di tale notifica, indirizzata a tutti i comproprietari, il Comune non ha offerto prova. Si tratta, perciò, di valutare se possa ritenersi equipollente ad essa la notifica indirizzata al condominio.
Sul punto, è già stato affermato che, secondo una consolidata giurisprudenza, il condominio è un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica.
Siffatto principio è stato peraltro confermato anche dopo le modifiche introdotte nel codice civile dalla legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), poiché quest'ultima, pur avendo attribuito un attenuato grado di soggettività al condominio, non lo ha comunque fatto assurgere al rango di ente dotato di vera e propria personalità giuridica.
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse.
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Con ricorso notificato il 19.07.2021 e tempestivamente depositato, i ricorrenti, comproprietari del fondo sito presso il Comune di Ariccia, via ... n. 2/F, (fg 19, part. 343), hanno impugnato la determina comunale n. 472 del 2021, con la quale è stata disposta l’acquisizione al patrimonio comunale del bene, a causa della inottemperanza all’ordine di demolizione n. 150 del 10.07.2015.
Quest’ultimo, a sua volta, era stato emesso a seguito di annullamento, da parte del Comune, del permesso di costruire in sanatoria n. 13 del 2013, e notificato al condominio di via ... n. 2F.
In seguito, con verbale del 03.05.2021, il Comune ha accertato l’inottemperanza, e adottato, a causa di ciò, l’atto oggetto di ricorso.
Con un unico motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 31 del T.U. dell’edilizia e dell’art. 15 della legge regionale n. 15 del 2008, perché l’acquisizione al patrimonio pubblico del bene non è stata preceduta da notifica ai comproprietari dell’ordine di demolizione.
In via preliminare, e superando l’eccezione di inammissibilità avanzata dalla difesa comunale, va rimarcato che l’atto impugnato non si limita a dar conto della inottemperanza all’ordine di demolizione, ma dispone l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale. Esso è perciò senza dubbio lesivo, con riferimento ad eventuali vizi suoi propri.
Inoltre, lo stesso Comune ammette di avere notificato l’ordine di demolizione al solo amministratore del condominio.
Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito, in linea generale, che perché un bene immobile abusivo possa legittimamente essere oggetto dell'ulteriore sanzione costituita dall'acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i comproprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo.
Ciò poiché risponde ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell'irrogazione della sanzione dell'acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell'ordinanza di demolizione, l'inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l'irrogazione della sanzione acquisitiva; nonché perché con la sanzione dell'acquisizione si viene a pregiudicare definitivamente il soggetto già titolare del diritto di proprietà sui beni confiscati (e cioè il fabbricato e le aree circostanti, nella misura indicata dalla legge), per cui necessariamente tale provvedimento ablatorio, a contenuto sanzionatorio, deve essere notificato a tutti, atteso che non sarebbe possibile una spoliazione solo pro quota (da ultimo, Tar Napoli, n. 4616 del 2021).
Nel caso di specie, di tale notifica, indirizzata a tutti i comproprietari, il Comune non ha offerto prova, come si è visto. Si tratta, perciò, di valutare se possa ritenersi equipollente ad essa la notifica indirizzata al condominio.
Sul punto, è già stato affermato che, secondo una consolidata giurisprudenza, il condominio è un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica (cfr. Cass. civ., II, 16.12.2015, n. 25288; 06.08.2015, n. 16562; VI, 22.05.2015, n. 10679; TAR Lombardia, Milano, II, 05.12.2016, n. 2302).
Siffatto principio è stato peraltro confermato anche dopo le modifiche introdotte nel codice civile dalla legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), poiché quest'ultima, pur avendo attribuito un attenuato grado di soggettività al condominio, non lo ha comunque fatto assurgere al rango di ente dotato di vera e propria personalità giuridica (Cass. civ., SS.UU., 18.09.2014, n. 19663).
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse (Tar Napoli, n. 3005 del 2020; Tar Milano, n. 1764 del 2019).
Né rileva in senso contrario la sentenza n. 4303 del 2011 di questo Tribunale, che si limita a riconoscere all’amministratore la legittimazione ad impugnare atti repressivi in ordine ad abusi commessi sulle parti comuni dell’edificio, e non vale, perciò, a superare la necessità della notifica ad ogni condomino dell’ordine di demolizione, nel caso in cui si intenda dichiarare l’effetto ablativo della proprietà.
Infine, non è conferente l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 richiamato dalla difesa comunale, atteso che non si è in presenza di un vizio formale del procedimento, ma della carenza del presupposto stesso perché possa operare la sanzione della acquisizione gratuita.
Di conseguenza, l’atto impugnato va annullato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 18.05.2022 n. 6276 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi – Mancanza di una casa – Scriminante dello stato di necessità – Inconfigurabilità – Ragioni.
In materia di abusi edilizi e ambientali la configurabilità della scriminante dello stato di necessità, nella specie consistente nella mancanza di una casa, appare in concreto esclusa dal fatto che il pericolo del danno grave alla persona è evitabile chiedendo, in caso di terreno edificabile, la relativa autorizzazione mentre, in caso di terreno non edificabile, il diritto del cittadino a disporre di un'abitazione non può prevalere sull'interesse della collettività alla tutela del paesaggio e dell'ambiente.
In materia di abusivismo edilizio, non è configurabile l'esimente dello stato di necessità in quanto, pur essendo ipotizzabile un danno grave alla persona in cui rientri anche il danno al diritto all'abitazione, difetta in ogni caso il requisito dell'inevitabilità del pericolo.
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Si impugna l’ingiunzione di demolizione con ripristino dello stato dei luoghi n. 2/2020, assunta al prot. n. 14569 del 09.03.2020, notificata in data 08.07.2020, emessa dal Comune di Nocera Inferiore in relazione ad opere edilizie realizzate in assenza del titolo abilitativo consistenti “nella realizzazione di un manufatto edilizio a piano terra, su base di calcestruzzo già accertata precedentemente, esso è realizzato con muratura perimetrale e copertura con pannelli coibentati su struttura inteialata in acciaio scatolare e pilastrini ancorati su piastra in ferro e bullonata alla piastra in calcestruzzo.
Lo spazio interno è stato suddiviso con tramezzature ricavando due wc; due camere da letto e soggiorno cucina.
La struttura edilizia era adibita, con le seguenti dimensioni di ml. 11.09 + 0x8.10= mq. 96.39 con altezza alla gronda di ml. 3.10 e al colmo di ml. 3.38 con una volumetria di mc. 312.30.
Le opere insistono sulle particelle di terreno nn. 920, 021, 1733 del foglio n. 12”.
Si deduce in fatto che:
   - nel 2012 alla ricorrente fu intimato sfratto per finita locazione dal proprietario dell’abitazione sita in Via ... n. ... di Nocera Inferiore, ove viveva con la madre invalida e con lo zio, fratello della madre, anch’egli invalido;
   - ella ritenne allora di sistemare un’abitazione a carattere precario su parte di un terreno di sua proprietà e provvide a porre la base di calcestruzzo;
   - a seguito di denuncia per la realizzazione abusiva della piattaforma, venne instaurato a suo carico un processo penale, attualmente pendente presso la Corte di Appello di Salerno;
   - subito dopo la realizzazione della suddetta piattaforma, dovendo rilasciare l’immobile locato, ella realizzò anche le opere di cui all’ingiunzione in questa sede gravata.
A fondamento del ricorso vengono formulati i seguenti motivi:
   - si deduce come la costruzione risalga a subito dopo l’accertamento della piattaforma (ottobre–dicembre 2012) e consista in “una struttura inteialata in acciaio scatolare e pilastri ancorati su piastre in ferro e bullonata alla piattaforma di calcestruzzo”, priva quindi delle caratteristiche necessarie per qualificarla come “costruzione” in senso urbanistico e dunque non bisognosa di alcuna autorizzazione amministrativa;
   - si invoca l’esimente dello stato di necessità, consistente nella mancanza di un idoneo alloggio;
   - si contesta la genericità del riferimento al vincolo idrogeologico contenuto nell’atto impugnato, mancante di qualsiasi indicazione della fonte legislativa.
...
Il ricorso non può trovare accoglimento.
...
Quanto all’invocata esimente dello stato di necessità, possono agevolmente richiamarsi i principi da tempo affermati in merito dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui: “in materia di abusi edilizi e ambientali la configurabilità della scriminante dello stato di necessità, nella specie consistente nella mancanza di una casa, appare in concreto esclusa dal fatto che il pericolo del danno grave alla persona è evitabile chiedendo, in caso di terreno edificabile, la relativa autorizzazione mentre, in caso di terreno non edificabile, il diritto del cittadino a disporre di un'abitazione non può prevalere sull'interesse della collettività alla tutela del paesaggio e dell'ambiente (Sez. 3, n. 41577 del 20/09/2007, Ferraioli, Rv. 238258); in materia di abusivismo edilizio, non è configurabile l'esimente dello stato di necessità in quanto, pur essendo ipotizzabile un danno grave alla persona in cui rientri anche il danno al diritto all'abitazione, difetta in ogni caso il requisito dell'inevitabilità del pericolo (Sez. 3, n. 35919 del 26/06/2008, Savoni, Rv. 241094)” (Cass. Pen., Sez. III, Sent. 26.09.2016 n. 39790).
La domanda di annullamento è pertanto respinta (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 14.03.2022 n. 711 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e dell’area sulla quale essi insistono costituisce un effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza che ingiunge la demolizione; tale effetto non opera soltanto nei casi in cui il destinatario dell’ordine di demolizione si sia diligentemente e seriamente adoperato per la demolizione delle opere abusive e ciò non sia stato possibile per cause oggettive, non dipendenti dalla sua volontà.
D’altra parte, i procedimenti repressivi in materia edilizia, che culminano con l'atto di acquisizione della proprietà privata al patrimonio comunale, devono seguire un preciso iter procedimentale, scandito dalla legge, in modo che il privato possa adempiere spontaneamente e correttamente al provvedimento demolitorio ed evitare l'estrema conseguenza della perdita della proprietà.
Tale scansione procedimentale prevede:
   - l’adozione del provvedimento di demolizione, con il quale viene assegnato il termine di novanta giorni per adempiere spontaneamente al ripristino dei luoghi ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli;
   - l'accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, tramite la redazione di apposito verbale;
   - l’adozione di un ulteriore provvedimento amministrativo che -fatto proprio l'esito del verbale di constatazione dell’inadempienza- accerti in via definitiva l’acquisizione al patrimonio comunale, venendo così a costituire titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione dell'acquisto della proprietà in capo al Comune.
Quest’ultimo atto, infine, deve individuare in modo puntuale il bene oggetto di acquisizione e la relativa area di sedime, nonché l'eventuale area ulteriore necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, purché contenuta entro i limiti del decuplo della superficie abusiva.
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E' illegittima la determinazione dell'area acquisita al patrimonio comunale, giusta l'accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione, laddove non ha indicato in base a quali parametri urbanistici (secondo i criteri dettati dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001) sia stata calcolata l’area di 360 mq da acquisire gratuitamente al patrimonio dell’Ente, ma si è limitata a rappresentarla nella planimetria allegata all’ordinanza stessa.
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 ... per l'annullamento dell'ordinanza del 25.03.2021, n. 26, ricevuta il 02.04.2021, recante l'accertamento dell'inottemperanza dell'ordinanza del 12.08.2020, n. 67, l'ingiunzione di pagamento della sanzione pecuniaria e la determinazione dell'area acquisita al patrimonio comunale, oltre che, per quanto occorrer possa, della deliberazione (ignota) G.M. n. 134/2016.
Come già accennato nel paragrafo che precede, l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e dell’area sulla quale essi insistono costituisce un effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza che ingiunge la demolizione; tale effetto non opera soltanto nei casi in cui il destinatario dell’ordine di demolizione si sia diligentemente e seriamente adoperato per la demolizione delle opere abusive e ciò non sia stato possibile per cause oggettive, non dipendenti dalla sua volontà (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 13.10.2021, n. 6888; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 18.01.2021, n. 381; TAR Toscana, sez. III, 29.06.2020, n. 827).
D’altra parte, i procedimenti repressivi in materia edilizia, che culminano con l'atto di acquisizione della proprietà privata al patrimonio comunale, devono seguire un preciso iter procedimentale, scandito dalla legge, in modo che il privato possa adempiere spontaneamente e correttamente al provvedimento demolitorio ed evitare l'estrema conseguenza della perdita della proprietà.
Tale scansione procedimentale prevede l’adozione del provvedimento di demolizione, con il quale viene assegnato il termine di novanta giorni per adempiere spontaneamente al ripristino dei luoghi ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli; l'accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, tramite la redazione di apposito verbale; l’adozione di un ulteriore provvedimento amministrativo che -fatto proprio l'esito del verbale di constatazione dell’inadempienza- accerti in via definitiva l’acquisizione al patrimonio comunale, venendo così a costituire titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione dell'acquisto della proprietà in capo al Comune.
Quest’ultimo atto, infine, deve individuare in modo puntuale il bene oggetto di acquisizione e la relativa area di sedime, nonché l'eventuale area ulteriore necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, purché contenuta entro i limiti del decuplo della superficie abusiva (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 01.09.2021, n. 6190).
Ebbene, nel caso di specie i descritti passaggi procedurali sono stati rispettati, posto che il Comune ha adottato l’ordinanza di demolizione, ha atteso il decorso del termine ivi previsto per darvi esecuzione, ha accertato con apposito verbale l’inottemperanza all’ordine impartito e ha, infine, dato atto dell’intervenuta acquisizione dell’area al proprio patrimonio, irrogando anche la sanzione pecuniaria prevista dalla legge.
Il provvedimento impugnato, tuttavia, non ha indicato in base a quali parametri urbanistici sia stata calcolata l’area di 360 mq da acquisire gratuitamente al patrimonio dell’Ente, ma si è limitato a rappresentarla nella planimetria allegata all’ordinanza stessa, rivelandosi perciò illegittimo in parte qua.
6. In conclusione, il ricorso può dirsi fondato con esclusivo riguardo al profilo di censura da ultimo evidenziato, ed entro tali limiti lo stesso deve essere accolto; per l’effetto, il provvedimento va annullato nella sola parte in cui ha identificato l’area oggetto di acquisizione, senza indicare il modo in cui si è pervenuti al calcolo della sua estensione, secondo i criteri dettati dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 e dall’art. 196, comma 3, della L.R.T. n. 65/2014 (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.03.2022 n. 304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: - secondo la consolidata giurisprudenza, a fronte di immobili sforniti di titolo abilitativo, l’ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi;
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   - va ricordato che i procedimenti repressivi in materia edilizia, culminanti con l’atto di acquisizione della proprietà privata al patrimonio comunale, devono seguire una corretta scansione procedimentale, che consenta al privato di adempiere al provvedimento demolitorio al fine di evitare l’estrema conseguenza della perdita della proprietà;
   - tale scansione procedimentale è costituita:
      i) dal provvedimento di demolizione, con cui viene assegnato il termine di novanta giorni per adempiere spontaneamente alla demolizione ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli;
      ii) dall’accertamento della inottemperanza alla demolizione tramite un verbale che accerti la mancata demolizione;
      iii) dall’atto di acquisizione al patrimonio comunale che costituisce il titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione dell’acquisto della proprietà in capo al Comune;
   - la mancata esatta identificazione dell’area che viene acquisita ai sensi dell’art. art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001 non costituisce ragione di illegittimità dell’ingiunzione a demolire, in quanto tale individuazione ben potrà essere compiuta con atti successivi, “a valle”, aventi natura meramente dichiarativa e ricognitiva;
   - in sede di accertamento dell’inottemperanza, mentre per l’area di sedime, stante l’automatismo dell’effetto acquisitivo che si verifica ope legis per effetto della mera inottemperanza all’ordine di demolizione, è superflua ogni motivazione ulteriore rispetto alla semplice identificazione dell’abuso, per l’individuazione dell’ulteriore area «necessaria» occorre uno specifico supplemento motivazionale;
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Considerato in diritto che:
   - la richiesta di ulteriore differimento formulata dagli appellanti non può accolta, in quanto «il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza» (art. 73, comma 1-bis, del c.p.a.), ed il Collegio dopo avere sollecitato le opportune verifiche dell’Amministrazione comunale ‒cui solo spetta di definire le misure di accoglienza dei destinatari di un provvedimento demolitorio versanti in condizione di disagio sociale‒ è tenuto a definire il giudizio;
   - nel merito, la sentenza di primo grado deve essere interamente confermata;
   - non sussiste il censurato vizio di difetto di motivazione;
   - secondo la consolidata giurisprudenza, a fronte di immobili sforniti di titolo abilitativo, l’ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi;
   - nella specie, l’atto impugnato:
      i) identifica l’immobile tramite i riferimenti catastali (via ... n. 12, foglio 9, particelle 339-729);
      ii) contiene una dettagliata descrizione delle opere abusivamente realizzate, e segnatamente: un fabbricato su due livelli per una volumetria totale di mc 816,00, composta da un piano seminterrato di mq 136 pari a mc 408, e da un piano rialzato mq 136 pari a mc 408 (cui si aggiungono le ulteriori opere abusive di ampliamento, pavimentazione, sistema di raccolta delle acque e recinzione);
      iii) precisa il fondamento normativo: misura ripristinatoria prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2011 per le opere eseguite «in assenza di permesso di costruire»;
   - il difetto di motivazione non può essere invocato neppure con riferimento all’individuazione del bene e dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, per le seguenti ulteriori ragioni;
   - va ricordato che i procedimenti repressivi in materia edilizia, culminanti con l’atto di acquisizione della proprietà privata al patrimonio comunale, devono seguire una corretta scansione procedimentale, che consenta al privato di adempiere al provvedimento demolitorio al fine di evitare l’estrema conseguenza della perdita della proprietà;
   - tale scansione procedimentale è costituita:
      i) dal provvedimento di demolizione, con cui viene assegnato il termine di novanta giorni per adempiere spontaneamente alla demolizione ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli;
      ii) dall’accertamento della inottemperanza alla demolizione tramite un verbale che accerti la mancata demolizione;
      iii) dall’atto di acquisizione al patrimonio comunale che costituisce il titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione dell’acquisto della proprietà in capo al Comune;
   - la mancata esatta identificazione dell’area che viene acquisita ai sensi dell’art. art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001 non costituisce ragione di illegittimità dell’ingiunzione a demolire, in quanto tale individuazione ben potrà essere compiuta con atti successivi, “a valle”, aventi natura meramente dichiarativa e ricognitiva;
   - in sede di accertamento dell’inottemperanza, mentre per l’area di sedime, stante l’automatismo dell’effetto acquisitivo che si verifica ope legis per effetto della mera inottemperanza all’ordine di demolizione, è superflua ogni motivazione ulteriore rispetto alla semplice identificazione dell’abuso, per l’individuazione dell’ulteriore area «necessaria» occorre uno specifico supplemento motivazionale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VI, 01.09.2021, n. 6190);
   - sotto altro profilo, il provvedimento impugnato indica l’Autorità (il «Tribunale Amministrativo Regionale») cui poter proporre il ricorso entro sessanta giorni della notificazione, anche se va ricordato che l’eventuale omessa indicazione non avrebbe costituito un motivo di illegittimità, bensì soltanto una irregolarità comportante un differimento del termine per impugnare (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.03.2022 n. 1512 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione di un immobile abusivamente costruito – Diritto all’abitazione e rispetto della vita privata e familiare – Principio di proporzionalità – Criteri di interpretazione – Giurisprudenza costituzionale, di legittimità e CEDU – Elementi di valutazione – Fattispecie.
Secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite, i principi contenuti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, come definiti nella giurisprudenza consolidata della Corte EDU, pur non traducendosi in norme direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale, costituiscono criteri di interpretazione –convenzionalmente orientata– ai quali il giudice nazionale è tenuto a ispirarsi nell’applicazione delle norme interne.
Va poi rilevato che, in forza del convergente insegnamento della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, i principi desumibili dalla giurisprudenza della Corte EDU debbono essere ritenuti vincolanti solo quando questa risulta consolidata, nei sensi precisati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015.
Gli elementi rilevanti ai fini della valutazione del rispetto del principio di proporzionalità sono, principalmente: la legalità o l’illegalità dell’edificazione; la consapevolezza della illegalità da parte degli interessati al momento dell’edificazione; la natura ed il grado dell’illegalità; la specifica natura degli interessi protetti dall’ordine di demolizione; la possibilità di accettabili sistemazioni alternative per i destinatari dell’ordine di demolizione; la possibilità di soluzioni meno gravose.
Nella specie, l’esecuzione dell’ordine di demolizione dell’appartamento adibito a proprio domicilio non ha determinato la violazione del diritto di cui all’art. 8 della CEDU.
In particolare, la Corte EDU valorizza la consapevolezza dell’illegalità della edificazione al momento del compimento di tale attività, e, quindi, l’atteggiamento di cosciente sfida ai divieti normativi, nonché la concessione di adeguati periodi di tempo per consentire all’interessato di “legalizzare”, se possibile, la situazione, e di trovare una soluzione alle proprie esigenze abitative, e indica espressamente tali circostanze come prevalenti sulle condizioni di età avanzata, povertà e basso reddito del ricorrente.
...
Ordine di demolizione – Applicabilità e limiti del principio di proporzionalità – Giurisprudenza della Corte EDU – Art. 8 CEDU.
Secondo la giurisprudenza della Corte EDU, il principio di proporzionalità nell’applicazione dell’ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato, adottato da una pubblica autorità al fine di contrastare la realizzazione di opere senza permesso di costruire, opera esclusivamente in relazione all’immobile destinato ad abituale abitazione di una persona, ed implica, principalmente, garanzie di tipo “procedurale”.
Ai fini della valutazione del rispetto del principio di proporzionalità, la Corte EDU ha infatti valorizzato essenzialmente: la possibilità di far valere le proprie ragioni davanti ad un tribunale indipendente; la disponibilità di un tempo sufficiente per “legalizzare” la situazione, se giuridicamente possibile, o per trovare un’altra soluzione alle proprie esigenze abitative agendo con diligenza; l’esigenza di evitare l’esecuzione in momenti in cui verrebbero compromessi altri diritti fondamentali, come quello dei minori a frequentare la scuola.
Inoltre, ai medesimi fini, un ruolo estremamente rilevante è stato attribuito alla consapevolezza della illegalità della costruzione da parte degli interessati al momento dell’edificazione ed alla natura ed al grado della illegalità realizzata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.02.2022 n. 5822 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di accertamento e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale è di carattere rigidamente vincolato, ossia è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all’accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi.
Essendo il provvedimento di acquisizione un provvedimento a carattere strettamente vincolato ciò neutralizza in radice il pericolo di parzialità del funzionario: ed invero, l'acquisizione al patrimonio, conseguente all'inottemperanza all'ordine di demolizione delle opere abusive impartito al contravventore dallo stesso ente comunale si verifica ope legis all'inutile scadenza del termine fissato per detta ottemperanza e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi.
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6. Va quindi esaminato il terzo ricorso per motivi aggiunti, con il quale l’esponente ha impugnato la determinazione -OMISSIS- del responsabile dell’Ufficio Tecnico-Servizio Urbanistica del Comune resistente e la nota -OMISSIS-.
7. Con il primo motivo l’esponente ha dedotto il vizio di Illegittimità derivata, argomentando che i provvedimenti impugnati risultano inficiati dai medesimi vizi già dedotti nei confronti del provvedimento di demolizione n. -OMISSIS-
7.1. Il motivo è infondato posto che in difetto di illegittimità dell’atto presupposto non è dato dichiarare l’illegittimità (non per vizi propri, ma derivata) dell’atto conseguenziale.
8. Con il secondo motivo l’esponente ha dedotto il vizio di Violazione e falsa applicazione dell’art. 6-bis L. 07.08.1990, n. 241 e dell’art. 8 D.P.R. 16.04.2013, n. 62.
Dopo aver richiamato l’art. 6-bis L. n. 241/1990 e l’art. 8 D.P.R. n. 62/2013 l’esponente ha osservato che sia il responsabile del procedimento (-OMISSIS-) che il responsabile dell’Area tecnica che ha emesso il provvedimento di acquisizione impugnato (-OMISSIS-) si trovano in palese conflitto di interessi, posto che:
   - il primo è imputato per abuso d’ufficio ed omissione di atti d’ufficio nel procedimento penale n. -OMISSIS-R.G.N.R., nel quale il ricorrente è parte civile costituita, pendente innanzi al Tribunale di Patti e conosce lo stato di fatto e di diritto dei luoghi, in palese contrasto con quanto indicato nei provvedimenti impugnati (l’esponente richiama la relazione -OMISSIS-);
   - il secondo è in conflitto di interessi perché come tecnico ha curato la pratica di sanatoria edilizia n. -OMISSIS-R.G.N.R. (l’esponente richiama altresì il contenuto del verbale recante affermazioni, per il deducente, contrarie a quanto indicato nei provvedimenti impugnati).
Dette situazioni, secondo il ricorrente, sono tali da materializzare l’esistenza di indici sintomatici tipici della situazione di “conflitto d’interessi”, o almeno da alimentarne il mero sospetto, anch’esso comunque rilevante ai fini della tenuta del principio di imparzialità dell’amministrazione.
8.1. Il motivo è infondato.
Il provvedimento di accertamento e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale è di carattere rigidamente vincolato, ossia è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all’accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.06.2020, n. 643).
Essendo il provvedimento di acquisizione un provvedimento a carattere strettamente vincolato ciò neutralizza in radice il pericolo di parzialità del funzionario: ed invero, l'acquisizione al patrimonio, conseguente all'inottemperanza all'ordine di demolizione delle opere abusive impartito al contravventore dallo stesso ente comunale si verifica ope legis all'inutile scadenza del termine fissato per detta ottemperanza e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 09.01.2020, n. 110) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.02.2021 n. 521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 31, comma 3, del dpr 06.06.2001, n. 380, stabilisce che “Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.
Secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, l’Amministrazione comunale non gode di alcuna discrezionalità nell’an del potere acquisitivo ex art. 31 del dpr 06.06.2001, n. 380, ma nemmeno per quanto concerne il quantum.
Invero, il citato art. 31 del dpr 380/2001 si limita solo a stabilire il tetto massimo dell’area acquisibile (che non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita), ma ciò non implica che l’Amministrazione goda di alcun potere discrezionale per “modulare” la sanzione ed adattarla “secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità” alle circostanze del caso di specie; si tratta invece di un’attività vincolata, di natura tecnica, che consiste nella mera ricognizione della disciplina urbanistica dettata per l’area in questione e di applicazione dei criteri di calcolo da questa desumibili.
In altri termini, la misura della superficie da acquisire, è già predefinita dal legislatore per relationem, mediante il riferimento alla disciplina dell’attività costruttiva dettata dalla normativa e dagli strumenti urbanistici, per cui all’autorità procedente non resta che fare applicazione di tali criteri nel caso concreto, indicando nelle “premesse motivazionali” del “provvedimento” di acquisizione gli elementi di fatto, le basi di calcolo ed i criteri di computo utilizzati.
In tale prospettiva la giurisprudenza in materia ha costantemente ribadito che l’Amministrazione procedente è tenuta ad indicare puntualmente, nell’atto di acquisizione, la classificazione urbanistica ed il relativo regime per l’area oggetto dell’abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità, territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendone comunque l’acquisizione -laddove dovesse risultare una superficie superiore- nel limite massimo del decuplo dell’area di sedime.
È stato così chiarito che la circostanza che il legislatore non abbia predeterminato l'ulteriore area acquisibile, ma si sia limitato a prevedere che tale area “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”, si giustifica per il fatto che l'ulteriore acquisto sia funzionale e strumentale rispetto all'acquisto del bene abusivo e della relativa area di sedime: in altri termini -non potendosi ritenere che la determinazione dell'ulteriore area acquisibile sia affidata al puro arbitrio dell'Amministrazione- la circostanza che sia stata predeterminata solo la superficie massima di tale area (comunque non superiore a dieci volte quella abusivamente costruita) può spiegarsi solo ipotizzando che l'ulteriore acquisto sia necessario al fine di consentire l'uso pubblico del bene abusivo acquisito al patrimonio comunale.
Ne consegue che il nesso funzionale tra i due acquisti implica che l'Amministrazione sia tenuta a specificare, volta per volta, in motivazione le ragioni che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto, nonché ad indicare con precisione l'ulteriore area di cui viene disposta l'acquisizione.
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9. Con il terzo motivo l’esponente ha dedotto i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 3, D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e degli artt. 3 e 6 L.R. 30.04.1991, n. 10. Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria e di motivazione.
L'attività istruttoria eseguita dall’Amministrazione resistente, osserva l’esponente, appare sommaria, approssimativa e comunque non idonea alla corretta individuazione dei beni, tale da inficiare l'intero procedimento repressivo.
Secondo il ricorrente, l’area interessata da un provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dev’essere esattamente individuata, specificando la precisa ubicazione e l’esatta estensione.
Nella specie, lamenta il deducente, non è stato correttamente determinato l’oggetto dell’acquisizione, essendosi il Comune limitato ad indicare esclusivamente i dati catastali delle aree individuate ed acquisite gratuitamente al patrimonio; in considerazione della natura dell’opera (quale descritta nel provvedimento con riferimento all’ordinanza di demolizione), non è sufficiente la mera indicazione dei dati catastali che si riferiscono all’intera particella, cosicché detta generale indicazione finirebbe con il comprendere nell’acquisizione l’intero cespite (in particolare, il capannone artigianale con carroponte e tettoia esterna per la lavorazione del marmo occupa solo una parte della -OMISSIS-, mentre con la determinazione impugnata si provvede ad acquisire l’intero cespite, anche la parte di capannone costruita giusta licenza edilizia -OMISSIS-).
Inoltre, la previsione normativa circa l’acquisizione dell’area “necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive” (nel limite massimo del decuplo della complessiva superficie utile abusivamente costruita) postula per l’Amministrazione comunale l’obbligo di esplicitare le modalità del calcolo (in relazione ai richiamati parametri urbanistici in astratto applicabili per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate) con cui perviene alla individuazione di tale area ulteriore; in altre parole, l’amministrazione procedente deve indicare la classificazione urbanistica ed il relativo regime per l’area oggetto dell’abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità, territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendone comunque l’acquisizione –laddove dovesse risultare una superficie superiore– nel limite massimo del decuplo dell’area di sedime.
Nella specie, lamenta l’esponente, il Comune resistente ha disposto l’acquisizione di un’area ulteriore senza fornire alcuna specificazione delle modalità di calcolo in base al parametro urbanistico indicato dalla legge; l’esigenza di procedere all’esatta individuazione dell’area privata da acquisire gratuitamente al patrimonio pubblico è dettata dal fatto che, trattandosi di una misura sanzionatoria che incide sul diritto di proprietà ovvero su un diritto costituzionalmente garantito, è necessario il rispetto delle garanzie anche formali dettate da norme di relazione che regolano i rapporti tra il potere pubblico ed i diritti di cui sono titolari i soggetti privati.
La parte ricorrente ha altresì lamentato che non essendo stato svolto alcun sopralluogo, non si è potuto rilevare che anche per l’altra parte di opera insistente sulla -OMISSIS- (quella oggetto dell’istanza di condono -OMISSIS-) nulla osta alla concessione della sanatoria, atteso che essa insiste su terreno privato acquistato giusto decreto prefettizio -OMISSIS-OMISSIS-, su cui non vi è alcuna contestazione di presunta appartenenza demaniale, non trovandosi esso a distanza inferiore a 10 ml. dal torrente; l’opera, inoltre, non è in contrasto con alcun rilevante interesse ambientale e, essendo stata costruita nel -OMISSIS-, non necessitava del parere della soprintendenza (v. nota -OMISSIS-).
La determinazione impugnata è illegittima, argomenta l’esponente, poiché è stata disposta l’acquisizione, oltre che dell'opera abusiva e della relativa area di sedime, anche della restante parte della -OMISSIS-, senza alcuna indicazione della sua necessità, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, al fine della realizzazione di opere analoghe a quelle abusive.
Lamenta inoltre il deducente che non potrebbe operarsi la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento di proprietà di un bene in virtù di un titolo privo dell’esatta individuazione del bene stesso.
Per il ricorrente non sussistono ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza di condono relativamente alle opere presenti sulle parti -OMISSIS-, di proprietà incontestata del ricorrente, le quali si trovano oltre il limite dei 10 ml. dal torrente; inoltre, la determinazione impugnata muove dall’erroneo presupposto che le -OMISSIS- siano di proprietà demaniale, mentre agli atti sono presenti i titoli di acquisto con i quali l’esponente ha provato di essere proprietario di tutta l’area (l’esponente richiama anche la deposizione del responsabile della ditta incaricata dal Genio civile all’udienza del -OMISSIS-9 R.G.N.R.); inoltre l’U.T.C. non ha mai fatto alcun accertamento sull’area di che trattasi (lo stesso Ing. -OMISSIS- ha dichiarato che, per verificare l’appartenenza demaniale delle -OMISSIS-, si è limitato a visionare le sole risultanze catastali: cfr. verbale udienza -OMISSIS- R.G.N.R.).
Per quanto concerne le opere che materialmente insistono nei 10 ml. dal torrente, il ricorrente rileva che neppure questo dato avrebbe potuto ostare all’accoglimento del condono; lo stesso U.T.C. (che ha poi adottato l’ordinanza di diniego del condono e di demolizione) aveva rilasciato specifico certificato di nulla osta ai vincoli dell’art. 23 L.R. n. 37/1985, mai contestato né revocato.
Aggiunge il ricorrente che quello che nelle ordinanze viene definito “capannone” e che insiste sulla -OMISSIS- è, in realtà, solo una tettoia, per cui non rientra nelle opere di cui al citato vincolo (trattandosi di opera aperta, la demolizione dovrebbe, pertanto, ridursi alla mera eliminazione della tettoia).
Inoltre, i termini del procedimento repressivo erano stati espressamente sospesi dal Comune resistente (nota -OMISSIS-) in attesa della consegna al ricorrente dei documenti necessari allo svolgimento di adeguate difese; con il provvedimento impugnato, invece, l’acquisizione è stata poi disposta “a sorpresa”, ossia a termini sospesi, quindi in pendenza dell’assegnato termine di venti giorni per il deposito di memorie scritte e documenti.
Infine, lamenta il ricorrente, il provvedimento di acquisizione non è mai stato preceduto dal necessario sopralluogo; stante la particolare situazione, un sopralluogo finalizzato all’accertamento delle opere effettivamente abusive, in contraddittorio, era, invece, indispensabile e sarebbe servito anche (e soprattutto) ad appurare l’avvio delle attività di demolizione.
9.1. Il motivo è parzialmente fondato nei termini in appresso specificati.
9.1.1. Sono inammissibili tutte le censure articolate dalla parte ricorrente rivolte nei confronti del provvedimento avversato con il terzo ricorso per motivi aggiunti ma tendenti ad infirmare, nella sostanza, i provvedimenti di diniego di sanatoria e di demolizione (ed in particolare le doglianze che riguardano la proprietà dell’area, il rispetto del vincolo fluviale, la natura degli abusi).
9.1.2. La questione della sospensione dei termini del procedimento (nota -OMISSIS-) è infondatamente richiamata dalla parte ricorrente, in quanto concernente un diverso procedimento (cfr. nota prot. n. -OMISSIS-).
9.1.3. L’art. 31, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, oggetto di recepimento dinamico ex art. 1 della legge reg. Sic. 10.08.2016, n. 16, stabilisce che “Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.
Secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 02.03.2020, n. 2666 ed ivi precedenti giurisprudenziali), l’Amministrazione comunale non gode di alcuna discrezionalità nell’an del potere acquisitivo ex art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, ma nemmeno per quanto concerne il quantum.
Invero, il citato art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 si limita solo a stabilire il tetto massimo dell’area acquisibile (che non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita), ma ciò non implica che l’Amministrazione goda di alcun potere discrezionale per “modulare” la sanzione ed adattarla “secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità” alle circostanze del caso di specie; si tratta invece di un’attività vincolata, di natura tecnica, che consiste nella mera ricognizione della disciplina urbanistica dettata per l’area in questione e di applicazione dei criteri di calcolo da questa desumibili.
In altri termini, la misura della superficie da acquisire, è già predefinita dal legislatore per relationem, mediante il riferimento alla disciplina dell’attività costruttiva dettata dalla normativa e dagli strumenti urbanistici, per cui all’autorità procedente non resta che fare applicazione di tali criteri nel caso concreto, indicando nelle “premesse motivazionali” del “provvedimento” di acquisizione gli elementi di fatto, le basi di calcolo ed i criteri di computo utilizzati.
In tale prospettiva la giurisprudenza in materia ha costantemente ribadito che l’Amministrazione procedente è tenuta ad indicare puntualmente, nell’atto di acquisizione, la classificazione urbanistica ed il relativo regime per l’area oggetto dell’abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità, territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendone comunque l’acquisizione -laddove dovesse risultare una superficie superiore- nel limite massimo del decuplo dell’area di sedime.
È stato così chiarito che la circostanza che il legislatore non abbia predeterminato l'ulteriore area acquisibile, ma si sia limitato a prevedere che tale area “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”, si giustifica per il fatto che l'ulteriore acquisto sia funzionale e strumentale rispetto all'acquisto del bene abusivo e della relativa area di sedime: in altri termini -non potendosi ritenere che la determinazione dell'ulteriore area acquisibile sia affidata al puro arbitrio dell'Amministrazione- la circostanza che sia stata predeterminata solo la superficie massima di tale area (comunque non superiore a dieci volte quella abusivamente costruita) può spiegarsi solo ipotizzando che l'ulteriore acquisto sia necessario al fine di consentire l'uso pubblico del bene abusivo acquisito al patrimonio comunale.
Ne consegue che il nesso funzionale tra i due acquisti implica che l'Amministrazione sia tenuta a specificare, volta per volta, in motivazione le ragioni che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto, nonché ad indicare con precisione l'ulteriore area di cui viene disposta l'acquisizione (cfr. anche TAR Calabria, Reggio Calabria, 24.03.2020, n. 265; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 23.12.2019, n. 2735; TAR Campania, Napoli, sez. II, 05.07.2019, n. 3760).
Orbene, nel caso in esame era necessario specificare in modo dettagliato e con maggior precisione la misura dell’acquisizione, anche in considerazione della natura delle opere in questione e della complessiva situazione edilizia.
Inoltre, non risultano dal corredo motivazionale dell’avversata determinazione le ragioni -alla luce di quanto sopra precisato- che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto.
Sono fatti salvi, ovviamente, gli ulteriori atti di competenza dell’Amministrazione, da porre in essere nel riesercizio del potere de quo (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.02.2021 n. 521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 31, comma 4, del dpr 380/2001, il titolo per l'immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è sì costituito dall'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire un manufatto abusivo, ma come tale deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza ma solo il formale accertamento compiuto dall'organo dell'ente dotato della relativa potestà provvedimentale.
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10. Con l’ultimo motivo di ricorso l’esponente ha dedotto il vizio di Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 4, D.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Dopo aver richiamato l’art. 31, comma 4, D.P.R. n. 380/2001 l’esponente ha evidenziato che la notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura come adempimento successivo, necessario ai diversi fini dell'immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari.
Evidenzia l’esponente che se è vero che il passaggio della proprietà in favore dell'amministrazione opera di diritto, la notifica dell'atto di accertamento dell'inottemperanza alla demolizione costituisce comunque titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, integrando così un passaggio indefettibile ai fini del perfezionamento dell'acquisto in favore dell'Amministrazione: nella specie, la nota -OMISSIS- (con cui “si è accertata nuovamente l’inottemperanza all’ordinanza n. -OMISSIS-”) non è stata mai notificata al ricorrente, con conseguente illegittimità dell’acquisizione.
10.1. Il motivo è infondato.
Ai sensi dell'art. 31, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, il titolo per l'immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è sì costituito dall'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire un manufatto abusivo, ma come tale deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza ma solo il formale accertamento compiuto dall'organo dell'ente dotato della relativa potestà provvedimentale (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 02.01.2018, n. 1).
Nel caso in esame, si tratta proprio dell’impugnata determinazione -OMISSIS- del responsabile dell’Ufficio Tecnico-Servizio Urbanistica del Comune resistente (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.02.2021 n. 521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Poteri di vigilanza urbanistico-edilizia – Facoltà di accedere coattivamente nel domicilio al fine di accertare illeciti amministrativi – Insussistenza – Art. 14 Cost. – Art. 27 d.P.R. n. 380/2001 – Art. 13, c. 4, L. n. 689/1981.
Il comune, a fronte degli esposti presentati dai ricorrenti, ha chiesto e sollecitato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale l’autorizzazione ad effettuare l’accesso presso l’immobile del controinteressato, in quanto luogo di privata dimora, per potervi svolgere i necessari accertamenti e verificarne la regolarità urbanistico-edilizia.
Circa la necessità del nulla osta dell'autorità giudiziaria, come chiarito in una recente sentenza di questa stessa sezione, “basti rammentare che l'art. 14 Cost. sancisce l'inviolabilità del domicilio, presso il quale l'esecuzione di ispezioni è subordinata al rispetto delle garanzie prescritte dalla legge per la tutela della libertà personale, ovvero alle previsioni di leggi speciali nell'ipotesi di ispezioni da eseguirsi per motivi di sanità e incolumità pubblica.
L'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, nel disciplinare i poteri di vigilanza urbanistico-edilizia dell'amministrazione, non contiene alcuna previsione dalla quale possa ricavarsi che detti poteri includano la facoltà di accedere coattivamente nel domicilio per svolgervi un'attività di accertamento di illeciti amministrativi. Del resto, una tale facoltà -che la garanzia costituzionale del domicilio non consente di desumere in via interpretativa quale potere implicito- non è prevista neppure ai fini dell'esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria al di fuori dell'ipotesi, che qui certo non ricorre, degli accertamenti urgenti disciplinati dall'art. 354 c.p.p..
L'assenza di una generalizzata facoltà di accesso (non solo al domicilio, ma) a luoghi di proprietà privata per l'accertamento di eventuali abusi edilizi è confermata dalla legge n. 689/1981, recante la disciplina fondamentale in materia di sanzioni amministrative, che, all'art. 13, co. 4, esige l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria per l'accesso ispettivo "ai luoghi diversi dalla privata dimora", volendo significare, a contrario, che nei luoghi di privata dimora il potere di ispezione finalizzato all'accertamento di illeciti amministrativi non può essere esercitato affatto”.
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1. Il sig. Ve.Ra. è proprietario di terreni e fabbricati posti in Poggibonsi, località ..., censiti al foglio di mappa n. 66, particelle nn. 93, 116, 135, 256, 257, 258, 259, 260, 261.
A confine con detti beni si trova l’immobile di proprietà del fratello, sig. Ve.Ni., censito con la particella n. 119, del medesimo foglio di mappa n. 66.
Con note del 09.04.2021 e del 16.08.2021, il sig. Ve.Ra., per il tramite del tecnico incaricato, ha denunciato ex art. 27 d.P.R. 380/2001 l’abusiva trasformazione di locali di sgombero, termo e lavanderia posti al piano terreno del confinante edificio di proprietà del controinteressato in locali di abitazione principale (cucina, camera e bagno), lamentando che la stessa provocherebbe un incremento del carico urbanistico sull’area e, in particolare, un maggior transito sulla strada che consente l’accesso ai due edifici, in comproprietà con il fratello.
2. Con l’odierno gravame i ricorrenti lamentano che il Comune sarebbe rimasto inerte a fronte di tali denunce, nonostante lo stesso possieda già una serie di elementi dai quali poter desumere la fondatezza delle segnalazioni formulate, violando così l’obbligo di attivare i poteri di vigilanza attribuiti dall’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 e di concludere il relativo procedimento con un provvedimento espresso entro il termine generale di 30 giorni.
Essi chiedono che, accertata l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, la stessa sia condannata ad attivare il procedimento di vigilanza e a concluderlo entro un termine stabilito dal giudice, con condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo nell’adempimento e nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.
3. Il Comune di Poggibonsi si è costituito, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancanza di un concreto pregiudizio a danno dei ricorrenti, riconducibile ai presunti abusi realizzati sul fondo del sig. Ve.Ni. e chiedendo la reiezione del gravame nel merito, posto che a carico del Comune non sarebbe comunque configurabile un’inerzia colpevole.
L’amministrazione, invero, si sarebbe diligentemente attivata per ottenere dalla Procura della Repubblica l’autorizzazione ad accedere presso la dimora del controinteressato per ispezionare i locali oggetto delle suddette segnalazioni, senza tuttavia ricevere alcun riscontro; né, d’altra parte, sarebbe in condizione di adottare un provvedimento senza il preventivo sopralluogo e l’accertamento in ordine al reale stato dei beni.
4. Il ricorrente ha altresì formulato istanza istruttoria chiedendo al Tribunale di ordinare all’Agenzia delle Entrate di Siena di trasmettere la planimetria dell’abitazione del controinteressato censita al Catasto Fabbricati del Comune di Poggibonsi al foglio di mappa n. 66 con la particella n. 119 e subalterno n. 3, quale prova della perdurante esistenza dell’abusiva trasformazione di locali deposito in abitazione; nella pendenza del giudizio tale documento è stato fornito spontaneamente ai ricorrenti dalla stessa Agenzia delle Entrate.
...
7. Fermo quanto appena rilevato in ordine all’inammissibilità del gravame, lo stesso si rivela comunque palesemente infondato, posto che nella fattispecie non è configurabile l’inerzia colpevole del Comune.
Quest’ultimo, infatti, a fronte degli esposti presentati dai ricorrenti, ha chiesto e sollecitato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siena l’autorizzazione ad effettuare l’accesso presso l’immobile del controinteressato, in quanto luogo di privata dimora, per potervi svolgere i necessari accertamenti e verificarne la regolarità urbanistico-edilizia (cfr. docc. 6 e 7 del Comune).
Circa la necessità del nulla osta dell'autorità giudiziaria, come chiarito in una recente sentenza di questa stessa sezione, “basti rammentare che l'art. 14 Cost. sancisce l'inviolabilità del domicilio, presso il quale l'esecuzione di ispezioni è subordinata al rispetto delle garanzie prescritte dalla legge per la tutela della libertà personale, ovvero alle previsioni di leggi speciali nell'ipotesi di ispezioni da eseguirsi per motivi di sanità e incolumità pubblica.
L'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, nel disciplinare i poteri di vigilanza urbanistico-edilizia dell'amministrazione, non contiene alcuna previsione dalla quale possa ricavarsi che detti poteri includano la facoltà di accedere coattivamente nel domicilio per svolgervi un'attività di accertamento di illeciti amministrativi. Del resto, una tale facoltà -che la garanzia costituzionale del domicilio non consente di desumere in via interpretativa quale potere implicito- non è prevista neppure ai fini dell'esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria al di fuori dell'ipotesi, che qui certo non ricorre, degli accertamenti urgenti disciplinati dall'art. 354 c.p.p..
L'assenza di una generalizzata facoltà di accesso (non solo al domicilio, ma) a luoghi di proprietà privata per l'accertamento di eventuali abusi edilizi è confermata dalla legge n. 689/1981, recante la disciplina fondamentale in materia di sanzioni amministrative, che, all'art. 13, co. 4, esige l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria per l'accesso ispettivo "ai luoghi diversi dalla privata dimora", volendo significare, a contrario, che nei luoghi di privata dimora il potere di ispezione finalizzato all'accertamento di illeciti amministrativi non può essere esercitato affatto (per tutte, cfr. Cass. civ., sez. I, 24.03.2005, n. 6361)” (cfr. TAR Toscana, sez. III, 14.05.2021, n. 717).
Né, d’altra parte, il Comune avrebbe potuto provvedere sulla base della documentazione in suo possesso, che non fornisce la prova dell’esistenza, della natura e della effettiva consistenza delle eventuali violazioni urbanistiche e edilizie presenti nell’immobile.
8. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.02.2022 n. 167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere realizzate senza il necessario titolo edilizio.
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Edilizia – Abusi – Opere realizzate senza titolo – Conseguenza.
Solo gli interventi c.d. di “edilizia libera” possono essere realizzati in assenza di qualsivoglia titolo edilizio, e fra tali interventi – individuati dall’art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001 nonché dall’art. 3, lett. e.5)- non sono riconducibili quelli che si compendiano nella trasformazione di finestre in porte-finestre.
Simile intervento, invece, comportando una modifica dei prospetti, é sussumibile tra gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, e deve essere segnalato con Scia (art. 22, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001) (1).
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Ha affermato la Sezione che "la nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa; i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza.” (Cons. Stato, sez. II, sent. n. 8835 del 27.12.2019)
Ha aggiunto che le opere abusive, in quanto non assistite da titolo edilizio, anche se astrattamente assentibili fintanto che non siano regolarizzate mediante sanatoria, devono essere considerate, appunto, abusive.
Se è, poi, vero, che gli interventi volti all'eliminazione delle barriere architettoniche, come la realizzazione di ascensori interni, montacarichi, servoscala e rampe rientrano tra i lavori di edilizia libera –come specificato anche nel Glossario unico per le opere di edilizia libera di cui DM 02.03.2018, emanato in attuazione dalla disciplina sulla S.c.i.a. recata dal d.lgs. n. 222 del 2016- è peraltro evidente che tale normativa va raccordata con quella che disciplina gli interventi edilizi in zona sismica: ed a tale proposito vengono in considerazione gli artt. 94 e segg., d.P.R. n. 380 del 2001 che impongono, a prescindere dal titolo edilizio necessario, che gli interventi da realizzarsi in zona sismica siano sempre preventivamente autorizzati dal competente ufficio tecnico della Regione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.01.2022, n. 467 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
13. Venendo, dunque, alla disamina dei motivi d’appello, il Collegio rileva che il TAR, evidentemente ritenendo di poter prescindere dall’eccezione sollevata dal Comune, di per sé assorbente, secondo cui il fabbricato di proprietà della ricorrente è situato in zona soggetta a vincolo paesaggistico e a vincolo di natura idrogeologica, ragione per cui le opere non avrebbero potuto in ogni caso essere assentite con SCIA, ha respinto il ricorso sul duplice rilievo che le opere realizzate dalla ricorrente erano in parte non comprese nella SCIA, in parte non erano assentibili con SCIA.
13.1. In particolare, il TAR ha ritenuto essere state realizzate fuori dalla SCIA l’apertura di porte finestre: la signora Co., anche nell’atto d’appello, non nega di aver modificato le finestre preesistenti, mediante rimozione della “veletta” posta sotto il parapetto, né contesta di non averne dato evidenza nella SCIA, ma giustifica il silenzio sull’intervento deducendo che si tratta di opere sostanzialmente invisibili, che non hanno determinato alcuna alterazione della sagoma o nel prospetto del fabbricato, né alcuna delle strutture portanti, concludendo che, in definitiva, non ci si trova di fronte ad una ristrutturazione edilizia “pesante”.
13.1.1. Tale argomento è assolutamente irrilevante, posto che solo gli interventi c.d. di “edilizia libera” possono essere realizzati in assenza di qualsivoglia titolo edilizio, e fra tali interventi –individuati dall’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001 nonché dall’art. 3, lett. e.5)- non sono riconducibili quelli che si compendiano nella trasformazione di finestre in porte-finestre. Simile intervento, invece, comportando una modifica dei prospetti, é sussumibile tra gli interventi di manutenzione straordinaria di cu all’art. 3, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001, e deve essere segnalato con SCIA (art. 22, lett. b), del D.P.R. 380/2001).
13.1.2. Risulta dunque condivisibile l’affermazione del TAR che ha implicitamente ritenuto la necessità che le opere in questione fossero denunciate nella SCIA.
13.2. Allo stesso modo il TAR ha ritenuto non comprese nella SCIA del 13.03.2018 la realizzazione, al primo piano, di una struttura sorretta da pilastrini in ferro e rivestita con cartongesso per esterno (che determina la creazione di un nuovo vano) e la predisposizione del bagno, stante che la predetta SCIA indica come interventi da eseguire una struttura in legno per tenda parasole ed un locale tecnico.
13.2.1. Anche in questo caso la ricorrente non nega la difformità dell’opera realizzata rispetto a quella indicata nella SCIA, ma oppone che si tratterebbe di una variante non essenziale, che avrebbe potuto essere legittimata anche presentando una variante in corso d’opera, anche perché non sarebbe stata impressa una modificazione alla destinazione d’uso urbanisticamente rilevante.
13.2.2.Il Collegio osserva che dagli atti allegati alla SCIA si evidenzia che al piano superiore, ove in precedenza esisteva un locale tecnico, la SCIA ha previsto la demolizione di quest’ultimo e la contestuale realizzazione, dal lato opposto dell’edificio, del vano ascensore, di un vano tecnico non meglio definito –ma comunque non indicato come bagno– nonché una struttura in legno di sostegno di una tenda parasole. Nei fatti è stato accertato che il vano ascensore risulta spostato rispetto alla posizione indicata negli allegati alla SCIA, che il vano tecnico è stato equipaggiato di tutti gli attacchi necessari ad equipaggiarlo come sala da bagno, essendo già stata allocata la cassetta di scarico del WC, e, infine, che, al posto di quella che avrebbe dovuto essere una struttura lignea di sostegno ad una tenda, è stata realizzata una parete in pilastrini di ferro ricoperti di cartongesso, intonacata, a chiusura del vano scala, a distanza di meno di 10 metri da un fabbricato confinante.
13.2.3. Ciò premesso il Collegio condivide l’assunto del primo giudice, secondo cui le opere in concreto realizzate al primo piano non possono ricondursi a quelle indicate nella SCIA del marzo 2018, determinando uno stato dei luoghi comunque diverso da quello prospettato nello stato di progetto della SCIA.
Va al proposito rammentato che “La nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa; i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza.” (Cons. Stato, Sez. II, sent. n. 8835 del 27.12.2019), per cui risulta assolutamente rilevante il fatto che quello che era stato indicato come “locale tecnico” nella SCIA risulti, invece, essere un locale agibile anche come sala da bagno/servizi.
Allo stesso modo la realizzazione di una parete a chiusura del vano scala realizza una volumetria rilevante per il rispetto di alcuni parametri urbanistici, e comunque non può in nessun caso essere equiparata ad una struttura lignea di sostegno di una tenda.
13.2.4. Le opere realizzate al primo piano, in definitiva, risultano abusive, in quanto non assistite da titolo edilizio, ed il fatto che siano –secondo la tesi dell’appellante– astrattamente assentibili non cambia al fatto che fintanto che non siano regolarizzate mediante sanatoria, esse debbono considerarsi, appunto, abusive.
13.3. Sotto altro profilo il TAR ha ritenuto che la bucatura del solaio di divisione tra il primo e secondo piano, realizzata per consentire l’allocazione del vano ascensore, non poteva essere assentita con SCIA, in difetto di autorizzazione del genio civile, trattandosi di opere in grado di compromettere la staticità del fabbricato: secondo il primo giudice, proprio la mancanza della preventiva autorizzazione del genio civile ha, in concreto, determinato l’improcedibilità della SCIA, ragione per cui tutte le opere ivi contemplate sono, in definitiva, abusive.
13.3.1. L’appellante oppone che la realizzazione di un ascensore interno, finalizzato ad abbattere barriere architettoniche, rientrerebbe tra gli interventi di edilizia libera -come anche specificato nel D.M. 02.03.2018, emanato in attuazione del D.L.vo n. 222/2016– quando non incidano sulla struttura portante: l’appellante ne deduce che solo se incida sulla struttura portante la realizzazione di un vano ascensore richiede la preveniva autorizzazione del genio civile e, quindi il preventivo titolo edilizio. L’appellante richiama, poi, la delibera di Giunta Regionale n. 12 del 2013, secondo cui le aperture nelle solette necessarie a realizzare un vano-ascensore, si presumono non incidere sulla struttura portante se non vengano intaccate le nervature del solaio, e dunque le travi portanti la soletta, ciò che nella specie sarebbe stato attestato dal tecnico che ha presentato la SCIA.
13.3.2. Il Collegio rileva che la D.G.R. n. 12/2013 include tra gli interventi che, in zona sismica, si considerano “opere minori non soggette al deposito/autorizzazione da parte del Servizio Tecnico Regionale”: al punto 7 della lista degli interventi su opere esistenti, la “realizzazione di apertura nei solai e nella copertura, senza modifica della falda o alterazione del comportamento strutturale, di superficie inferiore o uguale a 1.00 mq e senza intaccare le nervature”; al punto 10 della medesima lista, la “installazione di montacarichi e piattaforme elevatrici aventi una portata inferiore o uguale a 1.00 Khi dotati di certificato e/o brevetto ministeriale, interni o esterni all’edificio, che non necessitano di aperture nei solai, le cui strutture non modificano significativamente la distribuzione delle azioni orizzontali; sono esclusi gli impianti da cantiere.”
13.3.3. Il Collegio ritiene che la normativa citata non consente affatto, in zona sismica, di installare ascensori interni, in edifici già esistenti, senza il preventivo parere del Servizio Tecnico Regionale in materia antisismica, quando tale intervento richieda di aprire aperture nei solai: è vero che è possibile realizzare aperture nei solai se di superficie non superiore a 1 mq e se non sono intaccate le nervature, tuttavia non se si tratti di installare, nella apertura del solaio, un vano ascensore. Gli impianti assimilabili a montacarichi o piattaforme elevatrici sono invece esonerati, in zona sismica, dal parere del Servizio Tecnico Regionale solo se non superino una certa portata, non richiedano di “bucare” dei solai e non comportino una modifica nella distribuzione delle azioni orizzontali.
13.3.4. Se è, poi, vero, che gli interventi volti all'eliminazione delle barriere architettoniche, come la realizzazione di ascensori interni, montacarichi, servoscala e rampe rientrano tra i lavori di edilizia libera –come specificato anche nel Glossario unico per le opere di edilizia libera di cui DM 02.03.2018, emanato in attuazione dalla disciplina sulla S.c.i.a. recata dal D.lgs. 222/2016- è peraltro evidente che tale normativa va raccordata con quella che disciplina gli interventi edilizi in zona sismica: ed a tale proposito vengono in considerazione gli artt. 94 e segg. del D.P.R. n. 380/2001 che impongono, a prescindere dal titolo edilizio necessario, che gli interventi da realizzarsi in zona sismica siano sempre preventivamente autorizzati dal competente ufficio tecnico della Regione.
13.3.5. Dal che consegue che è destituito di fondamento anche il motivo d’appello che contesta il capo della sentenza in esame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.01.2022 n. 467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria di un capannone industriale realizzato in un parco.
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Edilizia – Sanatoria – Capannone industriale realizzato in un parco – Non è sanabile.
Non è sanabile il capannone industriale realizzato in un parco (1).
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   (1) La Sezione ha ricordato come l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2016, ha evidenziato che il nulla osta dell'art. 13, l. n. 394 del 1991 ha a oggetto la previa verifica di conformità dell'intervento con le disposizioni del piano per il parco (che -a norma dell'art. 12- persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all'Ente parco) e del regolamento del parco (che -a norma dell'art. 11- disciplina l'esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco).
Quegli atti generali rappresentano gli strumenti essenziali e indefettibili della cura dell'interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale è istituito il parco con il suo "speciale regime di tutela e di gestione".
Essi disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione e così via, secondo un disegno organico inteso a "la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale".
A differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità -che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite- non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco.
L'interpretazione dell'Adunanza Plenaria è puntuale: "Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l'indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali. I limiti di cui si tratta sono del resto intesi essenzialmente alla preservazione del dato naturalistico e si esplicano per lo più in valutazioni generali di tipo negativo con l'indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicché detti strumenti assorbono in sé le valutazioni possibili e le traducono in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. Il che è reso ontologicamente possibile dall'assenza, rispetto all'interesse naturalistico, di spazi per valutazioni di tipo qualitativo circa l'intervento immaginato: si tratta qui infatti, secondo una distinzione di base ripetutamente presente in dottrina a proposito delle varie declinazioni della tutela ambientale, di salvaguardare l'"ambiente-quantità", il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali e pianificatori, della cura dell'interesse generale. Questi strumenti così definiscono ex ante le inaccettabilità o limiti di accettabilità delle trasformazioni che altrimenti caratterizzerebbero un congruo giudizio di compatibilità rispetto a quella salvaguardia."
Il citato art. 13 della legge quadro subordina il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti od opere al nulla-osta dell'Ente parco che ne verifica la compatibilità con la tutela dell'area naturale protetta (art. 13, comma 1).
Ma non riguarda opere in sanatoria. E ciò si spiega.
Si tratta infatti di evitare che l'antropizzazione del Parco segua una logica casuale e connotata dalla creazione di stati di fatto quale quella che connota talvolta inevitabilmente lo sviluppo urbano, una volta introdotta la regola generale di ammissibilità delle valutazioni postume (art. 36 del t.u. edilizia).
Con specifico riguardo alla natura del nulla-osta in argomento si evidenzia come esso sia, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, "atto diverso dall'autorizzazione paesaggistica agli interventi, agli impianti e alle opere da realizzare, in quanto atto endoprocedimentale prodromico rispetto al rilascio dell'autorizzazione stessa" (Corte cost., sentenza 29.12.2004, n. 429) dotato di una sua autonomia essendo l'interesse naturalistico ambientale diverso da quello paesaggistico.
Infatti la valutazione paesaggistica postuma, entro certi limiti, dall'art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio che recita: "L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
   a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
   b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
   c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380."
Nulla di analogo è prescritto per il nulla osta ad interventi nell'ambito dei parchi.
Se ne deve desumere la radicale inammissibilità dei pareri postumi dell'Ente Parco e la natura preventiva dell'autorizzazione di cui all'art. 13 della legge quadro sulle aree protette.
Il nulla-osta si inserisce, nella trama normativa della legge quadro, come punto terminale di contatto, come elemento di congiunzione tra le esigenze superiori della protezione naturalistica e le attività economiche e sociali e va letto coordinandolo con le altre previsioni di meccanismi operativo-funzionali. In un'area integralmente protetta, infatti, sono vietate tutte quelle attività che non siano espressamente consentite dal piano e dettagliatamente disciplinate nel relativo regolamento.
Ne deriva che il legislatore, stante la prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di valori costituzionalmente rilevanti quali l'ambiente e la natura oggetto di protezione integrale nell'ambito delimitato dal Parco, ha costruito il nulla-osta come atto necessariamente destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi puntuali che riguardino un singolo, specifico intervento da valutarsi preventivamente… La differenza tra immobili o aree oggetto di puntuale tutela paesaggistica e le aree integralmente protette, rimesse alla tutela tramite specifici Enti Parco, e le finalità di tutela, in funzione all'antropizzazione del territorio, non consentono quindi un'applicazione della sanatoria prevista nell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (Cons. Stato Sez. VI, 06.07.2021, n. 5152).
In sostanza, pertanto, in base all'art. 13 della legge sulle aree protette, possono essere ammessi solo nulla osta preventivi.
Ne deriva che, in ogni caso, il permesso di costruire in sanatoria non avrebbe potuto essere rilasciato e il provvedimento di diniego si presentava con un atto vincolato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.01.2022 n. 359 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA  
6) L’appello si palesa infondato.
Le motivazioni della sentenza che ha considerato legittimo il rigetto dell’istanza di sanatoria sono incentrate sul regime urbanistico e paesaggistico-ambientale della zona in questione, tenendo conto del fatto che la stessa rientra territorio del parco naturale di Migliarino, il cui regolamento d’uso prevede, all’art. 5, il divieto di ogni trasformazione urbanistico-edilizia al di fuori dei piani di gestione e recupero e nella rientrare la medesima area in zona agricola di sviluppo e, in particolare, nelle tenute di To. e Co., il cui piano di gestione, prevede all’art. 8.2.2 la sola realizzazione di “annessi agricoli” se indispensabili per le colture agricole in atto di una certa rilevanza economica mentre nella specie si tratterebbe di annesso pertinenziale a un capannone adibito a cantieristica navale.
Il Collegio evidenza, tuttavia, un altro dato rilevante, costituito dalla natura del titolo abilitativo richiesto costituito da un permesso di costruire in sanatoria, ex art. 13 della legge n. 47/1985, ovverosia un titolo che è volto a sanare un abuso già realizzato che per le aree sotto poste a vincolo in quanto destinate a parco (e più in generale sulle aree soggette a vicolo paesaggistico) ha una disciplina peculiare, volta a limitare drasticamente le ipotesi di sanabilità, rispetto al normale regime delle aree non soggette a vincolo.
Le opere eseguite ineriscono, infatti, a terreni che rientrano in area soggetta al Piano Territoriale del Parco istituito con la LRT n. 24 del 16.03.1994. L’intervento edilizio è stato eseguito in assenza del prescritto nulla-osta del Parco, in virtù dell’art. 13 della legge n. 394/1991 e della legge n. 431/1985 e art. 20 della LRT n. 24/1994 (circostanza non contestata).
7) Con riguardo ai motivi di appello, il Collegio rileva come la motivazione della sentenza di primo grado non possa considerarsi come un integrazione della motivazione del provvedimento gravato, avendo il Collegio fatta applicazione della normativa inerente alle aree in questione, sulla base degli elementi emersi nel provvedimento e negli atti del procedimento.
D’altra parte in un’ottica del processo amministrativo sempre più incentrato in un giudizio sul rapporto, piuttosto che un giudizio sull’atto, anche la decisione deve ritenersi scevra da un’ottica formale, che non consentirebbe al giudice di fare applicazione del quadro normativo vigente, scrutinando le ragioni di legittimità o illegittimità dell’atto impugnato anche oltre lo schermo formale della motivazione.
In tal senso la motivazione della sentenza si palesa priva di mende in quanto si è limitata a fare applicazione dell’art. 8.2.2 del piano di gestione tenute di To. e Co. -al di fuori del quale ogni intervento è inibito dall’art. 5 del Regolamento generale dell’uso del territorio del parco naturale di Migliarino- rilevando la natura non agricola del manufatto realizzato.
Quest’ultimo, infatti, è incontestabilmente destinazione artigianale, se non industriale, tanto che la parte appellante afferma essere una pertinenza del capannone industriale esistente.
La parte appellante si è limitata ad affermare che l’art. 8.2.2 in questione non vieterebbe la realizzazione di manufatti con destinazione diversa da quella agricola, senza tuttavia scrutinare l’elemento testuale del suddetto articolo, ma invocando un’asserita esistente giurisprudenza in materia che consentirebbe la realizzazione in zona agricola anche manufatti ed annessi aventi destinazione d'uso anche diversa da quella agricola, non avendo peraltro il Comune valutato in concreto la compatibilità dell'annesso con la destinazione di zona e soprattutto con le altre opere presenti in loco.
La censura non coglie nel segno in quanto la costruzione deve essere conforme con la destinazione impressa alla zona dagli strumenti urbanistici e, nello specifico, con il piano di gestione tenute di To. e Co., né la circostanza che sull’area sia stato realizzato un capannone industriale modifica la disciplina di zona, consentendo la realizzazione di annessi con destinazione diversa da quella agricola e, nello specifico, con una destinazione asseritamente artigianale.
D’altra parte la rilevanza della natura agricola dei manufatti, al fine di conseguire il titolo abilitativo edilizio, era ben presente anche al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria, tanto è vero che la stessa è stata presentata formalmente per la realizzazione di un annesso agricolo, come peraltro indicato nel gravato provvedimento di rigetto (in tal senso dando consistenza al rilievo che non l’istante non è imprenditore agricolo) e solo in sede di giudizio l’odierno appellante ha dedotto la destinazione artigianale dell’annesso pertinenziale al capannone industriale.
8) Il Collegio, inoltre, osserva la rilevanza dell’altra circostanza emersa, ovverosia che il manufatto in questione è stato realizzato in un’area destinata a Parco (soggetta al Piano Territoriale del Parco istituito con la LRT n. 24 del 16.03.1994) in assenza del prescritto nulla-osta del Parco, in virtù dell’art. 13 della legge n. 394/1991 e della legge n. 431/1985 e art. 20 della LRT n. 24/1994.
L’intervento non è, pertanto, comunque suscettibile di essere sanato, ai sensi dell’art. 13 della legge 47/1985.
Come da giurisprudenza di questa Sezione, infatti, l'interpretazione dell'art. 13 della legge quadro sulle aree protette sull'ammissibilità di sanatorie urbanistico edilizie in aree perimetrate a parco è nel senso di non ammettere sanatoria di opere abusive, come quella in esame, realizzate in assenza del nulla osta dell’Ente di tutela del relativo parco (Cons. Stato Sez. VI, 06.07.2021, n. 5152).
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 17 del 2016, ha evidenziato che il nulla osta dell'art. 13 della L. n. 394 del 1991 ha a oggetto la previa verifica di conformità dell'intervento con le disposizioni del piano per il parco (che -a norma dell'art. 12- persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all'Ente parco) e del regolamento del parco (che -a norma dell'art. 11- disciplina l'esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco).
Quegli atti generali rappresentano gli strumenti essenziali e indefettibili della cura dell'interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale è istituito il parco con il suo "speciale regime di tutela e di gestione".
“Essi disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione e così via, secondo un disegno organico inteso a "la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale".
A differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità -che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite- non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco.
L'interpretazione dell'Adunanza Plenaria è puntuale: "Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l'indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali. I limiti di cui si tratta sono del resto intesi essenzialmente alla preservazione del dato naturalistico e si esplicano per lo più in valutazioni generali di tipo negativo con l'indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicché detti strumenti assorbono in sé le valutazioni possibili e le traducono in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. Il che è reso ontologicamente possibile dall'assenza, rispetto all'interesse naturalistico, di spazi per valutazioni di tipo qualitativo circa l'intervento immaginato: si tratta qui infatti, secondo una distinzione di base ripetutamente presente in dottrina a proposito delle varie declinazioni della tutela ambientale, di salvaguardare l'"ambiente-quantità", il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali e pianificatori, della cura dell'interesse generale. Questi strumenti così definiscono ex ante le inaccettabilità o limiti di accettabilità delle trasformazioni che altrimenti caratterizzerebbero un congruo giudizio di compatibilità rispetto a quella salvaguardia."
Il citato art. 13 della legge quadro subordina il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti od opere al nulla-osta dell'Ente parco che ne verifica la compatibilità con la tutela dell'area naturale protetta (art. 13, comma 1).
Ma non riguarda opere in sanatoria. E ciò si spiega.
Si tratta infatti di evitare che l'antropizzazione del Parco segua una logica casuale e connotata dalla creazione di stati di fatto quale quella che connota talvolta inevitabilmente lo sviluppo urbano, una volta introdotta la regola generale di ammissibilità delle valutazioni postume (art. 36 del t.u. edilizia).
Con specifico riguardo alla natura del nulla-osta in argomento si evidenzia come esso sia, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, "atto diverso dall'autorizzazione paesaggistica agli interventi, agli impianti e alle opere da realizzare, in quanto atto endoprocedimentale prodromico rispetto al rilascio dell'autorizzazione stessa" (Corte cost., sentenza 29.12.2004, n. 429) dotato di una sua autonomia essendo l'interesse naturalistico ambientale diverso da quello paesaggistico.
Infatti la valutazione paesaggistica postuma, entro certi limiti, dall'art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio che recita: "L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
   a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
   b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
   c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380."
Nulla di analogo è prescritto per il nulla osta ad interventi nell'ambito dei parchi.
Se ne deve desumere la radicale inammissibilità dei pareri postumi dell'Ente Parco e la natura preventiva dell'autorizzazione di cui all'art. 13 della legge quadro sulle aree protette.
Il nulla-osta si inserisce, nella trama normativa della legge quadro, come punto terminale di contatto, come elemento di congiunzione tra le esigenze superiori della protezione naturalistica e le attività economiche e sociali e va letto coordinandolo con le altre previsioni di meccanismi operativo-funzionali. In un'area integralmente protetta, infatti, sono vietate tutte quelle attività che non siano espressamente consentite dal piano e dettagliatamente disciplinate nel relativo regolamento.
Ne deriva che il legislatore, stante la prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di valori costituzionalmente rilevanti quali l'ambiente e la natura oggetto di protezione integrale nell'ambito delimitato dal Parco, ha costruito il nulla-osta come atto necessariamente destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi puntuali che riguardino un singolo, specifico intervento da valutarsi preventivamente… La differenza tra immobili o aree oggetto di puntuale tutela paesaggistica e le aree integralmente protette, rimesse alla tutela tramite specifici Enti Parco, e le finalità di tutela, in funzione all'antropizzazione del territorio, non consentono quindi un'applicazione della sanatoria prevista nell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (Cons. Stato Sez. VI, 06.07.2021, n. 5152).
In sostanza, pertanto, in base all'art. 13 della legge sulle aree protette, possono essere ammessi solo nulla osta preventivi.
Ne deriva che, in ogni caso, il permesso di costruire in sanatoria non avrebbe potuto essere rilasciato e il provvedimento di diniego si presentava con un atto vincolato.
8) Per quanto su indicato perdono, quindi, di rilevanza le censure inerenti alla carenza di motivazione e di idonea istruttoria, volta a verificare attentamente e in concreto le caratteristiche del manufatto per il quale era stata chiesta la sanatoria e la sua compatibilità con l'area in questione.
Il diniego, difatti, risulta fondato nella sostanza ed è stato adottato sulla scorta di atti ed elementi acquisiti nel procedimento.
9) Quanto all’ultimo motivo di appello incentrato sull’incompetenza dell’organo che ha adottato il diniego adottante (l'Assessore all'Edilizia Privata, su delega del Sindaco, anziché dal competente Dirigente responsabile), il Collegio, in base a quanto anzidetto, rileva la correttezza della motivazione della sentenza gravata che ha osservato come in ogni caso l’incompetenza non avrebbe avuto effetto invalidante sul provvedimento stante la natura vincolata dell’atto gravato.
Al riguardo, il Collegio precisa come in ogni caso la segnalata natura vincolata dell’atto comporta l’applicazione dell'art. 21-octies della L. n. 241 del 1990, che è norma di natura processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti e trova applicazione anche al vizio d'incompetenza relativa, il quale va qualificato come vizio dell'organizzazione e, quindi, ridonda come vizio delle norme che regolano il procedimento (Cons. Stato Sez. II, 09.01.2020, n. 165).
In particolare, sull’applicabilità dell'art. 21-octies della L. n. 241 del 1990 alla fattispecie in esame, il Collegio precisa come, secondo giurisprudenza, a tale norma deve essere data dignità giuridica di norma processuale ritenendola, dunque, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento (Cons. Stato, Sez. III, 22.10.2020, n. 6378; Cons. Stato, Sez. V, 15.07.2019, n. 4964; Cons. Stato, Sez. IV, 13/08/2018, n. 4918; Sez. VI, 08/08/2014, n. 4218; Sez. II, 12.03.2020, n. 1800; sez. II, 09.01.2020, n. 165; sez. V, 15.07.2019, n. 4964).
Quanto all’applicabilità del medesimo art. 21-octies della L. n. 241 del 1990 al vizio di incompetenza, la giurisprudenza ha indicato che il vizio d'incompetenza relativa, che colpisca un provvedimento amministrativo perché sarebbe dovuto esser emanato da organo diverso dello stesso ente, è un mero vizio procedimentale, come tale sanabile ove l'atto stesso abbia natura vincolata e l'irrilevanza del vizio sul suo contenuto dispositivo sia palese (Cons. Stato Sez. IV, 06/08/2019, n. 5588; Cons. Stato, III, 03.08.2015, n. 3791).
Ai fini d'una corretta esegesi della norma, appare se non irrilevante, poco appagante la circostanza che la formula usata da quest'ultima (al comma 1) indichi l'incompetenza all'ultimo posto nella tripartizione dei vizi di legittimità dell'atto amministrativo, quasi a rimarcarne la residualità o la non autonomia rispetto alla violazione di legge, a differenza di ciò che si potrebbe evincere dall'art. 29 c.p.a., ove tale vizio è richiamato per secondo. L'accertamento positivo del vizio d'incompetenza implica tuttora la rimessione della questione all'ufficio competente, ma sempre nei limiti dell'art. 21-octies, comma 2.
La ragione è evidente: laddove alla P.A. non residui comunque la possibilità d'emanare un diverso provvedimento, scatta sempre il meccanismo di salvaguardia colà contemplato, in base ai generali principi di conservazione dell'atto e di strumentalità delle forme che inducono a generalizzare la portata dell'istituto dell'illegittimità 'non invalidante', per evitare che la prevalenza di considerazioni procedimentali porti la P.A. stessa alla scelta, antieconomica ed in contrasto con il principio di efficienza, di dover riavviare un procedimento i cui esiti siano ab initio scontati.
Quel che prevale, dunque e pure a fronte del vizio d'incompetenza, è l'assenza del potere di scelta in capo alla P.A., in una con l'evidenza dell'inevitabilità del contenuto dispositivo dell'atto emanato. Donde l'inutilità ex lege di far constare il vizio dell'incompetenza, che va qualificato come vizio dell'organizzazione e, quindi, ridonda come vizio delle norme che regolano il procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 24.10.2018 n. 6048; Cons. Stato, II, parere n. 253/2019).
Questo orientamento ha trovato concorde anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione che, pronunciandosi recentemente in tema di sanzioni tributarie, ha rilevato che l'emissione di un atto di contestazione delle sanzioni, da parte di un Ufficio dell'Agenzia delle entrate cui è attribuita una diversa competenza territoriale, si traduce in un vizio solo formale quando, a mente dell'art. 21-octies, comma 2, Legge n. 241/1990, il contenuto dispositivo dell'atto stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cass. civ. Sez. V, Ord., 11.11.2021, n. 33287).
10) Per le suesposte ragioni l’appello va rigettato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.01.2022 n. 359 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA:  Ai sensi dell'art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, "Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso".
Costituisce, inoltre, ius receptum che l'ordine di demolizione in questione può essere adottato nei confronti dell’attuale proprietario, anche se non responsabile dell'abuso edilizio, perché l'abuso costituisce illecito permanente e tali misure hanno carattere ripristinatorio, né la loro irrogazione esige l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la realizzazione dell'abuso.
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In specie, l’ordine impugnato è stato ingiunto (unicamente) nei confronti di un soggetto (i.e. il condominio):
      i) che non rientra in nessuna delle due esposte categorie, dovendosi precisare al riguardo che il condominio costituisce un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica, spettando la proprietà dei beni comuni ai singoli condomini;
      ii) che, dunque, non può dirsi passivamente legittimato rispetto all’ordine stesso. Ciò conclamando, secondo quanto già statuito da condivisibile giurisprudenza, la sua illegittimità per violazione dell’invocato paradigma normativo.
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1. Con il ricorso in esame, depositato in data 07/12/2021, il Condominio deducente (in persona del legale rappresentante pro tempore) ha impugnato il provvedimento del Comune di Potenza, in epigrafe specificato, recante l’ordine di demolizione di un manufatto abusivo ad esso afferente.
1.1. L’impugnazione è affidata a plurimi motivi, tra cui in particolare la deduzione del difetto di legittimazione passiva della parte ricorrente.
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4. Il ricorso è fondato nei sensi appresso specificati.
Coglie nel segno il primo motivo di impugnazione –con assorbimento di ogni altra censura– atteso che:
   - ai sensi dell'art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, "Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso". Costituisce, inoltre, ius receptum che l'ordine di demolizione in questione può essere adottato nei confronti dell’attuale proprietario, anche se non responsabile dell'abuso edilizio, perché l'abuso costituisce illecito permanente e tali misure hanno carattere ripristinatorio, né la loro irrogazione esige l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la realizzazione dell'abuso;
   - in specie, l’ordine impugnato è stato ingiunto (unicamente) nei confronti di un soggetto:
      i) che non rientra in nessuna delle due esposte categorie, dovendosi precisare al riguardo che il condominio costituisce un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica, spettando la proprietà dei beni comuni ai singoli condomini (cfr. Cassazione civile, sez. un., 18/09/2014, n. 19663);
      ii) che, dunque, non può dirsi passivamente legittimato rispetto all’ordine stesso. Ciò conclamando, secondo quanto già statuito da condivisibile giurisprudenza (cfr. TAR Campania, sez. VIII, 10/07/2020, n. 3005; TAR Lombardia, sez. II, 29/07/2019 n. 1764; TAR Campania, Salerno, sez. II, 29/11/2019, n. 2126), la sua illegittimità per violazione dell’invocato paradigma normativo.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento per le ragioni esposte e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Basilicata, sentenza 14.01.2022 n. 14 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Questo ufficio tecnico ha ricevuto una segnalazione di abuso edilizio su un immobile datato oltre 50 anni ma appena ereditato dai figli del de cuius.
L’ufficio tecnico comunale può emanare un provvedimento amministrativo che ordina il ripristino dello stato dei luoghi o il reato è prescritto?
Come da giurisprudenza amministrativa consolidata, la fattispecie dell’abuso edilizio ha natura permanente e ciò significa che l’intervento repressivo dell’ufficio tecnico è sempre possibile, anche a distanza di molti anni (ad esempio TAR Liguria, Sent. n. 907/2017).
Tanto premesso, e ritenuto che, secondo nella situazione proposta nel quesito, la sanzione astrattamente prevedibile per la tipologia di abuso sarebbe l’ordinanza di demolizione e la riduzione in pristino, dobbiamo evidenziare come anche l’autorevole giurisprudenza del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, sent. n. 9/2017) ha affermato che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
Nel caso de quo, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema di un abuso assai risalente nel tempo e che aveva comportato la condanna del responsabile, in sede penale, per il reato di cui all’articolo 17, lettera b), della L. 27.01.1977, n. 10 ‘Norme in materia di edificabilità dei suoli').
Detto ciò, riteniamo che se viene constatato un abuso edilizio per il quale è prevista la sanzione della demolizione, è irrilevante il tempo, anche lungo o lunghissimo, che intercorre tra la data di realizzazione dell’abuso e la data di azione del provvedimento, con la conseguenza che il provvedimento è dovuto anche a distanza di decenni.
Pertanto, a nostro parere, e come sopra ampiamente descritto, l’ufficio tecnico comunale dovrà provvedere con i susseguenti atti amministrativi.
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Riferimenti di giurisprudenza
TAR Liguria. Sez. I, Sent., 05.12.2017, n. 907 - Cons. Stato (Ad. Plen.), Sent., 17.10.2017, n. 9 (10.01.2022 - tratto da https://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

EDILIZIA PRIVATA: Il direttore dei lavori, in base all'art. 29 d.P.R. n. 380/2001, è ritenuto responsabile della conformità delle opere alle previsioni del permesso di costruire e alle modalità esecutive stabile nel medesimo, assumendo, quindi, per il ruolo svolto, la responsabilità tecnica delle opere cui deve sovrintendere.
Il riferimento contenuto nella norma al titolo abilitativo edilizio, pur presupponendone l'esistenza, non esclude del tutto la responsabilità di chi dirige materialmente i lavori in assenza del permesso o con permesso di costruire scaduto di validità secondo i principi generali in materia di concorso di persone nel reato.
E' stato osservato che l'intervenuto rilascio del titolo abilitativo non esime da responsabilità penale per l'abuso edilizio il committente, il titolare del permesso di costruire ed il direttore dei lavori (art. 29, d.P.R. 06.06.2001, n. 380), nel caso in cui detto titolo sia stato rilasciato in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici; e si è ritenuto, con riferimenti normativi alla previgente disciplina, che il direttore dei lavori può concorrere (al pari di altri soggetti) nel reato edilizio in caso di violazione della conformità dell'opera alle prescrizioni urbanistiche allorché alla realizzazione di questa abbia dato un contributo causalmente efficiente, il che si verifica inevitabilmente nell'ipotesi di concessione edilizia macroscopicamente illegittima.
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6.2. Il primo motivo di ricorso di Fe.Lo. è manifestamente infondato.
Il direttore dei lavori, in base all'art. 29 d.P.R. n. 380/2001, è ritenuto responsabile della conformità delle opere alle previsioni del permesso di costruire e alle modalità esecutive stabile nel medesimo, assumendo, quindi, per il ruolo svolto, la responsabilità tecnica delle opere cui deve sovrintendere. Il riferimento contenuto nella norma al titolo abilitativo edilizio, pur presupponendone l'esistenza, non esclude del tutto la responsabilità di chi dirige materialmente i lavori in assenza del permesso o con permesso di costruire scaduto di validità secondo i principi generali in materia di concorso di persone nel reato.
E' stato osservato che l'intervenuto rilascio del titolo abilitativo non esime da responsabilità penale per l'abuso edilizio il committente, il titolare del permesso di costruire ed il direttore dei lavori (art. 29, d.P.R. 06.06.2001, n. 380), nel caso in cui detto titolo sia stato rilasciato in contrasto con la legge o con gli strumenti urbanistici (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, Rv. 248070 - 01); e si è ritenuto, con riferimenti normativi alla previgente disciplina, che il direttore dei lavori può concorrere (al pari di altri soggetti) nel reato edilizio in caso di violazione della conformità dell'opera alle prescrizioni urbanistiche allorché alla realizzazione di questa abbia dato un contributo causalmente efficiente, il che si verifica inevitabilmente nell'ipotesi di concessione edilizia macroscopicamente illegittima (Sez. 3, n. 7310 del 12/06/1996, Rv.206028 - 01).
La Corte territoriale ha ritenuto, con congrue argomentazioni, la responsabilità del ricorrente nel reato contestato, facendo buon governo dei principi di diritto affermati in materia da questa Corte.
Non sussiste, pertanto, il vizio dedotto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.12.2021 n. 47426).

EDILIZIA PRIVATA: L'elemento psicologico del reato contestato può concretarsi indifferentemente nel dolo o nella colpa, e che quindi versa certamente in colpa, sotto l'aspetto della negligenza, e non può invocare la buona fede, il direttore dei lavori che non controlli effettivamente e costantemente lo svolgimento delle opere anche riguardo alla loro conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato.
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Con il secondo motivo deduce violazione di legge in relazione all'art. 43 cod. pen. ed all'art. 2 cod. pen. e vizio di motivazione, lamentando che la Corte territoriale aveva omesso di rilevare che, come evidenziato dal Tribunale, la complessità della vicenda e la pluralità di pronunce in contrasto tra di loro, anche in sede amministrativa, escludevano la sussistenza dell'elemento psicologico della contravvenzione; inoltre, i Giudici di appello avevano richiamato, in contrasto con il disposto dell'art. 2 cod. pen., norme successive alla fattispecie contestata.
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6.3. Il secondo motivo di Fe.Lo. è inammissibile.
Il ricorrente lamenta che la Corte territoriale ha ritenuto la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato contestato, senza considerare la complessità della vicenda e la pluralità di pronunce in contrasto tra di loro, anche in sede amministrativa.
La Corte territoriale ha ritenuto integrato l'elemento soggettivo del reato evidenziando che la qualifica professionale del prevenuto e la sua competenza tecnica imponevano di verificare la correttezza delle opere (cfr. 17 della sentenza impugnata).
Va ricordato che è giurisprudenza consolidata di questa Corte che l'elemento psicologico del reato contestato può concretarsi indifferentemente nel dolo o nella colpa, e che quindi versa certamente in colpa, sotto l'aspetto della negligenza, e non può invocare la buona fede, il direttore dei lavori che non controlli effettivamente e costantemente lo svolgimento delle opere anche riguardo alla loro conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato (cfr. Sez. 3, 24.09.2008 n. 36567).
La doglianza proposta è del tutto generica, in quanto priva di confronto critico con le argomentazioni della Corte territoriale richiamandosi sul punto le considerazioni già esposte al punto 6.1.
Essa, inoltre, espone censure le quali si risolvono in una mera rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata, preclusa in sede di giudizio di cassazione (cfr. Sez. 1, 16.11.2006, n. 42369, De Vita, Rv. 235507; sez. 6, 03.10.2006, n. 36546, Bruzzese, Rv. 235510; Sez. 3, 27.09.2006, n. 37006, Piras, Rv. 235508).
7. Consegue, pertanto, la declaratoria di inammissibilità dei ricorsi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.12.2021 n. 47426).

URBANISTICA: Dall’art. 30 d.P.R. n. 380/2001 derivano due fattispecie di lottizzazione cioè:
   - una lottizzazione “materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici e
   - una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.
In particolare, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili.
L’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.
Con riferimento alla lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo sia predisposta mediante il frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti- del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, al numero, all’ubicazione o all’eventuale previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti.
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori.
La giurisprudenza ha poi delineato altresì anche la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma, consistente nell'attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso.
In ogni caso, la fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria.
Si deve, poi, richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio che ha puntualizzato come il giudizio amministrativo, anche con riferimento alle ipotesi di lottizzazione abusiva, ha ad oggetto un provvedimento amministrativo e mira a verificarne la legittimità, sinteticamente compendiabile nella verifica della veridicità dei fatti materiali posti a fondamento della scelta amministrativa e nella logicità e congruenza della decisione rispetto ai detti presupposti, rapportati alla fattispecie legale che viene in considerazione.
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Le opere realizzate in difformità dalle denunce di inizio attività presentate sono opere di recinzione della proprietà, le quali -pur di consistente entità, essendo stati realizzati muri in calcestruzzo di notevoli dimensioni almeno per i tre lati in cui l’altezza raggiunge quasi i tre metri- in assenza di altri manufatti abusivi nonché di un frazionamento rilevante ai fini lottizzatori non possono di per sé sole assurgere ad indizio della fattispecie della lottizzazione abusiva “materiale” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II, 27.07.2020, n. 4772, che ha ritenuto rilevante anche una recinzione, ma in presenza di una fattispecie di lottizzazione negoziale).
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Se l’ordinanza prevista dall'art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto provvedimento vincolato, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati incisi, e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito avente natura permanente, l’Amministrazione non è tenuta ad una specifica motivazione solo allorché risultino chiaramente dal provvedimento i presupposti della fattispecie lottizzatoria.
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Come è noto, l’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001, in applicazione del quale è stata adottata l’ordinanza n. 170 del 2007, impugnata con i motivi aggiunti in primo grado, riproduce integralmente le disposizioni già contenute nell’art. 18 della legge 28.02.1985 n. 47; le norme, nello specifico, hanno previsto che si abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Da tale norma derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione “materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.
In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 06.06.2018, n. 3416; id. 09.01.2018, n. 5805; Sez. II, 30.01.2020, n. 768).
L’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico (Cons. Stato Sez. II, 20.05.2019, n. 3215).
Con riferimento alla lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo sia predisposta mediante il frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti- del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, al numero, all’ubicazione o all’eventuale previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 20.05.2019, n. 3215, Sez. V, 03.08.2012, n. 4429, Sez. IV, 13.05.2011, n. 2937).
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.11.2015, n. 5108; Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
La giurisprudenza ha poi delineato altresì anche la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma, consistente nell'attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso (cfr. per tutte, di recente, Cons. Stato Sez. VI, 19.07.2021, n. 5403).
In ogni caso, la fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria (Consiglio di Stato, Sezione II, 07.08.2019, n. 5607).
Si deve, poi, richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio che ha puntualizzato come il giudizio amministrativo, anche con riferimento alle ipotesi di lottizzazione abusiva, ha ad oggetto un provvedimento amministrativo e mira a verificarne la legittimità, sinteticamente compendiabile nella verifica della veridicità dei fatti materiali posti a fondamento della scelta amministrativa e nella logicità e congruenza della decisione rispetto ai detti presupposti, rapportati alla fattispecie legale che viene in considerazione (Cons. Stato Sez. VI, 19.07.2021, n. 5403).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie non può che non ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva.
In primo luogo, si deve precisare che il giudice di primo grado ha espressamente escluso che si potesse configurare nel caso di specie una lottizzazione negoziale, essendo accertato che le particelle n. 395, 396, 397, 398 del foglio 1 provenissero da una divisione ereditaria.
La esclusione della lottizzazione negoziale affermata dal giudice di primo grado non può essere, dunque, più messa in discussione, non essendoci sul punto appello incidentale del Comune, e, comunque, non essendo neppure specificamente contestata tale affermazione nella memoria depositata dal Comune di Afragola, peraltro oltre il termine di 60 giorni dalla notifica del ricorso, indicato, ai sensi degli art. 101, comma 2 c.p.a. e 46 c.p.a., per la riproposizione delle domande e delle eccezioni assorbite o non esaminate in primo grado.
Peraltro, la circostanza del frazionamento in sede di divisione ereditaria è stata anche confermata in sede di verificazione, da cui è risultato che l’originaria particella (facente parte di una più ampia particella n. 126 frazionata nel 1983) è stata frazionata in sede di divisione ereditaria dei germani Va. del 20.10.2005, a seguito del frazionamento catastale del 21.06.2005; poi i terreni sono stati venduti, con atti distinti stipulati il 20.10.2005, dalla signora Ch.Va. alle signore Gi.Ce. e An.La.; dal signor Cl.Va. alla signora An.Ru.; dalla signora Ad.Va. alla signora An.Li., e in data 11.11.2005 dal signor Gi.Va. alla signora Ca.Po..
Pertanto, correttamente il giudice di primo grado, richiamando l’art. 30, ultimo comma, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, per cui “le disposizioni di cui sopra… non si applicano comunque alle divisioni ereditarie”, ha ritenuto neutro rispetto alla fattispecie della lottizzazione, il frazionamento intervenuto nella divisione ereditaria; né si può dare rilevanza al precedente frazionamento della particella 126, avvenuto quasi 25 anni prima.
Venendo alla ipotesi della lottizzazione materiale, ritenuta sussistente dal giudice di primo grado, deve in primo luogo rilevarsi che l’ordinanza n. 170 del 2007, impugnata con i motivi aggiunti in primo grado era indirizzata a 18 destinatari proprietari di differenti particelle (oltre alle odierne appellanti proprietarie delle particelle n. 395, 396, 397, 398 del foglio 1 erano indicati il proprietario della particella n. 399 del foglio 1 e i proprietari delle particelle n. 2262, 2263, 2264, 2265, 2266, 2267, 2268, 2269 del foglio 4), facendo poi riferimento per tutti alla realizzazione di opere “in assenza di titolo abilitativo, al frazionamento delle aree, alla realizzazione di recinzioni, di una strada di servizio e di opere abusive, tutte opere che denotano una trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni” ; venivano poi indicate per ogni proprietario interessato le opere abusive realizzate e per le odierne appellante la recinzione in difformità dalla DIA presentata.
Sostanzialmente, quindi, il Comune, ha considerato l’unicità delle trasformazioni urbanistiche realizzate nella area complessivamente considerata con una strada di accesso, con opere edilizie abusive, con il frazionamento della originarie particelle.
Una volta esclusa, però, la rilevanza del frazionamento, anche in base a quanto affermato dal giudice di primo grado e confermato dal verificatore, deve valutarsi se siano idonee a denotare una lottizzazione materiale le sole opere abusive realizzate e la strada di collegamento.
Tale accertamento deve essere condotto alla luce delle risultanze della verificazione, da cui è emerso che la ricostruzione in termini unitari della lottizzazione abusiva configurata dal Comune per 18 proprietari nella località Murillo del Comune di Afragola è esclusa dalla mancanza di collegamento tra le particelle di proprietà degli odierni appellanti (particelle n. 395, n. 396, n. 397, e n. 398 del foglio 1) con le altre particelle considerate nell’ordinanza impugnata in primo grado, essendo stata accertata solo l’esistenza di una strada sterrata di accesso alle quattro particelle, priva di collegamento con le altre particelle.
Ne deriva che al fine di configurare la lottizzazione materiale non si può fare riferimento né alle opere edilizie realizzate sulle altre particelle né ad un disegno unitario di urbanizzazione, in base ad una strada di collegamento; con la conseguenza che si dovrebbe ritenere integrata la lottizzazione materiale per la sola realizzazione delle opere di recinzione, peraltro neppure integralmente abusive, in quanto realizzate in difformità dalle denunce di inizio di attività presentate dalle odierne appellanti nel 2006, nonché dalla detta strada di accesso ai fondi.
Ritiene il Collegio che tali opere, anche unitariamente considerate per le quattro particelle, non possano configurare una attività tesa alla trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con aggravio del relativo carico insediativo e pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione, secondo i criteri indicati dalla giurisprudenza, in base alla ratio dell’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, non avendo raggiunto le opere uno stadio “materiale” tale da comportare una trasformazione urbanistica.
Infatti, le opere realizzate in difformità dalle denunce di inizio attività presentate sono opere di recinzione della proprietà, le quali -pur di consistente entità, essendo stati realizzati muri in calcestruzzo di notevoli dimensioni almeno per i tre lati in cui l’altezza raggiunge quasi i tre metri- in assenza di altri manufatti abusivi nonché di un frazionamento rilevante ai fini lottizzatori non possono di per sé sole assurgere ad indizio della fattispecie della lottizzazione abusiva “materiale” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II, 27.07.2020, n. 4772, che ha ritenuto rilevante anche una recinzione, ma in presenza di una fattispecie di lottizzazione negoziale).
La strada è sterrata, anzi attualmente integralmente ricoperta d’erba, e rappresenta, secondo quanto affermato dal verificatore, un percorso di accesso ai quattro fondi di proprietà delle appellanti, che rimane “un’appendice privata” priva di collegamento con altre strade e proprietà. Pertanto di tale accesso si devono escludere sia la natura di opera di urbanizzazione sia la funzionalizzazione ad una successiva urbanizzazione.
Diversamente potrebbe dirsi per il marciapiede posto ai lati della strada, la cui esistenza è stata accertata in sede di verificazione, ma poiché tale aspetto non risulta preso in considerazione dal Comune nell’ordinanza n. 170 del 2007, ritiene il Collegio di non poterlo valorizzare in questa sede, in quanto il presente giudizio, come sopra evidenziato, ha ad oggetto la legittimità del provvedimento impugnato e la sua congruità rispetto ai presupposti di fatto indicati nel provvedimento, nel caso di specie, insussistenti rispetto alla fattispecie della lottizzazione abusiva.
Dalle opere indicate nel provvedimento, allo stato, per come concretamente realizzate è provata nell’area di proprietà delle odierne appellanti, solo l’avvenuta recinzione dei fondi e la realizzazione di un percorso di accesso ad essi.
In ogni caso anche il marciapiede, pur realizzato senza titolo edilizio, in relazione alla collocazione della strada per il solo accesso ai quattro fondi costituisce solo una modalità del percorso per consentire l’accesso ai fondi.
Non vi sono, quindi, opere di trasformazione del territorio né è provata la funzionalizzazione delle opere alla realizzazione di un nuovo insediamento abitativo e al conseguente aumento del carico urbanistico.
Non è stata quindi raggiunta alcuna prova di una attività anche solo prodromica ma univoca rispetto alla realizzazione di opere di urbanizzazione apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, da cui derivi un aggravio del relativo carico urbanistico e il pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione, per la cui tutela è prevista la fattispecie della lottizzazione abusiva.
Sotto tale profilo, deve, altresì, rilevarsi la evidente carenza di motivazione del provvedimento che, considerando l’unicità della situazione lottizzatoria in capo a 18 proprietari, non ha esaminato la specifica posizione delle odierne appellanti sia in ordine alla collocazione delle particelle rispetto alle altre che in relazione allo stato (mancante) dell’edificazione, circostanze che erano state oggetto di apposita memoria in fase di partecipazione.
Infatti, se l’ordinanza prevista dall'art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto provvedimento vincolato, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati incisi, e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito avente natura permanente, l’Amministrazione non è tenuta ad una specifica motivazione solo allorché risultino chiaramente dal provvedimento i presupposti della fattispecie lottizzatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. II n. 27.07.2020, n. 4772), i quali risultano carenti, invece, nel caso di specie.
Si deve poi rilevare, altresì, che nel caso di specie la destinazione dell’area non era agricola, ma zona C di espansione residenziale, per cui era sì previsto lo strumento attuativo ma per “nuovi complessi insediativi per interventi privati e pubblici”. Ne deriva che la recinzione di per sé anche unitamente alla strada sterrata di accesso ai fondi non comportava alcuna sottrazione al potere pianificatorio comunale e di programmazione, non contrastando con la disciplina di piano.
Infatti la recinzione del fondo non era incompatibile con la successiva attività di pianificazione attuativa, non sostituendosi ad essa (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 20.12.2021 n. 8433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'accertata abusività degli interventi realizzati esclude che gravi sull’Amministrazione l’obbligo di coinvolgere la destinataria della misura repressiva in fase procedimentale.
E’, infatti, pacifico in giurisprudenza il principio per il quale “l'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 costituisce attività di natura vincolata e che, pertanto, la stessa non è assistita da particolari garanzie partecipative, tanto da non ritenersi necessaria -per l'appunto- la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 e ss. della l. 241 del 1990 agli interessati" in virtù del quale deve “escludersi che ai destinatari del provvedimento recante l'ordine di demolizione debbano essere riconosciute le prerogative connesse alla partecipazione procedimentale, tra cui quella di presentare osservazioni con conseguente obbligo per l'amministrazione di prenderle in considerazione prima di assumere la decisione finale”.
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Con il primo motivo l’Appellante censura l’impugnata sentenza nella parte in cui, in ragione della natura vincolata della misura adottata, si afferma l’irrilevanza della dedotta omessa considerazione degli apporti procedimentali di parte.
A sostegno della censura, l’appellante allega che il manufatto in questione presenterebbe delle “modestissime difformità o irregolarità” (pag. 4 dell’appello) che renderebbero “incerta” l’assoggettabilità dell’intervento sanzionato al regime del permesso di costruire.
Quanto affermato troverebbe indiretta conferma nella rilevata necessità, da parte dell’Amministrazione, di procedere comunque, preliminarmente all’adozione del provvedimento repressivo, alla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 242/1990 finalizzata all’acquisizione delle controdeduzioni dell’interessata.
Il motivo è infondato.
Riconosce il Collegio che l’Amministrazione adottava la comunicazione di avvio del procedimento, ancorché la notifica della stessa intervenisse in data successiva a quella della notifica della misura repressiva.
Tuttavia, tale perplesso agire è inidoneo a viziare il provvedimento oggetto di contestazione, atteso che, come in parte anticipato, l’accertata, come si argomenterà, abusività degli interventi realizzati esclude che gravasse sull’Amministrazione l’obbligo di coinvolgere la destinataria della misura repressiva in fase procedimentale.
E’, infatti, pacifico in giurisprudenza il principio per il quale “l'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 costituisce attività di natura vincolata e che, pertanto, la stessa non è assistita da particolari garanzie partecipative, tanto da non ritenersi necessaria -per l'appunto- la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 e ss. della l. 241 del 1990 agli interessati" (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 19.03.2018, n. 1717; 29.11.2017 n. 5595; 12.10.2016, n. 4204; Sez. V, 17.06.2015, n. 3051) in virtù del quale deve “escludersi che ai destinatari del provvedimento recante l'ordine di demolizione debbano essere riconosciute le prerogative connesse alla partecipazione procedimentale, tra cui quella di presentare osservazioni con conseguente obbligo per l'amministrazione di prenderle in considerazione prima di assumere la decisione finale (così, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. IV, n. 1717 del 2018 cit.)” (Cons. Stato, Sez. II, 13.06.2019, n. 3971) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.10.2021 n. 7197 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul fatto che gli elaborati progettuali allegati alla licenza edilizia degli anni '50 non sono idonei a rappresentare in modo preciso la consistenza dell’edificio autorizzato e, pertanto, non costituiscono un parametro attendibile di confronto tra lo stato di fatto e quello autorizzato da cui possa desumersi la natura parzialmente abusiva dell’edificio.
Come il c.t.u. ha osservato, gli elaborati grafici allegati all’istanza di licenza edilizia n. 5874/1957 “risultano lacunosi, imprecisi ed incoerenti tra di loro Lacunosi in quanto non riportano le dimensioni di nessuna misura né in pianta né in prospetto/sezione, fatta eccezione per la sola quota dell’altezza interna del piano in sopraelevazione; la sezione non riporta la presenza delle aperture di areazione nel sottotetto e manca la rappresentazione dello spessore del solaio inclinato di copertura.
Imprecisi perché nelle sezioni è evidente una rappresentazione dello spessore dei solai intermedi che non può corrispondere al vero: i solai risultano infatti dello spessore indicativo, rapportato in scala, tutti inferiori ai 20 cm, quando le tecniche costruttive del tempo per la realizzazione di strutture orizzontali in latero-cemento comportavano spessori indicativi di 35 cm (24 cm di laterizio, 4 cm di cappa in calcestruzzo collaborante, 5 centimetri di sottofondo ai quali vanno aggiunte le finiture). Del sistema costruttivo dei solai in materiale latero-cementizio vi è ancora traccia nella documentazione fotografica delle fasi demolitive del fabbricato allegata alle memorie difensive di parte controinteressata.
Incoerenti tra di loro perché anche la sovrapposizione delle rappresentazioni dei prospetti e delle sezioni, eseguita con l’ausilio di strumenti informatici (autocad) presentano difformità evidenti quali: altezza al colmo differente, mancata rappresentazione delle aperture di aerazione del sottotetto.”.
Tenuto conto della risalenza del titolo ad un’epoca in cui non v’era obbligo di asseverazione da parte dei progettisti, della circostanza che esso non riguarda l’intero fabbricato ma la sola sopraelevazione, che le tavole grafiche presentano le lacune ed imprecisioni evidenziate dal verificatore, pertanto, il Collegio ritiene condivisibile la valutazione di complessiva inidoneità dei disegni allegati a costituire un preciso parametro di raffronto con lo stato di fatto asseverato, ai fini della verifica della conformità dell’edificio preesistente.
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... per l'annullamento:
   - per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del permesso di costruire rep. 06.03/008915/17, prot. 334043 del 02/02/2018 avente ad oggetto “nuova costruzione con demolizione edificio esistente, costruzione, ricomposi-zione e ampliamento art. 3, comma 2, LRV 14/2009 in via Altichiero” nonché della convalida del predetto permesso di costruire datata 07.03.2018 (atti non conosciuti) nonché degli atti presupposti ed in particolare dei pareri propedeutici e di eventuali varianti;
   - per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25.07.2018:
del permesso di costruire rep. 06.03/008915/17, prot. 334043 del 02/02/2018 avente ad oggetto “nuova costruzione con demolizione edificio esistente, costruzione, ricomposizione e ampliamento art. 3, comma 2, LRV 14/2009 in via Altichiero” nonché della convalida del predetto permesso di costruire datata 07.03.2018, nonché degli atti presupposti ed in particolare dei pareri propedeutici e di eventuali varianti.
...
1.3 I vizi di violazione dell’art. 9, comma 1, lett. e), L.R. 14 del 2009 e di difetto di istruttoria, articolati nel primo e nel secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, sono solo in parte fondati.
Ad avviso del Collegio la censura non è fondata nella parte in cui ritiene il permesso impugnato illegittimo poiché rilasciato nonostante l’edificio esistente sia stato realizzato in totale difformità alla licenza di sopraelevazione n. 5874 del 09.07.1957.
Ritiene, invece, che la censura, nei limiti del dedotto difetto d’istruttoria, sia fondata con riguardo alla verifica dei titoli legittimanti le modifiche di più recente realizzazione.
1.4 Quanto al primo profilo (conformità dello stato di fatto alla licenza di sopraelevazione), il Collegio condivide le conclusioni cui sono pervenute le parti resistenti, confermate dal verificatore, secondo cui gli elaborati progettuali allegati alla licenza edilizia n. 5874 del 1957 non sono idonei a rappresentare in modo preciso la consistenza dell’edificio autorizzato e, pertanto, non costituiscono un parametro attendibile di confronto tra lo stato di fatto e quello autorizzato da cui possa desumersi la natura parzialmente abusiva dell’edificio.
Come il verificatore ha osservato -con argomentazioni che, sotto taluni aspetti, trovano immediata evidenza nel confronto con le tavole progettuali– gli elaborati grafici allegati all’istanza di licenza edilizia n. 5874/1957 “risultano lacunosi, imprecisi ed incoerenti tra di loro Lacunosi in quanto non riportano le dimensioni di nessuna misura né in pianta né in prospetto/sezione, fatta eccezione per la sola quota dell’altezza interna del piano in sopraelevazione; la sezione non riporta la presenza delle aperture di areazione nel sottotetto e manca la rappresentazione dello spessore del solaio inclinato di copertura. Imprecisi perché nelle sezioni è evidente una rappresentazione dello spessore dei solai intermedi che non può corrispondere al vero: i solai risultano infatti dello spessore indicativo, rapportato in scala, tutti inferiori ai 20 cm, quando le tecniche costruttive del tempo per la realizzazione di strutture orizzontali in latero-cemento comportavano spessori indicativi di 35 cm (24 cm di laterizio, 4 cm di cappa in calcestruzzo collaborante, 5 centimetri di sottofondo ai quali vanno aggiunte le finiture). Del sistema costruttivo dei solai in materiale laterocementizio vi è ancora traccia nella documentazione fotografica delle fasi demolitive del fabbricato allegata alle memorie difensive di parte controinteressata (doc. 13 memorie difensive avv. Po.). Incoerenti tra di loro perché anche la sovrapposizione delle rappresentazioni dei prospetti e delle sezioni, eseguita con l’ausilio di strumenti informatici (autocad) presentano difformità evidenti quali: altezza al colmo differente, mancata rappresentazione delle aperture di areazione del sottotetto.”.
Tenuto conto della risalenza del titolo ad un’epoca in cui non v’era obbligo di asseverazione da parte dei progettisti, della circostanza che esso non riguarda l’intero fabbricato ma la sola sopraelevazione, che le tavole grafiche presentano le lacune ed imprecisioni evidenziate dal verificatore, pertanto, il Collegio ritiene condivisibile la valutazione di complessiva inidoneità dei disegni allegati a costituire un preciso parametro di raffronto con lo stato di fatto asseverato, ai fini della verifica della conformità dell’edificio preesistente (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.10.2021 n. 1239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanabilità delle opere realizzate nel Lazio in zone vincolate anche quando il vincolo è posteriore alla realizzazione dell’opera a fronte di una domanda di c.d. terzo condono.
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Edilizia – Sanatoria – Lazio – L.reg. n. 12 del 2004 - Opere realizzate in zone vincolate – Opere sanabili - Individuazione.
Ai sensi della l.reg. Lazio n. 12 del 2004, deve escludersi la sanabilità delle opere realizzate in zone vincolate anche quando il vincolo è posteriore alla realizzazione dell’opera (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’autonomizzazione “spinta” ed “assoluta” del requisito della “non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” –secondo l’interpretazione accolta dal giudice di primo grado- quale presupposto da accertare con rigore ed in totale autonomia rispetto al contenuto del vincolo, per escludere la sanabilità dell’opera condurrebbe proprio a ritenere sanabili, nonostante la violazione dei vincoli paesaggistico ambientali, interventi abusivi solo perché per essi sussista una conformità urbanistica sostanziale con interpretatio abrogans della disposizione regionale e travisamento della sua ratio che a questo punto sarebbe quella di escludere la sanabilità solo nel caso in cui ci trovi di fronte ad abusi sostanziali.
Ma la disposizione è volta ad escludere la sanabilità delle opere abusive oggetto del terzo condono in via generale nelle zone vincolate con la sola ipotesi che il vincolo sopravvenuto consenta l’accertamento di conformità ed in tali limiti; ma non vi è prova che la natura del vincolo sopravvenuto nella specie dia rilevanza a tali evenienze.
In assenza di questo non sussiste la possibilità di ottenere il condono in forza di un parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo ( non avendo il vincolo tanto consentito e dovendo quindi in conseguenza della sua mera esistenza –in assenza di previsioni legittimanti il recupero di abusi- ritenere l’opera non conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.10.2021 n. 6827 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del condono edilizio il concetto di “ultimazione dei lavori” va riferito all’esecuzione del cd. rustico, che presuppone, per quanto d’interesse, l’intervenuto completamento delle tamponature (tompagnature) esterne, che determinano l’isolamento dell’immobile dalle intemperie e configurano l’opera nella sua fondamentale volumetria: ciò, a condizione che non si tratti di opere interne di un edificio già esistente, per le quali vale, invece, il criterio del cd. completamento funzionale. Se ne evince che, ai fini del condono, è indispensabile che entro il termine massimo stabilito dalla legge l’organismo edilizio abbia assunto una sua forma stabile ed un’adeguata consistenza plano-volumetrica, come per gli edifici, per i quali viene richiesta la cd. ultimazione al rustico, cioè l’intelaiatura, la copertura ed i muri di tompagno.
Invero, “ai fini del condono, per edifici “ultimati”, si intendono quelli completi almeno al “rustico”. Costituisce principio pacifico che per edificio al rustico si intende un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tampognature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (....)”, di tal ché un’opera priva anche soltanto in parte delle tompagnature non è condonabile.
Né si può confondere l’esecuzione del cd. rustico con lo scheletro della struttura, dovendo il cd. rustico intendersi come comprensivo della muratura priva di rifiniture e della copertura e non potendo le pareti esterne considerarsi quali mere rifiniture.
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3.3. Da quanto appena visto discende l’infondatezza delle doglianze dell’appellante volte a sostenere l’avvenuta ultimazione delle opere abusive in esame entro il termine (31.03.2003) stabilito dalla normativa sul condono edilizio di cui al d.l. n. 269/2003 (conv. con l. n. 326/2003).
Sul punto merita di essere integralmente condivisa la sentenza appellata, lì dove ha evidenziato come i Vigili Urbani abbiano accertato, con verbali dotati di fede privilegiata, che:
   a) all’epoca dei primi sopralluoghi (23-25.08.2004), quindi già ben oltre la scadenza del termine del 31.03.2003, la struttura esistente consisteva soltanto in un’armatura di ferro e legno e getto in cemento armato per copertura e pilastri;
   b) l’aggiunta delle altre opere, in specie delle tompagnature, risale ad un momento ancora posteriore, essendo attestata dal verbale del sopralluogo del 04.10.2004.
3.3.1. Sul punto deve richiamarsi il costante orientamento giurisprudenziale, secondo cui ai fini del condono edilizio il concetto di “ultimazione dei lavori” va riferito all’esecuzione del cd. rustico, che presuppone, per quanto d’interesse, l’intervenuto completamento delle tamponature (tompagnature) esterne, che determinano l’isolamento dell’immobile dalle intemperie e configurano l’opera nella sua fondamentale volumetria (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. II, 29.07.2020, n. 4816): ciò, a condizione che non si tratti di opere interne di un edificio già esistente, per le quali vale, invece, il criterio del cd. completamento funzionale. Se ne evince che, ai fini del condono, è indispensabile che entro il termine massimo stabilito dalla legge l’organismo edilizio abbia assunto una sua forma stabile ed un’adeguata consistenza plano-volumetrica, come per gli edifici, per i quali viene richiesta la cd. ultimazione al rustico, cioè l’intelaiatura, la copertura ed i muri di tompagno (così C.d.S., Sez. II, n. 4816/2020, cit.; v. pure Sez. VI, 09.07.2018, n. 4168 e Sez. IV, 28.06.2016, n. 2911).
3.3.2. Invero, “ai fini del condono, per edifici “ultimati”, si intendono quelli completi almeno al “rustico”. Costituisce principio pacifico che per edificio al rustico si intende un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tampognature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 16.10.1998, n. 130) (....)” (così C.d.S., Sez. VI, 03.12.2018, n. 6841), di tal ché un’opera priva anche soltanto in parte delle tompagnature non è condonabile (C.d.S., Sez. II, 13.11.2020, n. 7006; id., 14.01.2020, n. 339).
Né si può confondere l’esecuzione del cd. rustico con lo scheletro della struttura (accertato nel caso di specie dai VV.UU.), dovendo il cd. rustico intendersi come comprensivo della muratura priva di rifiniture e della copertura e non potendo le pareti esterne considerarsi quali mere rifiniture (C.d.S., Sez. II, 10.06.2019, n. 3869; Sez. IV, 12.03.2009, n. 1474) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 11.10.2021 n. 6797 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le risultanze dei verbali di accertamento dei VV.UU. non possono essere contrastate in altro modo che tramite la proposizione del rimedio della querela di falso, trattandosi di atti dotati di certezza legale privilegiata: per la costante giurisprudenza, infatti, “il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del Comune a seguito di sopralluogo, attestante l’esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell’art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esso accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante”.
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3.3.3. Mette conto aggiungere, al riguardo, che le risultanze dei verbali di accertamento dei VV.UU. non possono essere contrastate in altro modo che tramite la proposizione del rimedio della querela di falso, trattandosi di atti dotati di certezza legale privilegiata: per la costante giurisprudenza, infatti, “il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del Comune a seguito di sopralluogo, attestante l’esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell’art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esso accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante” (così C.d.S., Sez. IV, 01.07.2019, n. 4472; id., 05.10.2018, n. 5738).
Ma nel caso di specie non risultano né la proposizione della querela di falso, né tanto meno l’esperimento vittorioso, da parte del privato, del relativo giudizio: pertanto, in difetto di tale rimedio, sono vani i tentativi dell’appellante di contestare, anche a mezzo della produzione di una perizia di parte, i contenuti dei citati verbali e di sostenere l’esistenza, alla data di legge (31.03.2003), delle condizioni affinché l’immobile potesse considerarsi ultimato e, così, ottenere il condono e, in particolare, l’esistenza della tompagnatura esterna (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 11.10.2021 n. 6797 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è un atto dovuto senza contenuto discrezionale ed è subordinato esclusivamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge (pari a 90 gg.) stabilito per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi: l’acquisizione gratuita costituisce, infatti, una misura di carattere sanzionatorio, che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione.
Non può ritenersi, perciò, che l’acquisizione gratuita integri una reazione sproporzionata e tale da determinare un indebito arricchimento della P.A., connotandosi essa “per la duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire perduranti effetti dannosi di essi” e comportando l’acquisto a titolo originario del bene da parte dell’Ente competente ad esercitare il relativo potere.
Neppure può obiettarsi dal preteso carattere “minore” degli abusi commessi, sia perché non è ammesso il frazionamento dell’intervento effettuato (demolizione del sottotetto e sua ricostruzione, da un lato; copertura del terrazzo, dall’altro), ma l’intervento de quo va considerato nella sua unitarietà (secondo quanto risulta, del resto, dalla stessa istanza di condono), sia in quanto la realizzazione di un’entità nuova costituisce un abuso rilevante, che giustifica come tale l’irrogazione della sanzione demolitoria o di rimessione in pristino ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
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5.2. Ancora, è infondato il motivo di appello II C), poiché, secondo l’orientamento della consolidata giurisprudenza, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è un atto dovuto senza contenuto discrezionale ed è subordinato esclusivamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge (pari a 90 gg.) stabilito per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr., ex multis, C.d.S., Sez., VI, 09.06.2020, n. 3686; Sez. II, 07.02.2020, n. 996; Sez. V, 27.04.2012, n. 2450): l’acquisizione gratuita costituisce, infatti, una misura di carattere sanzionatorio, che consegue automaticamente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. II, 13.11.2020, n. 7008; id., 24.07.2020, n. 4725; Sez. IV, 26.05.2020, n. 3330; id., 16.01.2019, n. 398).
5.2.1. Non può ritenersi, perciò, che l’acquisizione gratuita integri una reazione sproporzionata e tale da determinare un indebito arricchimento della P.A., connotandosi essa “per la duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire perduranti effetti dannosi di essi” e comportando l’acquisto a titolo originario del bene da parte dell’Ente competente ad esercitare il relativo potere (C.d.S., Sez. VI, n. 3686/2020, cit.).
Neppure può obiettarsi dal preteso carattere “minore” degli abusi commessi, sia perché non è ammesso il frazionamento dell’intervento effettuato (demolizione del sottotetto e sua ricostruzione, da un lato; copertura del terrazzo, dall’altro), ma l’intervento de quo va considerato nella sua unitarietà (secondo quanto risulta, del resto, dalla stessa istanza di condono), sia in quanto la realizzazione di un’entità nuova costituisce un abuso rilevante, che giustifica come tale l’irrogazione della sanzione demolitoria o di rimessione in pristino ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (C.d.S., Sez. VI, 20.07.2018, n. 4418) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 11.10.2021 n. 6797 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe in linea generale sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
Vero è che “Si ammette un temperamento di tale regola nel caso in cui il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti, seppure non univocamente probanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti”.
A tal fine è necessaria la produzione di documentazione oggettivamente comprovante l'epoca di realizzazione del manufatto.
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Premesso che nell’ordinanza di demolizione impugnata il Comune intimato ha contestato entrambi gli abusi -casotto in legno e piattaforma di calcestruzzo- quanto alla risalenza nel tempo degli abusi contestati si richiama al riguardo la condivisibile giurisprudenza anche della Sezione (TAR Napoli, Sezione III, 03.05.2021, n. 2900), dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, alla luce della quale “L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe in linea generale sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto (Cons. di St., sez. VI, 12/10/2020, n. 6112). Vero è che “Si ammette un temperamento di tale regola nel caso in cui il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti, seppure non univocamente probanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti)” (Cons. di St., sez. VI, 16/03/2020, n. 1890)”.
A tal fine è necessaria la produzione di documentazione oggettivamente comprovante l'epoca di realizzazione del manufatto (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 11.12.2020, n. 3362, TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2019, n. 8708; Cons. Stato n. 2960/2014; Cons. Stato n. 3067/2001; TAR Lazio-Roma n. 10882/2014).
...
Non essendo stata provata con certezza la rilevanza del tempo, quanto alla necessità del permesso di costruire deve ritenersi che il Comune abbia legittimamente contestato che si tratti di opere abusive in quanto prive del permesso di costruire (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.10.2021 n. 6391 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'integrata realizzazione di nuovi volumi -per il casotto in legno- e superfici -per la piattaforma di calcestruzzo- è da ricondurre agli “interventi di nuova costruzione”, ex art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001, implicanti una trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio (peraltro in zona vincolata), come tale soggetta ai sensi del successivo art. 10 al rilascio del permesso di costruire, in mancanza del quale va ordinata la demolizione.
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Ai fini della valutazione di un abuso edilizio è necessaria una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, non essendo possibile scomporne una parte per negare l'assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, ciò in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante bensì dall'insieme delle opere.
In altri termini, “L'opera edilizia abusiva va infatti identificata con riferimento all'immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi avulsi dalla loro incidenza sul testo immobiliare unitariamente considerato”.
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Per giustificare l’ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti la successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale.
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Ed invero nella fattispecie, come correttamente valutato nell’istruttoria esperita dall’amministrazione, si è integrata la realizzazione di nuovi volumi -per il casotto in legno- e superfici -per la piattaforma di calcestruzzo- da ricondurre agli “interventi di nuova costruzione”, ex art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001, implicanti una trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio (peraltro in zona vincolata), come tale soggetta ai sensi del successivo art. 10 al rilascio del permesso di costruire (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.08.2021, n. 5474 e 07.05.2021, n. 3073), in mancanza del quale va ordinata la demolizione.
Peraltro, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale di questo Tribunale, e già fatto proprio dalla Sezione (TAR Campania Napoli Sez. III, 26.04.2021, n. 2729) “Ai fini della valutazione di un abuso edilizio è necessaria una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, non essendo possibile scomporne una parte per negare l'assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, ciò in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante bensì dall'insieme delle opere” (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 25/05/2020, n. 1960).
In altri termini, “L'opera edilizia abusiva va infatti identificata con riferimento all'immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi avulsi dalla loro incidenza sul testo immobiliare unitariamente considerato” (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 27/04/2020, n. 1496).
Alla luce di tali conclusioni non rilevano la dedotta inesatta indicazione della descrizione specifica di entrambi gli interventi realizzati, la loro individuazione catastale, né le date del sopraluogo effettuato.
In particolare quanto alla consistenza degli interventi e alla loro individuazione catastale occorre specificare che, come chiarito dalla prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, per giustificare l’ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti la successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 28.01.2016, n. 538 e Sez. III, 12.03.2010, n. 1420, TAR Bari, Sez. III, 10.03.2011, n. 429) (TAR Campania Napoli Sez. III, 29.04.2021, n. 2834, 10.12.2020, n. 6025 e 18.05.2020, n. 1824) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.10.2021 n. 6391 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti integrano atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure: 3) Violazione artt. 1 e 7 Legge n. 241/1990, in quanto non gli sarebbe stato notificato alcun avviso di inizio del procedimento.
Il motivo è infondato in quanto, secondo il condivisibile consolidato orientamento giurisprudenziale, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti integrano atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (TAR Campania Napoli Sez. III, 29.04.2021, n. 2834, 10.12.2020, n. 6025 e 18.05.2020, n. 1824) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.10.2021 n. 6391 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento repressivo deve essere rivolto nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene.
In particolare, in tema di “responsabile dell’abuso” «questi è ... da individuarsi in colui che ha materialmente eseguito l'opera, fermo rimanendo che anche il proprietario "non responsabile" è legittimamente destinatario dell'ordine di demolizione».
«In proposito, valga il richiamo all'Adunanza Plenaria n. 9 del 17.10.2017, che ha espressamente ribadito che "gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile (l'estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato"».
«... La giurisprudenza, in aderenza con il testo delle norme sanzionatorie (artt. 27, 31, 33, 35 D.P.R. 380/2001), giammai esclude la responsabilità del materiale esecutore dell'opera che, appunto, si aggiunge a quella di colui che, trovandosi in una relazione di immediata disponibilità dell'opera, è nelle migliori condizioni per poter eseguire la demolizione ».
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Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino".
Inoltre, l’abuso assume il carattere di illecito permanente e tanto è comunque sufficiente per non dar rilievo al tempo trascorso dalla sua realizzazione.
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Premette che il contestato mutamento della destinazione d’uso del capannone non sarebbe alla stessa addebitabile, ma ai locatori, di guisa che non potrebbe essere destinataria di alcun provvedimento sanzionatorio, riferibile ai proprietari che non avrebbero potuto concederlo in locazione con la finalità di consentire al suo interno l’esercizio di un’attività artigianale.
Il rilievo non è condivisibile, in quanto, in punto di fatto, emerge che il mutamento di destinazione consegue alla prescrizione contenuta nel contratto reso inter partes, ove è stato stabilito che i proprietari concedono (in locazione) l’unità immobiliare in questione, “da adibire ad officina per l’attività del conduttore”.
Appare evidente che il cambio di destinazione, per altro non rappresentato come pregresso, è stato realizzato consensualmente tra le parti.
In ogni caso, il provvedimento repressivo deve essere rivolto nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24.05.2016, n. 2638).
In particolare (cfr. TAR Catania, I, 07.05.2021, n. 1499), in tema di “responsabile dell’abuso” (cfr. TAR Napoli, sez. IV, 07/01/2020, n. 70), «questi è ... da individuarsi in colui che ha materialmente eseguito l'opera, fermo rimanendo che anche il proprietario "non responsabile" è legittimamente destinatario dell'ordine di demolizione».
«In proposito, valga il richiamo all'Adunanza Plenaria n. 9 del 17.10.2017, che ha espressamente ribadito che "gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile (l'estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato (in tal senso -ex multis-: Cons. Stato, VI, 26.07.2017, n. 3694)"».
«... La giurisprudenza, in aderenza con il testo delle norme sanzionatorie (artt. 27, 31, 33, 35 D.P.R. 380/2001), giammai esclude la responsabilità del materiale esecutore dell'opera che, appunto, si aggiunge a quella di colui che, trovandosi in una relazione di immediata disponibilità dell'opera, è nelle migliori condizioni per poter eseguire la demolizione (v., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 31/12/2018, n. 7305; Consiglio di Stato sez. VI, 30/03/2015, n. 1650; TAR Cagliari, Sardegna, sez. II, 25/09/2019, n. 762; TAR Napoli, Campania, sez. VIII, 26/10/2018, n. 6295; TAR Napoli, Campania, sez. VI, 15/09/2016, n. 4319)».
Come premesso, essendo il ricorrente coautore dell’abuso, debitamente è stato individuato come destinatario del provvedimento.
Né rileva, diversamente da quanto sostenuto con la censura in esame, la circostanza che il cambio abusivo di destinazione sia ormai “consolidato” nel tempo.
Non è possibile ritenere illegittimo il provvedimento, infatti, in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso dall’esecuzione dell’opera, richiedendosi, altresì, una motivazione “rafforzata”.
A tal uopo, la Sezione, sempre con la richiamata decisione n. 1499/2021 ha stabilito «che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9)».
«Si tratta di orientamento anche più di recente ribadito da condivisa giurisprudenza d’appello (cfr., ex plurimis, cit. Cons. Stato, sez. II, 03.02.2021, n. 980; Cons. Stato, sez. VI, 30.11.2020, n. 7546) e di prime cure (cfr., ex plurimis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 22.02.2021, n. 1140; TAR Campania, Salerno, sez. II, 05.02.2021, n. 335)».
Inoltre, l’abuso assume il carattere di illecito permanente e tanto è comunque sufficiente per non dar rilievo al tempo trascorso dalla sua realizzazione (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 11.10.2021 n. 3060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sentenza del Tar Campania sulle novità introdotte dal dl semplificazioni.
Prefetto anti-abusi edilizi. Se il comune è inerte 90 giorni per intervenire.
Novanta giorni. È il termine entro cui il prefetto deve abbattere le opere abusive, vista l'inerzia del comune dopo la diffida del proprietario dell'immobile confinante. E se non lo farà in tempo sarà «commissariato» da un dirigente del Viminale che provvederà. Il tutto grazie alla norma introdotta dalla legge 120/20 in sede di conversione del decreto semplificazioni anti Covid che trasferisce la competenza della procedura all'ufficio territoriale del governo se l'ente locale non dà il via alle ruspe entro centottanta giorni dall'accertamento dell'abuso.
Lo stabilisce il TAR Campania-Napoli con sentenza 07.10.2021 n. 6327, della VI Sez., una delle prime applicazioni in sede giudiziaria della novella, al punto che il collegio «compensa integralmente le spese di giudizio per la novità della questione».
Militari in campo. Accolto il ricorso del vicino che ha già ottenuto una sentenza del Tar: il comune deve reprimere gli abusi compiuti dal «rivale», che non solo ha ampliato la volumetria dell'immobile ma ha pure cambiato la destinazione d'uso del manufatto e realizzato un muro di contenimento di rilevanti dimensioni.
L'amministrazione ingiunge la demolizione ad horas delle opere contro-legge, ma non la esegue. A chi tocca provvedere? Fa bene il privato a rivolgere la diffida al prefetto, oltre che alla soprintendenza Belle arti e alla regione Campania, competente sui provvedimenti sanzionatori in base alla legge locale.
Con la modifica all'articolo 41 del testo unico per l'edilizia se il comune ritarda spetta all'ufficio territoriale del governo intervenire con l'aiuto dei tecnici del genio militare, se necessario. E sicuramente con il sostegno dell'ente civico, che trasmettere al prefetto ogni informazione o documento in suo possesso sull'abuso da rimuovere.
Nel mirino del confinante è finito un corpo di fabbrica costituito da struttura portante in muratura e copertura in cemento, che occupa una superficie di circa oltre due metri quadrati e mezzo per un'altezza di circa tre dal piano di calpestio: l'ampliamento, completo e rifinito, è adibito a servizi igienici del fabbricato. Il secondo fabbricato situato poco distante occupa una superficie lorda di circa 15 metri quadrati. Entrambi, dunque, dovranno essere demoliti.
Novella oscura. È vero, la legge non è chiarissima sul dies a quo, vale a dire sulla decorrenza del termine di sei mesi, perché il riferimento all'accertamento dell'abuso non è univoco: nel nostro caso, tuttavia, i centottanta giorni sono abbondantemente passati anche a voler utilizzare come termine iniziale la data dell'ordine di demolizione adottato dal comune dopo la precedente sentenza del Tar.
L'obbligo di provvedere del prefetto deve essere affermato in forza del nuovo testo dell'articolo 41 del testo unico per l'edilizia. La disposizione, che è il frutto della novella legislativa introdotta in sede di conversione del decreto legge 76/2020, «trasferisce» la competenza in materia di procedure di demolizione, in caso di loro mancato avvio entro centottanta giorni dall'accertamento dell'abuso, ai prefetti che si avvalgono dell'ausilio degli uffici comunali per ogni esigenza tecnico-progettuale e con il concorso, previa intesa con l'autorità militare, del genio militare.
La norma deroga alle ordinarie competenze in capo a comuni, enti gestori dei vincoli e regioni e concentra in capo al prefetto il compito di curare le procedure di demolizione in un'ottica di semplificazione e di effettività delle sanzioni (articolo ItaliaOggi del 15.10.2021).
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SENTENZA
Nel merito il ricorso è in parte fondato nel senso che va affermato l’obbligo di provvedere del Prefetto di Napoli in forza del nuovo testo dell’articolo 41 D.P.R. n. 380 citato.
Tale disposizione, infatti, “trasferisce” la competenza in materia di procedure di demolizione –in caso di loro mancato avvio entro 180 giorni dall’accertamento dell’abuso– ai Prefetti che si avvalgono dell’ausilio degli uffici comunali per ogni esigenza tecnico-progettuale e con il concorso, previa intesa con l’autorità militare, del Genio militare.
La disposizione dell’articolo 41 –che è il frutto di una novella legislativa introdotta in sede di conversione del d.l. 16.07.2020, n. 76– innova il sistema sanzionatorio previsto dal D.P.R. n. 380 concentrando in capo al Prefetto –in deroga quindi alle ordinarie competenze previste negli articoli 27 e segg. in capo a comuni, enti gestori dei vincoli e regioni– il compito di curare le procedure di demolizione in un’ottica di semplificazione e di effettività delle sanzioni; benché la disposizione non sia chiarissima in punto di decorrenza del termine di sei mesi (il riferimento all’accertamento dell’abuso non è univoco) nella fattispecie tale termine è chiaramente (e ampiamente) decorso dato che, anche a voler utilizzare come dies a quo la data del provvedimento che ha ingiunto la demolizione facendo quindi coincidere l’accertamento con la data di emanazione di esso, sta di fatto che tale provvedimento risale al 07.07.2020 per cui alla data della diffida 180 giorni erano decorsi.
Deve quindi ordinarsi al Prefetto di Napoli di provvedere alla esecuzione dell’ordinanza più volte citata nel termine di novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza; deve altresì ordinarsi al comune di -OMISSIS- di trasmettere al Prefetto ogni atto, documento o informazione in suo possesso in ordine all’abuso (come dispone l’articolo 41, comma 2, nel testo novellato) e di fornire al Prefetto ogni supporto di cui egli possa aver necessità per l’esercizio della sua competenza secondo quanto stabilisce il primo comma dell’articolo 41.
In caso di inerzia del Prefetto è nominato commissario ad acta il Dirigente responsabile del Dipartimento per gli affari interni e territoriali del ministero dell’interno o un dirigente o funzionario da lui delegato che si attiverà a istanza del ricorrente una volta inutilmente decorso il termine per l’esecuzione sopra fissato.
In questo senso il ricorso è in parte accolto. Data la novità della questione si dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio.

EDILIZIA PRIVATA: Effetti e limiti del rilascio di concessione o permesso in sanatoria – Acquisizione al patrimonio comunale – Art. 36, d.P.R. n. 380/2001.
Il rilascio di concessione o permesso in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, non presuppone, quale atto implicito, la rinuncia da parte del Comune al diritto di proprietà sull’opera abusiva già acquisita al suo patrimonio a seguito del decorso del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione, non essendovi coincidenza, sul piano della competenza, tra l’organo adottante l’atto presupponente (permesso in sanatoria) –ufficio tecnico comunale– e l’organo competente alla adozione dell’atto presupposto implicito (rinuncia al diritto di proprietà), da individuarsi in distinti e superiori organi comunali.
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EDILIZIA – Permesso di costruire in sanatoria – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Acquisizione ipso iure della proprietà ex art. 31, c. 3, del T.U.E. n. 380/2001 – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Presentazione della domanda di accertamento di conformità e spoliazione di diritto della proprietà – LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE – Richiesta di dissequestro – Legittimazione ad agire in difesa del bene – Esclusione.
L’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che il permesso di costruire in sanatoria può essere richiesto fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, e 34, comma 1, stesso decreto e, comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative.
La presentazione della domanda di accertamento di conformità successiva alla emanazione dell’ordinanza di demolizione comporta che l’Amministrazione non può che constatare che l’istanza è stata presentata da chi non sia più proprietario, se essa è stata proposta dopo l’acquisizione ipso iure della proprietà ai sensi dell’art. 31, comma 3, del t.u. n. 380 del 2001, per il decorso del termine di novanta giorni. Una volta acquisita al patrimonio comunale, solo il Comune può stabilire, con deliberazione consiliare, l’esistenza di prevalenti interessi pubblici sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
La spoliazione di diritto della proprietà del bene sottrae sostanza giuridica all’interesse vantato nei suoi confronti dal precedente proprietario degradandolo a mero interesse di fatto che, privandolo della legittimazione ad agire in difesa del bene stesso, impedisce persino la restituzione in suo favore caso di dissequestro.
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EDILIZIA – Ordine di demolizione dell’opera abusiva e rimessione in pristino dello stato dei luoghi – Ingiustificata inottemperanza – Automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale.
L’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione dell’opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire emessa dall’Autorità amministrativa determina l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera è dell’area pertinente.
L’effetto acquisitivo si verifica senza che sia necessaria né la notifica all’interessato dell’accertamento dell’inottemperanza né la trascrizione, in quanto il primo atto ha solo funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, costituendo titolo per l’immissione in possesso, mentre la trascrizione serve a rendere opponibile il trasferimento ai terzi a norma dell’art. 2644 cod. civ..
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EDILIZIA – Reati edilizi – Condono edilizio – Potere-dovere di verifica del giudice penale – Accertamento della sussistenza dei presupposti e requisiti per conseguire la speciale causa estintiva – C.d. attestazione di congruità dell’oblazione.
In tema di reati edilizi, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità del permesso di costruire in sanatoria e la conformità delle opere agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina legislativa in materia urbanistico-edilizia, senza che ciò comporti l’eventuale “disapplicazione” dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all’oggetto della tutela, da identificarsi nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici.
Più specificamente, è stato affermato, che l’accertamento della sussistenza di tutti i presupposti ed i requisiti per conseguire la speciale causa estintiva prevista dalla normativa sul condono edilizio, non costituisce disapplicazione di un atto amministrativo preteso illegittimo (la c.d. attestazione di congruità dell’oblazione ovvero, nei casi in cui sia contestato un reato attinente alla tutela di un vincolo, della concessione in sanatoria subordinata all’autorizzazione dell’autorità competente per detta protezione ex art. 39, ottavo comma, legge n. 724 del 1994), ma rientra tra i compiti del giudice penale, cui è deferita la dichiarazione di improcedibilità dell’azione penale per l’applicazione della predetta specifica causa di estinzione dei reati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.09.2021 n. 35484 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio – Procedura di sanatoria espressa e semplificata (provvedimento silenzioso di assenso) – Verifica dell’esistenza dei requisiti sostanziali e formali – Necessità – Poteri e doveri del giudice dell’esecuzione – D.P.R n. 380/2001 e Leggi regionali – Legge Reg. Sicilia n. 16/2016.
La procedura di condono introdotta dalla Legge 724/94 prevede la possibilità tanto di una sanatoria espressa quanto di un provvedimento silenzioso di assenso. In entrambi i casi devono sussistere tutti i requisiti di condonabilità previsti dalla legge per l’ottenimento della sanatoria e deve essere prodotta la documentazione richiesta.
Nel caso del condono per formazione del silenzio assenso, è richiesta non solo la presentazione dell’istanza di sanatoria, ma anche il pagamento integrale dell’oblazione ritenuta congrua secondo i criteri stabiliti dalla legge n. 47 del 1985, ora d.P.R n. 380 del 2001, il versamento degli oneri di concessione come determinati in via definitiva dal comune, l’adempimento delle altre condizioni richieste dalla norma, come la denuncia tempestiva ai fini dell’accatastamento ed il decorso del termine di uno o due anni dalla data di scadenza di quello per la presentazione della domanda senza l’adozione di un provvedimento negativo da parte del comune.
Il termine per la formazione del silenzio non decorre se non viene prodotta la documentazione richiesta, mentre l’omissione protratta dopo tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal Comune determina l’improcedibilità della domanda ed il conseguente diniego della sanatoria per carenza di documentazione.
Tuttavia, anche con riferimento a tale particolare procedura, valgono i principi già enunciati circa il potere dovere del giudice dell’esecuzione di verificare la sussistenza effettiva di tali requisiti sostanziali e formali, non potendo il ricorso alla procedura semplificata e la mera presentazione di una perizia giurata impedire al giudice di effettuare una verifica del tutto identica a quella richiesta, riguardo alla disciplina nazionale.
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Condono edilizio – Iter procedimentale – Rapporti fra normativa nazionale e regionale – Esclusione dell’operatività del condono – Limiti sostanziali delle leggi regionali dettati dalla disciplina nazionale.
Nei rapporti fra la normativa nazionale e quella regionale (in specie Regione Sicilia), bisogna tenere presente che, le disposizioni introdotte da leggi regionali devono rispettare i principi generali fissati dalla legislazione nazionale e, conseguentemente, devono essere interpretate in modo da non collidere con i detti principi.
Con specifico riferimento alla legge regionale siciliana n. 16/2016 si è invece affermato, in relazione al condono di cui alla legge 326/2003, che l’iter procedimentale introdotto dal legislatore regionale non può consentire di superare i limiti sostanziali della disciplina dettata dalla disciplina nazionale (integralmente recepita, nella specie, da quella regionale), escludendo quindi che l’equipollenza al titolo abilitativo riconosciuta alla perizia giurata possa finire con il prevalere sulle limitazioni della disciplina generale rispetto a una certa tipologia di interventi, rispetto alla quale è stata espressamente esclusa l’operatività del condono.
Pertanto, il giudice dell’esecuzione, nel caso in cui vi sia una istanza di condono o di sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ha l’onere di esaminare con attenzione i possibili esiti ed i tempi di definizione della procedura e, segnatamente, di accertare il possibile risultato dell’istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento e, nel caso di insussistenza di tali cause, di valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l’esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso, nonché di verificare la legittimità e l’efficacia del titolo abilitativo eventualmente rilasciato, ciò deve avvenire anche in caso di ricorso alla procedura semplificata regionale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.09.2021 n. 33821 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: In generale: “L'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordinanza di demolizione ha natura vincolata e, pertanto, non è assistita da particolari garanzie partecipative, non essendo dunque necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all' art. 7 e ss. della L. n. 241/1990”.
Si osserva, in particolare, che “L'ordinanza di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell' art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3 della citata l. n. 241 del 1990, tenendo presente che il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione”.
“Invero, l'ordinanza di demolizione, in quanto atto ad adozione e contenuti vincolati, non abbisogna di una comparazione dell'interesse pubblico al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia con l'interesse privato sacrificato, e nemmeno della valutazione di un affidamento alla conservazione della situazione di fatto, che il decorso del tempo non potrebbe mai legittimare”, “comunque mai per gli immobili abusivi ricadenti in aree soggette a vincolo paesaggistico”.
In definitiva, quindi, “Il lungo tempo trascorso dalla realizzazione dell'opera abusiva non è idoneo a radicare in capo al privato interessato alcun legittimo affidamento in ordine alla conservazione di una situazione di fatto illecita”.
“E', pertanto, legittima l'ordinanza di demolizione di un'opera abusiva che non sia stata preceduta dall'avviso di inizio del procedimento di cui all'art. 7, l. n. 241 del 1990, atteso che, da un lato, l'obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e che, dall'altro, ai sensi dell'art. 21-octies comma 2, l. n. 241 del 990, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, come nel caso all’esame.
La stessa ordinanza deve ritenersi, poi, sufficientemente motivata -richiamata, come nel caso di specie, la normativa di riferimento (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001)-, con la mera affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
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V.2.1. Le censure, che per connessione logico-giuridica possono essere trattate congiuntamente, sono prive di pregio.
V.2.2. Quanto al primo profilo, sollevato con il primo e secondo motivo di gravame, consolidato e condiviso è l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in generale: “L'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordinanza di demolizione ha natura vincolata e, pertanto, non è assistita da particolari garanzie partecipative, non essendo dunque necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all' art. 7 e ss. della L. n. 241/1990” (Cons. di St., sez. II, 13/06/2019, n. 3968).
Si osserva, in particolare, che “L'ordinanza di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell' art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3 della citata l. n. 241 del 1990, tenendo presente che il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione” (TAR Piemonte, Torino, sez. II, 19/10/2020, n. 622).
“Invero, l'ordinanza di demolizione, in quanto atto ad adozione e contenuti vincolati, non abbisogna di una comparazione dell'interesse pubblico al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia con l'interesse privato sacrificato, e nemmeno della valutazione di un affidamento alla conservazione della situazione di fatto, che il decorso del tempo non potrebbe mai legittimare” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 04/01/2021, n. 12; TAR Lombardia, Brescia, I, 1.10.2020 n. 679), “comunque mai per gli immobili abusivi ricadenti in aree soggette a vincolo paesaggistico” (Cons. di St., sez. VI, sent. 21/04/2020 n. 2537).
In definitiva, quindi, “Il lungo tempo trascorso dalla realizzazione dell'opera abusiva non è idoneo a radicare in capo al privato interessato alcun legittimo affidamento in ordine alla conservazione di una situazione di fatto illecita” (Cons. di St., sez. V, 26/02/2021, n. 1637).
“E', pertanto, legittima l'ordinanza di demolizione di un'opera abusiva che non sia stata preceduta dall'avviso di inizio del procedimento di cui all'art. 7, l. n. 241 del 1990, atteso che, da un lato, l'obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e che, dall'altro, ai sensi dell'art. 21-octies comma 2, l. n. 241 del 990, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 10/01/2015, n. 107), come nel caso all’esame.
La stessa ordinanza deve ritenersi, poi, sufficientemente motivata -richiamata, come nel caso di specie, la normativa di riferimento (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001)-, con la mera affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.08.2021 n. 5628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori, sia pure riconducibili, come nella fattispecie, nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione o della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche, ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale cui ineriscono strutturalmente.
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Ciò posto, non va sottaciuto che “In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori, sia pure riconducibili, come nella fattispecie, nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione o della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche, ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale cui ineriscono strutturalmente” (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 04/07/2018, n. 4415) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.08.2021 n. 5628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo orientamento consolidato, “Ove gli illeciti edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l'alterazione dell'aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera DIA, l'applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica”.
Ed invero, “L'art. 27, d.P.R. n. 380/2001 non distingue tra opere per cui è necessario il permesso di costruire e quelle per cui sarebbe necessaria la semplice DIA in quanto impone di adottare un provvedimento di demolizione per tutte le opere che siano, comunque, costruite senza titolo in aree sottoposte a vincolo paesistico”.
“Infatti, per le opere abusive eseguite in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica in aree vincolate, vige un principio di indifferenza del titolo necessario all'esecuzione di interventi in dette zone, essendo legittimo l'esercizio del potere repressivo in ogni caso, a prescindere, appunto, dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l'intervento edilizio nella zona vincolata (DIA o permesso di costruire); ciò che rileva, ai fini dell'irrogazione della sanzione ripristinatoria, è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in zona vincolata e in assoluta carenza di titolo abilitativo, sia sotto il profilo paesaggistico che urbanistico”.
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V.2.5. “I suddetti abusi sono stati peraltro effettuati in area sottoposta a vincolo paesaggistico, ai sensi del d.lgs. 42/2001, (ex art. 1439/1939) e della L. 394/1991, istitutiva dell’Ente parco Nazionale del Vesuvio, dichiarata di notevole interesse pubblico con D.M. 26.10.1961 nonché in territorio dichiarato sismico” (ordinanza cautelare n. 972 del 05.07.2017).
Orbene, secondo orientamento consolidato, “Ove gli illeciti edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l'alterazione dell'aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera DIA, l'applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica” (TAR Campania, Napoli, sez. VI, 03/08/2020, n. 3455).
Ed invero, “L'art. 27, d.P.R. n. 380/2001 non distingue tra opere per cui è necessario il permesso di costruire e quelle per cui sarebbe necessaria la semplice DIA in quanto impone di adottare un provvedimento di demolizione per tutte le opere che siano, comunque, costruite senza titolo in aree sottoposte a vincolo paesistico.” (TAR Campania, Napoli, sez. VI, 07/06/2018, n. 3774; TAR Lazio, Roma, sez. II, 12/06/2018, n. 6567).
“Infatti, per le opere abusive eseguite in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica in aree vincolate, vige un principio di indifferenza del titolo necessario all'esecuzione di interventi in dette zone, essendo legittimo l'esercizio del potere repressivo in ogni caso, a prescindere, appunto, dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l'intervento edilizio nella zona vincolata (DIA o permesso di costruire); ciò che rileva, ai fini dell'irrogazione della sanzione ripristinatoria, è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in zona vincolata e in assoluta carenza di titolo abilitativo, sia sotto il profilo paesaggistico che urbanistico” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 04/10/2019, n. 4757) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.08.2021 n. 5628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere abusive su area vincolata non è necessario il parere della commissione edilizia integrata, ciò in quanto l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio.
Peraltro, “In tali casi, l'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è in re ipsa, poiché la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici e ambientali elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa”.
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V.3. Con il terzo motivo di ricorso la parte lamenta la violazione della legge regionale n. 10/1982 (art. 1) e del d.p.r. 616/1977 (art. 82, lett. b, d ed e) nonché l’incompetenza dell’organo procedente.
Il provvedimento sanzionatorio sarebbe illegittimo in quanto emanato senza la preventiva acquisizione del parere della commissione edilizia integrata per i Beni Ambientali istituita presso il Comune ex L.reg. n. 10/1982. L'art. 82 del D.P.R. n. 616/1977 cit. avrebbe, infatti, delegato alle Regioni "...f) l'adozione dei provvedimenti di demolizione e la irrogazione delle sanzioni amministrative ..." in materia di beni ambientali.
In Campania le indicate funzioni sarebbero state trasferite ai Comuni con leggi reg. 54/1980 e 10/1982. Quest'ultima, in particolare, nell'indicare le direttive per l'esercizio delle funzioni subdelegate, avrebbe previsto la formazione di una Commissione Integrata alla quale "è attribuito il compito di esprimere parere in merito alle materie sub-delegate di cui all'art. 82, comma 2°, lett. 3), D), e F)".
V.3.1. Il motivo è infondato.
V.3.2. Orbene, secondo condiviso indirizzo giurisprudenziale, “In sede di emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere abusive su area vincolata non è necessario il parere della commissione edilizia integrata, ciò in quanto l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio” (TAR Campania, Napoli, sez. VI, 16/04/2021, n. 2420; Cons. di St., sez. II, 17/02/2021, n. 1452).
Peraltro, “In tali casi, l'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è in re ipsa, poiché la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici e ambientali elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 12/04/2021, n. 4253; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 03/05/2017, n. 2322) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.08.2021 n. 5628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione. “In quella sede, le parti ben potranno dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione.
Il dato testuale della legge, a tal proposito, è univoco e insuperabile, in coerenza con il principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso.
Non appare, tuttavia, ultroneo evidenziare che “Soltanto nel caso di opere realizzate in parziale difformità dal titolo edilizio, può trovare applicazione la fiscalizzazione dell'abuso edilizio, consistente nella sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria può trovare applicazione; non essendovi, di contro, alcuno spazio per l'applicazione della norma in caso di totale carenza del titolo edilizio”.
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V.4. Con il quarto motivo di ricorso la parte lamenta la violazione dell’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001, laddove dispone che “in subordine, ovvero nel caso in cui la demolizione arrechi pregiudizio alle parti conformi al titolo edilizio, è possibile convertire la demolizione in sanzione pecuniaria, che rimane pertanto assoggettata alla valutazione di natura tecnico-edilizia-strutturale del dirigente o responsabile dell'ufficio comunale preposto”.
V.4.1. Nel caso di specie risulterebbe palese il pregiudizio che si arrecherebbe alla parte ricorrente in caso di demolizioni delle opere eseguite, dato che gli immobili risulterebbero attualmente abitati dai rispettivi nuclei familiari, sicché l’abbattimento delle sole parti intimate nell’ordinanza arrecherebbe non solo un «pregiudizio funzionale», ma anche di un «pregiudizio strutturale», ancorché incidente sulla staticità della rimanente porzione, evitabile soltanto a seguito di interventi costosi e sproporzionati rispetto al valore del bene, divenendo indispensabile una completa trasformazione dell’assetto distributivo ed impiantistico della porzione rimanente.
V.4.2. La censura è infondata.
VI.4.3. La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere, infatti, valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione. “In quella sede, le parti ben potranno dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione” (Cons. di St., sez. VI, 12/05/2020, n. 2980; TAR Marche, Ancona, sez. I, 26/01/2021, n. 62).
“Il dato testuale della legge, a tal proposito, è univoco e insuperabile, in coerenza con il principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso” (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 29/10/2018, n. 6337).
Non appare, tuttavia, ultroneo evidenziare che “Soltanto nel caso di opere realizzate in parziale difformità dal titolo edilizio, può trovare applicazione la fiscalizzazione dell'abuso edilizio, consistente nella sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria può trovare applicazione; non essendovi, di contro, alcuno spazio per l'applicazione della norma in caso di totale carenza del titolo edilizio” (TAR Campania, Napoli, sez. II, 04/05/2020, n. 1635) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 26.08.2021 n. 5628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione, sindacati non sovrapponibili.
In tema di lottizzazione abusiva ex art. 30, dpr 380/2001, il sindacato del giudice amministrativo non è completamente sovrapponibile a quello svolto dal giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44 dello stesso dpr, che, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e,  pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio.
In tal senso, il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 19.07.2021 n. 5403.
Nel dirimere una controversia avente ad oggetto l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 30, dpr 380/2001 per le ipotesi di lottizzazione abusiva, contestate dal ricorrente per la ritenuta inidoneità delle condotte a provare l'intento illecito e la destinazione a scopo edificatorio, il consiglio di stato ha avuto modo di precisare come il processo amministrativo abbia ad oggetto un provvedimento amministrativo e miri a verificarne la legittimità, compendiabile nella
verifica della veridicità dei fatti materiali posti a fondamento e nella logicità e congruenza della decisione rispetto ai detti presupposti. Processo amministrati vo e processo penale, di conseguenza, procedono su bi nari paralleli: il giudizio penale ha riguardo alla responsabilità dell’imputato (e, per l'effetto, alla confisca del bene), mentre il giudizio amministrativo attiene alla legittimità del provvedimento disposto dall’amministrazione, del quale l’acquisizione dell’area è semplicemente una conseguenza automatica.
Il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza, invocabile per censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale circa l’elemento psicologico dell’illecito contestato, conclude quindi la sentenza, può al più essere speso per contestare l’applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica di cui all’art. 44, dpr 380/2001, ma non per contestare la sanzione amministrativa dell’acquisizione coattiva dell’immobile al patrimonio del comune ex art. 30, comma 8, dpr 380/2001, in quanto atto vincolato (articolo ItaliaOggi del 15.10.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la prevalente e condivisibile giurisprudenza, “il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della P.A., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso, che è in re ipsa, con l'interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”.
La giurisprudenza osserva che “l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, né l'interessato può dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi”.
Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato espressamente sancisce che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata che impongano la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”.
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11.3. E’, inoltre, infondato il terzo motivo di ricorso atteso che, secondo la prevalente e condivisibile giurisprudenza, “il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della P.A., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso, che è in re ipsa, con l'interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20.07.2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 07.09.2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14.05.2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29.05.2006, n. 3270)” (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. II, 21.01.2019, n. 291; nella giurisprudenza della Sezione, cfr.: TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 12.12.2019, n. 2660).
La giurisprudenza osserva che “l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, né l'interessato può dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi” (Consiglio di Stato, sez. VI, 11.05.2011, n. 2781; Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2011, n. 2497; Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79).
Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato espressamente sancisce che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata che impongano la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 17.10.2017 n. 9; nella giurisprudenza della Sezione, cfr., ex aliis, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, ordinanza 02.05.2019, n. 510; Id., 05.07.2021, n. 1650) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.07.2021 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta altresì il permanere della facoltà di provvedere espressamente.
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Per quanto poi riguarda il preliminare verificarsi del silenzio-rigetto, assume rilievo dirimente il principio (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 06.06.2018, n. 3417) per cui il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta altresì il permanere della facoltà di provvedere espressamente, nella specie esercitata ragionevolmente, anche a fronte del supplemento istruttorio svolto dall’amministrazione (cfr. istanza di integrazione del 12.02.2013) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.07.2021 n. 5251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo si legga anche:
   ● T. Facciolini, Sanatoria, il potere della P.A. di provvedere non cessa al decorso dei 60 giorni (14.04.2022 - link a https://rivista.camminodiritto.it).
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Con sentenza sentenza numero 5251 del 2021, il Consiglio di Stato ha stabilito il principio secondo cui il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta, altresì, il permanere della facoltà di provvedere espressamente anche a fronte del supplemento istruttorio svolto dall’amministrazione.
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Sommario: 1. La sanatoria ordinaria e la sanatoria straordinaria: i presupposti e le finalità; 2. La fiscalizzazione degli abusi edilizi; 3. La sentenza numero 5251 del 2021 del Consiglio di Stato.

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Autorizzazione paesaggistica illegittima – Macroscopica illegittimità – Poteri-doveri del giudice.
Il reato di cui all’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, analogamente a quello di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, è configurabile non solo quando i lavori sono eseguiti senza autorizzazione paesaggistica, ma pure quando sono realizzati sulla base di un’autorizzazione paesaggistica illegittima.
Tanto premesso bisogna ritenere che sussista la configurabilità del reato di cui all’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, allorquando l’autorizzazione paesaggistica sia stata rilasciata per un intervento edilizio la cui realizzazione determina –in modo macroscopico– un volume superiore a quello consentito dalla disciplina urbanistica.
Sicché, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità della autorizzazione paesaggistica, senza che ciò comporti l’eventuale “disapplicazione” dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, in quanto il suo esame riguarda solo l’integrazione o meno della fattispecie penale con riferimento all’interesse sostanziale tutelato, e rispetto a tale fattispecie «gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo una valenza descrittiva».
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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Reati edilizi/paesaggistici – Configurabilità di concorso formale dei reati – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Inapplicabilità del divieto del bis in idem – Art. 649 cod. proc. pen..
Tra le contravvenzioni previste dall’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 è configurabile un’ipotesi di concorso formale di reati, con la conseguente inapplicabilità del divieto del bis in idem stabilito dall’art. 649 cod. proc. pen., attesa la diversa obiettività giuridica e la diversa condotta punita.
Questa, infatti, va individuata, nel reato edilizio, nella esecuzione di un’opera senza permesso di costruire posta a prevalente tutela dell’assetto urbanistico e, nel secondo, senza la autorizzazione della competente sovrintendenza prevista a tutela, prevalentemente, del patrimonio artistico, storico e archeologico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La giurisprudenza di legittimità, con riferimento al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, ha precisato che la "macroscopica illegittimità" dello stesso titolo, da un lato, rappresenta un significativo indice sintomatico della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, e, dall'altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l'oggettiva configurabilità del reato.
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E' configurabile il concorso nel reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell'evento illecito.
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8. Manifestamente infondate, di seguito, sono anche le censure relative alla configurabilità dell'art. 44 in esame sotto il profilo soggettivo, esposte ancora negli atti da ultimo citati, i quali contestano l'affermazione della colpevolezza per l'opinabilità del quadro normativo e la diffusa prassi amministrativa.
8.1. La giurisprudenza di legittimità, con riferimento al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, ha precisato che la "macroscopica illegittimità" dello stesso titolo, da un lato, rappresenta un significativo indice sintomatico della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, e, dall'altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l'oggettiva configurabilità del reato (così Sez. 3, n. 56678 del 21/09/2018, Iodice, Rv. 275565, nonché, in termini sostanzialmente identici, Sez. 3, n. 3979 del 21/09/2018, Cerra s.r.I., Rv. 275850).
8.2. Nella specie, la sentenza impugnata ha ravvisato la sussistenza dei reati edilizio (e paesaggistico) a fronte di una macroscopica violazione della disciplina, realizzata impiegando l'istituto della cessione di cubatura per eludere elementari principi in materia urbanistica e, in particolare, per incrementare la volumetria assentibile, in spregio dei vincoli, in zona di sicuro pregio ambientale (zona dichiarata di notevole interesse pubblico, proprio per le sue caratteristiche).
8.3. Ebbene, si tratta di una conclusione immune da vizi, a maggior ragione se si considera che l'illegittimità del ricorso all'istituto della cessione di cubatura, per difetto del requisito della "reciproca prossimità" tra i fondi, già all'epoca del rilascio del permesso di costruire (2011) era stata a più riprese affermata dalla giurisprudenza amministrativa (si richiamano le decisioni Cons. Stato, Sez. 5, n. 400 del 01/04/1998; Cons. Stato, Sez. 5, n. 1172 del 03/03/2003; Cons. Stato, Sez. 5, n. 6734 del 30/10/2003).
9. Con riguardo, poi, alle posizioni dei singoli ricorrenti, queste conclusioni valgono per certo nei confronti di Ca., Pe. e Ri., tecnici esperti della materia (il primo quale progettista, il secondo come responsabile del procedimento ed il terzo come tecnico comunale che aveva rilasciato il permesso di costruire n. 122/2011).
A questo proposito, peraltro, non possono essere ammesse le doglianze sollevate da Ri. e Pe. con il primo motivo, nel quale sostengono di non aver ricoperto il ruolo di responsabile del procedimento edilizio (Ri.) o paesaggistico (R. e Pe.), così come di non aver rilasciato il permesso di costruire (Ri.), né l'autorizzazione paesaggistica (Ri. e Pe.); queste censure, infatti, si fondano su profili di puro merito, propri della sola fase della cognizione e non proponibili innanzi alla Corte di legittimità, specie in assenza di adeguata allegazione documentale.
Deve ritenersi acquisito, dunque, il dato obiettivo riportato nella sentenza, in forza del quale il permesso di costruire illegittimo -documento cardine per la consumazione delle contravvenzioni ex capi A) e B)- era stato rilasciato dal Pe., all'esito di un procedimento del quale era stato responsabile il Ri.. 
Con riguardo a quest'ultimo, peraltro, non può accogliersi neppure la tesi secondo la quale, quand'anche riscontrata la carica formale, l'istruttoria non avrebbe comunque dimostrato alcun ruolo sostanziale nell'emissione del provvedimento; deve qui ribadirsi, infatti, che è configurabile il concorso nel reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell'evento illecito (tra le altre, Sez. 3, n. 7765 del 07/11/2013, Benigni, Rv. 258300; Sez. 3, n. 8225 del 18/12/2020, Pettina+altri, non massimata).
E che, nel caso di specie, il responsabile del procedimento Ri. avesse espresso parere favorevole, il 19/10/2010, lo afferma lo stesso ricorso (pag. 5) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO - URBANISTICA: In primo luogo, occorre evidenziare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, è sicuramente configurabile il concorso del pubblico ufficiale che emette il provvedimento amministrativo illegittimo nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001.
In effetti, è controverso se sia ammissibile, nel caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, una responsabilità ex art. 40 cod. pen. per il reato edilizio di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in capo al dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune, in quanto titolare di una posizione di garanzia e dunque dell'obbligo di impedire l'evento.
Tuttavia, anche le decisioni contrarie alla configurabilità di una responsabilità omissiva del dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune ritengono giuridicamente corretta l'ipotesi del concorso commissivo del medesimo pubblico ufficiale nella fattispecie di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che «l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa)», come accertato nel caso in esame.
In secondo luogo, poi, deve ritenersi corretta anche l'affermazione della permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell'attività edificatoria.
A tal fine, va premesso che, secondo un principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, la permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci.
Va poi rilevato che il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie„ risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale, posto che la responsabilità concorsuale, a norma dell'art. 110 cod. pen., è fondata sul principio di causalità. Significativamente, infatti, la Relazione al progetto definitivo del codice penale prevede: «Anche nell'ipotesi che il fatto sia oggetto dell'attività di più persone, l'evento deve essere messo a carico di tutti i concorrenti che con la propria azione contribuirono a determinarlo: il legame, invero, che avvince l'attività dei vari concorrenti, si realizza in una associazione di cause coscienti, alle quali è dovuto l'evento e, perciò, a ciascuno dei compartecipi deve essere attribuita la responsabilità dell'intero».
In questo senso, del resto, è orientata, in linea generale, la giurisprudenza di legittimità, come si evince, paradigmaticamente, dalle soluzioni accolte con riguardo alla fattispecie di lottizzazione abusiva.
Secondo l'indirizzo più rigoroso, il momento consumativo della lottizzazione abusiva "mista" si individua, per tutti coloro che concorrono o cooperano 'nel reato, nel compimento dell'ultimo atto integrante la condotta illecita, che può consistere nella stipulazione di atti di trasferimento, nell'esecuzione di opere di urbanizzazione o nell'ultimazione dei manufatti che compongono l'insediamento; con la conseguenza, per tutti i concorrenti, ai fini del calcolo del tempo necessario per la prescrizione, della irrilevanza del momento in cui è stata tenuta la condotta di partecipazione, e della rilevanza, invece, di quello di consumazione del  reato, pur potendo quest'ultimointervenire anche a notevole distanza di tempo.
Anche secondo la tesi opposta, peraltro, il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti, siccome lo stesso, avendo dato causa alla condotta edificatoria dei concorrenti, risponde, a norma dell'art. 41 cod. pen., dell'evento, e soltanto per i singoli acquirenti che non hanno dato causa alla lottizzazione la permanenza cessa con la conclusione della attività da ognuno di essi posta in essere sul proprio lotto.
Di conseguenza, ove si ravvisi il concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato edilizio, per aver dato colpevolmente causa all'attività edificatoria con il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, è ragionevole affermare che anche nei suoi confronti la consumazione del reato si verificherà alla data dell'ultimazione dei lavori indebitamente assentiti, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi.
In terzo luogo, ancora, identiche conclusioni sono da affermare in relazione al concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004.
Innanzitutto, non sembra vi siano ostacoli alla configurabilità del concorso del pubblico ufficiale che emette colpevolmente atti amministrativi illegittimi, costituenti antecedente causale della valutazione di conformità paesaggistica nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Anche in questo caso, infatti, quando si accerta che il soggetto, sebbene extraneus rispetto al reato, abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole, sotto il profilo del dolo o della colpa, sono applicabili gli ordinari principi in tema di responsabilità concorsuale.
Va poi osservato che anche il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, secondo l'assolutamente consolidata giurisprudenza di legittimità, ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento della condotta, o con il sequestro del bene ovvero, in mancanza, con la sentenza di primo grado, quando la contestazione è di natura "aperta".
Con la conclusione che, anche con riferimento a questa contravvenzione, non vi sono ragioni per derogare al principio generale secondo cui il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie, risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale.
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13. Manifestamente infondate, di seguito, sono peraltro anche le censure riguardanti il concorso dei pubblici ufficiali nel reato edilizio e nel reato paesaggistico, esposte nei ricorsi Ri. e Pe., che contestano sia la configurabilità della responsabilità concorsuale per detti reati a carico dei soggetti responsabili del rilascio del permesso di costruire, sia l'affermazione della persistenza della condotta illecita dei medesimi anche dopo il momento del rilascio di tale titolo autorizzatorio.
13.1. In primo luogo, occorre evidenziare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, è sicuramente configurabile il concorso del pubblico ufficiale che emette il provvedimento amministrativo illegittimo nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001.
13.2. In effetti, è controverso se sia ammissibile, nel caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, una responsabilità ex art. 40 cod. pen. per il reato edilizio di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in capo al dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune, in quanto titolare di una posizione di garanzia e dunque dell'obbligo di impedire l'evento (cfr., per la soluzione affermativa, Sez. 3, n. 4911 del 14/07/2016, Scarpa, Rv. 269260, e Sez. 3, n. 19566 del 25/03/2004, D'Ascanio, Rv. 228888, nonché, per la tesi opposta, Sez. 3, n. 5439 del 25/10/2016, Colasante, Rv. 269247, e Sez. 3, n. 9281 del 26/01/2011, Bucolo, Rv. 249785).
13.3. Tuttavia, anche le decisioni contrarie alla configurabilità di una responsabilità omissiva del dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune ritengono giuridicamente corretta l'ipotesi del concorso commissivo del medesimo pubblico ufficiale nella fattispecie di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che «l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa)», come accertato nel caso in esame (così, testualmente, sia Sez. 3, n. 5439 del 2017, Colasante, cit., sia Sez. 3, n. 9281 del 2011, Bucolo, cit.; cfr. ancora, nel senso della configurabilità del concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato "proprio" di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, Sez. 3, n. 42105 del 19/06/2019, D'Alterio, con riferimento ad un componente della commissione edilizia).
13.4. In secondo luogo, poi, deve ritenersi corretta anche l'affermazione della permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell'attività edificatoria.
A tal fine, va premesso che, secondo un principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, la permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci (così, tra le tante, Sez. 3, n. 13607 del 08/02/2019, Martina, Rv. 275900, e Sez. 3, n. 29974 del 06/05/2014, Sullo, Rv. 260498).
13.5. Va poi rilevato che il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie„ risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale, posto che la responsabilità concorsuale, a norma dell'art. 110 cod. pen., è fondata sul principio di causalità. Significativamente, infatti, la Relazione al progetto definitivo del codice penale prevede: «Anche nell'ipotesi che il fatto sia oggetto dell'attività di più persone, l'evento deve essere messo a carico di tutti i concorrenti che con la propria azione contribuirono a determinarlo: il legame, invero, che avvince l'attività dei vari concorrenti, si realizza in una associazione di cause coscienti, alle quali è dovuto l'evento e, perciò, a ciascuno dei compartecipi deve essere attribuita la responsabilità dell'intero».
13.6. In questo senso, del resto, è orientata, in linea generale, la giurisprudenza di legittimità, come si evince, paradigmaticamente, dalle soluzioni accolte con riguardo alla fattispecie di lottizzazione abusiva.
Secondo l'indirizzo più rigoroso, il momento consumativo della lottizzazione abusiva "mista" si individua, per tutti coloro che concorrono o cooperano 'nel reato, nel compimento dell'ultimo atto integrante la condotta illecita, che può consistere nella stipulazione di atti di trasferimento, nell'esecuzione di opere di urbanizzazione o nell'ultimazione dei manufatti che compongono l'insediamento; con la conseguenza, per tutti i concorrenti, ai fini del calcolo del tempo necessario per la prescrizione, della irrilevanza del momento in cui è stata tenuta la condotta di partecipazione, e della rilevanza, invece, di quello di consumazione del  reato, pur potendo quest'ultimointervenire anche a notevole distanza di tempo' (Sez. 3, n. 48346 del 20/09/2017, Bortone, Rv. 271330, e Sez. 3, n. 35968 del 14/07/2010, Rusani, Rv. 248483).
Anche secondo la tesi opposta, peraltro, il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti, siccome lo stesso, avendo dato causa alla condotta edificatoria dei concorrenti, risponde, a norma dell'art. 41 cod. pen., dell'evento, e soltanto per i singoli acquirenti che non hanno dato causa alla lottizzazione la permanenza cessa con la conclusione della attività da ognuno di essi posta in essere sul proprio lotto (cfr. in questo senso, in particolare, Sez. 3, n. 20671 del 20/03/2012, D'Alessandro, Rv. 252914, e Sez. 3, n. 1966 del 05/12/2001, Venuti, Rv. 220853).
Di conseguenza, ove si ravvisi il concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato edilizio, per aver dato colpevolmente causa all'attività edificatoria con il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, è ragionevole affermare che anche nei suoi confronti la consumazione del reato si verificherà alla data dell'ultimazione dei lavori indebitamente assentiti, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi.
14. In terzo luogo, ancora, identiche conclusioni sono da affermare in relazione al concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004.
14.1. Innanzitutto, non sembra vi siano ostacoli alla configurabilità del concorso del pubblico ufficiale che emette colpevolmente atti amministrativi illegittimi, costituenti antecedente causale della valutazione di conformità paesaggistica nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Anche in questo caso, infatti, quando si accerta che il soggetto, sebbene extraneus rispetto al reato, abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole, sotto il profilo del dolo o della colpa, sono applicabili gli ordinari principi in tema di responsabilità concorsuale.
14.2. Va poi osservato che anche il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, secondo l'assolutamente consolidata giurisprudenza di legittimità, ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento della condotta, o con il sequestro del bene ovvero, in mancanza, con la sentenza di primo grado, quando la contestazione è di natura "aperta" (cfr., tra le tantissime, Sez. 3, n. 43173 del 05/07/2017, Zanella, Rv. 271336, e Sez. 3, n. 30130 del 30/03/2017, Dinnella, Rv. 270254).
14.3. Con la conclusione che, anche con riferimento a questa contravvenzione, non vi sono ragioni per derogare al principio generale secondo cui il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie, risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale.
14.4. Facendo applicazione dei canoni indicati, risulta dunque corretta l'affermazione di responsabilità penale di Ri., Pe. e Ca. anche per il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Quanto, invece, a Sc., si richiamano le stesse considerazioni già espresse in ordine alla contravvenzione sub A), non riscontrandosi una diversa o più approfondita motivazione sulla diversa fattispecie paesaggistica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Provvedimento amministrativo illegittimo – Concorso del pubblico ufficiale nei reati urbanistici, edilizi e paesaggistici – Presupposti – Permanenza e cessazione del reato – Giurisprudenza.
Si configura il reato del pubblico ufficiale nell’ipotesi di concorso commissivo nella fattispecie di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che l’extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell’evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa) (si veda, Cass. Sez. 3, n. 42105 del 19/06/2019, D’Alterio, sulla configurabilità del concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato “proprio” di cui all’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, con riferimento ad un componente della commissione edilizia).
Di conseguenza, anche la permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell’attività edificatoria cessa con l’ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci.
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Reato di falso ideologico – Responsabile dell’ufficio tecnico competente (dirigente o responsabile dell’UTC) – Posizione di garanzia – Obbligo di impedire l’evento – Limiti ai criteri di valutazione ed attività è assolutamente discrezionale – Rilascio di autorizzazione paesaggistica.
Il reato di falso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell’ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l’accoglimento della relativa domanda, essendo l’organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Sicché, è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l’accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l’atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Sul tema della configurazione dei reato di falso, con riguardo ad atti implicanti valutazioni in un contesto nel quale si deve avere riguardo l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi, questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato che lo stesso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Su questa linea interpretativa, dunque, si è affermato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato.
Come peraltro è stato evidenziato in una vicenda del tutto simile, nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendosi, quindi, un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
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15. Del tutto infondate, infine, sono le censure che attengono alla configurabilità, sotto il profilo oggettivo, del reato di falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità, di cui all'art. 481 cod. pen., per come riqualificata l'originaria imputazione di cui all'art. 479 cod. pen.
15.1. Il reato di falso ideologico è stato ritenuto sussistente dai Giudici del merito in relazione al permesso a costruire, rilasciato da Ri. e Pe. nei termini richiamati, laddove questi hanno attestato la compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio -descritto nella relazione paesaggistica, allegata all'istanza redatta dal tecnico Ca. (e recepita nel permesso di costruire)- per effetto dell'illegittimo accorpamento di fondi non contigui e, dunque, atti ideologicamente falsi perché fondati su falsi presupposti per la sua emanazione.
15.2. Sul tema della configurazione dei reato di falso, con riguardo ad atti implicanti valutazioni in un contesto nel quale si deve avere riguardo l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi, questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato (Sez. 3 n. 46239 del 12/07/2018, Rv. 274207; Sez. 3, n. 38838 del 09/07/2018, Morciano, non mass.; Sez. 3, n. 28713 del 19/04/2017, Colella ed altri, non massimata, Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta e altri, Rv. 268083; Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953), che lo stesso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Su questa linea interpretativa, dunque, si è affermato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Morciano e altri, non mass.; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non mass.; Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, P.M in proc. Pasteris e altri, Rv. 260968, non massimata sul punto, che a sua volta richiama Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e altro, Rv. 257895).
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (cfr. anche Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, p.c. in proc. Platamone e altro, Rv. 254305; si vedano anche Sez. 5, n. 39360 del 15/07/2011, Gulino, Rv. 251533; Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro, Rv. 249858).
Come peraltro è stato evidenziato in una vicenda del tutto simile (Sez. 3, n. 8844 del 18/01/2018, Renna ed altro, non massimata, la quale a sua volta richiama Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, cit. e Sez. 3, n. 8852 del 18/01/2018, Dilonardo ed altri, non massimata), nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendosi, quindi, un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
15.3. Tanto premesso in generale, la Corte territoriale ha condiviso e seguito l'indirizzo qui riportato, così ritenendo che il provvedimento edilizio rilasciato da Ri. e Pe. fosse fondato su presupposti paesaggistici falsi, contenuti nella relazione redatta dal Ca., come tale anch'essa falsa.
15.4. In particolare, il Giudice di appello ha verificato che gli imputati avevano attestato la compatibilità ambientale di un intervento avente una volumetria superiore a quella sviluppabile dal fondo interessato all'edificazione, senza alcun riferimento alla sussistenza dei presupposti legittimanti l'accorpamento di fondi, sebbene non contigui, anzi avallando esplicitamente la piena legittimità dell'applicazione dell'istituto al fine di conseguire l'aumento geometrico della volumetria assentibile nell'area interessata all'edificazione.
Consegue, sempre secondo la sentenza impugnata, che proprio l'omessa considerazione in tutti gli atti della pratica edilizia, sia riconducibili al tecnico "privato" sia a quello comunale, delle condizioni di legittimità dell'accorpamento ed anzi l'esplicito avallo della legittimità di tale istituto era compatibile esclusivamente con la scelta, preordinata consapevole e condivisa, di realizzare l'opera in zona agricola con l'indicazione di dati ed informazioni apparentemente veridiche ma, in realtà, frutto di mistificazione degli elementi fattuali al fine di esprimere valutazioni conclusiva platealmente false.
15.5. E' dunque evidente che la valutazione di compatibilità ambientale espressa nell'autorizzazione paesaggistica era fondata su presupposti contrastanti con i parametri normativi, giacché si rappresentava un intervento edilizio realizzato, previa cessione di cubatura in favore di un fondo agricolo su fascia costiera, illegittimo non essendo i fondi contigui, parametro che viene in rilievo sia ai fini del rispetto degli strumenti urbanistici che ai fini ambientali e sul giudizio di valorizzazione del sito.
15.6. La maggior volumetria del manufatto da realizzare in zona agricola e di pregio, per effetto dell'illegittimo accorpamento di fondi non confinanti, l'assenza di un intervento volto alla realizzazione di aziende agricole e finalizzato allo sviluppo e al recupero del patrimonio produttivo, la realizzazione di una civile abitazione, costituivano i dati maggiormente significativi sulla scorta dei quali doveva essere formulato il giudizio di compatibilità (anche) paesaggistica, di talché debbono ritenersi falsi i provvedimenti che si esprimono su tali basi in contrasto con i parametri normativi.
Sia l'attestazione paesaggistica che il permesso a costruire erano, così, la diretta conseguenza dei falsi parametri contenuti nella relazione paesaggistica redatta dal Ca., e come tale anch'essa falsa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA: Per verificare eventuali abusi edilizi, il comune non ha la possibilità di eseguire coattivamente gli accessi agli edifici interessati in assenza di autorizzazione dell’A.G..
Circa la necessità del nulla osta dell’autorità giudiziaria, basti rammentare che l’art. 14 Cost. sancisce l’inviolabilità del domicilio, presso il quale l’esecuzione di ispezioni è subordinata al rispetto delle garanzie prescritte dalla legge per la tutela della libertà personale, ovvero alle previsioni di leggi speciali nell’ipotesi di ispezioni da eseguirsi per motivi di sanità e incolumità pubblica.
L’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, nel disciplinare i poteri di vigilanza urbanistico-edilizia dell’amministrazione, non contiene alcuna previsione dalla quale possa ricavarsi che detti poteri includano la facoltà di accedere coattivamente nel domicilio per svolgervi un’attività di accertamento di illeciti amministrativi. Del resto, una tale facoltà –che la garanzia costituzionale del domicilio non consente di desumere in via interpretativa quale potere implicito– non è prevista neppure ai fini dell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria al di fuori dell’ipotesi, che qui certo non ricorre, degli accertamenti urgenti disciplinati dall’art. 354 c.p.p..
L’assenza di una generalizzata facoltà di accesso (non solo al domicilio, ma) a luoghi di proprietà privata per l’accertamento di eventuali abusi edilizi è confermata dalla legge n. 689/1981, recante la disciplina fondamentale in materia di sanzioni amministrative, che, all’art. 13, co. 4, esige l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria per l’accesso ispettivo “ai luoghi diversi dalla privata dimora”, volendo significare, a contrario, che nei luoghi di privata dimora il potere di ispezione finalizzato all’accertamento di illeciti amministrativi non può essere esercitato affatto.
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1. La signora Su.Ve. agisce in veste di procuratrice generale dei propri genitori, signori Ra.Ve. e Pi.Mi., i quali sono proprietari e condomini di alcuni fabbricati ubicati in Poggibonsi, alla via ....
Ella espone di aver presentato al Comune di Poggibonsi, nella medesima veste, un’istanza di accesso contenente altresì la denuncia di una cospicua serie di abusi edilizi che sarebbero stati commessi in danno dei predetti fabbricati da altri condomini, ovvero dai proprietari di immobili confinanti.
L’istanza-denuncia è stata protocollata dal Comune il 19.10.2020. Non avendo ottenuto riscontro, il 10.12.2020 la signora Ve. si è rivolta al segretario comunale per sollecitare l’attivazione dei poteri sostitutivi disciplinati dall’art. 2, co. 9-bis e 9-ter, della legge n. 241/1990.
Con la nota del 21.12.2020, in epigrafe, il segretario comunale ha tuttavia rifiutato di intervenire, sul presupposto che la mancata definizione dei procedimenti sanzionatori degli abusi in questione, avviati sin da epoca precedente alla presentazione dell’istanza-denuncia, sarebbe dipesa dalla necessità di fare accesso ai luoghi interessati dalle opere asseritamente illegittime, attività necessitante dell’assenso dell’autorità giudiziaria, chiesto dal Comune e non ancora pervenuto.
Tanto premesso in fatto, la ricorrente affida a un unico motivo in diritto le proprie doglianze avverso la condotta serbata nell’occasione dal Comune di Poggibonsi e dai suoi funzionari, e conclude per l’accertamento dell’illegittimità della ricordata nota del 21.12.2020, nonché dell’obbligo del Comune di concludere con provvedimento espresso il procedimento avviato a seguito dell’istanza-denuncia del 18.10.2020.
La signora Ve. chiede altresì accertarsi se effettivamente sussistesse la necessità per il Comune di rivolgersi all’autorità giudiziaria per accedere ai luoghi oggetto dell’istruttoria e, comunque, condannarsi l’amministrazione procedente a concludere il procedimento di vigilanza edilizia entro un preciso termine. 
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2.2. Residua, nondimeno, l’interesse della signora Ve. a sentire accertata, se non altro ai fini della pronuncia sulle spese processuali, l’ammissibilità e la fondatezza della domanda.
Quanto al primo aspetto, le conclusioni spiegate in ricorso ai punti da 1 a 5 afferiscono tutte all’accertamento della presunta, ingiustificata, violazione del termine massimo di durata del procedimento e non eccedono, pertanto, i confini dell’azione contro il silenzio.
Nondimeno, il ricorso non può essere favorevolmente delibato nel merito.
L’art. 3 del regolamento comunale sul procedimento amministrativo del 1997 stabilisce in sessanta giorni il termine massimo di durata del procedimento. La chiara espressione utilizzata dalla norma (secondo la quale il termine stesso, ove non risultante dalla tabella allegata al regolamento, “deve intendersi non superiore a sessanta giorni”) non lascia spazio ad alcuna incertezza.
Ne consegue che la sollecitazione ad attivare i poteri sostitutivi, rivolta dalla ricorrente al segretario comunale prima che il termine suddetto fosse trascorso, è da considerarsi prematura.
In disparte gli aspetti formali, nessun ritardo può peraltro essere imputato al Comune di Poggibonsi nella complessiva gestione del procedimento.
Come risulta dalla documentazione di causa, è del 17.11.2020 la PEC trasmessa dalla Polizia Municipale di Poggibonsi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siena per chiedere l’autorizzazione ad effettuare l’accesso agli edifici interessati dagli abusi edilizi segnalati dalla ricorrente sin dal luglio del 2020 e, di nuovo, con l’istanza-denuncia del 19.10.2020 in esame.
La richiesta dell’autorizzazione si era resa necessaria a fronte dell’opposizione manifestata dai proprietari degli edifici da ispezionare onde verificarne la regolarità urbanistico-edilizia, trattandosi di luoghi di privata dimora.
Il nulla osta all’accesso è stato infine rilasciato dalla Procura della Repubblica il 07.03.2021, a seguito di ulteriore istanza del Comune, che, una volta eseguiti gli accessi e completate le proprie verifiche, ha celermente definito i procedimenti sanzionatori con le ordinanze del 09.04.2021, di cui si è detto.
Circa la necessità del nulla osta dell’autorità giudiziaria, basti rammentare che l’art. 14 Cost. sancisce l’inviolabilità del domicilio, presso il quale l’esecuzione di ispezioni è subordinata al rispetto delle garanzie prescritte dalla legge per la tutela della libertà personale, ovvero alle previsioni di leggi speciali nell’ipotesi di ispezioni da eseguirsi per motivi di sanità e incolumità pubblica.
L’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, nel disciplinare i poteri di vigilanza urbanistico-edilizia dell’amministrazione, non contiene alcuna previsione dalla quale possa ricavarsi che detti poteri includano la facoltà di accedere coattivamente nel domicilio per svolgervi un’attività di accertamento di illeciti amministrativi. Del resto, una tale facoltà –che la garanzia costituzionale del domicilio non consente di desumere in via interpretativa quale potere implicito– non è prevista neppure ai fini dell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria al di fuori dell’ipotesi, che qui certo non ricorre, degli accertamenti urgenti disciplinati dall’art. 354 c.p.p..
L’assenza di una generalizzata facoltà di accesso (non solo al domicilio, ma) a luoghi di proprietà privata per l’accertamento di eventuali abusi edilizi è confermata dalla legge n. 689/1981, recante la disciplina fondamentale in materia di sanzioni amministrative, che, all’art. 13, co. 4, esige l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria per l’accesso ispettivo “ai luoghi diversi dalla privata dimora”, volendo significare, a contrario, che nei luoghi di privata dimora il potere di ispezione finalizzato all’accertamento di illeciti amministrativi non può essere esercitato affatto (per tutte, cfr. Cass. civ., sez. I, 24.03.2005, n. 6361).
Non importa poi stabilire se il nulla osta rilasciato dalla Procura della Repubblica di Siena nel marzo 2021 integri l’autorizzazione richiesta dalla legge (la questione potrebbe, semmai, rilevare nei rapporti tra il Comune e i proprietari degli immobili oggetto di ispezione, ovvero nel procedimento penale a carico di costoro). Quel che conta è che il Comune di Poggibonsi non aveva la possibilità di eseguire coattivamente gli accessi in assenza di autorizzazione dell’A.G. e che, una volta ottenuta l’autorizzazione nelle forme descritte, l’accesso è stato consentito dai proprietari interessati e il procedimento sanzionatorio, inevitabilmente rimasto sospeso sino a quel momento, è stato portato a conclusione (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.05.2021 n. 717 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetti della presentazione di una istanza di accertamento di conformità su un procedimento sanzionatorio già avviato e sul processo.
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   ● Edilizia – Abusi - Accertamento di conformità - Ingiunzione a demolire – Condono - Procedimento sanzionatorio.
   ● Edilizia – Sanatoria – Silenzio-rifiuto – Successivo provvedimento – Possibilità.
   ● L’avvenuta presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, quando sia già stato instaurato un procedimento sanzionatorio, concretizzatosi nell’adozione di un’ingiunzione a demolire, fa sì che questa perda efficacia solo temporaneamente, ossia per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, del procedimento di sanatoria ordinaria, con la conseguenza che, ove questa non venga accolta, il procedimento sanzionatorio riacquista efficacia senza la necessità, per l’amministrazione, di riadottare il provvedimento.
Tale mancato accoglimento non impone, peraltro, la successiva riadozione dell’atto demolitorio, con ciò attribuendo al privato, destinatario dello stesso, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa, quel medesimo provvedimento (1)
   ● Il regime di silenzio-rifiuto previsto in materia di sanatoria ordinaria di abusi edilizi non preclude un provvedimento tardivo di diniego espresso, che può essere impugnato anche con atto di motivi aggiunti (2).
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   (1) La Sezione ha affrontato il problema degli effetti dell’avvenuta presentazione di una domanda di sanatoria sul procedimento sanzionatorio; sul punto rileva l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto, seppure con differenti sfumature argomentative: a fronte di un indirizzo per cui la presentazione della domanda implica ex se l’inefficacia tout court dell’ordine di demolizione (e degli atti che ne conseguono), con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull’illecito edilizio sottostante (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2020, n. 1540; id. sez. II, 10.08.2020, n. 4982; id. 20.12.2019, n. 8637; C.g.a. 15.05.2018, n. 271), vi è infatti un’altra corrente giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della inefficacia solo temporanea dell’atto, con sua conseguente “riespansione” all’esito della definizione del procedimento di sanatoria, ovvero di maturazione del termine legalmente stabilito per la sua definizione (in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, sez. II, 19.02.2020, n. 1260; id. 13.06.2019, n. 3954; id., sez. VI, 01.03.2019, n. 1435; id. 11.10.2018, n. 1171).
Sul piano processuale, la prima opzione si risolve nella necessaria declaratoria di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnativa dell’ordinanza a demolire, a seconda che la richiesta di sanatoria sia intervenuta prima o dopo la proposizione della stessa, laddove la seconda implica la possibilità di scrutinare l’atto nel merito.
La Sezione pone a base della propria soluzione conciliativa la ricostruzione delle differenze, di regime giuridico e sostanziali, tra tipi di sanatoria. L’accertamento di conformità “determina soltanto un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell’istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l’ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia” (Cons. Stato, sez. VI, 28.09.2020, n. 5669).
La soluzione opposta opera invece in caso di condono, sia perché le leggi di riferimento sono chiare in tal senso, sia perché all’Amministrazione è richiesto un controllo più penetrante attinente, appunto, la “condonabilità” di un abuso “sostanziale”, ovvero contrastante con la disciplina urbanistica.
   (2) L’art. 36, comma 3, del T.U.E. fissa in 60 giorni il termine entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi con adeguata motivazione su un’istanza di accertamento di conformità, decorsi il quale la richiesta si intende rifiutata. Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire, tale silenzio ha un valore legale tipico di rigetto e cioè costituisce una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (Cons. Stato, sez. IV, 01.02.2017, n. 410; id. 06.06.2008, n. 2691).
La norma, al pari della sua omologa del 1985, non prevede il rilascio del permesso di costruire in sanatoria oltre tale termine di 60 giorni, “ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere” (Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2017, n. 4574).
In mancanza, tuttavia, di un’esplicita prescrizione di decadenza, la decorrenza del termine di sessanta giorni non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza. In subiecta materia l’ipotesi di silenzio-significativo è stata dettata infatti nell’interesse precipuo del privato, cui è stata in tal modo consentita una sollecita tutela giurisdizionale. Il successivo, eventuale atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter datum, posto che il relativo (e doveroso) corredo motivazionale individua le ragioni della decisione amministrativa e consente di meglio calibrare le difese dell’istante che ritenga frustrato il proprio interesse alla regolarizzazione ex post di quanto ex ante realizzato sì sine titulo, ma comunque, come più volte ricordato, nel rispetto della disciplina urbanistica.
Di converso, il terzo (a qualunque titolo) controinteressato non è leso dal fatto che, dopo un iniziale contegno inerte, l’Amministrazione in seguito provveda all’accoglimento dell’istanza con atto espresso: a prescindere dal fatto che, maturato il silenzio-rigetto, il terzo che ne abbia interesse può compulsare il Comune affinché adotti i conseguenti provvedimenti sanzionatori, contro l’eventuale accoglimento espresso sopravvenuto il terzo può insorgere in via giustiziale o giurisdizionale e lamentare non un inesistente vizio di tardività, ma eventuali illegittimità sostanziali ostative al positivo riscontro dell’istanza, il cui accoglimento, in presenza dei presupposti di legge, ha natura vincolata (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 06.05.2021 n. 3545 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
7. Nel merito, l’appello è infondato.
8. Elemento essenziale della controversia è l’inquadramento delle conseguenze dell’avvenuta presentazione di un’istanza di sanatoria sul procedimento sanzionatorio per l’originario intervento illecito, vuoi che esso si sia già concretizzato, come nel caso di specie, nell’adozione dell’ingiunzione a demolire, vuoi che il Comune non abbia ancora provveduto al riguardo.
Il Collegio non può disconoscere la presenza al riguardo di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto, seppure con differenti sfumature argomentative, di cui è traccia anche all’interno della Sezione. Segnatamente, a fronte di un indirizzo per cui la presentazione della domanda implica ex se l’inefficacia tout court dell’ordine di demolizione (e degli atti che ne conseguono), con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull’illecito edilizio sottostante (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2020, n. 1540; sez. II, 10.08.2020, n. 4982; id., 20.12.2019, n. 8637; C.G.A.R.S., 15.05.2018, n. 271), vi è un’altra corrente giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della inefficacia solo temporanea dell’atto, con sua conseguente “riespansione” all’esito della definizione del procedimento di sanatoria, ovvero di maturazione del termine legalmente stabilito per la sua definizione (in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, sez. II, 19.02.2020, n. 1260; id., 13.06.2019, n. 3954; sez. VI, 01.03.2019, n. 1435; id., n. 5854 del 2018 e 11.10.2018, n. 1171).
Sul piano processuale, la prima opzione si risolve nella necessaria declaratoria di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnativa dell’ordinanza a demolire, a seconda che la richiesta di sanatoria sia intervenuta prima o dopo la proposizione della stessa, laddove la seconda implica la possibilità di scrutinare l’atto nel merito, siccome effettuato dal TAR per la Liguria nella sentenza impugnata.
8.1. Tali divergenze si riscontrano specularmente anche nei Tribunali territoriali, con la conseguenza, quanto meno inopportuna, di effetti conformativi differenti da Regione a Regione, spesso stigmatizzati dalla dottrina di settore.
Sempre allo scopo di correttamente inquadrare la strategicità della tematica nelle politiche di governo del territorio, e limitando i richiami ai pronunciamenti più recenti, si può dunque ricordare come si sono espressi reiteratamente nel senso della definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione a seguito di presentazione dell’istanza di sanatoria il TAR per la Toscana, il TAR per la Lombardia, il TAR per il Molise e il TAR per la Campania, sede di Salerno; per contro, propendono per la temporanea sospensione dell’esecuzione del provvedimento, il medesimo TAR per la Campania, sede di Napoli e il TAR per il Lazio.
Si trova dunque affermato che «la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 140 della L.R. n. 1/2005, successivamente all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere inefficace il pregresso provvedimento di demolizione, in quanto il necessario riesame dell’abusività o meno dell’opera obbliga l’Amministrazione ad una nuova valutazione della situazione di abusività che impatta sulla precedente ordinanza di demolizione (emanata, appunto, sul presupposto dell’illegittimità dell’opera), rendendola inefficace; pertanto, anche nel caso in cui l’accertamento ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 o ex art. 140 della L.R. n. 1/2005 si concludesse negativamente, la P.A. sarà comunque tenuta ad emanare una nuova ordinanza di demolizione, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere; da ciò consegue che l’interesse a ricorrere del privato proprietario viene traslato, innanzitutto, sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria e, successivamente, sulla nuova ordinanza di demolizione adottata dall’amministrazione in conseguenza al rigetto dell’istanza di sanatoria edilizia» (TAR per la Toscana, sez. III, 21.05.2019, n. 749, successivamente ripresa dalla medesima sezione, 04.02.2021, n. 203).
Può altresì richiamarsi la sentenza del TAR per la Lombardia (sede di Milano, 23.11.2018, n. 2635), che, dopo aver premesso di pronunciarsi «in linea con la consolidata giurisprudenza», ha riferito la lettura data delle norme all’istanza di sanatoria in genere, «sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono», avendo entrambe l’effetto di «rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse».
In senso diametralmente opposto, può ricordarsi quanto deciso dal TAR per il Lazio (sez. II-quater, 01.02.2021, n. 1245), che egualmente richiamando «l’orientamento consolidato della giurisprudenza, pienamente condiviso dal Collegio», ha concluso ricordando come «la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, non essendovi dunque un’automatica necessità per l’amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. La domanda di accertamento di conformità determina infatti “un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione” (così ex multis e da ultimo: Consiglio di Stato sez. VI, 15.01.2021, n. 488), sicché qualora si formi il silenzio-rigetto per il decorso infruttuoso dei 60 giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 3, ovvero l’amministrazione adotti un provvedimento di rigetto espresso, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia».
Infine il TAR per la Campania, sede di Napoli (21.01.2021, n. 469), contraddicendo quanto a suo tempo ritenuto dai giudici della sede staccata di Salerno (sez. I, 15.11.2013, n. 2266) afferma «che l’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia, ma ne sospende soltanto gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che non dovrà essere riesercitato il potere sanzionatorio e che la demolizione, come nella specie, potrà (e dovrà) essere portata ad esecuzione dall’onerato una volta rigettata l’istanza, decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 02.02.2015 n. 466)».
Al di là, dunque, delle apprezzabili motivazioni e argomentazioni sottese a ciascuna delle richiamate, non è chi non veda come l’effetto pratico delle stesse si risolva in una potenziale gestione a geometria territoriale variabile delle pratiche di sanatoria, con indicazione dell’obbligo di reiterazione del provvedimento demolitorio e conseguente sostanziale remissione nei termini per ottemperare in alcune di esse, laddove ciò risulta almeno di regola sconsigliato in altre.
9. Tanto premesso, il Collegio ritiene necessario chiarire sinteticamente i contorni giuridici della controversia, anche allo scopo di individuare, per quanto possibile, la radice normativa di tali letture contrapposte. Non senza premettere come in realtà le maggiori problematiche, cui il giudice ha tentato di porre rimedio, conseguono alle distorsioni applicative degli uffici, la cui prassi è spesso connotata, soprattutto in ambito urbanistico-edilizio, da eterogeneità gestionali perfino sull’inquadramento terminologico dei singoli interventi (per rimediare alle quali si pensi, da ultimo, all’avvenuta approvazione di un vero e proprio “glossario unico” in attuazione dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222 con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 81 del 07.04.2018).
Le lungaggini istruttorie peraltro costituiscono un fattore di criticità spesso portato ad esempio delle difficoltà pratiche connesse all’effettivo utilizzo degli strumenti di semplificazione via via introdotti dal legislatore. La non semplice ricerca di un punto di equilibrio tra la doverosa responsabilizzazione del privato, che deve darsi cura di corredare le proprie istanze con quanto necessario da subito ad attribuire loro consistenza e renderle “esaminabili” dall’Amministrazione e, quale contraltare, l’approccio collaborativo di quest’ultima, si gioca spesso proprio sulla auspicata unicità e tempestività delle richieste di integrazione, evitando la reiterazione dei contatti per il semplice tramite di una valutazione iniziale esaustiva e trasparente (anche a tale riguardo, si veda la novella all’art. 20 del T.U.E. attuata con il d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.09.2020, n. 120, che con riferimento al permesso di costruire ha espressamente previsto che, fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia dei Comuni rilasci anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego).
10. Va ora ricordato come col termine “sanatoria” vengono tradizionalmente intesi due istituti completamente diversi per presupposti e finalità, il cui unico tratto comune è dato dalla circostanza che entrambi si risolvono nella legittimazione di un intervento successiva alla sua realizzazione.
10.1. L’accertamento di conformità, o “sanatoria ordinaria” consiste dunque nella regolarizzazione di abusi “formali”, in quanto l’opera è stata sì effettuata senza il preventivo titolo o in difformità dallo stesso, ma senza violare la disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione che a quello di presentazione della domanda (c.d. “doppia conformità”).
La genesi dell’istituto risale alla legge 28.02.1985, n. 47 (art. 13), che ha ripreso, ampliandone la portata, la limitata previsione già contenuta nella l. 28.01.1977, n. 10. Prima di allora, già si disquisiva in verità in ordine alla ammissibilità della sanatoria, anche parziale, degli illeciti edilizi, e si era comunque fatto strada l’orientamento in base al quale l’amministrazione poteva rilasciare una licenza postuma per le opere edificate senza o in contrasto con il titolo edilizio, purché conformi allo strumento urbanistico in vigore al momento del rilascio. Oggi la relativa disciplina è stata trasfusa nell’articolo 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (T.U.E.), che prevede un procedimento a domanda di parte, sostituito in alcune Regioni dalla presentazione di una S.C.I.A.
11. La parola “condono”, invece, seppure entrata nell’uso comune, a stretto rigore non figura in alcun testo legislativo, complice una certa ritrosia linguistica ad utilizzare un termine evidentemente evocativo della portata sanante di situazioni “sostanzialmente” illecite, previo pagamento di una sanzione pecuniaria che produce l’effetto di estinguere anche la fattispecie penale identificabile nella relativa costruzione.
In particolare, in Italia si sono succedute tre leggi di condono: la prima è contenuta nei capi IV e V della l. n. 47/1985, e dunque si collocava almeno in un contesto di nuova regolamentazione della materia con l’introduzione di una serie di strumenti dissuasivi per gli abusi futuri; le successive, invece, si inseriscono in testi del tutto eterogenei e per lo più finalizzati ad esigenze di pubblico erario, e si risolvono nella sostanziale estensione del lasso di tempo entro il quale l’abuso doveva essere stato ultimato per poter fruire del beneficio.
Trattasi dell’art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 (c.d. “secondo condono”), la cui disciplina procedimentale è stata completata con la l. n. 662 del 1996; nonché dell’art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326, di conversione del d.l. 30.09.2003, n. 269, che ha applicato la disciplina del condono, quale risultante da ridetti capi IV e V della l. n. 47/1985, come modificati dall’art. 39 della l. n. 724/1994, alle opere abusive ultimate entro il 31.03.2003, seppure ponendo l’ulteriore limite che esse non abbiano comportato un ampliamento del manufatto superiore al 30% della volumetria originaria o, in alternativa, superiore a 750 metri cubi.
12. Il fatto che le finestre temporali, pure prorogate, per accedere al condono si siano chiuse rispettivamente il 30.11.1985, il 31.03.1995 e il 10.12.2004, non ha comunque reso obsoleto l’istituto: sebbene siano trascorsi alcuni decenni dalla presentazione delle istanze, infatti, non sono pochi i Comuni italiani presso i quali tali pratiche sono ancora in attesa di definizione, cosicché anche questa tipologia di istanza, al pari di quella ordinaria, deve essere tenuta presente in sede di analisi delle sanatorie edilizie.
12.1. L’art. 35, comma 17, della l. n. 47/1985, prevede che «Fermo il disposto del primo comma dell’articolo 40 [rappresentazione dolosamente infedele]e con l’esclusione dei casi di cui all’articolo 33 [contrasto con vincoli nominativamente indicati ], decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest’ultima si intende accolta ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all’accatastamento».
Il significato di accoglimento attribuito al silenzio serbato sulle istanze di condono va comunque conciliato con il rilievo che spesso le stesse non presentano neppure i requisiti minimi ovvero sono prive del corredo documentale obbligatorio perché il termine possa perfino cominciare a decorrere. Sul punto, è sufficiente ricordare quanto più volte affermato da questo Consiglio di Stato, ovvero che la completezza della domanda, «sia nel senso del corredo documentale obbligatorio, che avuto riguardo alle somme dovute, incide sia sulla decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso, sia ai fini della riconosciuta possibilità all’Amministrazione di verificare la congruità dei versamenti effettuati» (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. II, 12.04.2021, n. 2952).
Quanto detto non giustifica tuttavia le rilevate giacenze, stante che a maggior ragione a fronte di iniziative inconsistenti sul piano giuridico il Comune dovrebbe determinarsi nel senso dell’archiviazione o del rigetto, anziché attendere una qualche iniziativa compulsiva della parte privata, con ciò riallineando la situazione di diritto a quella di fatto.
13. Ciò a maggior ragione tenuto conto che l’art. 38, comma 1, della legge n. 47 del 1985, prevede espressamente che «La presentazione entro il termine perentorio della domanda di cui all’articolo 31, accompagnata dalla attestazione del versamento della somma di cui al primo comma dell’articolo 35, sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative».
Il successivo art. 44 della medesima legge, precisa poi che dalla sua entrata in vigore e fino alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda di condono, «sono sospesi i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione, quelli penali nonché quelli connessi all’applicazione dell'articolo 15 della legge 06.08.1967, n. 765, attinenti al presente capo».
L’indicazione, comprensibile in ragione della particolare incisività del vaglio richiesto all’Amministrazione, finanche con riferimento alla correttezza dell’oblazione sulla base di indicazioni tipologiche tabellari non sempre di immediata applicabilità, in combinato disposto con i ritardi nella definizione delle pratiche, che seppure incomplete non vengono né respinte né compulsate dalle parti, determina una stigmatizzabile procrastinazione di rimozioni comunque ineludibili giusta la natura permanente dell’illecito edilizio.
14. La maggiore laconicità delle indicazioni del legislatore in materia di sanatoria ordinaria, non implica affatto neutralità o disinteresse alla problematica, sì da rendere la lacuna colmabile liberamente dall’interprete. Al contrario, essa sottintende una scelta ben precisa e del tutto diversa da quella -esplicitata- in materia di condono. E’ proprio la natura e l’incisività delle verifiche richieste in un caso e non nell’altro ad imporre le divergenti conclusioni.
La più volte richiamata natura sostanziale dell’illecito, seppure già “colpito” da provvedimento sanzionatorio, ne impone un vaglio di compatibilità con il paradigma normativo a fini di sanatoria. Al contrario, la necessità di istruire la pratica come si trattasse di richiesta di un titolo preventivo, seppure avanzata in maniera postuma, non comporta alcun giudizio di valore, ma solo di astratta conformità e costituisce atto dovuto a condizioni date.
L’illiceità dell’intervento, dunque, nel caso del diniego di condono viene “ribadita” perché se ne è in concreto esclusa la sanabilità; nel caso della sanatoria invece viene semplicemente confermata, perché evidentemente l’opera non rientrava nei canoni della mera irregolarità formale e dunque l’abuso, insanabile al di fuori delle cornici temporali speciali ricordate, aveva natura esso pure sostanziale.
14.1. Vero è che sotto la vigenza dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 la giurisprudenza si era significativamente attestata nel senso che la presentazione della domanda di accertamento di conformità non solo impedisse l’esecuzione dell’ingiunzione, imponendo al Comune il previo esame della domanda di sanatoria, ma implicasse anche la necessità, in caso di rigetto, dell’adozione di una nuova misura demolitoria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; sez. IV, 12.05.2010, n. 2844).
La conferma, tuttavia, di una disciplina diversificata delle sanatorie conseguita all’entrata in vigore del T.U.E., induce il Collegio ad aderire all’orientamento, anche di recente affermato da altra Sezione del Consiglio di Stato, che vuole distinte le conseguenze giuridiche della presentazione delle relative domande in caso di condono e in caso di accertamento di conformità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16.02.2021, n. 1432).
15. Rileva infine il Collegio come l’istanza di accertamento di conformità spesso consegua proprio all’avvenuto avvio di un procedimento sanzionatorio, stante che la sua proposizione è consentita fino alla «scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1», ovvero fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative (art. 36, comma 1, del T.U.E.). E’ pertanto fisiologico che il relativo procedimento intersechi quello sanzionatorio, che anzi ne costituisce spesso il fattore determinante della decisione, proprio allo scopo di non incorrere nella effettiva demolizione.
In tale ottica, evidenti ragioni di economicità e coerenza dell’azione amministrativa portano a ritenere inevitabile una sospensione temporanea dell’esecuzione del provvedimento demolitorio, ma per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, del procedimento. Non vi è ragione di ritenere che il mancato accoglimento dell’istanza ne imponga poi la successiva riadozione, con ciò consentendo al privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa, quel medesimo provvedimento.
Quanto detto pone astrattamente l’esigenza, pure prospettata da taluni interpreti, di “azzerare” quanto meno il termine per la demolizione spontanea in caso di diniego, evitando che il privato che si sia attivato allo spirare dei 90 giorni o del diverso termine accordatogli nel provvedimento, si veda soggetto alla grave conseguenza dell’acquisizione del bene al patrimonio pubblico senza un minimo di tempo per mettersi spontaneamente in regola demolendo l’abuso.
L’automatico autonomo dispiegarsi degli effetti dell’ordinanza già emanata, infatti, incide necessariamente anche sulle modalità applicative dell’acquisizione gratuita dell’abuso edilizio, stante che il termine -di 90 giorni o diversamente indicato nel provvedimento- per l’esecuzione spontanea rimane “congelato” soltanto durante la pendenza della pratica di sanatoria, ma nel momento in cui quest’ultima viene rigettata esso riprende automaticamente a decorrere. Va tuttavia ricordato che l’effetto acquisitivo non consegue all’ordinanza ingiunzione a demolire, bensì all’accertamento dell’inottemperanza alla stessa, che per quanto consta nella prassi non avviene mai in maniera meccanicistica alla scadenza del termine, risolvendosi di fatto in una diluizione ulteriore dello stesso.
Di tali anomalie della singola fattispecie, inoltre, potrà -recte, dovrà- farsi carico l’Amministrazione, valutando l’opportunità di una rimessione in termini o dilazione degli stessi, ove ad esempio il diniego, sopravvenuto a distanza di molto tempo, consegua ad interlocuzioni istruttorie ostative alla formazione del silenzio rigetto, e che anche per tale ragione abbiano ingenerato nel privato una legittima aspettativa nel buon esito della pratica. Ciò risponde al dovere delle amministrazioni pubbliche di comportarsi secondo correttezza e buona fede nei rapporti con i cittadini, che come la Sezione ha già avuto modo di rilevare (Cons. Stato, sez. II, 20.11.2020, n. 7237) anche la legislazione ha assecondato progressivamente, inserendone la previsione nella legge fondamentale sul procedimento amministrativo, n. 241 del 1990, a sottolinearne la strategicità (v. comma 2-bis dell’art. 1, rubricato “Principi generali dell’attività amministrativa”, inserito in sede di conversione del già richiamato decreto legge “semplificazioni”).
16. La regola generale per la definizione del procedimento di sanatoria, è, dunque, la sua conclusione in 60 giorni. L’art. 36, comma 3, del T.U.E., infatti, fissa in tale termine quello entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi con adeguata motivazione, decorsi il quale la richiesta si intende rifiutata. Soprattutto in passato si è ampiamente disquisito sulla portata della decorrenza infruttuosa di tale termine sia avuto riguardo ai possibili rimedi accordati alla parte, sia in relazione alla pronuncia negativa tardiva del Comune (v. TAR per il Lazio, sez. II, 08.01.1994, n. 2; TAR per la Lombardia, 30.07.1996, n. 1257; TAR per il Molise, 09.12.1994, n. 327, nel senso che il giudice può statuire solo l’obbligo di provvedere; contra, TAR per le Marche, 18.12.1992, n. 777; TAR per la Sicilia, 14.06.1991, n. 490, che riconoscono un sindacato sul provvedimento tacito).
La questione appare ormai superata da un diffuso orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire, in forza del quale il silenzio dell’Amministrazione sulla istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 del testo unico sull’edilizia ha un valore legale tipico di rigetto e cioè costituisce una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego ( cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 01.02.2017, n. 410; id., 06.06.2008, n. 2691).
16.1. Di fatto, la norma, al pari della sua omologa del 1985, non prevede il rilascio del permesso di costruire in sanatoria oltre il termine di 60 giorni, «ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere» (Cons. di Stato, sez. IV, 02.10.2017, n. 4574). In mancanza, cioè, di un’esplicita prescrizione di decadenza, la decorrenza del termine di sessanta giorni non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza.
Per vero, infatti, la previsione in subiecta materia di un’ipotesi di silenzio significativo è stata dettata nell’interesse precipuo del privato, cui è stata in tal modo consentita una sollecita tutela giurisdizionale. Il successivo, eventuale atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter datum, posto che il relativo (e doveroso) corredo motivazionale individua le ragioni della decisione amministrativa e consente di meglio calibrare le difese dell’istante che ritenga frustrato il proprio interesse alla regolarizzazione ex post di quanto ex ante realizzato sì sine titulo, ma comunque, come più volte ricordato, nel rispetto della disciplina urbanistica.
Di converso, il terzo (a qualunque titolo) controinteressato non è leso dal fatto che, dopo un iniziale contegno inerte, l’Amministrazione in seguito provveda all’accoglimento dell’istanza con atto espresso: a prescindere dal fatto che, maturato il silenzio-rigetto, il terzo che ne abbia interesse può compulsare il Comune affinché adotti i conseguenti provvedimenti sanzionatori, contro l’eventuale accoglimento espresso sopravvenuto il terzo può insorgere in via giustiziale o giurisdizionale e lamentare non un inesistente vizio di tardività, ma eventuali illegittimità sostanziali ostative al positivo riscontro dell’istanza, il cui accoglimento, in presenza dei presupposti di legge, ha, per vero, natura vincolata.
Ciò non senza ricordare come le norme sui termini, se non incidono sulla validità del provvedimento amministrativo, rappresentano comunque il parametro alla cui stregua vagliare l’esercizio dell’attività amministrativa sotto il profilo della liceità.
17. In sintesi, la domanda di condono sospende per esplicita previsione del legislatore il procedimento sanzionatorio e, laddove sia accolta, determina la definitiva inapplicabilità delle sanzioni. Di conseguenza le eventuali ordinanze demolitorie già emanate, pur non essendo illegittime, perdono la propria efficacia e non possono essere portate in esecuzione. Il tempo necessario alla definizione della pratica, che implica una effettiva valutazione dell’abuso sotto il profilo della rispondenza ai parametri, anche temporali, imposti dalla legge, rende necessario reiterare l’ingiunzione a demolire, che trova il proprio fondamento non più nella abusività originaria dell’opera, quanto piuttosto nella sua non condonabilità.
Questa soluzione è pacifica per la sanatoria straordinaria, anche perché le leggi di condono sono chiare in tal senso. Ciò si riverbera sull’eventuale provvedimento acquisitivo, il quale, se assunto prima della definizione dell’istanza di condono, è illegittimo è suscettibile di annullamento. Si riverbera altresì sul regime processuale, determinando la inammissibilità ovvero improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria eventualmente già adottata, in quanto di fatto caducata (inefficace) dall’avvenuta presentazione della istanza di condono. Diversamente accade per la sanatoria ordinaria.
La presentazione di una istanza di accertamento di conformità, infatti, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è pertanto alcuna automatica necessità per l’amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. Essa determina soltanto un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell’istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l’ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia (cfr. ancora, Consiglio di Stato, sez. VI, 28.09.2020, n. 5669).
18. Volendo ora ricondurre al paradigma sopra delineato la fattispecie in controversia, si ha che l’istanza di sanatoria, presentata l’08.07.2011, ovvero nell’imminenza della scadenza del termine assegnato per demolire l’abuso con ordinanza n. 2 del 09.04.2011, è rimasta sospesa fino all’avvenuta maturazione del silenzio rigetto previsto dall’art. 36, comma 3, del T.U.E.
L’accertamento di inottemperanza, peraltro, lungi dall’essere intervenuto alla scadenza esatta del termine assegnato, consegue ad un sopralluogo in data 04.01.2012, il cui esito, oggetto dell’odierno gravame, è stato notificato alla Società il 17.01.2012. La mancata impugnativa dell’ordinanza ingiunzione a demolire, diversamente da quanto affermato dal primo giudice, si palesa neutra ai fini dell’odierna discussione, comunque incentrata sugli effetti della stessa, ovvero sull’accertamento della sua inottemperanza.
19. Quanto ai contenuti del richiamato accertamento di inottemperanza, asseritamente generici con riferimento alla esatta individuazione dell’area da acquisire al patrimonio comunale, il Collegio ritiene che tale atto, in quanto normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, si è limitato a formalizzare l’effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l’ingiunzione stessa.
L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è infatti una misura di carattere sanzionatorio che consegue all’inottemperanza dell’ordine di demolizione. L’obbligatorietà del provvedimento non esclude tuttavia l’applicazione del principio amministrativo di proporzionalità: il bene da acquisire pertanto non solo deve essere individuato con sufficiente precisione, ma nell’applicazione della sanzione l’amministrazione comunale può acquisire l’area in misura graduata e strettamente necessaria all’obiettivo dell’interesse pubblico perseguito.
Alla luce di tale principio, il Comune di Ameglia valuterà se visto il tempo trascorso dall’ingiunzione a demolire e dall’accertata inottemperanza sia sufficiente riferirsi alla stessa al fine di perfezionare l’iter acquisitivo, inspiegabilmente ancora non concluso, senza che neppure risulti, stante l’assenza dal processo dell’Amministrazione, lo stato attuale della situazione in fatto e in diritto, con quanto potrebbe conseguirne in termini di responsabilità dei funzionari interessati.
20. Per quanto sopra detto, l’appello deve essere respinto e per l’effetto deve essere confermata la sentenza del TAR per la Liguria n. 699 del 2013, con le precisazioni di cui in motivazione (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 06.05.2021 n. 3545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito, atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità".
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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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Il motivo è infondato.
Nell’atto di provenienza del bene non viene menzionata la presenza di un gazebo, con la conseguenza che la sua realizzazione si deve presumere ad opera dell’acquirente, salvo prova contraria a carico della Sig.ra Ad.Ma., essendo suo onere dimostrare la sua estraneità a qualsiasi titolo -anche solo per averne tacitamente ammesso o tollerato la posa in opera- al compimento dell’abuso.
La Sezione si è già espressa, proprio con riferimento ad un gazebo, (Consiglio di Stato, sez. I, n. 608/2020), nel senso che “il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 7535/2019), atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. II, 12.09.2019, n. 6147)".
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D’altra parte, il Collegio osserva che in materia non grava sull’amministrazione un particolare onere motivazionale sulle ragioni che impediscono di ammettere il manufatto senza titolo edilizio, in disparte ogni aspetto legato all’aumento di consistenza urbanistica, giacché, come stabilito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9/2017, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
In ogni caso, il provvedimento impugnato viene motivato altresì con riferimento al vincolo paesaggistico sull’area oggetto dell’intervento e di cui all’art. 136, D.Lgs. 42/2004, rispetto al quale l’amministrazione non aveva un particolare onere motivazionale, se non quello di citare la sussistenza del vincolo.
Per tutte le considerazioni che precedono, il gravame non può trovare accoglimento (Consiglio di Stato, sez.VI, n. 300/2020) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Convenzione di lottizzazione – Assunzione dell’impegno di realizzare opere di urbanizzazione – Obbligazione propter rem – Ambulatorietà passiva dell’obbligazione.
La controversia, riguardante la domanda di accertamento dell’inadempimento di obbligazioni contenute in una convenzione accessiva ad un Programma integrato di intervento con le correlate conseguenze, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, e lett. f), letto in combinazione con l’art. 30, comma 6, cod. proc. amm., poiché afferisce ad obbligazioni derivanti da strumenti convenzionali che vanno ricompresi tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia.
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A fronte dell’inadempimento dei lottizzanti, il Comune ha avviato il procedimento di escussione della polizza fideiussoria che, in ragione dell’avvenuto fallimento della società garante, non ha avuto esito positivo.
Dopo alcuni solleciti, il Comune ha avviato il procedimento per la dichiarazione di decadenza della convenzione per mancato rispetto delle tempistiche previste dall’art. 3 in ordine ai lavori di sistemazione della Piazza Europa.
Quindi, avuto riguardo all’avvenuta scadenza del termine per la realizzazione delle opere, si è concretizzato un grave inadempimento in capo ai lottizzanti che devono essere condannati a corrispondere al Comune la somma che il predetto Ente dovrà impiegare per l’esecuzione in via sostitutiva dei lavori di adeguamento della Piazza Europa.
Trattandosi di responsabilità di natura contrattuale, si deve applicare il principio discendente dall’art. 1218 cod. civ., che, in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, onera il creditore che agisce per l’adempimento o per il risarcimento di provare soltanto la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa.
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Nell’art. 3 della convenzione è stato espressamente previsto che «i soggetti attuatori privati assumono, altresì, nei confronti del Comune, per sé e per i propri aventi causa, tutti gli obblighi autorizzativi e di carattere economico meglio dettagliati negli articoli successivi». Quindi anche gli acquirenti successivi sono subentrati nella posizione negoziale degli originari proponenti e sono tenuti all’adempimento delle obbligazioni assunte da questi ultimi attraverso la convenzione attuativa, debitamente trascritta e quindi certamente opponibile anche ai citati soggetti subentranti.
Del resto, la giurisprudenza è consolidata nel riconoscere alle obbligazioni assunte in una convenzione urbanistica la natura di obbligazioni propter rem.
Difatti, «in ordine alla questione principale dell’individuazione dei soggetti obbligati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da una convenzione di lottizzazione, [si è osservato] che:
   a) al fine di individuare quali sono i legittimati passivi in caso di inadempimento è necessario, in via preliminare, definire la natura giuridica delle obbligazioni derivanti dalla convenzione stipulata con l’ente locale;
   b) al riguardo, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’autorità preposta alla gestione del territorio;
   c) è in quest’ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di cassazione ha sempre affermato che l’obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem;
   d) la natura reale dell’obbligazione comporta dunque che all’adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa;
   e) in senso conforme è la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’assunzione, all’atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell’impegno -per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa- di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell’ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res, per cui l’avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest’ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti, risultando inopponibile all’Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione;
   f) invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell'obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi».
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Con riguardo alla quantificazione della somma da riconoscere al Comune per effettuare in via sostitutiva gli interventi previsti dalla convenzione, la stessa può essere mutuata dal contenuto della Relazione tecnica prodotta in giudizio e predisposta dal Responsabile del Servizio Tecnico comunale sulla base del computo metrico allegato alla convenzione del Piano integrato di intervento oggetto del presente contenzioso, previa decurtazione del costo delle opere già eseguite in attuazione del previgente Piano di lottizzazione.
In tale documentazione l’importo per effettuare i lavori di sistemazione della Piazza Europa è indicato in complessivi € 387.700,69 che, pertanto, è la somma da liquidare in favore del Comune a titolo di risarcimento per l’inadempimento delle obbligazioni infrastrutturative previste dalla convenzione.
Essendosi in presenza di un debito di valore, in quanto obbligazione pecuniaria risarcitoria derivante da un fatto illecito di natura contrattuale, la somma liquidata deve essere rivalutata secondo gli indici Istat e maggiorata degli interessi legali dalla data di proposizione del giudizio e fino alla pubblicazione della presente sentenza; a far data dalla liquidazione giudiziale, il debito di valore si converte in debito di valuta e quindi sulla somma vantata dal Comune sono dovuti gli interessi corrispettivi, mentre è preclusa l’ulteriore rivalutazione monetaria.
Sicché, il ricorso deve essere accolto, con la conseguente condanna delle parti intimate, in solido, al risarcimento del danno patrimoniale in favore del Comune per l’importo complessivo di € 387.700,69, oltre rivalutazione e interessi dalla data di proposizione del giudizio e fino al saldo.
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... per l’accertamento:
   - dell’inadempimento da parte degli originari proponenti il Programma integrato di intervento, denominato P.I.I. 1/Via Europa-Via Vittoria, delle obbligazioni infrastrutturative previste dalla convenzione sottoscritta con il Comune di Marnate in data 10.12.2008;
   - e per la condanna di tutte le parti private, in solido tra loro, a corrispondere al Comune di Marnate la somma, da determinarsi anche previa C.T.U., corrispondente ai costi –per spese tecniche, di direzione lavori e collaudo, e per opere, forniture, noli, pubblicazione bandi e ricerca contraente e per ogni altra ragione prodromica, conseguente e connessa– che il predetto Comune dovrà sostenere per eseguire in via sostitutiva i lavori di adeguamento della Piazza Europa, in conseguenza dell’inadempimento dell’obbligazione infrastrutturativa gravante sugli originari sottoscrittori della convenzione accessoria al P.I.I. 1/Via Europa-Via Vittoria, con interessi dalla data della domanda;
   - nonché per la condanna delle parti private, in solido tra loro, alle spese del presente giudizio, con riserva di agire per il risarcimento dei danni subiti e subendi.
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1. In via preliminare, va premesso che la controversia, riguardante la domanda di accertamento dell’inadempimento di obbligazioni contenute in una convenzione accessiva ad un Programma integrato di intervento con le correlate conseguenze, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, e lett. f), letto in combinazione con l’art. 30, comma 6, cod. proc. amm., poiché afferisce ad obbligazioni derivanti da strumenti convenzionali che vanno ricompresi tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Corte costituzionale, sentenza 15.07.2016, n. 179; Cass., SS.UU., 05.10.2016, n. 19914; Cass., SS. UU., 09.03.2015, n. 4683, che ha confermato Consiglio di Stato, Ad. plen., 20.07.2012, n. 28; Consiglio di Stato, II, 20.04.2020, n. 2532; TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2021, n. 839; 16.07.2020, n. 1327; 16.03.2020, n. 492; 08.01.2019, n. 36; 31.01.2018, n. 269).
2. Sempre in via preliminare, va dato atto della ritualità dell’instaurazione del contraddittorio processuale, stante l’avvenuto deposito delle cartoline da cui si ricava il completamento del procedimento di notificazione del ricorso con riguardo a tutte le parti intimate (cfr. allegati in giudizio), sebbene poi le stesse non si siano costituite in giudizio.
3. Passando all’esame del merito della domanda risarcitoria, la stessa è meritevole di accoglimento.
4. Il Comune fonda la propria pretesa risarcitoria sul mancato adempimento, da parte degli originari proponenti il Programma integrato di intervento denominato P.I.I. 1/Via Europa-Via Vittoria, ossia la società Si.Co. S.r.l., Gi.Zi., Sa.Zi. ed En.De., dell’obbligazione inerente alla sistemazione della Piazza Europa, il cui inizio dei lavori era previsto entro 30 giorni dalla data di stipula della Convenzione, con ultimazione entro i successivi 180 giorni. In particolare, i lottizzanti si erano impegnati (i) a pavimentare la piazza con manto in porfido, (ii) a realizzare l’illuminazione della suddetta piazza, (iii) a rifare il manto d’usura della Via Ticino e (iv) a realizzare un tratto viario e dei sottoservizi negli ambiti sopradescritti (art. 4 della Convenzione: all. 1 al ricorso).
Tuttavia, a fronte dell’inadempimento dei lottizzanti, il Comune ha avviato il procedimento di escussione della polizza fideiussoria che, in ragione dell’avvenuto fallimento della società garante, non ha avuto esito positivo (all. 6 e 7 al ricorso), come nessuna utilità ha ricavato il Comune dalla ricostituzione della fideiussione presso un altro garante, visto che anche la richiesta di pagamento inoltrata a tale soggetto è rimasta senza seguito.
Dopo alcuni solleciti, il Comune ha avviato il procedimento per la dichiarazione di decadenza della convenzione per mancato rispetto delle tempistiche previste dall’art. 3 in ordine ai lavori di sistemazione della Piazza Europa, in precedenza indicati (e specificati nel successivo art. 4 della predetta convenzione: all. 8 al ricorso). Quindi, avuto riguardo all’avvenuta scadenza del termine per la realizzazione delle opere, si è concretizzato un grave inadempimento in capo ai lottizzanti che devono essere condannati a corrispondere al Comune la somma che il predetto Ente dovrà impiegare per l’esecuzione in via sostitutiva dei lavori di adeguamento della Piazza Europa.
Trattandosi di responsabilità di natura contrattuale, si deve applicare il principio discendente dall’art. 1218 cod. civ., che, in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, onera il creditore che agisce per l’adempimento o per il risarcimento di provare soltanto la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa (cfr. Consiglio di Stato, VI, 17.11.2015, n. 5252; TAR Lombardia, Milano, II, 16.07.2020, n. 1327; 10.02.2020, n. 283).
Nella specie è stata dimostrata la sussistenza dei presupposti per ottenere la condanna delle parti intimate al risarcimento del danno legato all’inadempimento contrattuale. Non è oggetto del presente giudizio il risarcimento degli ulteriori danni che il Comune potrebbe aver subito in seguito all’inadempimento delle controparti, stante l’esplicita riserva sul punto formulata nel ricorso, né si controverte sulla sorte dei titoli edilizi scaturiti dal Programma di intervento e sulla perdurante efficacia della correlata convenzione per la quale il Comune ha avviato il procedimento di decadenza (all. 8 al ricorso).
5. Nell’art. 3 della convenzione è stato espressamente previsto che «i soggetti attuatori privati assumono, altresì, nei confronti del Comune di Marnate, per sé e per i propri aventi causa, tutti gli obblighi autorizzativi e di carattere economico meglio dettagliati negli articoli successivi» (cfr. comunicazioni del Comune agli aventi causa degli originari lottizzanti: all. 2 al ricorso). Quindi anche gli acquirenti successivi sono subentrati nella posizione negoziale degli originari proponenti e sono tenuti all’adempimento delle obbligazioni assunte da questi ultimi attraverso la convenzione attuativa, debitamente trascritta e quindi certamente opponibile anche ai citati soggetti subentranti.
Del resto, la giurisprudenza è consolidata nel riconoscere alle obbligazioni assunte in una convenzione urbanistica la natura di obbligazioni propter rem (ex multis, Consiglio di Stato, IV, 13.11.2020, n. 7024; 09.11.2020, n. 6894; II, 23.09.2019, n. 6282; IV, 14.05.2019, n. 3127; 09.01.2019, n. 199).
Difatti, «in ordine alla questione principale dell’individuazione dei soggetti obbligati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da una convenzione di lottizzazione, [si è osservato] che:
   a) al fine di individuare quali sono i legittimati passivi in caso di inadempimento è necessario, in via preliminare, definire la natura giuridica delle obbligazioni derivanti dalla convenzione stipulata con l’ente locale;
   b) al riguardo, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.11.2009, n. 6947);
   c) è in quest’ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di cassazione ha sempre affermato che l’obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem (cfr. Cass. civ., Sez. I, 20.12.1994, n. 10947; nonché Cass. civ., Sez. II, 26.11.1988, n. 6382);
   d) la natura reale dell’obbligazione comporta dunque che all’adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa (cfr. Cass. civ., 15.05.2007, n. 11196; Cass. civ., Sez. II, 27.08.2002, n. 12571);
   e) in senso conforme è la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’assunzione, all’atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell’impegno -per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa- di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell’ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res (Tar Trento, sez. I, 06.11.2014, n. 394; in senso conforme, Tar Campania, Napoli , sez. II, 09.01.2017, n. 187; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 16.04.2014, n. 2170; Tar Lombardia, Brescia, 01.06.2007, n. 467; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3011), per cui l’avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest’ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti (Tar Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 12.09.2013, n. 747), risultando inopponibile all’Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione;
   f) invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell'obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi (Tar Brescia, sez. I, 23.06.2017, n. 843)» (Consiglio di Stato, IV, 09.01.2019, n. 199).
6. Con riguardo alla quantificazione della somma da riconoscere al Comune per effettuare in via sostitutiva gli interventi previsti nell’art. 4 della convenzione, la stessa può essere mutuata dal contenuto della Relazione tecnica prodotta in giudizio e predisposta dal Responsabile del Servizio Tecnico comunale sulla base del computo metrico allegato alla convenzione del Piano integrato di intervento oggetto del presente contenzioso (all. 3 e 5 al ricorso), previa decurtazione del costo delle opere già eseguite in attuazione del previgente Piano di lottizzazione AC.5 (all. 9 al ricorso); in tale documentazione l’importo per effettuare i lavori di sistemazione della Piazza Europa è indicato in complessivi € 387.700,69 (trecentoottantasettemilasettecento/69), che pertanto è la somma da liquidare in favore del Comune a titolo di risarcimento per l’inadempimento delle obbligazioni infrastrutturative previste dalla convenzione (in particolare nell’art. 4).
Essendosi in presenza di un debito di valore, in quanto obbligazione pecuniaria risarcitoria derivante da un fatto illecito di natura contrattuale, la somma liquidata deve essere rivalutata secondo gli indici Istat e maggiorata degli interessi legali dalla data di proposizione del giudizio e fino alla pubblicazione della presente sentenza (cfr. Consiglio di Stato, VI, 08.04.2021, n. 2865); a far data dalla liquidazione giudiziale, il debito di valore si converte in debito di valuta e quindi sulla somma vantata dal Comune sono dovuti gli interessi corrispettivi, mentre è preclusa l’ulteriore rivalutazione monetaria (Consiglio di Stato, II, 05.02.2021, n. 1067).
7. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con la conseguente condanna delle parti intimate, in solido, al risarcimento del danno patrimoniale in favore del Comune per l’importo complessivo di € 387.700,69 (trecentoottantasettemilasettecento/69), oltre rivalutazione e interessi dalla data di proposizione del giudizio e fino al saldo.
8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, con gli effetti specificati in motivazione.
Condanna la parti intimate, in solido, al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune ricorrente nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri e spese generali; dispone altresì la rifusione del contributo unificato in favore del Comune ricorrente e a carico delle parti intimate (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.04.2021 n. 1056 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio: cosa fare se il Comune rimane inerte.
   - come rilevato dalla giurisprudenza, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati su area confinante, formulata dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm.;
   - pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso;
   - del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
   - inoltre, è principio consolidato che l’obbligo di provvedere sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento espresso, ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano;
   - pertanto, in ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente;
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   - quanto alla previsione normativa di cui all’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, la Sezione ha già avuto modo di evidenziare che tale disposizione implica che, in caso di presentazione di una SCIA reputata illegittima, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 cod. proc. amm., posto che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso, e che, se anche la richiesta di attivazione dell’autotutela non comporta di norma un obbligo di provvedere in capo alla pubblica Amministrazione, lo speciale strumento di tutela giudiziale di cui all’ultimo comma dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 ed all’art. 31 cod. proc. amm. ha carattere di esclusività, con la conseguenza che la mancata conclusione del procedimento avviato con la diffida del privato finirebbe di fatto per privare lo stesso di ogni tutela davanti al giudice, in palese violazione dei principi costituzionali di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost.;
   - come è stato osservato, a fronte della denuncia del terzo circa l’irregolarità dell’intervento edilizio oggetto di una SCIA, l’Amministrazione ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo –e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un ‘normale’ potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere–, con una opzione interpretativa che così coniuga in modo equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo, giacché –lungi dal legittimarlo a sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali– gli dà titolo ad attivare il solo potere di autotutela dell’Amministrazione, la quale deve naturalmente tenere conto dei presupposti che danno titolo all’esercizio di tale funzione e, in particolare, dell’affidamento medio tempore ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, senza tuttavia vanificare le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese;
   - un simile orientamento non viene meno all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 13.03.2019, avendo essa statuito che “… Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono … quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i 60 o 30 giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi 18 mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-nonies). Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue …”;
   - pertanto, lo spirare del previsto termine di trenta giorni non preclude all’Amministrazione l’adozione delle misure inibitorie della SCIA, nelle forme e nel più lungo termine –diciotto mesi– sanciti per i provvedimenti in autotutela dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, essendo essa comunque tenuta a riscontrare l’istanza del privato e, in presenza di quei presupposti, ad esercitare i poteri di vigilanza edilizia di sua spettanza;
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... per l’accertamento:
   - dell’illegittimità del silenzio serbato dall’ente sulle istanze presentate dalla ricorrente;
   - dell’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sulle istanze della ricorrente;
   - della fondatezza di tali istanze, volte a che si rilevi l’insussistenza dei presupposti per l’attività edilizia oggetto della SCIA e della CILA presentate dalla Na. S.r.l., con la conseguente adozione dei provvedimenti di autotutela e dei provvedimenti sanzionatori;
... per la condanna del Comune di Milano a pronunciarsi sulle istanze della ricorrente e ad adottare le su indicate determinazioni.
...
Considerato:
   - che, in quanto proprietaria di una unità immobiliare posta al piano terra dello stabile sito in Milano alla via ... n. 4, la ricorrente presentava un esposto al Comune di Milano, in data 06.02.2020, per denunciare possibili interventi edilizi abusivi nel complesso condominiale di appartenenza, ovvero l’esecuzione da parte della condomina Na. S.r.l. di più opere meritevoli di verifica;
   - che all’esposto facevano seguito in data 9 e 10.02.2020 ulteriori documentate denunce, anche alla Polizia municipale;
    - che, in ragione di ciò, con nota del 26.02.2020 (pratica n. 41388/2019 della Direzione Urbanistica, Area Sportello Unico per l’Edilizia, Unità Territoriale Municipi 5-9, Ufficio Municipio 9) il Comune di Milano dava comunicazione dell’avvio del procedimento “finalizzato all’espletamento di ulteriori verifiche istruttorie inerenti l’intervento edilizio sito in via ... 4”, fissando un termine non superiore a 90 giorni per la relativa conclusione;
   - che, non avendo più ricevuto comunicazioni, in data 14.07.2020 la ricorrente presentava un ulteriore reclamo, con cui sollecitava l’intervento “già segnalato in data 10.02.2020 –su lavori edilizi effettuati sul muro di confine tra il Condominio di via ... n. 7 e via ... n. 4– abbattimento muro perimetrale via ... 4 apertura numerose finestre abusive via ... 7 rialzo del tetto via ... 7”;
   - che, infine, in data 25.10.2020 veniva depositata un’istanza di accesso agli atti, con richiesta di “… essere informata delle verifiche svolte dall’ente e dell’eventuale avvenuta adozione di provvedimenti sanzionatori a carico del responsabile degli abusi indicati …” e con richiesta di ostensione “… degli atti concernenti le verifiche svolte e dei provvedimenti eventualmente adottati …”;
   - che, in difetto di riscontro da parte dell’Amministrazione comunale, la ricorrente ha infine adito il giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’ente sulle sue istanze e del conseguente obbligo di provvedere sulle stesse, oltre che per l’accertamento della stessa fondatezza di tali istanze e quindi della necessità che vengano adottati i dovuti provvedimenti di autotutela rispetto alle SCIA e CILA presentate dalla Na. S.r.l. e vengano irrogate le relative sanzioni, con condanna del Comune di Milano a pronunciarsi sulle istanze della ricorrente e ad adottare le su indicate determinazioni;
   - che ella imputa all’ente locale l’ingiustificato omesso espletamento delle verifiche che avrebbero poi dovuto condurre all’adozione dei provvedimenti di autotutela e sanzionatori conseguenti, stante l’avvenuta effettuazione –da parte della Na. S.r.l.– di interventi in violazione della normativa urbanistica, edilizia ed antisismica, insuscettibili di legittimazione con CILA o SCIA;
   - che, pur avendo avviato il procedimento amministrativo volto a verificare la legittimità dei titoli edilizi presentati dalla Na. S.r.l., l’Amministrazione comunale non lo avrebbe concluso, e ciò malgrado la documentata denuncia di chi ha titolo a far valere le irregolarità edilizie altrui, così come chiarito anche dalla Corte costituzionale (sent. n. 45/2019) a proposito dei rimedi di cui dispone il terzo che si trovi ad essere danneggiato dall’attività svolta a seguito di SCIA;
   - che, richiamando gli accertamenti compiuti dal tecnico di fiducia, la ricorrente assume che la Na. s.r.l.:
“1) ha illegittimamente demolito in violazione dell’art. 1102 c.c. un muro perimetrale, posto all’interno di un cortile, che divideva l’area di pertinenza dello stabile di Via ..., n. 4, dall’area di pertinenza dello stabile di via ..., n. 7;
2) ha illegittimamente costituito una servitù a favore del Condominio di Via ..., n. 7, poiché, demolendo l’anzidetto muro perimetrale, ha messo in comunicazione l’immobile di sua proprietà ricadente nello stabile di via ..., n. 4, con altro immobile di sua proprietà facente parte dello stabile confinante di via ..., n. 7;
3) ha illegittimamente aperto vedute e/o finestre nelle pareti perimetrali antistanti il cortile di proprietà del condominio di Via ..., n. 4;
4) ha eseguito i lavori edilizi comportanti modifiche di superficie, di volume e di destinazione d’uso in assenza del giusto titolo edilizio;
5) ha realizzato interventi edilizi in violazione delle prescrizioni di cui al D.M. 1444/1968;
6) ha realizzato interventi di ristrutturazione edilizia in violazione del D.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 5.3 delle NTA del PGT all’epoca vigente secondo cui “Preventivamente all’esecuzione di cambi di destinazione d’uso significativi ai fini degli obiettivi di qualità dei suoli su immobili o parti di essi ricompresi in aree anche già oggetto di indagine o già bonificate, dovrà essere condotta, in conformità con quanto previsto dalla normativa, una nuova indagine ed eventualmente un nuovo intervento di bonifica a cura e spese dei soggetti responsabili della contaminazione dei suoli dei siti o dai relativi proprietari qualora i responsabili non fossero individuati, in armonia con i principi e le norme comunitarie, nonché ai sensi del D.Lgs. 152/2006 e s.m.i. Le destinazioni d’uso oggetto di cambi di destinazione d’uso in contrasto con gli obiettivi di qualità dei suoli sono escluse dall’ambito delle destinazioni ammesse dal PGT” (cfr. pag. 12 della relazione);
7) ha realizzato il cambio di destinazione d’uso degli immobili in assenza del permesso di costruire” (così a pagg. 9/10 del ricorso);
   - che si è costituito in giudizio il Comune di Milano, resistendo al gravame;
   - che in data 25.01.2021 l’Amministrazione ha depositato copia della sopraggiunta nota di riscontro alla ricorrente degli accertamenti compiuti a seguito delle sue richieste (atto del 22.12.2020, ad oggetto “Comunicazione esito delle verifiche in ordine alla conformità urbanistico-edilizia dell’intervento inerente l’immobile sito in via ..., 4 - Via ..., 7. Chiusura del procedimento, avviato con comunicazione in data 26.02.2020, in atti PG 108712/2020 ai sensi della L. 241/1990”) e ha depositato anche copia del provvedimento del 21.12.2020 con cui è stata data comunicazione alla controinteressata dell’“… avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’annullamento della Segnalazione Certificata di Inizio Attività, ai sensi dell’art. 23, DPR 38072001, in atti PG 359239/2020, pratica n. 13859/2020 del 23.09.2020, nonché all’applicazione delle corrispondenti sanzioni previste dal Titolo IV della Parte I del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 …” ed è stata inoltre ordinata la sospensione dei lavori;
   - che, in ragione di ciò, la difesa comunale ha addotto essere “… venuto meno l’interesse della ricorrente alla decisione nel merito del ricorso …” (così la memoria difensiva del 25.01.2021);
   - che la sig.ra Ar., invece, obietta che “… l’Amministrazione resistente è tuttora inadempiente poiché non ha ancora definito il procedimento …” (così la memoria difensiva del 05.02.2021) ed insiste per l’accoglimento del ricorso;
...
Ritenuto:
   - che, come rilevato dalla giurisprudenza, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati su area confinante, formulata dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm. (v. Cons. Stato, Sez. IV, 09.11.2015 n. 5087; da ultimo, Cons. Giust. amm. Reg. Sic. 03.07.2020 n. 538 e TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 10.02.2021 n. 859; v., in generale, anche Cons. Stato, Sez. II, 30.09.2019 n. 6519 circa il fatto che il danno è ritenuto sussistente in re ipsa per gli abusi edilizi, in quanto ogni edificazione abusiva incide quanto meno sull’equilibrio urbanistico del contesto e sull’armonico e ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti o situati comunque in prossimità a quelli interessati dagli abusi);
   - che, pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 28.03.2019 n. 2063);
   - che, del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
   - che, inoltre, è principio consolidato che l’obbligo di provvedere sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento espresso, ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 09.01.2020 n. 183);
   - che, pertanto, in ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (v. Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2012 n. 2592);
   - che, quanto –poi– alla previsione normativa di cui all’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, la Sezione ha già avuto modo di evidenziare che tale disposizione implica che, in caso di presentazione di una SCIA reputata illegittima, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 cod. proc. amm., posto che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso, e che, se anche la richiesta di attivazione dell’autotutela non comporta di norma un obbligo di provvedere in capo alla pubblica Amministrazione, lo speciale strumento di tutela giudiziale di cui all’ultimo comma dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 ed all’art. 31 cod. proc. amm. ha carattere di esclusività, con la conseguenza che la mancata conclusione del procedimento avviato con la diffida del privato finirebbe di fatto per privare lo stesso di ogni tutela davanti al giudice, in palese violazione dei principi costituzionali di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost.;
   - che, come è stato osservato, a fronte della denuncia del terzo circa l’irregolarità dell’intervento edilizio oggetto di una SCIA, l’Amministrazione ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo –e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un ‘normale’ potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere–, con una opzione interpretativa che così coniuga in modo equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo, giacché –lungi dal legittimarlo a sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali– gli dà titolo ad attivare il solo potere di autotutela dell’Amministrazione, la quale deve naturalmente tenere conto dei presupposti che danno titolo all’esercizio di tale funzione e, in particolare, dell’affidamento medio tempore ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, senza tuttavia vanificare le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese (v. Cons. Stato, Sez. VI, 03.11.2016 n. 4610);
   - che un simile orientamento, come è stato evidenziato (v. TAR Campania, Salerno, Sez. II, 08.01.2020 n. 18), non viene meno all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 13.03.2019, avendo essa statuito che “… Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono … quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i 60 o 30 giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi 18 mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-nonies). Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue …”;
   - che, pertanto, lo spirare del previsto termine di trenta giorni non preclude all’Amministrazione l’adozione delle misure inibitorie della SCIA, nelle forme e nel più lungo termine –diciotto mesi– sanciti per i provvedimenti in autotutela dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (v. TAR Campania, Salerno, Sez. II, n. 18/2020 cit.), essendo essa comunque tenuta a riscontrare l’istanza del privato e, in presenza di quei presupposti, ad esercitare i poteri di vigilanza edilizia di sua spettanza (v., da ultimo, anche TAR Lazio, Sez. II, 25.01.2021 n. 911);
   - che nella fattispecie la ricorrente, proprietaria di unità immobiliare facente parte di un complesso condominiale interessato da interventi edilizi di altro condomino, ne denunciava più volte l’irregolarità al Comune di Milano, ricevendone solo risposte interlocutorie circa le verifiche da effettuare, e in ragione di ciò adiva infine il giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., perché rimediasse all’inerzia dell’Amministrazione;
   - che, nelle more del giudizio, quest’ultima ha dato riscontro alla ricorrente circa gli accertamenti compiuti a seguito delle sue richieste (atto del 22.12.2020, ad oggetto “Comunicazione esito delle verifiche in ordine alla conformità urbanistico-edilizia dell’intervento inerente l’immobile sito in via ..., 4 - Via ..., 7. Chiusura del procedimento, avviato con comunicazione in data 26.02.2020, in atti PG 108712/2020 ai sensi della L. 241/1990”) e ha emesso provvedimento (in data 21.12.2020) con cui è stata data comunicazione alla controinteressata dell’“… avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’annullamento della Segnalazione Certificata di Inizio Attività, ai sensi dell’art. 23, DPR 38072001, in atti PG 359239/2020, pratica n. 13859/2020 del 23.09.2020, nonché all’applicazione delle corrispondenti sanzioni previste dal Titolo IV della Parte I del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 …” ed al contempo è stata ordinata la sospensione dei relativi lavori;
   - che, come è noto, quando l’ente locale accerta la sussistenza dell’abuso edilizio, la pretesa del proprietario confinante si estende anche all’adozione dei provvedimenti repressivi prescritti dalla normativa in materia, a tale concreto risultato evidentemente riconducendosi il bene della vita tutelato in simili casi con il rito del “silenzio”, ovvero l’utilità finale al cui conseguimento legittimamente aspira chi patisce le conseguenze dannose dell’illecito edilizio (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, n. 2063/2019 cit.);
   - che, pertanto, le sopraggiunte determinazioni comunali non possono dirsi integralmente satisfattive dell’interesse azionato dalla ricorrente, la quale –come si è detto– ha titolo a che il procedimento si concluda con l’adozione di determinazioni di tipo ripristinatorio/sanzionatorio oppure di motivata archiviazione della pratica, non certo con un atto di portata meramente interlocutoria;
   - che, in ragione di ciò, malgrado l’Amministrazione resistente abbia addotto il venir meno dell’interesse alla decisione del ricorso e quindi l’improcedibilità dello stesso, è da dichiarare fondata la domanda giudiziale della ricorrente, avendo il Comune di Milano dato un riscontro insufficiente alla “diffida” pervenutagli;
   - che, in conclusione, va assegnato all’Amministrazione comunale un termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza affinché la stessa provveda nei termini indicati, essendo evidente che, per l’esigenza di accertamenti istruttori di competenza dell’ente locale, il presente dictum giudiziale è circoscritto alla statuizione della sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione e non può essere anche esteso all’accertamento degli abusi edilizi e/o irregolarità dei titoli abilitativi e delle misure in concreto da assumere;
   - che, in caso di inerzia e su documentata richiesta della ricorrente, provvederà in via sostitutiva, nei successivi novanta giorni, un Commissario ad acta che viene sin d’ora nominato nella persona del Prefetto di Milano, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio e con l’ausilio, nelle modalità valutate utili, del personale e degli uffici del Comune di Milano;
Considerato, pertanto,
   - che il ricorso va accolto, con conseguente obbligo dell’Amministrazione comunale (e, in via sostitutiva, del Commissario ad acta) di provvedere nei termini su indicati;
   - che le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Milano, mentre non v’è luogo a provvedere nei confronti della controinteressata non costituitasi in giudizio
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
   - lo accoglie quanto alla pretesa formazione del silenzio-rifiuto sulle istanze presentate dalla ricorrente e, per l’effetto, dichiarata l’illegittimità del silenzio, ordina al Comune di Milano (e, in via sostitutiva, al Commissario ad acta) di provvedere nei termini indicati in motivazione;
   - nomina, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Milano –con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio–, che interverrà su richiesta della ricorrente solo dopo l’inutile decorso del termine assegnato all’Amministrazione comunale.
Condanna il Comune di Milano al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato (nella misura effettivamente versata). Nulla per le spese nei confronti della controinteressata.
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente pronuncia –una volta passata in giudicato– alla Corte dei conti, Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.04.2021 n. 1026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Tribunale ha già avuto modo di porre in rilievo «la progressiva evoluzione del processo amministrativo avente ad oggetto provvedimenti autoritativi di natura vincolata nella direzione del giudizio sul rapporto, desumibile
   - non solo dalla disposizione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 (secondo il quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”),
   - ma anche dalla disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm. (secondo il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”).
Da tali disposizioni si desume che, nei casi di attività vincolata, il giudice amministrativo può ben operare un sindacato teso ad accertare l’effettiva spettanza del bene della vita, ossia non limitato all’accertamento dei vizi di legittimità dedotti con il ricorso ..., perché in tali casi non si verifica un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, essendo la spettanza del bene della vita già predeterminata a livello normativo.
Di converso nei casi di attività discrezionale il giudice amministrativo, se chiamato ad operare un sindacato di legittimità sulla discrezionalità (pura o tecnica) dell’amministrazione, non può sostituirsi ad essa, ma deve limitarsi a svolgere il sindacato dall’esterno, ossia verificando se il potere sia stato correttamente esercitato o meno».
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La giurisprudenza ha da tempo chiarito -seppure con riferimento alla disposizione (vigente ratione temporis) dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (secondo la quale “il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda”)- che i presupposti di fatto per il rilascio della concessione in sanatoria devono sussistere alla data di adozione del provvedimento di sanatoria, e non alla data della presentazione della domanda.
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Da tempo la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di condizionare il rilascio di una concessione edilizia, il cui progetto risulti eseguibile esclusivamente in caso di approvazione di una variante al piano regolatore generale, all’esito positivo del procedimento in itinere, ma ciò solo per la connessione fra i diversi procedimenti amministrativi; ciò in quanto le clausole accidentali possono essere apposte anche all’atto amministrativo a condizione che non risultino alterate la struttura e la funzione tipica dell’atto stesso e comprese le situazioni giuridiche dei destinatari.
Maggiori difficoltà teoriche ha invero incontrato l’ipotesi -da ritenersi eccezionale in quanto riferita alla peculiare sanabilità di una condotta abusiva e, quindi, sanzionata- del permesso di costruire in sanatoria, nel qual caso l’apposizione di condizioni potrebbe alterare la struttura e la funzione dell’atto stesso, legato ad un puntuale accertamento delle condizioni poste dalla legge per la sanatoria.
Ciononostante la giurisprudenza, anche di recente, ha affermato che -mentre una condizione in senso proprio non può essere apposta, laddove non prevista dalla legge, in quanto contrasterebbe con l’essenza stessa del permesso di costruire in sanatoria, che è atto di accertamento a carattere non negoziale- diverso è il caso in cui l’elemento accidentale sia più correttamente identificabile in termini di prescrizione, quale modalità esecutiva; prescrizione che, se non ottemperata, non invalida comunque l’atto autorizzativo e non ne impedisce gli effetti, con la conseguenza che sussisterà una semplice violazione della prescrizione stessa, come tale autonomamente sanzionata.
Dunque, secondo questo condivisibile orientamento, «il permesso di costruire in sanatoria, se per un verso non può certo essere soggetto a condizioni modificative di quanto realizzato abusivamente, può legittimamente introdurre o recepire limitate prescrizioni intese ad imporre correttivi esecutivi sull’esistente, ad esempio al fine di mitigare l’impatto paesaggistico del manufatto, in termini tali da renderlo più coerente con il contesto ambientale, qualora si tratti di integrazioni minime, aventi carattere di mere modalità esecutive, tali da agevolare il rilascio di una sanatoria in termini di adeguatezza al contesto regolatorio e fattuale proprio del singolo territorio di riferimento».
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Secondo una consolidata giurisprudenza, in base al principio tempus regit actum la legittimità di un atto amministrativo deve essere accertata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, e ciò comporta che, in caso di modifiche normative sopravvenute nel corso del procedimento, l’Amministrazione procedente deve sempre tenere conto di tali modifiche.
In definitiva -fermo restando che, in ossequio al principio tempus regit actum, la verifica della sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ossia la conformità urbanistica) deve essere verificata alla data di adozione del provvedimento di sanatoria, e non alla data della presentazione della relativa domanda- il riferimento “al momento della presentazione della domanda” si spiega tenendo conto della possibilità che dopo la presentazione della domanda di sanatoria intervengano previsioni urbanistiche che rendono impossibile la sanatoria;
Dunque tale riferimento deve essere inteso nel senso che il Legislatore ha inteso derogare parzialmente al principio tempus regit actum, escludendo che eventuali sopravvenute modifiche in peius delle previsioni urbanistiche possano ostare all’accoglimento della domanda di sanatoria e, quindi, ha imposto all’Amministrazione di tenere conto solo delle previsioni urbanistiche che “al momento della presentazione della domanda” sono già in vigore e di quelle che a tale momento risultano adottate, ma non ancora approvate.
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4. Passando alla controversia oggetto del presente giudizio, il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame delle eccezioni processuali sollevate dalla controinteressata perché nessuna delle suesposte censure può essere accolta, alla luce delle seguenti considerazioni.
5. Come già evidenziato, la società Al.Ho. -a seguito della nota prot. n. 6855 del 28.11.2018, con cui il Comune di Molveno ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza per la regolarizzazione, ai sensi dell’art. 129, comma 11, della legge provinciale n. 1 del 2008, delle opere oggetto del permesso di costruire in deroga n. 3033 del 2017, annullato da questo Tribunale con la sentenza n. 126 del 2018- in data 15.04.2019 ha presentato un’ulteriore istanza, volta al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008, sulla quale il Comune di Molveno si è espresso positivamente rilasciando l’impugnato permesso di costruire in sanatoria n. 3076, in data 04.06.2020.
Ciò posto, il Collegio -nel rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale (da ultimo, T.R.G.A Trentino Alto Adige, Trento, 18.03.2021, n. 39), la qualificazione giuridica del provvedimento impugnato è un’operazione che compete al Giudice amministrativo in ossequio al principio iura novit curia, analogamente a quanto avviene nel processo civile con riferimento alla qualificazione del tipo negoziale entro il quale vanno sussunti gli atti di autonomia privata di cui si controverte- concorda senz’altro con il Comune di Molveno quando nelle proprie difese osserva che l’erroneo riferimento all’art. 38 del d.P.R. 380 del 2001, contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato, non può comunque inficiare la legittimità di tale provvedimento.
Tale riferimento è invero senz’altro erroneo perché, come già detto, l’impugnato permesso di costruire è stato adottato ai sensi dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008; ma il riferimento stesso è totalmente ininfluente ai fini del presente giudizio, stante la c.d. dequotazione della motivazione del provvedimento amministrativo nei giudizi aventi ad oggetto l’esercizio di poteri vincolati (come quello previsto dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008).
Difatti questo stesso Tribunale in altre occasioni (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 19.10.2020, n. 177; id. 13.04.2017, n. 136) ha già avuto modo di porre in rilievo «la progressiva evoluzione del processo amministrativo avente ad oggetto provvedimenti autoritativi di natura vincolata nella direzione del giudizio sul rapporto, desumibile non solo dalla disposizione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 (secondo il quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), ma anche dalla disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm. (secondo il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”). Da tali disposizioni si desume che, nei casi di attività vincolata, il giudice amministrativo può ben operare un sindacato teso ad accertare l’effettiva spettanza del bene della vita, ossia non limitato all’accertamento dei vizi di legittimità dedotti con il ricorso ..., perché in tali casi non si verifica un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, essendo la spettanza del bene della vita già predeterminata a livello normativo. Di converso nei casi di attività discrezionale il giudice amministrativo, se chiamato ad operare un sindacato di legittimità sulla discrezionalità (pura o tecnica) dell’amministrazione, non può sostituirsi ad essa, ma deve limitarsi a svolgere il sindacato dall’esterno, ossia verificando se il potere sia stato correttamente esercitato o meno».
Dunque -posto che la parte ricorrente non contesta affatto che «le opere realizzate ed in parte minima ripristinate dall’interessato a seguito della comunicazione del preavviso di diniego risultano rispettose della disciplina urbanistica vigente e non vi è neppure la necessità di accordare la deroga» (così la motivazione del provvedimento impugnato)- ai fini della decisione sulla presente controversia assume decisivo rilievo stabilire come vada interpretato l’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008 laddove dispone che, ai fini della sanatoria, l’Amministrazione deve accertare se l’opera abusiva sia, o meno, “conforme, al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate”.
Emergono infatti dagli atti di causa due tesi contrapposte.
6. Secondo la parte ricorrente l’espresso riferimento al momento della “presentazione” della domanda di sanatoria, contenuto nell’art. 135, comma 7, starebbe a significare che la presentazione della domanda determina una sorta di cristallizzazione del rapporto, nel senso che l’Amministrazione non potrebbe tener conto di alcun tipo di sopravvenienza intervenuta durante il procedimento, ossia né di modifiche alla disciplina urbanistica, né di modifiche dell’opera da sanare sopravvenute rispetto al momento della presentazione della domanda.
Pertanto nel caso in esame il Comune avrebbe dovuto senz’altro rigettare la domanda di sanatoria in quanto -come evidenziato nel preavviso di rigetto di cui alla nota prot. n. 5044 del 07.08.2019- le opere realizzate in forza del permesso di costruire annullato risultavano, al momento della presentazione della domanda stessa, incompatibili con le previsioni dello strumento urbanistico relative al parametro della superficie coperta, previsioni il cui superamento aveva in precedenza imposto l’attivazione del procedimento per il rilascio di un permesso di costruire in deroga.
In altri termini, secondo la tesi della parte ricorrente, la demolizione di parte del solaio, eseguita dopo l’attivazione del procedimento in sanatoria, era «totalmente neutra ai fini del riscontro della sussistenza dei presupposti di compatibilità urbanistica dell’opera abusiva», dovendo tale riscontro essere effettuato con riferimento all’intero abuso, come accertato ed esistente al momento della presentazione della domanda di sanatoria e decritto nella domanda stessa. Del resto, diversamente opinando, si finirebbe per ammettere il rilascio di un titolo edilizio in sanatoria parziale, limitato cioè ad una sola parte delle opere abusive.
A questa tesi si contrappone quella del Comune e della controinteressata, secondo la quale -a dispetto della lettera dell’anzidetto art. 135, comma 7- i presupposti per il rilascio del permesso di costruire in di sanatoria devono sussistere alla data di adozione del provvedimento, e non alla data della presentazione della domanda; dunque nel caso in esame l’Amministrazione avrebbe correttamente tenuto conto del fatto che la controinteressata -avuta notizia del preavviso di rigetto- aveva provveduto a ridurre spontaneamente l’estensione del solaio (sul punto non vi è contestazione), sì da rendere la superficie del manufatto compatibile con il relativo parametro urbanistico.
A corredo di tale tesi, e in replica all’argomento della parte ricorrente secondo il quale non sarebbe ammissibile il rilascio di un titolo edilizio che riguardi solo una parte dell’abuso oggetto della domanda di sanatoria, la controinteressata osserva che -sebbene nel caso in esame non si tratti di un permesso di costruire in sanatoria rilasciato con prescrizioni, ovvero condizionato a modifiche dell’oggetto della sanatoria- tuttavia la giurisprudenza ammette che il permesso in sanatoria possa eccezionalmente introdurre prescrizioni, purché si tratti di integrazioni minime o, comunque, tali da agevolare una sanatoria altrimenti non concedibile; dunque a maggior ragione deve ammettersi che l’interessato, in pendenza del procedimento avviato a seguito della presentazione di un’istanza ai sensi dell’art. 135, comma 7, possa comunque apportare al manufatto abusivo le modifiche necessarie per renderlo sanabile.
7. La tesi della parte ricorrente è ancorata essenzialmente ad un’interpretazione letterale dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008; difatti tale disposizione -secondo la quale ai fini della sanatoria l’amministrazione è tenuta ad accertare che l’opera abusiva sia “conforme, al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate”- effettivamente può prestarsi ad essere letta nel senso che la presentazione della domanda determina una sorta di cristallizzazione del rapporto, sia per quanto riguarda l’opera da sanare, sia per quanto riguarda i parametri urbanistici in base ai quali deve essere verificata la sanabilità dell’opera.
Tuttavia il Collegio ritiene che tale tesi non possa essere accolta non solo perché non tiene conto del consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sull’art. 13 della legge 28.02.1985, n. 47, di seguito esaminata, ma soprattutto perché si pone in radicale contrasto con i principi generali del procedimento amministrativo e, in particolare, con il principio della partecipazione al procedimento, del quale sono espressione l’istituto del preavviso di rigetto, disciplinato (a livello statuale) dall’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 e (a livello provinciale) dall’art. 27-bis della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, e con il principio di economicità dell’azione amministrativa, sancito (a livello statuale) dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e (a livello provinciale) dall’art. 2, comma 1, della legge provinciale n. 23 del 1992.
8. Come ricordato dal Comune e dalla controinteressata, la giurisprudenza (ex multis, Consiglio Stato, Sez. V, 29.05.2006, n. 3236) ha da tempo chiarito -seppure con riferimento alla disposizione (vigente ratione temporis) dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (secondo la quale “il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda”)- che i presupposti di fatto per il rilascio della concessione in sanatoria devono sussistere alla data di adozione del provvedimento di sanatoria, e non alla data della presentazione della domanda.
Per le ragioni di seguito indicate non vi è ragione per discostarsi da tale opzione ermeneutica, essendo il riferimento “al momento della presentazione della domanda” presente tanto nella disposizione dell’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 e nella corrispondente disposizione dell’art. 135, comma 1, della legge provinciale n. 1 del 2008, quanto nella disposizione dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale medesima.
Si rende però necessario precisare il fondamento di tale opzione ermeneutica e, soprattutto, cosa essa comporti.
9. Innanzi tutto tale opzione ermeneutica è coerente con il principio di partecipazione al procedimento amministrativo.
La dottrina ha da tempo posto in rilievo che la legittimità del provvedimento è il risultato non solo del corretto uso del potere da parte dell’amministrazione procedente, ma anche del contributo degli interessati all’esercizio della funzione amministrativa. Dunque la partecipazione al procedimento non ha solo lo scopo di garantire gli interessati nei riguardi dell’azione del pubblico potere, bensì quello di consentire a costoro di contribuire alla formazione della decisione amministrativa, come plasticamente dimostra, ad esempio, la tipizzazione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento. In tal senso il procedimento è stato efficacemente definito dalla dottrina come la forma della funzione amministrativa.
Ritiene allora il Collegio che il principio della partecipazione al procedimento e gli istituti che ad esso si ispirano, come la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza -da ritenersi applicabile anche nei procedimenti attraverso i quali vengono esercitati poteri vincolati (come nel caso in esame)- debbano essere intesi nell’accezione più ampia possibile.
In particolare deve ritenersi che nei procedimenti ad istanza di parte (come quello per cui è causa) l’interessato attraverso il preavviso di rigetto viene posto in condizione di incidere sul concreto esercizio del potere non solo esercitando il diritto di presentare osservazioni scritte, che l’Amministrazione è tenuta a prendere in considerazione, con conseguente obbligo di specificare, nella motivazione del provvedimento finale, le ragioni dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni stesse (come espressamente previsto dall’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 27-bis della legge provinciale n. 23 del 1992), ma anche esercitando il diritto di superare i motivi ostativi comunicati con il preavviso di rigetto attraverso la conformazione della situazione di fatto ai parametri normativi in base ai quali l’istanza deve essere esaminata.
Ciò è quanto è avvenuto nel caso in esame, nel quale la controinteressata, a fronte dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria, comunicati dal Comune con la con nota prot. n. 5044 del 07.08.2019, ha posto in essere un intervento di demolizione parziale volto a ridurre l’estensione del solaio realizzato in forza del permesso annullato, sì da rendere il manufatto divenuto abusivo suscettibile di sanatoria.
10. Inoltre la tesi della società ricorrente si pone in palese contrasto con il principio di economicità dell’azione amministrativa, di cui costituisce espressione l’orientamento giurisprudenziale -invocato dalla controinteressata- in base al quale il permesso di costruire in sanatoria può eccezionalmente essere rilasciato con prescrizioni.
Da tempo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.1993, n. 1031) ha ammesso la possibilità di condizionare il rilascio di una concessione edilizia, il cui progetto risulti eseguibile esclusivamente in caso di approvazione di una variante al piano regolatore generale, all’esito positivo del procedimento in itinere, ma ciò solo per la connessione fra i diversi procedimenti amministrativi; ciò in quanto le clausole accidentali possono essere apposte anche all’atto amministrativo a condizione che non risultino alterate la struttura e la funzione tipica dell’atto stesso e comprese le situazioni giuridiche dei destinatari.
Maggiori difficoltà teoriche ha invero incontrato l’ipotesi -da ritenersi eccezionale in quanto riferita alla peculiare sanabilità di una condotta abusiva e, quindi, sanzionata- del permesso di costruire in sanatoria, nel qual caso l’apposizione di condizioni potrebbe alterare la struttura e la funzione dell’atto stesso, legato ad un puntuale accertamento delle condizioni poste dalla legge per la sanatoria.
Ciononostante la giurisprudenza, anche di recente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.09.2020, n. 5683), ha affermato che -mentre una condizione in senso proprio non può essere apposta, laddove non prevista dalla legge, in quanto contrasterebbe con l’essenza stessa del permesso di costruire in sanatoria, che è atto di accertamento a carattere non negoziale- diverso è il caso in cui l’elemento accidentale sia più correttamente identificabile in termini di prescrizione, quale modalità esecutiva; prescrizione che, se non ottemperata, non invalida comunque l’atto autorizzativo e non ne impedisce gli effetti, con la conseguenza che sussisterà una semplice violazione della prescrizione stessa, come tale autonomamente sanzionata.
Dunque, secondo questo condivisibile orientamento, «il permesso di costruire in sanatoria, se per un verso non può certo essere soggetto a condizioni modificative di quanto realizzato abusivamente, può legittimamente introdurre o recepire limitate prescrizioni intese ad imporre correttivi esecutivi sull’esistente, ad esempio al fine di mitigare l’impatto paesaggistico del manufatto, in termini tali da renderlo più coerente con il contesto ambientale (cfr. in termini Cons. St., VI, 28.06.2016, n. 2860), qualora si tratti di integrazioni minime, aventi carattere di mere modalità esecutive, tali da agevolare il rilascio di una sanatoria in termini di adeguatezza al contesto regolatorio e fattuale proprio del singolo territorio di riferimento (cfr. ad es. Cons. St., IV, 08.09.2015 n. 4176)» (così Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.09.2020, n. 5683, cit.).
Coglie allora nel segno la controinteressata quando afferma che, se può ammettersi la possibilità che il permesso di costruire in sanatoria contenga «limitate prescrizioni intese ad imporre correttivi esecutivi sull’esistente» -e tale sarebbe stata l’eventuale prescrizione con la quale il Comune avrebbe potuto imporre alla controinteressata di ridurre la superficie del solaio, che non era sanabile in quanto eccedeva il parametro urbanistico, seppure in misura inferiore al 2% (sul punto non vi è contestazione)- a maggior ragione deve ammettersi che la controinteressata medesima ben potesse (come in effetti è avvenuto), in pendenza del procedimento avviato a seguito della presentazione della domanda di sanatoria, apportare al manufatto abusivo le modifiche necessarie per renderlo sanabile.
Del resto, anche a voler seguire la tesi della ricorrente, non può certo escludersi che -se il Comune, nonostante la riduzione della superficie del solaio, avesse respinto la domanda di sanatoria, confermando i motivi ostativi all’accoglimento della stessa già rappresentati con il preavviso di rigetto- la controinteressata avrebbe potuto presentare una nuova domanda di sanatoria, con il conseguente avvio di un nuovo procedimento amministrativo destinato a concludersi con il rilascio del provvedimento richiesto, ma con un evidente, inutile aggravio dell’azione amministrativa.
11. Resta a questo punto soltanto da spiegare perché il legislatore nel testo delle disposizioni che prevedono e disciplinano l’accertamento di conformità -ivi compresa quella dell’art. 135, comma 7, della legge provinciale n. 1 del 2008- abbia fatto espresso riferimento “al momento della presentazione della domanda”.
A tal fine giova rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 04.02.2021, n. 1045), in base al principio tempus regit actum la legittimità di un atto amministrativo deve essere accertata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, e ciò comporta che, in caso di modifiche normative sopravvenute nel corso del procedimento, l’Amministrazione procedente deve sempre tenere conto di tali modifiche.
Invece il legislatore provinciale, prevedendo nell’art. 135, comma 7, che è possibile “rilasciare la concessione edilizia quando è regolarmente richiesta e conforme, al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate, anche se l’opera per la quale è richiesta è già stata realizzata abusivamente”, ha inteso derogare parzialmente al principio tempus regit actum, nel senso che la disciplina urbanistica da prendere in considerazione per verificare la sanabilità dell’abuso è costituita solo dalle previsioni in vigore al momento della presentazione della domanda di sanatoria e dalle previsioni contenute all’interno di un nuovo strumento urbanistico (o di uno strumento in variante) solo adottato, le quali, come noto, determinano l’operatività delle c.d. misure di salvaguardia (cfr. l’art. 47 della legge provinciale n. 15 del 2015).
In definitiva -fermo restando che, in ossequio al principio tempus regit actum, la verifica della sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ossia la conformità urbanistica) deve essere verificata alla data di adozione del provvedimento di sanatoria, e non alla data della presentazione della relativa domanda- il riferimento “al momento della presentazione della domanda” si spiega tenendo conto della possibilità che dopo la presentazione della domanda di sanatoria intervengano previsioni urbanistiche che rendono impossibile la sanatoria; dunque tale riferimento deve essere inteso nel senso che il Legislatore ha inteso derogare parzialmente al principio tempus regit actum, escludendo che eventuali sopravvenute modifiche in peius delle previsioni urbanistiche possano ostare all’accoglimento della domanda di sanatoria e, quindi, ha imposto all’Amministrazione di tenere conto solo delle previsioni urbanistiche che “al momento della presentazione della domanda” sono già in vigore e di quelle che a tale momento risultano adottate, ma non ancora approvate (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 20.04.2021 n. 60 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il contrasto giurisprudenziale sorto in merito alla possibilità di configurare un affidamento tutelabile in capo al responsabile dell’abuso o ai suoi aventi causa per effetto del tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera è stato risolto nel senso di non potersi ammettere che il decorso di un lasso di tempo, anche consistente, incida sul potere dell’amministrazione di perseguire e sanzionare l’illecito edilizio.
Deve escludersi, correlativamente, la configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare, ma, al contrario, aggrava.
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4. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano che le amministrazioni procedenti avrebbero omesso di raffrontare l’interesse pubblico a diniego di sanatoria con l’affidamento consolidatosi per effetto del lungo tempo trascorso.
Sul punto, sia sufficiente ricordare che il contrasto giurisprudenziale sorto in merito alla possibilità di configurare un affidamento tutelabile in capo al responsabile dell’abuso o ai suoi aventi causa per effetto del tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera, ancora vivace all’epoca di introduzione della controversia, è stato risolto nel senso di non potersi ammettere che il decorso di un lasso di tempo, anche consistente, incida sul potere dell’amministrazione di perseguire e sanzionare l’illecito edilizio. Deve escludersi, correlativamente, la configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare, ma, al contrario, aggrava (cfr. Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 9) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.04.2021 n. 482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come noto, l’onere di provare l’avvenuta ultimazione dei lavori in tempo utile (ovvero di un indefettibile requisito di ammissibilità del condono), grava esclusivamente sul richiedente. “Ciò in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili documenti che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione dell’abuso. La giurisprudenza ha peraltro anche affermato che tale prova deve essere rigorosa, non risultando a tal fine sufficienti dichiarazioni sostitutive di atto notorio, ma «richiedendosi invece una documentazione certa ed univoca, sull’evidente presupposto che nessuno meglio di chi richiede la sanatoria e ha realizzato l’opera può fornire elementi oggettivi sulla data di realizzazione dell’abuso». In difetto della stessa, l’Amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria ...”.
Ed ancora: “Nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, tanto che la prova per testimoni è del tutto residuale”. Da tali condivisibili principi giurisprudenziali discende che:
   a) la prova dell’epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi;
   b) essi resistono a dati quali quelli risultanti dagli estratti catastali, ovvero alla prova testimoniale;
   c) è onere del privato che contesti il dato dell’Amministrazione fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell’immobile, "superando” quella fornita dalla parte pubblica”.
Per quanto attiene, nello specifico, ai mezzi di prova di cui parte ricorrente ha inteso avvalersi (dichiarazione sostitutiva a sua firma e dichiarazioni testimoniali rese in sede civile), è sufficiente richiamarsi alle costanti affermazioni giurisprudenziali sul tema:
“E’ costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione.
Lo stesso principio si estende anche alle dichiarazioni testimoniali giurate, come quelle in atti.
D’altro canto, l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'Amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali.
Inoltre, la testimonianza scritta, acquisita nelle forme prescritte dal c.p.c., non può assolvere al ruolo, che le sarebbe proprio, di mezzo di prova, sulla base del quale definire il giudizio sulla fondatezza della doglianza, ma regredisce a mero principio di prova idoneo soltanto a legittimare l’esercizio dei poteri istruttori del giudice.
Dette dichiarazioni, pertanto, non possono avere nessuna minima valenza dimostrativa in ordine alla prova di un fatto che deve essere ragionevolmente certa, perché da essa dipende l’ammissibilità del condono cui aspira parte appellante”.
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1 - Po.Fr. ha impugnato la determina n. 306 del 14/11/2017 a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Durazzano con cui sono state respinte le istanze di condono edilizio n. 722 (protocollata in data 01/04/1986) e n. 1993 (protocollata il 30/09/1986).
...
6.1.1 - Nel caso in esame, il manufatto oggetto della prima istanza di condono –per come “rilevato” e fotografato dai tecnici comunali all’atto del sopralluogo del 26/09/2017 (all. 9 e 10 alla memoria di costituzione del Comune)- risulta significativamente trasformato rispetto a quello oggetto della domanda, essendo stato ampliato mediante annessione di altro manufatto, unitamente al quale costituisce un unicum dal punto di vista funzionale.
Il manufatto oggetto dell’istanza di condono ha, così, perso la sua originaria consistenza per effetto della trasformazione avvenuta successivamente alla presentazione della domanda di condono. Il provvedimento di diniego –per tale parte- è quindi legittimo, in quanto il condono non avrebbe potuto essere più rilasciato per l’opera indicata nella domanda, ormai materialmente non più esistente.
6.1.2 - Né può convenirsi con parte ricorrente laddove afferma che la sostituzione di una finestra con una porta non determini una radicale trasformazione del bene e ciò perché –nello specifico- l’operata trasformazione si è resa funzionale all’unificazione di due manufatti adiacenti, creando, così, un aliquid novi.
6.2 - La tesi attorea si scontra, poi, con l’ulteriore “criticità” della fattispecie in esame, rappresentata dalla non sicura datazione del manufatto oggetto dell’istanza di condono prot. n. 1993.
6.2.1 - Come noto, l’onere di provare l’avvenuta ultimazione dei lavori in tempo utile (ovvero di un indefettibile requisito di ammissibilità del condono), grava esclusivamente sul richiedente. “Ciò in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili documenti che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione dell’abuso. La giurisprudenza ha peraltro anche affermato che tale prova deve essere rigorosa, non risultando a tal fine sufficienti dichiarazioni sostitutive di atto notorio, ma «richiedendosi invece una documentazione certa ed univoca, sull’evidente presupposto che nessuno meglio di chi richiede la sanatoria e ha realizzato l’opera può fornire elementi oggettivi sulla data di realizzazione dell’abuso» (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 01.10.2019, n. 6578). In difetto della stessa, l’Amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria ...”, Consiglio di Stato sez. II, sent. 15/02/2021 n. 1403.
Ed ancora: “Nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, tanto che la prova per testimoni è del tutto residuale” (TAR Torino sez. II 27/03/2013 n. 390, TAR Perugia, sez. I, 02/11/2011 n. 354). 1.2. Da tali condivisibili principi giurisprudenziali discende che:
   a) la prova dell’epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi;
   b) essi resistono a dati quali quelli risultanti dagli estratti catastali, ovvero alla prova testimoniale;
   c) è onere del privato che contesti il dato dell’Amministrazione fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell’immobile, “superando” quella fornita dalla parte pubblica” – Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 511/2016.
6.2.1.1 - Per quanto attiene, nello specifico, ai mezzi di prova di cui parte ricorrente ha inteso avvalersi (dichiarazione sostitutiva a sua firma, già allegata all’istanza prot. n. 1993 e dichiarazioni testimoniali rese in sede civile, depositate unitamente al ricorso), è sufficiente richiamarsi alle costanti affermazioni giurisprudenziali sul tema:
“E’ costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 07.08.2012, n. 4527; id., sez. VI, 08.05.2012, n. 2648; id., sez. IV, 03.08.2011, n. 4641; id., sez. IV, 03.05.2005, n. 2094; id., sez. IV, 29.04.2002, n. 2270).
Lo stesso principio si estende anche alle dichiarazioni testimoniali giurate, come quelle in atti.
D’altro canto, l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'Amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 20.05.2008, n. 2352).
Inoltre, come ha chiarito di recente l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, la testimonianza scritta, acquisita nelle forme prescritte dal c.p.c., non può assolvere al ruolo, che le sarebbe proprio, di mezzo di prova, sulla base del quale definire il giudizio sulla fondatezza della doglianza, ma regredisce a mero principio di prova idoneo soltanto a legittimare l’esercizio dei poteri istruttori del giudice (cfr. Adunanza Plenaria 20.11.2014, n. 32).
Dette dichiarazioni, pertanto, non possono avere nessuna minima valenza dimostrativa in ordine alla prova di un fatto che deve essere ragionevolmente certa, perché da essa dipende l’ammissibilità del condono cui aspira parte appellante. [omissis]” (Cons. St., Sez. VI, 17.12.2019, nr. 211, da ultimo richiamato da TAR Veneto, sez. II, sent. 1252/2020).
6.2.1.2 – Quanto alle dichiarazioni rese nel giudizio civile conclusosi, in secondo grado, con la sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 493/15 (dichiarazioni la cui utilizzabilità come fonte di convincimento anche nel processo amministrativo è stata già affermata –in punto di diritto- dalla Sezione con sent. 03/06/2019 n. 2986), si osserva che le stesse non giovano alla tesi di parte ricorrente: i riferimenti ivi contenuti risultano estremamente generici, datando la realizzazione dei fabbricati agli anni 1982/1983 ovvero 1983/1984 (secondo altro teste); il teste Bu. (per quanto si ricava dalla lettura della sentenza) ha dichiarato, invece, che i lavori alla falegnameria iniziarono nel 1982 e che lui stesso si occupò della realizzazione del capannone nel 1984.
6.2.1.3 - Il solo dato documentale offerto dal Po. a sostegno della sua tesi è un rilievo aerofotogrammetrico scaturito da un volo effettuato il 18/05/1984, che evidentemente, nulla dice circa l’esistenza di entrambi i manufatti alla data dell’01/10/1983.
6.2.2 - Giova, infine, rimarcare (quanto alla conseguenza che il Comune trae dall’esistenza della finestra sul manufatto abusivamente edificato sulla part. 491) che se è vero che il ricorrente non era tenuto a rappresentare eventuali manufatti collocati su particella diversa da quella su cui insiste l’immobile da condonare, non è men vero che la presenza della finestra sul prospetto sud (prospiciente la particella n. 490), evincibile dallo stralcio planimetrico allegato alla relazione tecnica integrativa della pratica di condono n. 722 (datata 28/07/1986), induce logicamente ad escludere che –a tale data– potesse esservi alcuna costruzione “in appoggio” sul muro perimetrale lato sud su cui si apre la finestra.
6.2.3 - Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche e risultanze istruttorie, può affermarsi che non a ragione si duole parte ricorrente delle conclusioni cui è addivenuto il Comune con riguardo all’epoca di ultimazione del manufatto insistente sulla particella n. 490.
6.2.3.1 – Tutto quanto innanzi esposto è sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento di diniego impugnato, risultando le scrutinate ragioni sufficienti a sorreggerlo.
6.2.4 – In applicazione dell’art. 21-octies, co. 2, l. 241/1990 secondo cui «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», possono assorbirsi le restanti censure di carattere procedimentale articolate in ricorso (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.03.2021 n. 2085 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “in materia edilizia la circostanza che sia stata accertata l'abusività di un'opera edilizia costituisce, già di per sé, un presupposto sufficiente per l'applicazione della sanzione demolitoria, non essendo prevista la necessità di alcuna specifica motivazione sull'esistenza di un interesse pubblico che giustifichi l'ingiunzione, né essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva”.
“Poiché l'adozione dell'ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell'autotutela decisoria, si deve escludere che l'ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Infatti, il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere "legittimo" in capo ai proprietari dell'abuso”.
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6. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’insussistenza di interesse pubblico alla demolizione del fabbricato nonché la illogicità ed irragionevolezza della pretesa demolizione foriera di danno economico per la ricorrente e per l’amministrazione comunale.
La ricorrente sostiene che vi sia stata violazione del principio di proporzionalità poiché la scelta della misura ingiunta, a fronte di interessi pubblici poco chiari e non esplicitati, è foriera di pregiudizi particolarmente gravosi sia per l’amministrazione che per il privato. Lo stesso Comune, infatti, da un lato ingiunge la demolizione dell’edificio ma dall’altro, in una richiesta di parere al MIBAC del 21.02.2017 (prot. 613, doc. 7 allegato al ricorso), affermava che “l’ordine di demolire i manufatti, quale condizione necessaria, per poi ottenere l’Autorizzazione Paesaggistica, realizzando probabilmente gli stessi fabbricati, appare una logica irragionevole ed impone un sacrificio ed un danno inimmaginabile per i privati cittadini e per il comune stesso”.
Anche tale censura non persuade.
Quanto alla necessità di una motivazione in ordine all’interesse pubblico nel caso di specie si è già detto scrutinando il primo motivo, cui si rinvia.
Quanto alla proporzionalità delle misure adottate rispetto agli interessi in gioco si osserva che il particolare contesto normativo che tutela gli interessi paesaggistici risulta particolarmente stringente e non lascia spazio, soprattutto dopo la novella introdotta dal D.Lgs. n. 157/2006, a misure alternative che si sostanzierebbero, di fatto, in ipotesi di sanatoria. Tali aspetti sono già stati scrutinati nel secondo motivo, cui si rinvia.
La giurisprudenza, del resto, ha avuto modo di evidenziare che “in materia edilizia, la circostanza che sia stata accertata l'abusività di un'opera edilizia costituisce, già di per sé, un presupposto sufficiente per l'applicazione della sanzione demolitoria, non essendo prevista la necessità di alcuna specifica motivazione sull'esistenza di un interesse pubblico che giustifichi l'ingiunzione, né essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva” (TAR Toscana Firenze Sez. III, 11/03/2019, n. 343).
“Poiché l'adozione dell'ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell'autotutela decisoria, si deve escludere che l'ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Infatti, il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere "legittimo" in capo ai proprietari dell'abuso” (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, 10/09/2018, n. 9218).
Anche l’affermazione di parte ricorrente circa l’illogicità del percorso demolitorio (ripresa dal citato passaggio contenuto nella richiesta di parere che il Comune ha inviato al MIBAC il 21.02.2017) non è supportata da alcun argomento probatorio.
Sia la ricorrente che, a maggior ragione la resistente (che in sede processuale ha assunto posizioni incompatibili con le precedenti perplessità), non hanno fornito alcun elemento che possa indurre, anche solo in via presuntiva, a ritenere che in sede di una nuova ipotetica richiesta la relativa autorizzazione paesaggistica verrebbe rilasciata ed il vincolo di inedificabilità (dovuto alla presenza della fascia di rispetto del torrente Sizzone) cesserebbe di operare. Così come non risulta presentata alcuna richiesta di compatibilità paesaggistica dell’intervento ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2009, non potendo valere a tali scopi la citata autorizzazione paesaggistica n. 40/2011. Quest’ultima, pur contenendo nei vari allegati di cui si compone, planimetrie ed illustrazioni dell’intero intervento, è stata rilasciata palesemente con riferimento ad una istanza di PDC in variante (con particolare riferimento ad alcune modifiche interne ed alla recinzione) non essendovi alcuna prova che il giudizio in essa esplicitato si riferisca all’intero complesso.
Per tali ordini di ragioni anche il quarto motivo non è fondato (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 26.03.2021 n. 342 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio.
Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo.
Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso.
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La questione dell’“eccezione” sul preteso legittimo affidamento dell’appellante, indotto dal ritardo comunale nell’esercizio del potere repressivo, è inammissibile tanto in rito, quanto in merito.
In realtà, a parte che non si riscontra alcunché a tal riguardo nei verbali del giudizio di primo grado, si tratta d’un nuovo motivo di primo grado fatto valere tardivamente in appello.
Ma pur a seguire tal tesi nel merito, ancora da ultimo la Sezione (cfr. Cons. St., VI, 29.12.2020 n. 8501, ma cfr. pure id., 23.10.2020 n. 6443), ha ribadito il proprio fermo orientamento secondo cui, in materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio. Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo. Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso (cfr., per tutti, la ricapitolazione di tutti i principi sulle sanzioni urbanistiche contenuta in Cons. St., 10.01.2020 n. 254) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione abusiva – Prescrizione del reato – Causa di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. – Valutazione degli elementi oggettivi e soggettivi – Confisca del terreno e delle opere abusivamente realizzate – Diritto alla difesa – Artt. 30, 44 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di lottizzazione abusiva, anche in presenza di una causa estintiva del reato, può essere necessario proseguire il processo per accertare il reato, nei suoi estremi oggettivi e soggettivi, al fine di adottare il provvedimento di confisca urbanistica, in quanto il principio generale della immediata declaratoria della causa di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. è implicitamente derogato da disposizioni speciali che prevedono l’applicazione di misure che il giudice penale è tenuto ad applicare.
Sicché, qualora il giudice abbia rilevato una diversa data di consumazione del reato rispetto a quanto indicato nel capo di imputazione, anche a seguito della audizione di testimoni, dovrà prendere atto dell’eventuale prescrizione decorrente dalla nuova data.
In sintesi, dall’accertamento del reato nei suoi elementi oggettivi e soggettivi, il giudice, nel dichiarare la prescrizione può disporre anche la confisca del terreno e delle opere abusivamente realizzate, assicurando il pieno contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, e che verifichi, sotto il secondo aspetto, l’esistenza di profili quantomeno di imprudenza, negligenza e difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione abusiva c.d. mista – Frazionamento di singoli lotti – Natura di reato progressivo – Decorrenza del termine di prescrizione.
Nel caso di lottizzazione abusiva c.d. mista, trattandosi di reato progressivo al quale si applica la disciplina del reato permanente, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dopo la ultimazione sia dell’attività negoziale, sia dell’attività di edificazione, e cioè, in quest’ultima ipotesi, dopo il completamento dei manufatti realizzati sui singoli lotti oggetto del frazionamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.03.2021 n. 10123 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando va osservata la distanza di dieci metri? La distanza di dieci metri dalle pareti finestrate di preesistenti edifici, prevista dall’art. 9 d.m. n. 1444/1968, va osservata anche quando la nuova costruzione sia fronteggiata da un balcone che aggetta da una parete in sé non frontistante.
L’abuso edilizio di per sé non può incidere negativamente sulla posizione giuridica di chi intende esercitare il diritto di edificare.
La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di chiarire che il diritto di edificare attribuito dalla legge al proprietario dell’area (ovvero a chi ne abbia titolo), qualora non sia legittimamente escluso od impedito dalla norma urbanistica, deve trovare attuazione immediata e piena, tenuto conto che la stessa legge fa salvi soltanto “i diritti” dei terzi, ma non certo le “illiceità edilizie” dei terzi.
Questa conclusione, del resto, è coerente con il diritto vivente secondo cui nel processo amministrativo non è data possibilità di tutela del c.d. interesse illegittimo o emulativo.
La verifica della “distanza minima legale tra costruzioni” va operata nel momento in cui il cittadino legittimamente chiede di poter esercitare il proprio jus aedificandi, mentre l’eventuale successiva sanatoria dell’illecito edilizio non assume rilievo impeditivo, tenuto conto che non appare razionalmente giustificabile come una valutazione posteriore (quella relativa alla sanabilità dell’abuso), inesistente all’atto dello svolgimento del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire ed al momento dell’adozione del relativo provvedimento, possa pregiudicare, con un sostanziale effetto retroattivo, il diritto anteriormente sorto e realizzatosi.
In conclusione, l’abuso edilizio in sé considerato, e cioè quello per cui l’interessato non abbia attestato l’intervenuta sanatoria o l’intervenuto condono al momento in cui occorre valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere ex se rilevante e idoneo a paralizzare la posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite.
Tale itinerario argomentativo porta ad escludere in tutti i casi, anche con riferimento alla sopraelevazione di un immobile, che il proprietario di un immobile abusivo limitrofo possa dolersene in giudizio.
In altri termini, non potendo la costruzione illecita interferire sul diritto del confinante ad edificare, il proprietario di un’opera abusiva non può ritenersi legittimato ad agire in giudizio avverso il titolo edilizio rilasciato al proprietario del fondo finitimo.
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L’art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. 02.04.1968, n. 1444 prescrive, per i nuovi edifici, in tutti i casi, la distanza minima assoluta di dieci metri tra le pareti finestrate e pareti di edifici antistanti.
L’art. 873 c.c. dispone che le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri e che nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore. L’art. 907 c.c. stabilisce che, quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, mentre, se la veduta è obliqua, la distanza di tre metri deve pure osservarsi dai lati della finestra da cui la veduta obliqua si esercita.
Le distanze legali previste dal regolamento edilizio, a fini pubblicistici, e dal codice civile, a fini privatistici, rispondono a differenti esigenze di tutela.
La ratio sottesa alla vigente normativa codicistica sull'apertura e la tutela delle vedute è mutuata dal codice civile del 1865, che aveva predeterminato un contemperamento legale tra gli interessi confliggenti dei proprietari di fondi contigui, nel quadro di un armonico assetto dei rapporti di vicinato.
Il legislatore ha tenuto presente che il conflitto si pone essenzialmente tra l'interesse del proprietario del muro di ricevere luce, aria e amenità all'interno della sua costruzione, anche mediante la possibilità di spaziare con lo sguardo al di fuori di questa, e l'interesse del vicino di impedire che l'esercizio delle facoltà altrui incida sull’esclusività del suo dominio cagionando la lesione o la messa in pericolo della sua sfera di sicurezza e riservatezza.
La normativa compone appunto il contrasto immanente alle reciproche interferenze che derivano dall'uso normale di beni immobili contigui appartenenti a soggetti diversi, conformando il diritto di proprietà in modo da tutelare gli interessi contrapposti.
Infatti, da un lato, si impone a ciascun proprietario di rispettare una determinata distanza per aprire vedute dirette, laterali o oblique verso il fondo confinante (artt. 905 e 906), così garantendo il vicino da sguardi indiscreti; dall'altro lato, si stabilisce che, una volta acquisito il diritto alla veduta, la fruizione di esso non può essere neutralizzata unilateralmente dal confinante, al quale viene inibito di costruire a una distanza tale da impedire l'esercizio della veduta stessa (art. 907).
La priorità dell'acquisto del diritto di veduta giustifica la corrispondente compressione dell'altrui diritto alla riservatezza.
La ratio della norma sulle distanze contenute nel regolamento edilizio, invece, non è la tutela della privacy, ma la tutela del decoro e della sicurezza di chi occupa gli edifici antistanti, in quanto la norma mira ad evitare la formazione di intercapedini tra le pareti, dannose per l’igiene e la salute di chi occupa gli edifici antistanti.
Di talché, le distanze fissate dall’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
La giurisprudenza, infatti, ha chiarito da tempo che la funzione della norma è quella di assicurare che fra edifici frontistanti non si creino intercapedini dannose per la salubrità, in quanto tali da non permettere un adeguato afflusso di aria e di luce, vale a dire che la distanza minima fissata dall'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 di dieci metri dalle pareti finestrate è volta alla salvaguardia delle imprescindibili esigenze igienico sanitarie, al fine di evitare malsane intercapedini tra edifici tali da compromettere i profili di salubrità degli stessi, quanto ad areazione luminosità ed altro, e trattasi di una norma che in ragione delle prevalenti esigenze di interesse pubblico ad essa sottese ha carattere cogente e tassativo, prevalendo sulle disposizioni regolamentari degli enti locali che dispongano in maniera riduttiva.
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In ragione della ratio prima descritta, è irrilevante, ai fini dell’applicazione della norma, che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o che si trovi alla stessa altezza o a diversa altezza rispetto all’altra.
Inoltre, ed è ciò che maggiormente rileva ai fini della presente decisione, rilevato che i balconi della proprietà De Falco insistono su una parete posta quasi per intero ad angolo retto rispetto alla parete della proprietà Palma, se è vero che nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 del regolamento edilizio non si debbono considerare gli sporti di ridotte dimensioni, che abbiano scopo meramente ornamentale o decorativo, è altrettanto vero che devono essere considerati i balconi nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono.
In proposito, la giurisprudenza civile ha evidenziato che rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, soltanto quegli elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili); costituiscono, invece, corpi di fabbrica, computabili ai predetti fini, le sporgenze degli edifici aventi particolari proporzioni, come i balconi, costituiti da solette aggettanti anche se scoperte, di apprezzabile profondità ed ampiezza.
In altri termini, i balconi devono essere considerati ai fini del rispetto delle distanze legali in considerazione della loro effettiva consistenza e profondità.
D’altra parte, secondo la nozione civilistica di costruzione, i balconi costituiti da solette aggettanti, anche se scoperti ed anche se non corrispondenti a volumi abitativi, rientrano nel concetto di costruzione, per il quale occorre il rispetto delle distanze tra gli edifici.
Insomma, costituisce orientamento consolidato che, nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, vadano considerati i balconi, nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono.
In proposito, anche di recente, la giurisprudenza ha sottolineato come l’interpretazione della norma non possa che condurre alla conclusione secondo cui a connotare come finestrata una parete sia anche la presenza di balconi, e ciò in quanto trattasi di manufatti che assicurano la possibilità di esercitare la veduta, conformemente alla ratio che è sottesa alla previsione regolamentare.
In definitiva, per “pareti finestrate” devono intendersi non solo le pareti munite di “vedute”, ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi (sia aggettanti che incassati), finestre di ogni tipo, bastando che sia finestrata anche la sola parete che subisce l’illegittimo avvicinamento.
Pertanto, non può condividersi quanto sostenuto dal Comune nel provvedimento impugnato, secondo cui un’apertura su di un balcone non costituisce ambiente che possa definirsi finestrato, né quanto prospettato dalla ricorrente, secondo cui, nella fattispecie, non vi sarebbero edifici che si fronteggiano ed i balconi in discorso costituirebbero aggetti addossati unicamente alla parete non frontistante il fondo della resistente (perché le pareti si presentano ad angolo retto l’una rispetto all’altra).
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Dai grafici e dalla documentazione fotografica, risulta che sulla parete dei signori De Fa. posta ad angolo retto rispetto a parte della parete della signora Pa. insiste un primo balcone “addossato” alla parete che, quindi, non rileva ai fini in discorso ed un secondo balcone che, in quanto “aggettante”, determina che la parete dell’immobile De Fa., quantunque ad angolo retto, sia per la profondità della sporgenza del balcone stesso frontistante rispetto all’immobile Pa., vale a dire che, ponendosi dal lato minore della sporgenza in direzione della proprietà confinante, che intercetta i balconi perché prosegue oltre gli stessi, si trova in posizione effettivamente ad essa parallela.
Tale balcone “aggettante” –secondo quanto dedotto dalla parte ed indicato nel grafico e non contestato dalle controparti- dista metri 6,15 dal corpo scala realizzato (o da realizzarsi) dalla signora Pa. ed ha una sua consistenza e profondità, per cui la relativa sporgenza, destinata ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono, nel senso che è servente rispetto a tali vani, integra il concetto di parete frontistante, con conseguente applicabilità della norma.
Nel caso di specie, quindi, le pareti devono essere considerate fronteggianti per la sporgenza dei balconi e con riferimento alla profondità degli stessi.
Vale a dire che se i balconi fossero semplicemente “incassati” in una parete non parallela, e cioè se gli stessi non sporgessero rispetto ai muri perimetrali, restando per l’appunto incassati nel corpo dell’edificio, le pareti degli immobili delle parti (in quanto collocate ad angolo retto l’una rispetto all’altra), non potrebbero essere definite frontistanti.
Diversamente, per i balconi cc.dd. aggettanti, che sporgono rispetto ai muri perimetrali, i quali, quando abbiano una apprezzabile profondità ed utilità, determinano, in relazione alla loro sporgenza, la necessità del rispetto della distanza minima legale tra pareti finestrate (anche ad angolo retto) di edifici fronteggiantisi o prospicienti, in quanto essi stessi determinano l’esistenza di una parete finestrata.
In definitiva, in presenza di balconi cc.dd. incassati non si avrebbe la presenza di pareti finestrate, ove le pareti fossero collocate ad angolo retto le une rispetto alle altre; evenienza questa che, nella fattispecie in esame, ricorre per i primi balconi, ma non anche per i secondi.
Rimane fermo, ovviamente, che rispetto a manufatti posti l’uno di fronte all’altro, anche per obliquo:
   a) il balcone incassato deve comunque rispettare la distanza minima rispetto ad un’altra parete finestrata posta di fronte ad esso;
   b) nel caso di balconi cc.dd. aggettanti, la parete deve parimenti considerarsi finestrata con la necessità del rispetto della distanza della misura legale computata dalla estremità del balcone.
Le distanze tra fabbricati non si misurano in modo radiale, come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare, perpendicolare ed ortogonale, in quanto, come detto, lo scopo perseguito dal legislatore è quello di evitare le intercapedini dannose.
La distanza con metodo lineare è rappresentata dal minimo distacco delle facciate di un fabbricato da quelle dei fabbricato che lo fronteggiano; la misurazione deve essere fatta in maniera lineare come se le facciate avanzassero parallelamente verso l’edificio che si trova di fronte.
Nel caso di specie, come detto, tra la parete dell’immobile dei signori De Fa. in cui è inclusa la sporgenza del balcone e la parete del torrino scale vi è una distanza di metri 6,15, per cui la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 sussiste.
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11. Le questioni oggetto del presente, articolato, giudizio sono sostanzialmente tre:
   a) la legittimazione dei signori De Fa. ad agire in giudizio per contestare il titolo edilizio rilasciato alla signora Na.Pa.;
   b) la realizzazione della costruzione della signora Pa.in assenza o in difformità ai titoli abilitativi in precedenza rilasciati, il che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), della L.R. Campania n. 19 del 2009, escluderebbe la possibilità della realizzazione, con i benefici del c.d. piano casa, dell’intervento edilizio oggetto del presente giudizio;
   c) il rispetto delle distanze minime legali tra i fabbricati.
11.1. L’appellante principale ha dedotto l’insussistenza della legittimazione all’impugnazione da parte dei signori De Fa., in ragione dell’abusività dei loto titoli edilizi.
L’insussistenza delle condizioni soggettive dell’azione, peraltro, potrebbe e dovrebbe anche essere rilevata d’ufficio dal giudice.
11.1.1. La questione assume evidente rilievo in quanto l’abuso edilizio di per sé non può incidere negativamente sulla posizione giuridica di chi intende esercitare il diritto di edificare.
La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di chiarire che il diritto di edificare attribuito dalla legge al proprietario dell’area (ovvero a chi ne abbia titolo), qualora non sia legittimamente escluso od impedito dalla norma urbanistica, deve trovare attuazione immediata e piena, tenuto conto che la stessa legge fa salvi soltanto “i diritti” dei terzi, ma non certo le “illiceità edilizie” dei terzi (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1874 del 2009, richiamata da Cons. Stato, IV, n. 3968 del 2015).
Questa conclusione, del resto, è coerente con il diritto vivente secondo cui nel processo amministrativo non è data possibilità di tutela del c.d. interesse illegittimo o emulativo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015; n. 9 del 2014).
La verifica della “distanza minima legale tra costruzioni” va operata nel momento in cui il cittadino legittimamente chiede di poter esercitare il proprio jus aedificandi, mentre l’eventuale successiva sanatoria dell’illecito edilizio non assume rilievo impeditivo, tenuto conto che non appare razionalmente giustificabile come una valutazione posteriore (quella relativa alla sanabilità dell’abuso), inesistente all’atto dello svolgimento del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire ed al momento dell’adozione del relativo provvedimento, possa pregiudicare, con un sostanziale effetto retroattivo, il diritto anteriormente sorto e realizzatosi.
In conclusione, l’abuso edilizio in sé considerato, e cioè quello per cui l’interessato non abbia attestato l’intervenuta sanatoria o l’intervenuto condono al momento in cui occorre valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere ex se rilevante e idoneo a paralizzare la posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite.
Tale itinerario argomentativo porta ad escludere in tutti i casi, anche con riferimento alla sopraelevazione di un immobile, che il proprietario di un immobile abusivo limitrofo possa dolersene in giudizio.
In altri termini, non potendo la costruzione illecita interferire sul diritto del confinante ad edificare, il proprietario di un’opera abusiva non può ritenersi legittimato ad agire in giudizio avverso il titolo edilizio rilasciato al proprietario del fondo finitimo.
11.1.2. Trasponendo tali concetti dal generale al particolare, nella fattispecie in esame, occorre accertare quale sia la situazione edilizia in cui versano gli immobili di proprietà dei signori De Fa. fronteggianti l’immobile della signora Pa. al momento del rilascio a quest’ultimo dal titolo edilizio in contestazione.
L’immobile si divide in tre unità abitative: l’appartamento posto al secondo piano (terzo piano fuori terra), di proprietà Salvatore De Fa.; l’appartamento posto al primo piano (secondo fuori terra), di proprietà Ci. De Fa.; l’appartamento posto al piano terra (primo piano fuori terra), di proprietà Ca. De Fa..
Gli immobili posti al piano terra ed al primo piano di proprietà, rispettivamente, dei signori Ca. De Fa. e Ci. De Fa. sono stati assentiti con concessioni edilizie in sanatoria rilasciate in data 06.05.2004, ormai inoppugnabili.
L’immobile posto al secondo piano, di proprietà del signor Sa. De Fa., invece, è stato assentito da permesso di costruire in sanatoria rilasciato in data 18.07.2019, sicché, al momento del rilascio dei titoli contestati ed al momento della proposizione del ricorso in primo grado, lo stesso risultava abusivo.
Di contro, gli abusi afferenti la realizzazione sui balconi dei tre piani di piccole verande, in quanto non “coprenti” l’intera metratura dei balconi stessi, non assumono rilievo ai fini in discorso.
Infatti, nonostante tali abusi insistano sui balconi da cui occorrerebbe calcolare le distanze, i piccoli manufatti abusivi, per come si evince dalla documentazione fotografica versata in atti ed a prescindere dal fatto che siano stati o meno abusivamente riproposti dopo la loro demolizione, coprono in piccola parte la superficie dei balconi, i quali, quindi, non hanno perso le loro caratteristiche essenziali e la loro destinazione d’uso.
Ne consegue che sussiste la legittimazione a contestare l’intervento edilizio assentito alla signora Pa. atteso che, al momento del rilascio dei titoli edilizi e della proposizione del ricorso in primo grado, risultavano comunque assentiti i primi due piani della proprietà De Fa., sicché potrebbe eventualmente escludersi la legittimazione all’impugnazione da parte del solo signor Sa. De Fa., proprietario dell’unità immobiliare a quel momento ancora abusiva, ma tale circostanza non è idonea ad escludere la complessiva legittimazione alla proposizione del ricorso.
11.2. I signori De Fa., con l’appello proposto in via incidentale, hanno sostenuto che la signora Palma non avrebbe potuto beneficiare del permesso a costruire richiesto, in considerazione della causa di esclusione contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. a), della più volte menzionata L.R. Campania n. 19 del 2009.
11.2.1. Il motivo di doglianza non è persuasivo.
11.2.2. L’art. 3, comma 1, lett. a), della L.R. Campania n. 9 del 2009 prevede che gli interventi edilizi di cui agli articoli 4, 5, 6-bis e 7, non possono essere realizzati su edifici che, al momento della presentazione della denuncia di inizio di attività edilizia o della richiesta di permesso di costruire, risultano realizzati in assenza o in difformità al titolo abilitativo per i quali non sia stata rilasciata concessione in sanatoria.
In proposito, occorre preliminarmente rilevare che l’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, al primo comma, determina le variazioni essenziali, disponendo che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
   a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16.04.1968;
   b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
   d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
   e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
Il secondo comma dello stesso articolo, inoltre, indica che non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Il provvedimento di convalida, come prima indicato, è stato adottato in quanto l’Amministrazione ha qualificato non essenziali, ai sensi dell’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, le difformità tra lo stato di progetto dell’originario PdC n. 55 del 2008 e successiva variante e lo stato di fatto di cui al PdC n. 76 del 2016 e, a tal fine, la convalida ha fatto riferimento alle relazioni del 23.03.2018 e del 03.04.2018, riguardanti i sopralluoghi effettuati dal responsabile del procedimento.
In particolare, dal sopralluogo del 30.03.2018, di cui alla relazione del 03.04.2018, è emerso che:
“Per quanto riguarda la verifica del piano seminterrato, riportato nei grafici progettuali come ‘area non rilevata’, è stato verificato lo stato dei luoghi rispetto a quanto assentito con il permesso di Costruire n. 55 del 23.10.2008.
In data 30.3.2018 lo stato di fatto presenta una diminuzione della superficie calpestabile e delle difformità di distribuzione interna e aperture esterne rispetto al permesso di costruire n. 55/2008, in particolare è stata ampliata la zona garage ed è stata realizzata a 9,57 m circa dall’ingresso del garage la parete divisoria con il locale deposito con annesso wc.
Il primo piano ed il piano secondo sono realizzati in conformità ai grafici stato di fatto allegati al permesso di costruire n. 76 del 27.12.2016.
Dalla verifica della documentazione agli atti d’ufficio si fa rilevare che lo stato di fatto del piano primo e del piano secondo riportato nei grafici allegato al permesso di costruire n. 76/2016 presentano delle difformità in termini di distribuzione interna e apertura dei vani esterni rispetto a quanto assentito con il permesso di costruire n. 55/2008”.
Pertanto, il Comune di Volla, ritenuto che il piano seminterrato non ha cambiato destinazione d’uso e che sono state rilevate difformità in termini di distribuzione interna e apertura dei vani esterni, ha qualificato come non essenziali le variazioni.
Tale qualificazione, sulla base della indicata relazione, non appare irragionevole.
Né, i signori De Fa. hanno specificamente contestato l’esito dei sopralluoghi svolti dall’Amministrazione comunale, deducendone il travisamento dei fatti, nemmeno attraverso l’eventuale proposizione di una querela di falso o con gli altri strumenti di tutela previsti, per cui deve ritenersi che non abbiano fornito un adeguato supporto probatorio alla loro prospettazione relativa all’avvenuto cambio di destinazione d’uso del piano seminterrato in abitazione ed alla presenza di altre modifiche in ipotesi essenziali, in misura tale da sovvertire l’istruttoria e la valutazione operata dall’Amministrazione.
11.3. La signora Pa., così come il Comune di Volla nel suo appello incidentale, hanno contestato la statuizione della sentenza impugnata, con cui è stato ritenuto fondato il motivo di impugnativa relativo alla violazione delle norme sulle distanze.
11.3.1. Il giudice di primo grado ha così motivato sul punto:
“Orbene, nella fattispecie che occupa il Tribunale evidenzia come dai grafici versati in atti e dalle stesse foto corredanti la relazione di chiarimenti depositata dall’Amministrazione resistente, emerge che il progetto assentito con gli impugnati titoli edilizi preveda la realizzazione di un vano scale di nuova costruzione posto in aderenza al muro di confine con la proprietà dei ricorrenti, nella parte non edificata, il quale risulta posto ad una distanza inferiore ai dieci metri prescritti dalla parete frontistante dell’edificio di proprietà di quest'ultimi, costituita da un prolungamento ad “L” del fabbricato in cui sono inclusi i balconi.
Per quanto sin qui osservato appare evidente che il provvedimento prot. n. 23138 del 31.07.2018, con cui il Comune di Volla, all'esito del procedimento di autotutela avviato con comunicazione prot. n. 10933 del 06.04.2018, ha convalidato il permesso a costruire n. 76 del 27.12.2016 e la successiva SCIA prot. n. 5014 del 13.12.2018 presentata dalla controinteressata, e gli stessi provvedimenti sottostanti tutti ritualmente impugnati dai ricorrenti, sono illegittimi quanto alla realizzazione del vano di prolungamento della precedente scala esterna scoperta, in quanto tutti fondati sull’erroneo presupposto che il rispetto della distanza di 10 metri imposta dal D.M. 1444 del 1968 è applicabile unicamente alle pareti che si fronteggiano, che il balcone non è riconducibile al concetto di parete finestrata e che la misurazione delle distanze in tale caso deve avvenire in modo lineare e non radiale.
Le suesposte considerazioni risultano decisive -quanto alla realizzazione del vano di prolungamento della precedente scala esterna scoperta- ai fini dell’accoglimento del ricorso per come integrato dai primi motivi aggiunti …”.
11.3.2. L’art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. 02.04.1968, n. 1444 prescrive, per i nuovi edifici, in tutti i casi, la distanza minima assoluta di dieci metri tra le pareti finestrate e pareti di edifici antistanti.
L’art. 873 c.c. dispone che le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri e che nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore. L’art. 907 c.c. stabilisce che, quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, mentre, se la veduta è obliqua, la distanza di tre metri deve pure osservarsi dai lati della finestra da cui la veduta obliqua si esercita.
11.3.3. Le distanze legali previste dal regolamento edilizio, a fini pubblicistici, e dal codice civile, a fini privatistici, rispondono a differenti esigenze di tutela.
11.3.3.1. La ratio sottesa alla vigente normativa codicistica sull'apertura e la tutela delle vedute è mutuata dal codice civile del 1865, che aveva predeterminato un contemperamento legale tra gli interessi confliggenti dei proprietari di fondi contigui, nel quadro di un armonico assetto dei rapporti di vicinato.
Il legislatore ha tenuto presente che il conflitto si pone essenzialmente tra l'interesse del proprietario del muro di ricevere luce, aria e amenità all'interno della sua costruzione, anche mediante la possibilità di spaziare con lo sguardo al di fuori di questa, e l'interesse del vicino di impedire che l'esercizio delle facoltà altrui incida sull’esclusività del suo dominio cagionando la lesione o la messa in pericolo della sua sfera di sicurezza e riservatezza.
La normativa compone appunto il contrasto immanente alle reciproche interferenze che derivano dall'uso normale di beni immobili contigui appartenenti a soggetti diversi, conformando il diritto di proprietà in modo da tutelare gli interessi contrapposti.
Infatti, da un lato, si impone a ciascun proprietario di rispettare una determinata distanza per aprire vedute dirette, laterali o oblique verso il fondo confinante (artt. 905 e 906), così garantendo il vicino da sguardi indiscreti; dall'altro lato, si stabilisce che, una volta acquisito il diritto alla veduta, la fruizione di esso non può essere neutralizzata unilateralmente dal confinante, al quale viene inibito di costruire a una distanza tale da impedire l'esercizio della veduta stessa (art. 907).
La priorità dell'acquisto del diritto di veduta giustifica la corrispondente compressione dell'altrui diritto alla riservatezza (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 394 del 1999).
11.3.3.2. La ratio della norma sulle distanze contenute nel regolamento edilizio, invece, non è la tutela della privacy, ma la tutela del decoro e della sicurezza di chi occupa gli edifici antistanti, in quanto la norma mira ad evitare la formazione di intercapedini tra le pareti, dannose per l’igiene e la salute di chi occupa gli edifici antistanti (cfr. Corte Cass. II, ordinanza 19.02.2019, n. 4834).
Di talché, le distanze fissate dall’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
La giurisprudenza, infatti, ha chiarito da tempo che la funzione della norma è quella di assicurare che fra edifici frontistanti non si creino intercapedini dannose per la salubrità, in quanto tali da non permettere un adeguato afflusso di aria e di luce, vale a dire che la distanza minima fissata dall'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 di dieci metri dalle pareti finestrate è volta alla salvaguardia delle imprescindibili esigenze igienico sanitarie, al fine di evitare malsane intercapedini tra edifici tali da compromettere i profili di salubrità degli stessi, quanto ad areazione luminosità ed altro, e trattasi di una norma che in ragione delle prevalenti esigenze di interesse pubblico ad essa sottese ha carattere cogente e tassativo, prevalendo sulle disposizioni regolamentari degli enti locali che dispongano in maniera riduttiva (Cons. Stato, IV, 31.03.2015, n. 1670).
11.3.4. La questione maggiormente problematica che si pone nella fattispecie in esame, quindi, è quella di verificare se debba trovare applicazione l’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, come ritengono i signori De Fa., o se non sussistono i presupposti per l’applicazione di tale norma, come sostenuto dal Comune di Volla e dalla signora Na.Pa..
Il Collegio ritiene che la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 sussiste, in quanto la fattispecie concreta rientra nella fattispecie astratta prevista dalla norma.
In primo luogo, occorre considerare che, in ragione della ratio prima descritta, è irrilevante, ai fini dell’applicazione della norma, che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o che si trovi alla stessa altezza o a diversa altezza rispetto all’altra (cfr. Cass. Civ., II, ordinanza 19.02.2019, n. 4834 cit.).
Inoltre, ed è ciò che maggiormente rileva ai fini della presente decisione, rilevato che i balconi della proprietà De Falco insistono su una parete posta quasi per intero ad angolo retto rispetto alla parete della proprietà Palma, se è vero che nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 del regolamento edilizio non si debbono considerare gli sporti di ridotte dimensioni, che abbiano scopo meramente ornamentale o decorativo, è altrettanto vero che devono essere considerati i balconi nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono (Cfr. Cass. Civ., 19.09.2016, n. 12828).
In proposito, la giurisprudenza civile ha evidenziato che rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, soltanto quegli elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili); costituiscono, invece, corpi di fabbrica, computabili ai predetti fini, le sporgenze degli edifici aventi particolari proporzioni, come i balconi, costituiti da solette aggettanti anche se scoperte, di apprezzabile profondità ed ampiezza (cfr. Cass. Civ., II, 19.09.2016, n. 12828, che richiama Cass. 17242/2010; 12964/2006; 1556/2005).
In altri termini, i balconi devono essere considerati ai fini del rispetto delle distanze legali in considerazione della loro effettiva consistenza e profondità.
D’altra parte, secondo la nozione civilistica di costruzione, i balconi costituiti da solette aggettanti, anche se scoperti ed anche se non corrispondenti a volumi abitativi, rientrano nel concetto di costruzione, per il quale occorre il rispetto delle distanze tra gli edifici.
Insomma, costituisce orientamento consolidato che, nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, vadano considerati i balconi, nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono (cfr. Cons. Stato, VI, 10.09.2018, n. 5307, che richiama Cons. Stato, V, 13.03.2014, n. 1272 e Cons. Stato, IV, 21.10.2013, n. 5108).
In proposito, anche di recente (cfr. Cass. Civ., ordinanza 19.02.2019, n. 4834), la giurisprudenza ha sottolineato come l’interpretazione della norma non possa che condurre alla conclusione secondo cui a connotare come finestrata una parete sia anche la presenza di balconi, e ciò in quanto trattasi di manufatti che assicurano la possibilità di esercitare la veduta, conformemente alla ratio che è sottesa alla previsione regolamentare.
In definitiva, per “pareti finestrate” devono intendersi non solo le pareti munite di “vedute”, ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi (sia aggettanti che incassati), finestre di ogni tipo, bastando che sia finestrata anche la sola parete che subisce l’illegittimo avvicinamento.
Pertanto, non può condividersi quanto sostenuto dal Comune di Volla nel provvedimento impugnato, secondo cui un’apertura su di un balcone non costituisce ambiente che possa definirsi finestrato, né quanto prospettato dalla ricorrente, secondo cui, nella fattispecie, non vi sarebbero edifici che si fronteggiano ed i balconi in discorso costituirebbero aggetti addossati unicamente alla parete non frontistante il fondo della resistente (perché le pareti si presentano ad angolo retto l’una rispetto all’altra).
Infatti, dai grafici e dalla documentazione fotografica, risulta che sulla parete dei signori De Fa. posta ad angolo retto rispetto a parte della parete della signora Pa. insiste un primo balcone “addossato” alla parete che, quindi, non rileva ai fini in discorso ed un secondo balcone che, in quanto “aggettante”, determina che la parete dell’immobile De Fa., quantunque ad angolo retto, sia per la profondità della sporgenza del balcone stesso frontistante rispetto all’immobile Pa., vale a dire che, ponendosi dal lato minore della sporgenza in direzione della proprietà confinante, che intercetta i balconi perché prosegue oltre gli stessi, si trova in posizione effettivamente ad essa parallela.
Tale balcone “aggettante” –secondo quanto dedotto dalla parte ed indicato nel grafico e non contestato dalle controparti- dista metri 6,15 dal corpo scala realizzato (o da realizzarsi) dalla signora Pa. ed ha una sua consistenza e profondità, per cui la relativa sporgenza, destinata ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono, nel senso che è servente rispetto a tali vani, integra il concetto di parete frontistante, con conseguente applicabilità della norma.
Nel caso di specie, quindi, le pareti devono essere considerate fronteggianti per la sporgenza dei balconi e con riferimento alla profondità degli stessi.
Vale a dire che se i balconi fossero semplicemente “incassati” in una parete non parallela, e cioè se gli stessi non sporgessero rispetto ai muri perimetrali, restando per l’appunto incassati nel corpo dell’edificio, le pareti degli immobili delle parti (in quanto collocate ad angolo retto l’una rispetto all’altra), non potrebbero essere definite frontistanti.
Diversamente, per i balconi cc.dd. aggettanti, che sporgono rispetto ai muri perimetrali, i quali, quando abbiano una apprezzabile profondità ed utilità, determinano, in relazione alla loro sporgenza, la necessità del rispetto della distanza minima legale tra pareti finestrate (anche ad angolo retto) di edifici fronteggiantisi o prospicienti, in quanto essi stessi determinano l’esistenza di una parete finestrata.
In definitiva, in presenza di balconi cc.dd. incassati non si avrebbe la presenza di pareti finestrate, ove le pareti fossero collocate ad angolo retto le une rispetto alle altre; evenienza questa che, nella fattispecie in esame, ricorre per i primi balconi, ma non anche per i secondi.
Rimane fermo, ovviamente, che rispetto a manufatti posti l’uno di fronte all’altro, anche per obliquo (Cass. civ., sez. II, 01.10.2019, n. 24471):
   a) il balcone incassato deve comunque rispettare la distanza minima rispetto ad un’altra parete finestrata posta di fronte ad esso;
   b) nel caso di balconi cc.dd. aggettanti, la parete deve parimenti considerarsi finestrata con la necessità del rispetto della distanza della misura legale computata dalla estremità del balcone.
Le distanze tra fabbricati non si misurano in modo radiale, come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare, perpendicolare ed ortogonale, in quanto, come detto, lo scopo perseguito dal legislatore è quello di evitare le intercapedini dannose (Cass. Civ., sez. II, 25.06.1993, n. 7048).
La distanza con metodo lineare è rappresentata dal minimo distacco delle facciate di un fabbricato da quelle dei fabbricato che lo fronteggiano; la misurazione deve essere fatta in maniera lineare come se le facciate avanzassero parallelamente verso l’edificio che si trova di fronte.
Nel caso di specie, come detto, tra la parete dell’immobile dei signori De Fa. in cui è inclusa la sporgenza del balcone e la parete del torrino scale vi è una distanza di metri 6,15, per cui la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 sussiste.
Ciò è sufficiente ad escludere la fondatezza dei motivi di appello proposti dalla signora Palma e dal Comune di Volla.
11.3.5. Per altro verso, è da escludere però la contestuale violazione dell’art. 907 c.c., in quanto i signori De Fa. non hanno dato prova, neppure presuntiva, di avere acquistato il diritto di avere vedute dirette o oblique sul fondo vicino (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.03.2021 n. 1841 - link a www-giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In conformità a un indirizzo giurisprudenziale consolidatissimo, grava sulla parte privata l’onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni per conseguire la sanatoria di un abuso edilizio, a partire dall’epoca della sua realizzazione e dall’effettiva consistenza delle opere realizzate.
Gli elementi probatori necessari a documentare l’attività realizzata si trovano infatti nella disponibilità dell’autore degli abusi, di modo che la distribuzione dell’onere probatorio risponde al principio della vicinanza alla prova, da tempo invalso in ambito processualcivilistico e oggi espressamente recepito dall’art. 64, co. 1, c.p.a..
Ne deriva che spetta all’interessato provare che l’intervento abusivo abbia riguardato un fabbricato preesistente, come pure dimostrare la consistenza originaria di quest’ultimo.
La prova, peraltro, non può essere data attraverso autocertificazioni o dichiarazioni sostitutive rese dallo stesso autore dell’abuso, ovvero dai tecnici incaricati da costui, le quali sono sprovviste di valore certificativo o probatorio nei confronti dell’amministrazione procedente e, al più, possono concorrere alla formazione di un più ampio quadro indiziario, se unite ad altri e affidabili riscontri oggettivi.
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Per inciso, anche a voler prestare piena fede a dette dichiarazioni, potrebbe considerarsi dimostrata la preesistenza delle fondazioni, ovvero di “mura fatiscenti di originale struttura di fabbricati colonici”, vale a dire, nella migliore delle ipotesi, dei resti di una costruzione non meglio identificata e identificabile nelle sue componenti essenziali.
L’intervento, come anche sostenuto dalla difesa comunale, finirebbe così per atteggiarsi a ricostruzione di un rudere, pacificamente riconducibile nell’alveo della nuova opera soggetta a permesso di costruire.
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2.1.1. Il ricorso è infondato.
L’art. 2, co. 1, della legge regionale toscana n. 53/2004 ammette a sanatoria straordinaria le opere e gli interventi sottoposti a concessione edilizia, ovvero a denuncia di inizio di attività, che siano stati realizzati con variazioni essenziali dal titolo abilitativo o, comunque, in difformità rispetto ad esso, anche se non conformi agli strumenti urbanistici; nonché le opere e gli interventi sottoposti a denuncia di inizio attività realizzati in assenza o in difformità dal titolo abilitativo, anche se non conformi agli strumenti urbanistici.
Il legislatore toscano nell’esercizio delle sue prerogative (cfr. Corte Cost., 28.06.2004, n. 196) ha dunque escluso dal “terzo condono”, per quanto qui interessa, gli interventi soggetti al regime della concessione edilizia/permesso di costruire realizzati in assenza del titolo. E, come riferito inizialmente, il diniego qui impugnato si fonda proprio sulla ritenuta inammissibilità a sanatoria dell’intervento realizzato dalla ricorrente, qualificato dal Comune in termini di “costruzione ex novo”, in quanto tale bisognosa di concessione/permesso di costruire, nella specie mai richiesto e rilasciato.
La qualificazione dell’intervento riveste pertanto, ai fini della decisione, un ruolo dirimente e preliminare rispetto agli ulteriori temi controversi.
Il Comune desume che si sarebbe in presenza di una nuova costruzione dalla stessa istanza di sanatoria e dalla relazione tecnica alla stessa allegata, che si limitano a riportare la descrizione del manufatto abusivo nel suo stato attuale e finale, senza alcun riferimento a un’attività di restauro di un fabbricato preesistente. E già nel contraddittorio procedimentale, originato dalle osservazioni al preavviso di diniego, aveva appunto rilevato come l’istanza di condono non facesse alcuna menzione di preesistenze edilizie.
Di contro, la ricorrente sostiene che nell’istanza di sanatoria non si parlerebbe mai di nuova costruzione, e che la prova della preesistenza sarebbe stata fornita con la relazione tecnico-amministrativa del 19.04.2012, trasmessa al Comune a integrazione della pratica e successivamente unita alle osservazioni formulate a norma dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, ove si attesta l’ubicazione del manufatto “nel medesimo luogo ove risultavano mura fatiscenti di originale struttura di fabbricati colonici", come attestato peraltro da atto pubblico di compravendita del 14.12.1999 (trascritto a Grosseto il 28.12.1999 RGN 18757, registrato ad Orbetello il 30.12.1999 al n. 597) intercorso tra la società ‘Is.Ro. di Ma. E.C. s.a.s.” e la sig.ra An.An. (...)”.
Nella medesima relazione tecnico-amministrativa si legge altresì che la costruzione “risulta essere stata riedificata su fondazioni comunque preesistenti (restituzione in pristino)”.
Ricostruiti nel dettaglio gli argomenti delle parti, il collegio in primo luogo ricorda che –in conformità a un indirizzo giurisprudenziale consolidatissimo, dal quale non vi è ragione di discostarsi– grava sulla parte privata l’onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni per conseguire la sanatoria di un abuso edilizio, a partire dall’epoca della sua realizzazione e dall’effettiva consistenza delle opere realizzate. Gli elementi probatori necessari a documentare l’attività realizzata si trovano infatti nella disponibilità dell’autore degli abusi, di modo che la distribuzione dell’onere probatorio risponde al principio della vicinanza alla prova, da tempo invalso in ambito processualcivilistico e oggi espressamente recepito dall’art. 64, co. 1, c.p.a..
Ne deriva che spetta all’interessato provare che l’intervento abusivo abbia riguardato un fabbricato preesistente, come pure dimostrare la consistenza originaria di quest’ultimo. La prova, peraltro, non può essere data attraverso autocertificazioni o dichiarazioni sostitutive rese dallo stesso autore dell’abuso, ovvero dai tecnici incaricati da costui, le quali sono sprovviste di valore certificativo o probatorio nei confronti dell’amministrazione procedente e, al più, possono concorrere alla formazione di un più ampio quadro indiziario, se unite ad altri e affidabili riscontri oggettivi (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27.04.2020, n. 2660; id., sez. II, 18.03.2020, n. 1929; id., sez. IV, 01.04.2019, n. 2115).
Nel caso in esame, le sole dichiarazioni asseverate riferibili alla ricorrente o ai suoi tecnici sono quelle originariamente contenute nella pratica di sanatoria (l’istanza di condono e la relazione tecnica allegata), che, come si è visto, si limitano a descrivere lo stato attuale del fabbricato e non fanno riferimento a preesistenze, né qualificano l’intervento nei termini pretesi dalla signora An. (restauro e risanamento conservativo).
La relazione tecnico-amministrativa dell’aprile 2012 e le osservazioni al preavviso di diniego riferiscono, dal canto loro, che la preesistenza del fabbricato sarebbe attestata dal contratto di acquisto della proprietà, risalente al 14.12.1999, ma l’affermazione non può essere verificata, stante la mancata produzione in giudizio del contratto, che pure deve presumersi nella disponibilità della ricorrente.
Del pari, non è stata prodotta la relazione di accompagnamento a un’istanza a suo tempo presentata da certo arch. Te. ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, anch’essa citata nelle osservazioni ex art. 10-bis e nella relazione tecnico-amministrativa, e che confermerebbe l’avvenuta riedificazione del fabbricato su fondazioni preesistenti.
Facendo applicazione dell’indirizzo interpretativo richiamato da principio, gli elementi probatori a disposizione –che si riducono a dichiarazioni provenienti dalla stessa parte interessata o dai suoi professionisti di fiducia– sono del tutto inadeguati a dimostrare la preesistenza del fabbricato.
Per inciso, anche a voler prestare piena fede a dette dichiarazioni, potrebbe considerarsi dimostrata la preesistenza delle fondazioni, ovvero di “mura fatiscenti di originale struttura di fabbricati colonici”, vale a dire, nella migliore delle ipotesi, dei resti di una costruzione non meglio identificata e identificabile nelle sue componenti essenziali. L’intervento, come anche sostenuto dalla difesa comunale, finirebbe così per atteggiarsi a ricostruzione di un rudere, pacificamente riconducibile nell’alveo della nuova opera soggetta a permesso di costruire (cfr. TAR Toscana, sez. III, 22.02.2019, n. 286).
Né vale sostenere, da parte della ricorrente, che attraverso la nozione di rudere il Comune abbia inteso integrare a posteriori la motivazione dell’atto impugnato. Ribadito che la preesistenza del fabbricato non è stata dimostrata, gli argomenti difensivi spesi dal Comune sono volti (non a integrare il provvedimento impugnato, ma) a evidenziare come gli unici elementi ricavabili dalla relazione tecnico-amministrativa della ricorrente non permettano di risalire a una preesistenza definita nei suoi elementi costitutivi, di modo che, a tutto voler concedere, non ne risentirebbe la qualificazione dell’intervento in termini di nuova costruzione.
2.1.2. In forza di tutto quanto precede, il ricorso non può trovare accoglimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 22.01.2021 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Riscontro richiesta di parere della Direzione Tecnica del Municipio XV prot. CU 97347 del 25.11.2020 (pervenuta al D.P.A.U. con prot. QI 138499 del 25.11.2020), inerente la richiesta di chiarimenti in merito alle “Tolleranze costruttive” di cui all’art. 34-bis del D.P.R. 380/2001 (Comune di Roma, nota 11.12.2020 n. 148518 di prot.).
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Si leggano, al riguardo, altri precedenti pareri collegati:
   ● Oggetto: Riscontro richiesta di parere della Direzione Tecnica del Municipio VII prot. Cl 146146 del 26.06.2018 (pervenuta al D.P.A.U. con prot. Ql 113427 del 03.07.2018), inerente l'applicabilità dell'art. 34, comma 2-ter, dpr 380/2001 per la chiusura di una loggia (Comune di Roma, nota 08.08.2018 n. 135807 di prot.).
   ● Oggetto: Riscontro richiesta parere U.O.T. Municipio III (ex IV) prot. 125685 del 14.12.2015 (acquisita al D.P.A.U. con prot. 207401 del 18.12.2015), inerente le intervenute modifiche al dpr 380/2001 con la Legge 106/2011 - art. 34, comma 2-ter (Comune di Roma, nota 15.02.2016 n. 26496 di prot.).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva – Confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite – Accertamento del reato – Buona fede del terzo acquirente – Valutazione della condotta – Artt. 30, 44 d.P.R. 380/2001.
In tema di lottizzazione abusiva, la confisca possa essere applicata anche al di fuori dei casi di condanna, a condizione che nella condotta del terzo acquirente, sul cui patrimonio la misura viene ad incidere, siano riscontrabili quantomeno profili di colpa.
Pertanto, anche il compratore che omette di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell’acquisto si pone colposamente in una situazione di inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determinante contributo causale all’attività illecita del venditore.
Sicché, la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite nei confronti del terzo acquirente di tali beni, presuppone non solo che questi abbia partecipato inconsapevolmente all’operazione illecita e che, quindi, non sia concorrente nel reato, ma anche che abbia gestito la propria attività contrattuale e precontrattuale assumendo le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento agli strumenti urbanistici, dovendosi anche tenere conto, sotto questo profilo, del comportamento della pubblica amministrazione.
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Lottizzazione abusiva negoziale – Plurisoggettività del reato – Malafede dei venditori – Terzo estraneo al reato di lottizzazione abusiva – Condotta – Nesso causale – Buona fede – Normale diligenza.
La lottizzazione abusiva negoziale ha carattere generalmente plurisoggettivo, poiché in essa normalmente confluiscono condotte convergenti verso un’operazione unitaria caratterizzata dal nesso causale che lega i comportamenti dei vari partecipi diretti a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale.
La condotta dell’acquirente, in particolare, non configura un evento imprevisto ed imprevedibile per il venditore, perché anzi inserisce un determinante contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso di quegli e, per la cooperazione dell’acquirente nel reato, non sono necessari un previo concerto o un’azione concordata con il venditore, essendo sufficiente, al contrario, una semplice adesione al disegno criminoso da quegli concepito, posta in essere anche attraverso la violazione (deliberatamene o per trascuratezza) di specifici doveri di informazione e conoscenza che costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Costituzione.
L’acquirente, dunque, non può sicuramente considerarsi, solo per tale sua qualità, “terzo estraneo” al reato di lottizzazione abusiva, ben potendo egli tuttavia, benché compartecipe al medesimo accadimento materiale, dimostrare di avere agito in buona fede, senza rendersi conto cioè —pur avendo adoperato la necessaria diligenza nell’adempimento degli anzidetti doveri di informazione e conoscenza— di partecipare ad un’operazione di illecita lottizzazione.
Quando, invece, l’acquirente sia consapevole dell’abusività dell’intervento —o avrebbe potuto esserlo spiegando la normale diligenza— la sua condotta si lega con intimo nesso causale a quella del venditore ed in tal modo le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano tra loro e determinano la formazione di una fattispecie unitaria ed indivisibile, diretta in modo convergente al conseguimento del risultato lottizzatorio.
Le posizioni, pertanto, sono separabili se risulti provata la malafede dei venditori, che, traendo in inganno gli acquirenti, li convincono della legittimità delle operazioni.
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Lottizzazione abusiva – Confisca – Opposizione del terzo rimasto estraneo al procedimento – Poteri del giudice dell’esecuzione – Valutazione della condotta del terzo.
In tema di confisca conseguente a lottizzazione abusiva disposta al di fuori dei casi di condanna, il giudice dell’esecuzione, investito come nel caso che ci occupa della opposizione del terzo rimasto estraneo al procedimento, è tenuto ad accertare, dal punto di vista oggettivo, l’effettiva esistenza della lottizzazione e, dal punto di vista soggettivo, l’insussistenza della buona fede nella condotta del terzo acquirente dell’immobile, sulla base di quanto provato dalla pubblica accusa.
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Lottizzazione abusiva – Causa estintiva del reato per intervenuta prescrizione e confisca – Presupposti.
In tema di lottizzazione abusiva, la confisca di cui all’art. 44, comma 2, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato determinata dalla prescrizione, purché la sussistenza del fatto sia stata già accertata, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che abbia assicurato il pieno contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio, in applicazione dell’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., non può proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento.
In sintesi, l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione non è ostativa alla confisca, qualora sia stato assicurato il contraddittorio e il diritto alla prova.
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DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Lottizzazione abusiva – Poteri del giudice – Accertamento del reato nei suoi elementi oggettivi e soggettivi.
In tema di lottizzazione abusiva, il giudice del dibattimento non è tenuto all’immediata declaratoria della causa di estinzione del reato per intervenuta prescrizione nel corso del giudizio ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., dovendo proseguire l’istruttoria per accertare il reato nei suoi elementi oggettivi e soggettivi al fine di disporre la confisca urbanistica del bene sottoposto a sequestro.
Sicché, la confisca può essere disposta anche dal giudice dell’esecuzione che provvede de plano, a norma degli articoli 676 e 667, comma 4, cod. proc. pen., ovvero all’esito di procedura in contraddittorio a norma dell’art. 666 dello stesso codice, salvo che sulla questione non abbia già provveduto il giudice della cognizione, con conseguente preclusione processuale.
Dunque, presupposto essenziale ed indefettibile, per l’applicazione della confisca in oggetto, è che sia stata accertata l’effettiva esistenza di una lottizzazione abusiva; ulteriore condizione, però, che si riconnette alle recenti decisioni della Corte di Strasburgo, investe l’elemento soggettivo del reato ed è quella del necessario riscontro quanto meno di profili di colpa (anche sotto gli aspetti dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 03.12.2020 n. 34365 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva – Proscioglimento per prescrizione del reato – Confisca – Verifica delle componenti oggettive e soggettive – Fattispecie – Artt. 30, 44, d.P.R. 380/2001.
Il principio di adozione in via immediata del proscioglimento (in esso compreso quello dovuto ad estinzione del reato) va riaffermato, sicché il giudice di primo grado potrà disporre la confisca solo ove, anteriormente al momento di maturazione della prescrizione, sia stato comunque già accertato, nel contraddittorio delle parti, il fatto di lottizzazione nelle sue componenti oggettive e soggettive”.
Nella specie, sia il giudice di appello quanto quello di primo grado non hanno motivato adeguatamente sulla sussistenza dell’elemento psicologico, pertanto, è stato ritenuto dal giudice di legittimità che di disporre l’annullamento con rinvio, al fine di consentire al giudice di appello di pronunciarsi sulla confisca in base all’art. 578-bis, cpp, non potendo disporre la revoca della statuizione ablatoria.
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Reato di lottizzazione abusiva attraverso la modifica della destinazione d’uso di immobili – Reato di lottizzazione abusiva – Configurabilità.
In materia urbanistica, può senz’altro configurarsi il reato di lottizzazione abusiva attraverso la modifica di destinazione d’uso di immobili oggetto di un piano di lottizzazione mediante il frazionamento di un complesso immobiliare in modo che le singole unità perdano la originaria destinazione d’uso per assumere quella residenziale: modificazione che si pone in contrasto con lo strumento urbanistico costituito dal piano di lottizzazione.
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Confisca di un immobile abusivamente lottizzato disposta anche nei confronti dei terzi acquirenti – Elementi oggettivi e soggettivi – Profili di colpa nell’attività precontrattuale e contrattuale – Terzo acquirente in buona fede.
In tema di reati edilizi, la confisca di un immobile abusivamente lottizzato può essere disposta anche nei confronti dei terzi acquirenti, qualora nei confronti degli stessi siano riscontrabili quantomeno profili di colpa nell’attività precontrattuale e contrattuale svolta, per non aver assunto le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici.
Tali passaggi chiariscono che il terzo acquirente di buona fede, che ha a buon titolo confidato nella conformità del bene alla normativa urbanistica, non può subire la confisca e che l’onere di dimostrare l’assenza di buona fede grava sull’accusa.
Del resto, in tema di reati edilizi, la condizione di buona fede, che nel caso di accertamento del reato di lottizzazione abusiva preclude la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite nei confronti del terzo acquirente di tali beni, presuppone non solo che questi abbia partecipato inconsapevolmente all’operazione illecita e che, quindi, non sia concorrente nel reato, ma anche che abbia gestito la propria attività contrattuale e precontrattuale assumendo le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento agli strumenti urbanistici, dovendosi anche tenere conto, sotto questo profilo, del comportamento della pubblica amministrazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.11.2020 n. 31182 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva – Atti di frazionamento o suddivisione delle opere – Illecito lottizzatorio – Natura di reato permanente a forma libera e progressiva nell’evento – Rilevanza della condotta.
L’illecito lottizzatorio è sicuramente reato permanente, ma è anche e soprattutto reato a forma libera e progressivo nell’evento, che sussiste anche quando l’attività posta in essere sia successiva agli atti di frazionamento o all’esecuzione delle opere, posto che tali iniziali attività non esauriscono l’iter criminoso, che si protrae attraverso gli ulteriori interventi che incidono sull’assetto urbanistico, con ulteriore compromissione delle scelte di destinazione ed uso del territorio riservate all’autorità amministrativa competente.
Infatti, l’oggetto materiale del reato di lottizzazione abusiva non è la singola costruzione, bensì la trasformazione edilizia realizzata incompatibilmente con gli strumenti di pianificazione urbanistica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.10.2020 n. 28495 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Stante il disposto di cui all’art. 13 della legge n. 689 del 1981, gli organi preposti all’accertamento di illeciti amministrativi possono procedere a ispezioni solo in luoghi diversi dalla «privata dimora».
Tale nozione coincide con quella rilevante per la commissione del reato di violazione di domicilio di cui all’art. 614 cod. pen., la quale prescinde dall’accertamento della proprietà e degli eventuali diritti reali che interessano un determinato luogo, ma dipende dal fatto che in esso si svolgano non occasionalmente atti della vita privata e che si tratti di uno spazio inaccessibile ai terzi senza il consenso del titolare: su questa base, per esempio, si ritiene che gli spazi comuni di un condominio, come l’ingresso, le scale o i pianerottoli, siano luoghi aperti al pubblico, perché di fatto accessibili a un’indistinta categoria di persone, e non soltanto ai condomini.
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1. La ricorrente impugna l’ordinanza con cui il Comune di Gignod le ha ordinato di rimuovere -OMISSIS- collocata nel terreno di sua proprietà, sul presupposto che si tratti di un rifiuto abbandonato.
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6. Con il primo motivo, si denuncia: violazione dell’art. 13 della legge n. 689 del 1981; violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006; sviamento di potere; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; difetto d’istruttoria e motivazione; contraddittorietà.
In particolare, la ricorrente lamenta che l’ispezione, sulla quale l’ordinanza si fonda, sia stata svolta sul suo terreno senza il suo consenso e in assenza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, come invece richiesto per gli accessi a una proprietà privata; a tal fine, contesta che il fondo sia gravato da una servitù di uso pubblico e sostiene che l’eventuale circostanza che sia gravato da una servitù a vantaggio di altri privati non lo renderebbe comunque aperto a un ingresso da parte di una collettività indeterminata.
La difesa dell’Ente sostiene invece che la strada che attraversa il terreno, ancorché di proprietà privata, sia asservita all’uso pubblico (e sia dunque una “strada vicinale”), come dimostrerebbero il fatto che vi passano una serie di condutture pubbliche, che sia stata asfaltata a cura e spese del Comune e che a essa accedano indiscriminatamente tutti gli abitanti della frazione.
Sebbene le parti abbiano dibattuto soprattutto sulla natura privata o pubblica della strada che attraversa il terreno e sul novero dei soggetti che possano legittimamente percorrerla, tale questione non appare dirimente, con la conseguenza che questo Tribunale può esimersi dall’affrontarla (anche perché si tratta di un problema di natura squisitamente civilistica che, di per sé, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario).
A ben vedere, infatti, la ricorrente la solleva solo al fine d’invocare l’applicabilità dell’art. 13 della legge n. 689 del 1981, secondo cui gli organi preposti all’accertamento di illeciti amministrativi possono procedere a ispezioni solo in luoghi diversi dalla «privata dimora».
Tale nozione coincide con quella rilevante per la commissione del reato di violazione di domicilio di cui all’art. 614 cod. pen. (in questi termini, si v. Cass. civ., sez, I, sent. n. 6361 del 2005), la quale prescinde dall’accertamento della proprietà e degli eventuali diritti reali che interessano un determinato luogo, ma dipende dal fatto che in esso si svolgano non occasionalmente atti della vita privata e che si tratti di uno spazio inaccessibile ai terzi senza il consenso del titolare: su questa base, per esempio, si ritiene che gli spazi comuni di un condominio, come l’ingresso, le scale o i pianerottoli, siano luoghi aperti al pubblico, perché di fatto accessibili a un’indistinta categoria di persone, e non soltanto ai condomini (si v., tra le tante, Cass. pen., sez. V, sentt. n. 24755 del 01.06.2018 e n. 53438 del 24.11.2017).
Pertanto, nel caso di specie non è necessario verificare se, sul piano del diritto privato, la strada che attraversa il terreno della ricorrente sia gravata da una servitù privata o asservita all’uso pubblico, quanto piuttosto se, in punto di fatto, risulti o meno accessibile ai terzi.
La risposta non può che essere positiva, perché si tratta di un’area aperta e potenzialmente accessibile da un’indistinta categoria di persone, ovvero dagli abitanti delle case vicine e da coloro che vi si dirigono (occorre infatti rammentare che la stessa servitù di passaggio “civilistica” può essere esercitata dal proprietario del fondo dominante anche in via indiretta, attraverso le visite di terzi riferibili alle normali esigenze della vita di relazione: sul punto si v., tra le più recenti, Cass. civ., sez. II, sent. n. 4821 del 2019).
Pertanto, per quanto è d’interesse in questo giudizio, il terreno della ricorrente non può essere considerato una «privata dimora», ai sensi dell’art. 13 della legge n. 689 del 1981, con la conseguenza che, sotto questo profilo, l’accertamento è legittimo e il primo motivo di ricorso è meritevole di rigetto (TAR Valle d'Aosta, sentenza 16.09.2020 n. 41 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Reato di lottizzazione – Sanatoria produttiva di effetti estintivi non previsti dalla legge – Esclusione – Provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa Prima del passaggio in giudicato della sentenza – Impossibilità per il giudice di disporre la confisca – Presupposti – Giurisprudenza.
In materia urbanistica, deve essere e esclusa la possibilità di una sanatoria produttiva di effetti estintivi del reato di lottizzazione, che non è prevista dalla legge, riconoscendo tuttavia la possibilità che alcuni provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa, prima del passaggio in giudicato della sentenza, comportino quale conseguenza, se legittimamente emanati, l’impossibilità per il giudice di disporre la confisca.
E ciò avviene, senz’altro, allorquando l’autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, rinunci ad acquisire i beni al patrimonio indisponibile dello Stato.
Nell’ipotesi successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, la Corte di cassazione non ha espresso un orientamento univoco.
In alcuni casi, ha ritenuto che, ferma la piena ed incondizionata potestà di programmazione e gestione del territorio dell’autorità amministrativa, il successivo adeguamento degli immobili acquisiti agli standard urbanistici già vigenti o l’adozione di nuovi strumenti urbanistici non consentono la revoca della confisca di lottizzazione (Cass., Sez. 3, n. 34881 del 22/04/2010, Franzese, che ha precisato che l’amministrazione può legittimamente scegliere di non esercitare in proprio le iniziative edificatorie e di non conservare la proprietà sui terreni e manufatti che eventualmente vi insistano, facendo ricorso a trasferimenti volontari a titolo oneroso anche ai precedenti proprietari, e n. 21125 del 12/04/2007, Licciardello).
In precedenza, aveva affermato invece che, a seguito della sopravvenuta legittimità della lottizzazione, la confisca doveva essere revocata, fermo restando il reato penale (Cass., Sez. 3, n. 35219 del 11/04/2017, Arcieri e n. 47272 del 30/11/2005, Iacopino).
Tale secondo orientamento è stato più di recente ribadito dalle sentenze Sez. 3, n. 4373 del 13/12/2013, dep. 2014, Franco, e n. 43591 del 18/02/2015, Di Stefano (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.09.2020 n. 25925 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi edilizi eseguiti in base a permesso di costruire annullato: la Plenaria traccia i presupposti e le condizioni della “fiscalizzazione” degli abusi.
La previsione dell’art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 secondo cui l’autorità comunale può irrogare una sanzione pecuniaria in caso di permesso di costruire annullato, deve ritenersi fare riferimento esclusivamente alla sussistenza di vizi che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione.
E’ questo il principio di diritto affermato dalla Plenaria, la quale, nell’ambito delle diverse opzioni interpretative solcate dalla giurisprudenza, ha preferito quella più aderente al dato testuale e sistematico della disciplina di riferimento, con la conseguenza che qualora i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all’insanabile contrasto del titolo edilizio con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, va esclusa l’applicabilità del regime di fiscalizzazione dell’abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.
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Edilizia – Annullamento del permesso di costruire – Applicazione sanzione pecuniaria – Condizioni
I vizi delle procedure amministrative cui fa riferimento l’art. 38 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in caso di annullamento del titolo edilizio, sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione (1).
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   (1) I. – Con la decisione in rassegna l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, a margine di una vicenda relativa all’interpretazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) e, segnatamente, all’identificazione dei vizi che consentono la sanatoria, mediante irrogazione di una sanzione pecuniaria, di interventi edilizi realizzati sulla base di un permesso di costruire successivamente annullato, ha affermato –sulla base di considerazioni di ordine testuale e sistematico– che “i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.
La questione era stata rimessa da Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 11.03.2020, n. 1735 (oggetto della News US in data 21.03.2020) la quale dopo aver evidenziato la presenza, in giurisprudenza, di tre diverse opzioni interpretative (c.d. “ampia”, “restrittiva” e “intermedia”) aveva ritenuto preferibile quella c.d. “intermedia” (che ammette la “fiscalizzazione”, oltre che nei casi di vizi formali, anche nei casi di vizi sostanziali, però emendabili), in tesi meglio rispondente alla necessità di garantire l’affidamento di chi ha ottenuto il rilascio del titolo poi annullato, sino al limite massimo consentito dalla contrapposta tutela del terzo.
   II. – L’iter procedimentale e contenzioso che ha condotto alla controversia dinanzi al Giudice d’appello si è così articolato:
      a) il Comune ha rilasciato un permesso di costruire per la ristrutturazione con ricostruzione di presunte parti in precedenza crollate di un fabbricato rurale (costituito da una tradizionale “tea” composta, nell’assetto originario, da una costruzione di legno con tetto a doppia falda, a due piani, di cui l’uno adibito a stalla e l’altro superiore a fienile delle dimensioni di mt. 6,10 x 5,7 in pianta), con rilocalizzazione del manufatto e suo ampliamento;
      b) l’intervento oggetto del titolo abilitativo è stato eseguito dal soggetto al quale è stato rilasciato il titolo abilitativo;
      c) avverso tale provvedimento è insorta, con ricorso al Tar per la Lombardia, la c.d. “controinteressata procedimentale” (una vicina); d) tale ricorso è stato accolto in primo grado con sentenza Tar per la Lombardia, sez. II, 27.04.2016, n. 813, la quale è stata confermata con sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2018, n. 1725; da qui la caducazione del titolo abilitativo impugnato;
      e) a seguito dell’annullamento giurisdizionale il Comune ha dato seguito alle seguenti ulteriori fasi procedimentali:
         e1) ha comunicato alle parti interessate (ossia ai titolari del permesso annullato e alla vicina che ne aveva ottenuto l’annullamento), di avere avviato un procedimento amministrativo volto all’applicazione delle misure di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001;
         e2) ha emesso un provvedimento conclusivo del procedimento con il quale:
I) ha premesso di voler considerare come eccezionale, in base ad un’interpretazione meno rigorosa dell’art. 38 d.P.R. n. 380, la demolizione delle opere, e di voler privilegiare la riedizione del titolo emendato da vizi, con irrogazione della sanzione pecuniaria; II) ha ritenuto impossibile, sulla base delle locali previsioni urbanistiche, eliminare i vizi della procedura con il rilascio di un nuovo titolo, non potendosi riallocare per ragioni tecniche la “tea” nel sedime originario, avendo essa mantenuto la sua identità di edificio storico tipico, con interesse dell’amministrazione a conservarla nella posizione attuale;
III) ha evidenziato che il manufatto preesistente e l’interrato realizzato al di sotto, non potrebbero demolirsi senza pregiudizio della “tea” soprastante;
IV) ha evidenziato che sarebbe suscettibile di demolizione solo l’ampliamento, dato che la pronuncia di annullamento ha escluso che lo si potesse ritenere ricostruzione di una preesistenza;
V) ha applicato ai proprietari titolari del permesso di costruire annullato la sanzione pecuniaria di cui al predetto, rinviando per liquidarla ad un successivo atto della competente Agenzia delle entrate, quanto al manufatto preesistente, ossia la tea originaria così come spostata di sede, e all’interrato sottostante di nuova realizzazione;
VI) ha ordinato la demolizione della porzione oggetto di ampliamento e del volume interrato ad essa sottostante, ossia del corpo di fabbrica a monte, di mt. 6,90 x 5,60 in pianta, realizzato in muratura quale presunto recupero delle parti crollate;
      f) tale ultimo provvedimento e l’atto determinativo della sanzione sono stati –anch’essi– impugnati dall’originaria ricorrente (ovvero dalla vicina) e dai proprietari intestatari del permesso di costruire annullato, l’una invocando l’integrale demolizione di tutto quanto realizzato, gli altri invocando l’integrale conservazione del bene contro il pagamento di una sanzione ulteriore;
      g) con la sentenza Tar per la Lombardia, sez. II, 17.01.2019, n. 98, previa riunione dei ricorsi, la domanda volta alla caducazione dell’ordine di demolizione è stata dichiarata improcedibile mentre quella intesa ad ottenere l’ottemperanza della precedente sentenza è stata accolta con conseguente declaratoria di nullità del provvedimento emesso dal Comune e demolizione dell’intero manufatto;
      h) la predetta sentenza ha inequivocabilmente ritenuto che la sanatoria ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 non sia possibile nel caso di vizi della procedura non emendabili, e quindi ha aderito all’orientamento più restrittivo tra quelli tratteggiati dalla giurisprudenza;
      i) avverso tale ultima sentenza è stato interposto appello da parte dei proprietari del bene: nell’ambito del relativo giudizio di secondo grado è intervenuto il deferimento all’Adunanza plenaria definito con la pronuncia in rassegna.
   III. – Il percorso argomentativo seguito dall’Adunanza plenaria, che ha ricostruito l’assetto della giurisprudenza sul tema, è così articolato:
      j) sul versante della disciplina e della ratio che la connota:
         j1) l’art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che “In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 (comma 2)”, disposizione, quest’ultima, che disciplina l’accertamento di conformità;
         j2) effetto della disciplina di cui trattasi è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria;
         j3) detta equiparazione è solo quoad effectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto del diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi;
         j4) la composizione degli opposti interessi in rilievo –tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra– è realizzato dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (c.d. fiscalizzazione dell’abuso);
      k) il predetto art. 38 contiene un’eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, connotata da due condizioni:
         k1) la prima consistente nella motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative;
         k2) la seconda identificata nella motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino;
      l) dette condizioni –oltre che declinate in modo generico dal legislatore, non avendo quest’ultimo chiarito cosa debba intendersi per “vizi delle procedure amministrative” e per “impossibilità” di riduzione in pristino– si rivelano eterogenee poiché:
         l1) la prima attiene alla sfera dell’amministrazione e presuppone che l’attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), ex art. 21-nonies comma 2 l. n. 241 del 1990, mediante rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile;
         l2) la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere al ripristino dello stato dei luoghi;
      m) sul versante degli approdi cui è giunta la giurisprudenza, essa ha, in alcuni casi, sostenuto che nei “vizi della procedura” possano sussumersi tutti quelli potenzialmente in grado di invalidare il provvedimento nella duplice posizione di:
         m1) vizi relativi alla forma e al procedimento;
         m2) vizi, invece, relativi alla conformità del provvedimento finale rispetto alle previsioni edilizie e urbanistiche disciplinati l’edificazione;
      n) conseguentemente, secondo tale impostazione, la c.d. fiscalizzazione dell’abuso prescinderebbe dalla tipologia del vizio (procedurale o sostanziale) avendo il legislatore affidato l’eccezionale percorribilità della sanatoria pecuniaria alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, in esecuzione di un potere che affonda le sue radici e la sua legittimazione nell’esigenza di tutelare l’affidamento del privato, rinvenendosi in questa chiave di lettura la “motivata valutazione” fornita dall’amministrazione quale unico elemento sul quale il sindacato del giudice amministrativo dovrebbe concentrarsi;
      o) diverse, sono, ad avviso della Plenaria, le coordinate interpretative dell’art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001, e ciò sulla base di argomenti di ordine “testuale” e “sistematico”;
      p) sul versante testuale:
         p1) la disposizione fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure”, avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l’operatività del temperamento più volte segnalato, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’an e il quomodo dell’attività edificatoria;
         p2) non a caso il tenore della norma impone, sia pur per implicito, all’amministrazione l’obbligo di porre preliminarmente rimedio al vizio, rimuovendolo attraverso un’attività di secondo grado pacificamente sussumibile nell’esercizio del potere di convalida contemplato in via generale dall’art. 21-nonies, comma 2, della legge generale sul procedimento;
         p3) d’altronde, la convalida per il tramite della rimozione del vizio implica necessariamente un’illegittimità di natura “procedurale”:
I) ogni diverso vizio inerente alla sostanza regolatoria del rapporto amministrativo rispetto al quadro normativo vigente risulterebbe superabile solo attraverso una modifica di quest’ultimo;
II) lo ius superveniens poiché riguardante il contesto normativo generale, esula certamente dal concetto di “rimozione del vizio”, riguardante la singola e concreta fattispecie provvedimentale;
         p4) il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto;
         p5) diversamente da quanto sostenuto dall’orientamento giurisprudenziale “estensivo”, in casi siffatti il sindacato del giudice chiamato a vagliare la legittimità della operata fiscalizzazione dell’abuso deve avere ad oggetto proprio la natura del vizio: la “motivata valutazione” dell’amministrazione infatti attiene al preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilità (anche) in concreto del vizio, ex art. 21-nonies comma 2, e rileva non già rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, quanto in relazione al diverso binomio convalida/applicazione dell’art. 38, costituente soglia di accesso per applicazione dell’intero impianto dell’art. 38 (e non solo dell’opzione della fiscalizzazione);
         p6) la descritta esegesi è confermata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale la quale nella sentenza 11.06.2010, n. 209 (in Giur. cost., 2010, 2417, con nota di ESPOSITO) ha avuto modo di chiarire, giudicando della legittimità di una norma di interpretazione autentica di una disposizione provinciale di tenore identico a quella nazionale in argomento (interpretazione autentica tesa ad estendere la fiscalizzazione ai vizi sostanziali), che “l'espressione «vizi delle procedure amministrative» non si presta ad una molteplicità di significati, tale da abbracciare i «vizi sostanziali», che esprimono invece un concetto ben distinto da quello di vizi procedurali e non in quest'ultimo potenzialmente contenuto”;
      q) sul versante sistematico:
         q1) la tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 non può giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito;
         q2) a ciò si aggiunge, nei casi in cui l’annullamento del titolo sia intervenuto in sede giurisdizionale su istanza di proprietario limitrofo o associazioni rappresentative di interessi diffusi (giova sottolineare che l’art. 38 non si sofferma sulla natura giurisdizionale o amministrativa dell’annullamento), che la tutela dell’affidamento del costruttore, attraverso la fiscalizzazione dell’abuso anche in relazione a vizi sostanziali, di fatto vanificherebbe la tutela del terzo ricorrente, il quale, all’esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall’erario;
         q3) il punto di equilibrio sin qui individuato nel delicato bilanciamento fra tutela dell’affidamento, tutela del territorio e tutela del terzo non è depotenziato dalla giurisprudenza della Corte EDU sul carattere fondamentale del diritto di abitazione e sul necessario rispetto del principio di proporzionalità nell’irrogazione della sanzione demolitoria (si veda, da ultimo, Corte EDU, 21.04.2016 Ivanova vs. Bulgaria, in Urbanistica e appalti, 2016, 1317, con nota di SCARCELLA), sul rilievo che:
I) nell’ordinamento interno, caduto il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, si è affermato, anche per via legislativa, che il “bene della vita” cui il privato aspira è meritevole di protezione piena a prescindere dalla qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione giuridica al quale esso si correla;
II) è quindi ben possibile che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione soggettiva del costruttore che dinanzi all’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimità dell’edificazione realizzata, l’illecito commesso dall’amministrazione comporti il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato;
III) l’obbligazione interviene a ridare coerenza, ragionevolezza ed effettività al sistema delle tutele, ove la conservazione dell’immobile nella sua integrità si ponga in irrimediabile conflitto con i valori urbanistici e ambientali sopra ricordati;
      r) conclusivamente, il principio di diritto da affermarsi è nel senso che “i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”: ne discende che qualora i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all’insanabile contrasto del titolo edilizio con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, va esclusa l’applicabilità del regime di fiscalizzazione dell’abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      s) sulla ratio dell’art. 38 del d. P.R. 06.06.2001, n. 380:
         s1) l’art. 38 del d. P.R. n. 380 del 2001, riproduttivo del previgente art. 11 della l. n. 47 del 1985, prevede, in caso di costruzione realizzata in base ad atti annullati in sede giurisdizionale, due alternative possibili, e cioè la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o l'applicazione di una sanzione pecuniaria quando non sia tecnicamente possibile la rimozione indicata;
         s2) detta disposizione “[…] rappresenta una speciale norma di favore, che differenzia sensibilmente la posizione di colui che ha realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato (c.d. “abusività sopravvenuta”) da quella di chi ha realizzato un’opera abusiva sin dall’inizio senza alcun titolo abilitativo (c.d. “abusività originaria”), per il quale ultimo l’art. 31 del t.u. edilizia prevede sempre, senza eccezione alcuna, la sanzione della demolizione. L’art. 38 è una speciale norma di favore che non si pone in contraddizione con quanto stabilito dall’art. 31 dello stesso t.u., andando a prendere in esame una fattispecie astratta di abuso edilizio (derivante dall’annullamento del titolo edilizio) ben diversa da quella presa in esame dall’ultima disposizione menzionata (derivante dall’assenza originaria del titolo o dalla totale difformità dallo stesso delle opere edificate). […] Se fosse mancata un’espressa previsione legislativa, la posizione del privato che realizza un’opera sulla base di un titolo edilizio annullato, non si sarebbe differenziata da quella del privato che ha realizzato un’opera priva di titolo edilizio sin dall’origine” (A. SENATORE, L’esecuzione delle sanzioni amministrative da illecito urbanistico-edilizio, in F. CARINGELLA, U. DE LUCA, Manuale dell’edilizia e dell’urbanistica, a cura di, Roma, 2017, 1275 ss.);
         s3) l’Adunanza plenaria, con sentenza 23.04.2009, n. 4 (in Guida al dir., 2009, 21, 97, con nota di PONTE; Riv. giur. edilizia, 2009, I, 751, con nota di GRAZIOSI; Giornale dir. amm., 2010, 47, con nota di LAVITOLA), ha evidenziato che:
I) […] “Il legislatore, sulla base della considerazione che, normalmente, l'annullamento interviene quando l'opera è stata già realizzata, ha ritenuto opportuno conferire all'amministrazione la possibilità di non procedere automaticamente all’applicazione delle normali sanzioni susseguenti all'accertamento dell'abuso, quali la demolizione dell'opera, potendo essere conveniente mantenere ferma l'opera realizzata ed introitare una sanzione pecuniaria cospicua, quale appunto quella costituita dal valore venale delle opere abusive realizzate”;
II) “Questo non esclude la rilevanza del fatto che nel caso di specie l'abuso edilizio emerge solo a seguito dell'annullamento di un atto rilasciato dalla stessa amministrazione. Tuttavia l'ambito della rilevanza è rimessa al legislatore, che è l'unico in grado di derogare ai normali effetti del giudicato di annullamento, ossia al fatto che la demolizione dell’atto rende illecite quelle condotte che per non essere tali avrebbero avuto bisogno della sua vigente efficacia”;
III) “Quindi, proprio la presenza del giudicato in senso tecnico, la cui intangibilità vale anche nei confronti del legislatore, impone la previsione espressa non di un’ipotesi che direttamente lo contrasti, bensì la volontà di fondare un potere nuovo rispetto a quello esercitato nell’atto annullato, che abbia lo scopo di amministrare gli effetti dell’avvenuta esecuzione dell’atto medesimo orientato cioè a realizzare un assetto della fattispecie diversificato da quello tipico scaturente dal giudicato”;
IV) “In altri termini, il venir meno del titolo sulla cui base l'opera è stata realizzata -e quindi la circostanza che il «fatto» realizzativo dell'opera non sia più sorretto dalla legittimità- apre la «possibilità» di estendere anche a tali opere il beneficio del condono";
V) “il legislatore ha solamente la possibilità, e non l’obbligo, di includere nel condono le opere realizzate nel periodo «coperto» dalla legge”; tale “inclusione deve avvenire attraverso una previsione espressa e chiara, proprio in quanto viene in rilievo il giudicato e la possibile disparità di trattamento rispetto alle ipotesi di illecito mai sottoposte al vaglio giurisdizionale e che il giudicato di annullamento riporta all’iniziale stato di illiceità";
VI) “il sistema non consente la possibilità di dare rilievo alla situazione soggettiva di affidamento, in cui si troverebbe colui che ha realizzato l'opera in base ad un titolo originariamente legittimo e poi annullato, in quanto tale situazione soggettiva si configura nei confronti dell'amministrazione quando apre un procedimento di secondo grado il cui possibile esito sia il provvedimento di annullamento, ma non invece nei confronti del giudice dell'annullamento che, chiamato a giudicare della legittimità del titolo abilitativo da parte di quei terzi, le cui posizioni erano rimaste impregiudicate dal rilascio del titolo medesimo, deve solamente statuire sulla domanda proposta da quei soggetti, legittimati ad impugnare, che fanno fondatamente valere le proprie ragioni”;
         s4) la giurisprudenza ha anche fugato i dubbi di incostituzionalità dell’omologa previsione già contenuta nell’art. 11 della l. n. 47 del 1985 (poi riprodotta nell’art. 38 di cui trattasi) nella parte in cui prevede l'irrogazione di una sanzione pecuniaria ove non sia possibile la rimozione dell'abuso edilizio e la riduzione in pristino, in considerazione che “la tutela che l'ordinamento appresta al soggetto, che abbia ottenuto in sede giurisdizionale, l'annullamento di una concessione di costruzione illegittimamente assentita, non si identifica necessariamente nella demolizione di quanto illegittimamente edificato” (Tar per la Puglia, sez. II, 05.05.1995, n. 329, in Trib. amm. reg., 1995, I, 3254);
         s5) in relazione all’annullamento d’ufficio del titolo edilizio:
I) secondo l’Adunanza plenaria, come è noto, “Ai fini dell'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e, in ogni caso, il termine «ragionevole» per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro; l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulta attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati; la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione può dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte” (così Cons. Stato, ad. plen., sentenza 17.10.2017, n. 8, in Foro it., 2018, III, 6, con nota di A. TRAVI, ed in Giorn. dir. amm., 2018, 67, con nota di TRIMARCHI, oggetto della News US in data 23.10.2017, cui si rimanda per ogni opportuno approfondimento);
II) ancora in tema di annullamento in autotutela in materia edilizia, cfr., Cons. Stato, sez. IV, sentenza 18.07.2018, n. 4374 (in Foro it., 2018, III, 492, con nota di SPUNTARELLI), secondo cui “In ossequio al principio generale di ordinaria irretroattività della legge, il termine di diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio, introdotto, nell'art. 21-nonies l. 241/1990, dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, non si applica ai provvedimenti di annullamento d'ufficio adottati prima dell'entrata in vigore di tale legge (28.08.2015)” (fattispecie riguardante l’annullamento, in autotutela, di un titolo edilizio, per riscontrata violazione della distanza minima dal confine);
         s6) in argomento, da ultimo, cfr. anche Cons. Stato, sezione IV, sentenza 07.09.2018, n. 5277 (in Foro it., 2019, III, 57, con nota di CORDOVA), secondo cui “L'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, è possibile anche ad una distanza temporale considerevole dal rilascio del titolo medesimo, ma deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti” (fattispecie relativa all’annullamento d’ufficio di due permessi di costruire, sopraggiunto sette anni dopo il rilascio dei titoli, in cui il Giudice d’appello è pervenuto alla conclusione dell’illegittimità di tale intervento in autotutela, anche perché, nella specie, “il Comune non ha dedicato alcun passaggio motivazionale alla possibilità, non implausibile, di annullare soltanto parzialmente i titoli edilizi rilasciati al fine di contemperare le contrapposte esigenze recando il minore sacrificio possibile alla posizione giuridica del privato”);
      t) sul rapporto tra d.P.R. n. 380 del 2001 e la legislazione edilizia previgente (anche con specifico riferimento all’art. 38): è stato affermato che “a seguito dell’abrogazione dell’art. 11 della l. n. 47 del 1985, da parte dell’art. 136 del t.u. edilizio, la disciplina di riferimento è quella contenuta nell’art. 38 del t.u. edilizio. […] Gli aspetti di natura sostanziale che differenziano l’istituto dalla sua versione preesistente consistono anzitutto nella richiesta di una «motivata valutazione» con riguardo all’impossibilità della rimozione dei vizi procedimentali che hanno determinato l’annullamento del titolo edilizio e/o con riguardo all’impossibilità di eseguire la demolizione. In altri termini, la norma impone un onere motivazionale rafforzato in capo alla p.a. comunale, evidentemente in ragione della natura derogatoria del regime sanzionatorio in questione. Un secondo aspetto di novità risiede nell’assegnazione della competenza al dirigente del competente ufficio comunale, in luogo del sindaco […]. L’ultima novità dell’istituto, rispetto alla versione precedente, risiede nella sua applicazione […] anche all’ipotesi dei lavori eseguiti tramite S.C.I.A. presentata in alternativa al permesso di costruire ex art. 23 del t.u.” (A. SENATORE, L’esecuzione delle sanzioni amministrative da illecito urbanistico-edilizio, cit., 1278):
         t1) Tar per l’Emilia Romagna, sez. II, 29.11.2017, n. 783, secondo cui il d.P.R. n. 380 del 2001 “costituisce un testo unico compilativo della disciplina previgente: è indubbio che, con particolare riferimento all’art. 31, detto testo unico ha dato luogo -almeno nel testo originario- ad una mera trasposizione dell’art. 7 della l. n. 47 del 1985”;
         t2) Tar per la Sicilia, sez. III, 13.02.2015, n. 444, secondo cui “sol se si legge l’art. 7 della l. n. 50 del 1999, si comprende come la natura e qualificazione dei testi unici misti -qual è il d.P.R. n. 380 del 2001- abbiano voluto soddisfare, tra gli altri criteri e princìpi direttivi:
a) la puntuale individuazione del testo vigente delle norme;
b) l’esplicita indicazione delle norme abrogate, anche implicitamente, da successive disposizioni;
c) il coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo” (cfr. in tal senso, Cons. Stato, Ad. gen., parere 29.03.2001, n. 3/01, in Cons. Stato, 2001, I, 2554);
      u) sull’obbligo di intervento dell’amministrazione in caso di annullamento del titolo edilizio:
         u1) Cons. Stato, sez. IV, 15.06.2016, n. 2631, secondo cui ”L'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire rende abusive le opere edilizie realizzate in base a quest'ultimo, di talché il Comune, stante l'efficacia conformativa di tal giudicato, ne deve dare esecuzione, adottando i provvedimenti consequenziali”;
         u2) Tar per il Piemonte, sez. II, 08.07.2014, n. 1171, secondo cui “In sede di ottemperanza al giudicato l'Amministrazione è tenuta, pertanto, non solo a uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice, e a determinarsi secondo i limiti imposti dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non soltanto i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull'oggetto della pretesa, all'evidente scopo di evitare ogni possibile elusione del giudicato”;
         u3) Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2398 (in Foro amm., 2014, 1410), secondo cui “L'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il comune, stante l'efficacia conformativa, oltre che costitutiva e ripristinatoria, della sentenza del giudice amministrativo, è obbligato a dare esecuzione al giudicato, adottando i provvedimenti consequenziali; questi, peraltro, non devono necessariamente avere ad oggetto la demolizione delle opere realizzate: l'art. 38 d.p.r. 06.06.2001 n. 380 prevede invece una gamma articolata di possibili soluzioni, della valutazione delle quali l'atto conclusivo del nuovo procedimento dovrà ovviamente dare conto”;
         u4) Cons. Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3571 (in Foro amm. Cons. Stato, 2011, 2051), secondo cui “L'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il comune, stante l'efficacia conformativa della sentenza del giudice amministrativo, oltre che costitutiva e ripristinatoria, è obbligato a dare esecuzione al giudicato, adottando i provvedimenti consequenziali; tali provvedimenti non devono, peraltro, avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate, prescindendo l'art. 38 d.p.r. 06.06.2001 n. 380, in caso di annullamento del permesso di costruire, una nuova valutazione da parte del dirigente del competente ufficio comunale riguardo la possibilità di restituzione in pristino; qualora la demolizione non risulti possibile, il comune dovrà irrogare una sanzione pecuniaria, nei termini fissati dallo stesso art. 38; consegue l'inammissibilità del ricorso per ottemperanza proposto dopo e nonostante l'adozione dell'atto, ferma la giustiziabilità dello steso nell'ordinaria sede del giudizio di cognizione”;
         u5) Cons. Stato, sez. V, 14.10.1998, n. 1475 (in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 694), secondo cui “Prima di procedere alla demolizione di un edificio abusivo -ancorché disposta in esecuzione del giudicato d'annullamento della concessione edilizia-, occorre prima attendere l'esito del procedimento di sanatoria dell'immobile stesso, tenuto conto del carattere irreversibile di tale sanzione demolitoria”;
         u6) Cons., Stato, sez. V, 24.10.1983, n. 493 (in Cons. Stato, 1983, I, 774), secondo cui “ove una licenza edilizia sia stata annullata in sede giurisdizionale, l’ottemperanza al giudicato da parte dell’autorità comunale –che deve aver luogo indipendentemente da qualsiasi istanza di parte– non comporta necessariamente l’irrogazione della sanzione demolitoria, ben potendo il sindaco scegliere tra questa e l’applicazione della sanzione pecuniaria”;
      v) sugli abusi connotati da disvalore diverso: Corte cost., 09.01.2019, n. 2 (in Foro it., 2019, I, 755 oggetto della News US in data 18.01.2019, cui si rimanda per ogni opportuno approfondimento), secondo cui “È dichiarato costituzionalmente illegittimo - per violazione del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. -l'art. 22, comma 2, della legge reg. Lazio n. 15 del 2008. La disposizione censurata dal TAR Lazio -ragguagliando al valore venale dell'abuso la misura della somma da pagare, a titolo di oblazione, nella procedura di accertamento di conformità degli interventi edilizi eseguiti in assenza di titolo abilitativo o in difformità da esso- assoggetta chi intenda sanare tale forma di abuso al medesimo onere pecuniario previsto, dall'art. 20 della citata legge regionale, per la sanatoria degli interventi edilizi eseguiti in base a titolo abilitativo successivamente annullato, con l'irragionevole conseguenza di parificare, sul piano dei costi, abusi connotati da disvalore diverso, atteso che nell'ipotesi prevista dalla norma censurata trattasi di interventi conformi alla normativa urbanistico-edilizia vigente e pregressa, regolarizzabili sotto l'aspetto formale mediante il relativo accertamento di conformità, mentre in quella prevista dall'art. 20 trattasi di interventi edilizi sostanzialmente illegittimi, per i quali sarebbe necessario il ricorso all'ordinario iter repressivo con la demolizione del manufatto, cui l'amministrazione decide invece di soprassedere per ragioni di materiale impossibilità”;
      w) sulla stima dell’Agenzia del territorio (oggi Agenzia delle entrate) prevista dall’art. 38 d. P.R. n. 380 del 2001: Tar per la Liguria, sez. I, 02.11.2011, n. 1506, secondo cui:
      w1) “nel procedimento disegnato dall’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, la stima dell’Agenzia costituisce una fase infraprocedimentale, in relazione alla quale non è richiesta una ulteriore (ed ultronea) comunicazione di avvio del procedimento”;
         w2) l’Agenzia del territorio effettua la stima “nell’esercizio di discrezionalità tecnica” e le relative valutazioni sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto “sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza, nonché della congruità dell'istruttoria”;
      x) sulla nozione di “impossibilità di ripristino”: Cons. Stato, sez. II, 23.09.2019, n. 6284, secondo cui esso è inteso “in senso più ampio non solo riferito alla oggettiva impossibilità materiale «tecnica», ma riferito alla comparazione dell’interesse pubblico al recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole, che aveva confidato nell'esercizio legittimo del potere amministrativo” (cfr. in tal senso, altresì, Cons. Stato, sez. VI, 28.11.2018, n. 6753, in Merito, 2019, 2, 87; sez. VI, 09.04.2018 n. 2155, in Foro amm., 2018, 639, che fa riferimento anche alla posizione di eventuali terzi acquirenti di buona fede);
      y) sul rapporto tra la “sanatoria” ex art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 e l’accertamento di conformità ex art. 36 del medesimo d.P.R.:
         y1) Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2017, n. 2160 (in Foro it., 2017, 1067), secondo cui, una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l'elemento normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato in buona fede l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, ne consegue che l'art. 38 d.p.r. 380 del 2001 può trovare applicazione solo in presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito e che diventino abusivi solo a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo; per le ipotesi di abusi formali realizzati in assenza ab initio di valido titolo abilitativo, trova infatti applicazione il diverso istituto dell'accertamento di conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui all'art. 36 stesso d.p.r.;
         y2) Tar per la Puglia, sez. st. Lecce, sez. III, 02.07.2010, n. 1645, secondo cui “l’art. 38 disciplina una forma di sanatoria nella quale la conformità delle opere che, per effetto dell’annullamento del titolo edilizio, sono divenute abusive viene a sussistere nei confronti della strumentazione urbanistica esistente nel momento del rilascio del titolo abilitativo; questo a differenza di quanto avviene per la sanatoria di cui all’art. 36,che presuppone la conformità delle opere alla strumentazione urbanistica esistente alla data di realizzazione delle opere stesse e alla data di richiesta della sanatoria”;
      z) sulla nozione e limiti della regola della c.d. “doppia conformità”:
         z1) tra le tante, Corte cost., 08.11.2017, n. 232 (in Giur. cost., 2017, 2340, connota di SAITTA), secondo cui “In materia di abusi edilizi, va affermata l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, 1° e 3° comma, l.reg. Sicilia n. 16 del 2016, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (1° comma), e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell'intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (3° comma) dalla presentazione della istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria”;
         z2) Cons. giust. amm. sic., sez. riun., parere 28.09.2017, n. 808, secondo cui “Il principio della doppia conformità urbanistico- edilizia non può essere esteso alle violazioni paesaggistiche”;
         z3) Tar per la Campania, sez. VIII, 28.10.2016, n. 5010 (in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 1080), secondo cui secondo cui, ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, è necessaria la sussistenza della c.d. doppia conformità, non rilevandosi sufficiente la sola conformità delle opere alla strumentazione urbanistica vigente all'epoca di proposizione dell'istanza di accertamento;
         z4) Cons. giust. amm. sic., sez. riun., parere 03.09.2014, n. 899, secondo cui “il requisito della doppia conformità costituisce principio consolidato in giurisprudenza e pertanto dall’art. 13 della L. 28.02.1985, n. 47, non è ricavabile alcun diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’Autorità Comunale provvede sulla domanda di sanatoria” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11.06.2013, n. 3220, in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 1652).
“Tale orientamento ha, dunque superato quello definito «sanatoria giurisprudenziale» che ha ammesso la sanatoria edilizia a seguito di conformità sopraggiunta dell’intervento al momento della proposizione della nuova istanza […]. Ciò nella considerazione che il nostro ordinamento è caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione”;
      aa) sui limiti alla demolizione e corrispondente irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001:
         aa1) Tar per la Calabria, sez. II, 26.06.2019, n. 1305 (in Foro it., 2019, III, 619, con nota di ALBE’) secondo cui “la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria dev’essere valutata nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione”;
         aa2) Cons. stato, sez. IV, 31.08.2018, n. 5128, secondo cui “La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: il dato testuale della legge è univoco ed insuperabile, in coerenza col principio per il quale, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso […]. Inoltre l’art. 34 […] disciplina gli interventi alle opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo al secondo comma che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione"; la norma presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso e non è quindi applicabile alle opere realizzate senza titolo per ampliare un manufatto preesistente;
         aa3) Cons. giust. amm. sic., sez. riun., parere 14.12.2017, n. 1007, secondo cui “Il giudizio, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dagli artt. 33, comma 2 e 34, comma 2 del d.P.R. n. 380/2001) può, invero, essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè allorquando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente all’ordine di demolizione e l’organo competente abbia emanato l’ordine (questa volta non indirizzato all’autore dell’abuso, ma agli uffici e relativi dipendenti dell’Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle opere realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire ovvero delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire che sia sprovvista di qualsiasi valutazione in ordine all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria”;
         aa4) Cons. Stato, sez. V, 20.03.2007, n. 1325 (in Foro it., 2008, III, 185) secondo cui “l’autorità comunale ha giustificato la sanzione pecuniaria con la costosità della demolizione; ma l’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione è consentita dalla legge solo quando la demolizione sia impossibile, s’intende tecnicamente, e non quando sia costosa. Inoltre la motivazione è illogica, sia perché essa vanifica la sanzione della demolizione prevista dalla legge (tutte le demolizioni essendo costose), sia perché la demolizione è a spese del contravventore e non già del comune. Infine quella motivazione pone sullo stesso piano i due interessi, tra loro incomparabili, di evitare al comune l’anticipazione delle spese di demolizione e di proteggere il territorio comunale dall’abusivismo e da scempi come quello documentato dalle fotografie prodotte dalla resistente; le quali fanno anche ritenere che la costosità dell’intervento, non quantificata nella motivazione del provvedimento, sia stata alquanto sopravvalutata”;
      bb) sulla natura del potere repressivo-ripristinatorio edilizio esercitato dall’autorità comunale: Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 20.03.2020, n. 194 (in Azienditalia, 2020, 7, 1234 ss., con nota di LA GRECA anche in tema di connessa responsabilità per danno erariale);
      cc) sui presupposti della convalida e sulla individuazione della autorità competente ad annullare e quindi convalidare un provvedimento illegittimo:
         cc1) Cons. Stato, sez. VI, 24.06.2020, n. 4038, secondo cui “Nell'ambito di un processo amministrativo la motivazione di un provvedimento è ammissibile soltanto laddove sia effettuata mediante gli atti del procedimento nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida”;
         cc2) Tarper la Lombardia, sez. st. Brescia, sez. II, 12.05.2020, n. 352, secondo cui “L'istituto della convalida di un provvedimento amministrativo annullabile, di cui alla normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, presuppone l'esistenza di un atto viziato ed è finalizzato a consentire all'amministrazione, nell'esercizio dei propri poteri di autotutela, di intervenire su un proprio provvedimento emendandolo dai vizi che ne determinano l'illegittimità, esercitando tale potere entro un termine ragionevole e motivando in merito alla sussistenza di ragioni di pubblico interesse diverse dalla mera esigenza di ripristinare la legittimità formale dell'azione amministrativa, come tali prevalenti sul contrapposto interesse del privato alla conservazione dell'atto illegittimo”;
         cc3) Cons. Stato, sez. IV, 18.05.2017, n. 2351, secondo cui “La convalida è il provvedimento con il quale la P.A., in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all'esito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l'illegittimità e, dunque, l'annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell'art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un "termine ragionevole" dall'adozione dell'atto illegittimo”;
         cc4) Cons. Stato, sez. III, 01.12.2016, n. 5047 (in Foro it., 2017, III, 11 con note di CASABURI e TRAVI);
         cc5) Cons. Stato, sez. III, 26.10.2015, n. 4899 (in Foro it., 2016,6);
         cc6) T. Verona, 12.11.2013 (in Foro it., 2014, I, 270), secondo cui “Posto che non è meritevole di tutela l’affidamento del conducente di un veicolo entrato senza autorizzazione in una zona a traffico limitato regolata dal sindaco, anziché dal dirigente competente, la successiva convalida del provvedimento sindacale preclude l’annullamento dei verbali di contravvenzioni elevati nei confronti dell’autore dell’infrazione”;
         cc7) Cons. giust. amm. sic., sez. cons., 05.05.1999, n. 206 (in Cons. Stato, 1999, I, 1017), secondo cui “Deve escludersi l'efficacia sanante «ex tunc» dell'atto di convalida di un provvedimento posto in essere da autorità incompetente in tutti quei casi in cui l'amministrazione non ha la piena disponibilità dell'effetto che l'atto da convalidare verrebbe a produrre e non ha manifestato la volontà di far propri gli effetti di tale atto”;
         cc8) Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 21.12.1998, n. 682 (in Cons. Stato, 1998, I, 2022), secondo cui “A differenza di quanto accade con la convalida e con la ratifica, nel caso di rinnovazione di un atto amministrativo gli effetti giuridici vanno imputati interamente all'atto sostitutivo, con la conseguenza che in questa seconda ipotesi non si può ritenere vietato all'amministrazione correggere o sostituire gli atti viziati o carenti di qualche elemento, anche in pendenza di giudizio, purché con effetto «ex tunc»; pertanto, quando sopravvenga l'atto sostitutivo, si determina la carenza sopravvenuta di interesse, con conseguente improcedibilità del ricorso proprio nei confronti dell'atto originario”;
      dd) sulla convalida quale esempio paradigmatico di provvedimento retroattivo:
         dd1) Tar per la Lombardia, sez. IV, 10.05.2013, n. 1217;
         dd2) Tar per il Lazio, sez. II, 31.07.2012, n. 7063;
      ee) sul diritto al risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato e da inerzia, come fattispecie lesive affidamento privato:
         ee1) Cass. civ., sez. un., 28.04.2020, n. 8236, secondo cui “La responsabilità che grava sulla pubblica amministrazione per il danno prodotto al privato a causa delle violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa non sorge in assenza di rapporto, come la responsabilità aquiliana, ma sorge da un rapporto tra soggetti -la pubblica amministrazione e il privato che con questa sia entrato in relazione- che nasce prima e a prescindere dal danno e nel cui ambito il privato non può non fare affidamento nella correttezza della pubblica amministrazione. Si tratta, allora, di una responsabilità che prende la forma dalla violazione degli obblighi derivanti da detto rapporto e che, pertanto, va ricondotta allo schema della responsabilità relazionale, o da contatto sociale qualificato, da inquadrare nell'ambito della responsabilità contrattuale; con l'avvertenza che tale inquadramento, come segnalato da autorevole dottrina, non si riferisce al contratto come atto ma al rapporto obbligatorio, pur quando esso non abbia fonte in un contratto”.
Le Sezioni unite, dando continuità ai principi già affermati in precedenza (cfr. ordinanza 23.03.2011, n. 6594, in Foro it., 2011, I, 2387, con nota di TRAVI; Giust. civ., 2011, I, 1209, con nota di LAMORGESE; Resp. civ. e prev., 2011, 1743, con nota di SCOGNAMIGLIO; Giust. civ., 2011, I, 2316 (m), con nota di D'ANGELO; Giur. it., 2012, 192, con nota di COMPORTI; Giust. civ., 2012, I, 2769 (m), con nota di SALVAGO) hanno, quindi, evidenziato che può sussistere lesione dell’affidamento “non soltanto nel caso di domande di risarcimento del danno da lesione dell'affidamento derivante dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto amministrativo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché, in definitiva, il privato abbia riposto il proprio affidamento in un comportamento mero dell'amministrazione”.
In questo caso, infatti, i principi ivi affermati “valgono con maggior forza, perché, l'amministrazione non ha posto in essere alcun atto di esercizio del potere amministrativo; il rapporto tra la stessa ed il privato si gioca, allora, interamente sul piano del comportamento (quella «dimensione relazionale complessiva tra l'amministrazione ed il privato»), nemmeno esistendo un provvedimento a cui astrattamente imputare la lesione di un interesse legittimo”;
         ee2) Cass. civ., sez. un., ordinanza 19.02.2019, n. 4889 (in Foro it., 2019, I, 4066, con nota di BORGIANI), secondo cui “È devoluta al giudice ordinario la controversia che il privato promuova per il risarcimento dei danni nei confronti del comune che abbia omesso la dovuta sorveglianza ed i controlli prescritti dall'art. 27 d.p.r. 06.06.2001 n. 380, nei confronti del costruttore ed abbia emesso i relativi provvedimenti abilitativi” (nella specie, il privato aveva acquistato una porzione dell'edificio, confidando incolpevolmente sulla relativa regolarità urbanistico-edilizia, rivelatasi insussistente);
         ee3) Cass. civ., sez. un., ordinanza, 24.09.2018, n. 22435 (oggetto della News US in data 08.10.2018, cui si rimanda per ogni opportuno approfondimento), secondo cui “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento dei danni derivanti da una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”;
         ee4) Cass. civ., sez. un., ordinanza 23.03.2011, n. 6594 (in Foro it., 2011, I, 2387, con nota di TRAVI; Giust. civ., 2011, I, 1209, con nota di LAMORGESE; Resp. civ. e prev., 2011, 1743, con nota di SCOGNAMIGLIO; Giust. civ., 2011, I, 2316 (m), con nota di D'ANGELO; Giur. it., 2012, 192, con nota di COMPORTI; Giust. civ., 2012, I, 2769 (m), con nota di SALVAGO), secondo cui “Nel caso di annullamento di una concessione edilizia illegittimamente rilasciata, non si configura alcuna lesione dell'interesse legittimo del titolare della concessione, ma può configurarsi una lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole: la relativa tutela risarcitoria è perciò devoluta al giudice ordinario”;
      ff) in dottrina:
         ff1) sugli effetti dell’annullamento del provvedimento amministrativo: B. MAMELI, L’istituto dell’annullamento tra procedimento e processo alla luce delle recenti novità normative, Torino, 2017, 109 ss.;
         ff2) sul potere di annullamento dei titoli edilizi da parte della Regione: P. GOLINELLI, Riflessioni sul potere di annullamento degli atti comunali in materia urbanistica, in Riv. giur. edilizia, 1994, II, 105; P. MARZARO GAMBA, Il potere regionale di annullamento dei provvedimenti comunali in materia urbanistico-edilizia: profili sistematici ed esegetici, in Riv. giur. urbanistica, 1999, 513; dopo il d.P.R. n. 380 del 2001: C. SILVESTRO, Il potere regionale di annullamento del permesso di costruire nel testo unico edilizia, in Urbanistica e appalti, 2003, 873; G. PAGLIARI, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2010, 533 ss.; R. MICALIZZI, Le sanzioni conseguenti all'annullamento del titolo edilizio, tra interpretazione letterale e principi generali, in Urbanistica e appalti, 2013, 6, 719; P.L. PORTALURI, Commento all'art. 39, in M.A. SANDULLI (a cura di), Testo unico dell'edilizia, Milano, 2015, 925 ss.;
         ff3) sui caratteri e finalità delle sanzioni amministrative edilizie e sulla natura del potere esercitato dall’autorità comunale: F. DE SANTIS, A. MANDARANO, V. POLI, Commento agli artt. 31-35 del d.P.R. n. 380 del 2001, in F. CARINGELLA, G. DE MARZO (a cura di), L’attività edilizia nel testo unico, Milano, 2006, 425 ss. (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 07.09.2020 n. 17 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 25.08.2020 n. 211 "Fondo per la demolizione di opere abusive" (Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, avviso).

EDILIZIA PRIVATA: Soggetti destinatari delle misure repressive degli abusi edilizi.
Con riferimento all’individuazione dei soggetti destinatari dell’ordine di demolizione e delle misure sanzionatorie previste dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, il TAR Milano richiama l’orientamento secondo il quale «la norma, nell'individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell'abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta, in quanto il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico-edilizia, e all'individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale» (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.08.2020 n. 1562 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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1. Con il ricorso, articolato in quattro motivi, si deduce l’illegittimità dell’ordinanza di ingiunzione alla demolizione
   (i) “in ordine al soggetto destinatario dell'atto (art. 29 TUE)”,
   (ii) “nella parte in cui prevede che la superficie verrà acquistata di diritto gratuitamente dal Comune”,
   (iii) “nella parte in cui, in caso di inottemperanza dell'ingiunzione, prevede le sanzioni di cui all'art. 31, comma 4-bis, DPR 380/2001” e
   (iv) “nella parte in cui ingiunge la demolizione dell’immobile compromettendo così il diritto del ricorrente ad ottenere la nullità e/o l’annullabilità del decreto di trasferimento”.
2. Premesso che Pi. non contesta la natura abusiva delle opere né di avere la materiale disponibilità del bene, il ricorso è infondato.
3. Con riferimento alla prima e alla terza censura, relative all’individuazione dei soggetti destinatari dell’ordine di demolizione e delle misure sanzionatorie previste dall’art. 31, co. 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, deve essere richiamato quanto affermato costantemente dalla giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 28.07.2017, n. 3789; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 07.02.2020, n. 264), ovverosia che la norma, “nell'individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell'abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta, in quanto il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico-edilizia, e all'individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale”.
Facendosi applicazione del sopraesposto principio al caso di specie, si deve ritenere che legittimamente il Comune abbia rivolto l’ordine di demolizione –e minacciato l’irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 31, co. 4-bis, d.P.R. n. 380/2001– al proprietario Pi., il quale ha la materiale disponibilità del bene e dunque il potere di rimuovere le opere abusive, fatto –come si è detto– pacifico e non contestato.
L’irrogazione di sanzioni penali, invece, diversamente da quanto dedotto dal ricorrente, non è oggetto dell’ordinanza impugnata, dovendo la stessa conseguire necessariamente a un accertamento eseguito dal giudice penale.

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 200, è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi.
In ordine agli abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, va poi evidenziato che “la posizione di quest'ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dalla legge n. 47 del 1985 ed ora dal DP.R. n. 380 del 2001, anche con riferimento all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, a condizione che risulti, in modo inequivocabile, la sua estraneità rispetto al compimento dell'opera abusiva ovvero risulti che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento".
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4. Anche il secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce l’illegittimità della previsione di acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio del Comune in ragione dell’estraneità di Pi. al compimento dell’abuso, è infondato. Per la precisione, l’ordinanza di demolizione si limita invero a individuare l’area che sarà oggetto di futura acquisizione, per l’ipotesi di inottemperanza.
In ogni caso, la censura non può essere condivisa.
Infatti, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 200, è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2017, n. 4547; id., Sez. V, 18.12.2002, n. 7030).
In ordine agli abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, va poi evidenziato che “la posizione di quest'ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dalla legge n. 47 del 1985 ed ora dal DP.R. n. 380 del 2001, anche con riferimento all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, a condizione che risulti, in modo inequivocabile, la sua estraneità rispetto al compimento dell'opera abusiva ovvero risulti che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento" (cfr., ex plurimis, Cons. Stato n. 4547/2017 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 29.01.2016, n. 358).
Nel caso di specie, il ricorrente non ha fornito la prova di essersi attivato per la rimozione delle opere abusive, pur avendo la materiale disponibilità del bene, dal che discende la legittimità della previsione dell’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, per il caso di ulteriore inottemperanza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.08.2020 n. 1562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non viola la CEDU l’ordine di demolizione in area protetta anche se è l’unica abitazione ed il proprietario è anziano, malato e di basso reddito.
Pronunciandosi su un caso “lituano” in cui si discuteva della legittimità dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, adibito ad uso abitativo da parte del ricorrente, che era stato edificato senza alcun titolo abilitativo in zona paesaggisticamente vincolata, la Corte europea dei diritti dell'uomo, all’unanimità, ha escluso la violazione dell'articolo 8 (diritto al rispetto della casa familiare) della Convenzione europea dei diritti umani, ritenendo che le autorità nazionali avessero effettuato un'adeguata valutazione della necessità e proporzionalità della demolizione.
Il caso era stato originato dalla denuncia di un uomo il quale si era lamentato per aver ricevuto l'ordine di demolire un'abitazione che aveva costruito illegalmente su un’area forestale. Il ricorrente lamentava che l'ordine di demolizione aveva violato il suo diritto al rispetto della propria casa ed era quindi contrario all'articolo 8 della Convenzione.
Egli aveva sostenuto che quella era la sua unica casa e che, a causa della vecchiaia, delle cattive condizioni di salute e del basso reddito, non era in grado di reperire una diversa abitazione. Aveva anche sostenuto che né lui né la moglie avevano altre abitazioni di proprietà che fossero adatte a viverci o che potevano essere vendute ricavando un prezzo idoneo a consentire loro di acquistare una nuova casa nella zona in cui avevano vissuto.
La Corte EDU, pur dimostrandosi consapevole della difficile situazione del ricorrente in considerazione della sua età avanzata, delle cattive condizioni di salute e del basso reddito, ha tuttavia evidenziato come i giudici lituani avevano comparato soppesato gli interessi del ricorrente rispetto all’interesse generale per la conservazione delle foreste e dell'ambiente, e considerato che né l'età del ricorrente né le altre circostanze personali potevano avere un peso determinante, in considerazione del fatto che egli aveva consapevolmente costruito l’abitazione in un'area protetta senza alcuna autorizzazione.
Di conseguenza, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che le autorità nazionali avessero correttamente valutato tutte le circostanze pertinenti e affrontato adeguatamente gli argomenti del ricorrente riguardanti la sua situazione individuale, che si era appellato –come sovente avviene anche nelle impugnazioni proposte davanti ai giudici italiani- al noto caso Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria. La Corte EDU ha quindi escluso che lo Stato avesse oltrepassato il margine di discrezionalità accordatogli dall'articolo 8 della Convenzione (commento tratto da www.quotidianogiuridico.it - Corte europea diritti dell’uomo, Sez. II, sentenza 04.08.2020 n. 44817 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha osservato che l'art. 1117 cod. civ. stabilisce che le parti comuni dell'edificio sono oggetto di proprietà comune dei condomini, con la conseguenza che il Condominio non vanta alcun diritto reale sulle stesse.
Secondo una consolidata giurisprudenza, difatti, il Condominio è un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica.
Siffatto principio è stato peraltro confermato anche dopo le modifiche introdotte nel codice civile dalla legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), poiché quest'ultima, pur avendo attribuito un attenuato grado di soggettività al condominio, non lo ha comunque fatto assurgere al rango di ente dotato di vera e propria personalità giuridica.
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse.
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Ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 la demolizione delle opere abusivamente realizzate è ingiunta dal Comune al “proprietario e al responsabile dell’abuso”.
Nella fattispecie, la sanzione ripristinatoria è stata rivolta nei confronti del Condominio ... il quale sicuramente non può essere individuato come proprietario nemmeno delle parti comuni del complesso immobiliare (al netto del fatto che l’ordinanza non chiarisce affatto se gli abusi riguardano parti di proprietà esclusiva dei singoli condomini ovvero parti comuni).
La giurisprudenza citata dal ricorrente (TAR Lombardia, Milano n. 1774/2019) che il Collegio condivide ha osservato che l'art. 1117 cod. civ. stabilisce che le parti comuni dell'edificio sono oggetto di proprietà comune dei condomini, con la conseguenza che il Condominio non vanta alcun diritto reale sulle stesse.
Secondo una consolidata giurisprudenza, difatti, il Condominio è un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica (cfr. Cass. civ., II, 16.12.2015, n. 25288; 06.08.2015, n. 16562; VI, 22.05.2015, n. 10679; TAR Lombardia, Milano, II, 05.12.2016, n. 2302).
Siffatto principio è stato peraltro confermato anche dopo le modifiche introdotte nel codice civile dalla legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), poiché quest'ultima, pur avendo attribuito un attenuato grado di soggettività al condominio, non lo ha comunque fatto assurgere al rango di ente dotato di vera e propria personalità giuridica (Cass. civ., SS.UU., 18.09.2014, n. 19663).
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti comuni dell'edificio non sono di proprietà dell'ente condominio, ma dei singoli condomini. A tanto consegue che la misura volta a colpire l'abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse (TAR Lombardia, Milano, II, 05.12.2016, n. 2302) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.07.2020 n. 3005 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di riduzione in pristino, quale atto di carattere del tutto vincolato, ponendosi quale conseguenza immediata e diretta discendente dalla verifica dell’abusività degli interventi, non richiede una puntuale indicazione delle norme violate, allorquando dalla descrizione delle stesse emerga la natura e la consistenza dell’abuso.
E quanto all’eccepito mancato puntuale riscontro delle osservazioni presentate per conto dei ricorrenti in seguito all’emanazione dell’avviso di avvio del procedimento, va evidenziato che l’obbligo di esame delle predette osservazioni non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalla parte istante, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato.
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5. Con la prima doglianza, di pressoché identico tenore in tutti i ricorsi, da trattare unitamente alla seconda doglianza del ricorso R.G. n. 1859/2019, si assume l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto, oltre a non essere motivati e ad essere stati adottati senza riscontrare le osservazioni delle parti private, non avrebbero considerato che presso gli Uffici comunali risulterebbe prodotta (e protocollata) tutta la pratica edilizia riguardante la realizzazione del complesso edilizio dove sono situate le unità immobiliari dei ricorrenti, non apparendo rilevante, a giudizio dei ricorrenti, la circostanza che la Tavola 8, riferita al sottotetto della Palazzina C, risulti priva del timbro del Comune, tenuto conto che le corrispondenti Tavole n. 6 e n. 7, relative ai sottotetti delle Palazzine A e B sarebbero state regolarmente protocollate, come ben visibile già ad un loro esame sommario; inoltre non sarebbero stati considerati la buona fede in cui versano gli attuali proprietari e il loro legittimo affidamento, né sarebbe stata effettuata una comparazione degli interessi privati sacrificati con quello pubblico, avuto riguardo al lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’intervento edilizio e l’adozione degli atti sanzionatori.
5.1. I motivi sono infondati.
In primo luogo, va sottolineato come l’ordinanza di riduzione in pristino, quale atto di carattere del tutto vincolato, ponendosi quale conseguenza immediata e diretta discendente dalla verifica dell’abusività degli interventi, non richiede una puntuale indicazione delle norme violate, allorquando dalla descrizione delle stesse emerga la natura e la consistenza dell’abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2020, n. 572; 21.01.2019, n. 112).
Quanto all’eccepito mancato puntuale riscontro delle osservazioni presentate per conto dei ricorrenti in seguito all’emanazione dell’avviso di avvio del procedimento, va evidenziato che l’obbligo di esame delle predette osservazioni non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalla parte istante, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato (cfr. Consiglio di Stato, V, 30.10.2018, n. 6173; VI, 13.05.2016, n. 1933; TAR Lombardia, Milano, II, 18.05.2020, n. 841; 10.12.2019, n. 2633; III, 17.07.2019, n. 1656; II, 18.06.2019, n. 1410).
Nella fattispecie de qua, gli Uffici comunali hanno certamente preso in considerazione l’apporto fornito dai ricorrenti, visto che nei provvedimenti impugnati si dà espressamente conto delle osservazioni, veicolate per il tramite di legali, presentate in data 8 agosto 2018, ritenendole tuttavia non condivisibili sulla base di una valutazione complessiva certamente ricavabile dai provvedimenti conclusivi adottati dal Comune (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.06.2020 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nelle ipotesi di interventi edilizi abusivi il carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico e all’ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opera edilizia, dato che «la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti».
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Con riguardo invece al legittimo affidamento dei ricorrenti in ordine alla conformità del proprio comportamento, legato anche al trascorrere del tempo (non eccessivo, trattandosi di circa un decennio), va evidenziato che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto».
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5.3. In conseguenza dell’abusività del mutamento di destinazione d’uso, risulta perciò infondata anche la parte della censura che assume la mancata comparazione degli interessi in conflitto, atteso che nelle ipotesi di interventi edilizi abusivi il carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico e all’ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opera edilizia, dato che «la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti» (Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 9).
Con riguardo invece al legittimo affidamento dei ricorrenti in ordine alla conformità del proprio comportamento, legato anche al trascorrere del tempo (non eccessivo, trattandosi di circa un decennio), va evidenziato che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto» (Consiglio di Stato, IV, 16.04.2012, n. 2185; altresì, Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 9; TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2020, n. 572; 18.09.2018, n. 2098; 03.05.2018, n. 1198).
5.4. A ciò consegue il rigetto delle doglianze (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.06.2020 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie.
In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso (comunque realizzato, anche senza opere edilizie), che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444; “il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti”.
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6. A questo punto, per ragioni di economia processuale, appare opportuno procedere allo scrutinio della terza censura di tutti i ricorsi, attraverso la quale si contesta l’applicabilità dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, considerata l’assenza dei suoi presupposti applicativi –(i) interventi in assenza del permesso di costruire, (ii) opere in difformità rispetto al permesso e (iii) opere eseguite con variazioni essenziali al titolo edilizio– e avuto riguardo, in ogni caso, all’inapplicabilità dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale non essendo i ricorrenti responsabili dell’abuso.
6.1. La doglianza è infondata.
Come è stato evidenziato in precedenza, i ricorrenti (o il loro dante causa) hanno destinato abusivamente a locali abitabili i sottotetti della Palazzina C che erano destinati a locali sgombero, senza permanenza di persone. Un tale mutamento di destinazione d’uso, a prescindere dalla circostanza che sia stato accompagnato da opere edilizie, ha certamente modificato i parametri edilizi della costruzione (aumento di altezze e della volumetria), comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi avrebbe dovuto essere assistito da idoneo titolo abilitativo. Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie (TAR Campania, Salerno, II, 08.03.2013, n. 580).
In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso (comunque realizzato, anche senza opere edilizie), che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444 (TAR Lombardia, Milano, II, 04.07.2019, n. 1529; 27.07.2012, n. 2146; TAR Valle d’Aosta, 16.11.2016, n. 55; TAR Veneto, II, 21.08.2013, n. 1078); “il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti” (Consiglio di Stato, VI, 20.11.2018, n. 6562).
Va specificato che contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso R.G. n. 1859/2019, la predetta abusiva trasformazione non può nemmeno essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia –con le connesse sanzioni ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001– di cui all’art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, relativo al recupero dei sottotetti, in quanto non è stata verificata la sussistenza dei suoi presupposti applicativi, compreso l’avvenuto decorso del periodo minimo –oggi triennale– che deve intercorrere dalla data di conseguimento dell’agibilità del fabbricato al recupero del sottotetto (cfr. art. 63, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del 2005).
Ne consegue la legittima applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, che tuttavia non esclude la possibilità per i ricorrenti di richiedere l’accertamento di conformità, ove dovessero sussistere i presupposti di cui al successivo art. 36 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.06.2020 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio.
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In relazione alla prospettata acquisizione dei beni al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, a prescindere dalla sua non attualità, va evidenziato che in ogni caso il proprietario, anche se non autore materiale dell’opera e non avente causa da esso, una volta venuto a conoscenza dell’attività illecita svolta da terzi, deve attivarsi contro il responsabile per obbligarlo a rimuovere l’opera abusiva, e se ha la disponibilità del manufatto deve provvedere in proprio all’eliminazione dell’intervento edilizio sine titulo; in mancanza di ciò subisce certamente l’acquisizione del bene.
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6.2. Come sostenuto da condivisibile giurisprudenza, l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio (TAR Lombardia, Milano, II, 04.07.2019, n. 1528).
In relazione alla prospettata acquisizione dei beni al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, a prescindere dalla sua non attualità, va evidenziato che in ogni caso il proprietario, anche se non autore materiale dell’opera e non avente causa da esso, una volta venuto a conoscenza dell’attività illecita svolta da terzi, deve attivarsi contro il responsabile per obbligarlo a rimuovere l’opera abusiva, e se ha la disponibilità del manufatto deve provvedere in proprio all’eliminazione dell’intervento edilizio sine titulo; in mancanza di ciò subisce certamente l’acquisizione del bene (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 04.07.2019, n. 1528; 21.01.2019, n. 112; 03.11.2016, n. 2014; 16.03.2015, n. 728) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.06.2020 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
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   ● Edilizia – Permesso di costruire – Annullamento in autotutela – Annullamento in sede giudiziaria – Per difetto di motivazione – Nuovo annullamento in autotutela – Possibilità.
   ● Edilizia – Demolizione – Inottemperanza - Acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale – Omessa espressa previsione – Irrilevanza ex se
   ● Qualora l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio sia stato annullato in sede giudiziale per difetto di motivazione l’Amministrazione conserva il potere di intervenire nuovamente sulla base di una adeguata motivazione che desse conto dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento del permesso di costruire (1).
   ● L'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa; l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è infatti una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione; ne consegue, data la natura dichiarativa dell’accertamento dell’inottemperanza, che la mancata indicazione dell’area nel provvedimento di demolizione può comunque essere colmata con l’indicazione della stessa nel successivo procedimento di acquisizione (2).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che trattandosi di provvedimenti in materia di pianificazione urbanistica del territorio, il relativo onere motivazionale risulta anche caratterizzato dalla “rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati, al punto che nelle ipotesi di maggiore rilievo potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possono integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio dello ius poenitendi” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2017).
E tra gli interessi pubblici “autoevidenti” vi è sicuramente quello all’ordinato assetto urbanistico assicurato dalla stabilità della pianificazione attuativa (nel caso di specie il piano di lottizzazione), rispetto al quale l’eventuale affidamento dell’interessato deve essere considerato recessivo.
   (2) Cons. Stato, sez. IV, 27.07.2017, n. 3728.
L'individuazione dell'area da acquisirsi non deve infatti essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all'acquisizione del bene. L'omessa indicazione nell'ordinanza di demolizione dell'area che viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune ai sensi dell’art. 31, comma 3, del TU edilizia per il caso di inottemperanza all'ordine di demolizione non costituisce ragione di illegittimità dell'ordinanza stessa giacché la posizione del destinatario dell'ingiunzione è tutelata dalla previsione di un successivo e distinto procedimento di acquisizione dell'area, rispetto al quale, tra l'altro, assume un ruolo imprescindibile l'atto di accertamento dell'inottemperanza nel quale va indicata con precisione l'area da acquisire al patrimonio comunale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 755 del 2018) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.05.2020 n. 3330 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA 
15.1. Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Ad. plen. n. 9 del 2017), l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una motivazione del concreto interesse pubblico. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 5595 del 2017 e n. 2799 del 2018), né una particolare motivazione dello stesso.
15.2. Relativamente alla mancata indicazione dell’area oggetto di un eventuale provvedimento di acquisizione in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio (motivo 8°), va poi sottolineato che “l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è normativamente configurato alla stregua di un atto ad efficacia meramente dichiarativa, che si limita a formalizzare l'effetto (acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale) già verificatosi alla scadenza del termine assegnato con l'ingiunzione stessa. La giurisprudenza ha pacificamente confermato tale lettura, affermando che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate è una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione” (cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. IV, 27.07.2017, n. 3728).
Ne consegue, data la natura dichiarativa dell’accertamento dell’inottemperanza, che la mancata indicazione dell’area nel provvedimento di demolizione può comunque essere colmata con l’indicazione della stessa nel successivo procedimento di acquisizione.
15.3. L'individuazione dell'area da acquisirsi non deve infatti essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all'acquisizione del bene. L'omessa indicazione nell'ordinanza di demolizione dell'area che viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune ai sensi dell’art. 31, comma 3, del TU edilizia per il caso di inottemperanza all'ordine di demolizione non costituisce ragione di illegittimità dell'ordinanza stessa giacché la posizione del destinatario dell'ingiunzione è tutelata dalla previsione di un successivo e distinto procedimento di acquisizione dell'area, rispetto al quale, tra l'altro, assume un ruolo imprescindibile l'atto di accertamento dell'inottemperanza nel quale va indicata con precisione l'area da acquisire al patrimonio comunale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 755/2018).