per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) <---> Partenariato Pubblico Privato - MEF/RGS
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A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO - TRIBUTI: Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014) - Selezione norme di interesse dei Comuni (ANCI, dicembre 2013).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 27.12.2013 n. 302, suppl. ord. n. 87/L, "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014)" (L. 27.12.2013 n. 147).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: G.U. 23.12.2013 n. 300 "Interventi urgenti di avvio del piano “Destinazione Italia”, per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per la riduzione dei premi RC-auto, per l’internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle imprese, nonché misure per la realizzazione di opere pubbliche ed EXPO 2015" (D.L. 23.12.2013 n. 145).
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Di particolare interesse, si leggano:
● Art. 1. - Disposizioni per la riduzione dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, per gli indirizzi strategici dell’energia geotermica, in materia di certificazione energetica degli edifici e di condominio, e per lo sviluppo di tecnologie di maggior tutela ambientale
● Art. 4. - Misure volte a favorire la realizzazione delle bonifiche dei siti di interesse nazionale e misure particolari per l’area di crisi complessa del porto di Trieste
● Art. 13. - Disposizioni urgenti per EXPO 2015, per i lavori pubblici ed in materia di trasporto aereo
● Art. 14. - Misure di contrasto al lavoro sommerso e irregolare

APPALTI: Oggetto: Nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici dall'01.01.2014 (ANCE Bergamo, circolare 20.12.2013 n. 278).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Modifiche in tema di appalti pubblici introdotti dal cosiddetto “decreto del fare”. Specificazioni (ANCE Bergamo, circolare 20.12.2013 n. 277).

APPALTI: Ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva.
Nella fattispecie in esame il DURC di una delle imprese indicate quale esecutrice indicava una irregolarità nel versamento degli oneri assicurativi, che la stazione appaltante non poteva che considerare grave.
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Non può essere considerata irregolare ai fini contributi o assistenziali la posizione della impresa qualora sia pendente il termine per la proposizione della impugnazione o non sia, comunque, stato definito con sentenza passata in giudicato il contenzioso instaurato.
A tale conclusione il Consiglio di Stato è addivenuto sulla base dell’art. 8, comma 2, lettera b, del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 24.10.2007 e della circolare della Agenzia delle entrate n. 34/E del 25.05.2007.
L’art. 8 surrichiamato, nel disciplinare le “cause non ostative al rilascio del DURC”, espressamente prevede che: “b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26.02.1999, n. 46”;.
La circolare succitata afferma, invece, espressamente che: “la regolarità fiscale richiesta dal Codice dei contratti pubblici possa (rectius può) essere certificata, in riferimento alla data o al periodo indicati dal richiedente, dall’Ufficio locale competente secondo il domicilio fiscale del soggetto d’imposta quando risulti, in base alle informazioni ed ai documenti di cui dispone, che l’Amministrazione finanziaria non abbia contestato al contribuente una qualsiasi violazione di obblighi in materia di tributi amministrati dall’Agenzia delle entrate, mediante atto che si sia reso definitivo per effetto del decorso del termine di impugnazione ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (cfr. ris. n. 2/E del 03.01.2005).
Si ritiene, inoltre, che l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata”.
Nella specie dalla documentazione in atti risulta, come anticipato, che il DURC costituente presupposto della revoca impugnata è stato impugnato innanzi al Tribunale del lavoro di Catania, che, per quanto risulta dal fascicolo, non si è ancora pronunciato. Ne consegue che la controversia non è stata definita con pronuncia passata in giudicato e che va esclusa la definitività dell’accertamento.
Tutto ciò premesso può procedersi all’esame del primo motivo, con il quale si deduce che l’amministrazione avrebbe illegittimamente omesso qualunque verifica in ordine alla sussistenza del requisito della gravità della irregolarità contributiva risultante dal DURC della società cooperativa “Il Sorriso”.
Nella fattispecie tale requisito, in particolare, difetterebbe avuto riguardo alla irrisorietà della irregolarità (pari ad € 462,00 rapportate ad un biennio) a fronte del consistente valore dell’appalto (€ 18.133.200,00), nonché alla circostanza della sua addebitabilità ad una delle due imprese esecutrici indicate dal “Consorzio Sol. Calatino” soc. coop. avente una quota di partecipazione del 25%.
La doglianza è infondata avuto riguardo al principio di diritto enunciato dalla adunanza plenaria nella decisione n. 8/2012, che si ritiene opportuno riportare letteralmente: "ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva”.
Nella fattispecie in esame il DURC di una delle imprese indicate quale esecutrice indicava una irregolarità nel versamento degli oneri assicurativi, che la stazione appaltante non poteva che considerare grave.
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Va adesso esaminato il secondo motivo, con il quale si deduce la violazione degli artt. 49, 56 e 101 del TFUE, poiché la nozione di “violazione contributiva grave” di cui all’art. 38 del codice degli appalti, in quanto rigida, contrasterebbe con i principi comunitari di proporzionalità e ragionevolezza dagli stessi enunciati.
Come ritenuto nella condivisa ordinanza n. 1969/2012 della III sezione del TAR Lombardia Milano richiamata nel ricorso, alle cui ampie motivazioni per esigenze di sintesi si rinvia, la questione è fondata nel senso che consente la devoluzione alla Corte di Giustizia e non la disapplicazione della normativa nazionale.
Tale devoluzione non è, però, nella fattispecie in esame necessaria, in quanto il collegio, ad una più attenta valutazione tipica della fase di merito, ritiene fondato il terzo motivo, con il quale si deduce che non sussisterebbe il presupposto della definitività dell’accertamento della irregolarità previsto dall’art. 38.
Dalla documentazione in atti risulta, infatti, che il DURC in questione è stato impugnato innanzi al giudice del lavoro di Catania.
Orbene, come ritenuto nella decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 2213 del 20.04.2010, alle cui ampie motivazioni per esigenze di sintesi si rinvia, non può essere considerata irregolare ai fini contributi o assistenziali la posizione della impresa qualora sia pendente il termine per la proposizione della impugnazione o non sia, comunque, stato definito con sentenza passata in giudicato il contenzioso instaurato (negli stessi termini più di recente la decisione n. 261/2013).
A tale conclusione il Consiglio di Stato è addivenuto sulla base dell’art. 8, comma 2, lettera b, del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 24.10.2007 e della circolare della Agenzia delle entrate n. 34/E del 25.05.2007.
L’art. 8 surrichiamato, nel disciplinare le “cause non ostative al rilascio del DURC”, espressamente prevede che: “b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26.02.1999, n. 46”;.
La circolare succitata afferma, invece, espressamente che: “la regolarità fiscale richiesta dal Codice dei contratti pubblici possa (rectius può) essere certificata, in riferimento alla data o al periodo indicati dal richiedente, dall’Ufficio locale competente secondo il domicilio fiscale del soggetto d’imposta quando risulti, in base alle informazioni ed ai documenti di cui dispone, che l’Amministrazione finanziaria non abbia contestato al contribuente una qualsiasi violazione di obblighi in materia di tributi amministrati dall’Agenzia delle entrate, mediante atto che si sia reso definitivo per effetto del decorso del termine di impugnazione ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (cfr. ris. n. 2/E del 03.01.2005). Si ritiene, inoltre, che l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata”.
Nella specie dalla documentazione in atti risulta, come anticipato, che il DURC costituente presupposto della revoca impugnata è stato impugnato innanzi al Tribunale del lavoro di Catania, che, per quanto risulta dal fascicolo, non si è ancora pronunciato. Ne consegue che la controversia non è stata definita con pronuncia passata in giudicato e che va esclusa la definitività dell’accertamento.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 19.12.2013 n. 2497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: M. A. Sandulli, Natura ed effetti dei pareri dell'AVCP (18.12.2013 - link a www.federalismi.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’acquisizione di beni e servizi secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1, comma 450, della L. 296/2006 sono causa di nullità del contratto stipulato con configurazione di un illecito disciplinare e di una fattispecie di responsabilità amministrativa, “non potendo revocarsi in dubbio che il Me.PA, sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa”.
Tuttavia, la lettura coordinata e sistematica del summenzionato comma 450 con l’immediatamente precedente comma 449 della L. 296/2006 per cui, per l’acquisto di beni e servizi “Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e s.m., possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma …. ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. ….” , comporta che “l’obbligo di ricorrere agli strumenti di approvvigionamento descritti va mitigato ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegue la ratio di contenimento della spesa pubblica contenuta nella norma”.
Quanto sopra pur, evidentemente, nella indispensabile giustificazione delle oggettive motivazioni del mancato esperimento della procedura della richiesta di offerta e/o della mancata adesione alla procedura da parte dell’offerente migliore, che dovrà, comunque, rispettare, ai sensi dell’art. 327 del D.P.R. 207/2010, i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dagli artt. 38 e 39 del codice dei contratti pubblici.
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Il Presidente della Provincia di Parma ha inoltrato a questa Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003, una richiesta di parere in merito all’ambito di applicazione dell’art. 1, comma 450, della Legge 27.12.2006, n. 296 per cui “Dal 01.07.2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le università statali, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento”.
Specificamente viene richiesto “se possa risultare possibile l’accesso al libero mercato, qualora l’indagine nell’ambito del mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero di atri mercati elettronici istituiti ai sensi dell’articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010 n. 207, evidenzi la disponibilità dei beni e servizi necessari ma a prezzi superiori rispetto a quelli normalmente praticati nel contesto commerciale di riferimento”.
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La soluzione del quesito si fonda sull’interpretazione da fornire all’inciso del comma 450 dell’art. 1 della finanziaria 2007 e s.m.i. per cui “le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328”.
Il richiamato art. 328 del D.P.R. 207/2010 ne prevede tre tipologie diverse: quello della stessa stazione appaltante, quello realizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze tramite il sistema Consip, quello realizzato dalle centrali di committenza di cui all’art. 33 del codice dei contratti pubblici.
Peraltro, oltre al già ampio spettro di scelta tra le summenzionate tipologie di mercato elettronico normativamente previste, l’eventualità di prezzi inferiori reperibili sul mercato, rispetto a quelli catalogati, per i beni e servizi necessari, trova una risposta adeguata nel vigente testo normativo. Infatti, il sistema si configura come un “mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella asseritamente in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul Me. PA … . D’altro canto …nell’ambito dello stesso è prevista una duplicità di modalità d’acquisto: così, oltre all’ordine diretto che permette di acquisire sul Mercato Elettronico i prodotti/servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali già fissate, è prevista la richiesta di offerta (cd. R.d.O.) con la quale è possibile negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche dei prodotti/servizi pubblicati su cataloghi on line” (cfr. Sezione regionale di controllo Marche n. 169/2012).
A tal proposito, infatti, il comma 4 dell’art. 328 del D.P.R.207/2010 prevede che le stazioni appaltanti, servendosi del mercato elettronico, possano effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia “a) attraverso un confronto concorrenziale …..delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati; ….”.
Pertanto, attraverso la procedura della richiesta di offerta, pur nell’ambito del sistema del mercato elettronico, sono acquisibili prezzi più convenienti per i beni e servizi pur disponibili nei cataloghi on-line.
L’inderogabilità della richiamata procedura è suffragata dall’interpretazione letterale del dato normativo di cui al comma 450 dell’art. 1 della finanziaria 2007 e s.m.i. che non ammette deroghe neppure per gli enti locali, nonché alla luce della ratio di tutela della trasparenza e della concorrenzialità cui l’automaticità del meccanismo di aggiudicazione, normativamente previsto, è sotteso.
Ad ulteriore conferma, infine, il fatto che l’acquisizione di beni e servizi secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1, comma 450, della L. 296/2006 saranno causa di nullità del contratto stipulato con configurazione di un illecito disciplinare e di una fattispecie di responsabilità amministrativa, “non potendo revocarsi in dubbio che il Me.PA, sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa” (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche n.169/2012).
Altresì, la lettura coordinata e sistematica del summenzionato comma 450 con l’immediatamente precedente comma 449 della L. 296/2006 per cui, per l’acquisto di beni e servizi “Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e s.m., possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma …. ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. ….” , comporta che “l’obbligo di ricorrere agli strumenti di approvvigionamento descritti va mitigato ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegue la ratio di contenimento della spesa pubblica contenuta nella norma” (cfr. Sezione regionale di controllo per la Toscana n. 151/2013).
Quanto sopra pur, evidentemente, nella indispensabile giustificazione delle oggettive motivazioni del mancato esperimento della procedura della richiesta di offerta e/o della mancata adesione alla procedura da parte dell’offerente migliore, che dovrà, comunque, rispettare, ai sensi dell’art. 327 del D.P.R. 207/2010, i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dagli artt. 38 e 39 del codice dei contratti pubblici (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 17.12.2013 n. 286).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: OGGETTO: Interpello ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 212 del 2000 – Imposta di bollo nell'ambito del Mercato elettronico della Pubblica amministrazione (Agenzia delle Entrate, risoluzione 16.12.2013 n. 96/E).
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Il chiarimento dell’Agenzia delle Entrate. Mercato elettronico della PA, forniture digitali con bollo.
Sono da assoggettare a imposta di bollo i documenti di offerta e accettazione, redatti in formato elettronico, scambiati tra enti e fornitori della pubblica amministrazione sulla piattaforma del MEPA.
Lo ha chiarito l’Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 96/E/2013.
La risoluzione risponde a un’istanza di interpello in merito al corretto trattamento tributario applicabile, ai fini dell’imposta di bollo, ai documenti di offerta e accettazione per l’approvvigionamento di beni e servizi scambiati tra Enti e fornitori all’interno del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA).
La società istante, nel dettaglio, ritenendo lo scambio telematico tra le due parti non equiparabile alla conclusione di un vero e proprio contratto riteneva che i documenti in parola potessero essere ricondotti nell’ambito di applicazione dell’art. 24 della Tariffa, parte seconda, allegata al D.P.R. n. 642/1972 (nel novero degli atti sotto forma di corrispondenza, dispacci telegrafici, ecc.) con conseguente assoggettamento a imposta di bollo solo in caso d’uso.
Di diverso avviso l’Agenzia delle entrate, secondo la quale gli accordi in questione sono equiparabili a una scrittura privata, da assoggettare a imposta di bollo ai sensi dell’art. 2 della Tariffa, parte prima.
Occorre evidenziare, infatti, che nel MEPA possono accedere, oltre alle pubbliche amministrazioni, esclusivamente aziende fornitrici che siano state previamente abilitate a presentare i propri beni o servizi, offerti sul sistema in forma di cataloghi. Secondo la risoluzione pertanto, i fornitori abilitati formulano, anche a seguito di specifiche richieste da parte della pubblica amministrazione, delle offerte pubbliche di beni e servizi. A seguito della presentazione di tali offerte, la pubblica amministrazione individua quella che risulta conforme alle proprie richieste, procedendo alla conclusione del contratto, tramite apposito “documento di stipula”. E tale documento, benché recante la sola firma digitale dell’amministrazione, può ritenersi sufficiente ad instaurare il rapporto contrattuale, non essendo la controparte tenuta a manifestare ulteriormente la propria volontà in tal senso.
Infine, la risoluzione ricorda che l’imposta assolta in relazione a tale documento potrà essere addebitata al soggetto che presenta l'offerta.
A pagare il bollo sarà dunque il fornitore aggiudicatario, il quale è responsabile del corretto assolvimento del tributo, come previsto dall’art. 53 del Regolamento sul sistema di e-procurement della Pubblica Amministrazione.
Non scontano l’imposta di bollo, infine, le offerte economiche presentate dagli operatori che non siano seguite dall’accettazione da parte della PA (commento tratto da www.ipsoa.it).
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PA: non evitano l’imposta di bollo le forniture tramite mercato digitale.
Gli scambi di documenti elettronici tra le parti confermano il rapporto contrattuale e si concludono con la stipula di un contratto che ha valore di scrittura privata.
Pagano l’imposta di bollo i documenti di offerta e accettazione, redatti in formato elettronico, scambiati tra enti e fornitori all’interno del Mercato elettronico della pubblica amministrazione (Mepa) per l’approvvigionamento di beni e servizi.
Così risponde l’Agenzia delle Entrate, con la risoluzione n. 96/E del 16 dicembre, a una società che ritiene lo scambio telematico tra le due parti non equiparabile alla conclusione di un vero e proprio contratto, perché sul documento conclusivo compare soltanto la firma digitale di chi lo ha emesso, mentre manca la firma della controparte.
Questa circostanza, secondo l’interpellante, farebbe ricadere l’atto non tra quelli indicati nell’articolo 2 della tariffa, parte prima, allegata al Dpr 642/1972, che stabilisce l’applicazione dell’imposta di bollo per le “Scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, si modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie, descrizioni, constatazioni e inventari destinati a far prova tra le parti che li hanno sottoscritti”, ma tra quelli del successivo articolo 24 della tariffa, parte seconda, per i quali il tributo è previsto solo in caso d’uso, ossia gli “Atti e documenti di cui all'articolo 2 redatti sotto forma di corrispondenza o di dispacci telegrafici, ancorché contenenti clausole di cui all' articolo 1341 del codice civile”. (... continua) (link a www.fiscooggi.it).

APPALTI SERVIZI: Il Collegio si allinea al prevalente indirizzo giurisprudenziale che ritiene di sussumere il servizio di illuminazione votiva nella categoria dei servizi pubblici comunali, mentre l’eventuale affidamento a privati della gestione è qualificabile quale concessione di servizio pubblico.
Come ha evidenziato l’organo di appello il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato: <<a) dall'assunzione del rischio a carico del concessionario per la gestione del servizio;
b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario;
c) dalla diversità dell'oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante - appaltatore).>>
Peraltro, sulla questione si può anche richiamare l’orientamento di questo Tribunale secondo cui: “In forza di tali nozioni (cioè quelle di mero servizio e servizio pubblico, n.d.r.) non vi è dubbio che il servizio di pubblica illuminazione debba essere considerato servizio pubblico, poiché dell'erogazione dello stesso, da parte dell'appaltatore, beneficia direttamente ed esclusivamente la collettività (o il singolo utente) senza alcuna intermediazione del Comune nello svolgimento del processo produttivo”.
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L'illuminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a un’attività suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore.
A conferma di ciò si può richiamare la regola generale sancita dall'art. 172, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali.
Sono considerati privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilità del servizio di illuminazione votiva tra quelli che rivestono spessore economico, e detta impostazione non è smentita dall’eventuale irrisorietà del guadagno che in concreto il servizio produca.
Anzitutto il Collegio si allinea al prevalente indirizzo giurisprudenziale che ritiene di sussumere il servizio di illuminazione votiva nella categoria dei servizi pubblici comunali, mentre l’eventuale affidamento a privati della gestione è qualificabile quale concessione di servizio pubblico (TAR Sicilia Catania, sez. II – 07/12/2012 n. 2851; Consiglio di Stato, sez. V – 29/03/2010 n. 1790). Come ha evidenziato l’organo di appello (sez. V – 11/08/2010 n. 5620) il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato: <<a) dall'assunzione del rischio a carico del concessionario per la gestione del servizio (cfr. Corte Giustizia CE, Sez. III, 15.10.2009, n. 196, caso Acoset);
b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Cons. St., sez. VI, 05.06.2006, n. 3333; Sez. V 05.12.2008 n. 6049);
c) dalla diversità dell'oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante - appaltatore).>>
I predetti connotati sono rintracciabili nella convenzione del 30/09/1983, visto che sono previsti interventi gratuiti del concessionario i quali sostanziano l’erogazione del compenso dovuto al Comune (art. 11), e che l’utente instaura un rapporto diretto con il gestore versando a suo favore un corrispettivo (prezzo di abbonamento – allegato A della convenzione): dunque la Società Epis assume direttamente il rischio correlato all’equilibrio economico dell’operazione condotta.
Peraltro sulla questione si può anche richiamare l’orientamento di questo Tribunale (cfr. sentenza 27/12/2007 n. 1373 richiamata dalla sez. II – 15/01/2013 n. 26, che risulta appellata) secondo cui: “In forza di tali nozioni (cioè quelle di mero servizio e servizio pubblico, n.d.r.) non vi è dubbio che il servizio di pubblica illuminazione debba essere considerato servizio pubblico, poiché dell'erogazione dello stesso, da parte dell'appaltatore, beneficia direttamente ed esclusivamente la collettività (o il singolo utente) senza alcuna intermediazione del Comune nello svolgimento del processo produttivo”.
In secondo luogo, l'illuminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a un’attività suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Consiglio di Stato, sez. V – 24/01/2013 n. 435). A conferma di ciò si può richiamare la regola generale sancita dall'art. 172, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali. Sono considerati privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilità del servizio di illuminazione votiva tra quelli che rivestono spessore economico (Consiglio di Stato, sez. V – 23/10/2012 n. 5409), e detta impostazione non è smentita dall’eventuale irrisorietà del guadagno che in concreto il servizio produca.
In presenza di una concessione di pubblico servizio non risultano applicabili le invocate disposizioni di cui agli artt. 30 e 143 del D.Lgs. 163/2006, che imporrebbero di adottare provvedimenti di riequilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti. Detta conclusione discende anzitutto dal rilievo che l’art. 143 riguarda le concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie già si è argomentato nel senso del riconoscimento della natura di concessione di servizio pubblico (cfr. sulla specifica questione Consiglio di Stato, sez. V – 29/03/2010 n. 1790).
Inoltre, l’art. 30 fa riferimento al perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio secondo una valutazione compiuta ex ante (al momento di avviare la gara), mentre nella fattispecie non si rinviene alcuna disposizione nella convenzione stipulata tra le parti.
Infine, la ricorrente ha soltanto genericamente prospettato l’omessa rideterminazione delle nuove condizioni, e non ha fornito –con l’ausilio di un dettagliato quadro economico– un resoconto puntuale delle circostanze sopravvenute che avrebbero inciso sull’equilibrio del sinallagma, in disparte la non insignificante questione dell’imminente cessazione del rapporto concessorio, come si vedrà in seguito (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.12.2013 n. 1132 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: G.U.U.E. 14.12.2013 n. L 335/17 "REGOLAMENTO (UE) N. 1336/2013 DELLA COMMISSIONE del 13.12.2013 che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti".

APPALTI: Contratto pubblico di appalto in modalità elettronica: proposta di Intesa.
La Conferenza delle Regioni in relazione al Contratto pubblico di appalto in modalità elettronica ha approvato, nella riunione del 05.12.2013, un proposta di intesa Governo-Regioni-ANCI.
Tale documento è stato consegnato al Governo in occasione della discussione in Conferenza Unificata dell’Intesa sulle modalità di stipula dei contratti pubblici conclusi ai sensi dell’articolo 6, comma 3, del decreto legge 18.10.2012, n. 179, convertito dalla legge 17.12.2012 n. 221 (tratto da www.regioni.it).
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La disposizione di cui all’articolo 11, comma 13, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163 così come modificata dall’articolo 6 del decreto legge 18.10.2012 n. 179, stabilisce che a partire dal 01.01.2013 "Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Il presente documento è finalizzato ad offrire alle pubbliche amministrazioni indicazioni per affrontare i diversi aspetti operativi e organizzativi derivanti dalla stipula in modalità elettronica dei contratti pubblici relativi ad appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.
A fini di inquadramento è opportuno evidenziare come il contratto stipulato in modalità elettronica sia riconducibile ai concetti più generali di documento informatico, di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 Codice dell’Amministrazione Digitale ed alle relative regole tecniche in corso di emanazione.
Il contratto stipulato in modalità elettronica è formato tramite l’utilizzo di appositi strumenti software oppure tramite acquisizione della copia per immagine su supporto informatico di un contratto cartaceo.
Le indicazioni contenute nel presente documento possono essere adottate anche per la stipula di accordi fra amministrazioni di cui all’art. 15 L. 241/1990. (... continua)
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Obbligo dei contratti d’appalto in modalità elettronica: arrivano le linee guida su come operare.
L’articolo 11, comma 13, del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei Contratti, come modificato dal D.L. 179/2012) stabilisce che dall'01.01.2013 i contratti d’appalto debbano essere stipulati, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero in modalità elettronica secondo le norme vigenti.
Con circa un anno di ritardo rispetto alla scadenza, la Conferenza unificata nella seduta del 05.12.2013 ha definito le modalità di stipula dei contratti elettronici con apposite linee guida.
Il documento fornisce le indicazioni per affrontare i diversi aspetti operativi e organizzativi derivanti dalla stipula in modalità elettronica dei contratti pubblici relativi ad appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.
Secondo le nuove regole, il contratto deve essere generato tramite l’uso di software o attraverso l’acquisizione informatica del contratto cartaceo su supporto informatico.
Il contratto stipulato in modalità elettronica deve assumere le caratteristiche di integrità e immodificabilità, in modo che forma e contenuto non siano alterabili e ne sia garantita l’integrità nella fase di conservazione.
Le tipologie di firma elettronica da utilizzare sono:
● la firma digitale
● la firma elettronica qualificata
● la firma elettronica avanzata
Per garantire l’interoperabilità, l’accesso e la leggibilità dei documenti elettronici, i documenti dovranno essere preferibilmente in uno dei seguenti formati:
● pdf
● rtf
● txt
● jpeg
● xml
Vengono, inoltre, fornite indicazioni in merito a:
► firma digitale del pubblico ufficiale rogante
► firme elettroniche qualificate e digitali
► acquisizione digitale della sottoscrizione autografa
► atto pubblico amministrativo a mezzo Ufficiale Rogante
► scritture private autenticate
► scrittura privata
► aggregato documentale informatico (12.12.2013 - commento tratto da www.acca.it).

LAVORI PUBBLICI: Subappaltatori pagati da chi fa l'appalto. Una norma del decreto sviluppo sblocca i cantieri. Expo: riassegnazioni di fondi per 165 mln.
Per non bloccare i cantieri, negli appalti pubblici i subappaltatori potranno essere pagati direttamente dalla stazione appaltante in caso di particolare urgenza e in pendenza di una procedura di concordato preventivo; per l'Expo 2015 previste revoche e riassegnazioni per 165 milioni; niente Iva sui project della Tem e della Pedemontana.
Sono questi alcuni dei punti più rilevanti del decreto-legge «Destinazione Italia», approvato ieri dal Consiglio dei ministri, relativi agli appalti pubblici e all'Expo 2015.
Prosecuzione degli appalti e pagamento subappaltatori. Lo schema di decreto-legge affronta le problematiche derivanti dalle crisi aziendali che toccano sempre più imprese di costruzioni e le inevitabili conseguenze rispetto alla prosecuzione degli appalti in corso. In particolare, per consentire il completamento dell'esecuzione del contratto di appalto e per condizioni di particolare urgenza, viene stabilito che la stazione appaltante –anche in deroga al bando di gara– possa procedere al pagamento diretto dei corrispettivi ai subappaltatori e ai cottimisti per quanto da essi eseguito.
Inoltre si prevede che nella pendenza di una procedura di concordato preventivo, la stazione appaltante possa pagare distintamente l'appaltatore principale e i subappaltatori, secondo le istruzioni impartite dal Tribunale competente, in modo da salvaguardare sia la parità di condizione tra i creditori dell'appaltatore in crisi aziendale, sia la prosecuzione dell'appalto. Ciò, ovviamente, laddove il bando non abbia già previsto il pagamento diretto dei subappaltatori o dei cottimisti. Si estende, infine, il regime di svicolo delle garanzie di buona esecuzione previsto dall'articolo 237-bis del codice degli appalti anche ai settori «speciali» (acqua, energia e trasporti) e anche per i contratti in essere.
Expo 2015. Il provvedimento interviene prevedendo meccanismi di revoca e rassegnazione di fondi per ottimizzare l'impiego delle risorse disponibili. Per quel che riguarda le somme oggetto della revoca delle assegnazioni disposte dal Cipe, complessivamente pari a 165,390 milioni, vengono destinate prioritariamente, per 53,2 milioni, a opere di connessione indispensabili per lo svolgimento dell'Expo 2015, al cui finanziamento vengono anche destinati ulteriori 42,8 milioni per l'anno 2013 (per un ammontare complessivo di 96 milioni) a valere sul fondo di cui all'articolo 18, comma 1, del decreto legge n. 69/2013, già assegnati dal Cipe con delibera del 09.11.2013 alla linea M4 della metropolitana di Milano e ritenuti non necessari nell'immediato.
A quest'ultimo intervento vengono contestualmente destinati 42,8 milioni a valere sulle risorse derivanti dalle revoche, al fine di mantenere inalterato l'ammontare complessivo del contributo assegnato dal Cipe in attuazione dell'articolo 18, comma 3, del decreto legge n. 69/2013. Quarantacinque milioni vengono indirizzati ad interventi per l'accessibilità ferroviaria dell'aeroporto di Malpensa. Infine si prevede che le risorse residuali derivanti dalle revoche siano destinate a interventi immediatamente cantierabili finalizzati al miglioramento della competitività dei porti italiani e al trasferimento ferroviario e modale all'interno dei sistemi portuali. Molto importante, in prospettiva, è l'estensione (dal 2008 al 2010) dell'arco temporale del termine entro il quale deve essere avvenuta l'assegnazione delle risorse da parte del Cipe, con ciò amplia il plafond delle risorse che possono essere revocate e riutilizzate per opere immediatamente cantierabili.
Una norma specifica riguarda poi la chiusura del closing finanziario e la prosecuzione dei lavori in corso relativi alla Tangenziale esterna est di Milano e alla Pedemontana Veneta. La norma chiarisce infatti che i contributi di 330 milioni e di 370 milioni stanziati per le due opere, strettamente necessari per garantire l'equilibrio economico-finanziario e la prosecuzione dei cantieri dei due progetti, non siano assoggettabili a Iva, come previsto dai piani economico-finanziari (articolo ItaliaOggi del 14.12.2013).

LAVORI PUBBLICI: Lavori specialistici a rischio contenzioso. Subito il decreto.
Risolvere con un decreto legge, da varare già nel prossimo Consiglio dei ministri, il nodo della qualificazione obbligatoria nelle categorie specialistiche, cancellata dal parere del Consiglio di Stato reso operativo dal Dpr 30.10.2013.
Al ministero delle Infrastrutture premono per una soluzione immediata, capace di sterilizzare da subito gli effetti del decreto andato in Gazzetta lo scorso 29 novembre. Il provvedimento autorizza le imprese qualificate a eseguire le attività di maggior valore all'interno di un'opera pubblica a realizzare direttamente tutti gli altri lavori  accessori anche in assenza di una specifica competenza. Una  sorta di impresa «factotum». ... (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.12.2013 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZI: Modalità di gestione di un servizio pubblico locale di rilevanza economica.
Allo stato attuale, la disciplina generale di riferimento per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica non indica, nel rispetto del diritto comunitario, una modalità predefinita per l'individuazione delle modalità di affidamento del servizio.
Il Comune è parte di una forma collaborativa, dotata di personalità giuridica, costituita per l'esercizio coordinato di funzioni e servizi.
Il Comune precisa che un servizio pubblico locale di rilevanza economica (d'ora innanzi 'spl economico'), nello specifico 'raccolta e smaltimento dei rifiuti' ('urbani' si ritiene) è attualmente gestito esternamente con contraente individuato con 'appalto europeo'.
Ciò posto chiede se la predetta forma collaborativa possa acquisire una partecipazione societaria in una società di capitali, alla quale sarebbe affidato 'in house' il spl economico in parola.
La materia dei spl economici è stata, in questi anni, interessata da una serie di discipline nazionali che si sono succedute nel tempo, determinando un quadro normativo di riferimento non sempre chiarissimo [1].
Allo stato attuale, la materia è principalmente disciplinata [2], per quanto riguarda la legislazione nazionale, dall'art. 34, commi 20 e 21, del decreto legge 18.10.2012, n. 179 [3], che così dispone: '20. Per i servizi pubblici di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuata sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
21. Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determinata la cessazione dell'affidamento alla data del 31.12.2013'.
Queste disposizioni recepiscono il principio comunitario dell'indifferenza della forma utilizzata per la gestione dei servizi di interesse economico generale da parte degli enti: l'ente in sostanza è libero di auto organizzarsi, nel rispetto del diritto comunitario, mediante l'auto produzione o il ricorso al mercato. A tale proposito, la Corte costituzionale (con sentenza 325/2010) ha statuito che il diritto comunitario non ha mai espressamente ed univocamente affermato che per i spl economici ci sia, in capo agli enti locali, un obbligo assoluto ed inderogabile di affidarli a terzi sul mercato con l'esclusione dell'affidamento diretto a società in house.
Il Giudice amministrativo [4], a commento dell'art. 34, commi 20 e 21, del dl 179/2012, ha così precisato: 'L'ordinamento nazionale non indica un modello preferibile -ossia non predilige né l'in house né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partneriato pubblico privato- ma rinvia alla scelta concreta del singolo ente affidante. In definitiva, si profila una maggiore autonomia degli enti locali nella direzione da intraprendere... La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti dall'art. 34, comma 20 del dl 179/2012 ossia la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento. Detti obiettivi devono necessariamente essere correlati al preminente interesse dell'utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti ...'. L'ente locale quindi dovrà rispettare i principi comunitari, l'obbligo di motivazione (del resto ogni scelta discrezionale dell'ente locale deve essere sorretta da adeguata istruttoria e motivazione [5]), i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa.
Tra 'i requisiti dell'affidamento in house' [6] -sempre citando il TAR lombardo- ci si sofferma su quello del 'controllo analogo da parte dei soci pubblici, che secondo la giurisprudenza comunitaria costituisce potere assoluto di direzione coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato e riguarda l'insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo...'. 'Per controllo analogo si intende un rapporto equivalente...ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario (C. St. sent. 25.1.2005, n. 168 ...)'. [7] 'La giurisprudenza comunitaria si è soffermata sulle modalità di esercizio del controllo analogo in caso di una pluralità di soci pubblici affrontando il tema se il controllo debba essere individuale o possa essere congiunto e addivenendo alla seconda soluzione...il controllo può essere esercitato congiuntamene dalle stesse deliberando eventualmente a maggioranza (C. Giust. CE, 13.11.2008 C-324/07)...si sono ritenuti indici di controllo analogo, oltre che la partecipazione totalitaria pubblica, taluni penetranti poteri di vigilanza, quali: l'obbligo di trasmettere mensilmente i verbali delle riunioni del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale... trimestralmente al sindaco e all'assessore una relazione sull'andamento della società con particolare riferimento alla qualità e quantità dei servizi resi ai cittadini nonché dei costi di gestione in relazione agli obiettivi fissati; i poteri di nomina e revoca di un rilevante numero di amministratori e sindaci...' [8].
Quindi si ribadisce che, per aversi un affidamento in house, è indispensabile predefinire le modalità con le quali l'ente locale determina quello strettissimo legame con un soggetto terzo (e formalmente di diritto privato: un organismo societario) tale da 'equipararlo' ad un proprio ufficio: solo in tale caso si può derogare al ricorso al mercato scegliendo l'autoproduzione del servizio tramite il modello dello 'affidamento in house'.
L'art. 3-bis del dl 138/2011 [9] poi, per i servizi pubblici a rete a rilevanza economica (compresi quelli 'appartenenti al settore dei rifiuti urbani'), ha demandato alle Regioni la definizione di ambiti o bacini territoriali ottimali e della relativa disciplina organizzativa (comprendente anche l'individuazione dei relativi enti di governo).
La nostra Regione ha dettato la seguente disciplina (per il solo servizio di gestione rifiuti urbani) [10]: 'In attuazione di quanto previsto dall'articolo 3-bis, comma 1, terzo e quarto periodo, del decreto legge 138/2011...e sulla base di deliberazioni degli enti locali interessati da perfezionare con relativa assunzione entro il 31.12.2013, nei casi di forme di cooperazione tra enti locali per la gestione diretta ed in house dei servizi pubblici relativi ai rifiuti urbani operanti per la raccolta differenziata ed il recupero in attuazione delle direttive comunitarie in materia, l'ambito unico di cui all'articolo 3, comma 51, della l.r. 11/2011..., che viene confermato anche successivamente al 31.12.2013 risulta articolato in zone funzionali corrispondenti alle predette forme di cooperazione. Le gestioni presenti in singoli Comuni non facenti parte delle predette forme di cooperazione proseguono o sono rinnovate in conformità alle norme vigenti in materia, attuando l'organizzazione del servizio pubblico su base sovracomunale anche mediante misure di integrazione disposte dai livelli istituzionali competenti. Resta fermo quanto previsto dalla normativa interna e comunitaria in materia di servizi pubblici locali e in particolare dall'articolo 34, commi 20 e seguenti, del decreto legge 179/2012...'.
Dal tenore di tali disposizioni, parrebbe evincersi che esse abbiano un significato 'ricognitorio' della situazione esistente in attesa dell'attuazione vera e propria del nuovo assetto gestione del servizio rifiuti urbani a livello unitario di ambito regionale. Le norme infatti prevedono, in questo momento, che l'unico ambito territoriale ottimale per la gestione integrata dei rifiuti urbani (coincidente con il nostro territorio regionale) sia articolato in zone funzionali corrispondenti 'alle forme di cooperazione' in essere tra gli enti locali per la gestione del servizio rifiuti urbani medesimo.
La ratio delle disposizioni infatti mira ad attuare l'obbligo nazionale della gestione associata dei spl economici.
Quindi, venendo al caso concreto (qui trattato per gli aspetti riguardanti la disciplina comunitaria, nazionale e regionale in materia di spl economici), se l'aggiudicazione attualmente in essere è avvenuta con procedura ad evidenza pubblica, come pare dal tenore del quesito, da parte di una forma collaborativa (e non da 'singoli comuni' [11]) essa potrebbe proseguire fino a naturale scadenza in quanto apparirebbe rispettosa della legislazione vigente: lo strumento della gara rappresenta infatti attuazione della regola della concorrenza imposta dal Trattato [12].
In seguito, scaduta l'attuale aggiudicazione, la forma collaborativa in parola, tramite i propri enti partecipanti, potrà decidere come gestire il presente spl economico nel rispetto della disciplina di fonte comunitaria, statale e regionale, indicata.
Comunque per gli specifici aspetti interpretativi inerenti la legislazione regionale in materia di rifiuti, doverosamente, ci si rimette alle osservazioni che il Servizio gestione rifiuti della Direzione centrale ambiente ed energia, al quale è anche inviato il parere, riterrà di formulare essendo la materia di sua competenza.
Parimenti, per quanto riguarda la previsione recata art. 3-bis, comma 3, del dl 138/2011, che prevede che, nella scelta delle modalità di affidamento del servizio pubblico economico, l'evidenza pubblica costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli enti ai sensi dell'art. 20, comma 2, del d.l. 98/2011, conv. in legge 111/2011 (e quindi comporterebbe la possibilità di sottostare a vincoli di finanza pubblica meno gravosi) [13], ci si rimette a quanto riterrà di formulare la Posizione organizzativa patto di stabilità e indennità amministratori di questa Direzione centrale funzione pubblica, autonomie locali e coordinamento delle riforme.
Si pregano quindi, per quanto di rispettiva competenza, il Servizio gestione rifiuti della Direzione centrale ambiente ed energia e la Posizione organizzativa patto di stabilità e indennità amministratori della Direzione centrale funzione pubblica, autonomie locali e coordinamento delle riforme, di voler dare direttamente riscontro all'Ente richiedente ed a questo Servizio per conoscenza.
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[1] L'art. 35 della legge 448/2001 aveva disciplinato, all'interno di un unico articolo (art. 113 TUEL) un vero e proprio corpus normativo di settore, che è stato in parte poi abrogato dall'art. 23-bis del dl 112/2008 (attuato dal dpr 168/2010). In seguito, nel giro di una manciata di anni, si sono succeduti, freneticamente i seguenti interventi: il referendum popolare abrogativo del 12-13.06.2011 (attuato dal dpr 113/2011) aveva espunto dall'ordinamento giuridico il predetto dall'art. 23-bis del dl 112/2008. In seguito, la disciplina veniva dettata dall'art. 4 del dl 138/2011, successivamente dichiarato incostituzionale con sentenza 199/2012. E si giunge finalmente alla legislazione del 2012 come esposta nel prosieguo della parte narrativa del presente parere.
[2] In via generale: restano tutt'ora vigenti singole discipline di settore.
[3] Conv. con la legge 17.12.2012, n. 221. Si deve rilevare che, ancora una volta, si è utilizzato lo strumento improprio della decretazione d'urgenza, concentrando in una manciata di commi, parte di una disciplina (quella dei servizi pubblici locali a rilevanza economica), che necessiterebbe invece in un intervento legislativo organico. In altre norme sparse (alcune sempre in forma di decretazione d'urgenza) infatti si trovano ulteriori disposizioni sulla materia.
[4] TAR Lombardia, Brescia, sent. 11.06.2013, n. 558, alla cui lettura integrale si rimanda. Ed ancora: 'Le autorità nazionali, regionali e locali devono poter stabilire liberamente i criteri di aggiudicazione.. secondo loro più adeguati rispetto all'obiettivo del contratto' parere del Comitato economico e sociale europeo del 26.04.2012 in merito alla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio per l'aggiudicazione dei contratti di concessione.
[5] Onde evitare illogicità o irrazionalità (si veda anche TAR Campania, Napoli, sent. 1925/2013). Con il comma 20 dell'art. 4 del dl 179/2012 succitato 'si istituzionalizza l'obbligo di motivare e pubblicizzare il ricorso all'affidamento diretto o all'affidamento tramite gara' (C. Volpe' La normativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica..', in 'Giustizia amministrativa, documentazione, studi'), alla cui lettura si rimanda per una panoramica riassuntiva della disciplina attualmente vigente sulla materia. L'Autore peraltro fa anche rilevare comunque la 'stranezza della nuova normativa', che prevede la motivazione anche per il ricorso alla gara. Inoltre l'Autore evidenzia che 'se è vero che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa idonea a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la PA una facoltà legittima, ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società in house anziché ad un soggetto terzo debba essere effettuata previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti'.
[6] Oggetto di copiosissima giurisprudenza: i requisiti sono capitale interamente pubblico, esercizio del controllo analogo a quello esercitato dagli enti pubblici soci sui propri uffici e parte più importante dell'attività svolta in relazione alla sfera dei soci. Si vedano, per es., partendo dalla prima pronuncia comunitaria sulla materia (sent. Teckal 18.11.1999, C-107/98), molte altre sent. 11.02.2005 C-26/03 Stadt Halle, sent. 13.11.2008, C-324/07 Coditel Brabant SA, sent. 13.10.2005 C-458/03 Parking Brixen per arrivare a deliberazione C. Conti, sez. controllo Lombardia del 07.10.2013, n. 411/PAR (tale ultima pronuncia tratteggia anche utilmente i tratti salienti delle differenze tra società che gestiscono spl economici e società strumentali, le quali hanno una disciplina differente), TAR Lombardia, Brescia, sent. 23.09.2013, n. 780.
[7] C. St., sent. 11.2.2013, 762.
[8] Sempre C. St., sent. 11.02.2013, 762, e anche alla lettura integrale di tale sentenza si rimanda, contenendo spunti interpretativi utili per la fattispecie: la questione riguarda l'affidamento in house da parte di una comunità montana. Sempre in merito al controllo esercitato congiuntamente da più enti locali, si cita C. Giust. europea, sent. 29.11.2012, n. 182, nella quale si ribadisce la necessità per gli enti pubblici di esercitare un controllo strutturale e funzionale effettivo sulla società.
[9] Conv. con legge 148/2011.
[10] Art. 3, comma 25, della l.r. 14/2012, come sostituito dall'art. 4, comma 21, della l.r. 6/2013.
[11] Cfr. secondo periodo del comma 25 dell'art. 3 della l.r. 14/2012.
[12] Art. 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea: 'Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale ...sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza , nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata' ('costituita dalla soddisfazione dell'interesse generale...)' C.Volpe, op.cit..
[13] Facendo venire meno perciò sostanzialmente l'autonomia degli enti nella scelta delle modalità di affidamento anche se la norma non interviene sui presupposti dell'affidamento (essa, a tale proposito, ha anche resistito ad una pronuncia d'incostituzionalità: C.Cost. sent. 46/2013), ma sugli effetti della scelta, introducendo un meccanismo di premialità per gli enti 'virtuosi' (11.12.2013 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 07.12.2013 n. 287 "Seconda edizione delle Linee-Guida per i controlli antimafia di cui all’art. 3-quinquies del decreto-legge 25.09.2009, n. 135, convertito dalla legge 20.11.2009, n. 166, inerente la realizzazione delle opere e degli interventi connessi allo svolgimento dell’EXPO Milano 2015" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere, deliberazione 20.11.2013).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Abrogati gli articoli del regolamento sui contratti pubblici (DPR 207/2010) riguardanti i subappalti delle categorie super specializzate ed i criteri di affidamento delle categorie a qualificazione obbligatoria (ANCE Bergamo, circolare 06.12.2013 n. 253).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 05.12.2013, "Criteri e modalità per la presentazione delle domande di autorizzazione in deroga al regime proprio dei parchi, per la realizzazione di opere pubbliche e di reti ed interventi infrastrutturali (art. 18, comma 6-ter, l.r. 86/1983)" (deliberazione G.R. 29.11.2013 n. 990).

LAVORI PUBBLICI: Più poteri alle grandi imprese. Strada aperta ad aziende "factotum" anche per lavori specializzati.
Varato il Dpr che accoglie il parere del Consiglio di Stato  - Specialisti e Anie in rivolta.
Cantieri in fibrillazione dopo la pubblicazione del Dpr che di fatto permette alle imprese generali di eseguire le lavorazioni specialistiche, anche in assenza di qualificazione. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 04.12.2013 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Vincere la causa non ridà l'appalto. Non si può cambiare esecutore perché nelle opere strategiche i tempi vanno rispettati. Giustizia amministrativa. Sentenza del Tar Lombardia sull'aggiudicazione dei lavori relativi all'autostrada Pedemontana.
Un nuovo tratto autostradale la cui realizzazione è contesa tra due raggruppamenti di imprese, un'aggiudicazione dell'appalto non coerente al bando di gara, 20 milioni di euro di danni da risarcire.
Sono questi gli elementi e l'esito di una corposa ed innovativa sentenza del TAR Lombardia-Milano - Sez. III (sentenza 03.12.2013 n. 2681).
L'originalità sta soprattutto nel fatto che in pratica i giudici hanno dato torto a tutti i contendenti. Anche a quello al quale hanno riconosciuto una parte di ragione.
L'autostrada è la Pedemontana Dalmine-Como-Varese, dichiarata infrastruttura strategica per la sua importanza nella congestionata rete di trasporti lombarda e posta in gara nel 2010 (con lavori oggi in corso). I contendenti sono consorzi tra le più qualificate imprese del settore. Il risarcimento record è stato posto a carico della concessionaria (Pedemontana Lombarda spa), che ha aggiudicato l'appalto in maniera erronea.
Il progetto dell'impresa cui è stato aggiudicato l'appalto è stato giudicato difforme da quello che avrebbe dovuto essere presentato, ma i giudici del Tar esprimono la considerazione secondo cui ormai non si può più sostituire. L'impresa seconda classificata, pur avendo ingiustamente perso una gara da 230 milioni, si vede riconosciuto circa l'1% di tale importo (un decimo di quanto pretendeva). Inoltre, adesso il concessionario, avendo scelto un progetto più oneroso per circa 120 milioni di euro rispetto a quello originariamente previsto, rischia responsabilità penali ed erariali: i magistrati amministrativi hanno deciso di trasmettere una copia degli atti alla Procura della Repubblica di Milano e alla Corte dei conti.
La decisione del Tar è originale: affida ad un consulente tecnico (di estrazione universitaria) la verifica dei progetti, accettandone le conclusioni critiche verso ambedue i contendenti. L'impresa che si è aggiudicata la gara aveva presentato un'offerta sostanzialmente difforme dal bando, che invece non prevedeva fossero apportate varianti. Ma anche l'altro partecipante aveva presentato un'offerta progettuale innovativa (in particolare per il ponte sul fiume Adda), con "fasi critiche" da risolvere in sede esecutiva e quindi un'elevata probabilità di dover ricorrere a varianti.
Facendo proprie le conclusioni della ponderosa verifica tecnica che avevano affidato ai consulenti d'ufficio scelti da loro, i magistrati del Tar di Milano hanno ribaltato l'esito di gara, promuovendo il secondo classificato. Ma la sostituzione effettiva dell'aggiudicatario dei lavori non è avvenuta: un'opera che sia stata dichiarata strategica non può essere interrotta, perché va conclusa nei tempi e modalità risultanti dalla gara. Per tenere indenne il consorzio ingiustamente scavalcato, non rimaneva che accordare un risarcimento danni, così il Tar ha posto innovativi principi.
L'utile d'impresa (10% di 230 milioni) è stato ridotto calcolandolo sul prezzo offerto (cioè con ribasso del 32%, sui 230 milioni); è stato poi ancora ridotto al 4%, a causa di un elevato rischio d'impresa (l'opera è comunque problematica) ed ancora al 2% perché macchinari e maestranze avrebbero potuto essere impiegate in altre attività.
Il danno "curriculare" (composto dai pregiudizi riportato all'immagine dell'impresa, al suo grado di affinamento tecnico e alla sua esperienza) è stato anch'esso ridotto, dal 3% del valore dell'appalto all'1,5% in quanto le imprese concorrenti erano già tutte espressione dei massimi livelli di qualità.
Al termine di questi calcoli, l'importo a carico della Pedemontana è stato comunque fissato dai giudici in oltre 20 milioni di euro, che la società concessionaria dell'opera dovrà ora versare al consorzio sconfitto in gara ma vincitore nelle aule. Tutto ciò sempre che in appello (grado di giudizio al quale certamente si arriverà) il verdetto non sia ribaltato. E sempre che la magistratuta penale e quella contabile non aggiungano altri capitoli alla vicenda (articolo Il Sole 24 Ore del 12.12.2013 - tratto da www.centroctudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Rischi di contenzioso sugli appalti pubblici.
Appalti di lavori pubblici a rischio caos e contenzioso dopo l'annullamento delle norme del regolamento del Codice dei contratti pubblici sulla qualificazione delle imprese generali, oggi libere dai vincoli sul subappalto e sui raggruppamenti obbligatori con gli specialisti; a breve è atteso un decreto con nuove regole sulla qualificazione.
È questo l'effetto della pubblicazione del dpr 30 ottobre sulla gazzetta ufficiale n. 280 del 29.11.2013, che ha accolto il ricorso promosso dall'Agi (Associazione imprese generali), dopo che il Consiglio di Stato con parere n. 3014 del 26.06.2013 si era espresso per l'annullamento di alcune norme del dpr 207/2010.
Oggetto del ricorso erano le regole per qualificarsi a eseguire lavorazioni specialistiche che sono state annullate ed espunte dal regolamento del codice dei contratti pubblici (sembrerebbe con decorrenza 30 novembre visto che il dpr non dispone diversamente, cioè per una entrata in vigore differita di 15 giorni): l'articolo 109, comma 2 (per quanto attiene all'allegato A del dpr 207/2010) e l'articolo 107, comma 2. L'effetto dell'annullamento, semplificando questioni interpretative anche complesse, è che le imprese generali potranno eseguire le lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria anche se non possiedono l'attestato di qualificazione per tali lavorazioni.
Fino al 29 novembre, invece, avevano l'obbligo di subappaltare i lavori, oppure di associare imprese in possesso della qualificazione per le opere specialistiche che avrebbero svolto quelle determinate lavorazioni. È stata cancellata anche la norma del regolamento del codice (art. 85, comma 1) sulla utilizzabilità dei lavori subappaltati dall'impresa generale all'impresa specialistica, in percentuali diverse a seconda della tipologia di lavorazione (prevalente o scorporabile) e della qualificazione richiesta (obbligatoria o no).
Questa disposizione era stata dichiarata «irragionevole» dal Consiglio di stato, anche in relazione al suo meccanismo applicativo non lineare; adesso, determinandosi un sostanziale ritorno alle regole dell'abrogato dpr 34/2000, l'impresa potrà utilizzare senza limiti quanto subappaltato all'impresa specialistica (nella misura in cui riterrà di avvalersi del subappalto). I problemi, adesso, si spostano sulle stazioni appaltanti che dovranno tenere conto di questa situazione, senza però avere riferimenti certi e, quindi, con il rischio di determinare involontariamente un contenzioso.
Per evitare tutto ciò da tempo i tecnici del ministero delle infrastrutture stanno lavorando ad un nuovo dpr «ponte» che dia certezza alle amministrazioni e ottemperi alle indicazioni del Consiglio di stato. Trattandosi però di un intervento che ridefinisce implicitamente l'assetto del mercato, è evidente come la soluzione da individuare non sia così immediata (articolo ItaliaOggi del 03.12.2013 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZI: Appalti. Sentenza del Consiglio di Stato. Il codice Ateco vincola la gara.
Occorre non sottovalutare le conseguenze connesse alle informazioni sulla attività economica esercitata denunciata al Registro imprese.
È questo l'avvertimento implicito dato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 02.12.2013 n. 5729.
Il caso riguarda una pubblica amministrazione che ha emanato un bando per l'affidamento del servizio di catering e che nella lettera di invito lo ha qualificato come «servizio di preparazione, distribuzione del vitto». Tra le condizioni di partecipazione, pena l'esclusione, è prevista la «iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico nel Registro imprese». E il certificato del registro imprese di un concorrente riporta come attività prevalente svolta dalla società i «servizi di ristoro mediante distribuzione automatica di bevande e snack».
Il Consiglio di Stato ha contestato la mancanza di idoneità professionale della società in quanto: l'attività dichiarata prevalente dalla società non può essere compresa nella prescrizione del bando che si riferisce a ben altro tipo di servizio; l'attività inerente l'appalto deve essere intesa come l'attività prevalente svolta dalla società; ai fini del requisito professionale occorre valutare l'attività specifica dichiarata perché si tratta di selezionare tra imprese con esperienza nello stesso servizio; è irrilevante l'oggetto sociale dell'impresa, anche se include il catering, perché l'oggetto elenca le attività potenziali, mentre si tratta di verificare le attività reali.
Nessun dubbio che l'attività principale del concorrente non sia attinente all'oggetto dell'appalto come evidenziato anche dai codici Ateco: quello del catering è il 56.2; quello della somministrazione di alimenti e bevande con distributori automatici è il 47.99.2. Non si può invece condividere l'affermazione dei giudici sul significato giuridico e tecnico-economico delle informazioni riguardanti le attività economiche denunciate dagli imprenditori al registro imprese. Nella sentenza si afferma che «soltanto» l'attività prevalente è quella «qualificante», anzi, «l'unica che rileva ai fini dell'iscrizione nel registro imprese».
Si dichiara inoltre che l'attività prevalente «individua ontologicamente la tipologia di azienda,mentre l'attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa». La normativa del registro imprese (Dpr 581/1995 articoli 9 e 10) obbliga a denunciare tutte le attività effettivamente esercitate perché solo così l'anagrafe delle aziende è completa. Sono molto frequenti le imprese che esercitano in più settori e che, quando il settore è unico, curano più specializzazioni. In questi casi, come prevede la modulistica, occorre indicare la prevalente.
Le Camere di commercio nel 2013 hanno predisposto il sito http:\\ateco.infocamere.it per agevolare l'individuazione delle attività e la loro classificazione. In ogni caso, non esiste un parametro per definire la prevalenza; potrebbe anche non essere il fatturato se l'imprenditore intende valorizzare determinati tipi di prodotti o servizi. Il profilo giuridico dell'attività prevalente non è diverso da quello delle altre, anche perché nel tempo quella prevalente potrebbe diventare secondaria (articolo Il Sole 24 Ore del 07.12.2013).

APPALTI: Lodo arbitrale.
Domanda
Quali sono gli effetti del lodo arbitrale?
Risposta
Per rispondere alla domanda è necessario distinguere tra il lodo arbitrale derivante da un procedimento c.d. «rituale» e quello derivante da un procedimento c.d. «irrituale».
Nel primo caso, il lodo arbitrale ha la stessa efficacia di una sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria, così come disciplinato dall'art. 824-bis del codice di procedura civile. La statuizione degli arbitri sul merito della controversia, crea un vincolo per le parti che, decorso il termine per l'impugnazione (i.e. 90 giorni dalla data della notifica ovvero un anno dalla data dell'ultima sottoscrizione), diviene definitivo. L'art 825 c.p.c. disciplina l'omologazione del lodo da parte del Tribunale ordinario. Tale omologazione servirà alla parte che la richiede, solo al fine di dare al lodo stesso efficacia esecutiva, ovvero di richiederne la trascrizione in tutte le ipotesi previste dal codice di rito per le sentenze del giudice, o, infine di procedere all'iscrizione dell'ipoteca nei casi previsti dalle norme civilistiche in tema di pubblicità.
Nel secondo caso, il lodo derivante da procedimento di arbitrato «irrituale» non ha efficacia di sentenza, ma produce gli stessi effetti di una determinazione contrattuale. In altre parole il lodo irrituale ha la stessa forza di un contratto stipulato tra le parti. Conseguentemente non sarà possibile per le parti richiedere al Tribunale ordinario l'omologazione del lodo e l'apposizione della formula esecutiva (articolo ItaliaOggi Sette del 02.12.2013).

LAVORI PUBBLICI: Lavori pubblici. Il sistema informatico Avcpass. Appalti, la verifica dei requisiti attende istruzioni.
Manca solo un mese all'operatività del sistema Avcpass per la verifica dei requisiti degli operatori economici partecipanti alle gare di appalto da parte delle amministrazioni pubbliche, ma emergono criticità che devono essere risolte e le stazioni appaltanti non dispongono di una versione dimostrativa per esercitarsi.
Il particolare percorso procedurale gestito in modo totalmente informatizzato è disciplinato dalla deliberazione dell'Avcp n. 111/2012, che fa riferimento all'articolo 6-bis del Codice dei contratti. Dal 01.01.2014 le amministrazioni aggiudicatrici potranno verificare i requisiti di ordine generale e di capacità solo mediante tale sistema, che consente l'accesso ai documenti depositati nella banca dati nazionale dei contratti pubblici.
L'impostazione dell'Avcpass desumibile dai tutorial e dai materiali formativi messi a disposizione dall'Autorità prefigura il suo utilizzo per la verifica in corso di gara sia dei requisiti di capacità (economico-finanziaria e tecnico-profesisonale), in base all'articolo 48 del Codice, sia di quelli di ordine generale, riferiti alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine alle varie fattispecie previste dall'articolo 38, quindi secondo i criteri stabiliti per il riscontro della veridicità delle autocertificazioni.
Tuttavia i diagrammi di flusso proposti sembrano concentrare le verifiche sull'aggiudicatario e sul secondo classificato subito dopo la formazione della graduatoria di merito (dopo la valutazione delle offerte e l'eventuale verifica di quelle anomale), ma prima di pervenire all'aggiudicazione provvisoria, non sembrando utilizzabile per i controlli in sede di aggiudicazione definitiva e di stipulazione del contratto.
Un aspetto di ulteriore criticità si rileva in ordine alle ipotesi nelle quali la gara sia gestita da una centrale di committenza o da una stazione unica appaltante: in tal caso, infatti, la creazione della gara avviene da parte di un responsabile del procedimento (quello dell'amministrazione che approva il progetto e avvia la procedura) diverso da quello che dovrà gestire l'accesso all'Avcpass, con conseguente necessità di permettere a quest'ultimo la gestione del Cig per l'effettuazione delle varie operazioni nel sistema, in quanto deve registrarsi come soggetto tenuto alla verifica dei requisiti.
Il sistema presenta alcune criticità anche per gli operatori economici, i quali, comunque, dispongono nel sito dell'Autorità di una specifica versione dimostrativa.
Secondo la deliberazione n. 111/2012 le imprese che intendono concorrere a una gara devono inserire nel sistema solo alcune tipologie di documenti inerenti i requisiti di capacità economico-finanziaria (ad esempio le attestazioni bancarie) e di capacità tecnico-professionale (ad esempio i contratti e le fatture comprovanti i servizi o le forniture precedentemente svolti a favore di amministrazioni pubbliche), mentre i documenti inerenti i requisiti di ordine generale sono acquisiti dall'Avcpass mediante rapporto diretto con gli enti certificanti.
Tuttavia la simulazione dimostrativa evidenzia nella libreria (la repository dove l'operatore economico può inserire i file firmati digitalmente) e nella funzionalità di associazione dei documenti al «PassOe» numerose sezioni riferite al caricamento di documenti inerenti requisiti di ordine generale, che devono essere acquisiti d'ufficio dalla stazione appaltante, come il Durc relativo alla regolarità contributiva.
L'inserimento dei documenti relativi ai requisiti di ordine generale (collegati alle dichiarazioni sostitutive rese in sede di partecipazione alla gara) non è peraltro possibile per l'operatore economico, in quanto, in molti casi, si tratta di certificati, i quali, in base alle norme sulla decertificazione, non possono essere utilizzati nei rapporti con le amministrazioni pubbliche (articolo Il Sole 24 Ore del 02.12.2013 -  tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: N. Durante, AMBITI DI DISCREZIONALITA’ IN MATERIA DI DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA PER LE IMPRESE (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E. De Falco, I costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso d'asta (Quaderni di Legislazione Tecnica n. 4/2013).

APPALTI: C. Tomasini, Costo del personale: prime indicazioni per l’applicazione dell’art. 82, comma 3-bis codice dei contratti pubblici (Urbanistica e appalti n. 12/2013).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 29.11.2013 n. 280 "Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da AGI - Associazione imprese generali ed altri contro la Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri per l’annullamento del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207 ed in particolare delle seguenti disposizioni in parte qua: articolo 109, comma 2, articolo 107, comma 2; Allegato A, articolo 79, commi 17, 19 e 20; articolo 85, commi 1 e 2; articolo 86, comma 1, articolo 83, comma 4, articolo 357, comma 12; articolo 92, comma 2" (D.P.R. 30.10.2013).

APPALTI: Fallimento di soggetto creditore del Comune liquidazione fattura.
Da un lato, sussiste la previsione per cui deve essere ricompreso nel compendio fallimentare qualsiasi credito vantato dal fallito/appaltatore, cosicché si apra il concorso di tutti i creditori in relazione al patrimonio dell'imprenditore. Dall'altro lato, la specifica disposizione di cui all'art. 4, c. 2, d.P.R. 207/2010, entra in conflitto con la regola concorsuale della par condicio creditorum, in considerazione della sua finalità garantistica nei confronti dei diritti del lavoratore.
L'Ente deve procedere alla liquidazione di una fattura a favore di un soggetto sottoposto a procedura fallimentare. Il Comune domanda, pertanto, come comportarsi ai fini delle procedure preliminari alla liquidazione, in particolare per quanto attiene alle verifiche della regolarità contributiva e per quanto concerne l'eventuale inadempimento, da parte del proprio creditore, rispetto all'obbligo di versamento contributivo.
In particolare, il soggetto instante chiede:
a) se, in seguito alle sopra citate verifiche, in caso di riscontro di situazione debitoria contributiva, si debba procedere alla liquidazione della somma dovuta, a favore degli enti dai quali è vantato credito nei confronti del fallito (INPS, INAIL, ecc.) e, quindi, a favore della curatela fallimentare per la quota residua; ovvero
b) se, nel rispetto della par condicio creditorum, si debba procedere alla liquidazione complessiva del debito a favore della curatela fallimentare, lasciando l'onere dell'insinuazione nella massa passiva in capo ai summenzionati enti creditori.
Si anticipa, fin d'ora, che, sulla prospettata questione, lo scrivente ha ritenuto di formulare un quesito all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in considerazione della complessità della evidenziata problematica, della sua portata di interesse generale e del ruolo rivestito, nel nostro ordinamento giuridico, dagli interessi ad essa sottesi, qui confliggenti (applicazione del principio di par condicio creditorum in sede fallimentare da un lato e tutela della posizione contributiva ed assicurativa del prestatore di lavoro dall'altro, garantita dallo strumento disciplinato dall'articolo 4, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207).
Si premette come l'applicazione della soluzione prospettata sub a) piuttosto che di quella illustrata sub b) è condizionata dall'interesse giuridico al quale si intende dare prevalenza all'interno della delineata antinomia (rispetto della par condicio creditorum in sede fallimentare ovvero tutela della posizione contributiva ed assicurativa del prestatore di lavoro). Le disposizioni che tutelano i summenzionati interessi giuridici -nell'un caso la legge fallimentare, nell'altro l'articolo 4, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 207/2010- sono ambedue norme imperative poste a tutela di valori generali e superiori del nostro ordinamento giuridico.
Poiché, dunque, nella fattispecie in esame, si assiste ad un caso di conflitto tra norme, che tutelano, entrambe, interessi superiori del nostro ordinamento giuridico, è necessario delineare i confini dell'efficacia della menzionata disposizione di cui all'articolo 4, comma 2, in quanto, nel caso ora in attenzione, si riscontra una contrapposizione tra la procedura concorsuale instaurata nei confronti dell'appaltatore e la particolare condizione soggettiva di pubblica amministrazione del committente che impone a quest'ultimo, in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore di un contratto, di porre in atto la particolare tutela prevista dalla norma da ultimo citata, consistente nel cosiddetto 'intervento contributivo sostitutivo' [1].
Si tratta, quindi, di capire se, a fronte di una instaurata procedura fallimentare, le disposizioni specifiche che la disciplinano prevalgano o meno rispetto alla normativa di settore degli appalti pubblici (nel cui alveo deve essere ricondotta anche la disposizione qui in esame, contenuta nel regolamento esecutivo ed attuativo del codice degli appalti pubblici - decreto del Presidente della Repubblica 207/2010).
Si rammenta, anzitutto, che il decreto del Presidente della Repubblica 207/2010 [2] -nella parte I- Disposizioni comuni - tra le novità di più rilevante interesse ai fini della disciplina in tema di durc, all'articolo 4, comma 2, ha introdotto il potere sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore.
Il cosiddetto intervento sostituivo nei contratti pubblici si concretizza nel pagamento, da parte della stazione appaltante, direttamente ad Inail, Inps e Casse Edili, dell'importo corrispondente alla inadempienza contributiva segnalata nel durc. Oggetto dell'intervento è il pagamento diretto, agli enti previdenziali, di quanto dovuto per le inadempienze accertate, mediante il documento unico di regolarità contributiva, nei confronti dell'operatore economico. La somma che la stazione appaltante versa agli enti previdenziali è trattenuta dal corrispettivo dovuto all'operatore economico.
L'articolo 4, comma 2, introduce, pertanto, un particolare meccanismo, attraverso il quale, in presenza di un documento unico di regolarità contributiva che evidenzi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli Istituti e/o alle Casse Edili, le stazioni appaltanti si sostituiscono al debitore principale versando -in tutto o in parte- le somme dovute in forza del contratto di appalto direttamente ai predetti Istituti e Casse [3].
L'obiettivo della norma è, attraverso la soddisfazione della pretesa creditoria degli enti nei cui confronti l'operatore economico ha maturato un'esposizione debitoria, quello di concorrere al recupero della regolarità contributiva del medesimo [4].
L'articolo 4, comma 2, trova, dunque, ragion d'essere in virtù dell'esigenza di garantire, in ogni caso, il soddisfacimento del credito previdenziale anche a fronte dell'eventuale inadempimento dell'appaltatore/debitore.
Si tratta di disposizione imperativa con finalità pubblicistiche e garantistiche di tutela sociale (garantire al lavoratore il versamento del credito previdenziale ed assicurativo a favore di Inps e Inail). Assicurare l'effettivo rispetto delle norme di tutela dei lavoratori è, invero, un'esigenza di interesse pubblico.
La particolare tutela accordata dalla summenzionata disposizione appare del resto conforme ai principi fondamentali del nostro ordinamento, in tema di diritti del lavoratore, quali si desumono dagli articoli 4, 35 e 36 della Costituzione.
Per quanto concerne, invece, la procedura concorsuale, si precisa che, in essa, devono confluire tutte le posizioni attive e passive afferenti al fallito. In considerazione della regola generale di diritto e logica giuridica ricavabile dal disposto degli articoli 51 e 52 della legge fallimentare, nel procedimento concorsuale devono confluire tutte le obbligazioni ed i crediti che incidono sull'accertamento del passivo e dell'attivo, poiché è grazie a tale confluenza che si realizza concretamente l'unità dell'esecuzione sul patrimonio del fallito ed è, così, soddisfatta in concreto l'esigenza della par condicio creditorum.
Con la dichiarazione di fallimento inizia, dunque, una procedura concorsuale liquidatoria [5] che coinvolge l'imprenditore con l'intero patrimonio ed i suoi creditori [6]. La procedura è diretta all'accertamento dello stato di insolvenza dell'imprenditore medesimo, all'accertamento dei crediti vantati nei suoi confronti e alla loro successiva liquidazione, secondo il criterio della par condicio creditorum.
Da un lato, sussiste, quindi, la previsione per cui deve essere ricompreso nel compendio fallimentare qualsiasi credito vantato dal fallito/appaltatore nei confronti del debitore/committente, somma per la quale si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito stesso. Dall'altro lato, la specifica previsione di cui all'articolo 4, comma 2, pare sovrapporsi alla regola concorsuale della par condicio creditorum, in considerazione della sua finalità garantistica.
Al riguardo, vi è chi ha sottolineato che quella concorsuale è una procedura speciale che determina l'interruzione delle procedure legate all'esistenza dell'impresa e, quindi, anche quelle relative ai contratti di appalto; in particolare la procedura fallimentare prevale sulle disposizioni di cui all'articolo 4, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 207/2010, in quanto le disposizioni in materia di appalti presuppongono l'esistenza dell'impresa. La parte non fallita -ovvero la stazione appaltante- deve adempiere al sinallagma contrattuale per le prestazioni antecedenti alla dichiarazione di fallimento e l'adempimento corretto è sicuramente quello reso nei confronti del curatore fallimentare. Il pagamento del credito dovrà, pertanto, essere effettuato dal Comune alla curatela fallimentare [7].
Si evidenzia, inoltre, che, per l'Inail - Direzione Centrale Rischi - Ufficio Entrate (circolare/nota di istruzioni emanata in data 21.03.2012), eventuali interventi contributivi sostitutivi, riguardanti soggetti per i quali risultino procedure concorsuali, esulano dalle modalità di pagamento indicate nella summenzionata circolare e 'devono essere gestiti alla luce della rispettiva normativa di riferimento, in relazione alla specificità del caso concreto'.
Vi è, tuttavia, chi rimarca che, nell'ipotesi di intervento sostitutivo, i Comuni agiscono in forza di una disposizione di legge -l'articolo 4, comma 2- emanata proprio per consentire, agli enti previdenziali, il diretto recupero delle somme contributive e che, in ogni caso, il 'fallimento non subisce alcun danno, evitando l'insinuazione dell'Inps e degli altri enti previdenziali, che essendo stati soddisfatti, mancherà. Sottolineandosi inoltre come non si evinca alcuna disposizione che nel conflitto tra le disposizioni in esame dia favore all'applicazione delle prescrizioni di cui alla legge fallimentare'. [8]
Dando uno sguardo alla prassi, si sottolinea come, in relazione a casi simili a quelli delineati dal soggetto instante, siano state reperite sia determinazioni comunali che dispongono direttamente il pagamento dell'intera somma dovuta a favore della curatela fallimentare [9] che determinazioni comunali che, al contrario, danno applicazione alla disposizione sull'intervento sostituivo anche in caso di fallimento, prevedendo, pertanto, il pagamento del debito contributivo a favore dell'ente previdenziale e soltanto la corresponsione della differenza a beneficio della curatela [10].
In conclusione, premesso che, trattandosi di normativa nazionale, la soluzione della problematica esaminata può essere indicata soltanto dai competenti uffici statali, nel quadro di incertezza applicativa sopra delineato ed in attesa di conoscere la presa di posizione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, si ritiene di poter propendere, in via meramente collaborativa, per la soluzione sub b), riconoscendosi, pertanto, nel raffigurato contrasto, prevalenza all'applicazione delle regole sottese alla procedura fallimentare ed al principio della par condicio creditorum.
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[1] Si rammenta che, in base al tenore letterale dell'articolo 4, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 207/2010, l'intervento sostitutivo contributivo è un obbligo per la stazione appaltante. In tal senso, i pareri Anci datati 26.07.2013 e 18.06.2013.
[2] Il regolamento è entrato in vigore l'08.06.2011.
[3] In tal senso, la circolare n. 3/2012 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali - Direzione Generale per l'Attività Ispettiva.
[4] In tal senso, i pareri Anci datati 26.07.2013, 18.06.2013 e 22.01.2013, reperibili all'indirizzo internet www.ancitel.it
[5] Il fallimento è disciplinato dal regio decreto 16.03.1942, n. 267 (Legge fallimentare) e successive modificazioni, tra cui si richiama il decreto legislativo 09.01.2006, n. 5 ed il decreto legislativo 12.09.2007, n. 169.
[6] L'articolo 42 del regio decreto 267/1942 è la prima norma concernente gli effetti del fallimento per l'imprenditore: 'La sentenza che dichiara il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione del fallimento'. Questi effetti rientrano nel concetto di spossessamento e decorrono dalla data di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento: il fallito perde, così, la disponibilità dei propri diritti patrimoniali. Gli effetti del fallimento, oltre che in capo all'imprenditore, si producono anche nei confronti dei creditori. Tali effetti sono regolati dal regio decreto 267/1942, negli articoli da 52 a 63.
[7] Si legga, in questo senso, il parere espresso dalla Regione Toscana - Direzione Generale Organizzazione e Risorse -Settore Contratti- datato 21.02.2012, reperibile sul sito ufficiale dell'ente.
[8] Motivazioni tratte da un forum di diritto fallimentare.
[9] In tal senso, si veda la determinazione del Comune di Cavagnolo, Provincia di Torino, n. 58 del 17.04.2013, reperibile sul sito internet dell'ente.
[10] Così, la determinazione del Comune di Lecco n. 507 dell'08.08.2013, reperibile sul sito internet dell'ente (29.11.2013 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - EDILIZIA PRIVATA: 1)– Non può escludersi la generale ammissibilità di mezzi di adempimento diversi dal pagamento nel caso di transazioni commerciali tra ente locale e privati, originate da contratti di servizi e forniture, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del “Codice degli appalti pubblici” (D.Lgs.vo n. 163/2006). (In questo senso, è stato ritenuto che la disposizione ex art. 35, comma 3-bis, del D.L. n. 1/2012, sia applicabile anche agli EE.LL.).
La compensazione dei crediti commerciali non prescritti, certi, liquidi ed esigibili, con debiti tributari, trova le limitazioni contenute nelle specifiche norme in materia, non derogabili, che la ammettono su istanza del creditore o su sua specifica richiesta.
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2)- Nel caso della procedura di riequilibrio pluriennale non si rinvengono indicazioni specifiche, quali quelle prescritte per la procedura di dissesto, che impongano una particolare procedura di pagamento dei debiti, che possano essere ricondotte al principio della “par condicio creditorum”. (Nel parere si segnala, comunque, la disposizione contenuta all’art. 6 del D.L. n. 35/2013, che può fornire indicazioni di carattere generale e, dunque, non circoscritto alle sola ipotesi del riequilibrio pluriennale, sul corretto criterio di pagamento dei debiti delle pubbliche amministrazioni).
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3)- Allo stato attuale della legislazione e fino a tutto il 2014, l’utilizzo delle risorse rivenienti dalle concessioni edilizie e dalle sanzioni previste dal DPR n. 380/2001, fermo il presupposto che le spese non siano consolidate e ripetitive e che l’entrata sia accertata sulla base degli introiti effettivi, nel rispetto dei principi di sana gestione, continua a essere disciplinato nel modo previsto dalla legge n. 244/2007, ancora non trovando applicazione il nuovo vincolo di destinazione impresso dall’art. 4 comma 3, della legge n. 228 del 24/12/2012.
Permane pertanto la possibilità di utilizzare, per la quota del 50%, le entrate rivenienti nei contributi per permesso di costruzione per la pulizia delle strade e per fronteggiare il debito fuori bilancio dell’Ente nei confronti di creditori che abbiano effettuato interventi per l’emergenza neve e per la manutenzione delle strade comunali.
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Con la nota in epigrafe il Commissario Straordinario del Comune di San Fele, dopo aver premesso che l’Ente ha adottato un piano di riequilibrio finanziario pluriennale, pone i seguenti quesiti:
I- con riferimento alle norme in materia di compensazione di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili, maturati al 31.12.2012 nei confronti dei Comuni, si chiede se anche l’Ente possa legittimamente avvalersi di tale facoltà nei rapporti con i privati, anche allo scopo di prevenire danni da ritardo nei pagamenti ai propri creditori;
I.1- se, nel caso di risposta affermativa, sia corretto approvare preventivamente un atto di indirizzo/direttiva di Giunta per i responsabili dei settori e degli uffici;
II- se vi sono, e quali sono, le corrette azioni da intraprendere per non violare il principio della par condicio creditorum nell’attuazione della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale;
III- se le entrate derivanti dai contributi per permesso di costruzione possano legittimamente essere destinate a fronteggiare il debito dell’Ente nei confronti di creditori che abbiano effettuato interventi per l’emergenza neve e per la manutenzione delle strade comunali (prestazioni di servizi).
...
(... segue) (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 27.11.2013 n. 123).

APPALTI: Appalti, l'Antitrust stringe sui cartelli. Vigilanza su eventuali distorsioni da subappalti e associazioni temporanee.
Lavori pubblici. Le ricadute sulle imprese del vademecum diffuso dell'Autorità per contrastare i comportamenti sospetti.
Nel settore degli appalti pubblici si innalza il livello dei controlli sui "cartelli". L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha recentemente pubblicato un vademecum in cui sono indicati alcuni comportamenti sospetti, che potrebbero essere rivelatori di condotte illecite e restrittive della concorrenza.
Le pratiche nel mirino
Per le stazioni appaltanti il vademecum è uno strumento per individuare i comportamenti da segnalare all'Autorità, mentre alle imprese fornisce chiare indicazioni sui comportamenti da evitare, per non venire sanzionate. In realtà, la maggior parte dei comportamenti elencati nel vademecum ha una chiara valenza anticoncorrenziale. Appare ovvio che il boicottaggio della gara, le offerte di comodo, la rotazione congiunta delle offerte o la ripartizione del mercato e le anomalie delle offerte segnalate dall'Autorità siano conseguenza di una strategia comune e segreta per alterare il regolare svolgimento della gara e siano la prova dell'esistenza di un cartello tra due o più operatori del mercato degli appalti pubblici.
Ma altre prassi appaiono a prima vista del tutto lecite. L'Associazione temporanea di imprese (Ati) e il subappalto, ad esempio, sono strumenti disciplinati dal Codice degli appalti pubblici, che nella finalità del legislatore, anche comunitario, sono portatori di benefici pro concorrenziali in quanto consentono a un numero più elevato di imprese, soprattutto a quelle piccole e medie, di partecipare alle gare. Ma l'Antitrust teme che questi strumenti vengano utilizzati illegittimamente per suggellare alleanze tra imprese che, invece di competere, si accordano per la spartizione del mercato o della singola commessa. In altra parole, si vuole evitare che un'Ati o un accordo di subappalto altro non siano che la facciata di un'intesa illecita.
In questo contesto la valutazione della legittimità dell'Ati o del subappalto è particolarmente complessa. Gli indizi che l'Autorità indica come sintomatici di una possibile violazione del diritto della concorrenza, come essa stesse ammette, potrebbero essere anche letti come comportamenti genuinamente concorrenziali. La stessa giurisprudenza amministrativa ha, ad esempio, ritenuto lecito il raggruppamento di imprese già qualificatesi in modo separato. Infine le Ati tra i maggiori operatori –che l'Autorità vede con sospetto in quanto possibile strumento di una strategia escludente, cioè tesa a impedire a imprese minori di aggiudicarsi l'appalto– potrebbero invece consentire di offrire alla Pa la migliore combinazione di prodotti o servizi disponibile.
L'intervento dell'Antitrust si giustifica con l'importanza che hanno gli appalti pubblici per l'economia nazionale, essendo per l'appunto utilizzate risorse pubbliche. Infatti, collusioni illecite tra gli offerenti non fanno altro che aumentare il prezzo che l'amministrazione si ritroverà a pagare per la fornitura, senza che ciò sia accompagnato da un miglioramento qualitativo dell'offerta.
Ora l'Antitrust si attende un elevato numero di segnalazioni: sia dalle stazioni appaltanti, sia da soggetti terzi, ad esempio un'impresa che non si è aggiudicata la fornitura. È ammessa anche la segnalazione anonima. Per questo, l'Autorità ha deciso in un primo momento di limitare i controlli agli appalti il cui valore superi la soglia comunitaria e che presentino determinati profili di rischio. I fenomeni che dovranno essere segnalati non sono, infatti, ipotesi remote, ma si verificano frequentemente nel settore degli appalti pubblici, specialmente quando il mercato interessato è caratterizzato da pochi concorrenti con analoghe efficienze e dimensioni, i prodotti sono omogenei, le imprese che partecipano alle gare sono sempre le stesse, l'appalto è ripartito in più lotti dal valore economico simile.
L'esame delle segnalazioni
Spetterà all'Antitrust esaminare scrupolosamente le segnalazioni che riceverà e che comunque non giustificheranno l'interruzione della gara né la rinuncia ad assegnare l'appalto all'impresa risultata aggiudicataria.
È prevedibile allora che le imprese siano destinatarie di richieste di informazioni, siano cioè chiamate a fornire spiegazioni convincenti delle strategie adottate nelle gare. Se poi l'Antitrust dovesse accertare un'infrazione, nel caso in cui l'appalto fosse stato già aggiudicato la stazione appaltante potrà chiedere di essere risarcita dei danni subiti dalle imprese che hanno attuato una condotta anticoncorrenziale.
Il vademecum deve essere accolto con favore: già la sola pubblicazione ha un forte valore di deterrenza nei confronti dei partecipanti alle gare, che saranno ora coscienti che comportamenti anomali saranno segnalati all'Antitrust.
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Gli indizi rivelatori
I casi analizzati dal Garante nel vademecum
BOICOTTAGGIO DELLA GARA
Sono vietati comportamenti e accordi volti a vanificare la gara e a prolungare il contratto con il vecchio fornitore o per ripartire pro-quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate.
Campanelli d'allarme di un tentativo di boicottaggio sono:
- mancata presentazione di offerte;
-  presentazione di una sola offerta o di un numero di offerte insufficiente per aggiudicare;
- presentazione di offerte dello stesso importo
OFFERTE DI COMODO
Sono offerte che celano un innalzamento artificiale dei prezzi in presenza di un'apparente regolarità concorrenziale della gara. Possono essere indizi di questa pratica:
- una sequenza di gare aggiudicate alla stessa impresa;
- presenza di offerte per importi palesemente troppo elevati;
- offerte caratterizzate da condizioni che ne rendono certa l'esclusione;
- offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino
SUBAPPALTI O ATI
Subappalto e associazione temporanea di impresa possono, secondo l'Antitrust, essere utilizzati in modo distorto per spartirsi il mercato.
Sono indizi del meccanismo spartitorio:
- imprese in grado di partecipare singolarmente alla gara ma che optano per la partecipazione in Ati o per il subappalto;
- imprese che svolgono la stessa attività prevalente;
- impresa che si ritira dalla gara e diventa poi subappaltatrice;
- nelle aggiudicazioni all'offerta economicamente più vantaggiosa,
presenza di Ati costituita dai maggiori operatori per impedire alle imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo
SPARTIZIONE DEL MERCATO
Indicano una potenziale spartizione del mercato le seguenti situazioni:
- negli accordi di rotazione delle offerte, le imprese continuano a partecipare alle gare ma decidono di presentare a turno l'offerta vincente. Gli accordi possono essere attuati in modi diversi;
- un'attenta analisi può far emergere una "regolarità" sospetta nella successione delle aggiudicatarie così come nella ripartizione in lotti;
- le regolarità sospette possono riguardare tanto il numero delle aggiudicazioni quanto la somma dei relativi importi
MODALITÀ SOSPETTE
L'illecita concertazione tra concorrenti nel formulare un'offerta può essere tradita da banali disattenzioni che emergono fin dalla lettura del bando, come ad esempio:
- medesimi errori di battitura o di calcolo;
- stessa grafia;
- riferimento a domande di altri partecipanti alla gara;
- consegna contemporanea di più offerte (articolo Il Sole 24 Ore del 25.11.2013).

APPALTI: La ricorrente richiama impropriamente la decisione n. 36/2012 dell’Adunanza Plenaria, la quale, in realtà, non ha ritenuto che il RUP abbia competenza esclusiva in ordine alla verifica di congruità delle offerte, ma solo che, nelle gare d'appalto da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, egli ha la facoltà di scegliere, secondo quanto previsto dall’art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.
Nel caso di specie il RUP ha preferito delegare la verifica di congruità delle offerte alla commissione tecnica, e ciò non solo non configura alcun profilo di illegittimità della procedura, ma semmai conferisce a tale adempimento le garanzie di approfondimento e di (maggiore) ponderazione proprie delle valutazioni collegiali.
Con un terzo profilo di censura, infine, la ricorrente ha lamentato che la verifica di anomalia sia stata svolta dalla commissione tecnica anziché dal R.U.P.
Anche tale doglianza è infondata.
La ricorrente richiama impropriamente la decisione n. 36/2012 dell’Adunanza Plenaria, la quale, in realtà, non ha ritenuto che il RUP abbia competenza esclusiva in ordine alla verifica di congruità delle offerte, ma solo che, nelle gare d'appalto da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, egli ha la facoltà di scegliere, secondo quanto previsto dall’art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.
Nel caso di specie il RUP ha preferito delegare la verifica di congruità delle offerte alla commissione tecnica, e ciò non solo non configura alcun profilo di illegittimità della procedura, ma semmai conferisce a tale adempimento le garanzie di approfondimento e di (maggiore) ponderazione proprie delle valutazioni collegiali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Le norme del Codice dei Contratti Pubblici che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare i c.d. “oneri da interferenza” nei bandi di gara e l’obbligo per i concorrenti di specificare i c.d. “oneri da rischio specifico” nelle proprie offerte economiche sono sanciti dall’art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e dall’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti.
Tali norme, per la loro stretta specificità di dettaglio, sono inidonee ad integrare principi generali, salvo che non si voglia ravvisarne uno in ogni frammento del reticolato normativo del Codice, secondo un ordine di idee che sarebbe, però, incompatibile con la ben diversa logica selettiva sottesa ai suoi articoli 20 e 27.
Non integrando principi generali, le predette norme non sono applicabili -neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara- alle procedure che abbiano ad oggetto, come nel caso di specie, servizi di cui all’allegato II B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia auto-vincolata ad osservarle richiamandole espressamente nella legge di gara.
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Nella gara in esame non era sancito l’obbligo per le imprese concorrenti di indicare già in sede di offerta economica l’importo degli oneri della sicurezza.
Ne consegue ulteriormente che la mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica non avrebbe potuto comportare l’esclusione del concorrente, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei Contratti.
Tale conclusione, peraltro, non comporta che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti i concorrenti, in mancanza di una previsione specifica della legge di gara, siano esentati dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza e dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro: comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia auto-vincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e 87, comma 4, del Codice dei Contratti, il concorrente che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella propria offerta, dovrà essere chiamato a specificarli successivamente nell’ambito della fase, eventuale, di verifica della congruità dell’offerta.
Ai predetti rilievi va aggiunto che, nella fattispecie in esame, neppure il modulo di offerta economica allegato alla lettera di invito contemplava uno spazio per l’indicazione degli oneri di sicurezza, con ciò rafforzando il legittimo affidamento dei concorrenti sulla correttezza di una formulazione dell’offerta economica che non contemplasse anche l’indicazione degli oneri della sicurezza.
Recentemente, il Consiglio di Stato -con affermazione che travalica il ristretto ambito degli appalti esclusi di cui all’allegato II B per estendersi, invece, a qualsivoglia procedura di gara– afferma che “l’Amministrazione che ricorre a moduli per la stipula di contratti pubblici, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni predisposte per la gara, è tenuta al rispetto dei principi di buona fede e affidamento delle imprese nella lex specialis al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura, ed all’adempimento dell’obbligo di comunicare le cause di invalidità di cui abbia conoscenza, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata”.
Se tale principio vale nel caso in cui il modulo di offerta sia difforme dalla legge di gara, come nel caso esaminato dalla sentenza da ultimo citata, a maggior ragione esso deve valere nel caso in cui esso sia invece conforme alla lex specialis, come nel caso in esame.
L’appalto di cui si discute rientra, per concorde ammissione delle parti, tra quelli di cui all’allegato II B del Codice dei Contratti, ed in particolare nella categoria n. 23: “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”.
E’ noto che gli appalti di cui all’allegato II B del Codice dei Contratti sono esclusi dall’applicazione delle norme di dettaglio dello stesso Codice, fatta eccezione per quelle specificamente richiamate dall’art. 20 ma non conferenti al caso in esame (art. 68, specifiche tecniche; art. 65, avviso sui risultati della procedura di affidamento; art. 225, avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Gli stessi appalti, secondo la previsione dell’art. 27 del Codice, sono assoggettati soltanto al rispetto del principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Le norme del Codice dei Contratti Pubblici che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare i c.d. “oneri da interferenza” nei bandi di gara e l’obbligo per i concorrenti di specificare i c.d. “oneri da rischio specifico” nelle proprie offerte economiche sono sanciti dall’art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e dall’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti.
Tali norme, per la loro stretta specificità di dettaglio, sono inidonee ad integrare principi generali, salvo che non si voglia ravvisarne uno in ogni frammento del reticolato normativo del Codice, secondo un ordine di idee che sarebbe, però, incompatibile con la ben diversa logica selettiva sottesa ai suoi articoli 20 e 27.
Non integrando principi generali, le predette norme non sono applicabili -neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara- alle procedure che abbiano ad oggetto, come nel caso di specie, servizi di cui all’allegato II B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia auto-vincolata ad osservarle richiamandole espressamente nella legge di gara.
Non è questo il caso, però.
Nel caso di specie, infatti, la legge di gara (art. 1.26 del bando) richiamava esclusivamente l’art. 86, comma 1, in relazione ai casi in cui si sarebbe proceduto alla verifica di anomalia, e l’art. 87, comma 2, in relazione agli elementi che avrebbero potuto costituire oggetto di giustificazione in sede di verifica di congruità.
La legge di gara non richiamava, invece, né l’art. 86 ,commi 3-bis e 3-ter, né l’art. 87, comma 4, ossia gli unici articoli del Codice dei Contratti conferenti al caso di specie.
Ne consegue che nella gara in esame non era sancito l’obbligo per le imprese concorrenti di indicare già in sede di offerta economica l’importo degli oneri della sicurezza.
Ne consegue ulteriormente che la mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica non avrebbe potuto comportare l’esclusione del concorrente, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei Contratti.
Tale conclusione, peraltro, non comporta che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti i concorrenti, in mancanza di una previsione specifica della legge di gara, siano esentati dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza e dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro: comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia auto-vincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e 87, comma 4, del Codice dei Contratti, il concorrente che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella propria offerta, dovrà essere chiamato a specificarli successivamente nell’ambito della fase, eventuale, di verifica della congruità dell’offerta.
In questi termini la Sezione si è già pronunciata con sentenza n. 1376 del 21.12.2012, alle cui più ampie considerazioni si rinvia e dalle quali non v’è motivo per discostarsi (in senso analogo, anche Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2012, n. 4510).
Ai predetti rilievi va aggiunto che, nella fattispecie in esame, neppure il modulo di offerta economica allegato alla lettera di invito contemplava uno spazio per l’indicazione degli oneri di sicurezza, con ciò rafforzando il legittimo affidamento dei concorrenti sulla correttezza di una formulazione dell’offerta economica che non contemplasse anche l’indicazione degli oneri della sicurezza.
Anche su questo punto la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi, oltre che nel precedente già citato, con sentenza n. 5 del 09.01.2012.
In senso conforme: Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2012 n. 4510, in cui si richiama il principio di prevalenza, in tali fattispecie, del favor partecipationis, e, soprattutto, la recentissima pronuncia della stessa Sezione del Consiglio di Stato 24.10.2013 n. 5155, in cui -con affermazione che travalica il ristretto ambito degli appalti esclusi di cui all’allegato II B per estendersi, invece, a qualsivoglia procedura di gara– si afferma che “l’Amministrazione che ricorre a moduli per la stipula di contratti pubblici, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni predisposte per la gara, è tenuta al rispetto dei principi di buona fede e affidamento delle imprese nella lex specialis al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura, ed all’adempimento dell’obbligo di comunicare le cause di invalidità di cui abbia conoscenza, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata”.
Se tale principio vale nel caso in cui il modulo di offerta sia difforme dalla legge di gara, come nel caso esaminato dalla sentenza da ultimo citata, a maggior ragione esso deve valere nel caso in cui esso sia invece conforme alla lex specialis, come nel caso in esame (in termini analoghi, e con specifico riferimento all’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14.01.2013 n. 145) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all’allegato II B, l’obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non può farsi discendere automaticamente dall’art. 26, comma 6, del D. L.vo 81/2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte” valutino l’adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: é ben vero che quest’ultimo deve essere “indicato e risultare congruo rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”, ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica.
Tale conclusione non equivale ad esentare le imprese concorrenti dall’onere di indicare in gara gli oneri da rischio specifico, ma solo a rimandare l’esposizione di tali oneri nella sede, eventuale, del controllo di anomalia dell’offerta, sede nella quale il concorrente dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica anche alla luce dell’incidenza sul prezzo offerto degli oneri per la sicurezza, che in tale occasione -ma solo in questa- dovranno essere specificamente indicati.
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Ancora di recente, alcune condivisibili decisioni del giudice amministrativo hanno evidenziato che “nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare -a pena di esclusione- i costi di sicurezza aziendale, l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta".
La Sezione è consapevole che il tema degli oneri della sicurezza nella gare d’appalto è tuttora oggetto di orientamenti non univoci nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado (e talora anche all’interno della stessa Sezione del giudice d’appello), con effetti che possono talora produrre disorientamento negli operatori e disfunzionalità nel sistema.
Tuttavia, al di là del fatto che, ad un esame più approfondito, talune apparenti divergenze giurisprudenziali sembrano trovare fondamento e giustificazione nelle peculiarità delle singole fattispecie esaminate nelle varie decisioni -e in attesa, in ogni caso, di un opportuno intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria- vi è da osservare che l’orientamento più recente del giudice di appello, che il collegio reputa più ragionevole e decisamente più convincente, è quello efficacemente riassunto da Consiglio di Stato, sez, III, 10.07.2013, n. 3706, il quale, anche in riferimento ad appalti di servizi di cui all’allegato II A del Codice dei Contratti, sembra ormai orientato ad escludere che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica possa comportare ex se l’esclusione del concorrente, potendo l’esclusione conseguire “soltanto all’esito –s’intende, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica del suo insieme”.
Osserva il collegio che nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all’allegato II B, l’obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non può farsi discendere automaticamente dall’art. 26, comma 6, del D. L.vo 81/2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte” valutino l’adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: é ben vero che quest’ultimo deve essere “indicato e risultare congruo rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”, ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica (TAR Piemonte, sez. I, 21.12.2012 n. 1376).
Naturalmente, va ribadito che tale conclusione non equivale ad esentare le imprese concorrenti dall’onere di indicare in gara gli oneri da rischio specifico, ma solo a rimandare l’esposizione di tali oneri nella sede, eventuale, del controllo di anomalia dell’offerta, sede nella quale il concorrente dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica anche alla luce dell’incidenza sul prezzo offerto degli oneri per la sicurezza, che in tale occasione -ma solo in questa- dovranno essere specificamente indicati.
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Ancora di recente, alcune condivisibili decisioni del giudice amministrativo hanno evidenziato che “nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare -a pena di esclusione- i costi di sicurezza aziendale, l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta" (TAR Bari, sez. II, 22.10.2013 n. 1429).
La Sezione è consapevole che il tema degli oneri della sicurezza nella gare d’appalto è tuttora oggetto di orientamenti non univoci nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado (e talora anche all’interno della stessa Sezione del giudice d’appello), con effetti che possono talora produrre disorientamento negli operatori e disfunzionalità nel sistema.
Tuttavia, al di là del fatto che, ad un esame più approfondito, talune apparenti divergenze giurisprudenziali sembrano trovare fondamento e giustificazione nelle peculiarità delle singole fattispecie esaminate nelle varie decisioni -e in attesa, in ogni caso, di un opportuno intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria- vi è da osservare che l’orientamento più recente del giudice di appello, che il collegio reputa più ragionevole e decisamente più convincente, è quello efficacemente riassunto da Consiglio di Stato, sez, III, 10.07.2013, n. 3706, il quale, anche in riferimento ad appalti di servizi di cui all’allegato II A del Codice dei Contratti, sembra ormai orientato ad escludere che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica possa comportare ex se l’esclusione del concorrente, potendo l’esclusione conseguire “soltanto all’esito –s’intende, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica del suo insieme” (in senso analogo, ancora più di recente, Cons. Stato, sez. III, 18.10.2013, n. 5070).
Sotto quest’ultimo profilo, va rilevato che, nel caso di specie, tale verifica a posteriori è stata effettuata dalla commissione di gara in sede di verifica di congruità e si è conclusa positivamente per entrambi i raggruppamenti aggiudicatari (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, ai sensi dell'art. 86 del decreto legislativo 12.04.2006, nr. 163: di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente giustificato.
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La verifica di anomalia dell'offerta deve avere a oggetto la congruità dell'offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalità, servendo le giustificazioni dell'impresa, e il contraddittorio che su di esse s'instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l'effettiva sostenibilità e affidabilità dell'offerta nel suo complesso.
Al riguardo, giova preliminarmente richiamare l'indirizzo giurisprudenziale -che questa Sezione condivide- secondo cui i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, ai sensi dell'art. 86 del decreto legislativo 12.04.2006, nr. 163: di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente giustificato.
Del pari consolidato è l'indirizzo secondo cui la verifica di anomalia dell'offerta deve avere a oggetto la congruità dell'offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalità, servendo le giustificazioni dell'impresa, e il contraddittorio che su di esse s'instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l'effettiva sostenibilità e affidabilità dell'offerta nel suo complesso (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 84 del Codice dei Contratti dispone che la commissione valutatrice “è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente” (comma 3); inoltre, (comma 8) “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazione aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:….” (professionisti e professori universitari di ruolo con determinati requisiti).
Il complessivo meccanismo dettato dall'art. 84, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 impone dunque, innanzitutto, di individuare i commissari all'interno della stazione appaltante, ritenendo il legislatore tale soluzione evidentemente non solo la più efficiente in termini di economicità e di semplificazione procedimentale, ma anche di imparzialità, e solo ove vi siano obiettive carenze di organico o professionalità tali da poter inficiare la bontà delle valutazioni dell'offerta tecnica, è ammesso rivolgersi all'esterno, rispettando per altro precisi requisiti di professionalità dei prescelti, oltre che meccanismi selettivi trasparenti.
Per quanto riguarda il requisito relativo alla competenza tecnica dei singoli commissari, è principio consolidato in giurisprudenza quello per cui il requisito richiesto dall’art. 84, comma 2, del Codice dei Contratti (essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”) debba essere valutato compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto di gara.
Sotto un primo profilo, la ricorrente ha lamentato che la delibera di nomina della commissione tecnica non avrebbe evidenziato alcuna specifica competenza in capo ai soggetti chiamati a far parte dell’organo; secondo la ricorrente, non si comprenderebbe di quale competenza possano essere dotati il direttore dell’ufficio S.C. I.C.T. (presidente) e il direttore dell’Ufficio Provveditorato negli specifici settori della vigilanza armata, del telecontrollo e del portierato.
La censura è infondata.
L’art. 84 del Codice dei Contratti dispone che la commissione valutatrice “è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente” (comma 3); inoltre, (comma 8) “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazione aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:….” (professionisti e professori universitari di ruolo con determinati requisiti).
Il complessivo meccanismo dettato dall'art. 84, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 impone dunque, innanzitutto, di individuare i commissari all'interno della stazione appaltante, ritenendo il legislatore tale soluzione evidentemente non solo la più efficiente in termini di economicità e di semplificazione procedimentale, ma anche di imparzialità, e solo ove vi siano obiettive carenze di organico o professionalità tali da poter inficiare la bontà delle valutazioni dell'offerta tecnica, è ammesso rivolgersi all'esterno, rispettando per altro precisi requisiti di professionalità dei prescelti, oltre che meccanismi selettivi trasparenti.
Per quanto riguarda il requisito relativo alla competenza tecnica dei singoli commissari, è principio consolidato in giurisprudenza quello per cui il requisito richiesto dall’art. 84, comma 2, del Codice dei Contratti (essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”) debba essere valutato compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto di gara (Cons. Stato, sez. III, 12.09.2012, n. 4836; Cons. Stato, sez. V, 28.05.2012, n. 3124; TAR Piemonte, sez. I, n. 88/2010) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E’ noto che nelle gare pubbliche spettano in via esclusiva alla commissione giudicatrice le sole attività di valutazione che implicano un giudizio connotato da discrezionalità, mentre qualora si tratti di espletare attività che non implicano valutazione o scelta non sussiste alcuna riserva di esclusività in capo alla commissione giudicatrice, potendo le stesse essere svolte da organi ordinari dell'Amministrazione.
L'attività valutativa demandata alla commissione tecnica dall’art. 84 del Codice dei Contratti non comprende le attività amministrative afferenti alla verifica della tempestività delle offerte e della regolarità della documentazione a corredo, compiti che, non presupponendo il possesso di alcuna competenza tecnica relativa allo specifico oggetto dell’appalto, possono essere senz’altro affidati agli organi ordinari della stazione appaltante.
Sotto un diverso profilo, la ricorrente ha lamentato la violazione del principio di unicità della commissione, sul presupposto che una prima commissione avrebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e all’attribuzione del punteggio a queste ultime, mentre una diversa commissione avrebbe proceduto all’esame delle offerte tecniche e alla valutazione di non anomalia
Anche tale profilo di censura è infondato.
E’ noto che nelle gare pubbliche spettano in via esclusiva alla commissione giudicatrice le sole attività di valutazione che implicano un giudizio connotato da discrezionalità, mentre qualora si tratti di espletare attività che non implicano valutazione o scelta non sussiste alcuna riserva di esclusività in capo alla commissione giudicatrice, potendo le stesse essere svolte da organi ordinari dell'Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 12.09.2012, n. 4836).
Questa stessa Sezione ha avuto modo di affermare che l’attività valutativa demandata alla commissione tecnica dall’art. 84 del Codice dei Contratti non comprende le attività amministrative afferenti alla verifica della tempestività delle offerte e della regolarità della documentazione a corredo, compiti che, non presupponendo il possesso di alcuna competenza tecnica relativa allo specifico oggetto dell’appalto, possono essere senz’altro affidati agli organi ordinari della stazione appaltante (TAR Piemonte, sez. I, 30.06.2011, n. 711; TAR Piemonte, sez. I, 16.07.2010, n. 3132).
Alla stregua di tali principi, la procedura di gara in esame non appare affetta dal vizio denunciato dalla ricorrente, in quanto la commissione tecnica ha proceduto correttamente alla valutazione delle offerte tecniche, mentre il seggio di gara (composto da altri dipendenti della stessa ASL: dr. C.A., direttore struttura complessa economato, in qualità di presidente; dr.ssa S.S., collaboratore amministrativo con funzioni di assistenza alle operazioni di gara; e dr.ssa C.C., assistente amministrativo con funzioni di segretario verbalizzante) si è occupato solo di adempimenti privi di aspetti valutativi, quali la verifica della regolarità della documentazione amministrativa e all’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche.
Il tutto in perfetto ossequio ai principi giurisprudenziali sopra menzionati (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.11.2013 n. 1254 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Costo orario dei dipendenti da imprese e società esercenti servizi ambientali per il settore pubblico, con riferimento ai CCNL aventi come parte datoriale FEDERAMBIENTE, e per il settore privato, con riferimento ai CCNL aventi come parte datoriale ASSOAMBIENTE- Sezione Rifiuti Urbani, a valere dai mesi di luglio e di ottobre 2013 (Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, decreto 22.11.2013).

APPALTI: Oggetto: Definizione di “socio di maggioranza” rilevante per le dichiarazioni prescritte ai fini della partecipazione alle procedure di gara d’appalto pubblico (ANCE Bergamo, circolare 22.11.2013 n. 250).

APPALTI: Deve essere esclusa dalla gara pubblica l'impresa che non ha prodotto l'attestazione del R.U.P. di presa visione dei luoghi dove devono eseguirsi i lavori, imposta a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ciò in quanto, con il richiedere l'attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera, e prima ancora sulla formulazione dell'offerta, la stazione appaltante pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità contrattuale di quest'ultimo.
La provenienza di detto documento dall'Amministrazione aggiudicatrice assicura a quest'ultima maggiore tutela, a presidio dell'interesse, di ordine imperativo, all'individuazione del contraente più idoneo nonché alla correttezza e regolarità della gara, e, dunque, in coerenza con l'interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.
Infatti, l'attestazione è qualcosa in più della semplice dichiarazione da parte della stessa ditta partecipante ad una gara, dovendosi trattare di una dichiarazione proveniente da un terzo ritenuto (per la particolare posizione rivestita) abilitato a renderla, in tal modo garantendosi (fino a prova contraria) la veridicità del suo contenuto.
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Non è applicabile la norma contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 che ha codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione dalla gare pubbliche, la quale è circoscritta al solo ambito della disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici e non costituisce norma di principio estensibile al di fuori di tale ambito.
Infatti, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione (se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis, autovincolante per l’Amministrazione) nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche.
Né è applicabile, altresì, la norma, espressiva invece di un principio generale, ex art. 6, l. 241/1990, di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, che prevede il cd. “potere di soccorso”, atteso che, una volta constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, la conseguente regolarizzazione postuma si tradurrebbe, essenzialmente, in un'integrazione della domanda proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della "par condicio" nei riguardi di altri concorrenti.
Peraltro, come si evince da pag. 12 del predetto avviso, con inciso riportato con caratteri in grassetto ed opportunamente sottolineato, la lex specialis ha disposto che “La mancata presentazione di uno solo dei documenti, dichiarazioni o della cauzione costituisce automatica esclusione dalla partecipazione alla gara”.
Inoltre, l’art. 4 della lex specialis prescrive chiaramente che il concorrente doveva presentare, per ogni singolo lotto cui intendeva partecipare, a pena di esclusione, un plico contenente un’elencazione di documenti, tra cui, per la busta relativa alla documentazione amministrativa, l’attestazione per cui è causa; l’art. 9, relativo alle disposizioni di carattere generale, ribadiva che “L’assenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e la violazione delle prescrizioni previste dal presente avviso determineranno l’esclusione dalla gara”.
Né tale omissione è surrogabile da un’autocertificazione ex d.P.R. 28.12.2000, n. 445 poiché l’efficacia probatoria equivalente di quest’ultima è stata espressamente esclusa, nella specie, dalla lex specialis, che ha prescritto un mezzo di prova più rigoroso.
Come d’altra parte ha già statuito la Sezione in caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03.07.2012, n. 3881, attinente agli appalti pubblici di lavori), deve essere esclusa dalla gara pubblica l'impresa che non ha prodotto l'attestazione del R.U.P. di presa visione dei luoghi dove devono eseguirsi i lavori, imposta a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ciò in quanto, con il richiedere l'attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera, e prima ancora sulla formulazione dell'offerta, la stazione appaltante pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità contrattuale di quest'ultimo. La provenienza di detto documento dall'Amministrazione aggiudicatrice assicura a quest'ultima maggiore tutela, a presidio dell'interesse, di ordine imperativo, all'individuazione del contraente più idoneo nonché alla correttezza e regolarità della gara, e, dunque, in coerenza con l'interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.
Infatti, l'attestazione è qualcosa in più della semplice dichiarazione da parte della stessa ditta partecipante ad una gara, dovendosi trattare di una dichiarazione proveniente da un terzo ritenuto (per la particolare posizione rivestita) abilitato a renderla, in tal modo garantendosi (fino a prova contraria) la veridicità del suo contenuto.
Non è, invece, applicabile la norma contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 che ha codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione dalla gare pubbliche, la quale è circoscritta al solo ambito della disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici e non costituisce norma di principio estensibile al di fuori di tale ambito.
Infatti, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione (se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis, autovincolante per l’Amministrazione) nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche.
Né è applicabile, invece, la norma, espressiva invece di un principio generale, ex art. 6, l. 241/1990, di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, che prevede il cd. “potere di soccorso”, atteso che, una volta constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, la conseguente regolarizzazione postuma si tradurrebbe, essenzialmente, in un'integrazione della domanda proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della "par condicio" nei riguardi di altri concorrenti.
Non rilevanti sono le questioni relativa alla numerosità delle prescrizioni a pena di esclusione e non sono fondate quelle in ordine alla violazione del cd. favor partecipationis (come appena detto, non applicabile nel caso di violazione del principio della par condicio dei concorrenti) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.11.2013 n. 5470 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - LAVORI PUBBLICI: Pur rivestendo, “in subiecta materia”, un rilievo determinante l’attività preparatoria dell’U.T.C., circa il sito ritenuto più idoneo per la realizzazione dell’isola ecologica– pur tuttavia, la concreta adozione della conseguente determinazione esuli dalle competenze immediatamente riferibili ai dirigenti, ai sensi delle richiamate disposizioni del d. l.vo 267/2000, essendo il Tribunale, in tale decisione, confortato dalla massima, in termini, che segue: “L’approvazione del progetto e la localizzazione di un impianto di smaltimento di rifiuti esulano dal mero esercizio della funzione tecnico-amministrativa spettante al dirigente per ricadere nell’ambito più ampio della funzione di indirizzo e di programmazione, affidata all’organo elettivo, quantomeno in relazione alla scelta discrezionale del sito”.
Tanto stabilito, va respinta la prima censura dei motivi aggiunti de quibus, con la quale s’è denunziata l’incompetenza della G.M. a licenziare la deliberazione gravata, ai sensi degli artt. 48 e 107 del T.U.E.L. (atto che rientrerebbe, ad avviso dei ricorrenti, nelle dirette competenze dell’ufficio tecnico comunale); al riguardo, ritiene il Tribunale che –pur rivestendo, “in subiecta materia”, un rilievo determinante l’attività preparatoria dell’U.T.C., circa il sito ritenuto più idoneo per la realizzazione dell’isola ecologica– pur tuttavia, la concreta adozione della conseguente determinazione esuli dalle competenze immediatamente riferibili ai dirigenti, ai sensi delle richiamate disposizioni del d. l.vo 267/2000, essendo il Tribunale, in tale decisione, confortato dalla massima, in termini, che segue: “L’approvazione del progetto e la localizzazione di un impianto di smaltimento di rifiuti esulano dal mero esercizio della funzione tecnico-amministrativa spettante al dirigente per ricadere nell’ambito più ampio della funzione di indirizzo e di programmazione, affidata all’organo elettivo, quantomeno in relazione alla scelta discrezionale del sito” (TAR Lazio – Sez. I, 22/05/2000, n. 4176) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 20.11.2013 n. 2290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Oggetto: Dall’01.01.2014 in vigore il sistema denominato “AVCpass” per la verifica dei requisiti per la partecipazione alle gare d’appalto (ANCE Bergamo, circolare 19.11.2013 n. 249).

APPALTI: Il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate).
Il quarto motivo di ricorso è infondato in quanto la giurisprudenza ha chiarito che il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate) (C.d.S, V, 29/02/2012 n. 1183) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.11.2013 n. 991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 18.11.2013, "Approvazione criteri per l’assegnazione di contributi per la riqualificazione di impianti sportivi scolastici di uso pubblico" (deliberazione G.R. 08.11.2013 n. 902).

APPALTI: Il credito certo con la Pa ora «sblocca» il Durc. Rilascio possibile anche se c'è un debito previdenziale. Regolarità contributiva. Resta il potere di riscossione coattiva degli enti coinvolti.
Le aziende che hanno crediti nei confronti della Pubblica amministrazione non perdono il diritto a ottenere dagli uffici il documento unico di regolarità contributiva (Durc).
È il chiarimento principale contenuto nella circolare 21.10.2013 n. 40/2013, emanata dal ministero del Lavoro.
In realtà, le specifiche ministeriali seguono le disposizioni normative introdotte su questa materia dal Dm del 13.03.2013 (pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» 165 del 16.07.2013), che ha dato attuazione al comma 5 dell'articolo 13-bis, del decreto legge 52/2012 (convertito dalla legge 94/2012): questa norma stabilisce, infatti, che il Durc «positivo» possa essere rilasciato in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili nei confronti delle pubbliche amministrazioni, di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da uno stesso soggetto.
In sostanza, con questo intervento, è stata finalmente superata la criticità di ottenere il Durc, per le imprese che –pur avendo posizioni debitorie nei confronti di Inps, Inail e/o Casse edili– a loro volta sono creditrici nei confronti della Pubblica amministrazione.
Il principio generale
Il principio che regola il rilascio del Durc in queste situazioni, però, è strettamente correlato al regime che disciplina l'intervento sostitutivo delle stazioni appaltanti, in caso di irregolarità contributiva dell'operatore economico. Nell'alveo dei contratti pubblici, questo principio (articolo 3, comma 1, lettera b), del Dpr 207/2010) comporta che il pagamento dell'importo oggetto di liquidazione da parte della stazione appaltante in relazione alla fase del contratto, sia effettuato a favore degli istituti creditori dei contributi omessi dall'operatore economico.
Lo stesso meccanismo scatta altresì quando il Durc è stato richiesto per l'erogazione di sovvenzioni, benefici normativi e contributivi e altri sussidi. Anche questo aspetto, infatti, è stato toccato dal Dl 69/2013. Il ministero del Lavoro, con la circolare 36/2013, ha chiarito che la Pa deve acquisire il Durc prima di erogare alle imprese sovvenzioni, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici.
La circolare 40/2013 dello stesso ministero sottolinea, dunque, che: «data la sostanziale posizione debitoria nei confronti degli Istituti e/o delle Casse edili, gli stessi conservano tutte le facoltà inerenti il potere sanzionatorio e di riscossione coattiva previste in caso di inadempimento dei versamenti contributivi», tra cui, appunto, l'intervento sostitutivo.
I crediti vanno certificati
Passando invece ai dettagli operativi per ottenere il Durc in presenza delle situazioni descritte, gli enti previdenziali e le Casse edili sono tenuti a rilasciare il documento alle imprese che hanno ottenuto la certificazione di uno o più crediti nei confronti della Pa. Il presupposto per poter operare in questo ambito è dunque che i crediti siano stati certificati, secondo quanto previsto in materia dalle indicazioni di prassi del ministero dell'Economia e, in particolare, dalle circolari 35/2012, e 17, 19, 30 del 2013.
La richiesta
Sulle modalità di rilascio, se ci si trova in una delle ipotesi in cui a richiedere il Durc è un ufficio della Pa, sarà l'azienda interessata –nella fase di avvio del procedimento– a dover dichiarare l'esistenza del credito, indicando la data della certificazione, il numero di protocollo, l'importo del credito stesso e l'amministrazione che ha rilasciato la relativa certificazione.
Sarà necessario, inoltre, fornire il codice tramite il quale potrà essere verificata la certificazione, nella piattaforma informatica costituita ad hoc: in pratica, si tratta di un archivio a cui accedono gli Istituti previdenziali e le Casse edili per verificare l'esistenza del credito.
A livello operativo, senza passare attraverso l'amministrazione richiedente, la certificazione potrà essere presentata direttamente agli enti previdenziali e/o alle Casse edili dall'azienda, nel momento in cui riceve il preavviso dell'irregolarità (ed entro la scadenza assegnata per sanarla).
Quando il canale informatico avrà raggiunto la sua piena funzionalità (la piattaforma deve essere ancora implementata), l'interessato non dovrà più comunicare agli enti tutti i dati sulla certificazione, ma saranno direttamente questi a poterli visualizzare (lo ha precisato anche l'Inail con la circolare 53/2013 dell'11 novembre).
Gli enti coinvolti nel rilascio del Durc, verificata la certificazione del credito tramite il sistema della piattaforma, potranno quindi emettere il documento, che dovrà riportare la dicitura «Durc ex art. 13-bis, comma 5, Dl n. 52/2012».
Anche nel caso in cui il Durc sia richiesto direttamente dall'interessato (usando il portale www.sportellounicoprevidenziale.it) si possono inviare i dati tramite posta elettronica certificata (Pec), o con esibizione agli Istituti e alle Casse. 
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Per il saldo lavori il documento va sempre chiesto.
Le regole sul Durc sono in continua evoluzione: l'ultimo intervento sulla materia è avvenuto con il Dl 69/2013 (convertito dalla legge 98/2013).
Sulla validità, è stato previsto che il Durc acquisito ai fini dei contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture abbia una durata di 120 giorni dalla data del rilascio. Questa disciplina, essendo stata introdotta in sede di conversione del Dl, è entrata in vigore il 21 agosto scorso ed è applicabile esclusivamente ai documenti rilasciati a partire da quella data: quelli emessi prima godono invece di una validità di 90 giorni, così come previsto dal regime precedente.
Le modifiche introdotte riguardano poi la previsione in base alla quale –dopo il primo Durc (richiesto dalla Pa ai vincitori di gare d'appalto a conferma dell'autocertificazione del concorrente)– gli enti non devono richiedere un altro documento di regolarità contributiva, dopo la stipula del contratto, ma solo al verificarsi, concretamente, delle ipotesi di pagamento degli stati di avanzamento lavori e per il certificato di collaudo, di regolare esecuzione, di verifica di conformità.
In sostanza, viene così meno l'obbligo per le stazioni appaltanti di acquisire diversi Durc in occasione di ogni stato di avanzamento lavori ma si realizzano tre distinte fattispecie, in relazione alle fasi del contratto pubblico.
In base alla prima, il Durc per la verifica della dichiarazione sostitutiva sulla regolarità contributiva previsto dall'articolo 38 del Codice dei contratti (Dlgs 163/2006) e quello previsto per l'aggiudicazione e la stipula del contratto, ha validità di 120 giorni, con decorrenza dalla data di verifica della dichiarazione sostitutiva, indicata nel documento.
La seconda casistica si riferisce invece alle fasi successive alla stipula del contratto: pagamento di fatture o stati di avanzamento lavori (Sal), certificato di collaudo, certificato di regolare esecuzione o verifica di conformità, attestazione di regolare esecuzione.
In questi casi, il Durc è richiesto solo per lo stato di avanzamento lavori e il certificato di collaudo o di regolare esecuzione, ferma restando la validità per ogni documento, confermata a 120 giorni.
Nell'ultima fase, quella del pagamento del saldo finale, bisogna sempre acquisire un nuovo Durc, poiché non è prevista l'estensione di validità dei documenti richiesti nelle fasi precedenti, anche se non ancora scaduti. L'articolo 31, comma 3, del Dl 69/2013 ha ribadito quanto già previsto dal regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici: nell'ipotesi in cui il Durc segnali un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, le amministrazioni sono tenute a trattenere dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inottemperanza, versando quanto dovuto dall'appaltatore o dal subappaltatore direttamente all'Inps, all'Inail o alla Cassa edile (articolo Il Sole 24 Ore del 18.11.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti pagati dopo la verifica. L'appaltatore non potrà emettere la fattura fino al controllo della sua attività.
Pubblica amministrazione. Diffuse le linee guida dell'Autorità di vigilanza sul regolamento attuativo del Codice dei contratti.
Le stazioni appaltanti devono effettuare controlli accurati sull'esecuzione degli appalti di servizi e forniture, facendo leva sulla figura del direttore dell'esecuzione, anche per gestire correttamente le eventuali varianti.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha definito nella determinazione 06.11.2013 n. 5, pubblicata ieri, le Linee guida per l'applicazione del Dpr 207/2010 (regolamento attuativo del Codice appalti) relative alla programmazione, alla progettazione, all'esecuzione, alle verifiche e alla gestione delle variazioni negli appalti di beni e servizi. L'Autorità evidenzia anzitutto che la programmazione degli acquisti, pur essendo facoltativa (articolo 271 del regolamento) è essenziale per la gestione delle risorse e un efficace sviluppo delle procedure selettive.
La linea di maggior attenzione è dedicata al flusso di gestione degli appalti, definito in sede di progettazione e modulato nei suoi effetti concreti attraverso le verifiche di esecuzione.
Il progetto di ogni appalto di beni e servizi (obbligatorio in base all'articolo 279 del Dpr 207/2010) deve essere predisposto dai dipendenti della stazione appaltante, anche ampliando i contenuti essenziali con elementi quali la stima analitica delle prestazioni, il cronoprogramma, la specificazione dei livelli di servizio mediante indicatori numerici o quantitativi e le modalità di esercizio del controllo.
Nell'analisi dell'Authority, proprio il controllo delle prestazioni rese dagli appaltatori costituisce l'elemento-chiave dell'intero processo di gestione dell'appalto di fornitura o di servizi.
In questo quadro, l'attore principale diviene la nuova figura del direttore dell'esecuzione, che deve essere distinto dal responsabile del procedimento quando l'appalto presenti rilevanti profili di complessità, come nel caso degli affidamenti di servizi sanitari o informatici.
L'Autorità evidenzia che i contratti di appalto devono prevedere clausole specifiche e dettagliate in ordine alle verifiche di conformità dell'esecuzione (disciplinate dagli articoli 312-325 del regolamento attuativo). I controlli, infatti, sono finalizzati a garantire la stazione appaltante dai comportamenti degli appaltatori riconducibili al "moral hazard", determinando una maggiore responsabilizzazione degli stessi, a fronte del rischio di risoluzione del contratto e della conseguente impossibilità di partecipare, per un certo periodo, a gare indette dalla stessa amministrazione.
Le verifiche, inoltre, sono indicate dall'Authority come passaggio propedeutico necessario per i pagamenti delle prestazioni (articolo 307, comma 2, del regolamento), per cui l'appaltatore non potrà emettere fattura sino all'intervenuto controllo della sua attività.
L'equilibrio nel rapporto deve essere garantito da penali specifiche, correlate ai possibili inadempimenti e definite in relazione ai livelli qualitativi delle prestazioni.
La determinazione 5/2013 focalizza l'attenzione sulle varianti in corso di esecuzione (regolate dagli articoli 310 e 311 del Dpr 207/2010), evidenziando come la stazione appaltante non possa richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi previsti dalle disposizioni del regolamento attuativo del Codice. La deroga al principio di immodificabilità del contratto è dunque di stretta interpretazione ed agisce in presenza di specifici presupposti.
Secondo l'Autorità, infatti, è nel quadro della rigorosa disciplina delle varianti (sia necessitate che migliorative) che si colloca, tra l'altro, il divieto delle proroghe e dei rinnovi taciti o espressi per gli appalti di servizi e forniture, poiché in tali casi l'uso di questi strumenti modifica la prestazione e il suo valore economico, fatta salva la disciplina prevista dall'articolo 57, comma 5, lettere a) e b), del Codice per i servizi analoghi e complementari (articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti, il costo del lavoro rileva solo per l'anomalia.
In appalto pubblico è vietato prevedere l'esclusione dell'offerente in caso di mancata dichiarazione del rispetto dei contratti collettivi di lavoro e delle norme previdenziali; il rispetto delle norme sul costo del lavoro rileva invece ai soli fini della verifica di anomalia dell'offerta.
È quanto afferma il TAR Campania-Napoli, Sez. IV, con la sentenza 15.11.2013 n. 5143 rispetto a una clausola di un bando di gara che imponeva ai concorrenti, a pena di esclusione dalla gara, di rendere una dichiarazione sul rispetto dell'art. 86 del codice dei contratti pubblici.
In particolare la stazione appaltante aveva previsto l'obbligo di dichiarare che l'offerta fosse formulata «considerando il costo del lavoro calcolato sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia previdenziale e assistenziale applicabili».
La stazione appaltante aveva disposto l'esclusione ma il Tar annulla il provvedimento: l'omissione della dichiarazione, si legge nella sentenza, non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1-bis dell'articolo 46 del codice dei contratti pubblici, non essendo espressamente prevista dall'ordinamento vigente.
La dichiarazione relativa al costo del lavoro attiene solo alla valutazione di possibile anomalia dell'offerta ex art. 86 codice di contratti pubblici, da effettuare, se del caso, in un momento successivo della procedura, cioè in sede di verifica dell'anomalia. Semmai la stazione appaltante potrebbe comunque chiedere al concorrente di sanare l'omissione mediante richiesta di integrazione ex art. 46, comma 1 del codice dei contratti pubblici. Per i giudici, quindi, dal punto di vista sostanziale, l'aspetto del costo del lavoro ai fini dell'anomalia dell'offerta non assume significato determinante tale da comportare l'esclusione.
Infatti, secondo giurisprudenza, il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l'automatica esclusione dalla gara pubblica dell'impresa alla quale si imputa tale trasgressione, ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovrà essere verificata mediante un giudizio complessivo di remuneratività, in contraddittorio con l'offerente (articolo ItaliaOggi del 20.11.2013).

APPALTI: Appalti, ribassi selvaggi verso il tramonto. Il decreto con i nuovi criteri alla firma del ministro.
È finita (forse) l'era delle liberalizzazioni selvagge nei bandi per la pubblica amministrazione. L'era in cui cioè, con l'eliminazione delle tariffe, le gare per i servizi di ingegneria e architettura venivano aggiudicate a prezzi stracciati con ribassi anche del 90% rispetto al prezzo iniziale.
Dopo la recente firma del ministero delle infrastrutture Maurizio Lupi (che ha seguito quello della giustizia), infatti, il decreto ministeriale che determina «i corrispettivi a base di gare per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», sia avvia a saltare l'ultimo ostacolo: il visto di legittimità della Corte dei conti, alla cui attenzione è attualmente.
Si tratta di un testo dall'elaborazione complessa (prima le consultazioni con le categorie tecniche, poi le bocciature del Consiglio e dell'Autorità superiore dei lavori pubblici) ma indispensabile per il settore degli appalti pubblici per superare, come rileva il Consiglio di stato nel suo recente parere (n. 3626/2013), «la situazione di indeterminatezza venutasi a creare a seguito dell'elaborazione di tutta la disciplina in materia di tariffe professionali». Ma soprattutto, un testo fondamentale dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni (1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le corrette procedure per l'affidamento.
Un'assenza di regole denunciata a gran voce dai periti industriali e dalle categorie tecniche tutte, che ha alimentato tra le altre cose un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti. Queste ultime, infatti, in caso di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'ingegneria e all'architettura, non disponevano più di riferimenti certi per la definizione dell'importo da porre a base di gara. Ecco perché, per sanare tale criticità il governo era intervenuto con il decreto sviluppo stabilendo che per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi tecnici, si sarebbero applicati i parametri individuati appunto con un decreto interministeriale che avrebbe anche definito «le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi». Nel frattempo per disciplinare la fase transitoria, il legislatore aveva previsto che nelle more dell'emanazione di tale decreto si sarebbero potute applicare le tariffe professionali stabilite nel dm 4/4/01(Aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri e architetti).
Il punto è che tale opzione è stata disattesa dalla grande maggioranza delle stazioni appaltanti. Secondo i numeri forniti dal Centro studi del Consiglio nazionale degli ingegneri infatti, il 61% dei bandi non dà alcun chiarimento sul criterio utilizzato per la determinazione dell'importo a base d'asta, un ulteriore 4,6% segue i dettami della legge 143/1949, il 4,5% quelli del decreto 207/10, mentre nel 14% vengono menzionati altri riferimenti normativi. Insomma l'offerta economica calcolata su basi fittizie, è diventata tristemente negli ultimi anni l'unica variabile nelle aggiudicazioni e le corse al ribasso per firmare contratti un po' usa e getta sono state la maggioranza. Ma non solo, perché nonostante l'evidente abnormità dei ribassi, le stazioni appaltanti, forse perseguendo un miope criterio di risparmio, non hanno quasi mai dato applicazione al concetto di offerta anomala.
Uno scenario quasi da Far West che sull'onda delle selvagge liberalizzazioni ha assimilato le attività professionali a quelle dell'impresa dove prevale il minor costo anche a scapito della qualità dei servizi. Ecco perché questo decreto è fondamentale ed è urgente sia approvato al più presto. Solo così, per i periti industriali si potrà risollevare l'alto livello qualitativo che, da sempre, ha caratterizzato gli studi di progettazione in Italia (articolo ItaliaOggi del 15.11.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Programmi triennali per gli appalti pubblici. L'Autorità di vigilanza detta le linee guida alle p.a..
Obbligo di programmazione triennale anche per gli appalti pubblici di servizi e di forniture; verifica annuale sulla fattibilità tecnica, economica e amministrativa di ogni intervento; affidamenti a terzi solo per complessità dell'intervento.
Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 06.11.2013 n. 5 che detta le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture, alla luce delle diffuse criticità rilevate dall'organismo di vigilanza.
L'intervento dell'Autorità presieduta da Sergio Santoro, deriva dall'aver rilevato problemi in termini sia di «debolezza» dei contratti (mancanza di chiarezza o incompletezza nell'articolato) sia in termini di scarsa attenzione prestata alla fase postaggiudicazione, che invece, dice l'Autorità, «appare di preminente rilievo ai fini della corretta esecuzione della prestazione».
La materia, regolata dal dpr 207/2010 (il regolamento del codice dei contratti pubblici), secondo una disciplina in larga parte modellata su quella dei contratti di lavori viene affrontata dalla determina partendo dalla fase di programmazione (facoltativa per questi contratti), in relazione alla quale l'Autorità auspica l'introduzione dell'obbligo di programmazione triennale anche negli appalti di servizi e forniture, per garantire una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione dell'appalto.
La determina afferma inoltre che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, in ogni caso, provvedere all'adozione del programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi e, successivamente, effettuare una verifica della fattibilità tecnica, economica e amministrativa di ogni singolo intervento.
Per quel che riguarda la fase di progettazione, la determina mette in evidenza che la predisposizione di un progetto preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della stazione appaltante, appare come uno strumento indispensabile per ovviare al fenomeno di porre in gara non specifici servizi, ma categorie di servizi; ciò avviene in particolare nel settore informatico ove spesso accade che il cui contenuto sia oggetto di specificazione successiva all'atto della richiesta di esecuzione.
Sull'affidamento a terzi di questa fase, la determina ricorda che soltanto in casi di particolare complessità si può appaltare a soggetti privati e che al progettista si applica il divieto di esecuzione, «posto a tutela della concorrenza, altrimenti alterata da situazioni di evidente asimmetria informativa».
Per l'esecuzione del contratti la determina chiarisce che il direttore dell'esecuzione è figura che coincide con quella del Responsabile unico del procedimento (Rup), salvo diversa indicazione della stazione appaltante, mentre il direttore dell'esecuzione deve essere sempre distinto dal Rup se il contratto vale più di 500.000 euro, o se si tratta di prestazioni complesse. In fase di esecuzione del contratto l'Autorità afferma l'opportunità di prevedere penali strettamente correlate ai livelli di servizio stabiliti nel capitolato prestazionale (articolo ItaliaOggi del 15.11.2013).

LAVORI PUBBLICI: Parere - debiti fuori bilancio.
Il verificarsi di una mancata entrata, che era stata precedentemente accertata, con conseguente impegno della relativa spesa in conto capitale ed aggiudicazione dei lavori, non costituisce un debito fuori bilancio, ma determina la necessità di ripristinare l’equilibrio finanziario del bilancio, adottando i provvedimenti previsti dall’art. 193 Tuel.
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Con nota n. 8416 in data 26.09.2013, trasmessa per il tramite del Consiglio delle Autonomie (nota n. 30261/2013) e pervenuta in data 03.10.2013, il sindaco del comune di Nole pone un quesito in materia di debiti fuori bilancio.
Premesso che in data 18/12/2009 è stata stipulata una convenzione con l’ASL T04 di Chivasso (TO) per la locazione di un fabbricato di proprietà comunale con obbligo da parte del comune di eseguire i lavori di ristrutturazione, il cui costo, pari a complessivi € 1.400.000,00, sarebbe stato parzialmente anticipato dall’ASL per € 933.000,00, scomputandolo dal canone, e che dopo l’aggiudicazione dei lavori l’ASL ha chiesto, a modifica della convenzione, la riduzione degli spazi locati e la conseguente riduzione proporzionale della quota del costo dei lavori di propria competenza, riducendola a complessivi € 513.000,00, l’amministrazione comunale chiede se il rifinanziamento dei lavori, applicando l'avanzo di amministrazione per € 336.000,00, sia da considerarsi debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del TUEL.
...
Com’è noto con il termine di “debito fuori bilancio” si intende un’obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli enti locali (Principio contabile n. 2, paragrafo 91). Si tratta di un fenomeno riconducibile al concetto di “sopravvenienza passiva”, trattandosi di debiti sorti al di fuori dell’impegno di spesa costituito secondo le prescrizioni dell’art. 191 Tuel e in assenza di una specifica previsione nel bilancio di esercizio in cui i debiti si manifestano.
L’art. 194 del individua le tipologie di debiti fuori bilancio che è possibile riconoscere, imputando l’obbligo insorto in capo all’ente, con l’adozione di apposita deliberazione del Consiglio.
Il primo comma della suddetta norma così testualmente dispone: "1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
a) sentenze esecutive;
b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l'obbligo di pareggio del bilancio di cui all'articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione;
c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'àmbito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.".
Secondo la costante giurisprudenza l’elencazione contenuta nella predetta norma ha carattere tassativo, sicché non è possibile riconoscere debiti fuori bilancio che non rientrano nelle tipologie individuate (ex multis delibera 314/2012 di questa sezione e precedenti ivi richiamati).
Con riferimento al caso di specie, fermo restando che questa Sezione non può che limitarsi all’esame degli aspetti contabili e ad indicazioni di carattere generale, rimanendo riservate alla esclusiva competenza dell’Amministrazione le valutazioni e le decisioni del caso concreto, si osserva che, secondo quanto riferito, al momento dell’aggiudicazione i lavori erano stati regolarmente finanziati ed era stato previsto in bilancio il relativo stanziamento.
Pertanto, la Sezione ritiene che non si tratti di un debito fuori bilancio, ma del verificarsi di una mancata entrata, che era stata precedentemente accertata, con la conseguente necessità di ripristinare l’equilibrio finanziario del bilancio, adottando i provvedimenti previsti dall’art. 193 Tuel (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 12.11.2013 n. 383).

APPALTI: Patente a punti per gli appalti. Requisiti di onorabilità e sicurezza certificata in azienda. In arrivo il regolamento che istituisce la sezione speciale edilizia in camera di commercio.
Serve un «responsabile tecnico in possesso di adeguate competenze in materia di salute e sicurezza sul lavoro». E la dimostrazione da parte delle imprese del possesso del «requisito di onorabilità» (assenza di procedimenti in corso a carico degli operatori) e della capacità tecnico-finanziaria.
Queste alcune delle novità contenute nel regolamento per la qualificazione delle imprese (che ha ottenuto il via libera dal consiglio di stato e deliberato preliminarmente dal consiglio dei ministri) previsto dall'articolo 6, comma 8, lettera g), del dlgs 09.04.2008, n. 81.
Vengono dunque stabilisce i requisiti inderogabili richiesti alle imprese per il rilascio da parte della camera di commercio (sezione speciale per l'edilizia) della «patente a punti» per partecipare agli appalti. Il regolamento individua le caratteristiche, attinenti alla salute e sicurezza sul lavoro, delle quali le imprese devono essere in possesso per avere titolo preferenziale alla partecipazione di gare relative ad appalti e subappalti pubblici e per l'accesso ad agevolazioni, finanziamenti e contributi a carico della finanza pubblica.
La patente a punti sarà rilasciata dalla sezione speciale per l'edilizia, istituita presso la camera di commercio ove ha sede e domicilio l'operatore economico. La sezione speciale dell'edilizia, entro dieci giorni dal ricevimento della domanda, rilascia la patente oppure rifiuta adducendone il motivo. L'impresa può comunque iniziare provvisoriamente la sua attività nel caso in cui la sezione speciale ritardi nel rispondere alla richiesta. Le sezioni saranno interconnesse con le Asl, le direzioni territoriali del lavoro e l'inail attraverso un rete predisposta da unioncamere. La patente a punti verrà rilasciata automaticamente alle imprese già iscritte alla Camera di commercio, in possesso dell'attestazione soa e in regola con il documento unico di regolarità contributiva.
Potranno ottenere la patente a punti anche quanti, in possesso del Durc regolare e dei requisiti per la qualificazione, non abbiano l'attestazione soa. Il punteggio della patente professionale, comprensivo del valore attribuito inizialmente, verrà segnato in un apposito riquadro del documento unico di regolarità contributiva, il quale assume la funzione di attestato per la patente professionale. I requisiti che daranno diritto al rilascio della patente sono la designazione di un responsabile tecnico in possesso di adeguate competenze in materia di salute e sicurezza sul lavoro e l'assenza di misure di prevenzione per reati come riciclaggio, insolvenza fraudolenta o usura.
L'impresa deve inoltre dimostrare di possedere un'idonea attrezzatura tecnica, ma anche lo svolgimento di un addestramento specifico per il suo utilizzo. Il valore minimo dell'attrezzatura dovrà essere di 30 mila euro. Un successivo decreto attuativo del Ministero del lavoro definirà infine il punteggio iniziale, le procedure di verifica periodica e il meccanismo di decurtazione dei punti (articolo ItaliaOggi del 12.11.2013).

LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: G.U. 11.11.2013 n. 264 "Testo del decreto-legge 12.09.2013, n. 104, coordinato con la legge di conversione 08.11.2013, n. 128, recante: «Misure urgenti in materia di istruzione, università e ricerca»".
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Di interesse si leggano:
● Art. 10 - Mutui per l’edilizia scolastica e per l’edilizia residenziale universitaria e detrazioni fiscali
● Art. 10-bis - Disposizioni in materia di prevenzione degli incendi negli edifici scolastici
● Art. 10-ter - Interventi di edilizia scolastica

APPALTI: CONSIGLIO DEI MINISTRI/ Appalti, sconti alle ditte verdi. Cauzioni e garanzie giù del 20% a chi è eco-certificato. Nel Collegato ambiente criteri ecologici minimi nei bandi.
Arriva un incentivo per gli operatori economici che partecipano ad appalti pubblici e sono muniti di registrazione Emas o Ecolabel: sarà ridotta del 20% la cauzione a corredo dell'offerta. Il bonus sarà esteso anche alla garanzia di esecuzione, prestata dall'aggiudicatario. E negli appalti pubblici di forniture e negli affidamenti di servizi diventeranno obbligatori anche i cosiddetti criteri ambientali minimi (Cam, definiti ai sensi del decreto interministeriale 11.04.2008): il costo di prodotti e dei servizi non sarà più riferito al mero prezzo di acquisto, ma al costo che il bene ha nel suo ciclo di vita. I nuovi criteri saranno vincolanti nei bandi e nei documenti di gara relativi agli acquisti della p.a., a partire dalla ristorazione collettiva e dalle derrate alimentari.
Sono due delle principali novità contenute in un disegno di legge collegato alla legge di stabilità, esaminato ieri in via preliminare dal consiglio dei ministri. Il testo reca disposizioni per promuovere misure di green economy e di contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali.
Ma andiamo per punti, dicendo subito che il Collegato estende anche il ventaglio applicativo del principio di responsabilità in capo al produttore di rifiuti. Che ricadrà anche sui proprietari di navi che trasportano carichi inquinanti. Petrolieri in primis.
Appalti verdi. Verrà introdotto un incentivo per le imprese munite di registrazione Emas (che certifica la qualità ambientale dell'organizzazione aziendale) e marchio Ecolabel (che certifica la qualità ecologica dei prodotti, comprensivi di beni e servizi). Come detto, partecipando ad appalti pubblici questi operatori beneficeranno di un taglio del 20% della cauzione a corredo dell'offerta. Beneficio che si estenderà anche alla garanzia di esecuzione, prestata dall'aggiudicatario. L'obiettivo è introdurre tra i criteri ambientali di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa anche quello per cui le prestazioni oggetto del contratto siano dotate di marchio Ecolabel. In più, tra i criteri, il collegato ambientale introduce anche il costo del ciclo di vita dell'opera, del prodotto o del servizio.
Sul fronte certificazioni ambientali, invece, basterà la mera Valutazione di impatto ambientale (Via) per autorizzare le attività di scarico in mare di acque derivanti da attività di ricerca e coltivazione di idrocarburi. Stessa cosa per le attività di movimentazione fondali per la posa di cavi e condotte. Verranno, quindi, unificate in una sola le commissioni tecniche per il rilascio di Via (Valutazione di impatto ambientale), Vas (Valutazione ambientale strategica) e Aia (Autorizzazione integrata ambientale). La misura, che punta a contenere i costi a carico dello stato, detta anche un taglio dei componenti le rispettive commissioni. La cui attività, però, sarà svolta da sottocommissioni facenti capo alla commissione unificata.
Sul versante emissioni inquinanti, invece, il ddl esenta tutta una serie di impianti a scarso inquinamento dagli obblighi di incassare l'autorizzazione alle emissioni in atmosfera. Avranno meno vincoli le linee di trattamento fanghi, gli essiccatoi agricoli, gli allevamenti in ambienti confinati a basso numero di capi e le cantine. Siano esse di vino, aceto e altre bevande fermentate. In più, i vincoli relativi al controllo delle emissioni a effetto serra decadranno anche per i velivoli di stato e per quelli legati alla sicurezza nazionale.
I cambi di governance. La prima rivoluzione di poteri riguarda i Parchi nazionali: il ddl punta a sottrarre la nomina dei direttori di Parco al ministro dell'ambiente, per affidarla ai rispettivi consigli direttivi. In più, viene disposta la cancellazione dell'albo direttori di Parco nazionale. Sul fronte rifiuti, invece, archiviato l'Osservatorio nazionale, tornerà al ministro dell'ambiente il compito di attuare le norme nel settore imballaggi e rifiuti di imballaggio. Al dicastero spetterà anche il controllo sui consorzi, la gestione del gettito del contributo ambientale e il riconoscimento dei sistemi autonomi di gestione imballaggi (articolo ItaliaOggi del 09.11.2013).

LAVORI PUBBLICI: Al Tar Campania fattispecie normativamente prevista solo in raggruppamenti.
L'avvalimento non è ingessato. Se fallita può essere sostituita l'impresa che dà i requisiti.
Se in un appalto pubblico una impresa si è avvalsa dei requisiti di qualificazione di un'altra impresa, poi fallita, è legittimo consentire la sostituzione dell'impresa fallita con altra impresa; è invece illegittima la risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante.
È quanto afferma il TAR Campania-Napoli, Sez. III, con la sentenza 11.11.2013 n. 5042 che affronta una fattispecie normativamente prevista soltanto nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese e non in caso di utilizzo dell'«avvalimento», l'istituto che consente a un concorrente sprovvisto di requisiti di farseli «prestare» da un'altra impresa (la cosiddetta ausiliaria).
La vicenda riguardava un'impresa mandante di un raggruppamento temporaneo che si era avvalsa, per il fatturato, dei requisiti di un'altra impresa poi fallita. La stazione appaltante non aveva accettato la sostituzione dell'impresa ausiliaria con altra impresa (come proposto dall'appaltatore) e aveva proceduto alla risoluzione del contratto. Da qui il ricorso contro la risoluzione del contratto che il Tar accoglie integralmente partendo dal profilo del diniego di sostituzione, affrontato dal collegio partenopee rispetto alla possibilità di un'interpretazione analogica del comma 19 dell'articolo 37 del codice dei contratti pubblici.
La norma del codice, infatti, stabilisce che in caso di fallimento di uno dei mandanti, l'impresa mandataria possa sostituirlo con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e ciò, ovviamente, al fine di portare a termine il contratto. Non esiste però una disciplina relativa all'istituto dell'avvalimento, ma la sentenza afferma che si può senz'altro procedere all'applicazione analogica: se infatti il legislatore ha previsto la sostituzione del mandante di un raggruppamento, che è parte diretta del contratto, non si vede per quale ragione la si debba negare, nel silenzio della legge, per un'impresa ausiliaria di una mandante, che resta estranea al contratto e limita il proprio ruolo al prestito di un requisito, con annessa obbligazione di garanzia.
Per i giudici «non sussiste nessuna ragione giuridico-formale o pratico-operativa per impedire la sostituzione in un rapporto «minore» e meno intenso (quello di avvalimento tra ausiliata e ausiliaria) quando la legge ammette la sostituzione nel caso «maggiore» e più intenso (quello del raggruppamento temporaneo tra imprese, tutte pro quota direttamente obbligate alla prestazione principale)». I giudici non ritengono che la sostituzione possa violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che in questo caso il fallimento dell'ausiliaria è intervenuto dopo l'aggiudicazione e non può in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti.
Se quindi è legittima la sostituzione dell'impresa ausiliaria, negata dalla stazione appaltante, è senz'altro illegittima la risoluzione del contratto che, pertanto, viene annullata dalla sentenza del collegio campano (articolo ItaliaOggi del 07.12.2013 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Diritto all’indennizzo – Bando di gara – Previsione di modalità limitative della responsabilità per fatti illeciti della P.A. – Illegittimità.
Il diritto all’indennizzo, previsto dalla legge, può essere escluso legittimamente dall’Amministrazione con un proprio atto –come ad es. il bando di gara– in tutti i casi in cui la pretesa patrimoniale non si ricolleghi a un fatto illecito dell’Amministrazione, come accade nelle ipotesi di revoca (ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990) e di annullamento di ufficio (ex art. 1, co. 136, l. n. 311/2004).
Allorquando invece siffatto diritto si ricolleghi a un fatto illecito, come accade nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., l’Amministrazione non può legittimamente imporre ai privati di formalizzare una preventiva rinuncia a siffatto diritto patrimoniale; è, del pari, illegittima la clausola del bando con la quale la stazione appaltante introduca in via preventiva, una modalità limitativa della responsabilità per fatti illeciti dalla stessa, posti in essere nello svolgimento del procedimento (Cons. Stato, Sez. IV, 14.01.2013, n. 156) (TAR Molise, sentenza 08.11.2013 n. 641 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Gare pubbliche trasparenti. Diritto penale. Per la sanzione basta l'inquinamento della procedura.
Massima severità a presidio della trasparenza dei bandi della pubblica amministrazione. Anche se la bozza di bando frutto di collusione non si è poi tradotta nella versione definitiva, la pena prevista dall'articolo 353 del Codice penale scatta egualmente.
Lo sottolinea la Corte di Cassazione con la sentenza 07.11.2013 n. 44896 della VI Sez. penale depositata ieri. La pronuncia sposa un concetto esteso di turbativa in coerenza con la classificazione come «di pericolo» del reato stesso.
L'obiettivo della norma penale è infatti quello di mettere in sicurezza la fase dei pubblici incanti antecedente alla pubblicazione del bando. L'azione illecita consiste allora nel turbare attraverso atti predeterminati (violenza, minaccia, doni, promesse, collusione o altri mezzi fraudolenti) il procedimento amministrativo di formazione del bando per condizionare la scelta del contraente. E allora il reato si consuma indipendentemente dal raggiungimento dell'obiettivo. «Per integrare il delitto, dunque, non è necessario che il contenuto del bando venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente, né, a maggior ragione, che la scelta del contraente venga effettivamente condizionata». È sufficiente invece un inquinamento del procedimento amministrativo.
Cosa che, nel caso approdato in Cassazione, si è appunto verificata quando un sindaco ha consegnato al funzionario responsabile dell'ufficio appalti pubblici la bozza del bando frutto di un accordo collusivo. E nulla conta il fatto che poi il funzionario ha rifiutato l'imposizione e proceduto alla redazione di una diversa versione del bando (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.11.2013).

APPALTI: Pagamenti veloci negli appalti. I termini di 30 e 60 giorni si applicano anche ai lavori. Nel ddl europea-bis per il 2013 una norma che cristallizza l'interpretazione del Mise.
Pagamenti sprint negli appalti pubblici. Anche i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi o forniture e la realizzazione di opere per la p.a. saranno soggetti alla tempistica accelerata (30 giorni prorogabili fino a 60, ma solo in casi eccezionali) prevista dal decreto legislativo n. 192/2012 che ha recepito in Italia la direttiva sui ritardati pagamenti.
A sancire l'applicabilità delle nuove norme ai lavori pubblici è lo schema di disegno di legge europea per il secondo semestre 2013 che è stato esaminato ieri dal preconsiglio dei ministri.
Si tratta di una norma di interpretazione autentica che fuga ogni dubbio sull'estensione dei nuovi termini di pagamento agli appalti. In realtà, che i contratti di cui al dlgs 163/2006 non potessero sfuggire al decreto di recepimento della direttiva voluta dal vicepresidente della Commissione europea Antonio Tajani, era già stato sancito dal ministero dello sviluppo economico con una circolare del 23.01.2013 (si veda ItaliaOggi Sette del 28/01/2013).
Il Mise aveva riconosciuto le lacune del dlgs 192 che non aveva accolto le indicazioni della direttiva 2011/7/Ue la quale invece nei «considerando» includeva nella nozione di «fornitura di merci e prestazione di servizi», rilevante ai fini della direttiva, anche «la progettazione e l'esecuzione di opere e di edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile».
Ma niente di tutto questo era stato trasposto nel testo del decreto legislativo che per di più si era limitato a modificare il dlgs 231/2002 senza sostituirlo integralmente. Di qui le incertezze sull'estensione dei pagamenti sprint agli appalti. Su sollecitazione dei costruttori edili e dello stesso Tajani (che aveva minacciato l'allora governo Monti di avviare un procedura di infrazione contro l'Italia qualora l'esecutivo non fosse intervenuto con una presa di posizione ufficiale), il dicastero ai tempi guidato da Corrado Passera era intervenuto a chiarire la necessità di «assoggettare anche i lavori pubblici a un'uniforme regolamentazione per i pagamenti derivanti dai relativi contratti» in modo da evitare distorsioni delle concorrenza.
Ma, pur trattandosi di una presa di posizione ufficiale, tale lettura non avrebbe potuto sanare i vizi del dlgs 192 che non ha applicato come avrebbe dovuto i princìpi contenuti nella direttiva comunitaria. Di qui la necessità di una norma di interpretazione autentica che è stata inserita nello schema di ddl.
L'art. 22 del provvedimento, oltre a far rientrare gli appalti pubblici nell'alveo della direttiva sui ritardati pagamenti, introduce una norma di favore per le imprese creditrici. Si prevede la possibilità di applicare termini di pagamento e tassi diversi rispetto a quelli dei dlgs 231/2002 e 192/2012 ma solo se più favorevoli per i creditori. Diversamente si applicheranno le regole generali che prevedono nelle transazioni commerciali tra p.a. e imprese, ma anche tra impresa e impresa (B2B), pagamenti entro 30 giorni con pochissime eccezioni.
Le parti, infatti, non possono decidere di allungare o meno i termini a proprio piacimento a meno che non vi siano circostanze eccezionali che legittimino lo slittamento del termine a 60 giorni (aziende pubbliche, sanità, particolari procedure di appalto come il dialogo competitivo). Al di fuori di questi casi, il periodo massimo per saldare le fatture resta di 30 giorni. Dopo scatteranno gli interessi di mora fissati dal 01.01.2013 all'8% più il tasso Bce (articolo ItaliaOggi del 07.11.2013).

APPALTI: Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e, in particolare, con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest’ultima viene valutata.
La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma, infatti, che il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e, in particolare, con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest’ultima viene valutata (v., da ultimo, in questo senso Cons. St., sez. V, 19.04.2013, n. 2214) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.11.2013 n. 5309 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare pubbliche. Ordinanza Tar Milano
Bando alle cauzioni pari all'importo posto in garanzia. Una cauzione non può avere lo stesso importo del contratto che intende garantire.
Questo è il principio –valido negli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture– adottato dal TAR Lombardia-Milano, Sez. III, con l'ordinanza 06.11.2013 n. 1181.
La questione riguarda la futura autostrada Pedemontana lombarda, che aveva posto in gara il servizio di esazione dei pedaggi della propria viabilità (160 km di autostrade e tangenziali). Per la progettazione, realizzazione e manutenzione del servizio, la società autostradale richiedeva all'aggiudicatario una specifica cauzione, a copertura dell'eventuale mancato funzionamento dei sistemi di pedaggio. Il problema è sorto in quanto questa sola garanzia, volta a coprire eventuali mancati introiti della concessionaria, ammontava a 60 milioni di euro.
Questo importo sbilanciava la gara, introducendo una selezione sulla base di parametri diversi da quelli strettamente tecnici di progettazione, realizzazione e manutenzione del complesso sistema viario. Il Tar ha quindi sospeso la gara, ritenendo violato il principio di massima partecipazione. Un principio che impone un rapporto logico tra valore dell'appalto ed importo della cauzione.
Nel caso specifico, i giudici hanno ritenuto illogico porre a carico del progettista e gestore del servizio di esazione anche il rischio del mancato pagamento dell'utenza. In altri termini, attraverso una gara finalizzata a selezionare il miglior sistema tecnico di esazione dei pedaggi e la relativa manutenzione, è sembrato eccessivo pretendere la copertura anche un diverso settore, cioè quello più strettamente finanziario del rischio di mancato pagamento da parte dell'utenza.
Nelle opere pubbliche realizzate con finanza di progetto (articolo 153 del Dlgs. 163/2006), il piano economico finanziario assume particolare rilievo, tant'è vero che è previsto il coinvolgimento, fin dalla fase di progettazione, di uno o più istituti finanziatori. Ma per la singola gara, volta ad individuare il soggetto idoneo a progettare e gestire un settore specifico come l'esazione dei pedaggi, il Tar non ritiene possibile chiedere una fideiussione volta a coprire i mancati introiti.
Questo orientamento del Tar applica il principio di massima partecipazione, che impone una ragionevole proporzione tra il valore dell'appalto e le garanzie richieste. I principi di proporzionalità e di non aggravamento impediscono quindi alle amministrazioni di chiedere oneri inutili o eccessivamente gravosi, che diventerebbero elementi di selezione incongrui rispetto all'oggetto del lavoro, servizio o fornitura posti in gara.
Inoltre, inciderebbero sulla stessa partecipazione delle imprese, perché una garanzia di importo rilevante (nel caso specifico, 60 milioni di euro) presuppone una particolare solidità economica (articolo Il Sole 24 Ore del 10.11.2013).

APPALTI: L’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.
Riguardo ai quesiti posti con l’ordinanza di rimessione si afferma quindi il seguente principio di diritto: “L’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 06.11.2013 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Composizione/modificazione del Raggruppamento temporaneo di imprese, ex art. 97, co. 9, Codice appalti.
Con la nota che si riscontra, codesto Ministero chiede di conoscere il parere di questo G.U. in ordine alla applicabilità del disposto di cui al comma 9 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006 rispetto alle sopravvenute modificazioni della composizione dell’ATI promotore finanziario, successivamente all’esperimento della procedura negoziata ai fini della aggiudicazione della concessione di cui all’oggetto, fase questa conclusasi senza l’individuazione di alcuna offerta concorrente con l’ATI promotore, e senza che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria “per motivazioni non note a questa struttura di vigilanza”.
Riferisce ancora codesto Ministero che all’esito della procedura di selezione del promotore venne dichiarata di pubblico interesse “la proposta formulata dalla Prima ATI Si.”, proposta delibata positivamente dal Cipe, e, successivamente, il promotore “per poter prendere parte alla successiva fase di procedura negoziata” ha “costituito, nel rispetto delle disposizioni normative il Raggruppamento Temporaneo con l’aggiunta della M. s.p.a (di seguito Seconda ATI Si.)”.
Peraltro, nel corso della fase istruttoria posteriore all’espletamento della procedura negoziata comportante il diritto del promotore ad ottenere l’aggiudicazione della concessione di che trattasi in relazione alla già rappresentata carenza di partecipanti alla procedura stessa, il promotore (Seconda Ati Si.) “ha rappresentato la necessità di procedere ad un’ulteriore modifica della compagine del Raggruppamento Temporaneo”, in relazione alla procedura ex art. 160 e ss. della legge fallimentare che ha colpito l’Impresa S. ausiliaria di Si. s.pa.: in particolare, l’impresa Costruzioni G.M. s.p.a. non sarebbe più componente dell’ATI promotrice ma acquisirebbe il ruolo di ausiliaria di Seconda Ati Si. s.pa. in sostituzione di Impresa S., e, con nota del 01.10.2013, codesto Ministero ha trasmesso il relativo contratto di avvalimento.
In subordine, poi, rispetto al quesito dell’applicabilità al contesto del disposto dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. 163/2006, codesta Amministrazione richiede l’avviso di questo G.U. circa “l’opportunità di procedere all’annullamento del bando relativo all’affidamento in oggetto, dato il notevole tempo trascorso e le conseguenti modifiche normative intervenute”.
Ritiene al riguardo questa Avvocatura Generale di dover rappresentare quanto segue. (... continua) (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2013, parere 05.11.2013 n. 439812 di prot.).

APPALTI: Trasparenza nelle gare da 40.000.
Dal 29 ottobre regole più stringenti per le comunicazioni all'osservatorio dei contratti pubblici. È stata infatti allineata a 40 mila euro la soglia minima per le comunicazioni riguardanti gli appalti pubblici. In precedenza la soglia a partire dalla quale le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori dovevano ottemperare ali obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 7 comma 8 del codice degli appalti (dlgs n. 163 del 2006) era di 150 mila euro.
Questo è quanto prevede il comunicato dell'autorità di vigilanza sui contratti pubblici pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 29.10.2013 n. 254. Per gli appalti successivi al 29.10.2013, data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del comunicato dell'Authority, passa da 150 mila a 40 mila euro la soglia a partire dalla quale le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono ottemperare ali obblighi previsti dall'articolo 7, comma 8, del codice degli appalti.
Le comunicazioni dei dati, da inoltrare all'osservatorio dei contratti pubblici, riguardano il contenuto dei bandi, i verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario, il nome del progettista, l'inizio e lo stato di avanzamento dei lavori, l'effettuazione del collaudo e l'importo finale. Per i contratti di lavori, servizi e forniture, di importo pari o superiore a 40 mila, dovranno essere inviati per i settori ordinari, i dati relativi all'intero ciclo di vita dell'appalto. Al di sotto dei 40 mila euro, invece, sarà necessaria solo l'acquisizione della smartcig.
Il comunicato del 22.10.2013 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 29 ottobre posticipa di circa sette mesi l'operatività dei nuovi obblighi di comunicazione. Infatti con il comunicato del 29 aprile scorso, infatti, era stato stabilito che le nuove regole delle comunicazioni riguardavano gli appalti pubblicati dal primo gennaio 2013 (articolo ItaliaOggi del 05.11.2013).

APPALTI: Oggetto: Provvedimenti antimafia – Operativa la procedura per l’iscrizione nelle cosiddette white list presso la Prefettura di Bergamo (ANCE Bergamo, circolare 04.11.2013 n. 236).

APPALTI: Gare, verifica dei requisiti a carico di appaltante via Bdncp. Le novità della legge sulla razionalizzazione delle p.a..
La verifica dei requisiti dichiarati in una gara di appalto dovrà essere effettuata dalle stazioni appaltanti obbligatoriamente e in via esclusiva attraverso la Banca dati nazionale sui contratti pubblici (Bdncp). Vietata la verifica attraverso la richiesta di documenti ai concorrenti.
È quanto stabilisce la legge 30.10.2013, n. 125 di conversione in legge del decreto-legge n. 101 sulla razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 30.10.2013).
Il provvedimento all'articolo 2, comma 13-sexies, modifica l'articolo 6-bis, comma 1, del codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) rafforzando l'obbligo di acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dichiarati in sede di gara (oggi la norma recita «acquisita presso» e la disposizione della legge 125 la modifica in «acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale sui contratti pubblici»).
In sostanza si ribadisce l'operatività di quanto stabilito dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con l'obbligo di iscrizione al sistema dell'AVCPass, lo strumento operativo a disposizione di stazioni appaltanti e operatori privati per la verifica dei requisiti. La norma del codice in realtà prevedeva l'obbligo di verifica dal primo gennaio 2013, ma l'organismo di vigilanza ha modulato l'obbligo in funzione del valore dei contratti e comunque lo rende applicabile da inizio 2014 a tutti i contratti oltre i 40 mila euro. Dal 1° gennaio prossimo sarà vietata la verifica dei requisiti tramite richiesta dei documenti ai concorrenti. Dovranno essere le stazioni appaltanti a passare attraverso l'Autorità per accertare la regolarità di quanto dichiarato, con una notevole semplificazione per gli operatori privati.
La legge 125 ribadisce questo percorso vincolato e abroga, per maggiore chiarezza, l'articolo 49-ter del decreto-legge del fare (69/2013 convertito nella legge n. 90/2013) che, come già segnalato (si veda Italia Oggi del 31.07.2013), non risultava coerente con il sistema delineato dal Codice dei contratti. La norma abrogata, infatti, prevedeva l'obbligo di acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti tramite la Bdncp per i contratti di appalto «sottoscritti» dalle amministrazioni a partire dai tre mesi successivi alla data di conversione del decreto. La norma non era affatto chiara visto che la verifica dei requisiti si effettua ben prima della sottoscrizione del contratto (anche per sorteggio, durante la gara).
Inoltre così facendo si sarebbe anticipata la scadenza dell'obbligo a metà novembre, rispetto al termine del primo gennaio 2014 fissato inderogabilmente dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Da ciò la necessità di eliminare la norma (articolo ItaliaOggi dell'01.11.2013).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: A. Meale, Accordo procedimentale e atto negoziale paritetico: un problema di giurisdizione (tratto da www.ipsoa.it - Urbanistica e appalti n. 11/2013).

APPALTI: F. Manganaro, Esclusione dalle gare di appalto per violazioni tributarie definitivamente accertate (Urbanistica e appalti n. 10/2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: E. Occhipinti, L’arbitrato amministrato nelle opere pubbliche (Il Tecnico Legale n. 10/2013).

APPALTI SERVIZI: Opere e servizi pubblici o di pubblico interesse - Contratti di partenariato pubblico privato - Spesa di indebitamento e spesa di investimento - Criteri Eurostat - Rischi concretamente assunti dalle parti - Sussistenza e contabilizzazione.
Nel contratto di partenariato pubblico privato almeno due dei tre rischi indicati dall’Eurostat devono essere “effettivamente” assunti dal privato.
Con la decisione in rassegna un sindaco pugliese ha chiesto alla Corte dei conti un parere avente a oggetto la possibilità di affidare, previa una regolare gara, l’intero servizio d’illuminazione pubblica e la relativa manutenzione della rete a un soggetto privato a fronte del pagamento di un canone annuale che il comune dovrebbe versare per dieci anni all’aggiudicatario e come debba essere contabilizzata tale operazione.
In base a quanto prospettato dall’amministrazione locale, risulterebbero a carico del vincitore della gara i costi immediati di ammodernamento degli impianti e tutte le spese per la manutenzione e l’erogazione del servizio di energia elettrica.
Il progetto esposto dall’ente locale potrebbe configurare a parere della Corte un’ipotesi di partenariato pubblico privato (“publicprivate partnership” od anche “Ppp”) riconducibile all’art. 3, comma 15-ter, del Dlgs n. 163/2006. In base a tale norma, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.
L’art. 14, comma 1, lett. c), del Dpr n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici) in ordine al ricorso ai Ppp prevede un apposito studio di fattibilità composto da una relazione illustrativa del progetto.
Il legislatore è intervenuto più volte nel corso degli ultimi anni sulle fattispecie contrattuali ascrivibili ai Ppp, sia per la possibilità di integrare le competenze del settore pubblico con quello privato, sia in considerazione delle ridotte risorse finanziarie a disposizione delle stazioni appaltanti.
Ai fini della riconduzione di una determinata operazione nell’alveo dei Ppp risulta necessario strutturare il contratto in modo tale che i rischi vengano allocati alla parte che sia meglio in grado di controllarli (cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazione n. 4, del 22.05.2013).
Ai fini di tale esame occorre fare riferimento ai criteri contenuti nelle decisioni Eurostat e in particolare alla decisione “Treatment of publicprivate partnership” dell’11.02.2004, con la quale sono state fornite indicazioni specifiche per il trattamento nei conti economici nazionali per i Ppp.
Secondo la decisione dell’Eurostat tali tipologie di partenariato devono essere caratterizzate da un rapporto contrattuale di lungo periodo tra pubblico e privato, avente a oggetto la costruzione di una nuova infrastruttura o la ristrutturazione di una già esistente. L’opera deve riguardare i settori in cui la pubblica amministrazione possiede un forte interesse pubblico, ovvero deve essere l’acquirente principale dei servizi. I beni oggetto di tali operazioni non devono essere registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito soltanto se vi è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica a quella privata, ovvero circostanza che si ha nel caso in cui il soggetto privato assuma il rischio di costruzione e almeno uno dei due rischi di disponibilità o di domanda.
Il rischio di disponibilità attiene alla fase operativa ed è connesso a una scadente o insufficiente gestione dell’opera pubblica a seguito della quale la qualità e/o quantità del servizio reso risultano inferiori ai livelli previsti nell’accordo contrattuale. Pertanto, affinché il rischio sia effettivamente trasferito sul privato è necessario che i pagamenti pubblici siano correlati all’effettivo ottenimento del servizio reso e la possibilità per il soggetto pubblico di ridurre i propri pagamenti nel caso in cui i parametri stabiliti ex ante non siano effettivamente raggiunti. La previsione di pagamenti costanti indipendentemente dal volume e dalla qualità dei servizi erogati implica, viceversa, un’assunzione di rischio di disponibilità da parte del soggetto pubblico.
Il rischio di domanda invece deve essere considerato come quello connesso alla variabilità della stessa, non dipendente dalla qualità del servizio prestato. Il rischio si considera assunto dal privato qualora i pagamenti pubblici siano correlati all’effettiva quantità domandata dall’utenza per un dato servizio, mentre è assunto dal soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate. Tale è peraltro il rischio tipico delle “opere calde”, ovvero le opere o i servizi pubblici capaci di produrre flussi di cassa derivanti dal pagamento da parte di altri utenti di un canone o di una tariffa legati alla gestione economica della stessa opera.
La nuova versione del SEC ’95, pubblicata dall’Eurostat nell’ottobre del 2012, individua le differenti forme di finanziamento pubblico. Fra le stesse, qualora il costo del capitale è prevalentemente coperto dalla pubblica amministrazione (in misura superiore al 50 per cento) la maggioranza dei rischi è assunto dalla pubblica amministrazione e l’asset deve essere contabilizzato “on balance”.
Anche le garanzie, ove assicurino l’integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale investito dal privato e unitamente al contributo pubblico superino il 50 per cento del costo dell’opera, determinano la contabilizzazione dell’asset “on balance”, così come anche qualora si concordi un prezzo che l’amministrazione dovrà pagare alla scadenza del contratto superiore al valore di mercato, o inferiore perché la stessa ha già pagato ex ante per l’acquisizione.
Il trattamento contabile delle forme pure di Ppp consente quindi di non considerarle (almeno astrattamente) quali forme di indebitamento, anche se l’ampio margine lasciato all’autonomia negoziale può rendere difficoltoso profilare una ripartizione di rischi coerente con lo schema delineato nella decisione Eurostat e, pertanto, il corretto inquadramento di ciascuna di tali operazioni deve scaturire da una valutazione delle singole fattispecie (cfr. Corte dei conti, sez. riunite, deliberazione n. 6/2013 del 23 maggio, con cui è stato approvato il Rapporto 2013 sul coordinamento della finanza pubblica).
Tra le diverse forme di Ppp deve essere ricompreso anche l’appalto di servizi con finanziamento tramite terzi (Ftt) definito dall’art. 2, comma 1, lett. m), del Dlgs n. 115/2008, recante l’attuazione della direttiva 2006/32/Ce relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici. La nozione di indebitamento può essere ricavata dalla legislazione vigente all’art. 3, comma 17, della legge n. 350/2003. La nozione di investimento è invece data dal successivo diciottesimo comma.
La Corte costituzionale ha precisato altresì che la nozione di spesa di investimento non può essere determinata a priori, e in modo assolutamente univoco, sulla base della sola disposizione costituzionale ma essa va desunta dai principi della scienza economica e dalle regole di contabilità.
Le definizioni di spesa di investimento e di indebitamento offerte dal legislatore derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovrannazionale, cui anche l’Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dall’Unione europea.
Poiché la normativa in materia di Ppp non prevede uno schema rigido e ben definito, secondo anche l’orientamento già espresso dalla stessa sezione della Corte dei conti con la delibera n. 66 del 31 maggio 2012,  il corretto inquadramento dell’operazione di Ppp, anche ai fini contabili di ciascuna operazione, non può che scaturire da un’attenta valutazione, caso per caso, delle singole fattispecie.
Gli enti pertanto nella redazione del capitolato prestazionale del bando di gara e delle conseguenti clausole contrattuali dovranno ben valutare le categorie di rischio onde fissare in maniera certa, trasparente e conforme ai criteri elaborati in sede europea la distribuzione dei rischi e dei rendimenti sottostanti il contratto di partenariato pubblico privato.
Secondo la decisione Eurostat, affinché l’operazione possa essere considerata “off balance” rispetto ai tre rischi di costruzione, di domanda e di disponibilità, almeno due (normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche) devono pienamente sussistere a carico del privato in senso sostanziale e non solo formale.
Diversamente, l’operazione non ha realmente la natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma, di fatto, rientra nella piena disponibilità e rischio dell’ente pubblico.
In assenza di tali condizioni quindi, l’operazione contrattuale non può essere considerata un Ppp e, dovendo essere inserita nel calcolo del disavanzo e del debito nazionale, analogamente deve essere qualificata come operazione di indebitamento dell’ente territoriale.
Ove non sussistano i requisiti sopra indicati, l’assunzione dell’obbligo del pagamento di un canone rientra quindi, a pieno titolo, nella nozione di indebitamento (cfr., sez. riunite, delib. n. 49/CONTR/2011 del 16.09.2011).
Qualora pertanto lo schema contrattuale possegga solo il nomen o gli aspetti meramente formali di un Ppp ma integri di fatto una vera e propria forma di finanziamento, il canone versato dall’ente locale dovrà essere allocato al titolo III, tra le spese per rimborso prestiti, per la quota afferente le opere di manutenzione straordinaria, mentre dovranno essere allocate al titolo I, tra la spesa corrente, le restanti quote del canone inerenti alla spesa per i consumi di energia elettrica e per manutenzione ordinaria.
L’ente dovrà altresì tenere conto del fatto che i contratti di servizi o gli altri aspetti posti in essere dalle regioni e dagli altri enti locali che si configurano elusivi del Patto di stabilità interno sono nulli (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 31.10.2013 n. 161 - commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 1/2014).

APPALTI: Chiarimenti sulle modifiche all’art. 6-bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013 (comunicato del Presidente 30.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'Antitrust alle appaltanti: segnalate le violazioni.
L'Antitrust lancia un vademecum sui fenomeni anticoncorrenziali negli appalti e chiede alle stazioni appaltanti di segnalarli; una volta accertata la violazione delle regole antitrust la stazione appaltante potrà ottenere il risarcimento dei danni arrecati dal concorrente; offerte di comodo, boicottaggi delle gare, associazioni temporanee «sovrabbondanti» fra i fenomeni di maggiore indice anticoncorrenziale.
È quanto si desume nel vademecum dell'Antitrust (deliberazione 18.09.2013) che segnala alle stazioni appaltanti alcune criticità.
L'Antitrust, lambendo le competenze dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, esemplifica -a uso delle amministrazioni- alcuni indici rivelatori di fenomeni discorsivi della concorrenza: pochi concorrenti o concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione; prodotti omogenei; perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese; appalto ripartito in più lotti dal valore economico simile.
Nello specifico, si sottolinea come il boicottaggio della gara venga individuato come sistema per prolungare il contratto con il fornitore abituale o per far ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate al contratto e si sostanzia in:
1) nessuna offerta presentata;
2) presentazione di un'unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all'assegnazione dell'appalto (quando la stazione appaltante stabilisce un numero minimo per la regolarità della gara);
3) presentazione di offerte tutte caratterizzate dal medesimo importo (soprattutto quando le procedure di gara fissate dalla stazione appaltante prevedono in queste circostanze l'annullamento della gara o la ripartizione dell'appalto pro quota).
Vi è poi il fenomeno delle offerte di comodo (o «di cortesia» o «fasulle»), vera e propria fattispecie di turbativa d'asta. Anche i subappalti e le Associazioni temporanee di imprese (Ati) sono visti dall'Antitrust come strumenti che, in un uso distorto, favoriscono la spartizione del mercato, o addirittura della singola commessa. Un indizio di tali fenomeni viene individuato nel fatto che una impresa si astiene dal partecipare ad una gara in vista di un successivo subappalto, o opta per la costituzione di un'Ati (con requisiti spesso sovrabbondanti) invece di partecipare singolarmente.
Anche nella fase di aggiudicazione l'Antitrust rileva che l'Ati tra i maggiori operatori può essere anche il frutto di una strategia escludente, tesa a impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo. Anche dal punto di vista della rotazione delle offerte e della ripartizione del mercato si possono individuare cartelli anticoncorrenziali dal punto di vista non solo del numero di aggiudicazioni ma anche della somma dei relativi importi affidati ad uno stesso soggetto.
Nella delibera si chiede quindi alle stazioni appaltanti di segnalare i fenomeni anomali come esemplificati nel vademecum; laddove poi si dovesse pervenire all'accertamento di un'infrazione, la stazione appaltante potrà procedere alla richiesta degli eventuali danni (conseguenti la pratica anticoncorrenziale) laddove l'appalto fosse già stato assegnato (articolo ItaliaOggi del 29.10.2013).

APPALTI: La banca dati sugli appalti debutterà solo a gennaio.
GLI STRUMENTI/ Certificato antimafia, Durc e casellario giudiziale saranno i documenti che l'Autorità dovrà acquisire
Ora che la banca dati delle opere incompiute ha preso il via, il prossimo appuntamento per imprese e amministrazioni del settore degli appalti pubblici è il primo gennaio. Data in cui, se non ci saranno sorprese dell'ultima ora, diventerà operativa la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gestita dall'omonima Autorità.
Pensata per snellire il carico di documenti che imprese e professionisti devono presentare a ogni gara, la Banca dati sarà obbligatoria non solo per gli appalti di lavori pubblici, ma anche per quelli di servizi e di forniture, a partire da una soglia unica di 40mila euro.
Questo strumento, ribattezzato «Avcpass», eliminerà l'onere di presentare negli appalti all'amministrazione i certificati che comprovano i requisiti: dal casellario giudiziale al Durc, dalla regolarità dei versamenti alle Casse professionali al certificato antimafia.
Tutto sarà gestito attraverso un dialogo diretto tra Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ed enti competenti per il singolo certificato.
In questo modo la Banca dati dei contratti -prevista dal primo decreto legge sulla spending review (il Dl 5/2012)- dovrebbe garantire, a regime, un risparmio per le imprese di circa 140 milioni di euro l'anno, tra dematerializzazione e minori oneri burocratici.
Ma la macchina da mettere in moto è molto complessa. Basti pensare che ogni anno, secondo i dati forniti dalla stessa Autorità, vanno in gara oltre 125mila contratti, tra opere pubbliche, servizi e forniture di beni, per un valore che nel 2012 ha superato i 95 miliardi di euro. E infatti la prima partenza avrebbe dovuto, per legge, essere a gennaio di quest'anno ma è stata fatta slittare per dare modo a imprese e Pa di abituarsi. Quindi, anche se il Dl sulla spending review fissa ancora il termine del primo gennaio 2013, in realtà l'Avcpass diventerà l'unica via di comprova dei requisiti di gara (sempre salvo proroghe) soltanto dal prossimo primo gennaio, non più a scaglioni ma in modo unico per tutte le gare sopra i 40mila euro.
Come funzionerà? Per le imprese e i professionisti cambia poco: continueranno a partecipare alle gare dimostrando i requisiti morali, tecnici ed economici con autocertificazioni. Al momento delle verifiche -obbligatorie sui vincitori e su un campione di concorrenti- sarà la stazione appaltante a collegarsi all'Avcpass per richiedere il documento di comprova. Al momento saranno acquisiti in via telematica il Durc e il certificato del casellario giudiziale. Mentre, in assenza della Banca dati antimafia del Viminale, sarà l'Authority a farsi carico di richiedere -in via cartacea- le verifiche sull'antimafia.
La vera scommessa quindi sarà nella tenuta e nei tempi di risposta di tutto il sistema, che fa dell'Authority l'unico punto di snodo. «Noi siamo pronti - dichiara il consigliere dell'Autorità che segue la banca dati, Luciano Berarducci - ora bisogna vedere quanto anche il mercato vorrà aderire» (articolo Il Sole 24 Ore del 28.10.2013).

APPALTI: Indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) (comunicato del Presidente 28.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato del Presidente del 28.10.2013 fornisce indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Il comunicato fa anche riferimento al Manuale utente che descrive le modalità operative con le quali il Responsabile deve richiedere l’associazione delle proprie credenziali al profilo di RASA.

APPALTI: Gli appalti dicono addio alla banca dati unica.
Abolita la norma di semplificazione della gestione dei contratti pubblici che consente di utilizzare una banca dati informatizzata unica, ai fini del controllo del possesso, da parte degli appaltatori, dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario.
Il colpo a un importante strumento di velocizzazione della gestione degli appalti pubblici è inferto dalla legge di conversione del decreto di riordino della pubblica amministrazione, il dl 101/2013 (noto come decreto sulle stabilizzazioni), frutto degli emendamenti in commissione alla camera.
Si tratta di un colpo duro inferto al «decreto del fare», propagandato come legge di semplificazione dell'azione amministrativa. Dietro il «fare» rimane sempre in agguato un «disfare», che lascia davvero perplessi.
La norma che la legge di conversione del dl 101 intende abolire è rubricata espressamente come «semplificazioni per i contratti pubblici». Ed è davvero curioso che una maggioranza intenta a mostrarsi come innovatrice e tesa verso la «sburocratizzazione» cancelli proprio una delle norme di semplificazione realmente efficaci e non di facciata del dl 69/2013.
L'istituzione della banca dati on-line per le verifiche sui requisiti è stata prevista ormai da molto tempo, precisamente dal dl 5/2012, convertito in legge 35/2012 e avrebbe dovuto vedere la luce già lo scorso 31.01.2013. Si tratta di una banca dati di estrema utilità, soprattutto per gli appalti di servizi e forniture, che mancano del sistema di certificazione Soa e, dunque, spesso scontano difficoltà nella verifica del possesso dei requisiti.
Inoltre, la banca dati potrebbe risolvere definitivamente il problema dell'acquisizione del Durc: infatti, il rispetto degli oneri previdenziali è parte integrante dei requisiti di ordine generale e la banca dati potrebbe consentire una facile ricognizione.
È evidente, comunque, che una banca dati integrata favorisce la semplificazione. Il «decreto del fare» l'aveva ripescata, spostando la sua messa a regime al 21.11.2013. Ma col decreto di «riordino» della pubblica amministrazione la norma di rispolvero della banca dati viene destinata nuovamente a un incerto oblio (articolo ItaliaOggi del 26.10.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Forniture, niente automatismi per l'ok ai debiti fuori bilancio. Tar Marche. Il riconoscimento da parte della Pa è discrezionale.
Non c'è l'obbligo incondizionato per gli enti locali di riconoscere, con la procedura fissata dall'articolo 194, comma 1 del Tuel, i debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi avvenuta in violazione delle norme giuscontabili.
Per il TAR Marche (sentenza 25.10.2013 n. 749), a differenza di quanto previsto dalla lettera a) dello stesso articolo 194, che configura come atto dovuto il riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, la lettera e) consente la valutazione discrezionale dell'opportunità e della coerenza con l'interesse pubblico del riconoscimento del debiti di fornitura.
Nel caso, una società ha chiesto la declaratoria d'illegittimità dell'inerzia della Pa sull'istanza di riconoscimento di un debito relativo a lavori urgenti di sistemazione idrica.
Sul punto il Tar è stato chiaro: il potere di riconoscimento del debito fuori bilancio da acquisizione di beni e servizi in violazione delle regole d'impegno della spesa (articolo 191 del Tuel) non può ritenersi vincolato.
Nella delibera di riconoscimento l'ente deve chiarire:
- le ragioni della conformità dell'accollo del debito all'interesse pubblico;
- la riconducibilità dell'acquisizione dei beni e servizi all'espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza;
- l'utilità e l'arricchimento derivanti dal riconoscimento.
Per la parte non riconoscibile, infatti, l'articolo 191, comma 4, del Tuel prevede che l'obbligazione sussista tra il privato e l'amministratore o funzionario che hanno consentito la fornitura. In questo caso, dunque, il creditore non ha la garanzia patrimoniale della Pubblica amministrazione, ma solo del soggetto che ha indebitamente ordinato la spesa.
In tempi di risorse scarse e di cronici ritardi di pagamento della Pa, la posizione del Tar riveste grande interesse sia per l'amministrazione sia per i fornitori.
La decisione, infatti, da un lato richiama gli enti locali a motivare compiutamente circa l'utilità e l'arricchimento conseguenti al riconoscimento del debito fuori bilancio, dall'altro invece rappresenta per i privati un monito al rispetto delle regole che disciplinano i rapporti finanziari con gli enti. In base all'articolo 194, comma 1, del Tuel, gli enti possono infatti eseguire spese solo a fronte dell'impegno sul capitolo e dell'attestazione di copertura finanziaria ex articolo 153, comma 5, dello stesso Tuel. Questi vanno comunicati al fornitore contestualmente all'ordinazione della prestazione e la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della comunicazione. In caso contrario, sino alla comunicazione, il privato ha facoltà di non eseguire la prestazione (articolo Il Sole 24 Ore del 18.11.2013).

APPALTI: Con riferimento al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante solo sotto lo stretto profilo della logicità e della congruità dell'istruttoria, senza poter operare autonomamente alcuna verifica della congruità dell'offerta presentata e delle singole voci atteso che, così facendo, invaderebbe una sfera propria della Pubblica amministrazione, connotata dall'esercizio di discrezionalità tecnica.
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In casi come quello in esame, ci si trova di fronte a due diverse prospettazioni della “realtà” dell’offerta, ove la Stazione Appaltante dipinge un quadro che presenta un’offerta lacunosa e inattendibile e dove, al contrario, la concorrente, attraverso le controdeduzioni e il presente ricorso dipinge un’offerta perfettamente congrua e attendibile, che sarebbe semplicemente oggetto di una sorta di “caccia all’errore” da parte della Stazione appaltante.
In casi come questi, va ricordato qual è il compito del giudice amministrativo. Infatti, va verificato se sono presenti profili sintomatici di eccesso di potere per illogicità o travisamento delle risultanze istruttorie del procedimento, o se si rimanga sulla soglia di una contrapposta versione dell'interessata, opinabile al pari del giudizio tecnico-discrezionale formulato dalla Commissione, tale dunque da non consentire il sindacato del giudice amministrativo, secondo il costante insegnamento espresso al riguardo.
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In materia di giudizio dell'anomalia dell'offerta si ritiene necessaria una motivazione approfondita quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile.
L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell'offerta.
Ancora, sul tema, non si può non richiamare l’intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, che richiama il consolidato indirizzo che circoscrive il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento, nonché, l'altrettanto pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo "parcellizzato" sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è accertare l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti.
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L’obbligo dell'Amministrazione di assicurare il contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato.
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Le ulteriori censure di disparità di trattamento dedotte da parte ricorrente con riguardo a materiali, mancata considerazione della pulizia delle strade, e altri profili minori si possono ricondurre ad una sorta di “richiesta alla Stazione Appaltante di verificare un’offerta non anomala ai sensi dell’art. 86 d.lgs 163/2006. Come è noto, il sospetto di anomalia concerne le «offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” (art. 86, c. 2, d.lgs 163/2006). Tale criterio impone la verifica delle offerte che presentano una notevole qualità tecnica a fronte di un prezzo particolarmente vantaggioso.
E’ del tutto evidente che il potere residuale per cui per cui la Stazione Appaltante può sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad “elementi specifici” è altamente discrezionale e sottoposto a precisi limiti, essendo sufficiente che non sia manifestamente irragionevole la determinazione dell’Amministrazione di non sottoporre a verifica “facoltativa” di anomalia, l’offerta risultata vincitrice della gara.
E’ la scelta di effettuare la verifica facoltativa di anomalia che esige una espressa ed adeguata motivazione ( in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia ai sensi del comma 3 dell’art. 86), mentre una motivazione non è (normalmente) necessaria quando l’amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facoltà, il cui mancato esercizio non è pertanto censurabile.
Innanzitutto va detto che, come è noto, con riferimento al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante solo sotto lo stretto profilo della logicità e della congruità dell'istruttoria, senza poter operare autonomamente alcuna verifica della congruità dell'offerta presentata e delle singole voci atteso che, così facendo, invaderebbe una sfera propria della Pubblica amministrazione, connotata dall'esercizio di discrezionalità tecnica (CdS sez. V 18.02.2013 n. 974).
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Essenzialmente, in casi come quello in esame, ci si trova di fronte a due diverse prospettazioni della “realtà” dell’offerta, ove la Stazione Appaltante dipinge un quadro che presenta un’offerta lacunosa e inattendibile e dove, al contrario, la concorrente, attraverso le controdeduzioni e il presente ricorso dipinge un’offerta perfettamente congrua e attendibile, che sarebbe semplicemente oggetto di una sorta di “caccia all’errore” da parte della Stazione appaltante.
In casi come questi, va ricordato qual è il compito del giudice amministrativo. Infatti, va verificato se sono presenti profili sintomatici di eccesso di potere per illogicità o travisamento delle risultanze istruttorie del procedimento, o se si rimanga sulla soglia di una contrapposta versione dell'interessata, opinabile al pari del giudizio tecnico-discrezionale formulato dalla Commissione, tale dunque da non consentire il sindacato del giudice amministrativo, secondo il costante insegnamento espresso al riguardo (CdS sez. III 14.02.2012, n. 710, CdS sez. V 02.2012 n. 3850).
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Alla luce dei principi sopra ricordati, ritiene il Collegio che, a fronte de citati rilievi effettuati dalla Stazione Appaltante, i quali sono contestati ma non smentiti dalla ricorrente, il giudizio di anomalia sia immune dai vizi dedotti.
Come è noto, in materia si ritiene necessaria una motivazione approfondita (CdS V, 23.10.2006, n. 4949) quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile. L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell'offerta (CdS. Sez. III, V, 18.09.2008, n. 4493, CdS Sez. III 16.03.2012 n.1467).

Ancora, sul tema, non si può non richiamare l’intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (sentenza 29.12.2012, n. 39), che richiama il consolidato indirizzo che circoscrive il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento, nonché, l'altrettanto pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo "parcellizzato" sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è accertare l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti (sul punto Tar Cagliari 08.05.2013 n. 355).
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Con riguardo all’affermato difetto di contradditorio (secondo motivo di ricorso) è noto che l’obbligo dell'Amministrazione di assicurare il contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato (Cds sez. V 02.07.2012 n. 3850).
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Ancora, in tutta evidenza, le ulteriori censure di disparità di trattamento dedotte da parte ricorrente con riguardo a materiali, mancata considerazione della pulizia delle strade, e altri profili minori si possono ricondurre ad una sorta di “richiesta alla Stazione Appaltante di verificare un’offerta non anomala ai sensi dell’art. 86 d.lgs 163/2006. Come è noto, il sospetto di anomalia concerne le «offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” (art. 86, c. 2, d.lgs 163/2006). Tale criterio impone la verifica delle offerte che presentano una notevole qualità tecnica a fronte di un prezzo particolarmente vantaggioso (CdS sez. VI 26.11.2009, n. 7441).
E’ del tutto evidente che il potere residuale per cui per cui la Stazione Appaltante può sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad “elementi specifici” è altamente discrezionale e sottoposto a precisi limiti, essendo sufficiente che non sia manifestamente irragionevole la determinazione dell’Amministrazione di non sottoporre a verifica “facoltativa” di anomalia, l’offerta risultata vincitrice della gara (tra la tante decisioni Cds sez. IV, 27.06.2011, n. 3862).
E’ la scelta di effettuare la verifica facoltativa di anomalia che esige una espressa ed adeguata motivazione ( in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia ai sensi del comma 3 dell’art. 86), mentre una motivazione non è (normalmente) necessaria quando l’amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facoltà (CdS sez. VI, 27.07.2011, n. 4489), il cui mancato esercizio non è pertanto censurabile (Cds Sez. III 10.05.2013 n. 2533).
Nel caso in esame, di fronte a due offerte caratterizzate da notevoli differenze nella formulazione tecnica ed economica, in tutta evidenza non sono configurabili i vizi dedotti da parte ricorrente, in considerazione della differenza di mezzi e risorse previsti nelle offerte, che hanno visto, per la controinteressata un’offerta economica ben al di sotto della soglia di anomalia.
Ciò in quanto la disparità di trattamento e l’eccesso di potere denunciato dalla ricorrente riguarda, in buona parte, vizi emersi durante la verifica di anomalia, non prevista per l’offerta della controinteressata (TAR Marche, sentenza 25.10.2013 n. 727 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: LEGGE DI STABILITA'/ Imprese e p.a., appalti verdi. Criteri ambientali minimi. Cauzioni scontate del 20%. In preconsiglio il collegato che si occupa anche di rifiuti.
Forniture verdi alla p.a., recupero semplificato dei rifiuti, sconti Tares per favorire il compostaggio, semplificazioni per le imprese che accedono alle procedure di valutazione e autorizzazione ambientale, maggiore libertà agli enti parco (anche per velocizzare i rapporti con le imprese), responsabilità allargate che per chi affida carichi da trasportare in nave, sanzioni rafforzate per i comuni che non attueranno gli obiettivi di raccolta differenziata imposti dall'Ue e obbligo per la p.a. di rifornirsi con beni e servizi ambientalmente sostenibili.
Misure per l'ambiente, ma anche per la semplificazione degli oneri delle imprese, a 360 gradi nel ddl ambientale collegato alla «Legge di Stabilità» esaminato ieri in preconsiglio dei ministri. Un ddl che sembra voler dare una volta per tutte piena attuazione al principio comunitario «dalla culla alla tomba», riferito al ciclo di vita dei beni.
Forniture verdi alla p.a. La spinta sugli appalti pubblici verdi (cd. «green public procurement») avviene in una duplice direzione. Da un lato trasformando in vero e proprio obbligo per le p.a. quello di fondare gli appalti per il soddisfacimento del proprio fabbisogno di beni e servizi sui criteri ambientali. Dall'altro attirando verso le gare pubbliche imprese ambientalmente già certificate.
Superando l'originaria impostazione della legge istituiva del «Gpp» (Legge 296/2006) che chiedeva alla p.a. di tenere conto degli eco-criteri solo «ogniqualvolta sia possibile», lo schema di ddl in discussione prevede ora il secco obbligo di inserire nei bandi di gara i «criteri ambientali minimi» elaborati (ed elaborandi) dal Minambiente per specifiche categorie di prodotti in attuazione del dm 11.04.2008 (Ndr: come recentemente aggiornato dm 25.07.2011), prodotti tra cui attualmente figurano: servizi energetici per edifici; attrezzature elettriche ed elettroniche d'ufficio; carta per copia; ristorazione collettiva; servizi di igiene e pulizia; prodotti tessili e arredi d'ufficio.
Ad attirare verso le gare pubbliche verdi i fornitori eco-certificati sarà invece lo sconto fino al 20% sulle cauzioni da fornire a corredo delle relative previsto a favore delle imprese griffate Emas (il marchio comunitario che garantisce la qualità ambientale dell'azienda) ed Ecolabel (il marchio che garantisce i prodotti offerti).
Recupero semplificato rifiuti. La spinta sul recupero passerà innanzitutto dal coordinamento tra le norme tecniche Ue di ultima generazione sul trattamento dei rifiuti e quelle burocratiche nazionali sul regime autorizzatorio dei relativi impianti. In base al ddl il trattamento dei rifiuti individuati dai regolamenti Ue su cd. «end of waste» (attualmente: rame, vetro, ferro, acciaio ed alluminio) potrà infatti avvenire secondo le procedure semplificate previste dal dlgs 152/2006 (avvio tramite mera comunicazione in luogo di vera e propria autorizzazione).
Più compostaggio. Arriva lo sconto fino al 50% dell'attuale «Tares» (proprio dalla legge di Stabilità destinata a confluire nella «Trise») a favore di coloro che procederanno (nei termini previsti dal «Codice Ambientale») all'autocompostaggio dei propri rifiuti organici, e ciò sia a titolo individuale che collettivo (tramite la nuova figura del cd. «compostaggio di comunità»).
Stop incenerimento rifiuti. Ancora, a dirottare le condotte verso il recupero sarà il previsto blocco di tutte le istanze di autorizzazione per l'avvio di nuovi impianti di incenerimento e coincenerimento di rifiuti, tranne che nelle Regioni in emergenza ambientale. E questo fino all'adozione del futuro dm con il quale il Minambiente individuerà l'effettivo fabbisogno nazionale di ulteriori strutture a ciò deputate.
Discariche in controtendenza. In controtendenza rispetto alle descritte azioni appare invece essere la cancellazione, prevista dallo stesso ddl, del divieto di conferire in discarica rifiuti con «Pci» superiore a 13 mila kJ/kg. Divieto che secondo lo storico dlgs 36/2003 dovrebbe scattare dal prossimo 31.12.2013 in base all'ultima delle proroghe che si protraggono dal 2010.
Mari e parchi. Estesa la responsabilità solidale in caso di incidenti che coinvolgono navi: oltre all'armatore e al proprietario della nave, risponderà anche il proprietario del carico trasportato. Due le ragioni dell'ampliamento delle norme di cui alla legge 979/1982: spingere i proprietari di carichi inquinanti a scegliere vettori più sicuri e avvalersi di idonei equipaggi; favorire la possibilità dell'Erario di recuperare le spese antinquinamento sostenute (il recupero spese è infatti attualmente particolarmente oneroso, vista l'appartenenza dei mezzi utilizzati ai paesi più disparati, il che significa per il minambiente grossa difficoltà nel rintracciare i soggetti responsabili e riscuotere coattivamente il credito).
Valutazioni e autorizzazioni ambientali. Semplificate le procedure autorizzative in materia di scarichi in mare di acque derivanti da attività di ricerca, prospezione, coltivazione di idrocarburi in mare movimentazione di fondali marini. In particolare viene eliminata la specifica autorizzazione ministeriale alla posa di cavi e condotte facenti parte di reti energetiche di interesse nazionale: la valutazione d'impatto viene assorbita nella «Via» nazionale e, in casi residuali, viene mantenuta la competenza regionale. Istituita infine una Commissione tecnica unificata per Via (valutazione d'impatto ambientale), Vas (valutazione ambientale strategica) e Aia (autorizzazione d'impatto ambientale) (articolo ItaliaOggi del 23.10.2013).

APPALTI: Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali – allineamento a 40.000 € della soglia minima per le comunicazioni ex art. 7, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 – rettifica (comunicato 22.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato dell’Avcp del 29.04.2013 sugli obblighi comunicativi ex art. 7, co. 8, del dlgs 163/2006 e s.m.i. è stato rettificato. Il nuovo Comunicato del 22.10.2013 precisa che per importi pari a 40.000 euro esatti non è più prevista l’acquisizione dello ‘smartCIG’, ma del ‘CIG’ tradizionale e il successivo invio delle schede informative, analogamente a quanto avviene per gli importi superiori a 40.000 euro.

APPALTI: G.U. 22.10.2013 n. 196 "Testo del decreto-legge 28.06.2013, n. 76, coordinato con la legge di conversione 09.08.2013, n. 99, recante: «Primi interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale, nonché in materia di Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finanziarie urgenti»".

APPALTI: Esclusione da una gara d’appalto per l’esistenza di precedenti penali.
In presenza di precedenti penali, il Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale.
I due elementi, per avere effetto ostativo sulla partecipazione alla gara, debbono coesistere ed entrambi necessitano, ai fini dell’esclusione dell’impresa, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della stazione appaltante.
La decisione in esame riguarda l’esclusione da una gara d’appalto per assenza del requisito di moralità professionale ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici per l’esistenza di un precedente penale a carico di un direttore tecnico per un reato di gestione illecita dei rifiuti, contestata per difetto di motivazione dalla ditta esclusa.
Il Consiglio di Stato accoglie la doglianza di difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, puntualizzando il contenuto delle valutazioni che la stazione appaltante deve effettuare in caso di esistenza di precedenti penali.
In particolare, motiva la sentenza, l’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale.
I due elementi, per avere effetto ostativo sulla partecipazione alla gara, debbono coesistere ed entrambi necessitano, ai fini dell’esclusione dell’impresa, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della stazione appaltante.
In sostanza, la sola gravità non è di per sé sufficiente ad integrare la causa di esclusione, laddove il reato commesso sia insuscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente e, di converso, l’astratta incidenza sulla moralità professionale non integra la suddetta causa, quando il reato medesimo non risponda al requisito della oggettiva gravità.
La stazione appaltante, quindi, pur non potendo prescindere dalla vincolatività della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, deve accertare in via autonoma la sussistenza della gravità e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in maniera obiettiva ed inequivoca.
Il giudice penale accerta i fatti per sussumerli in una fattispecie astratta di reato ai fini dell’applicazione della pena, mentre la stazione appaltante deve valutare il precedente penale ai fini di salvaguardare l’esigenza di non avere rapporti contrattuali con appaltatori inaffidabili, che non garantiscano, cioè, una adeguata moralità professionale.
Nel caso di specie l’amministrazione ha omesso di effettuare in modo autonomo ed esaustivo una specifica e circostanziata valutazione in ordine alla sussistenza della gravità e della incidenza del reato commesso dal direttore tecnico e, pertanto, il provvedimento risulta illegittimo.
Né a tal fine è sufficiente una semplice valutazione di inerenza del reato commesso all’oggetto dell’appalto, né l’esistenza della recidiva, qualora ciò non sia accompagnato da una puntuale e esaustiva valutazione sulla effettiva gravità del reato e sulla sua reale incidenza sulla moralità professionale del soggetto interessato.
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Esito
Riforma TAR Campania Napoli, Sezione I, n. 4323/2012
Precedenti giurisprudenziali
TAR Valle d'Aosta Aosta Sez. I, 20.06.2012, n. 59; Cons. Stato Sez. III, 07.05.2012, n. 2607; Cons. Stato Sez. III, 07.05.2012, n. 2611
Riferimenti normativi
Art. 38 del Codice dei contratti pubblici (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.10.2013 n. 5122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Debiti sui contributi e crediti verso la Pa: Durc rilasciabile.
Le aziende che hanno dei debiti nei confronti degli Istituti previdenziali e assicurativi nonché verso le Casse edili ma, contemporaneamente, vantano crediti nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, possono ottenere il Durc.
Lo chiarisce il ministero del Lavoro con la circolare 21.10.2013 n. 40/2013 diffusa ieri. Nel documento vengono forniti i primi chiarimenti in merito alla disciplina contenuta nel decreto ministeriale del 13 marzo scorso. Si tratta delle disposizioni attuative delle previsioni contenute nel comma 5 dell'articolo 13-bis del Dl 52/2012 (convertito dalla legge 94/2012).
La norma regolamenta il rilascio del Durc (Documento unico di regolarità contributiva) in presenza di crediti certificati certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di una stessa impresa.
La chiave
Dunque la certificazione dell'esistenza del credito verso la pubblica amministrazione è la chiave che apre la porta al Durc. Quella regolamentata dal Dm del 13.03.2013 (oggetto della circolare in commento) è una procedura speciale secondo cui le aziende possono ottenere la regolarità contributiva anche se, in realtà, presentano una posizione debitoria aperta, non avendo provveduto regolarmente al versamento dei contributi e/o dei premi assicurativi.
Va da sé che il particolare "salvacondotto" può operare solo qualora i crediti dell'impresa certificati verso la pubblica amministrazione siano di importo almeno pari alle somme non versate dalla stessa impresa agli Istituti e/o alle Casse.
Le due procedure
Il meccanismo è semplice se a chiedere il Durc è lo stesso soggetto che, poi, potrà avvalersene. Quando –al contrario– la regolarità contributiva viene richiesta d'ufficio, l'azienda dovrà dichiarare l'esistenza del credito, indicando la data di rilascio della certificazione, il numero di protocollo, l'importo del credito stesso e l'amministrazione che ha rilasciato la relativa certificazione. Dovrà, inoltre, fornire un codice che permetta, a tutti coloro che ne hanno interesse, di verificare l'esistenza della certificazione, attraverso la cosiddetta piattaforma informatica.
Quest'ultima è un archivio a cui accedono gli Istituti previdenziali e le Casse edili per verificare l'esistenza del credito. Dalla piattaforma si può stampare un documento con gli estremi del credito certificato con possibilità di verificare la sua effettiva disponibilità al momento della richiesta e dell'emissione del Durc.
Il regime transitorio
In attesa che tutto il procedimento vada a regime, il ministero ricorda che la verifica verrà effettuata sulla base delle certificazioni rilasciate dalla piattaforma informatica trasmesse via Pec o direttamente esibite; in tal caso, il tutto soggiace alla responsabilità anche penale del soggetto titolare del credito certificato.
Pur trattandosi di una procedura speciale di rilascio del Durc, il ministero afferma che il suo termine di validità resta fissato in 120 giorni dalla data del rilascio. Il documento di regolarità che verrà emesso riporterà la dicitura «ex art. 13-bis, comma 5, D.L. n. 52/2012», unitamente alle altre informazioni identificative del credito.
Nel documento, i tecnici ministeriali ricordano –tra l'altro– che il credito certificato può essere ceduto o se ne può richiedere un'anticipazione ma solo se è stato estinto il debito indicato sul Durc. In tal caso, dovrà essere prodotto un ulteriore documento di regolarità contributiva aggiornato, alla banca o all'intermediario finanziario (articolo Il Sole 24 Ore del 22.10.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: LEGGE DI STABILITÀ/ Debiti p.a., pagherà il dirigente. L'inosservanza nell'invio di fatture costa 25 al giorno. Lo prevede la bozza di decreto collegato, che è atteso in Cdm.
Per le p.a. lumaca sui debiti commerciali scaduti paga il dirigente: entro il 30.04.2014 le amministrazioni dovranno comunicare telematicamente le fatture per forniture, servizi o appalti non ancora saldate che danno luogo a interessi moratori. Responsabile dell'adempimento sarà la figura apicale dell'ente (o un suo delegato). E in caso di inosservanza questo pagherà alle casse pubbliche una sanzione di 25 euro per ogni giorno di ritardo, ferma restando la responsabilità disciplinare.
Il rafforzamento del monitoraggio dei debiti delle p.a. è previsto dalla bozza di decreto legge collegato alla manovra di stabilità 2014, che sarà esaminato nei prossimi giorni dal consiglio dei ministri.
Il dl dispone alcuni stanziamenti per fare fronte a esigenze immediate. A cominciare dal rifinanziamento della cassa integrazione in deroga (330 milioni di euro fino a fine anno) e della social card (35 milioni di euro). Ma in via sperimentale arriva anche un meccanismo di indennizzo per le imprese impegnate nella realizzazione dell'alta velocità sulla Torino-Lione che subiscono manomissioni e vandalismi a macchinari e materiali: per la quota di danni non coperta dalle polizze assicurative sarà possibile rivolgersi allo stato. Il Fondo di solidarietà civile istituito dal dl n. 187/2010 mette a disposizione fino a 5 milioni di euro. Le modalità attuative saranno stabilite con dpcm entro 30 giorni dall'entrata in vigore del dl.
Nel collegato alla legge di stabilità trovano spazio pure alcuni interventi fiscali. Uno va in soccorso del comune di Roma, alle prese con una difficile situazione di bilancio. La norma attribuisce al municipio capitolino la facoltà di incrementare l'addizionale Irpef di ulteriori 0,3 punti percentuali, rispetto all'attuale misura dello 0,9%. L'intervento legislativo si rende necessario in quanto il dlgs n. 360/1998 fissa l'aliquota massima del prelievo allo 0,8%. E il dl n. 78/2010, sul quale il collegato interviene, autorizza già una deroga a favore del Campidoglio che ha consentito di arrivare allo 0,9%.
Il dl reca poi un'altra mini-stangata tributaria sul mattone. Viene stabilita l'applicazione di un'imposta di registro minima di 1.000 euro per tutti gli atti, provvedimenti e trasferimenti in materia immobiliare. Inclusi, quindi, quelli soggetti a tassazione proporzionale che darebbero una somma inferiore a tale soglia. La novità avrà effetto a far data dall'entrata in vigore del provvedimento. La misura farà incassare all'erario 140 milioni di euro in più ogni anno (29 milioni nel 2013).
Non dovrebbe comportare aggravi, invece, la possibile manutenzione di aliquote che il governo si appresta a compiere sui prodotti da fumo. Sia le accise sui tabacchi sia l'imposta di consumo sulle sigarette elettroniche potranno essere rimodulate dal Mef, entro un range dello 0,7%, con l'obiettivo di «incidere in modo positivo sulle dinamiche dei prezzi, comunque nell'ottica di frenarne la possibile crescita e, specularmente, di evitare contrazione ulteriori sul lato della domanda». In questo caso, quindi, l'obiettivo di palazzo Chigi è mantenere il gettito del comparto e non incrementarlo. Il recente aumento dell'Iva ha fatto schizzare in alto i prezzi in maniera più che proporzionale. Con il risultato, specie in un periodo di crisi, di un'ulteriore frenata dei consumi in un mercato già in calo dall'inizio del 2013.
Il dl accelera anche sulle dismissioni pubbliche, sia in materia di partecipazioni sia di immobili. Con riguardo al primo tema, è messo a regime il comitato di esperti che deve supportare il Mef nell'elaborare la strategia di cessione delle quote statali. Con riferimento al secondo, viene snellito ulteriormente il procedimento di alienazione in blocco di fabbricati pubblici al fine di consentirne la conclusione in tempi brevi. L'elenco degli esoneri documentali già previsti viene integrato con l'attestato di prestazione energetica (la cui assenza minaccerebbe di nullità i contratti eventualmente stipulati). Peraltro, nella relazione tecnica è lo stesso governo a definire l'Ape un adempimento oneroso «sia in relazione ai costi che avrebbero dovuto essere sostenuti per l'ottenimento della certificazione energetica sia per quelli indiretti costituiti dalle risorse da impiegare per gli allineamenti catastali» (articolo ItaliaOgggi del 18.10.2013).

APPALTI: Idoneità da verificare anche per i procuratori. Consiglio di Stato. Il bando può chiedere controlli sulle condizioni generali.
L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 16.10.2013 n. 23 è intervenuta su uno dei punti più controversi del Dlgs n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici) sul quale per anni ha regnato l'incertezza degli orientamenti giurisprudenziali che hanno alimentato una enorme litigiosità: il dubbio se anche i procuratori dell'impresa concorrente siano tenuti a possedere i requisiti morali e professionali di idoneità alle gare previsti dall'articolo 38 lettere b) e c) del Codice.
La norma prescrive che l'accertamento sui requisiti (in particolare l'assenza di misure di prevenzione o di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale) è svolto nei confronti «degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico». Su di essa si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti. Quello formale predilige un'interpretazione restrittiva e letterale della norma e limita l'obbligo del possesso dei requisiti di moralità ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza a cui fa riferimento l'articolo 2380-bis del Codice civile, con l'esclusione dei procuratori.
La tesi estensiva invece –in linea con l'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE– valorizza quei soggetti che, pur non rivestendo le qualifiche formali previste dall'articolo 38, sono dotati di poteri così ampi e incisivi da coincidere sotto il profilo sostanziale con quelli dei veri e propri amministratori. In questo caso, l'esigenza da salvaguardare è di evitare che l'amministrazione possa firmare un contratto con una società governata in sostanza da persone prive dei necessari requisiti di onorabilità e affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. In base a questa seconda tesi anche i procuratori/amministratori sono quindi tenuti a soddisfare i requisiti di moralità prescritti dall'articolo 38.
Il Consiglio di Stato giunge però questa volta a una soluzione di compromesso, sollecitato da una «prassi che mostra figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori»: i requisiti di moralità vanno accertati anche nei confronti dei procuratori/amministratori, ma l'obbligo da parte loro di prestare la dichiarazione sussiste solo se nel bando vi sia un'espressa previsione in questo senso. In caso contrario, l'omessa dichiarazione da parte dei procuratori/amministratori non potrà essere causa di esclusione dalla gara. L'esclusione potrà invece essere disposta nel caso in cui venisse in concreto effettivamente riscontrata l'assenza del requisito.
Con questa scelta il giudice rimette alle singole amministrazioni il non agevole compito di verificare i poteri di cui sono titolari tutti i procuratori della singola impresa concorrente, di analizzarli per poi identificare i soggetti che sono stati investiti di poteri assimilabili a quelli degli amministratori. Il rischio è che le amministrazioni, spesso prive di strutture adeguate e chiamate ora a svolgere un "lavoro" che fuoriesce dalle loro normali competenze, si trovino a rallentare i tempi delle procedure. Senza contare che le diverse e disomogenee interpretazioni che verranno adottate dalle amministrazioni sull'ampiezza dei poteri dei procuratori potrebbero essere ancora fonte di contenzioso, a scapito della certezza del diritto (articolo Il Sole 24 Ore del 25.11.2013).

APPALTI: Appalti, serve la moralità. Verifica obbligatoria anche per i procuratori. Il Consiglio di stato sui requisiti necessari per accedere ai bandi di gara.
Negli appalti pubblici sono necessari i controlli sulla moralità professionale anche per i procuratori e non soltanto per il direttore tecnico e gli amministratori con poteri di rappresentanza. È possibile l'esclusione dalla gara solo quando si dimostri che manca in concreto il requisito morale o professionale. E' illegittimo, se non è previsto nel bando di gara, escludere per la mera assenza della dichiarazione di insussistenza della causa di esclusione (auto certificazione) da parte del procuratore.
È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 16.10.2013 n. 23 dell'Adunanza plenaria rispetto ad una controversia relativa alla fase di verifica dei requisiti che i partecipanti alle gare di appalto pubblico sono tenuti ad auto dichiarare ai fini della partecipazione.
Nel caso specifico era stata esclusa una impresa di costruzioni che non aveva prodotto la dichiarazione del procuratore, nonostante negli atti di gara non fosse stato richiesto anche al procuratore la dichiarazione sui requisiti morali e professionali di norma prodotta dal direttore tecnico e dagli amministratori. Il tema delle dichiarazioni da rendere in sede di gara e, in particolare, dei requisiti morali e professionali è disciplinato dall'art. 38, lettere b) e c), del dlgs 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).
La norma prevede l'obbligo dichiarativo per gli «amministratori muniti del potere di rappresentanza» o per i direttori tecnici, se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall'impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo (o del socio unico persona fisica, o del socio di maggioranza per le società con meno di quattro soci). Si tratta di un profilo particolarmente delicato che si collega alla possibilità di escludere il partecipante alla gara in relazione al fatto che abbia riportato condanne per reati nominativamente individuati e che si incardina all'interno di una fase (verifica dei requisiti) molto complessa e fonte principale del contenzioso che si registra in sede di amministrativa.
La sentenza arriva a dirimere una spaccatura nell'orientamento della giurisprudenza dello stesso Consiglio di stato che, da una parte, ha in alcuni casi affermato la valenza limitativa della norma del Codice dei contratti pubblici (che richiede la compresenza della qualità di amministratore e dell'esistenza di un potere di rappresentanza) e, dall'altra, ha, invece, esteso l'obbligo anche per quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell'impresa, «siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato».
L'Adunanza plenaria aderisce al secondo orientamento, di maggiore garanzia per le stazioni appaltanti, verificata «l'emersione di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori».
In sostanza accade che il procuratore spesso sia come un amministratore di fatto e, in forza della procura rilasciatagli, racchiuda in se anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure per alcuni atti. La pronuncia apre, quindi, all'obbligo di verifica anche per i procuratori, ma stabilisce che se negli atti di gara non è prevista la pena dell'esclusione per il procuratore che non ha reso la dichiarazione, si potrà procedere all'esclusione dell'impresa non già per la semplice omessa dichiarazione ex art. 38 del Codice, ma soltanto dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. La stazione appaltante, quindi, avrebbe dovuto, nel caso specifico, chiedere la prova del requisito al procuratore e soltanto in caso di verificata assenza del requisito, procedere all'esclusione.
Uno degli effetti della sentenza sarà quindi quello di aggravare gli oneri burocratici per le imprese, anche se l'auspicio è che con l'avvio, da gennaio 2014, dell' Avcp tutto ciò possa essere reso meno complicato da un sistema automatico di verifica dei requisiti gestiti dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 22.10.2013).

APPALTI: IL REGIME DI SOLIDARIETA’ NEGLI APPALTI (Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, circolare 16.10.2013 n. 13).

ACQUISTO FORNITURE: Acquisto arredi urbani alla luce della normativa vigente.
La disposizione di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, sancente limiti di spesa, negli anni 2013 e 2014, per l'acquisto di mobili e arredi, non sembra da ritenersi riferibile, secondo la Ragioneria Generale dello Stato, al cosiddetto arredo urbano, nel presupposto che tale arredo sia destinato esclusivamente a strade pubbliche.
Ciò, ad avviso dell'Ufficio ministeriale, in quanto, in ragione di un'interpretazione logica, il limite di spesa si ritiene rivolto esclusivamente agli immobili intesi come 'unità immobiliari', giusta la definizione contenuta nell'art. 2 del decreto del Ministero delle Finanze 02.01.1998, n. 28, 'Regolamento recante norme in tema di costituzione del catasto dei fabbricati e modalità di produzione ed adeguamento della nuova cartografia catastale', e cioè, sostanzialmente, porzioni di fabbricato, fabbricati, un insieme di fabbricati o aree, che presentano potenzialità di autonomia funzionale e reddituale.
Il Comune chiede di sapere se la disposizione di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012 [1] (Legge di stabilità 2013) sancente limiti di spesa, negli anni 2013 e 2014, per l'acquisto di mobili e arredi, si applichi anche alle forniture del così detto 'arredo urbano'. L'Ente specifica come, in genere, trattasi di attrezzature (panchine, cestini, paletti dissuasori di traffico, etc.).
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Il comma 141 dell'art. 1 della legge di stabilità 2013, come da ultimo novellata dall'art. 18, comma 8-septies, D.L. n. 69/2013 [2], convertito con modificazioni dalla L. n. 98/2013 [3], stabilisce che 'ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013 e 2014 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, [ ... ] non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori di conti verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. [...]".
Si osserva che il tenore letterale della norma, come da ultimo novellata, esclude espressamente dalla limitazione di acquisto i mobili e gli arredi destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia; viene, inoltre, indicata come eccezione alla misura di contenimento della spesa pubblica ivi prevista l'ipotesi in cui gli acquisti siano funzionali alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili.
Premesso che, trattandosi di una norma statale, l'individuazione specifica del significato della locuzione 'mobili e arredi' può provenire unicamente dai competenti organi statali, in via collaborativa, al fine di definire quali siano i beni interessati dalla misura finanziaria, si è ritenuto di contattare, per le vie brevi, la Ragioneria Generale dello Stato, Ispettorato Generale di Finanza.
Detto Ufficio, premesso che il comma 141 in argomento si presenta di non semplice applicazione, ha affermato in primo luogo che per la puntuale identificazione dei mobili e degli arredi da sottoporre al limite di spesa di cui al comma 141, si può fare utile riferimento al CPV (vocabolario comune per gli acquisti) [4], predisposto dalla Commissione europea con la finalità di standardizzare, avvalendosi di un unico sistema di classificazione per gli appalti pubblici, la descrizione dell'oggetto dei contratti.
La Ragioneria Generale ha ritenuto, pur tuttavia, opportuno evidenziare che non esiste un legame inscindibile tra l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, e il CPV. Infatti, nell'ambito del CPV, i beni sono identificati -attraverso un codice- con un livello di dettaglio molto elevato, per cui si rende necessaria, ogni volta che ricorra un acquisto, un'analisi approfondita dei codici e quindi dei corrispondenti beni cui applicare o meno il limite introdotto dalla legge.
Secondo l'Ufficio ministeriale, nel caso di specie, il limite disposto dal comma 141 non sembra da ritenersi riferibile al cosiddetto arredo urbano (panchine, cestini, paletti dissuasori di traffico), nel presupposto che tale arredo sia destinato esclusivamente a strade pubbliche, ciò in quanto, in ragione di un'interpretazione logica, il limite di spesa si ritiene rivolto esclusivamente agli immobili intesi come 'unità immobiliari', giusta la definizione contenuta nell'art. 2 del decreto del Ministero delle Finanze 02.01.1998, n. 28, 'Regolamento recante norme in tema di costituzione del catasto dei fabbricati e modalità di produzione ed adeguamento della nuova cartografia catastale', e cioè, sostanzialmente, porzioni di fabbricato, fabbricati, un insieme di fabbricati o aree, che presentano potenzialità di autonomia funzionale e reddituale.
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[1] L. 24.12.2012, n. 228, recante: 'Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)'.
[2] D.L. 21.06.2013, n. 69, recante: 'Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia'.
[3] L. 09.08.2013, n. 98, recante 'Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21.06.2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia (la legge è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 20.08.2013, n. 194, S.O.).
[4] Trattasi del CPV, sistema di classificazione unico per gli apparati pubblici volto a unificare i riferimenti utilizzati dalle amministrazioni e dagli enti appaltanti per la descrizione dell'oggetto degli appalti (16.10.2013 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: Nelle gare d’appalto, l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.
Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui tutti i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand’anche la certificazione di qualità riguardasse una qualità soggettiva dell’impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale.
Una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento per le attestazioni e le certificazioni, effettivamente non può essere trascurata l’evidente difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.
In primo luogo, nelle gare d’appalto, l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui tutti i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand’anche la certificazione di qualità riguardasse una qualità soggettiva dell’impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale (Consiglio di Stato, sez. V, 23.10.2012, n. 5408).
Una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento per le attestazioni e le certificazioni, effettivamente non può essere trascurata l’evidente difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività (cfr. Cons. Stato 18.04.2011, n. 23446) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 15.10.2013 n. 2306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Guida alle semplificazioni del decreto legge del Fare (Dipartimento Funzione Pubblica, 15.10.2013).

LAVORI PUBBLICI: Opere pubbliche, il programma arriva al rush finale. Lavori. Approvazione entro domani.
IL DEBUTTO/ Dall'esercizio 2013 la pianificazione facoltativa si estende anche ai servizi e alle forniture su base annuale.
Entro domani, 15 ottobre le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare lo schema di programma triennale degli aggiornamenti e dell'elenco annuale delle opere pubbliche.
La scadenza è stabilita dal decreto del ministero delle Infrastrutture 09.06.2005, con cui sono stati approvati anche gli schemi tipo che dovranno essere affissi per almeno sessanta giorni consecutivi nella sede dell'amministrazione. Il successivo Dm 11.11.2011, che si applica a partire dall'esercizio 2013, ha dettato nuove regole sulla programmazione, estesa anche all'acquisto di beni e servizi. Per questi ultimi, però, il programma è facoltativo e ha cadenza soltanto annuale.
Nel programma triennale dei lavori, che costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni della collettività, devono trovare distinta indicazione anche eventuali immobili pubblici da cedere a titolo di corrispettivo del contratto di appalto (articolo 53, comma 6, Dlgs 163/2006).
L'elenco annuale deve poi essere approvato unitamente al bilancio di previsione, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati, ovvero disponibili in base a contributi o risorse di soggetti pubblici o privati.
Le esigenze di coerenza del sistema programmatorio degli enti locali impongono la verifica della corrispondenza fra le previsioni di bilancio e quelle di realizzazione delle opere pubbliche.
Il bilancio annuale e pluriennale, nonché la relazione previsionale e programmatica, devono trovare piena corrispondenza nelle previsioni del programma triennale dei lavori pubblici e negli altri documenti di pianificazione strategica che l'ente è tenuto ad approvare, tra i quali il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari.
Per gli enti sperimentatori che adottano un bilancio armonizzato ai sensi del Dlgs 118/2011 la programmazione delle opere pubbliche deve andare oltre. È necessaria anche la formulazione del cronoprogramma (previsione degli importi degli stati avanzamento lavori) per ogni intervento programmato.
Ai fini della programmazione nel bilancio armonizzato, infatti, il principio della competenza finanziaria potenziato richiede che le spese di investimento siano impegnate negli esercizi in cui scadono le singole obbligazioni passive sulla base del relativo cronoprogramma.
Sempre sulla base del piano di realizzazione dei lavori l'ente sperimentatore prevede il fondo pluriennale vincolato, definito come il saldo finanziario costituito da risorse già accertate destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell'ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi a quello in cui è accertata l'entrata.
Con il fondo pluriennale vincolato in sostanza sono rappresentati in bilancio i tempi di impiego (ultrannuale) delle risorse già acquisite.
La stessa fotografia dovrà essere recepita anche dal programma delle opere pubbliche, che dovrà essere "armonizzato" con i nuovi principi e le nuove regole contabili.
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In sintesi
01|LA SCADENZA
Il 15 ottobre è il termine ultimo per tutti gli enti pubblici per approvare il programma triennale delle opere pubbliche, l'aggiornamento e l'elenco annuale delle opere pubbliche
02|IL PROGRAMMA
Il programma triennale valuta i fabbisogni infrastrutturali della collettività e individua i finanziamenti
03|I SERVIZI
Da quest'anno l'ente potrà adottare un modello di programmazione, solo annuale, anche per servizi e forniture (articolo Il Sole 24 Ore del 14.10.2013).

APPALTI: Appalti, pagamento subfornitori: cosa cambia con il Decreto Fare (12.10.2013 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha effettuato una approfondita disamina di tutte le componenti di costo indicate nelle giustificazioni riportate dall’impresa aggiudicatrice, specificando, in particolare, le ragioni per le quali ciascuna di esse risulti congrua con l’offerta presentata e, pertanto, idonea ad assicurare prestazioni conformi al servizio richiesto.
Altresì, nelle procedure di evidenza pubblica un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori non perfettamente corrispondenti a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali; invero tali valori rappresentano non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di congruità, conseguentemente affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre (ma non è il caso di specie) che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
Osserva, invero, il Collegio, che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha effettuato una approfondita disamina di tutte le componenti di costo indicate nelle giustificazioni riportate dall’impresa aggiudicatrice, specificando, in particolare, le ragioni per le quali ciascuna di esse risulti congrua con l’offerta presentata e, pertanto, idonea ad assicurare prestazioni conformi al servizio richiesto.
Sotto altro profilo, si deve, nondimeno, rilevare che nelle procedure di evidenza pubblica un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori non perfettamente corrispondenti a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali; invero tali valori rappresentano non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di congruità, conseguentemente affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre (ma non è il caso di specie) che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 23.07.2012, n. 4206) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 11.10.2013 n. 1162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Crediti vantati da subappaltatore non autorizzato per lavori/forniture effettuati nell'ambito dell'esecuzione dei lavori.
L'art. 21, L. n. 646/1982, vieta all'appaltatore di opere affidate dalla p.a. di concedere in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse senza l'autorizzazione dell'amministrazione committente.
Il D.Lgs. n. 163/2006 reca la disciplina del subappalto all'art. 118 che, al comma 8, prevede che la stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione all'affidamento in subappalto entro 30 giorni dalla relativa richiesta, la cui decorrenza senza che si sia provveduto fa sì che l'autorizzazione si intenda concessa.
Secondo la giurisprudenza, il subappalto stipulato in assenza di autorizzazione, è nullo, per violazione di norma imperativa di legge (art. 21, L. n. 646/1982), ai sensi dell'art. 1418, c.c., e non può costituire un valido titolo sulla cui base fondare istanze creditorie nei confronti della p.a. committente.
L'Ente, in relazione ad un contratto di appalto di lavori pubblici in corso di conclusione, riferisce di aver pubblicato l'avviso di cui all'art. 218, D.P.R. n. 207/2010, per quanti vantassero crediti nei confronti dell'esecutore per indebite occupazioni di aree o stabili o per danni arrecati nell'esecuzione dei lavori. A seguito di detto avviso una ditta esterna, non rientrante tra i subappalti autorizzati, ha chiesto al Comune di provvedere al pagamento del credito da essa vantato nei confronti della ditta appaltatrice per lavori/forniture effettuati nell'ambito dell'esecuzione dei lavori, ma non autorizzati né conosciuti dall'amministrazione. Il Comune chiede, dunque, come sia corretto procedere rispetto alla pretesa creditoria avanzata dalla ditta esterna [1].
Il subappalto è disciplinato dall'art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006: in particolare, il comma 8 prevede che la stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione all'affidamento in subappalto entro 30 giorni [2] dalla relativa richiesta, la cui decorrenza senza che si sia provveduto fa sì che l'autorizzazione si intenda concessa.
L'autorizzazione al subappalto di cui all'art. 118, comma 8, è istituto manifestamente preordinato al perseguimento di interessi pubblici: le condizioni per l'ammissibilità del subappalto [3], infatti, secondo la giurisprudenza, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono ad evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è finalizzato [4].
La ratio della prescritta preventiva autorizzazione è, altresì, sottolineata dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) [5], la quale evidenzia il fine di preservare l'intuitus personae che connota i contratti pubblici, nonché lo scopo di prevenire il rischio che l'esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti (i subappaltatori appunto) privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione.
E ancora, l'AVCP osserva che l'esigenza di scongiurare tale rischio è sentita in modo talmente forte dall'ordinamento che il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato come reato contravvenzionale dall'art. 21, della legge 13.09.1982, n. 646 [6], che riconosce alla stazione appaltante 'la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto'.
L'art. 21 richiamato vieta all'appaltatore di opere affidate dalla p.a. di concedere in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse senza l'autorizzazione dell'Amministrazione committente; per cui, afferma la giurisprudenza [7], il subappalto stipulato in violazione di tale norma imperativa è nullo ai sensi dell'art. 1418, c.c., perché in contrasto con una norma imperativa, e costituisce nel contempo grave inadempimento dell'appaltatore, che legittima la stazione appaltante a chiedere la risoluzione del contratto.
Per quanto concerne le pretese creditorie avanzate nei confronti della p.a. committente da parte del subappaltatore non autorizzato per crediti maturati verso l'appaltatore, risulta utile richiamare una pronuncia della Corte di Cassazione [8], che, sia pure nel diverso caso della richiesta di pagamento alla p.a. proveniente da un appaltatore per le prestazioni fatte eseguire da un terzo non autorizzato, ha affermato il principio secondo cui l'istanza non può essere fondata sulla base di un subappalto non autorizzato.
Con riferimento alla fattispecie prospettata dal Comune, si può, pertanto, ritenere che nemmeno la ditta subappaltatrice non autorizzata possa vantare pretese creditorie verso la p.a., per prestazioni eseguite per la ditta esecutrice, sulla base di un contratto la cui stipulazione costituisce un fatto illecito dell'appaltatore nei confronti dell'amministrazione committente.
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[1] È il caso di osservare che la ditta esterna ha chiesto alla stazione appaltante di essere soddisfatta del proprio credito nei confronti della ditta appaltatrice per l'esecuzione di forniture/lavori, nell'ambito della procedura di avviso ai creditori di cui all'art. 218, D.P.R. n. 207/2010, norma, invero, relativa a crediti di altra natura e di cui si ritiene utile riportare il testo: 'All'atto della redazione del certificato di ultimazione dei lavori il responsabile del procedimento dà avviso al Sindaco o ai Sindaci del comune nel cui territorio si eseguono i lavori, i quali curano la pubblicazione, nei comuni in cui l'intervento è stato eseguito, di un avviso contenente l'invito per coloro i quali vantino crediti verso l'esecutore per indebite occupazioni di aree o stabili e danni arrecati nell'esecuzione dei lavori, a presentare entro un termine non superiore a sessanta giorni le ragioni dei loro crediti e la relativa documentazione'.
[2] Tale termine può essere prorogato una sola volta ove ricorrano giustificati motivi.
[3] Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto sono indicate dal comma 2 dell'art. 118 in argomento: l'indicazione da parte del concorrente, all'atto della presentazione dell'offerta, o da parte dell'aggiudicatario, all'atto dell'affidamento, nel caso di varianti in corso di esecuzione, dei lavori, o delle parti di opere, ovvero dei servizi e delle forniture, o parti di servizi e forniture, che intende subappaltare; il deposito del contratto di subappalto nel termine previsto; il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione; l'insussistenza nei confronti del subappaltatore di alcuno dei divieti previsti dall'art. 10 della legge 31.05.1965, n. 575 ('Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere').
[4] Cfr. Cons. St., Sez. V, 23.01.2012, n. 262; Cons. St., Sez. IV, 24.03.2010, n. 1721.
[5] Cfr. Parere n. 16 del 27.09.2012.
[6] Recante: 'Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazione alla L. 27.12.1956, n. 1423, alla L. 10.02.1962, n. 57 e alla L. 31.05.1965, n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenomeno della mafia'.
[7] C. Cass., sez. I, sentenza 16.07.2003, n. 11131; C. Cass., sez. II, sentenza 18.11.1997, n. 11450.
[8] Cfr. C. Cass., n. 11131/2003, cit. (11.10.2013 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Fondi ai mini-enti, si parte. I 100 milioni stanziati saranno disponibili dal 24/10. Pubblicati in G.U. la convenzione tra ministero e Anci e il successivo atto aggiuntivo.
I 100 milioni di euro del Programma «6000 campanili» saranno ufficialmente in gioco a partire dal 24.10.2013, giorno di apertura dello sportello per presentare domanda. Sono stati infatti pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale del 9 ottobre scorso la Convenzione sottoscritta il 29.08.2013 tra il ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l'Anci e il successivo Atto Aggiuntivo del 25.09.2013.
La pubblicazione fa quindi scattare i 15 giorni previsti per l'avvio dello sportello di presentazione. Sui siti internet del ministero di riferimento www.mit.gov.it e di Anci www.anci.it sono state inoltre pubblicate le prime Faq relative al programma.
Beneficiari i comuni fino a 5 mila abitanti. Possono presentare domanda di contributo finanziario i comuni che, sulla base dei dati anagrafici risultanti dal censimento della popolazione 2011, avevano una popolazione inferiore ai 5 mila abitanti, anche in associazione tra di loro.
Finanziati interventi infrastrutturali e messa in sicurezza. Sono finanziabili interventi infrastrutturali di adeguamento, ristrutturazione e nuova costruzione di edifici pubblici ivi compresi gli interventi relativi all'adozione di misure antisismiche. Inoltre, sono finanziabili interventi per la realizzazione e manutenzione di reti viarie e infrastrutture accessorie e funzionali alle stesse o reti telematiche di Ngn e Wi-fi, nonché interventi sulle reti viarie di competenza comunale ivi compresi gli eventuali lavori connessi a sottostanti sottoservizi. Infine, rientrano interventi per la salvaguardia e messa in sicurezza del territorio.
Finanziamento fino a un milione di euro. Ogni comune interessato potrà presentare un solo progetto anche comprendente più opere connesse funzionalmente. L'importo del finanziamento richiesto non potrà essere inferiore a 500 mila e superiore a 1 milione di euro.
Istanza via Pec. L'istanza di finanziamento, firmata digitalmente, dovrà essere inoltrata esclusivamente per Posta elettronica certificata (Pec), all'indirizzo pec@6000campanili.anci.it a partire dalle ore 9,00 del giorno 24.10.2013. Lo sportello rimarrà aperto per 60 giorni. È prevista una riserva di progetti finalizzata a finanziare almeno un progetto per regione/provincia autonoma tenendo sempre conto dell'ordine cronologico di ricezione delle richieste.
Necessaria una delibera di giunta successiva al 9 ottobre. All'istanza dovrà essere allegata una delibera di giunta di approvazione della richiesta di contributo finanziario, nomina del responsabile del procedimento, approvazione della relazione illustrativa dell'intervento e del approvazione del disciplinare. Oltre alla delibera di giunta, dovrà essere inviata una relazione illustrativa del Rup, apposita per la richiesta di finanziamento, nella quale saranno indicati la natura e le caratteristiche principali dell'intervento, lo stato di avanzamento delle attività procedurali, l'elenco dei pareri e permessi, la delibera, il cronoprogramma dei lavori e il Quadro economico dell'intervento.
Il richiedente dovrà inoltre produrre gli elaborati grafici idonei a consentire l'inquadramento generale dell'intervento. Infine, dovranno essere allegati una dichiarazione con indicazione del codice Iban e lo «Schema di disciplinare» compilato (articolo ItaliaOggi dell'11.10.2013).

APPALTI: Ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il termine decadenziale di impugnazione, pari a 30 giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79” del d.lgs. n. 163/2006 (ndr: Art. 79 - Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni), “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
Invero, come osservato da Cons. Stato, sez. VI, n. 6531/2011:
-- l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 è stato novellato dal d.lgs. n. 53/2010, al fine di garantire, attraverso forme puntuali di comunicazione, piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara (segnatamente, esclusioni e aggiudicazioni);
-- la norma, tuttavia, da un lato, non prevede le elencate forme di comunicazione come ‘esclusive’ e ‘tassative’ e, d’altro lato, non incide sulle regole generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi la eccepisce;
-- essa neppure ha inteso incidere sulla consolidata giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta è presente il rappresentante del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di ‘pienezza’;
-- a sua volta, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione ex art. 79, o, per i bandi, dalla pubblicazione ex art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;
-- l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad ‘atti diversi’ da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a ‘diverse forme’ di conoscenza dell’atto, diverse, cioè, da quelle dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;
-- così interpretato, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dal precedente art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;
-- pertanto, esso non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine decadenziale di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;
-- così, a prescindere dalla comunicazione nelle forme dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, detto termine decorre, comunque, dalla piena conoscenza altrimenti acquisita.
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Se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che essa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo: la presenza di un rappresentante della ditta concorrente nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta, infatti, ex se, piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era all’uopo incaricato oppure rivestiva una specifica carica sociale, onde potersi riferire la conoscenza avuta dal medesimo all’impresa concorrente.
Considerato, in rito, che:
- il ricorso introduttivo del presente giudizio risulta notificato (in data 22.08.2013) oltre il termine perentorio di 30 giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm., decorrente dalla piena conoscenza –perfezionatasi non oltre la seduta pubblica del 29.06.2013– dell’atto impugnato nei suoi contenuti essenziali e nella sua portata lesiva;
- in questo senso, giova rammentare che, già nella seduta pubblica del 28.06.2013, alla quale aveva assistito assistito il soggetto (Votino Giuseppe) all’uopo delegato dalla Irpinia Global Service, il presidente del seggio di gara aveva comunicato la motivata esclusione della ricorrente (“il presidente dà lettura delle motivazioni per le quali la ditta Irpinia Global Service va esclusa (allegato A)”: “la società Irpinia Global Service –recita l’allegato A al verbale di gara n. 2 del 28.06.2013– si è avvalsa di una ditta ausiliaria per il requisito di ordine economico-finanziario del fatturato globale, cumulando a quello proprio parte di quello posseduto dall’impresa ausiliaria (avvalimento parziale) … tale possibilità è esclusa dall’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006”; “il contratto di avvalimento non rispetta le prescrizioni del disciplinare di gara di cui al paragrafo 16, punto 9, ove prevede che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico nonché la durata del contratto”);
- inoltre, nella successiva seduta pubblica del 29.06.2013, alla quale pure aveva assistito il soggetto (Iazzetta Ferdinando) all’uopo delegato dalla Irpinia Global Service, il presidente del seggio di gara aveva comunicato che, “anche in presenza delle osservazioni formulate nella seduta del 28.06.2013, si conferma l’esclusione dalla gara della ditta Irpinia Global Service per le motivazioni di cui all’allegato A al verbale del 28.06.2013”;
- ciò posto, occorre, a questo punto, rimarcare che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il termine decadenziale di impugnazione, pari a 30 giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79” del d.lgs. n. 163/2006, “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”;
- ora, non è ipotizzabile che tale disposizione ancori la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione degli atti contemplati dal comma 5 dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (tra cui l’esclusione, sub lett. b) alle sole forme di comunicazione scritta previste dal successivo comma 5-bis (raccomandata con avviso di ricevimento, fax, posta elettronica certificata, notificazione) –come quella impiegata con la nota del 02.07.2013, prot. n. 3059– e non anche a modalità diverse di conoscenza –quale, appunto, quella attuata nella seduta pubblica del 29.06.2013–;
- ed invero, come osservato da Cons. Stato, sez. VI, n. 6531/2011:
     -- l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 è stato novellato dal d.lgs. n. 53/2010, al fine di garantire, attraverso forme puntuali di comunicazione, piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara (segnatamente, esclusioni e aggiudicazioni);
     -- la norma, tuttavia, da un lato, non prevede le elencate forme di comunicazione come ‘esclusive’ e ‘tassative’ e, d’altro lato, non incide sulle regole generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi la eccepisce;
     -- essa neppure ha inteso incidere sulla consolidata giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta è presente il rappresentante del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di ‘pienezza’;
     -- a sua volta, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione ex art. 79, o, per i bandi, dalla pubblicazione ex art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;
     -- l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad ‘atti diversi’ da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a ‘diverse forme’ di conoscenza dell’atto, diverse, cioè, da quelle dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;
     -- così interpretato, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dal precedente art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;
     -- pertanto, esso non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine decadenziale di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;
     -- così, a prescindere dalla comunicazione nelle forme dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, detto termine decorre, comunque, dalla piena conoscenza altrimenti acquisita;
- nella specie, sussistono –come accennato– gli estremi della piena conoscenza dell’atto da impugnare sia nei suoi contenuti essenziali sia nella sua portata lesiva;
- in particolare, già nelle sedute pubbliche del 28.06.2013 e del 29.06.2013, sono stati comunicati e confermati sia il provvedimento di esclusione sia i motivi a suo fondamento ed era presente il soggetto all’uopo delegato dall’impresa esclusa, identificato nominativamente nel verbale di gara;
- a tale ultimo riguardo, la giurisprudenza afferma che, se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che essa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo: la presenza di un rappresentante della ditta concorrente nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta, infatti, ex se, piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era all’uopo incaricato oppure rivestiva una specifica carica sociale, onde potersi riferire la conoscenza avuta dal medesimo all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1217/1999; sez. V, n. 6319/2004; n. 5728/2006; n. 2883/2008) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.10.2013 n. 4556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' la valutazione di incongruità, ovvero di anomalia dell’offerta a soggiacere ad un serrato e stingente onere di motivazione, che deve possedere i caratteri della analiticità e completezza, laddove il giudizio positivo di congruità non richiede, di regola, l’espressione di una motivazione parimenti dettagliata, potendo essere formulato per relationem con riferimento alle giustificazioni e agli elementi integrativi di giudizio forniti dall’impresa in sede di espletamento del sub procedimento di valutazione dell’offerta anomala.
Invero, “nelle gare di appalto, mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo”.
Più specificamente si è più di recente chiarito affermato che “Nelle gare pubbliche d'appalto il giudizio positivo di congruità dell' offerta anomala non richiede un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni stesse, purché a loro volta queste siano state congrue ed adeguate” e che “In materia di gare di appalto nel caso in cui la valutazione sull' offerta sospetta di anomalia si traduca in un giudizio di congruità , non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che descriva le singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni”.
Su tale scia si era già precisato che “il giudizio di positiva attendibilità sull'offerta non richiede una analitica motivazione e può essere anche avvalorato per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dall'interessato che, si ripete, rilevano nel loro complesso, poiché l'attendibilità è questione complessiva e l'inattendibilità non discende ex se dall'errore in una singola argomentazione”.
Rimarca peraltro il Collegio che il naturale limite consustanziale al delineato indirizzo ermeneutico va ravvisato nell’adeguatezza e congruità, che si traduce poi nell’attendibilità, delle giustificazioni fornite dall’impresa scrutinata, carattere che solo può conferire alle stesse l’attitudine a fungere da elemento di riferimento su cui misurare per relationem il giudizio di congruità.
E’ infatti evidente che ove le giustificazioni prodotte dall’impresa a suffragio della pretesa congruità dell’offerta non siano munite del pregio della persuasività ed analiticità, le stesse non possono assurgere ad elemento sul quale la stazione appaltante può motivare per relationem la bontà della proposta contrattuale.
Invero il Consiglio di Stato ha efficacemente puntualizzato l’assunto in parola avendo precisato “in termini generali, che il giudizio positivo di congruità dell'offerta non richiede un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni stesse, purché a loro volta queste siano state congrue ed adeguate”.
Non sfugge alla Sezione l’approdo cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa in subiecta materia, avendo attinto e più volte ribadito il principio di diritto in ossequio al quale è la valutazione di incongruità, ovvero di anomalia dell’offerta a soggiacere ad un serrato e stingente onere di motivazione, che deve possedere i caratteri della analiticità e completezza, laddove il giudizio positivo di congruità non richiede, di regola, l’espressione di una motivazione parimenti dettagliata, potendo essere formulato per relationem con riferimento alle giustificazioni e agli elementi integrativi di giudizio forniti dall’impresa in sede di espletamento del sub procedimento di valutazione dell’offerta anomala.
Si rammenta che si è precisato che “nelle gare di appalto, mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo” (Cons. Stato, Sez. VI, 03.04.2002 n. 1853; Cons. Stato, Sez. VI, 08.03.2004 n. 1080, C.G.A., 29.01.2007 n. 5).
Più specificamente si è più di recente chiarito affermato che “Nelle gare pubbliche d'appalto il giudizio positivo di congruità dell' offerta anomala non richiede un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni stesse, purché a loro volta queste siano state congrue ed adeguate” (TAR Toscana Firenze Sez. I, 28.01.2013, n. 141) e che “In materia di gare di appalto nel caso in cui la valutazione sull' offerta sospetta di anomalia si traduca in un giudizio di congruità , non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che descriva le singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni” (TAR Lombardia Milano Sez. I, 23.02.2012, n. 593).
Su tale scia si era già precisato che “il giudizio di positiva attendibilità sull'offerta non richiede una analitica motivazione e può essere anche avvalorato per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dall'interessato che, si ripete, rilevano nel loro complesso, poiché l'attendibilità è questione complessiva e l'inattendibilità non discende ex se dall'errore in una singola argomentazione” (TAR Piemonte Torino Sez. I, 27.01.2011, n. 115).
Rimarca peraltro il Collegio che il naturale limite consustanziale al delineato indirizzo ermeneutico va ravvisato nell’adeguatezza e congruità, che si traduce poi nell’attendibilità, delle giustificazioni fornite dall’impresa scrutinata, carattere che solo può conferire alle stesse l’attitudine a fungere da elemento di riferimento su cui misurare per relationem il giudizio di congruità.
E’ infatti evidente che ove le giustificazioni prodotte dall’impresa a suffragio della pretesa congruità dell’offerta non siano munite del pregio della persuasività ed analiticità, le stesse non possono assurgere ad elemento sul quale la stazione appaltante può motivare per relationem la bontà della proposta contrattuale.
Invero il Consiglio di Stato ha efficacemente puntualizzato l’assunto in parola avendo precisato “in termini generali, che il giudizio positivo di congruità dell'offerta non richiede un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni stesse, purché a loro volta queste siano state congrue ed adeguate (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 10.09.2012, n. 4785)” (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.10.2013 n. 4532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In caso di gare requisiti «in prestito» da più imprese. Corte europea. Sì all'avvalimento plurimo.
Non più una sola impresa in soccorso per prestare a un'altra i requisiti necessari a partecipare a una gara d'appalto di lavori. Da quando la Corte di giustizia europea ha bocciato il divieto italiano di avvalimento plurimo (ovvero di prestito dei requisiti tecnici) ora è possibile presentarsi in gara con più imprese ausiliarie.
Dopo la sentenza 10.10.2013 n. C-94/12 della Corte di giustizia è caduta la previsione contenuta al l'articolo 49, comma 6, del Dlgs 163/2006 (Codice degli Appalti), secondo cui il concorrente che partecipa a una gara di appalto di lavori per soddisfare i requisiti si può avvalere di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione indicata nel bando. La norma è stata ritenuta in contrasto con la direttiva 2004/18/CE.
L'attuale formulazione del l'articolo 49, comma 6, era peraltro già il frutto di un adeguamento dell'originaria previsione che limitava l'avvalimento plurimo anche agli appalti di servizi e di forniture. All'esito di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea con il Dlgs 152/2008 il legislatore aveva modificato la previsione nel senso oggi vigente.
Il contrasto tra le due legislazioni, quella comunitaria e quella nazionale, riflette due diverse esigenze. Infatti il legislatore italiano si preoccupa di tutelare la stazione appaltante che deve poter selezionare un operatore privato in grado di eseguire correttamente il contratto di appalto: questa esigenza sarebbe messa a rischio nel caso in cui il concorrente né direttamente né tramite l'ausiliaria sia in grado di possedere integralmente i requisiti di qualificazione richiesti.
L'obiettivo principale della direttiva comunitaria è, invece, «l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile» in modo da «facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese». Imporre invece un'impresa ausiliaria unica significherebbe non solo introdurre un vincolo che non trova corrispondenza in alcuna previsione della direttiva, ma significherebbe anche frustrare questo obiettivo.
Secondo la Corte quindi l'avvalimento deve essere utilizzato in modo coerente con la finalità di favorire la più ampia apertura del mercato, il che significa che di regola gli operatori potranno dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti, avvalendosi di due o più imprese e quindi sommando le loro attestazioni Soa al fine di raggiungere la categoria e la classifica richieste. Allo stesso modo, sarà possibile per il concorrente cumulare i propri requisiti a quelli della o delle imprese ausiliarie. Indipendentemente dal numero delle ausiliarie, a dover essere sempre verificata sarà invece l'effettiva messa a disposizione delle risorse, in modo da evitare che i contratti di avvalimento si traducano in mere previsioni di stile.
Certo, la Corte non nega che si possano manifestare situazioni in cui, in considerazione del l'importo dei lavori o della peculiarità degli stessi, sia necessario –prevedendolo prima nel bando– che i requisiti debbano essere posseduti da un unico soggetto (o da un numero limitato di soggetti). Ma si tratta comunque di ipotesi eccezionali lasciate alla discrezionalità della stazione appaltante che andranno motivate (articolo Il Sole 24 Ore del 25.11.2013).

LAVORI PUBBLICI: Corte europea. Avvalimento plurimo ammesso.
Va ammesso l'avvalimento plurimo per qualificarsi negli appalti di lavori; è quindi illegittimo l'articolo 49, comma 6 del Codice dei contratti pubblici.
È quanto afferma la sentenza 10.10.2013 n. C-94/12 della Corte di giustizia europea, che si è espresso sulla pregiudiziale del Tar Marche per una gara bandita dalla provincia di Fermo.
In particolare una impresa, violando il divieto di avvalimento plurimo previsto per i lavori dall'art. 49, comma 6 del Codice dei contratti, aveva dimostrato i requisiti di qualificazione in una categoria avvalendosi di più imprese, per dimostrare i requisiti di una specifica categoria. I giudici europei bocciano la norma italiana preliminarmente ricordando che la direttiva europea autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di appalti pubblici senza limitazioni relative al cumulo di capacità e a subappaltatori.
Inoltre la precedente la giurisprudenza della stessa Corte aveva già ammesso la facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi. Così facendo infatti si persegue l'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, facilitando l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
In relazione a tali presupposti la Corte afferma che la norma del Codice, prevedendo un divieto di carattere generale, non risulta conforme alla direttiva 2004/18 e quindi implicitamente costringerà il legislatore italiano ad una dovuta modifica per evitare una procedura di infrazione.
La pronuncia, in realtà ammette che, per lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, si possa limitare l'avvalimento ma ciò deve rappresentare una eccezione, connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto singolo e non una regola generale (articolo ItaliaOggi dell'11.10.2013).

LAVORI PUBBLICI: Lavori pubblici. Le imprese potranno qualificarsi con le caratteristiche di aziende nella stessa categoria di opere.
In gara con più requisiti in prestito. La Corte Ue cancella il divieto di «avvalimento plurimo» dal Codice dei contratti.
IL VANTAGGIO/ Sono soprattutto le Pmi ad «appoggiarsi» ad altre società per conquistare l'ammissione agli appalti.
Via libera all'avvalimento «plurimo» nel settore dei lavori pubblici. In nome dei principi di concorrenza, libertà di organizzazione dell'impresa e massima apertura del mercato degli appalti alle Pmi, la Corte di Giustizia dell’Ue, con sentenza 10.10.2013 n. C-94/12, cancella la norma che impone a chi partecipa a una gara pubblica di avvalersi dei requisiti posseduti da una sola impresa per ciascuna categoria di lavori.
Il paletto imposto dal codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006, articolo 49, comma 6) contrasta con la direttiva europea sugli appalti (2004/18/Ce). D'ora in avanti, dunque, un costruttore potrà partecipare a una gara di lavori dimostrando di poter contare sui requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi facendo leva su più imprese per la stessa tipologia di lavoro.
In sintesi è questo il principio stabilito dalla Corte di Giustizia europea, arrivata rapidamente a sentenza sul caso sottoposto la settimana scorsa dal Tar Marche in relazione al ricorso di una società esclusa da una gara d'appalto perché "accompagnata" in gara da più di un impresa ausiliaria.
Cade dunque il paletto secondo cui «un solo avvalimento deve essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede», come ricordava anche l'Autorità nella determinazione numero 2/2012, dedicata proprio a fornire le linee guida a stazioni appaltanti e imprese sull'utilizzo dell'avvalimento nelle procedure di gara.
Si tratta di una questione molto dibattuta in Italia, che ha dato adito anche a orientamenti ondivaghi della giurisprudenza. Rispetto alle indicazioni molto rigorose previste dal codice dei contratti che vietano esplicitamente di ricorrere ai mezzi di più di un'impresa "garante" per eseguire le lavorazioni previste da un appalto, le norme europee (articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/Ce), mantengono un'impostazione molto più "aperta". E infatti, ricorda ora la Corte Ue, «la direttiva non vieta ai candidati di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità o i criteri fissati da un'amministrazione aggiudicatrice». Anzi, la giurisprudenza europea, ricorda la Corte, «ha indicato la facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi».
Secondo i giudici Ue, «un'interpretazione del genere è conforme all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, facilitando l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici».
La Corte non esclude «l'esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori». In un'ipotesi del genere, continua la Corte «l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o da un numero limitato di operatori economici». Il punto è che deve trattarsi di «una situazione eccezionale» è non di «una regola generale».
Conclusione: il no all'avvalimento plurimo imposto dal codice contrasta con le norme europee e da ora in poi va disapplicato. Restano invece ancora in piedi gli altri due paletti previsti dal codice: quello che impone all'impresa ausiliaria (la società che presta i requisiti) di partecipare alla medesima gara in proprio e il divieto per la stessa impresa ausiliaria di prestare i requisiti a più di un concorrente in gara (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.10.2013).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, illegittime le norme italiane che vietano attestazioni di più soggetti per lavori della stessa categoria.
Ancora una volta la Corte di Giustizia bacchetta l'Italia, stavolta in materia di appalti pubblici. Secondo gli eurogiudici, infatti, è contrario al diritto dell'Unione il divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione previsto dal nostro ordinamento. Si tratta, più precisamente, del divieto imposto ad una impresa di avvalersi di mezzi appartenenti ad uno o a più soggetti, nell'eventualità in aggiunta ai propri, secondo quanto disposto dal Codice dei Contratti pubblici.
Il caso
Davanti al TAR per le Marche pende una controversia che vede contrapposti, da un lato, la Swm Costruzioni 2 SpA e la Mannocchi Luigino DI, che hanno costituito un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI), e, dall’altro, la Provincia di Fermo, a seguito della decisione di quest’ultima di escludere il citato RTI dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.
In pratica, le due imprese di costruzioni sono state escluse dall’appalto dalla Provincia di Fermo per aver costituito un raggruppamento temporaneo d’impresa.
L’atto impugnato dinanzi al TAR è, per l’appunto, la decisione della Provincia di Fermo.
Il giudice amministrativo italiano, a sua volta, ha ritenuto opportuno proporre alla Corte di Giustizia dell’Ue una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione dell’art. 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
In particolare, il giudice del rinvio chiede se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale che vieta agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.
La decisione della Corte
La Corte di Giustizia dell’Ue, con sentenza 10.10.2013 n. C-94/12, ha ribadito che alla luce del combinato disposto degli articoli 47, par. 2, 48, par. 3 e 44, par. 2 della direttiva 2004/18 sugli appalti pubblici, una normativa nazionale non può vietare agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
L’articolo 47, al paragrafo 1, lettera c), della direttiva sugli appalti pubblici prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, così come la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione dell’elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni (art. 48, direttiva 2004/18).
Ciò posto –come rilevato anche dall’Avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni– tali disposizioni non vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità richiesta da un’amministrazione aggiudicatrice.
Tra l’altro, la Corte richiamando la giurisprudenza, afferma che un operatore economico può avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi.
Pertanto, deve considerarsi ammesso il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
In definitiva, la Corte, con la sentenza in commento, ha dichiarato che la normativa europea in materia di appalti (in particolare, gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE, letti in combinato disposto con l’art. 44, paragrafo 2) non ammette che una disposizione di uno Stato Membro –nella specie, l’Italia con l’art. 49, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei Contratti pubblici)– vieti, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, di avvalersi delle capacità di più imprese, per una stessa categoria di qualificazione.
I possibili impatti pratico-operativi
Ancora una volta, dunque, la Corte di Giustizia ha bacchettato l’Italia, stavolta in materia di appalti pubblici.
A livello comunitario, la direttiva 2004/18/CE, che ha provveduto ad unificare tutte le norme comunitarie in materia di appalti pubblici (a parte i c.d. “settore speciali”, cioè quelli relativi agli enti erogatori di acqua e di energia e agli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, per i quali è stata contestualmente emanata la direttiva 2004/17/CE), ha come scopo l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, al fine di avvantaggiare non soltanto gli operatori economici, ma anche le amministrazioni aggiudicatrici.
Come rilevato dall’avvocato generale, la direttiva sugli appalti tende anche a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
Pertanto, una disposizione nazionale –come quella italiana– non può vietare agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di fare valere le capacità di più imprese.
Gli eurogiudici hanno dimostrato di non gradire l’interpretazione restrittiva che il nostro legislatore –con la norma del Codice dei contratti– ha fornito sugli RTI e sull’avvalimento nelle attestazioni SOA, ritenendola perciò contraria al diritto dell’Unione.
Nella normativa europea, piuttosto, si rinviene chiaramente, un atteggiamento di “favore” volto a “favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici”, che ben possono, pertanto, mettersi insieme (in una RTI) per poter soddisfare i requisiti minimi di partecipazione contemplati dalle procedure di gara (CGUE, V Sez., sentenza 10.10.2013 n. C-94/12 - commento tratto da www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Istruzioni per la Valutazione Affidabilistica della Sicurezza Sismica di Edifici Esistenti (Consiglio Nazionale delle Ricerche, Commissione di studio per la predisposizione e l'analisi di norme tecniche relative alle costruzioni, 10.10.2013).

APPALTI: E. Gregoraci, La (ir)rilevanza di precedenti esperienze analoghe nell’aggiudicazione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Nota a sentenza del Consiglio di Stato, n. 4405 del 04.09.2013 (10.10.2013 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Efficacia della sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice dei contratti (atto di segnalazione 09.10.2013 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Avcp segnala l'esigenza di cambiare il Codice. La lieve sanzione non mini il contratto.
Garantire la stipula del contratto in caso di lieve sanzione irrogata a seguito di false dichiarazioni rese in gara dal concorrente.
È quanto chiede, proponendo una apposita modifica al Codice dei contratti pubblici, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio Santoro con la segnalazione 09.10.2013 n. 5 a Governo e Parlamento per intervenire sull'attuale formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. h), del Codice dei contratti pubblici.
La norma impone alle stazioni appaltanti di escludere i soggetti (imprese, professionisti e ogni altro aspirante all'aggiudicazione di contratti pubblici) che risultino iscritti, a seguito di una apposita procedura in contraddittorio gestita dall'Autorità, nel casellario informatico dell'Osservatorio per presentazione in gara di documentazione falsa o di dichiarazioni false relativamente a requisiti o a condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
L'organismo di vigilanza segnala un aspetto di particolare rigidità della norma che andrebbe rettificato; fa presente che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio 15 giorni) in ragione della lievità dei fatti, possa in concreto venire espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell'offerta/domanda, con l'effetto di dilatare, nella pratica, l'efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, afferma l'Autorità, un'ultrattività della sanzione che arriva a coprire l'intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara.
La proposta dell'Authority è quindi quella di prevedere che la sanzione non impedisca al concorrente la stipulazione del contratto quando l'annotazione nel casellario sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta (data in cui, pertanto, l'operatore era in possesso del requisito in parola) e l'interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo a seguito dell'aggiudicazione definitiva.
Infine l'Autorità chiede che sia anche fissato un minimo della sanzione (un mese) ed elabora quindi una proposta di modifica dell'articolo 38, comma 1, lettera h), conseguente a quanto segnalato (articolo ItaliaOggi del 25.10.2013).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 09.10.2013 n. 237 "Approvazione dell’Atto aggiuntivo alla Convenzione 29.08.2013 disciplinante i criteri per l’accesso all’utilizzo delle risorse degli interventi che fanno parte del primo Programma «6000 Campanili»" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 26.09.2013).
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Sulla materia, si legga tutta la normativa aggiornata ad oggi -e relativa modulistica- reperibile cliccando qui circa la pagina web opportunamente dedicata da parte del Ministero.

LAVORI PUBBLICI: Avvalimento plurimo, divieto a rischio. Sul tavolo della Corte di giustizia europea la previsione del Codice dei contratti. Il tribunale amministrativo regionale delle marche solleva la questione.
È a rischio di illegittimità comunitaria il divieto di avvalimento plurimo previsto dall'art. 49 del Codice dei contratti pubblici. Sarà infatti la Corte di giustizia europea, alla quale il Tar Marche ha posto la questione, a dovere verificare se il limite imposto dal decreto legislativo 163/2006 all'articolo 49, comma 6, sia conforme al diritto comunitario.
Nel nostro ordinamento, infatti, la possibilità, per il concorrente, di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara facendo riferimento a quelli posseduti da altre imprese, dette ausiliarie, viene limitato nel settore dei lavori all'«utilizzo» di «una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione». Nel caso posto all'attenzione dei giudici marchigiani invece una impresa aveva utilizzato lo strumento dell'avvalimento rispetto a più imprese, risultando prima ammessa e successivamente esclusa dalla gara. Da ciò il ricorso al Tar e la trasmissione della questione pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla compatibilità della norma nazionale con le direttive europee.
Nella direttiva 2004/18 e nella 2004/17 per i settori speciali, infatti, si prevede che «un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Nessun limite viene quindi previsto nella normativa comunitaria all'istituto dell'avvalimento, considerato dal legislatore europeo, anche nelle proposte di nuove direttive che dovrebbero essere approvate definitivamente all'inizio del prossimo anno, come strumento essenziale a tutela delle piccole e medie imprese.
La giurisprudenza italiana non aveva ancora approfondito l'argomento specifico, essendosi limitato il Consiglio di stato a escludere l'utilizzo di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione, ma non già il cumulo tra avvalimento e associazione di una mandante per la medesima categoria, situazione che non genera cumulo tra requisiti ma si configura quale modalità partecipativa alla gara (sezione V, 15.11.2010, n. 8043). La Corte europea si dovrà pronunciare nei prossimi mesi (articolo ItaliaOggi del 09.10.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Il diritto di accesso agli atti apre anche ai subappaltatori. Tar Lazio. A garanzia dei pagamenti.
L'INDICAZIONE/ Per i giudici amministrativi l'opportunità si estende a catena per poter «valutare» la situazione dei fornitori.
Non è necessario avere un rapporto diretto con un ente di natura pubblicistica per poter esercitare il diritto di accesso agli atti necessario a passare sotto esame la capacità dell'ente di effettuare i pagamenti nei confronti dei fornitori. Questo diritto si estende a catena, e riguarda anche chi ha stipulato un contratto con una società privata che, a sua volta, si è vista affidare un appalto dall'ente pubblico in questione: in particolare, se il privato appaltatore non onora i contratti con la società "a valle", quest'ultima può bussare direttamente alle porte dell'ente pubblico, e mettere gli occhi sul contratto di appalto, sugli stati di avanzamento lavori, sui certificati e sui mandati di pagamento emessi in favore dell'appaltatore.
Lo ha stabilito il TAR Lazio-Roma, Sez. III, nella sentenza 07.10.2013 n. 8639, che sulla base di questo ragionamento ha dato ragione a una Srl impegnata senza successo nella richiesta degli atti a un'università.
La Srl, infatti, aveva firmato un contratto con un'altra società privata, titolare di un appalto bandito dall'ateneo per una serie di interventi sulle strutture. Il lavoro era stato eseguito, ma i pagamenti previsti dal contratto (500mila euro) non erano mai arrivati.
Il Codice degli appalti (Dlgs 163/2006, articolo 118) tutela il subappaltatore, imponendo fra l'altro all'ente pubblico di bloccare i versamenti se l'affidatario non certifica puntualmente i pagamenti effettuati nei confronti dei privati che lavorano per lui; per esercitare questo diritto, dal momento che l'affidatario era finito nella procedura di concordato preventivo, la Srl ha chiesto all'ateneo di accedere ai documenti, ma non ha ricevuto risposta (in questi casi, in base all'articolo 25, comma 4, della legge 241/1990, il silenzio equivale a un rifiuto).
Da qui la lite, a cui il Tar Lazio ha offerto la prima soluzione.
Per i giudici amministrativi, la condizione di subappaltatore determina un «interesse concreto e attuale» all'accesso agli atti, perché con la documentazione in mano può chiedere il blocco dei pagamenti all'ente pubblico e decidere come agire in via giurisdizionale. Contratti e mandati di pagamento, specifica il Tar, hanno natura privatistica, ma rientrano nel novero dei «documenti amministrativi» se adottati da un ente pubblico (articolo Il Sole 24 Ore del 09.10.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: P.a. aperta ai subappaltatori. Crediti verso appaltatori? Stato dei lavori senza segreti. Sancito dal Tar del Lazio il diritto di accesso a tutela degli interessi delle imprese.
Il subappaltatore che vanta un credito verso l'impresa subappaltante può esercitare il diritto di accesso nei confronti dell'ente pubblico che ha commissionato i lavori. Quest'ultimo, quindi, è tenuto a rendere disponibile tutta la documentazione relativa al contratto di appalto e alla sua esecuzione.
L'importante chiarimento arriva dal TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 07.10.2013 n. 8639, che ha ordinato a una persona giuridica di diritto pubblico (rientrante nella categoria degli enti pubblici non economici) di esibire al subappaltatore, oltre al contratto di appalto, anche tutti gli stati avanzamento lavori (Sal), i certificati e i mandati di pagamento da essa emessi in favore dell'impresa appaltatrice.
Secondo i giudici laziali, la conoscenza di tale documentazione, dando riscontro sullo stato dei pagamenti effettuati dall'ente pubblico, consente al creditore di decidere sulle iniziative più adeguate al recupero delle somme che formano oggetto del suo credito.
La rilevanza pronuncia, peraltro, va al di là del caso specifico, in quanto essa afferma che i predetti documenti, sebbene abbiano natura privatistica, rientrano comunque nella nozione di «documento amministrativo» ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. d), della l 241/1990, in quanto sono stati adottati da un ente pubblico che persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato. Essi, pertanto, sono soggetti all'accesso e, quindi, ostensibili al privato (cfr, Consiglio di Stato IV sezione, sentenza 04.02.1997, n. 82).
Non solo, ma la sussistenza del diritto di accesso non è subordinato alla sussistenza di un subappalto ai sensi dell'art. 118 del Codice dei contratti: ciò che conta, infatti, è che vi sia un rapporto, seppure indiretto, tra il soggetto pubblico e una delle due imprese e che l'altra possa vantare un interesse concreto e attuale alla conoscenza del relativo fascicolo. In tal caso, l'ente pubblico non può negare l'accesso (articolo ItaliaOggi del 09.10.2013).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: La controversia si incentra nel chiarire se l’emissione di una sentenza secondo il rito del patteggiamento, in cui manca un giudizio formale di accertamento del fatto di reato, possa costituire o meno presupposto per l’irrogazione, da parte della P.A., del divieto all’esercizio dell’attività commerciale.
Osserva al riguardo il Collegio che, ai sensi dell’art. 445 c.p.p., “la sentenza prevista dall'articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.
Dal tenore letterale della citata disposizione, quindi, emerge chiaramente la volontà del legislatore di escludere l’efficacia della sentenza patteggiata solo nell’ambito dei giudizi civili ed amministrativi, restando, per converso, ferma la sua equiparazione alla pronuncia di condanna ad ogni altro fine.
In altri termini, la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti non può essere posta dal giudice civile o amministrativo a fondamento di pronunce che postulino l’accertamento del fatto, né può spiegare effetti penali che siano subordinati a detto accertamento, in quanto priva dell’autorità propria del giudicato sostanziale, ma è “del tutto equivalente alla condanna ordinaria, in mancanza di una disposizione che lo escluda espressamente, rispetto a quegli effetti extrapenali che l’ordinamento automaticamente ricollega al fatto giuridico della condanna, indipendentemente dai presupposti e dalle modalità procedimentali con cui sia stata adottata”.
Ed una siffatta espressa esclusione non è rinvenibile nell’art. 5 del D.Lgs. 114/1998.
Il Collegio, pertanto, non ha, motivo di discostarsi dall’insegnamento giurisprudenziale ormai consolidato e coerente al citato dato normativo, secondo cui “quando una norma assume l’esistenza di una condanna penale come presupposto (più o meno vincolante) per l’adozione di un provvedimento amministrativo, ovvero quale preclusione all’esercizio di determinate facoltà o diritti, a questi fini vale come sentenza di condanna anche quella emessa a seguito di patteggiamento”.
È pacifico in causa che l’originario legale rappresentante della R. abbia subito una condanna, con sentenza passata in giudicato, per il reato di bancarotta fraudolenta.
La controversia si incentra, quindi, nel chiarire se l’emissione di una sentenza secondo il rito del patteggiamento, in cui manca un giudizio formale di accertamento del fatto di reato, possa costituire o meno presupposto per l’irrogazione, da parte della P.A., del divieto all’esercizio dell’attività commerciale.
Osserva al riguardo il Collegio che, ai sensi dell’art. 445 c.p.p., “la sentenza prevista dall'articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.
Dal tenore letterale della citata disposizione, quindi, emerge chiaramente la volontà del legislatore di escludere l’efficacia della sentenza patteggiata solo nell’ambito dei giudizi civili ed amministrativi, restando, per converso, ferma la sua equiparazione alla pronuncia di condanna ad ogni altro fine.
In altri termini, la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti non può essere posta dal giudice civile o amministrativo a fondamento di pronunce che postulino l’accertamento del fatto (cfr. Corte Cost., 11.12.1995, n. 499), né può spiegare effetti penali che siano subordinati a detto accertamento, in quanto priva dell’autorità propria del giudicato sostanziale, ma è “del tutto equivalente alla condanna ordinaria, in mancanza di una disposizione che lo escluda espressamente, rispetto a quegli effetti extrapenali che l’ordinamento automaticamente ricollega al fatto giuridico della condanna, indipendentemente dai presupposti e dalle modalità procedimentali con cui sia stata adottata” (Cons. Stato, Sez. IV, 18.06.2009, n. 4006).
Ed una siffatta espressa esclusione non è rinvenibile nell’art. 5 del D.Lgs. 114/1998.
Il Collegio, pertanto, non ha, motivo di discostarsi dall’insegnamento giurisprudenziale ormai consolidato e coerente al citato dato normativo , secondo cui “quando una norma assume l’esistenza di una condanna penale come presupposto (più o meno vincolante) per l’adozione di un provvedimento amministrativo, ovvero quale preclusione all’esercizio di determinate facoltà o diritti, a questi fini vale come sentenza di condanna anche quella emessa a seguito di patteggiamento” (cfr. da ultimo e per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 27.03.2012, n. 1781).
Ne consegue la fondatezza dell’appello principale interposto dal Comune di Padova,atteso che erroneamente il Tar, per l’applicazione dell’art. 5 del D.Lgs. 114/1998, non ha ritenuto la piena equiparabilità tra la sentenza di condanna e quella emessa su richiesta delle parti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.10.2013 n. 4921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In materia di gare di appalto (D.Lgs. n. 163/2006 - Codice degli appalti) in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè le clausole della lex specialis risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative) la risposta dell'amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.
Si rammenta in proposito che, per consolidata giurisprudenza "in materia di gare di appalto (D.Lgs. n. 163/2006 - Codice degli appalti) in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè le clausole della lex specialis risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative) la risposta dell'amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis" (Cons. Stato Sez. V, 17/10/2012, n. 5296) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 07.10.2013 n. 2236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall'articolo 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l'azione amministrativa.
Sicché la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla commissione di gara implica l'esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte.
... per l'annullamento della determinazione dirigenziale n. d19/53 del 02/10/2012, con la quale si è disposto "di non ammettere l'istanza presentata da polo per l'innovazione - cooperazione- sostenibilità soc.cons.coop. al pos fasr abruzzo 2007-20013 -attività di sostegno alla creazione dei polo di innovazione".
...
- Considerato che essendo il ricorso manifestamente infondato può essere emanata nella specie sentenza in forma semplificata ex art. 74 C.P.A..
- Che invero in primo luogo va precisato che l'avviso pubblico de quo all'articolo 2 ha previsto espressamente che avrebbero trovato applicazione le norme sugli appalti pubblici di cui al decreto legislativo 12.04.2006 numero 163;
- Che della normativa sugli appalti non si è fatta, pertanto, nella specie, applicazione analogica, bensì diretta, in quanto richiamata dalla legge speciale di gara;
- Che ciò stante, nella specie, non può non trovare applicazione l'articolo 46, comma 1-bis, (come aggiunto dall'articolo 4 del decreto-legge 13.05.2011 numero 70 convertito in legge 12.07.2011 numero 106) del decreto legislativo numero 163 del 2006, il quale, nel prevedere in via generale l'esclusione del concorrente per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice, dal regolamento ed da altre disposizioni di legge vigenti, precisa che l'esclusione va comunque disposta "in caso di non integrità del plico contenente l'offerta";
- Che la giurisprudenza amministrativa ha affermato il principio secondo cui "l'obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall'articolo 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l'azione amministrativa" (confronta Consiglio di Stato, sezione quinta, 28.03.2012, numero 1862);
- Che nella specie il principio della segretezza delle offerte risulta palesemente violato, posto che, è pacifico il fatto che nella specie il plico spedito dalla ricorrente è arrivato aperto presso la Direzione Sviluppo Economico e Turismo (l'accertamento è stato effettuato e dichiarato dal dipendente addetto al protocollo);
- Che ciò stante, nella specie, deve trovare necessariamente applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui "la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla commissione di gara implica l'esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte” (confronta Tar Veneto, prima sezione, 19.07.2005, numero 2867) (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 05.10.2013 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: ASSENZA DI FORMA SCRITTA NEI CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.
Il riconoscimento di debiti fuori bilancio se da un lato consente di far salvi gli impegni di spesa in precedenza assunti senza copertura contabile, per altro verso non innova la disciplina che regolamenta la conclusione dei contratti da parte della p.a., né introduce una sanatoria per i contratti eventualmente nulli o comunque invalidi, come quelli conclusi in assenza di forma scritta ad substantiam per i contratti conclusi iure privatorum dalla p.a..
Sorge questione tra un ente locale e un appaltatore per il pagamento di un importo dovuto per forniture di merce, oggetto di riconoscimento in debito fuori bilancio.
Il Tribunale e la Corte d’Appello rigettarono la domanda dell’appaltatore sul rilievo che i contratti di fornitura erano nulli perché privi di forma scritta, necessaria per ogni contratto della p.a. ed ancora osservando che le delibere ricognitive del debito fuori bilancio non potessero considerarsi ricognitive del debito, in quanto non portate a conoscenza del creditore.
La questione approda in Cassazione, che conferma le statuizioni di merito, seppur integrando la motivazione della pronuncia d’appello.
In particolare, merita di essere segnalato come la Cassazione abbia affermato che il riconoscimento, da parte degli enti locali di debiti fuori bilancio (ex art. 24 del D.L. 02.03.1989 n. 66, convertito con modificazioni in L. 24.04.1989 n. 144, nonché dell’art. 12-bis del D.L. 12.01.1991 n. 6, convertito con modificazioni in L. 15.03.1991 n. 80) se da un lato consente di far salvi gli impegni di spesa in precedenza assunti senza copertura contabile, per altro verso non innova la disciplina che regolamenta la conclusione dei contratti da parte della p.a., né introduce una sanatoria per i contratti eventualmente nulli o comunque invalidi, come quelli conclusi in assenza di forma scritta ad substantiam per i contratti conclusi iure privatorum dalla p.a.
Tale riconoscimento di debito fuori bilancio, quindi, presuppone l’esistenza di un’obbligazione validamente assunta dall’ente locale, pur se in assenza di copertura finanziaria, ma non può costituire fonte di obbligazione (cfr. Cass. n. 9412/2011; id. n. 2489/2007; id. n. 11021/2005; id. n. 26826/2006).
In altri termini, la procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio sana la nullità conseguente alla mancata indicazione della copertura finanziaria ed ha cioè l’effetto contabile di rendere possibile il pagamento, ma non vale a sanare altre cause di nullità, né in particolare quella derivante dalla mancata attribuzione dell’incarico in forma scritta (Cass. civ. n. 7966/2008, id., n. 27406/2008) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 04.10.2013 n. 22754 - tratto da Urbanistica e appalti n. 12/2013).

APPALTI: Appalti, solidarietà caso per caso. Se c'è avvalimento conta quanto scritto nel contratto. Sul rapporto tra i due istituti continua a esserci incertezza in giurisprudenza e tra gli operatori.
Le incertezze della giurisprudenza e i dubbi degli operatori di settore sono lo spunto per tornare a occuparsi brevemente di un tema ampiamente dibattuto nel settore dei contratti pubblici: l'istituto dell'avvalimento.
Sulla scorta delle indicazioni comunitarie e delle poche disposizioni di legge che riguardano l'argomento, la giurisprudenza ha nel tempo maturato il convincimento circa una massima possibilità di utilizzo dell'istituto. Da iniziali posizioni di maggiore rigidità si è, infatti, passati a una estensione e più corretta definizione dei limiti operativi dell'istituto, ammettendo che questo possa oggi riguardare anche requisiti all'inizio ritenuti incedibili, quale, ad esempio, l'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali.
In tale opera di sempre migliore definizione dei contorni dell'istituto rimane esclusa, invece, la possibilità dell'avvalimento per i requisiti totalmente soggettivi (es. dichiarazioni ex art. 38 del dlgs n. 163/2006), mentre ancora dibattuta appare la possibilità di avvalersi di sistemi di qualità Iso riconosciuti ad altri soggetti (Tar Lazio – Roma, n. 4130/2013; Avcp, delibera n. 2/2012; in senso contrario Consiglio di stato, n. 2344/2011). Rispetto a tali profili, comunque fonte di ampio dibattito, appare viceversa non sufficientemente esplorato lo specifico ruolo che l'ausiliario va ad assumere nell'ambito della procedura di gara, nel rapporto plurilaterale che si viene a instaurare con aggiudicatario e stazione appaltante.
Al riguardo è, infatti, facile osservare che l'ausiliario non è un semplice soggetto terzo rispetto alla gara poiché in seno a essa assume un puntuale impegno, non solo verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi è carente, diventando così titolare passivo di un'obbligazione accessoria a quella principale (del concorrente) e che si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (Tar Lazio - Roma, n. 10990/2007). Ed ancora non va dimenticato che, ai sensi di quanto disposto all'art. 49, comma 4, del dlgs n. 163/2006, concorrente e impresa ausiliaria sono responsabili in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
Ma proprio alla luce di tale ultimo profilo sorge spontaneo domandarsi se esistano o meno dei limiti entro i quali l'ausiliario è responsabile in solido con il soggetto ausiliato e ciò soprattutto allorché il requisito oggetto di avvalimento non attenga alla vera e propria prestazione dell'appalto ma -si supponga- sia funzionale alla mera ammissione alla gara (ad esempio, avvalimento di un requisito di fatturato, generale o specifico, ovvero avvalimento di un requisito di esperienza per lo svolgimento di determinati servizi/attività analoghi).
Quanto detto anche perché in ipotesi di avvalimento «immateriale», ovvero in un caso in cui l'ausiliario aveva «prestato» al concorrente la propria solidità economica e finanziaria, in modo del tutto disancorato dalla messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, è stato ritenuto che l'avvalimento, di fatto, ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto, estendesse la base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto.
Con la conseguenza di poter ritenere che, con riferimento all'avvalimento dei requisiti economici e finanziari (volume di affari o del fatturato) ovvero il c.d. avvalimento di garanzia (ammesso in taluni casi addirittura con riguardo alle referenze bancarie), l'istituto dispiegherebbe la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto.
Peraltro, solo per tali motivi, e, dunque, solo per la possibilità di avere a disposizione risorse o capacità economiche maggiori e quindi un assoluto grado di responsabilità solidale delle imprese coinvolte in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, sarebbe ammissibile una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara. Infatti, al di fuori di tale ipotesi, la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolati da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snaturerebbe e stravolgerebbe l'istituto dell'avvalimento per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (cfr. Tar Campania, Napoli, n. 644 del 02/02/2011).
La pur pregevole ricostruzione, tuttavia, non sembra cogliere nel segno o quantomeno non pare applicabile alla complessiva categoria di contratti di avvalimento aventi ad oggetto requisiti (immateriali) di «esperienza» che non esplicano alcun effetto con riferimento specifico alla prestazione oggetto del contratto pubblico e che, invece, riguardano i requisiti di ammissione del soggetto alla gara.
In altre parole occorrerà tenere ben separati i casi di avvalimento che attestino una reale solidità economico/finanziaria del soggetto, dai casi in cui il fatturato (specifico), oggetto di avvalimento, è indice esclusivo di aver maturato una puntuale esperienza in un dato settore di mercato. Infatti, mentre nel primo caso potrebbero venire in rilievo le osservazioni anzidette in merito ad una assoluta solidarietà tra avvalente e ausiliato, nel secondo caso non potrà che rilevare, solo ed esclusivamente, quanto dedotto nel contratto di avvalimento.
I dubbi maggiori attengono alla necessità di dover contemperare all'interno del medesimo contratto: (I) da un lato, il prestito di un requisito immateriale di «esperienza» con la necessità (e diremo anche l'evidente difficoltà) di far corrispondere tale prestito immateriale ad una corretta definizione delle risorse e dei mezzi prestati in modo che l'assetto contrattuale risulti coerente alle previsioni del Regolamento e alle indicazioni giurisprudenziali relative ai contenuti minimi del contratto di avvalimento; (II) dall'altro, una corretta perimetrazione delle risorse messe a disposizione allo scopo di non far assumere all'ausiliario responsabilità eccessive (articolo ItaliaOggi del 04.10.2013).

APPALTI: Decreto Fare e costo del lavoro negli appalti (04.10.2013 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: La responsabilità solidale appalti dopo la conversione dei decreti Fare e Lavoro (04.10.2013 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI SERVIZI: Il corpo di disposizioni dettate dal d.lgs. n. 157 del 1995 in tema di appalti pubblici di servizi, vigente nel periodo di svolgimento della gara, non reca specifiche previsioni sulla fissazione di termini perentori per la conclusione delle gare.
Lo stesso r.d. n. 827 del 1924, di approvazione del regolamento di esecuzione della legge di contabilità di Stato, codifica all’art. 71 la regola di conclusione della gara in un sol giorno con riguardo al solo metodo di scelta del contraente con asta pubblica.
Diverse esigenze presiedono, invece, l’andamento del procedimento nel caso in cui la selezione del contraente avvenga -come nella fattispecie di cui è causa- secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, trattandosi di metodo che impone più articolate cadenze procedimentali ed una più complessa valutazione del merito delle offerte tecniche in più sedute del collegio giudicante.
Ed invero -quanto ai profili di violazione di legge- il corpo di disposizioni dettate dal d.lgs. n. 157 del 1995 in tema di appalti pubblici di servizi, vigente nel periodo di svolgimento della gara, non reca specifiche previsioni sulla fissazione di termini perentori per la conclusione delle gare.
Lo stesso r.d. n. 827 del 1924, di approvazione del regolamento di esecuzione della legge di contabilità di Stato, codifica all’art. 71 la regola di conclusione della gara in un sol giorno con riguardo al solo metodo di scelta del contraente con asta pubblica.
Diverse esigenze presiedono, invece, l’andamento del procedimento nel caso in cui la selezione del contraente avvenga -come nella fattispecie di cui è causa- secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, trattandosi di metodo che impone più articolate cadenze procedimentali ed una più complessa valutazione del merito delle offerte tecniche in più sedute del collegio giudicante.
Non può, inoltre, ricondursi effetto viziante al superamento del termine di 180 giorni per la validità dell’offerte, stabilito al punto 14, lett. b), del capitolato di appalto.
Detto termine, fissato nell’interesse dell’ Amministrazione, è infatti disponibile da parte di quest’ultima. L’ente aggiudicatore, una volta scaduto, si è attivato, con scelta discrezionale non sindacabile nel merito, per ottenere la dichiarazione delle ditte partecipanti di mantenere ferma l’offerta come originariamente articolata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.10.2013 n. 4884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994 fissa la regola del numero dispari dei compenti della commissione con specifico riferimento agli appalti di opere pubbliche. Analoga disposizione non si rinviene nel d.lgs. n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici. L’organica e specifica regolamentazione di detto settore dei appalti pubblici, successiva alla legge n. 109 del 1994, preclude quindi ogni applicazione in via analogico/estensiva della norma invocata.
E’ stato del resto affermato in giurisprudenza con riferimento all'art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che la regola ivi detta sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria.
Quanto al primo profilo di doglianza, l’art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994 fissa la regola del numero dispari dei compenti della commissione con specifico riferimento agli appalti di opere pubbliche. Analoga disposizione non si rinviene nel d.lgs. n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici. L’organica e specifica regolamentazione di detto settore dei appalti pubblici, successiva alla legge n. 109 del 1994, preclude quindi ogni applicazione in via analogico/estensiva della norma invocata.
E’ stato del resto affermato in giurisprudenza con riferimento all'art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che la regola ivi detta sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria (cfr. Cons. St. Sez. III, n. 3730 dell’11.07.2013) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.10.2013 n. 4884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il mutamento in prosieguo di gara del legale rappresentante della società che ha sottoscritto l’offerta non incide sulla regolarità delle precedente fase di qualificazione ed ammissione delle imprese che, in base al principio tempus regit actum, ha necessariamente assunto a riferimento, ai fini della verifica dei requisiti di moralità, l’assetto societario in atto alla data di scadenza del termine per la proposizione dell’offerta e, tantomeno, sulla capacità del nuovo rappresentante p.t. a confermare l’offerta.
Ogni successiva verifica in ordine alla permanenza dei requisiti morali rifluisce al momento dell’aggiudicazione e della stessa esecuzione del contratto, che presuppongono la permanenza dei requisiti di moralità e di affidabilità delle imprese affidatarie del servizio.
Ed invero:
- il mutamento in prosieguo di gara del legale rappresentante della società che ha sottoscritto l’offerta non incide sulla regolarità delle precedente fase di qualificazione ed ammissione delle imprese che, in base al principio tempus regit actum, ha necessariamente assunto a riferimento, ai fini della verifica dei requisiti di moralità, l’assetto societario in atto alla data di scadenza del termine per la proposizione dell’offerta e, tantomeno, sulla capacità del nuovo rappresentante p.t. a confermare l’offerta.
Ogni successiva verifica in ordine alla permanenza dei requisiti morali rifluisce al momento dell’aggiudicazione e della stessa esecuzione del contratto, che presuppongono la permanenza dei requisiti di moralità e di affidabilità delle imprese affidatarie del servizio.
Né, sul piano sostanziale, sono state sollevate mende in capo al nuovo rappresentante legale idonee a inficiare la capacità di confermare l’offerta (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.10.2013 n. 4884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Consip, Spending review: AGGIORNATA la tabella obblighi/facoltà per gli acquisti di beni e servizi.
E' stata pubblicata sul Portale degli acquisti (www.acquistinretepa.it) la tabella aggiornata a ottobre 2013 che riassume il quadro relativo all'obbligo/facoltà di utilizzo degli strumenti d'acquisto di Consip e delle centrali regionali di committenza.
La tabella, elaborata da Consip con il Ministero dell'Economia e delle Finanze, intende orientare e facilitare le pubbliche amministrazioni nell'acquisto di beni e servizi, ponendosi come agile strumento di consultazione.
Le amministrazioni, attraverso la tabella, avranno rapido accesso alla normativa applicabile in base alla propria categoria di appartenenza (amministrazione centrale, regionale, territoriale, ente del servizio sanitario nazionale, scuola/università, organismo di diritto pubblico), alla tipologia di acquisto (sopra la soglia comunitaria o sotto la soglia comunitaria) e alla categoria merceologica a cui appartengono i beni o servizi oggetto di acquisto (03.10.2013).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Durc: semplificazione su regole e tempi dopo il decreto Fare (03.10.2013 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: Nelle gare d’appalto l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruità sull’offerta anomala, mentre non sussiste uguale obbligo in caso di esito positivo della verifica di anomalia, risultando esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente aggiudicatario, se ritenute congrue ed adeguate.
Perciò, incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice Amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata irragionevole o basata su fatti erronei o travisati.
Anche il terzo motivo di impugnazione non merita di essere accolto, atteso che, secondo un condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 6061 del 29.11.2012; idem n. 5703 del 12.11.2012; idem n. 4785 del 10.09.2012; idem n. 3934 del 05.07.2012; idem n. 2552 del 03.05.2012; idem n. 1183 del 29.02.2012; C.d.S. Sez. III Sent. n. 4322 del 15.07.2011; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2055 dell’01.04.2011; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1925 del 29.03.2011) nelle gare d’appalto l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruità sull’offerta anomala, mentre non sussiste uguale obbligo in caso di esito positivo della verifica di anomalia, risultando esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente aggiudicatario, se ritenute congrue ed adeguate.
Perciò, incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice Amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata irragionevole o basata su fatti erronei o travisati (TAR Basilicata, sentenza 02.10.2013 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: PA condannata a pagare una somma di denaro: astreinte da parte del giudice dell’ottemperanza?
Non è possibile disporre, in sede di giudizio di ottemperanza, una astreinte nel caso in cui la mancata esecuzione del giudicato da parte dell’amministrazione riguardi la condanna al pagamento di una somma di denaro.
Anche nel giudizio di ottemperanza dinanzi al g.a., come in quello di esecuzione dinanzi al g.o., la misura dell’astreinte è ammissibile solo per l’inottemperanza a sentenze di condanna relative a obblighi di non fare o fare infungibili.
L’art. 114, co. 4, lett. e, del c.p.a. prevede che in sede di giudizio di ottemperanza la parte possa chiedere, oltre alla nomina del commissario ad acta, anche la fissazione di una “somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato”.
La suddetta norma ha comportato una rilevante innovazione, introducendo anche nel processo amministrativo l’istituto della cd. astreinte, già disciplinato nel processo civile dall’art. 614-bis c.p.c..
Sull’applicazione di questa norma al giudizio di ottemperanza delle sentenze di condanna pecuniaria si è verificato un contrasto di giurisprudenza, non ancora sopito, tra alcuni TAR e il Consiglio di Stato.
Il TAR Napoli, conformandosi a un suo orientamento giurisprudenziale, si esprime negativamente sulla controversa questione della possibilità di disporre una astreinte nel caso in cui la mancata esecuzione della p.a. riguardi la condanna al pagamento di una somma di denaro.
In ciò si conforma, nel silenzio del c.p.a., alla disciplina del processo civile che consente l’astreinte solo per l’inottemperanza di obblighi di non fare o fare infungibili.
La pronuncia si pone in contrasto con il diverso orientamento del Consiglio di Stato che, considerando l’astreinte un rimedio di carattere generale, la differenzia da quella prevista dal c.p.a., ammettendola anche per gli obblighi di dare o fare fungibili e, in particolare, anche per le condanne al pagamento di somme di denaro
Il TAR Campano motiva la sua conclusione in base a diverse considerazioni:
a) L’astreinte costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, configurabile quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili. Non sembra possibile né equo condannare l’Amministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo di cui si chiede l’adempimento consiste, esso stesso, nell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria. Occorre considerare che, in tal caso, per il ritardo nell’adempimento sono già previsti dalla legge gli interessi legali, ai quali la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore.
b) Una puntuale disanima dei lavori preparatori dei lavori preparatori della disposizione del c.p.a. in questione, nonché l’osservazione che il testo dell’art. 114, co. 4, lett. e, del c.p.a è simile a quello del corrispondente articolo del c.p.c. e per il processo civile il riferimento agli obblighi di fare infungibili è contenuto nella rubrica e non nel testo del 614-bis c.p.c., portano a conclude che l’intento del legislatore sia stato proprio quello di riprodurre la norma del c.p.c. nel c.p.a. e che si sia semplicemente “dimenticato” di esplicitare la limitazione agli obblighi di facere infungibile.
c) La stessa conclusione verrebbe ricavata anche dalla disamina della legge delega per la riforma del processo amministrativo (n. 69/2009), relativamente al giudizio di ottemperanza, in quanto ove si ritenesse la norma di portata difforme da quella del c.p.c., si potrebbe configurare un profilo di eccesso di delega, non facilmente superabile attraverso argomenti extratestuali.
d) Infine depongono nel senso indicato anche esigenze di omogeneità dell’ordinamento e il principio di eguaglianza. A fronte di una condanna pecuniaria del giudice ordinario la parte può scegliere se agire con il processo di esecuzione dinanzi al g.o. o adire il g.a. in sede di ottemperanza. Ora se si ammettesse l’astreinte per l’esecuzione di condanne pecuniarie nel giudizio di ottemperanza si finirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca. Il creditore pecuniario della p.a. potrebbe ottenere infatti maggiori utilità nel giudizio di ottemperanza rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile, e ciò semplicemente in base ad una opzione puramente potestativa. Tale tutela differenziata offerta al cittadino non sembra ragionevole all’interno di un sistema che svolge la stessa funzione esecutiva, ancorché dinanzi a giudici diversi.
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Esiti del ricorso
Accoglie il ricorso ma rigetta la domanda sul punto
Precedenti giurisprudenziali conformi
TAR Campania Napoli Sez. IV, 22.05.2013, n. 2644; TAR Campania Napoli Sez. IV, 22.05.2013, n. 2671; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 03/12/2012, n. 4887; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 19/03/2013, n. 1537; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 19/03/2013, n. 1538; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162;  TAR Puglia Lecce Sez. I, 21.06.2013, n. 1504; TAR Puglia Lecce Sez. I, 21.06.2013, n. 1506; TAR Puglia Lecce Sez. I, 07.06.2013, n. 1356; TAR Puglia Lecce Sez. I, 07.06.2013, n. 1357; TAR Puglia Lecce Sez. I, 07.06.2013, n. 1358; TAR Puglia Lecce Sez. I, 05.06.2013, n. 1336; TAR Lazio Roma Sez. II, 15.05.2013, n. 4885; TAR Lazio Roma Sez. II, 15.05.2013, n. 4886; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater 31.01.2012, n. 1080
Precedenti giurisprudenziali difformi
Cons. Stato Sez. V, 19.06.2013, n. 3339; Cons. Stato Sez. V, 19.06.2013, n. 3340; Cons. Stato Sez. V, 19.06.2013, n. 3341; Cons. Stato Sez. V, 19.06.2013, n. 3342; TAR Basilicata Potenza Sez. I, 06.06.2013, n. 335; Cons. Stato Sez. III, 30.05.2013, n. 2933; Cons. Stato Sez. V, Sent., 14.05.2012, n. 2744
Riferimenti normativi
Art. 114, co. 4, lett. e, del c.p.a (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 01.10.2013 n. 4500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Bandi di gara: anche per i servizi socio-educativi-culturali le stesse regole di pubblicità. Per importi sia inferiori che superiori alla soglia comunitaria.
Domanda
Quali sono le modalità di pubblicazione dei bandi di gara e degli avvisi di aggiudicazione inerenti i servizi socio-educativi-culturali elencati nell'allegato II B del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, per importi sia inferiori che superiori alla soglia comunitaria?
Risposta
L'art. 2 comma 1, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 stabilisce che "1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice".
Si ritiene che, sebbene l'art. 20 D.Lgs. cit. stabilisca l'applicabilità agli appalti nei servizi di cui all'allegato II B di alcune norme soltanto del codice, debba comunque trovare applicazione il principio generale di adeguata pubblicità della gara in relazione al suo valore.
Infatti, l'AVCP con Deliberazione n. 108 del 19.12.2012 ha stabilito che "I servizi elencati nell'allegato II B restano soggetti, oltre che all'art. 20 del D.lgs. n. 163/2006, anche all'art. 27 del medesimo decreto in base al quale l'affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all'applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità".
Con Deliberazione n. 25 del 08.03.2012 ha stabilito che "La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento al principio di pubblicità, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 03.12.2008, n. 5943; 22.04.2008, n. 1856; 08.10.2007, n. 5217; 22.03.2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III-ter, 05.02.2008, n. 951). Nella deliberazione n. 102 del 05.11.2009 l'Autorità ha, inoltre, sottolineato che sebbene i servizi rientranti nell'allegato II B siano soggetti, a stretto rigore, solo alle norme richiamate dall'art. 20 del D.Lgs. 163/2006, oltre a quelle espressamente indicate negli atti di gara (in virtù del c.d. principio di autovincolo), quando il valore dell'appalto è decisamente superiore alla soglia comunitaria è opportuna anche una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicità), richiamato dall'art. 27 D.Lgs. 163/2006 a tenore del quale l'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto".
La codificazione di tali principi conferma dunque la contrarietà per l'affidamento fiduciario. Pertanto, in ossequio ai principi del Trattato, la stazione appaltante dovrà opportunamente nell'ambito della propria discrezionalità scegliere il modulo procedimentale più consono, favorendo la procedura ristretta quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Conseguentemente, occorre rispettare le regole di pubblicità dei bandi relativi alle gare di importo sopra e sotto soglia anche per le gare inerenti ai servizi di cui all'allegato II B (01.10.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia (Regione Piemonte, settembre 2013).
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Il suddetto volume, realizzato dalla Regione Piemonte e aggiornato al settembre 2013, contribuisce a risolvere i dubbi interpretativi ed applicativi dovuti alla continua evoluzione della normativa in materia.

APPALTI: R. Cippitani, Formalismi e verifica delle offerte anomale (Urbanistica e appalti n. 8-9/2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI SERVIZI: F. Dello Sbarba, Illegittimo l’affidamento diretto mediante convenzione a cooperative sociali (Urbanistica e appalti n. 8-9/2013).

APPALTI: Riammissione alla gara in seguito al successivo rinvenimento di documenti.
E’ illegittimo il provvedimento dell’amministrazione che, dopo aver escluso una ditta partecipante ad una gara per l’assenza di un documento necessario, riammetta la medesima concorrente in seguito al rinvenimento della documentazione originariamente ritenuta mancante, qualora tale ritrovamento sia avvenuto in seduta riservata anziché pubblica e a seguito di operazioni di verifica effettuate senza preventiva comunicazione ai partecipanti alla gara.
E’ stata portata all’esame del Consiglio di Stato su una fattispecie particolare dove un concorrente di una gara di appalto, inizialmente escluso per l’assenza di un documento necessario, è stato successivamente riammesso in seguito al rinvenimento della documentazione originariamente mancante.
Tale ritrovamento però è avvenuto in seduta riservata anziché pubblica e a seguito di operazioni di verifica effettuate senza preventiva comunicazione ai partecipanti alla gara e, pertanto, ne è stata contestata la legittimità.
Il medesimo Coniglio si è espresso per l’illegittimità del provvedimento di riammissione, ritenendo dirimente l’incertezza che circonda le modalità di “riemersione” della dichiarazione risultata alla Commissione di gara in un primo tempo mancante.
In particolare, la lettera di invito aveva prescritto, con riferimento alla procedura di aggiudicazione, che la verifica della regolarità formale delle buste contenenti la documentazione amministrativa, come pure quella della regolarità della documentazione medesima, dovessero avvenire in “seduta pubblica aperta a tutti”, così imponendo la pubblicità delle operazioni di acquisizione della documentazione presentata dai concorrenti, al fine di acclararne senza equivoci la correttezza.
Di fatto l’iniziale apertura delle buste era effettivamente avvenuta in seduta pubblica, comportando l’immediata esclusione della ditta concorrente, ma successivamente, dopo che anche le offerte economiche erano state esaminate, la medesima ditta è stata riammessa in forza di un autonomo rinvenimento del documento prima ritenuto mancante.
Tale ritrovamento è però avvenuto in seduta non pubblica, e a seguito di operazioni di verifica effettuate senza preventiva comunicazione ai concorrenti.
La pronuncia in esame ha puntualizzato in proposito che, se è vero che la Pubblica Amministrazione, in applicazione del principio di autotutela, può attivare procedimenti di riesame, questi devono però svolgersi con cautele atte ad assicurare garanzie equipollenti a quelle prescritte per gli atti e le operazioni che formano oggetto di rivalutazione.
Il rispetto del canone del contrarius actus è difatti necessario ad impedire l’elusione delle suddette garanzie.
Nella specie tale canone è stato violato, non essendo stata rispettata la regola della pubblicità della seduta, la quale era stata dettata dalla lex specialis per la verifica della regolarità della documentazione amministrativa e da tale “anomalia” deriva l’illegittimità del provvedimento di esclusione.
Ciò a maggior ragione se di consideri che dai verbali della gara non è affatto desumibile, in connessione con le modalità di riemersione del documento in questione, il rispetto delle garanzie di custodia e segretezza proprie delle procedure di evidenza pubblica.
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Esito
Conferma TAR Puglia Lecce, Sez. III, n. 743/2009 (commento tratto da www.ispoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.09.2013 n. 4842 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' noto quanto consolidato l’insegnamento giurisprudenziale relativo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.
E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara.
In particolare, è noto quanto consolidato l’insegnamento giurisprudenziale relativo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.
E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (cfr., tra le tante: C.d.S., V, 02.08.2010, n. 5084; 02.02.2010, n. 428; 15.01.2008, n. 36) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.09.2013 n. 4842 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Revoca della gara per mancanza fondi: nessun limite per la PA.
Nelle procedure ad evidenza pubblica l'intervenuta aggiudicazione provvisoria (o definitiva) non osta alla revoca in autotutela dell'intera gara per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria, dovendo sempre prevalere il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa, e ciò senza che possano prospettarsi profili di responsabilità precontrattuali volte ad avanzare pretese risarcitorie da parte dei partecipanti alla gara revocata.
Lo ha stabilito la III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 26.09.2013 n. 4809.
Nel caso di specie una Azienda sanitaria locale ha indetto un appalto concorso per la realizzazione di un parcheggio con sistemazione del verde e della viabilità presso un polo ospedaliero. La gara ha registrato il suo corso fino all'aggiudicazione provvisoria. Dopodiché, rilevata l'anomalia dell'offerta presentata dall'aggiudicataria in sede di controllo, la stazione appaltante ha bruscamente interrotto la selezione.
Avverso il provvedimento con cui si dichiarava l'inaffidabilità dell'offerta della provvisoria aggiudicataria è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale; e tuttavia, nelle more del giudizio, l'intera gara è stata revocata per mancanza di adeguata copertura finanziaria come anche della rispondenza dell'appalto alle effettive esigenze dell’amministrazione.
All'esito del sindacato di prime cure il giudice amministrativo ha rigettato tutte le richieste dell'impresa ricorrente, ritenendo il provvedimento congruamente motivato e la richiesta di risarcimento danno per responsabilità precontrattuale parimenti infondata sul presupposto dell'impossibilità di individuare l'asserita lezione della posizione soggettiva dell'impresa in presenza di un'aggiudicazione, allo stato, solamente provvisoria.
La lite è stata sottoposta all'attenzione dei giudici romani di Palazzo Spada, innanzi ai quali l'aggiudicataria ha reiterato le proprie censure nei confronti del comportamento serbato dall'amministrazione nei suoi confronti, giudicato lesivo del legittimo affidamento riposto sull'esito della procedura. Più precisamente, l'impresa appellante ha rimarcato l'erroneità della decisione del Tar nella parte in cui quest'ultimo ha negato che la posizione dell'impresa si fosse consolidata per effetto dell'intervenuta aggiudicazione provvisoria, per l'effetto negando qualsivoglia risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale dell'amministrazione connessa alla decisione di revocare l'intera procedura di gara.
Ebbene, nel pronunciarsi sulla questione, il Consiglio di Stato ha sposato l'orientamento secondo cui nelle gare di appalto, l'aggiudicazione provvisoria rappresenta un mero “atto endoprocedimentale” inidoneo ad assumere valenza di decisione definitiva in ordine al soggetto aggiudicatario della gara: i giudici capitolini hanno, invero, spiegato come la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva sia un “evento del tutto fisiologico”, la cui disciplina è rinvenibile agli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). Si esclude, dunque, che l'aggiudicazione provvisoria possa, di per sé, essere in grado di ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, sempre che non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell’Amministrazione.
Si è poi rimarcato come detta conclusione debba essere accolta a prescindere dall’inserimento, nel bando, di apposita clausola volta a prevedere l’eventualità di non dar luogo alla gara o di revocarla. Ed in ogni caso, ha soggiunto il Supremo Consesso di giustizia amministrativa, la revoca della gara in autotutela per il venir meno delle risorse finanziarie deve assumersi legittima, purché una tale decisione sia accompagnata da una adeguata motivazione, come peraltro accaduto nel caso di specie.
Infine, quanto ai profili di responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, è stato precisato come la correttezza o meno del comportamento della stazione appaltante debba essere valutata complessivamente, tenuto conto dell'intero corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 del codice civile. Ciò premesso, è un principio generale quello per cui, anche laddove sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, non è precluso alla stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera, posto che, anche in questo caso, “rimane integro il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili” (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara; la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell’Amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla.
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Nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera.
E ciò senza che vi sia contraddittorietà con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perché, comunque, rimane integro il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili.
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L’aggiudicazione provvisoria non determina l’insorgere di affidamento nella conclusione del contratto, e che, pertanto, non è configurabile la responsabilità precontrattuale anteriormente alla scelta del contraente, fase in cui gli interessati sono solo meri partecipanti alla gara.
Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A., difatti, rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c..
Nelle gare di appalto, l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara; la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell’Amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla (questione pure sollevata dall’appellante) (Consiglio di Stato Sez. III - sentenza 24.05.2013, n. 2838).
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Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (C.d.S., Sez. III, 11.07.2012, n. 4116; Adunanza Plenaria, 05.09.2005, n. 6; C.d.S., sez. IV, 19.03.2003, n. 1457).
E ciò senza che vi sia contraddittorietà con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perché, comunque, rimane integro il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili (C.G.A., Sez. giurisdizionale, 25.01.2013, n. 47).
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Quanto al terzo motivo di appello, secondo cui a fronte della revoca legittima il primo giudice avrebbe però erroneamente ritenuto insussistente la responsabilità precontrattuale, si ribadisce che l’aggiudicazione provvisoria non determina l’insorgere di affidamento nella conclusione del contratto, e che, pertanto, non è configurabile la responsabilità precontrattuale anteriormente alla scelta del contraente, fase in cui gli interessati sono solo meri partecipanti alla gara.
Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A., difatti, rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c. (C.d.S., Sez. IV, 07.02.2012, n. 662; Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.09.2013 n. 4809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti, meno carte per le ditte. Documenti sui requisiti acquisiti direttamente dalle p.a.. Per il Consiglio di stato norma sull'acquisizione d'ufficio prevalente sul Codice contratti.
Meno scartoffie e adempimenti burocratici per chi partecipa agli appalti. I documenti a comprova dei requisiti devono infatti essere acquisiti direttamente dalle stazioni appaltanti e non richiesti ai concorrenti. E ciò perché prevale la disciplina generale sulla cosiddetta «acquisizione d'ufficio» rispetto al Codice dei contratti.
È quanto afferma il Consiglio di Stato, con la sentenza 26.09.2013 n. 4785 della III Sez., che affronta il tema dei rapporti fra il dpr 445/2000 e l'art. 48 del Codice dei contratti pubblici, dopo l'entrata in vigore (01.01.2012) delle modifiche apportate dalla legge di stabilità per il 2012 (legge 183/2011).
In particolare la legge 183, nel rafforzare il principio della inutilizzabilità dei certificati nei rapporti con la pubblica amministrazione, ha affermato l'obbligo, per quest'ultima, di acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del dpr n. 445/2000.
La sentenza del Consiglio di stato precisa che gli accertamenti d'ufficio riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso dpr 445, dichiarazioni sostitutive che, per le gare di appalto pubblico, attengono ai requisiti di partecipazione alle gare disciplinati dagli artt. 41 e 42 del codice dei contratti.
Lo stesso codice dei contratti stabilisce però (art. 48) che la richiesta della documentazione probatoria sia rivolta direttamente all'interessato anziché acquisita d'ufficio dall'amministrazione o dall'ente pubblico certificante. Al riguardo l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con la determina 4/2012 (sul cosiddetto «bando tipo»), ha precisato che la norma del Codice ha natura di «norma speciale» rispetto alla disciplina generale del dpr n. 445/2000 e soddisfa «l'esigenza di assicurare la serietà dell'offerta, unitamente alla celerità della conclusione del procedimento di verifica». Secondo l'Autorità, quindi, rimangono in vigore le modalità di comprova del possesso dei requisiti previste dall'art. 48, con richiesta ai concorrenti.
Di tutt'altro avviso è invece il Consiglio di stato, il quale afferma che nelle gare di appalto non rileva la «specialità» della disciplina dei contratti pubblici. Il principio affermato viene dedotto anche dalla norma transitoria introdotta dalla legge di stabilità per il 2012 per la quale, fino alla data di avvio della Banca dati nazionale sui contratti pubblici, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla «normativa vigente» che non può che comprendere anche gli artt. 43 e 47 del dpr 445/2000, in vigore dal 01.01.2012.
Per i giudici, quindi, fino all'attivazione della banca dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d'ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti. Dopo tale data i controlli d'ufficio diventeranno centralizzati attraverso il riferimento diretto alla Bdncp, «strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.» Implementato dal cosiddetto Avcpass, che costituisce un ausilio informatico per l'esercizio dei poteri-doveri di accertamento d'ufficio (articolo ItaliaOggi del 02.10.2013).

APPALTI: Le pubbliche amministrazioni sono tenute ad acquisire d’ufficio anche i documenti che comprovano i requisiti dei partecipanti ad una gara d’appalto, risultando irrilevante la presenza di una diversa disciplina speciale all’interno del codice dei contratti pubblici.
Il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso.
Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art. 15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: <<01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47>> ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: <<1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato>>.
E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici.
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Neppure l’art. 6-bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 09.02.2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 01.01.2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.
La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente (comma 5).
Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 01.01.2012.
La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che:
1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000;
2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.
Quanto all’obiezione che solleva Lombardia Informatica, ovvero al carattere di specialità della disciplina dei contratti pubblici che impedirebbe l’applicazione della norma di carattere generale dettata dall’art. 15 della l. 183/2011 (in particolare, l’art. 41, comma 1, lett. “b” e “c”, in relazione al comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, il quale prescrive che i servizi prestati ad amministrazioni pubbliche siano comprovati dall’aggiudicataria con certificazioni delle stesse, e l’art. 42, comma 1, lett. “a”, il quale prevede che i servizi e le prestazioni in favore di amministrazioni ed enti pubblici siano provati da certificati rilasciati o vistati delle amministrazioni o enti destinatari), il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso.
Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art. 15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: <<01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47>> ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: <<1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato>>.
E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici.
Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6-bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 09.02.2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 01.01.2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.
La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente (comma 5).
Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 01.01.2012.
La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che:
1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000;
2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.09.2013 n. 4785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Correttamente l’approvazione del progetto definitivo e di quello esecutivo del primo lotto dei lavori è avvenuta con deliberazione dell’organo giuntale, non potendo detta approvazione considerarsi un atto di programmazione ed indirizzo come tale appartenente alla competenza dell’organo consiliare, a nulla rilevando la circostanza che le spese per la realizzazione dell’opera impegni più esercizi finanziari.
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Non è vietato ad un ente locale il ricorso per la realizzazione di opere e lavori pubblici alla contrazione di mutui o di altre forme di finanziamento, nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge, così che è legittima la deliberazione, con la quale venga approvato il progetto esecutivo di un’opera pubblica che comporti la necessità della copertura finanziaria, purché sia effettivamente indicata l’esistenza della copertura con la relativa attestazione da parte del responsabile del servizio finanziario, attestazione che può fare anche riferimento al ricorso all’indebitamento ma previa inclusione della relativa previsione o di apposita variazione nel bilancio dell’esercizio.
Del resto è stato precisato che la prescrizione (contenuta nell’art. 55 della legge 08.06.1990, n. 142) secondo la quale è nulla la deliberazione comunale di spesa priva di attestazioni della copertura finanziaria, deve essere interpretata nel senso che la nullità consegue alla sola carenza della previa attestazione della copertura e non è esclusa dal fatto che, in concreto, tale copertura sussista, ancorché non previamente attestata; peraltro, qualora sia stata effettivamente ed espressamente manifestata l’intenzione di contrarre un mutuo, deve ritenersi che l’obbligo della relativa copertura finanziaria sia stato effettivamente adempiuto.
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E' legittimamente omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento per l’emanazione del decreto di occupazione di urgenza, trattandosi di atto di mera attuazione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che le garanzie procedimentali relative alla partecipazione sono proprie solo di quest’ultimo.
A ciò consegue, sotto altro concorrente profilo, che correttamente l’approvazione del progetto definitivo e di quello esecutivo del primo lotto dei lavori sia avvenuta con deliberazione dell’organo giuntale, non potendo detta approvazione considerarsi un atto di programmazione ed indirizzo come tale appartenente alla competenza dell’organo consiliare (C.d.S., sez. IV, 05.02.1999, n. 110; 27.03.2002, n. 1742; 19.10.2004, n. 6714; 16.04.2006, n. 2992; sez. V, 16.06.2009, n. 3853), a nulla rilevando la circostanza che le spese per la realizzazione dell’opera impegni più esercizi finanziari.
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E’ sufficiente rilevare al riguardo che non è vietato ad un ente locale il ricorso per la realizzazione di opere e lavori pubblici alla contrazione di mutui o di altre forme di finanziamento, nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge, così che è legittima la deliberazione, con la quale venga approvato il progetto esecutivo di un’opera pubblica che comporti la necessità della copertura finanziaria, purché sia effettivamente indicata l’esistenza della copertura con la relativa attestazione da parte del responsabile del servizio finanziario, attestazione che può fare anche riferimento al ricorso all’indebitamento ma previa inclusione della relativa previsione o di apposita variazione nel bilancio dell’esercizio (C.d.S., sez. V, 16.01.2002, n. 216); del resto è stato precisato che la prescrizione (contenuta nell’art. 55 della legge 08.06.1990, n. 142) secondo la quale è nulla la deliberazione comunale di spesa priva di attestazioni della copertura finanziaria, deve essere interpretata nel senso che la nullità consegue alla sola carenza della previa attestazione della copertura e non è esclusa dal fatto che, in concreto, tale copertura sussista, ancorché non previamente attestata; peraltro, qualora sia stata effettivamente ed espressamente manifestata l’intenzione di contrarre un mutuo, deve ritenersi che l’obbligo della relativa copertura finanziaria sia stato effettivamente adempiuto (C.d.S., sez. sez. IV, 23.03.2000, n. 1561).
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Quanto alle censure sollevate nei confronti della determinazione dirigenziale 02.04.1999, n. 19, e dell’avviso di occupazione 07.04.1999, n. 3244, anche a voler prescindere dalla loro inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che per effetto della nuova delibera n. 539 del 20.05.1999 detti provvedimenti devono considerarsi caducati, esse sono infondate:
- quella di illegittimità derivata, stante l’acclarata legittimità della citata delibera n. 1815 del 19.11.1998;
- quelle concernenti la pretesa violazione delle garanzie partecipative ed il presunto difetto di motivazione, in quanto, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è legittimamente omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento per l’emanazione del decreto di occupazione di urgenza, trattandosi di atto di mera attuazione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, con la conseguenza che le garanzie procedimentali relative alla partecipazione sono proprie solo di quest’ultimo (C.d. S., sez. IV, 08.06.2007, n. 2999; 31.05.2007, n. 2874).
Né all’avviso di occupazione si sarebbe dovuto allegare, a pena di illegittimità dello stesso, il provvedimento di occupazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4766 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce jus receptum che:
a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, cosa che rappresenterebbe invece un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione;
c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione;
d) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono, non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.
In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce jus receptum che:
a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (C.d.S., sez. V, 26.06.2012, n. 3737; 22.02.2011, n. 1090; 08.07.2008, n. 3406; 29.01.2009, n. 497);
b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, cosa che rappresenterebbe invece un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (C.d.S., sez. V, 18.02.2013, n. 974; 19.11.2012, n. 5846; 23.07.2012, n. 4206; 11.05.2012, n. 2732);
c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (C.d.S., sez. V, 06.06.2012, n. 3340; 29.02.2012, n. 1183);
d) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (C.d.S., sez. V, 27.08.2012, n. 4600; sez. V, 16.08.2011, n. 4785; sez. IV, 14.04.2010, n. 2070; sez. VI, 02.04.2010, n. 1893; sez. V, 18.03.2010, n. 1589; 12.06.2009, n. 3762), non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (C.d.S., A.P., 29.11.2012, n. 36) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4761 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sebbene non possa negarsi in generale che nell’ambito dei fondamentali principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa anche nei procedimenti di scelta del contraente dei contratti pubblici (sub specie di correttezza, affidamento, trasparenza e parità di trasparenza, ex art. 2 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163) rientrino anche quelli di buona fede e collaborazione, principi che, per un verso, impongono innanzitutto alle stazioni appaltanti di privilegiare, nei limiti del possibile, una lettura ed una interpretazione non rigida e formalistica delle regole della lex specialis, onde assicurare la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e, per altro verso, si concretizzano in un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di cooperare con i concorrenti, invitandoli specialmente a completare la documentazione ovvero a fornire chiarimenti in ordine a certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è altrettanto indiscutibile che il ricordato c.d. dovere di soccorso deve in ogni caso intendersi limitato a consentire la “sanatoria” di difformità e carenze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili, come tali inidonee a violare gli altrettanto fondamentali principi di parità di trattamento dei concorrenti e di non discriminazione, non potendo pertanto con esso supplirsi a sostanziali carenze dell’offerta presentata, integrandola o rielaborandola, così superando decadenze o situazioni di inammissibilità già verificatesi.
Sebbene, infatti, non possa negarsi in generale che nell’ambito dei fondamentali principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa anche nei procedimenti di scelta del contraente dei contratti pubblici (sub specie di correttezza, affidamento, trasparenza e parità di trasparenza, ex art. 2 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163) rientrino anche quelli di buona fede e collaborazione, principi che, per un verso, impongono innanzitutto alle stazioni appaltanti di privilegiare, nei limiti del possibile, una lettura ed una interpretazione non rigida e formalistica delle regole della lex specialis, onde assicurare la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e, per altro verso, si concretizzano in un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di cooperare con i concorrenti, invitandoli specialmente a completare la documentazione ovvero a fornire chiarimenti in ordine a certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è altrettanto indiscutibile che il ricordato c.d. dovere di soccorso deve in ogni caso intendersi limitato a consentire la “sanatoria” di difformità e carenze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili, come tali inidonee a violare gli altrettanto fondamentali principi di parità di trattamento dei concorrenti e di non discriminazione (C.d.S., sez. VI, 13.02.2013, n. 889; sez. V, 23.10.2012, n. 5408; 30.08.2012, n. 4654; 31.03.2012, n. 1896), non potendo pertanto con esso supplirsi a sostanziali carenze dell’offerta presentata, integrandola o rielaborandola, così superando decadenze o situazioni di inammissibilità già verificatesi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4760 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Annullamento dell’atto presupposto: inefficacia del contratto dichiarabile in autotutela?
L’amministrazione vincolata da un rapporto negoziale non può dichiarare in autotutela l’inefficacia del contratto, incidendo unilateralmente sul rapporto contrattuale stipulato con la controparte, essendo tale misura rimessa solo al giudice.La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto può essere proposta per la prima volta anche nel giudizio di ottemperanza, a patto però che sussistano i presupposti di fatto e di diritto e l’interesse della parte.
Il Consiglio di Stato si pronuncia, in sede di giudizio di ottemperanza, ancora una volta sulla vexata questio della caducazione del contratto come conseguenza della sentenza di annullamento dell’atto presupposto e, in particolare, sul potere di autotutela della p.a..
Nello specifico, in accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato era stata annullata la deliberazione di un Comune di approvazione di un progetto di realizzazione di un parcheggio interrato (per la precisione dell’ampliamento del parcheggio) e di concessione del diritto di superficie sull’area, cui aveva fatto seguito la stipula del relativo contratto.
Il Comune, con apposita delibera, prendeva atto della decisione di annullamento, indicando però nel contempo che il relativo contrato “rimane efficace tra le parti”.
La parte che ha ottenuto l’annullamento proponeva un giudizio di ottemperanza, lamentando che l’Amministrazione, nel mantenere l’efficacia del contratto, non avesse dato corretta esecuzione alla pronuncia resa in accoglimento del ricorso straordinario.
La sentenza in esame dichiara infondata la domanda di ottemperanza per due ordini di motivi.
In primo luogo, la pronuncia del Capo dello Stato di cui si chiede l’esecuzione, nell’annullare la delibera comunale che ha approvato il progetto di ampliamento dei parcheggi nulla ha statuito in ordine al relativo contratto.
Nell’ordinamento vigente, la caducazione del contratto non è una conseguenza automatica ed ineluttabile della sentenza di annullamento dell’atto presupposto, essendo rimessi al giudice l’accertamento e la relativa dichiarazione (art. 245-bis del codice dei contratti pubblici, introdotto dal d.lgs. n. 53/2010, e art. 121 del codice del processo amministrativo).
In assenza di una statuizione sul punto, l’amministrazione non avrebbe potuto dichiarare autonomamente il contratto inefficace.
Non è ipotizzabile, infatti, che la p.a. decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giurisdizionale.
L’amministrazione vincolata da un rapporto negoziale non può dichiarare in autotutela l’inefficacia del contratto, incidendo unilateralmente sul rapporto contrattuale stipulato con la controparte, essendo tale misura rimessa solo al giudice (Cass. sezioni unite, 18.01.2012, n. 17842).
In secondo luogo, è vero che la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto può essere proposta anche nel giudizio di ottemperanza, in quanto deve essere intesa quale una delle possibili modalità di attuazione del giudicato, anche se non vi sia stata alcuna domanda in tal senso nel giudizio di cognizione.
Tuttavia tale domanda presuppone pur sempre la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto e l’interesse della parte, essendo la declaratoria di inefficacia sempre strumentale all’interesse del ricorrente di poter subentrare nel contratto o partecipare ad una nuova procedura di affidamento.
Questa situazione non ricorre nel caso in esame, atteso che il contratto è stato integralmente eseguito ed eventuali residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore originario, così che l’impresa ricorrente non ha nessuna possibilità di subentrare nel contratto o di vedersi affidare i lavori, avendo il contratto esaurito ogni effetto.
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Esito
Rigetta il ricorso
Precedenti giurisprudenziali sul potere di dichiarare in autotutela l’inefficacia del contratto
in senso conforme Cass. sezioni unite, 18.01.2012, n. 17842; in senso difforme: Cons. Stato Sez. V, 04.01.2011, n. 11; in senso sostanzialmente difforme, ancorché su diverso oggetto, anche Cons. Stato Sez. III, 23.05.2013, n. 2802, secondo cui l'annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione da parte dell'Amministrazione comporta l'automatica inefficacia del contratto medio tempore stipulato, tenendo presente che ciò che rileva è il collegamento sostanziale tra i due atti, l'aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell'annullamento.
Precedenti giurisprudenziali sull’ammissibilità della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto ottemperanza
Cons. Stato Sez. III, 19.12.2011, n. 6638
Riferimenti normativi
Art. 245-bis del D.Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici); art. 121 del codice del processo amministrativo (commento tratto da www.ispoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4752 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: Edifici scolastici sicuri, sostenibili ed adeguati alle nuove esigenze didattiche, ecco quanto proposto nelle nuove Linee Guida.
Il Ministero dell’Istruzione ha pubblicato le nuove “Linee guida per le architetture interne delle scuole”, per la corretta progettazione dell’edilizia scolastica.
La ridefinizione delle Linee guida, strettamente collegata al piano di innovazione digitale delle scuole, fornisce nuove soluzioni: non più solo aule, ma spazi modulari e polifunzionali, facilmente configurabili ed in grado di rispondere a contesti educativi sempre in evoluzione.
Tradizionalmente l’aula è sempre stata lo spazio unico della didattica quotidiana, un luogo in cui il docente, posto di fronte ai ragazzi disposti in file di banchi, trasmetteva agli studenti le conoscenze da acquisire. L’aula moderna è ancora uno spazio pensato per interventi frontali ma è ora uno dei tanti momenti di un percorso di apprendimento articolato e centrato sullo studente. Quindi cambiano radicalmente i principi alla base della progettazione funzionale.
La guida, in particolare, fornisce i criteri generali per la progettazione di edifici scolastici, con indicazioni operative su:
► configurazione e articolazione interna degli edifici
► ottimizzazione del sistema edificio/ambiente
► scelta dei materiali da utilizzare
► materiali da evitare
Particolare attenzione è dedicata nel testo agli impianti tecnologici, per i quali è necessario puntare sulla flessibilità.
Il documento è certamente interessante per tutti i tecnici che operano nel settore della progettazione di edifici ad uso collettivo (26.09.2013 - link a www.acca.it).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, la referenza resta. Validi i certificati esecuzione lavori pre 2006. L'Autorità lavori pubblici cambia rotta e salva tre anni di qualificazione.
Nelle gare pubbliche di appalto è possibile qualificarsi come imprese di costruzioni, anche presentando certificati di esecuzione dei lavori emessi in forma cartacea prima del luglio 2006. Ma la stazione appaltante dovrà garantire l'autenticità dei certificati stessi.
È quanto stabilisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 25.09.2013 n. 35 depositata il 29 ottobre (relatore Luciano Berarducci) che rettifica parzialmente e integra la precedente delibera n. 24 del 23.05.2013 relativa alle indicazioni fornite a Soa e stazioni appaltanti in materia di emissione dei cosiddetti Cel (Certificati esecuzione lavori).
Il problema si era posto rispetto all'articolo 83, comma 7, del dpr 207/2010 (il regolamento del codice dei contratti pubblici) che impone alle Soa di accertare la presenza dei certificati nel Casellario gestito dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ai fini del rilascio dell'attestazione e, in caso accertino che non siano presenti, impone loro di darne comunicazione all'Autorità per i conseguenti provvedimenti sanzionatori.
La norma prevede che i Cel non siano utilizzabili fino al loro inserimento nel casellario informatico e quindi non pone difficoltà, nel caso in cui i certificati siano stati emessi in forma digitale e inseriti nel Casellario. Ma per alcuni casi, precedenti il 2006 quando non era ancora in vigore l'obbligo di emettere i Cel in forma telematica, l'impresa disponeva soltanto di copie cartacee. Rispetto a questi certificati cartacei nel maggio scorso l'Autorità aveva stabilito la regola dell'inutilizzabilità, per cui le imprese avrebbero dovuto chiedere alle stazioni appaltanti, a distanza di molti anni, la emissione ex novo in forma telematica e la trasmissione al Casellario.
Dal momento che i requisiti di qualificazione prendono in considerazione anche dieci anni, per i certificati non inseriti nel Casellario e riguardanti gli anni dal 2003 al 2006, l'impresa si sarebbe trovata nell'impossibilità di utilizzare le referenze dei lavori eseguiti, ancorché fosse in possesso del regolare certificato emesso in forma cartacea. La delibera n. 24 (resa nota a luglio) prevedeva come ulteriore possibilità quella di considerare validi anche i certificati trasmessi, in via telematica, direttamente al casellario dalle stazioni appaltanti secondo i format previsti dall'organismo di vigilanza.
Con la delibera dei giorni scorsi l'Authority, per esigenze di semplificazione ammette la possibilità di utilizzazione, in sede di attestazione presso la Soa, dei Cel cartacei che però non dovranno più essere emessi nuovamente dalla stazione appaltante (attività che avrebbe potuto creare molte difficoltà operative); sarà infatti sufficiente la «previa conferma scritta circa la veridicità degli stessi da parte della stazione appaltante» per poterli utilizzare.
In ogni caso, dice l'Autorità, la mancanza di questa conferma scritta impedisce l'utilizzabilità del Cel e l'inerzia della stazione appaltante, a fronte della richiesta dell'impresa, costituisce elemento passibile di sanzione (fino a circa 26 mila euro) (articolo ItaliaOggi del 05.11.2013).

APPALTI: In tema di gara d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti, va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque, non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice.
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Qualora la sottocommissione preposta alla valutazione delle offerte si sia limitata a svolgere attività strumentale, ossia di supporto alla valutazione della commissione di gara, mentre la fissazione dei criteri di assegnazione dei punteggi e la valutazione finale delle offerte sono state effettuate dalla commissione al completo, il principio di collegialità non può dirsi violato.
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Allorché la concorrente che si duole delle modalità di svolgimento della gara semplicemente alleghi il pericolo che, nella fattispecie concreta, si siano determinate conoscenze indebite delle valutazioni tecniche –pur riservate– già compiute dalla commissione giudicatrice, spetta alle controparti provare in giudizio che quel pericolo di inquinamento non si è, nei fatti, tradotto in realtà. Solo in tal modo –ossia, solo con l’assoluta certezza che il principio della segretezza degli atti di gara non sia stato intaccato– potrà essere salvato il segmento procedurale fino a quel momento compiuto, in base alla regola generale “utile per inutile non vitiatur”.
Quando invece non venga neanche allegato un pericolo concreto di inquinamento della gara, limitandosi la ricorrente a mere asserzioni teoriche in punto di violazione del principio di segretezza (come nel caso oggetto dell’odierno giudizio), non potrebbe evidentemente ritenersi che quella violazione, nei fatti, sia avvenuta.
In tal caso, allora, non può che riespandersi la contrapposta istanza che riposa nell’economicità dell’azione amministrativa, con necessità di riconoscere prevalenza alla salvezza del segmento di gara già compiuto. Detto altrimenti: qualora possa con certezza escludersi che il principio della segretezza non sia stato violato –o perché la ricorrente non ha nemmeno allegato l’esistenza di un concreto pericolo per esso, o perché le controparti sono riuscite a provare che nessun pericolo si era, nella specie, verificato– troverà applicazione la regola generale “utile per inutile non vitiatur” e potrà essere salvato il segmento procedurale già compiuto.
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L’obbligo di comunicare al partecipante ad una gara di appalto l’avvenuta esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, ai sensi dell'art. 79, comma 5, lett. b, d.lgs. n. 163 del 2006, non contiene alcuna espressa sanzione: pertanto, da un’omissione che non abbia arrecato alcun nocumento alla parte interessata non può dedursi l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione, con la precisazione che la tardività di tale comunicazione non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dalla detta norma.
Deve, quindi, richiamarsi il costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale, in tema di gara d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti, va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque, non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 4699 del 2008).
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Come statuito in giurisprudenza, qualora la sottocommissione preposta alla valutazione delle offerte si sia limitata a svolgere attività strumentale, ossia di supporto alla valutazione della commissione di gara, mentre la fissazione dei criteri di assegnazione dei punteggi e la valutazione finale delle offerte sono state effettuate dalla commissione al completo, il principio di collegialità non può dirsi violato (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1902 del 2005; TAR Toscana, sez. I, n. 269 del 2009; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4735 del 2007; TAR Marche, n. 1146 del 2006).
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Come già statuito da questo TAR (sez. II, sent. n. 2363 del 2010, peraltro invocata dalla stessa ricorrente), allorché la concorrente che si duole delle modalità di svolgimento della gara semplicemente alleghi il pericolo che, nella fattispecie concreta, si siano determinate conoscenze indebite delle valutazioni tecniche –pur riservate– già compiute dalla commissione giudicatrice, spetta alle controparti provare in giudizio che quel pericolo di inquinamento non si è, nei fatti, tradotto in realtà. Solo in tal modo –ossia, solo con l’assoluta certezza che il principio della segretezza degli atti di gara non sia stato intaccato– potrà essere salvato il segmento procedurale fino a quel momento compiuto, in base alla regola generale “utile per inutile non vitiatur”.
Quando invece non venga neanche allegato un pericolo concreto di inquinamento della gara, limitandosi la ricorrente a mere asserzioni teoriche in punto di violazione del principio di segretezza (come nel caso oggetto dell’odierno giudizio), non potrebbe evidentemente ritenersi che quella violazione, nei fatti, sia avvenuta. In tal caso, allora, non può che riespandersi la contrapposta istanza che riposa nell’economicità dell’azione amministrativa, con necessità di riconoscere prevalenza alla salvezza del segmento di gara già compiuto. Detto altrimenti: qualora possa con certezza escludersi che il principio della segretezza non sia stato violato –o perché la ricorrente non ha nemmeno allegato l’esistenza di un concreto pericolo per esso, o perché le controparti sono riuscite a provare che nessun pericolo si era, nella specie, verificato– troverà applicazione la regola generale “utile per inutile non vitiatur” e potrà essere salvato il segmento procedurale già compiuto.
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In ordine al ritardo con cui la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’avvenuta esclusione dalla gara (ottavo dei motivi aggiunti), si deve rilevare –in aderenza al costante orientamento della giurisprudenza– che l’obbligo di comunicare al partecipante ad una gara di appalto l’avvenuta esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, ai sensi dell'art. 79, comma 5, lett. b, d.lgs. n. 163 del 2006, non contiene alcuna espressa sanzione: pertanto, da un’omissione che non abbia arrecato alcun nocumento alla parte interessata non può dedursi l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione, con la precisazione che la tardività di tale comunicazione non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dalla detta norma (cfr., di recente, ex multis: TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 706 del 2012; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 2204 del 2012) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 24.09.2013 n. 1036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Appalti: i lavori su beni dati in concessione vanno affidati a terzi.
Domanda
Un Comune, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, ha dato in concessione ad un privato la gestione del centro sportivo comunale. Ora, di comune accordo, il concessionario ed il Comune vorrebbero potenziare gli impianti e gli immobili oggetto della concessione iniziale, prevedendo un maggior corrispettivo o una maggiore durata della iniziale concessione. Nulla dicendo in tema di ampliamenti e/o migliorie né il bando iniziale né l'atto di concessione in merito, si chiede se ciò sia possibile ed in quale misura questo sia legittimo nel rispetto delle norme e Direttive europee. Il valore della concessione vigente ha un valore di 520.000 IVA per la durata di 13 anni.
Risposta
L'art. 3 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 stabilisce che "29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti".
Ne deriva che i lavori che devono essere svolti su beni dati in concessione (tra cui il potenziamento degli impianti e degli immobili oggetto della concessione iniziale) dovranno essere affidati dal concessionario o dal concedente a terzi secondo la procedura di evidenza pubblica, non potendo il concessionario realizzarli direttamente pena la violazione del superiore principio di libera concorrenza. Il Comune, per contro, può assumerli direttamente solo nei limiti di cui all'art. 125 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (24.09.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI SERVIZI: Passaggio di personale anche tra privati. Trasferimenti tra gestori del servizio integrato dei rifiuti.
L'art. 202, comma 6, del dlgs 152/2006, il quale stabilisce che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato presso il gestore uscente, si applica anche nel caso in cui quest'ultimo sia un'impresa privata.
Questo è quanto ha precisato il TAR Lombardia-Brescia, Sez. II con la sentenza 23.09.2013 n. 780.
Nel caso in esame il comune di Calcinato, dopo aver praticato negli ultimi anni l'esternalizzazione della gestione del servizio di igiene urbana, aveva deciso di affidare il servizio mediante affidamento in house.
Il gestore prescelto era stata la società Garda Uno spa, di cui il Comune era divenuto socio mediante l'acquisto dello 0,1% del capitale per un importo pari a 10.000.
La controversia verte, oltre che sulla mancanza del requisito del controllo analogo, essendovi una minima partecipazione al capitale sociale, sulla presunta violazione dell'art. 202, comma 6, del dlgs 03.04.2006 n. 152, che prevede il passaggio diretto al nuovo gestore dei dipendenti presso il gestore uscente, otto mesi prima dell'affidamento del servizio.
Il Tar non rileva alcuna illegittimità.
I giudici amministrativi, dopo aver confermato come sussista il requisito del controllo analogo anche nel caso di partecipazione minoritaria, se dallo statuto della società risulti che il socio ultraminoritario eserciti il proprio controllo non solo in forma congiunta con gli altri enti pubblici, ma anche in modo effettivo, analizzano l'art. 202, comma 6, del dlgs152/2006: questa disciplina, che prevede il passaggio diretto del personale, si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un'impresa privata.
Tale previsione, osserva il Collegio, pur avendo di mira un obiettivo di sicura utilità sociale come la tutela dell'occupazione, si espone a dubbi di costituzionalità, in quanto fa gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare.
La disposizione, tuttavia, va applicata in base alla disciplina sopravvenuta, e in particolare alla stregua dell'art. 3-bis comma 2 del dl n. 138/2011, convertito dalla legge 14.09.2011, n. 148, secondo cui, nelle procedure a evidenza pubblica, «l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta e non condizione per il subentro nel servizio» (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.11.2013).

APPALTI: Appalti, responsabilità limitata. Resta la parte relativa alle ritenute fiscali sui redditi. Cosa cambia per le imprese nella stipulazione dei contratti dopo i decreti Fare e Lavoro.
Nei contratti di appalto non opera più la responsabilità solidale ai fini Iva. Ma viene estesa quella ai fini contributivi e assicurativi anche ai lavoratori autonomi, con particolare riguardo ai co.co.pro. e ai lavoratori occasionali.
Sono queste le principali novità introdotte dal decreto Fare (dl 21.06.2013, n. 69, convertito dalla legge 98/2013) e dal decreto Lavoro (28.06.2013, n. 76 convertito dalla legge 99/2013), che hanno modificato il precedente assetto normativo in materia di responsabilità solidale tra committente e appaltatore.
Applicabilità ed esclusioni. La responsabilità solidale emerge in presenza di un rapporto contrattuale tra due imprese che abbiano le caratteristiche di cui all'art. 1655 c.c. Non rientrano, invece, in tale ambito i contratti aventi quale oggetto prevalente un'obbligazione di dare, come i rapporti di somministrazione, subfornitura, vendita o nolo, anche nell'ipotesi in cui prevedano un obbligo di «fare» accessorio rispetto a quello principale.
L'ambito soggettivo di applicazione della norma è esteso all'impresa committente e all'impresa appaltatrice: la prima risponderà dei debiti maturati anche dalle imprese subappaltatrici che abbiano collaborato alla realizzazione dell'opera o del servizio da essa affidato. All'interno della «filiera» di appalti, l'art. 29 secondo la Cassazione (sent. n. 6208 del 07.03.2008), prevede anche una responsabilità solidale dell'impresa subappaltante per i debiti maturati dall'impresa a cui abbia eventualmente affidato, in tutto o in parte, l'opera o il servizio.
Limitazione alla responsabilità fiscale. La responsabilità fiscale, in solido tra committente e appaltatore, introdotta dall'art. 35 del dl 223/2006 e da ultimo modificata dal dl 83/2012, con il decreto Fare, è stata dunque «limitata» alla sola parte relativa alle ritenute dei lavoratori impiegati nell'ambito dell'appalto o del subappalto. Viene dunque meno la responsabilità Iva, in un sistema economico in cui i contratti di appalto e subappalto, vengono principalmente impiegati nel settore edile.
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Obblighi allargati alle prestazioni di natura autonoma.
In seguito alle novità introdotte dal decreto legge n. 76/2013, la responsabilità solidale negli appalti riguarda non solo contratti di lavoro di tipo subordinato, ma anche le prestazioni di tipo autonomo. Sulla questione era già intervenuto l'Inps con la circolare n. 106/2012, precisando che l'art. 29 comprendeva anche le obbligazioni maturate a seguito di contratti di associazione in partecipazione e di co.co.pro. I contratti di lavoro autonomo indicati nel decreto lavoro (art. 9, comma 1), pertanto, vanno ad aggiungersi a tutti gli effetti all'elenco dei soggetti interessati dalla norma. Diversa sembra essere tuttavia la posizione dei prestatori d'opera professionale (di cui all'art. 2222 c.c.), che presentano un regime contributivo e assicurativo particolare.
Innanzitutto va precisato che le prestazioni autonome, se rese occasionalmente e quindi non professionalmente, da soggetti privi di partita Iva, non generano un'obbligazione contributiva sino alla soglia dei 5.000 euro di compenso lordo annuo.
Se, invece, tali prestazioni sono rese da soggetti titolari di una posizione Iva (indipendentemente dal fatto che possano essere artigiani, commercianti, liberi professionisti provvisti o meno di cassa previdenziale), non generano un obbligo contributivo in capo alla committenza. In tali casi l'unico soggetto dei contributi è il lavoratore autonomo e non il committente, il quale sarà destinatario (come nell'ipotesi di contribuzione alla gestione separata) di un obbligo di rivalsa nei rapporti interni col professionista. Pertanto, non risultando l'impresa appaltatrice o subappaltatrice (in qualità di committente di una prestazione autonoma) debitrice nei confronti dell'istituto previdenziale, sembrerebbe mancare il presupposto fondamentale della responsabilità solidale dell'impresa appaltante. Le stesse conclusioni possono essere tratte anche sul fronte dei premi Inail, dove l'obbligo assicurativo scatterà sempre e solo nei confronti del lavoratore autonomo artigiano che, anche in questi casi, sarà l'unico soggetto obbligato al pagamento del premio assicurativo.
Nel caso dell'esclusione della responsabilità solidale delle pubbliche amministrazioni, qualora siano committenti di un appalto pubblico, anche per questa tipologia di appalti erano in passato intervenuti chiarimenti. Al riguardo, il ministero del lavoro aveva chiarito l'esclusione della p.a. dal cono d'ombra dell'art. 29, sulla scorta dell'art. 1, dlgs n. 276/2003 che esclude dall'ambito di applicazione dell'intero decreto Biagi proprio le pubbliche amministrazioni. In ogni caso, non va dimenticato che la p.a., in qualità di stazione appaltante, risponderà, comunque, dei debiti retributivi delle ditte appaltatrici in virtù dell'art. 1676 c.c.
Deroga dei contratti collettivi. Un'altra novità introdotta dal decreto lavoro riguarda la derogabilità al regime solidaristico ex art. 29 da parte della contrattazione collettiva, ma solo sotto il profilo retributivo. Con la riforma Fornero, intervenuta direttamente sull'art. 29, era stata conferita alla contrattazione collettiva il potere di derogare al regime solidaristico, anche se già l'art. 8, comma 2, lett. a), della legge 148/2011 aveva previsto la possibilità di deroga a opera della contrattazione collettiva di prossimità.
Al riguardo la circolare n. 7258/2013 del ministero del lavoro aveva espresso una certa riserva a che la fonte contrattuale potesse derogare al regime previdenziale e assistenziale contenuto nell'art. 29, muovendo dall'assunto secondo cui le disposizioni collettive non potessero incidere direttamente sui saldi di finanza pubblica. Nonostante l'intervento del legislatore abbia precluso alla contrattazione collettiva di cui all'art. 29 di derogare al regime solidaristico, sotto il profilo contributivo e assicurativo, non può non osservarsi come la questione rimanga aperta in relazione alla contrattazione collettiva di prossimità di cui all'art. 8, che nelle materie «delegate» dal legislatore, subisce solo i limiti dei principi costituzionali e di diritto comunitario (articolo ItaliaOggi Sette del 23.09.2013).

APPALTI: Gare, pmi a rischio paralisi. Attesi chiarimenti sulla nozione di costo del lavoro. Operatori bloccati dalla norma sull'aggiudicazione al netto delle spese di personale.
Rischio paralisi per il settore degli appalti con la nuova norma del decreto del Fare sull'aggiudicazione al netto del costo del personale; particolarmente coinvolte le piccole e medie imprese e le amministrazioni che, dal 21 agosto, data di entrata in vigore della disposizione, stanno rallentando le procedure in attesa di chiarimenti che non arrivano; da più parti si chiede un intervento di semplificazione, o l'abrogazione della disposizione.
Il problema che sta tormentando commentatori, interpreti del complesso mondo normativo dei contratti pubblici e, soprattutto, operatori pubblici e privati chiamati a gestire le gare o a parteciparvi, ha la sua origine nell'articolo 82, comma 3-bis, del dlgs 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) come introdotto dal decreto legge del Fare n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013 che recita: «Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative e significative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro».
La norma non è nuova per il Codice dei contratti pubblici (vedi box) e ha l'apprezzabilissima finalità di scongiurare comportamenti delle imprese che, proprio sul costo del lavoro potrebbero agire per compensare eccessivi ribassi in sede di offerta, violando quindi i minimi della contrattazione collettiva o, peggio, utilizzando manodopera «in nero».
Bisogna però ricordare che già nel 2011 quando, con l'emendamento Damiano, fu introdotta una norma analoga, per diversi mesi il settore finì in una sorta di paralisi operativa dettata dalle difficoltà di applicare la nuova norma.
Una situazione molto simile si sta verificando anche oggi, con la piccola differenza che in due anni i bandi di gara hanno subito un drammatico tracollo in termini di numero e di valore e che ulteriori problemi «sistemici» potrebbero causare ritardi e difficoltà probabilmente esiziali per l'intero settore. Il rischio maggiore è per gli appalti di minori dimensioni ove il criterio del prezzo più basso è di usuale applicazione e, quindi per quelle piccole e medie imprese che gli ultimi interventi normativi, nazionali e comunitari, vorrebbero agevolare e rilanciare sul mercato.
L'analisi della disposizione evidenzia alcuni problemi oggettivi che al momento non paiono facilmente superabili e che stanno determinando molte amministrazioni a chiedere al più presto l'abolizione della norma.
Un primo problema riguarda l'oggetto del contendere, cioè la nozione di «costo del lavoro», nozione che sostituisce quella vigente prima del 21 agosto concernente il costo della «manodopera»; ciò significa, tanto per fare un esempio, che non dovrà tenersi conto soltanto della manodopera operativa in cantiere, ma anche delle prestazioni intellettuali (progettazione, project management).
Un secondo profilo delicato è che non esiste una sola nozione di costo del personale, che, appunto, non è uno, ma plurimo nella sua definizione in ragione delle diverse tipologie di contratti, ferma poi restando la libertà dell'impresa di applicare Ccnl di altri settori, o di applicare soltanto contratti aziendali e individuali. A ciò si aggiunga il fatto che la norma del decreto del Fare ha anche previsto, come elemento del costo del lavoro, anche il riferimento alle «voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello».
C'è infine il problema dei problemi: chi deve stimare questi costi? Le stazioni appaltanti o le imprese in gara?. Anche in questo caso non c'è molta chiarezza: per alcuni spetta alle amministrazioni scorporare il costo del personale e individuare il prezzo soggetto a ribasso, ma non mancano posizioni particolarmente critiche rispetto alla valutazione della contrattazione integrativa aziendale o territoriale. Per molte amministrazioni si tratta di una vera «mission impossible». Per altri, invece, dovrà essere l'impresa in sede di offerta a rendere palese il costo che verrà sostenuto per il personale, definendo anche quanto pesa la contrattazione di secondo livello e quanto i costi per la sicurezza interna. In fase di verifica della congruità dell'offerta nuovamente la stazione appaltante dovrà poi entrare nel merito dell'applicazione della contrattazione integrativa.
Certo è che usualmente l'elemento dell'organizzazione aziendale dell'impresa, le caratteristiche soggettive del personale impiegato (si pensi per esempio agli affidamenti di direzioni lavori in cui la qualità professionale dell'ufficio di dl è fondamentale), sono elementi centrali nelle offerte che si presentano in gara; l'impressione è che la novella del decreto del Fare finisca per ingessare il tutto, disincentivando le imprese sul piano dell'efficientamento della propria organizzazione aziendale.
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Tutto parte dall'emendamento Damiano.
La storia della norma sul costo del personale nell'aggiudicazione degli appalti pubblici al prezzo più basso è breve, ma intensa. Quasi al termine del governo Berlusconi durante l'esame del decreto legge 70/2011 (uno dei tanti decreti legge Sviluppo), convertito dalla legge 106/2011, fu approvato un emendamento di iniziativa dell'ex ministro del lavoro Cesare Damiano che aggiungeva la lettera i-bis all'articolo 4, comma 2, del decreto, modificando l'articolo 81 del codice dei contratti pubblici con l'aggiunta del comma 3-bis: «L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro».
Immediatamente la norma creò il panico fra gli operatori del settore tanto che si misero in atto tentativi per dare un senso all'applicazione concreta della disposizione. Così fu in primis Itaca a predisporre le linee guida del 18.07.2011 in materia di «Costo del personale e sicurezza nella selezione delle offerte negli appalti» operando una pregevole distinzione fra i diversi elementi che compongono il costo del lavoro: il costo del personale, quello per la sicurezza e gli altri costi.
Si cimentò con il tentativo di dare coerenza applicativa al novello comma 3-bis anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con le «Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro» raccolte in un documento base per una consultazione pubblica svolta a fine settembre del 2011 che, per questi profili, non portò mai all'emanazione di una determina (visto che poi la norma fu abrogata). Il dl 201/2011, preso atto delle innumerevoli difficoltà applicative, analoghe a quelle che oggi vengono evidenziate, abroga le norme introdotte dal decreto sviluppo concernenti la valutazione dei costi del personale nei bandi di gara.
Nel frattempo la giurisprudenza del Consiglio di stato e di numerosi Tar, nel corso del 2012, sancisce che sia il «costo del personale» sia il «costo per la sicurezza aziendale» sono liberamente valutabili dal concorrente e ribassabili (nel rispetto dei minimi salariali e del documento di valutazione dei rischi), e devono risultare congrui nonché passare positivamente il giudizio di congruità al momento della verifica delle offerte anomale; per gli «oneri per la sicurezza» la questione invece è più semplice in quanto non sono soggetti al ribasso e non possono essere oggetto di valutazione da parte del concorrente. Adesso, però, la questione si ripropone, in una disposizione valida solo per l'affidamento al prezzo più basso, diversamente dalla precedente valida anche per l'offerta economicamente più vantaggiosa, e si vedrà come sarà risolta (articolo ItaliaOggi Sette del 23.09.2013).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Auto e consulenze, altra stretta. Congelati gli acquisti. Ridotta la spesa per studi e ricerche. Il giro di vite del dl 101 si applica a tutte le p.a. comprese le regioni e gli enti locali.
Ulteriori strette agli acquisti delle auto e alla spesa per le consulenze sono contenute nell'articolo 1 del dl n. 101/2013. Queste strette si applicano a tutte le pubbliche amministrazioni, ivi compresi gli enti locali e le regioni.
Si deve arrivare a questa conclusione sulla base della formulazione utilizzata dal legislatore e della esplicita indicazione contenuta nell'ultimo comma dello stesso articolo: queste sono disposizioni, nel contempo, di attuazione di principi costituzionali e di coordinamento della finanza pubblica, per cui sono materie riservate alla competenza legislativa dello stato.
In primo luogo la disposizione prevede l'allungamento a tutto il 2015 (in precedenza il termine era fissato per la fine del 2014) del divieto per le p.a. di acquistare autovetture. Questo divieto non si applica solamente nei casi espressamente previsti dalla normativa, tra cui ricordiamo gli automezzi utilizzati dai vigili urbani, quelli necessari ai servizi sociali e, nelle interpretazioni prevalenti, quelli utilizzati dalla protezione civile. Occorre ricordare che questo divieto non si estende agli automezzi diversi dalle autovetture, quali per esempio gli scuolabus, i motocarri ecc.
La disposizione chiarisce che per determinare il tetto alla spesa per l'esercizio delle autovetture (tetto che viene calcolato nella percentuale del 50% di quelle sostenute nel 2010 allo stesso titolo) non devono essere conteggiate le somme utilizzate per il loro acquisto. Il che determina di fatto un'ulteriore contrazione delle risorse utilizzabili a questo fine e obbliga le amministrazioni pubbliche a realizzare un'effettiva riduzione del numero delle proprie automobili. Ancora una volta si deve sottolineare che questa scelta non tiene conto né della condizione dei piccoli comuni, in cui spesso vi è una sola autovettura, né della virtuosità della gestione precedente: infatti le modalità di calcolo del taglio sono indifferenziate, per cui gli spreconi sono equiparati ai virtuosi.
Inoltre tutte le amministrazioni devono partecipare al censimento delle autovetture della funzione pubblica: le inadempienze sono sanzionate sia in capo agli enti (taglio ulteriore delle spese per questa finalità) sia in capo ai responsabili (maturazione di responsabilità dirigenziale). Le norme sulle autovetture, come quelle sulle consulenze e sulle assunzioni flessibili, si concludono stabilendo la nullità degli atti adottati in violazione del dettato legislativo, nonché irrogando specifiche sanzioni e stabilendo il maturare di responsabilità amministrativa e dirigenziale: come si vede un insieme di sanzioni assai rigide.
Viene disposta la riduzione del 10% del tetto per la spesa che poteva essere sostenuta nell'anno 2013 per le consulenze e gli studi, nonché implicitamente per le ricerche: da evidenziare che il tetto non viene calcolato sulla spesa effettiva, ma su quella teorica.
Ricordiamo che il tetto della spesa 2013 è pari al 20% della spesa sostenuta allo stesso titolo nell'anno 2009 e che, sulla base delle indicazioni dettate dalla Corte costituzionale, gli enti locali e le regioni possono superare tale tetto a condizione che complessivamente garantiscano il rispetto dei tetti di spesa previsti dall'articolo 7 del citato dl n. 78/2010 (tagli alla formazione, alla pubblicità, alla rappresentanza, alle missioni ecc).
Si deve ritenere che questa indicazioni continui a essere applicabile in quanto elemento intrinsecamente collegato alla autonomia garantita dalla Costituzione a questi livelli istituzionali. Una novità assai rilevante è al riguardo costituita dalla non applicazione di tale tetto agli «incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario» (articolo ItaliaOggi del 20.09.2013).

APPALTI: PRIME INDICAZIONI PER L’APPLICAZIONE DELLE MODIFICAZIONI INTRODOTTE ALL’ART. 82 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DALLA LEGGE 09.08.2013 N. 98 DI CONVERSIONE DEL DL 69/2013 (ITACA, 19.09.2013).
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L’art. 32, comma 7-bis della legge 09.08.2013, n.98 di conversione del decreto legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), entrato in vigore lo scorso 21 agosto, ha introdotto il nuovo comma 3-bis all’art. 82 del D.Lgs. 163/2006.
Tale nuova disposizione normativa inerente al criterio del prezzo più basso valutato anche sulla base del costo del personale e degli adempimenti in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, sta producendo delle importanti ripercussioni nel settore degli appalti pubblici.
La norma, volta a migliorare le condizioni di lavoro nel mercato dei contratti pubblici, non prevedendo un periodo transitorio, è in vigore dal giorno successivo alla sua pubblicazione in gazzetta ufficiale (21/08/2013).
Il Gruppo di lavoro interregionale “Contratti pubblici” presso ITACA, ha realizzato un primo contributo operativo a supporto dell’attività delle stazioni appaltanti nella delicata applicazione della nuova disciplina normativa, soprattutto per quanto riguarda le modifiche e integrazioni da apportare ai documenti costituenti i bandi e la gestione delle gare.

APPALTI: Sull'istituto dell'avvalimento.
Appare preferibile, alla stregua di un criterio sistematico e funzionale rispetto alle finalità perseguite, di massima partecipazione alle gare pubbliche alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. e di piena concorrenza secondo il Trattato europeo, una interpretazione dell'art. 49, comma 1, del D.Lgs 163/2006 più favorevole alla massima partecipazione alla gara, in base alla quale ciascuna impresa associata (mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare uti singula l'istituto dell'avvalimento al fine di integrare i requisiti richiesti dal bando di gara dei quali risulti sprovvista.
La tesi secondo cui l'affitto di azienda può essere utilizzato soltanto ai fini della qualificazione SOA e non anche per acquisire in sede di gara il requisito del fatturato dell'azienda presa in affitto, sembra apertamente contrastare la disposizione generale dell'art. 2558, 3° comma, cod. civ., secondo cui il locatario dell'azienda subentra nelle identiche posizioni e situazioni giuridiche del locatore, e quindi anche nella sua pregressa attività ed esperienza.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione III, 18.04.2011, n. 2344), l'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto tale giurisprudenza ha escluso l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità" (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 18.09.2013 n. 8322 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Vademecum per le stazioni appaltanti, volto all’Individuazione di criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, deliberazione 18.09.2013).

APPALTI: Sulla illegittimità della richiesta documentale alle micro, piccole e medie imprese anche in sede di verifica ex art. 48 d.lgs 163/2006.
L'art. 13, III comma, della l. 11.11.2011, n. 180, stabilisce che "La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163".
La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e ciò fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.
Orbene, non si vede perché tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 d.lgs. 163/2006, e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 17.09.2013 n. 8314 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Gare. Esclusi dai ribassi anche i costi per la sicurezza.
Appalti, l'offerta garantisce i salari minimi da contratto.
LE CONSEGUENZE/ Se l'amministrazione allinea la base d'asta alle retribuzioni di base impedisce ai concorrenti di formulare l'offerta.
Gli operatori economici devono presentare le offerte nelle gare di appalto con il prezzo più basso nel rispetto dei minimi salariali previsti dal contratto nazionale per i propri dipendenti.
Il Dl 69/2013 ha introdotto nell'articolo 82 del codice dei contratti pubblici una disposizione che individua un limite ben preciso nel processo di valutazione delle offerte al massimo ribasso.
Lo prevede il Dl 69/2013, che ha introdotto all'articolo 82 del Codice contratti una norma che replica in molti elementi quella definita dalla legge 106/2011 e poi abrogata, ed è sempre finalizzata a impedire la presentazione di offerte economiche non coerenti con gli standard retributivi per i lavoratori impiegati nell'appalto.
L'articolo 82, comma 3-bis, stabilisce che il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti sia dalla contrattazione nazionale sia da quella di di secondo livello. Si prevede poi che la determinazione del prezzo migliore sia effettuata anche al netto dei costi degli adempimenti per le norme su salute e sicurezza sul lavoro, individuabili come gli oneri della sicurezza aziendali (da esplicitare secondo l'articolo 87, comma 4, del Codice).
Si determina quindi per i concorrenti la possibilità di formulare l'offerta solo sulla parte "eccedente" i minimi salariali e i costi della sicurezza aziendali (calcolati per quota parte), ossia sui costi amministrativi e sul margine dell'utile di impresa; questo comporta che le stazioni appaltanti valutino accuratamente il quadro dei valori retributivi dei contratti riferibili ai potenziali partecipanti alla gara per la formazione della base d'asta, poiché un valore dell'appalto corrispondente ai minimi renderebbe impossibile la formulazione dell'offerta.
Considerando le valutazioni espresse a suo tempo dall'Avcp sulla norma "gemella" contenuta nella legge 106/2011, l'attuale previsione sul rispetto dei minimi salariali nelle offerte potrebbe sancire l'obbligo di verificare la congruità del costo del lavoro su più piani: la produttività presentata dal concorrente, il livello e il numero del personale necessario per garantirla e il controllo dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione (articolo Il Sole 24 Ore del 16.09.2013).

APPALTI SERVIZI - RIFIUTI: I rifiuti provenienti da esumazione e da estumulazione sono classificati per legge come urbani ex art. 184, c. 2, lett. f), del D.lgs. 152/2006.
Sicché, il trasporto di tali rifiuti può essere effettuato solo da chi è in possesso della relativa autorizzazione al trasporto di rifiuti “per conto terzi".
... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del Servizio 30/10/2012 n. 342 che ha provveduto a revocare la gara d'appalto espletata in data 28/06/2012 e 12/07/2012 relativa all'affidamento del servizio alla ricorrente in quanto la stessa non risulterebbe in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi previsti all'art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. e del provvedimento 08/11/2012 prot. n. 19695, con il quale è stata comunicata la medesima determinazione del Responsabile del Servizio 30/10/2012 n. 342.
...
Ritenuto che:
- i rifiuti provenienti da esumazione e da estumulazione sono classificati per legge come urbani ex art. 184, c. 2, lett. f), del D.lgs. 152/2006; né d’altra parte appare fondatamente sostenibile che i medesimi residui mortali derivino dall’attività di esumazione anziché essere preesistenti ad essa;
- il trasporto di tali rifiuti può essere effettuato solo da chi è in possesso della relativa autorizzazione al trasporto di rifiuti “per conto terzi”, non essendo rifiuti prodotti dall’attività di esumazione;
- pertanto, il provvedimento di revoca dell’affidamento della gara d’appalto è legittimo, avendo l’amministrazione correttamente rilevato, da parte della ditta affidataria del servizio di esumazione, la carenza di un requisito di legge di capacità tecnica e professionale, ovvero l’iscrizione all’albo nazionale per il trasporto di rifiuti per conto terzi (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 13.09.2013 n. 1107 - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI: Oggetto: D.L. n. 76/2013 (cd. “Decreto lavoro”) – Circolare Ministero del Lavoro n. 35/2013 (ANCE di Bergamo, circolare 13.09.2013 n. 210).

APPALTI: La informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, comma 9, del d.P.R. 252/1998 e dell’art. 1-septies, del d.l. 629/1982, conv. in legge 726/1982, nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998, che consente al Prefetto autonomi accertamenti.
Deve dunque ritenersi sempre consentito al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti un’informativa atipica. Tuttavia, essa, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria.
In altri termini, l’informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto debbono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (sulla attribuzione, alla stazione appaltante destinataria di una informativa atipica, di spazi valutativi sulla incidenza effettiva degli elementi di apprezzamento forniti dalla Prefettura nella procedura di riferimento.
La informativa atipica è pur sempre assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.
Secondo la giurisprudenza (cfr., da ultimo, il quadro ricostruttivo fornito da CGA, 08.05.2013, n. 456), nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, comma 9, del d.P.R. 252/1998 e dell’art. 1-septies, del d.l. 629/1982, conv. in legge 726/1982, nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998, che consente al Prefetto autonomi accertamenti.
Deve dunque ritenersi sempre consentito al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti un’informativa atipica. Tuttavia, essa, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria (cfr. Cons. Stato, III, 14.09.2011, n. 5130; VI, 28.04.2010, n. 2441; I, 25.02.2012, n. 4774).
In altri termini, l’informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto debbono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (sulla attribuzione, alla stazione appaltante destinataria di una informativa atipica, di spazi valutativi sulla incidenza effettiva degli elementi di apprezzamento forniti dalla Prefettura nella procedura di riferimento, cfr. Cons. Stato, VI, 11.12.2009, n. 7777; 03.05.2007, n. 1948; V, 28.03.2008, n. 1310).
La informativa atipica è pur sempre assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12.09.2013 n. 4511 - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI: Si tratta di stabilire se le dichiarazioni ex art. 38, nella loro completezza, debbano essere espressamente riferite anche al legale rappresentante/amministratore dell’impresa dalla quale la concorrente (nel caso di specie, mandante dell’ATI concorrente) si sia resa affittuaria di un ramo di azienda.
Al quesito il Collegio ritiene di poter dare risposta affermativa.
Vero è che nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o fitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente -atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara- tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono.
Peraltro, l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.
La questione giuridica da risolvere con riguardo alla presente censura è dunque quella di stabilire se le dichiarazioni ex art. 38, nella loro completezza, debbano essere espressamente riferite anche al legale rappresentante/amministratore dell’impresa dalla quale la concorrente (nel caso di specie, mandante dell’ATI concorrente) si sia resa affittuaria di un ramo di azienda.
Al quesito il Collegio ritiene di poter dare risposta affermativa.
Vero è che nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o fitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente -atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara- tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così TAR Napoli, Sez. I, 03.06.2013, n. 2868, nonché A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).
Peraltro, l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18.07.2011, n. 4354; C.G.A., 05.01.2011, n. 8 e 26.10.2010, n. 1314; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 16.03.2011, n. 488) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 11.09.2013 n. 1090 - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI SERVIZI: Revoca dell'aggiudicazione per chi non rispetti la clausola sociale.
Nel caso in cui il bando di gara preveda espressamente l'obbligo per l'aggiudicataria di assunzione del personale già dipendente dell'impresa uscente, garantendo le medesime condizioni giuridico-economiche, è legittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante abbia revocato in autotutela l'aggiudicazione per il venir meno del rapporto fiduciario con il contraente, in considerazione del fatto che l'impresa esecutrice dell'appalto aveva applicato nei confronti dei suddetti lavoratori condizioni economiche deteriori rispetto a quelle in godimento alle dipendenze della precedente ditta.
Il TAR Campania-Napoli, Sez. I, con la sentenza 10.09.2013 n. 4216, posto che l’art. 21-quinquies, L. n. 241/1990 non indica ipotesi tipizzate per l’esercizio del potere di autotutela che, anzi, trova fondamento negli stessi principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost., ha ravvisato la legittimità di un provvedimento di revoca di una aggiudicazione in favore di una società che non ha garantito ai dipendenti della ditta uscente l’assorbimento in servizio alle medesime condizioni contrattuali in corso –obbligo espressamente previsto dal bando: in tale evenienza, infatti, il provvedimento si giustifica con la grave compromissione del rapporto fiduciario tra la P.A. e l’aggiudicataria dovuta al mancato rispetto delle fondamentali garanzie poste a tutela dei lavoratori.
Analisi del caso
La ricorrente, aggiudicataria del servizio di pulizia di alcuni locali e impianti di proprietà di un Comune, avendo iniziato l’esecuzione in via d’urgenza del medesimo servizio, in assenza della previa stipulazione del contratto, era stata diffidata dalla civica P.A. ad assumere tutto il personale della ditta uscente, alle stesse condizioni già praticate, nel rispetto delle disposizione del capitolato speciale d’appalto.
In assenza di riscontro positivo alla specifica richiesta –imposta, in ogni caso, dalla lex specialis di gara– l’Amministrazione aveva provveduto alla revoca e annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, con risoluzione del rapporto in essere, liquidato ogni compenso per l’attività comunque svolta, e aveva disposto il conseguente affidamento del servizio in favore dell’impresa seguente in graduatoria.
L’originaria aggiudicataria ha, così, adito il Collegio di Napoli per l’annullamento del provvedimento di revoca, per la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato con l’attuale ditta esecutrice del servizio e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, censurando l’operato della P.A. per la violazione dell’art. 7, L. n. 241/1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, per eccesso di potere per travisamento dei fatti posti a fondamento della revoca, nonché difetto di istruttorie e motivazione, atteso che tutti i dipendenti della precedente ditta sarebbero stati assunti e che la disparità di condizioni rispetto a quelle in godimento non sarebbe dipesa dalla volontà della stessa aggiudicataria, e comunque risulterebbe consentita dall’art. 4, lett. b), del C.C.N.L. del settore, trattandosi di appalto affidato a condizioni diverse dalle precedenti.
Si è costituito il Comune resistente che ha ribadito come l’aggiudicataria non avesse rispettato la c.d. “clausola sociale” in quanto aveva assunto i dipendenti dell’impresa uscente solo con orario di lavoro a tempo settimanale ridotto e che, per tale ragione, si era tenuto un incontro presso la Direzione territoriale del lavoro e risultava pendente un ricorso, con esito interinale cautelare favorevole, avverso la medesima aggiudicazione, poi revocata, presentato dalla concorrente seconda in graduatoria, esecutrice del servizio: in relazione a quest’ultima circostanza, la P.A. sollevava eccezione di inammissibilità del ricorso.
La soluzione
Il giudicante, prima di ogni altra considerazione, ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla civica P.A., evidenziando come quel giudizio si fosse ormai concluso con una decisione in rito di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse e che, in ogni caso, la sola pendenza di un processo impugnatorio non sarebbe di per sé idonea a scalfire l’interesse dell’attuale ricorrente a conseguire l’annullamento del provvedimento di revoca, l’aggiudicazione e il risarcimento del danno.
Nel merito, il TAR ha confutato il primo motivo di ricorso, precisando che la partecipazione dell’interessata al procedimento è stata comunque garantita avendo la ricorrente partecipato all’incontro presso la locale D.T.L. e presentato le proprie giustificazioni a seguito del ricevimento della nota di diffida ad assumere tutto il personale già dipendente della impresa uscente – nota prodromica all’adozione della revoca dell’aggiudicazione: ha fatto, così, applicazione del principio del “raggiungimento dello scopo” recepito dall’art. 21-octies, L. n. 241/1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 02.11.2011, n. 7732).
Con riferimento agli ulteriori due motivi di gravame, poi, ha osservato come la norma dell’art. 4 del C.C.N.L. relativo ai servizi di pulizia integrati e multi servizi, non consentisse affatto la possibilità di derogare all’obbligo imposto dal capitolato speciale d’appalto di rispettare la c.d. “clausola sociale”, ma, al contrario, ordinava la convocazione dell’impresa aggiudicataria al fine di armonizzare le mutate condizioni dell’appalto con le esigenze di tutela dei lavoratori: a questo precipuo scopo, ha confermato il G.A., era stato indetto l’incontro presso la D.T.L. da cui era, però, emerso l’inadempimento da parte della ricorrente alle prescrizioni del bando, tale da giustificare l’esercizio del diritto di autotutela da parte della P.A..
Al riguardo, ha osservato la Sezione, in materia di appalti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso alla stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico, individuato in concreto, qual è, nel caso di specie, quello della tutela dei lavoratori (Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11.07.2012, n. 4116), il cui mancato rispetto ha determinato un giudizio negativo della P.A. sulla capacità di gestione del servizio e sull’affidabilità dell’impresa, con il venir meno di quel necessario rapporto fiduciario, a base della normativa sui contratti pubblici e che deve esistere e persistere per tutta la durata dell’appalto.
Il Collegio ha, così, ritenuto idonee le motivazioni addotte dall’Amministrazione resistente a sostegno del provvedimento di revoca, rigettando il ricorso, anche nella parte della domanda risarcitoria.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi
In riferimento ad analoghe questioni, la giurisprudenza si è sempre orientata nel senso di realizzare il principio costituzionale della “funzione sociale” dell’impresa, riconoscendo alla clausola sociale nei contratti pubblici la funzione di preservare il livello occupazionale in atto, costituendo essa una vera e propria “modalità di esecuzione del servizio”, non già un requisito di partecipazione richiesto ai concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 06.08.2013, n. 19; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 05.12.2011, n. 9570; Trib. Salerno, Sez. I, 05.10.2007).
La decisione segnalata, dunque, si pone in termini di assoluta continuità con l’indirizzo unanimemente seguito dalla giurisprudenza e indica alle stazioni appaltanti la “via maestra” per un adeguato contemperamento degli interessi imprenditoriali e sociali; ove l’Amministrazione rilevi situazioni in cui l’esecuzione del servizio in violazione della clausola sociale -nella ridetta accezione delineata dall’Adunanza plenaria– potrà sempre adottare le proprie determinazioni a seguito della valutazione, altamente discrezionale e sindacabile solo in sede di legittimità per manifesta illogicità, della persistenza, o meno, dei requisiti di moralità professionale in capo alla ditta risultata aggiudicataria (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30.12.2005, n. 7580), scongiurando, però, ed è questo l’auspicio, il rischio di rimettere alla P.A. il potere di scelta del contraente in elusione delle procedure di gara, facendo leva proprio sulla natura “fiduciaria”, indefinita, se non per tratti soffusi, del rapporto d’appalto (tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La sottoscrizione dell’offerta tecnica assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta medesima e ne costituisce elemento essenziale di ammissibilità sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, con la conseguenza che la sua mancanza inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione delle offerte non sottoscritte, una espressa previsione della legge di gara.
Considerato:
- che, ai fini del regolamento delle spese processuali, deve essere ribadita la delibazione di manifesta fondatezza del ricorso, già anticipata in sede cautelare, con particolare riferimento alle censure che investono la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria: al riguardo è appena il caso di precisare che, per giurisprudenza costante, la sottoscrizione dell’offerta tecnica assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta medesima e ne costituisce elemento essenziale di ammissibilità sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, con la conseguenza che la sua mancanza inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione delle offerte non sottoscritte, una espressa previsione della legge di gara (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.04.2012, n. 2317; id., 25.01.2011 n. 528) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.09.2013 n. 1260 - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI: Dopo alcune oscillazioni, e all’indomani dell’introduzione per mano del legislatore del principio di tassatività delle cause di esclusione dagli appalti pubblici (con il comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), questa Sezione ha aderito all’indirizzo che –sulla scorta di una lettura doverosamente rigorosa delle previsioni normative– limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in conformità alla lettera dell’art. 38, che richiede la coesistenza di due requisiti (la carica formale di amministratore e la titolarità del potere rappresentativo) e non può, pertanto, trovare applicazione nei confronti di coloro che, pur muniti di potere di rappresentanza, non siano amministratori.
Intorno alla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si è sviluppato, com’è noto, un ampio dibattito giurisprudenziale, che ha condotto alla formazione di due indirizzi contrapposti: l’uno, in forza del quale sarebbe da assimilarsi alla posizione degli amministratori quella dei soggetti titolari di un significativo ruolo decisionale e gestionale all’interno dell’impresa, nonché dei procuratori cui siano stati conferiti poteri rappresentativi rilevanti al punto da giustificare l’assoggettamento all’obbligo di dichiarazione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.09.2012, n. 5150); l’altro, secondo cui l’obbligo di dichiarazione sarebbe di contro circoscritto ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici, con esclusione dei procuratori, posto che l’art. 38 cit. costituirebbe disposizione eccezionale insuscettibile di essere applicata a soggetti diversi da quelli espressamente contemplati (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 06.05.2013, n. 2449).
Deve darsi conto, altresì, dell’esistenza di un orientamento “intermedio”, che, privilegiando una verifica casistica e in concreto, comprende nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 tutti coloro che, al di là della qualifica e dei poteri formalmente rivestiti, svolgano o abbiano svolto anche in via di mero fatto un’attività di amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.10.2010, n. 7578).
Dopo alcune oscillazioni, e all’indomani dell’introduzione per mano del legislatore del principio di tassatività delle cause di esclusione dagli appalti pubblici (con il comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), questa Sezione ha infine aderito all’indirizzo che –sulla scorta di una lettura doverosamente rigorosa delle previsioni normative– limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in conformità alla lettera dell’art. 38, che richiede la coesistenza di due requisiti (la carica formale di amministratore e la titolarità del potere rappresentativo) e non può, pertanto, trovare applicazione nei confronti di coloro che, pur muniti di potere di rappresentanza, non siano amministratori (cfr. TAR Toscana, sez. I, 07.02.2013, n. 187; id., 20.12.2012, n. 2074).
In attesa di un intervento che contribuisca a dirimere l’irrisolto contrasto interpretativo (la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della V Sezione, 09.04.2013, n. 1943), il collegio intende mantenere ferma la propria giurisprudenza, di talché, come anticipato in sede cautelare, deve escludersi che la posizione di procuratori ricoperta all’interno delle imprese Rampasi Costruzioni e Poggiolini Restauri, rispettivamente, dai signori Cadile e Dalla Fior comportasse alcun obbligo dichiarativo a norma dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e della stessa lex specialis, la quale individua i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di moralità limitandosi a un pedissequo, quanto inequivocabile, richiamo alle disposizioni di legge (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.09.2013 n. 1258 - link a www.giustizia-amministrativa).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: IL DECRETO DEL FARE PUNTO PER PUNTO (Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, circolare 10.09.2013 n. 11).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 10.09.2013, "Approvazione dei criteri per la redazione della graduatoria regionale dei progetti presentati dalle Province e dai Comuni per la realizzazione degli interventi in materia di riqualificazione e di messa in sicurezza delle istituzioni scolastiche statali, in attuazione della l. 98/2013 (art. 18, commi 8-ter e 8-quater)" (deliberazione G.R. 06.09.2013 n. 615).

LAVORI PUBBLICI: Rilancio delle infrastrutture. Coinvolgendo i privati. Il "dl del fare" modifica la disciplina in materia di concessioni di costruzione e gestione di opere.
Nuovi impulsi da parte del governo per il rilancio del settore delle infrastrutture da realizzarsi con il coinvolgimento dei partner privati. Il «decreto del Fare» modifica la disciplina in materia di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche.
L'articolo 19, infatti, del comma del dl 69/2013, convertito con modificazioni dalla legge 09/08/2013 n. 98, tra i diversi aspetti trattati, va, in particolare, ad introdurre alcune specificazioni agli articoli 143 e 144 del Codice degli appalti (dlgs 163/2006) relativi alle concessioni di lavori pubblici e alle procedure di affidamento delle stesse.
La prima integrazione vede interessato il comma 5 dell'articolo 143 che disciplina la fattispecie del contributo immobiliare riconosciuto dal concedente a titolo di prezzo per la realizzazione delle opere, in aggiunta allo sfruttamento economico delle stesse, consistente nel trasferimento al concessionario della proprietà o del diritto di godimento di beni immobili di propria disponibilità, la cui utilizzazione o valorizzazione, con modalità da definire al momento di approvazione del progetto, è necessaria per il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario della concessione.
Considerato, quindi, che tale contributo costituisce un presupposto essenziale per l'equilibrio economico-finanziario della concessione, il nuovo decreto va ad aggiungere in tale comma un nuovo periodo in cui è precisato, a garanzia del concessionario stesso, che, in relazione al progetto di utilizzazione e valorizzazione degli immobili in questione, il soggetto concedente dichiari all'atto di consegna dei lavori «di disporre di tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di consenso comunque denominati previsti dalla normativa vigente e che detti atti sono legittimi, efficaci e validi».
Un'ulteriore modifica all'articolo 143 riguarda i casi di revisione della concessione per effetto di modifiche normative e regolamentari che comportino variazioni alle condizioni base e ai presupposti dell'equilibrio economico-finanziario, laddove al comma 8 è prevista la sostituzione della sola formulazione che faceva riferimento a modifiche implicanti «nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione», con il riferimento generale a norme legislative e regolamentari «che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario, previa verifica del Cipe sentito il Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (Nars)».
Sempre sul tema dell'alterazione dell'equilibrio economico-finanziario della concessione e dell'attivazione delle procedure di revisione, il nuovo provvedimento legislativo introduce a completamento del citato comma 8, il nuovo comma 8-bis che dispone che le convenzioni devono definire «i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione».
In aggiunta, sempre nel nuovo comma, si prevede che le convenzioni definiscano espressamente l'equilibrio economico-finanziario della concessione facendo riferimento agli indicatori di redditività del progetto e di sostenibilità finanziaria intesa come capacità di rimborso del debito accesso per la realizzazione degli investimenti. Altresì, dovranno contenere le modalità e i termini con cui procedere alla verifica dell'equilibrio economico-finanziario e avviare, se necessario, la revisione della stesse.
Tra le nuove disposizioni il decreto in esame va ad integrare anche l'articolo 144 al comma 3-bis delineando, nell'ottica di attivare progetti infrastrutturali «bancabili», cioè che possano essere finanziati dagli istituti di credito, la possibilità, per le concessioni da affidarsi con procedura ristretta, di attivare, se appositamente previsto nel bando di gara, una consultazione preliminare con i concorrenti invitati a presentare offerte, mirata a verificare l'eventuale sussistenza di criticità del progetto posto a base di gara tali da incidere sulla finanziabilità dello stesso e a procedere a una conseguente modifica della documentazione di gara con differimento del termine originario di presentazione delle offerte. È precisato, tuttavia, che non potrà essere oggetto di consultazione preliminare l'importo delle misure di defiscalizzazione e dei contributi pubblici da riconoscere al concessionario.
Il tema del finanziamento dei progetti è poi anche alla base dei nuovi commi 3-ter e 3-quater aggiunti sempre nell'articolo 144. Nel comma 3-ter si prevede la facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere nel bando di gara che l'offerta possa essere anche corredata da una manifestazione di interesse di uno o più istituti finanziatori disposti a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario.
Il nuovo comma 4-ter dispone, inoltre, che il bando di gara indichi un congruo termine, non superiore a 24 mesi, decorrenti dalla data di approvazione del progetto definitivo, entro i quali il concessionario dovrà reperire le risorse finanziarie per la realizzazione degli interventi attraverso la sottoscrizione del contratto di finanziamento con gli istituti di credito o la sottoscrizione e il collocamento dei project bond ex art. 157 del dlgs 163/2006. Il mancato reperimento delle risorse finanziarie di cui sopra entro il termine prestabilito dal bando costituisce caso di risoluzione, da prevedere espressamente nel contratto, della concessione senza diritto a rimborso delle spese sostenute inclusi anche i costi per la progettazione definitiva.
Il concessionario potrà liberamente reperire risorse finanziarie secondo altre forme di finanziamento previste dall'ordinamento vigente purché nello stesso termine previsto dal bando. Il bando di gara potrà, inoltre, prevedere che in caso di parziale finanziamento del progetto e, comunque, per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, che il contratto di concessione possa rimanere valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione di tale stralcio del progetto.
Infine, è precisato che le disposizioni di cui sopra non si applicano alle procedure di finanza di progetto con bando già pubblicato alla data di entrata in vigore del decreto o alle procedure per le quali sia già intervenuta, alla stessa data, la dichiarazione di pubblico interesse delle proposte presentate (articolo ItaliaOggi del 06.09.2013).

LAVORI PUBBLICI: Corte Ue. Le indicazioni dell'avvocato generale. Tariffe minime più salde per le «Soa» negli appalti.
IL PROBLEMA/ Non convince la possibilità di moltiplicare l'importo in caso di più gare in assenza di oneri aggiuntivi per la valutazione
Le tariffe minime obbligatorie previste per le società organismi di certificazione (Soa) che si occupano dell'idoneità delle imprese che partecipano alle procedure di appalti pubblici sono compatibili con il diritto Ue. Questo perché servono a salvaguardare la qualità del servizio e l'indipendenza degli organismi di certificazione. A patto, però, che la formula di calcolo delle tariffe non produca un aumento automatico degli importi per il solo fatto che un'impresa partecipi a più gare di appalto.
È la posizione dell'avvocato generale Cruz Villalón che, nelle conclusioni depositate oggi (causa C-327/12), ha salvato il sistema delle tariffe per l'attività di attestazione delle Soa previsto in Italia, aprendo la strada, però, ad alcuni cambiamenti rilevanti nella quantificazione degli importi. Adesso la parola passa alla Corte di giustizia, non vincolata dalle conclusioni.
È la prima volta che la questione del regime legale italiano dei minimi tariffari viene affrontato dalla Corte di giustizia nel contesto delle Soa, ossia in rapporto a organismi che hanno una funzione giuridica ed economica di rilievo pubblico. La vicenda approdata a Lussemburgo ha preso il via dal ricorso al Tar Lazio dalla Soa nazionale costruttori secondo la quale il decreto Bersani, nella parte relativa all'abrogazione dei minimi tariffari obbligatori, doveva essere applicato anche alle Soa. Di diverso avviso sia l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dei lavori sia il ministero dello Sviluppo economico secondo i quali l'abolizione delle tariffe minime non riguardava le Soa.
Il Tar aveva dato ragione all'organismo di certificazione costruttori, ma il Consiglio di Stato, prima di decidere, si è rivolto agli eurogiudici. In base alla legge 34/2000, modificata dal Dpr 207/2010, le Soa, società per azioni di diritto privato che operano sul mercato con autorizzazione dell'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, previa verifica dei requisiti di autonomia e di indipendenza, con competenza esclusiva nella certificazione delle imprese che partecipano a procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, devono ricevere un corrispettivo secondo criteri fissi stabiliti dalla legge.
La previsione di queste tariffe minime, per l'avvocato generale, è compatibile con il diritto Ue e, in particolare con la libertà di stabilimento (articolo 49 del Trattato) perché serve a salvaguardare un motivo imperativo di interesse generale ossia la qualità del servizio. Senza dimenticare la necessità di assicurare l'indipendenza delle Soa nell'esercizio delle funzioni. Le tariffe obbligatorie, quindi, svolgono una «funzione di garanzia dell'integrità finanziaria delle Soa».
Detto questo, però, non convince l'avvocato generale e la Commissione il metodo di calcolo stabilito dalla legge italiana perché una Soa può moltiplicare automaticamente l'importo della tariffa se un'impresa partecipa a più appalti e questo malgrado la valutazione sulla stessa impresa non comporti oneri aggiuntivi. Di qui, la necessità di una modifica per lo meno con l'introduzione di un criterio moderatore (articolo Il Sole 24 Ore del 06.09.2013).

APPALTI: Le informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte alle seguenti tre tipologie:
a) quelle ricognitive di cause di per sé interdittive, di cui all'art. 4, comma 4, D.L.vo 08.08.1994 n. 490;
b) quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del Prefetto ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998;
c) quelle supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'Amministrazione destinataria dell'informativa, prevista dall'art. 1-septies D.L. 06.09.1982 n. 629.
Come è noto, l’informativa atipica non ha carattere interdittivo ma –atteggiandosi quale atto endoprocedimentale- consente l'attivazione da parte dell'Amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità, al fine di valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione all'idoneità morale del privato, con il quale ha intrattenuto o intende intrattenere rapporti che introducano oneri a carico delle risorse pubbliche.
Diversamente, l’informativa tipica -una volta accertati da parte del Prefetto i presupposti previsti dall'art. 4, comma 4, D.L.vo 08.08.1994 n. 490 ed in particolare la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali tendenti a condizionare le scelte della società o dell'impresa– ha un effetto sostanzialmente preclusivo di ulteriori rapporti negoziali con le Amministrazioni appaltanti ed in pratica determina in capo all’impresa una situazione generale di incapacità a contrarre nei confronti di qualsivoglia stazione appaltante.
Dal momento che l’informativa tipica induce dunque a carico dell’impresa prevenuta una sorta di status negativo, non è ragionevolmente ipotizzabile che il Prefetto possa formulare una informativa positiva nei confronti di un soggetto imprenditoriale tuttora gravato aliunde da una informativa negativa valida ed efficace.
In sostanza, non è giuridicamente ipotizzabile che il Prefetto possa consentire ad una impresa, già gravata da informativa tipica in relazione ad un appalto, di conseguire nel prosieguo un diverso appalto.
Quindi, dal punto di vista ordinamentale, l’adozione di una informativa favorevole nei confronti di una impresa assorbe ogni precedente valutazione prefettizia tipica di stampo negativo riferita allo stesso soggetto.
Come ha da tempo chiarito la giurisprudenza anche di questo Consiglio le informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte alle seguenti tre tipologie:
a) quelle ricognitive di cause di per sé interdittive, di cui all'art. 4, comma 4, D.L.vo 08.08.1994 n. 490;
b) quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del Prefetto ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998;
c) quelle supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'Amministrazione destinataria dell'informativa, prevista dall'art. 1-septies D.L. 06.09.1982 n. 629 (cfr. ex multis CGA n. 227 del 2012).
Come è noto, l’informativa atipica non ha carattere interdittivo ma –atteggiandosi quale atto endoprocedimentale- consente l'attivazione da parte dell'Amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità, al fine di valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione all'idoneità morale del privato, con il quale ha intrattenuto o intende intrattenere rapporti che introducano oneri a carico delle risorse pubbliche.
Diversamente, l’informativa tipica -una volta accertati da parte del Prefetto i presupposti previsti dall'art. 4, comma 4, D.L.vo 08.08.1994 n. 490 ed in particolare la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali tendenti a condizionare le scelte della società o dell'impresa– ha un effetto sostanzialmente preclusivo di ulteriori rapporti negoziali con le Amministrazioni appaltanti ed in pratica determina in capo all’impresa una situazione generale di incapacità a contrarre nei confronti di qualsivoglia stazione appaltante.
Dal momento che l’informativa tipica induce dunque a carico dell’impresa prevenuta una sorta di status negativo, non è ragionevolmente ipotizzabile che il Prefetto possa formulare una informativa positiva nei confronti di un soggetto imprenditoriale tuttora gravato aliunde da una informativa negativa valida ed efficace.
In sostanza, come efficacemente nota l’Azienda, non è giuridicamente ipotizzabile che il Prefetto possa consentire ad una impresa, già gravata da informativa tipica in relazione ad un appalto, di conseguire nel prosieguo un diverso appalto.
Quindi, dal punto di vista ordinamentale, l’adozione di una informativa favorevole nei confronti di una impresa assorbe ogni precedente valutazione prefettizia tipica di stampo negativo riferita allo stesso soggetto.
Di talché, venendo al caso all’esame, non è rilevante la circostanza che il Prefetto nel rendere l’informativa finale favorevole abbia fatto riferimento soltanto all’informativa negativa del 2009, in quanto in chiave sistematica il rilascio della informativa favorevole non può che assorbire e superare, come si è detto, ogni precedente valutazione pregiudizievole formulata nei confronti dello stesso soggetto imprenditoriale.
Tanto chiarito sul punto nodale dell’odierna controversia, non sembra poi a questo Collegio che la nuova (e favorevole) determinazione prefettizia esibisca quei profili disfunzionali che l’impresa appellante tenta di lumeggiare.
In sostanza, secondo la Difesa dell’appellante, il provvedimento sarebbe intrinsecamente contraddittorio in quanto l’Autorità prefettizia avrebbe modificato il proprio precedente orientamento senza che medio tempore fossero intervenuti fatti nuovi o risultanze investigative ulteriori rispetto a quelle che avevano fondato il precedente negativo giudizio nei confronti dell’impresa appellata.
In proposito conviene innanzi tutto ricordare che, come posto in luce dalla univoca giurisprudenza anche di questo Consiglio, la discrezionalità delle valutazioni attribuita al Prefetto in sede di emissione dell'informativa antimafia è particolarmente ampia ed è sindacabile in sede di legittimità soltanto sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all'iter seguito per pervenire a certe conclusioni (cfr. CGA n. 130 del 2012) (CGARS, sentenza 05.09.2013 n. 740 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'obbligo del partecipante alla gara di dichiarare le condanne penali per "reati gravi".
L'obbligo del partecipante alla gara di dichiarare le condanne penali per "reati gravi" non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano ex se sintomatici della "non gravità" dei reati, quanto piuttosto in ragione dell'effetto privativo che l'abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.09.2013 n. 4392 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L'art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 […] contiene il divieto espresso di rinnovo tacito dei contratti della p.a. aventi a oggetto servizi, lavori e forniture, finalizzato ad evitare che l’affidamento di un dato contratto sia sottratto al confronto concorrenziale tra gli operatori del relativo settore economico; esso rappresenta un principio di carattere generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici.
Detto principio prevale sulle altre e contrarie disposizioni dell’Ordinamento e della lex specialis e [ne] è consentita una deroga limitata solo con riguardo alla possibilità di prevedere una proroga del contratto e sempre che, con puntuale motivazione, l’Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.
In altri termini, se l’Amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale.
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Il principio generale, da ultimo sancito dall’art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici […] vieta il rinnovo tacito delle stipulazioni contrattuali.
Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario.
L’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche e applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.
In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.
[…] il divieto in esame, pure se fissato dal legislatore in modo espresso […] con riguardo agli appalti di sevizi, opere e forniture, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile anche alle concessioni di beni pubblici. L’obbligo di dare corpo a procedure di evidenza pubblica deriva, infatti, in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne, in guisa da tenere in non cale disposizioni interne di segno opposto.
Esaminando, infine, il merito del ricorso, e ricordato che la Pellegrino deduce, in definitiva, la violazione dei principi generali in tema di concorrenza e delle norme che, in applicazione degli stessi, circoscrivono rigidamente per la p.a. la possibilità del rinnovo dei contratti in corso, va osservato che <<l’art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 […] contiene il divieto espresso di rinnovo tacito dei contratti della p.a. aventi a oggetto servizi, lavori e forniture, finalizzato ad evitare che l’affidamento di un dato contratto sia sottratto al confronto concorrenziale tra gli operatori del relativo settore economico; esso rappresenta un principio di carattere generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici (Tar Liguria, II, 28.03.2012, n. 430).
Detto principio prevale sulle altre e contrarie disposizioni dell’Ordinamento e della lex specialis e [ne] è consentita una deroga limitata solo con riguardo alla possibilità di prevedere una proroga del contratto e sempre che, con puntuale motivazione, l’Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.
In altri termini, se l’Amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.11.2011, n. 6194)>> (Tar Lecce, II, 03.01.2013, n. 8).
E ancora: <<il principio generale, da ultimo sancito dall’art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici […] vieta il rinnovo tacito delle stipulazioni contrattuali.
Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, VI, n. 6458 del 31.10.2006).
L’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche e applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.
In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.
[…] il divieto in esame, pure se fissato dal legislatore in modo espresso […] con riguardo agli appalti di sevizi, opere e forniture, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile anche alle concessioni di beni pubblici (così Cons. Stato, VI, 21.05.2009, n. 3145; n. 3642/2008; V, n. 2825/2007; VI, n. 168/2005). L’obbligo di dare corpo a procedure di evidenza pubblica deriva, infatti, in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne, in guisa da tenere in non cale disposizioni interne di segno opposto>> (Consiglio di Stato, V, 07.04.2011, n. 2151; v. anche Consiglio di Stato, V, 03.05.2012, n. 2552, secondo cui l’art. 30, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, conformemente al diritto comunitario, esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici gli affidamenti dei servizi pubblici, imponendo però che la scelta del gestore del servizio avvenga nel rispetto dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza nonché di quelli nazionali generali relativi ai contratti pubblici -di trasparenza e d’imparzialità dell’azione amministrativa).
Sulla base di quanto fin qui esposto, e così ritenuto che il rinnovo delle convenzioni violasse la previsione dell’art. 57, comma 7, citato, per quanto scritto principio generale applicabile anche alle concessioni di servizi ai sensi dell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163, il ricorso deve in definitiva essere accolto, sussistendo tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.09.2013 n. 1807 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Consiglio di Stato. Progetto respinto per vizi procedurali e poi bocciato perché arrivato troppo tardi.
Uffici lenti, arrivano i danni. Riconosciuto a un'impresa, dopo 13 anni, il risarcimento per inerzia della Pa.
Un'impresa ha diritto di vedersi riconosciuto il danno causato dai ritardi dalla Pubblica amministrazione, anche se i fatti precedono il recente diluvio normativo scatenato nel tentativo di garantire «tempi certi» all'attività degli uffici pubblici. Anche i tempi per ottenere giustizia, però, possono essere biblici, e trovano una consolazione molto parziale nel riconoscimento degli interessi legali che aumentano un po' l'indennizzo per il danno.
Sono queste le conclusioni a cui si giunge nella lettura della sentenza 02.09.2013 n. 4344, con cui il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha chiuso una vicenda che oppone un'impresa al comune di Camerino e alla regione Marche dal 1997.
A causa del «lucro cessante» e del «danno emergente» determinati dall'impossibilità di utilizzare una cava per il mancato arrivo di un'autorizzazione ambientale, i giudici amministrativi riconoscono all'impresa un rimborso da 100mila euro, che con gli interessi aumentano di circa un terzo, condannando in solido al pagamento il Comune e la Regione. Lo stop forzato dall'assenza delle carte risale però al periodo 1997-2000, mentre la sentenza definitiva è di questi giorni.
La vicenda trascende il caso specifico, perché è esemplare dei cortocircuiti amministrativi che complicano la vita delle imprese e riconosce il diritto degli operatori economici che vi incorrono a ottenere i risarcimenti, anche in base a norme presenti nel nostro ordinamento da decenni. L'impresa in questione, che utilizzava la cava fin dal 1983, aveva inviato al Comune, che l'aveva girato alla Regione, un primo progetto per il recupero ambientale della cava: nell'attesa, aveva elaborato una variante, che riduceva il volume estraibile, e l'aveva inviato direttamente alla Regione per saltare un passaggio e accorciare i tempi.
Mal gliene incolse, perché il comitato regionale del territorio, bocciando il primo progetto, giudicava "irricevibile" la variante perché arrivata direttamente dall'impresa, e non tramite il Comune. La variante venne allora instradata sull'iter normale, ma giunta al comitato fu bocciata perché arrivata dopo l'esame negativo del progetto originario. Per questa ragione, venne anche respinta l'ipotesi, avanzata dal Comune di Camerino, che sulla variante si potesse formare il silenzio assenso. Il punto, paradossale, è evidente: la variante è arrivata in ritardo per un vizio procedurale contestato dalla Regione, ed è stata respinta dalla stessa Regione perché è arrivata in ritardo.
Su questa base è fiorita una folla di atti dilatori e di rimpalli fra Comune e Regione, che hanno rappresentato gli argomenti della battaglia legale ingaggiata dall'azienda. Battaglia legale che, a sua volta, è durata parecchio di più rispetto ai ritardi amministrativi che l'hanno generata. Il primo ricorso è stato presentato nel 2000 al Tar Marche, che si è preso sei anni per decidere, nella sentenza 560 del settembre 2006, di non accogliere la domanda di risarcimento. Di qui il nuovo ricorso, arrivato nei giorni scorsi al giudizio definitivo del Consiglio di Stato dopo 13 anni di pena (articolo Il Sole 24 Ore del 18.09.2013).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Decreto Ministeriale per la compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione negli appalti pubblici - anno 2012 limitato al bitume (ANCE Bergamo, circolare 02.09.2013 n. 194).

APPALTI: Appalti, così si disinnesca la solidarietà. Anche dopo l'esclusione dell'Iva resta invariato l'iter dei controlli per evitare la responsabilità.
Le ultime modifiche confermano il regime sulle ritenute e lo estendono agli autonomi, limitando i margini riservati alla negoziazione.
Novità in chiaroscuro per le regole sulla responsabilità solidale negli appalti, il vincolo che obbliga l'appaltatore e il subappaltatore (e sul piano degli obblighi lavoristici anche il committente imprenditore), negli appalti di opere o di servizi, a rispondere in solido dei versamenti dovuti sul piano fiscale e contributivo: è l'effetto delle novità introdotte dai recenti provvedimenti legislativi, i decreti legge 69/2013 del 22 giugno (convertito dalla legge 98/2013) e 76/2013 (convertito dalla legge 99/2013).
Da un lato, infatti, l'articolo 50 del Dl 69 (il decreto del fare), ha modificato il Dl 223/2006 (articolo 35, comma 28), semplificando il regime della responsabilità solidale in campo fiscale, con la cancellazione parziale della solidarietà per quanto riguarda l'Iva a carico del subappaltatore e dell'appaltatore.
Dall'altro, invece, il Dl 76/2013 ha incluso nel vincolo solidaristico i lavoratori autonomi e ha limitato il potere regolatorio affidato dalla legge 92/2012 ai contratti collettivi nazionali di lavoro.
Restando in campo fiscale, dal 22.06.2013 è previsto che, in caso di appalto di opere o di servizi, l'appaltatore risponda in solido con il subappaltatore –nei limiti dell'ammontare del corrispettivo– del versamento all'erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente dovute, ma non più del versamento dell'Iva.
La "facilitazione", sebbene abbia in parte ristretto i confini della responsabilità, non ha però cambiato il sistema dei controlli disposto dal Dl 83/2012 (convertito dalla legge 134/2012), con le misure previste dall'articolo 35, commi 28, 28-bis e 28-ter, del Dl 223/2006. I soggetti coinvolti nella filiera degli appalti devono quindi continuare ad attenersi al sistema di verifica già in vigore, mettendo in piedi tutti i rimedi a loro disposizione.
La normativa sulla solidarietà passiva tributaria negli appalti e subappalti è entrata in vigore il 12.08.2012, coinvolgendo i soggetti che avevano sottoscritto o rinnovato un contratto di appalto a partire da quella data, in aggiunta alla solidarietà retributiva e contributiva prevista dall'articolo 29 della legge Biagi.
Il Dl 223/2006 prevede un diverso grado di responsabilità e di rischio economico rispettivamente per committente e appaltatore nei confronti del subappaltatore. Nel quadro attuale, l'appaltatore si trova nella posizione di coobbligato in solido con il subappaltatore –che è il debitore principale– per le ritenute sui redditi da lavoro dipendente dovute da quest'ultimo, in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto e nel limite del corrispettivo dovuto, che non può quindi eccedere l'importo che l'appaltatore deve corrispondere al subappaltatore.
Il committente, dal canto suo, pur non essendo chiamato a rispondere per il debito erariale, deve pagare il corrispettivo all'appaltatore solo dopo aver verificato che gli adempimenti degli obblighi tributari già scaduti, relativi al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente a carico dall'intera filiera dell'appalto, sono stati eseguiti correttamente. Nel caso in cui questi paghi il compenso senza aver prima controllato la regolarità dei versamenti, è soggetto a una sanzione amministrativa da 5mila a 200mila euro.
Ma come devono procedere appaltatore e committente per verificare il puntuale pagamento degli obblighi tributari? Senza dimenticare i risvolti nell'alveo lavoristico, entrambi devono farsi rilasciare un'asseverazione predisposta dai soggetti abilitati, che attesti il corretto versamento delle ritenute fiscali inerenti il lavoro dipendente. In alternativa, l'agenzia delle Entrate ritiene valida anche una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (circolare 40/E/2012), resa in base al Dpr 445/2000, con cui l'appaltatore-subappaltatore attesta l'effettivo adempimento dei versamenti.
La circolare 2/E/2013 ha precisato che –in caso di più contratti tra le stesse parti– la certificazione può essere rilasciata in modo unitario e può essere fornita anche con cadenza periodica, purché, al momento del pagamento, si attesti la regolarità dei versamenti delle ritenute.
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La tutela si estende ai collaboratori.
Sul fronte lavoristico, la responsabilità solidale negli appalti è stata ritoccata dal decreto sull'occupazione, il Dl 76/2013. L'articolo 9 estende la solidarietà prevista dall'articolo 29 del Dlgs 276/2003 anche ai compensi e agli obblighi di natura contributiva e assicurativa in favore di lavoratori con contratti di natura autonoma, fatta eccezione per gli appalti stipulati dalla pubblica amministrazione.
È un intervento che va –di fatto– a dare una veste normativa a quanto già affermato dalla prassi. La circolare 5/2011 del ministero del Lavoro, infatti, facendo riferimento allo stesso articolo 29 della legge Biagi (che usava genericamente il termine «lavoratori») aveva indicato come beneficiari delle tutele poste dal regime della responsabilità solidale non soltanto i lavoratori subordinati ma anche gli altri soggetti impiegati nell'appalto con diverse tipologie contrattuali, come i collaboratori a progetto e gli associati in partecipazione. Anche l'Inps, nella circolare 106/2012, aveva ribadito lo stesso principio.
Questo consiste nell'obbligazione in solido che il committente imprenditore o datore di lavoro ha con l'appaltatore, e con gli eventuali subappaltatori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributivi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del lavoro, entro due anni dalla cessazione dell'appalto.
Il decreto 76/2013, dal 28 giugno scorso, fa scattare la solidarietà anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori autonomi. Con la circolare 35/2013, il ministero del Lavoro ha chiarito che il riferimento della norma si limita ai collaboratori coordinati e continuativi e ai collaboratori a progetto impiegati nell'appalto, e non anche ai lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusiva ad assolvere i relativi oneri.
Anche questi soggetti godono dunque delle tutele già previste per i lavoratori dipendenti: la prima riguarda il compenso, l'altra è di natura contributiva. Quest'ultima, nell'ipotesi dei lavoratori cosiddetti parasubordinati, si traduce nell'obbligo di versare la contribuzione alla gestione separata, laddove sia dovuta.
Chi appalta deve quindi rispettare i presupposti di legge, anche per evitare rivendicazioni dai lavoratori impiegati nell'appalto: questi, infatti, possono proporre azione diretta nei confronti del committente perché risponda in solido con l'appaltatore, e con gli eventuali subappaltatori, dei trattamenti retributivi e previdenziali dovuti (sia contributivi e assistenziali, sia assicurativi).
Il limite temporale di due anni per far valere la responsabilità solidale per il pagamento dei debiti è un termine di decadenza per l'esercizio dei relativi diritti, sia per i lavoratori, sia per gli enti previdenziali. Sulle somme per le quali il committente è chiamato a rispondere in solido, il ministero del Lavoro (circolare 2/2012) ha precisato che, in seguito alla modifica apportata dal Dl 5/2012, il regime di solidarietà non si applica alle sanzioni civili.
Per cercare di evitare la corresponsabilità, bisogna adottare tutte le verifiche possibili sulla regolarità dei soggetti coinvolti nella filiera: ad esempio, richiedendo il Durc ma anche attraverso altre verifiche formali (l'iscrizione al registro imprese, il modello di comunicazione preventiva obbligatoria, e così via).
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Spazio ai Ccnl solo sul fronte retributivo.
Il decreto 76/2013 (articolo 9) opera una vera e propria compressione dell'autonomia negoziale sugli appalti, in virtù della quale la legge 92/2012 aveva affidato ai contratti collettivi nazionali di lavoro la possibilità di individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti.
Il Dl 76/2013, infatti, ha limitato il raggio d'azione dei Ccnl, rispetto a quanto disciplinato dalla riforma del lavoro, che era intervenuta sull'articolo 29 del Dlgs 276/2003 introducendo una «clausola di riserva»: seguendo un orientamento già espresso dal ministero del Lavoro con la lettera circolare del 22.04.2013, le eventuali disposizioni contrattuali potranno disporre la propria efficacia esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto (o nel subappalto), con l'esclusione di qualsiasi conseguenza sul regime di solidarietà sui contributi previdenziali e assicurativi.
In pratica, dall'entrata in vigore del decreto Lavoro, l'obbligazione solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori può essere inibita (esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto/subappalto) se i contratti collettivi nazionali di lavoro -sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore- dispongano diversamente, individuando metodi e procedure di controllo della regolarità degli appalti, senza poter però incidere sul regime della contribuzione dovuta per il periodo di esecuzione del contratto.
Peraltro, tenendo conto che spesso le imprese della filiera non applicano lo stesso contratto collettivo, non è chiaro se il Ccnl che preveda regole ad hoc debba essere quello applicato dall'appaltante o dall'appaltatore.
Nell'attribuzione ai Ccnl del compito di individuare procedure specifiche di verifica della regolarità rientra anche la disciplina del coinvolgimento dei soggetti della filiera per incapienza dei beni di chi esegue l'opera, in caso di contenzioso nella materia.
In base a quest'ultima disposizione, il debitore solidale (committente imprenditore o datore di lavoro), chiamato a rispondere in sede giudiziale del pagamento insieme con l'appaltatore e con gli eventuali subappaltatori, può proporre un'eccezione con la quale chiede che sia preventivamente escusso il patrimonio di questi ultimi. In queste ipotesi, sebbene il giudice accerti la responsabilità solidale, l'azione esecutiva può essere promossa nei confronti del committente solo dopo che l'esecuzione verso il patrimonio del responsabile abbia dato esito infruttuoso. Inoltre, la norma conferma una procedura già esperibile nei casi di responsabilità solidale, che consiste nella possibilità da parte del committente, chiamato a rispondere al posto del responsabile, di richiedere la restituzione di quanto pagato attraverso l'azione di regresso (articolo Il Sole 24 Ore del 02.09.2013).

APPALTI: L’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, è quindi applicabile ogni volta in cui l’organigramma di un’impresa, partecipante a pubbliche gare d’appalto, preveda una figura dirigenziale, comunque denominata, assimilabile al direttore tecnico.
Invero, “con la decisione n. 1790 del 24.03.2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto, ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.M. 28.04.1998) la figura del responsabile tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico–organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori).
E’ stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) essere un soggetto esterno.
Di conseguenza quando la norma di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto”
L’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, è quindi applicabile ogni volta in cui l’organigramma di un’impresa, partecipante a pubbliche gare d’appalto, preveda una figura dirigenziale, comunque denominata, assimilabile al direttore tecnico.
Tale conclusione è conforme ad orientamento già espresso in giurisprudenza.
C. di S., V, 11.01.2012, n. 83 ha infatti affermato che “con la decisione n. 1790 del 24.03.2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto (26.05.2010, n. 3364), ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.M. 28.04.1998) la figura del responsabile tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico–organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori).
E’ stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) essere un soggetto esterno.
Di conseguenza quando la norma di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.08.2013 n. 4328 - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI - SICUREZZA LAVORO: Oggetto: D.L. n. 76/2013 (conv. da L. n. 99/2013) recante “Primi interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale, nonché in materia di Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finanziarie urgenti” – indicazioni operative per il personale ispettivo (Ministero del Lavoro  e delle Politiche Sociali, circolare 29.08.2013 n. 35/2013).
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Di interesse, si leggano i seguenti paragrafi:
● Solidarietà negli appalti (art. 9, comma 1) (a pag. 16);
● Rivalutazione sanzioni in materia salute e sicurezza sul lavoro (art. 9, comma 2) (a pag. 17).

APPALTI: Aste elettroniche, ricorso in Europa. L'Autorità va in Corte di giustizia Ue.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti impugna davanti alla Corte di giustizia la disciplina nazionale sulle aste elettroniche per contrasto delle norme in materia di trasparenza e parità di trattamento della direttiva appalti pubblici; sarebbe illegittimo l'articolo 292 del dpr 207/2010 che consente, negli appalti dei «settori speciali», di impedire durante la fase dell'ultimo rilancio che i concorrenti conoscano la propria posizione in classifica.
La richiesta «pregiudiziale» viene posta dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nell'ambito di una procedura di «precontenzioso» presentata all'organismo di vigilanza da un concorrente che aveva partecipato a una procedura ristretta per un appalto di forniture di macchinari, esperita mediante asta elettronica. In particolare oggetto della contestazione era la clausola della lettera di invito in cui si prevedeva che, in caso di offerte migliorative durante la fase dell'ultimo rilancio, i concorrenti non sarebbero stati in grado, per cinque minuti prima del termine dell'asta, di visualizzare la propria posizione in classifica e le offerte degli altri operatori economici.
Rispetto a questa clausola veniva posta sia un'eccezione di contrasto con il principio generale di trasparenza e pubblicità del diritto comunitario, sia di violazione dell' articolo 56, sesto comma, della direttiva 2004/17/Ce che stabilisce che «nel corso di ogni fase dell'asta elettronica, gli enti aggiudicatori comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti almeno le informazioni che consentono loro di conoscere in ogni momento la rispettiva classificazione».
Un primo profilo di interesse consiste nel fatto che l'Autorità, per la prima volta, rinvia una questione alla Corte di giustizia qualificandosi come «organo giurisdizionale» in virtù della sua indipendenza e terzietà, dell'obbligatorietà della sua giurisdizione, della natura contraddittoria del procedimento, e del fatto che l'organo applichi norme giuridiche per la risoluzione di controversie.
Il secondo profilo di interesse riguarda l'eccepita illegittimità comunitaria, da parte dell'organismo di vigilanza, di una norma del regolamento del Codice dei contratti pubblici, l'art. 292, quarto comma, del dpr 207 /2010 che, integrando la norma primaria dell'art. 85 del Codice, consente alle stazioni appaltanti operanti nei «settori speciali» (acqua, trasporti e telecomunicazioni), di impedire «durante la fase dell'ultimo rilancio» che i concorrenti conoscano la propria posizione in classifica.
Per l'Autorità, infatti, la previsione di un black-out di cinque minuti nella fase finale dell'asta elettronica, ossia nella fase solitamente decisiva per l'aggiudicazione dell'appalto al migliore offerente, «sembra porsi altresì in contrasto con i principi di trasparenza e parità di trattamento, dai quali discende l'esigenza che vi sia un'effettiva competizione tra i concorrenti, i quali tutti dovrebbero essere messi a conoscenza dell'effettivo valore del contratto attraverso l'osservazione dei comportamenti degli altri concorrenti, e in particolare degli ultimi rilanci, fino alla conclusione dell'asta elettronica» (articolo ItaliaOggi del 29.08.2013).

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROGETTUALI: Le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto).
Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione.
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo.
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa.
Le ricorrenti avanzano la pretesa risarcitoria per la mancata aggiudicazione dell’appalto di progettazione dell’intervento di riqualificazione di Piazza della Libertà, affidato ad altro raggruppamento di professionisti illegittimamente collocato al primo posto della graduatoria.
Sotto un primo versante, va sottolineato che le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara. La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto). Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 12/02/2013 n. 799).
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo (Consiglio di Stato, sez. V – 18/04/2012 n. 2258).
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa (Consiglio di Stato, sez. V – 06/07/2012 n. 3966) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.08.2013 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Può essere richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di jus poenitendi dell’amministrazione che –dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente– mantiene il potere di revoca per documentate e motivate esigenze di interesse pubblico, anche consistenti in un diverso apprezzamento dei medesimi presupposti già considerati, in ragione delle quali sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa: è sufficiente al riguardo che non risulti illogica né illegittima per manifesta abnormità o travisamento dei presupposti di fatto la decisione di perseguire una strada diversa.
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Nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara, può residuare una responsabilità per violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto, quando il comportamento tenuto dall’amministrazione risulti contrastante con le regole di lealtà e diligenza di cui all’art. 1337 del c.c. (ove abbia generato un danno).
Con il provvedimento di rimozione degli atti di gara l’amministrazione si orienta al miglior perseguimento dell’interesse pubblico, e tuttavia sussiste una responsabilità per culpa in contrahendo per la lesione dell’affidamento in capo all’impresa suscitato dagli atti della procedura di evidenza pubblica e perdurato fino alla comunicazione dell’avvenuto ripensamento. In sostanza, l’orientamento descritto ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara e il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'amministrazione anche nella fase precontrattuale.
In concreto, il Collegio ravvisa un danno ingiusto determinato dalla violazione delle regole di correttezza amministrativa (evidenziate nella sentenza passata in giudicato), che ha provocato l’annullamento parziale della procedura di gara, con lesione dell’interesse giuridicamente rilevante del titolare dell’aspirante all’affidamento dell’appalto. Le censure accolte nella sentenza 1692/2002 –che hanno evidenziato un comportamento della Commissione di gara contrario ad elementari regole di svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte– integrano la “culpa in contraendo” dell’amministrazione, essendo mancato un corretto svolgimento delle operazioni valutative che avrebbero condotto all’individuazione del contraente, in contrasto con gli ordinari canoni di correttezza. L'obbligo appena evocato di buona fede nella conduzione degli affari negoziali va inteso infatti in senso "oggettivo", nel senso che non si richiede un particolare comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche la condotta non intenzionale o meramente colposa della parte che, senza giustificato motivo, ha eluso le aspettative della controparte.
Quanto al danno che ne consegue, esso in astratto è risarcibile relativamente alle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, nonché alla perdita, a causa della trattativa inutilmente intercorsa, di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso, con onere della prova dell’ammontare del danno in capo al danneggiato in base ai principi generali.
E’ evidente, peraltro, che il giudicato formatosi sulla gara incisa dalla sentenza di questo TAR ha contemplato semplicemente l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata, mentre la stazione appaltante ha esercitato la facoltà di esplorare soluzioni alternative che risultassero maggiormente convenienti.
In quest’ottica può essere richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di jus poenitendi dell’amministrazione che –dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente– mantiene il potere di revoca per documentate e motivate esigenze di interesse pubblico, anche consistenti in un diverso apprezzamento dei medesimi presupposti già considerati, in ragione delle quali sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa: è sufficiente al riguardo che non risulti illogica né illegittima per manifesta abnormità o travisamento dei presupposti di fatto la decisione di perseguire una strada diversa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 05/09/2011 n. 5002; TAR Puglia Lecce, sez. III – 25/01/2012 n. 139; sentenza Sezione 05/03/2013 n. 214, che risulta appellata).
Ebbene, le ragioni di opportunità (ossia le sopravvenienze giurisprudenziali e normative evocate nella motivazione del provvedimento di revoca) hanno indotto il Comune a non proseguire nella riedizione del confronto comparativo (consistente nel riprendere la gara dal segmento non intaccato dalla pronuncia di questo Tribunale), senza che sia stata censurata in sede giurisdizionale la coerenza e la ragionevolezza di tale condotta.
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A questo punto, si può ulteriormente dedurre che –nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara– può residuare una responsabilità per violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto, quando il comportamento tenuto dall’amministrazione risulti contrastante con le regole di lealtà e diligenza di cui all’art. 1337 del c.c. (ove abbia generato un danno).
Con il provvedimento di rimozione degli atti di gara l’amministrazione si orienta al miglior perseguimento dell’interesse pubblico, e tuttavia sussiste una responsabilità per culpa in contrahendo per la lesione dell’affidamento in capo all’impresa suscitato dagli atti della procedura di evidenza pubblica e perdurato fino alla comunicazione dell’avvenuto ripensamento (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen. – 05/09/2005 n. 6). In sostanza, l’orientamento descritto ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara e il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30.11.2007, n. 6137; id., Sez. V, 14.03.2007, n. 1248).
In concreto, il Collegio ravvisa un danno ingiusto determinato dalla violazione delle regole di correttezza amministrativa (evidenziate nella sentenza passata in giudicato), che ha provocato l’annullamento parziale della procedura di gara, con lesione dell’interesse giuridicamente rilevante del titolare dell’aspirante all’affidamento dell’appalto. Le censure accolte nella sentenza 1692/2002 –che hanno evidenziato un comportamento della Commissione di gara contrario ad elementari regole di svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte– integrano la “culpa in contraendo” dell’amministrazione, essendo mancato un corretto svolgimento delle operazioni valutative che avrebbero condotto all’individuazione del contraente, in contrasto con gli ordinari canoni di correttezza. L'obbligo appena evocato di buona fede nella conduzione degli affari negoziali va inteso infatti in senso "oggettivo", nel senso che non si richiede un particolare comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche la condotta non intenzionale o meramente colposa della parte che, senza giustificato motivo, ha eluso le aspettative della controparte (Consiglio di Stato, sez. III – 18/01/2013 n. 279).
Quanto al danno che ne consegue, esso in astratto è risarcibile relativamente alle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, nonché alla perdita, a causa della trattativa inutilmente intercorsa, di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso, con onere della prova dell’ammontare del danno in capo al danneggiato in base ai principi generali (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 14/01/2013 n. 156; TAR Campania Napoli, sez. II – 04/02/2013 n. 704) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.08.2013 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Requisiti di moralità professionale, con meno di quattro soci maggioranza a chi ha il 50+1 economico.
L'obbligo di rendere la dichiarazione circa il ossesso del requisito della moralità professionale da parte del socio di maggioranza in ipotesi di società con meno di quattro soci, da Codice dei contratti pubblici, incombe in via esclusiva su quel socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto (ossia 50% + 1).
Il TAR di Puglia-Bari, Sez. I, con la sentenza 27.08.2013 n. 1256, ha chiarito che è illegittima l'esclusione di una ditta da una gara d'appalto, motivata con riferimento all'omessa presentazione della dichiarazione del possesso del requisito della moralità professionale relativamente al socio di maggioranza (peraltro erroneamente indicato), nel caso in cui il capitale sociale sia suddiviso rispettivamente in due partecipazioni al 40% e una al 20%: in ipotesi, infatti, non si profila alcuna possibilità di condizionamento in concreto delle determinazioni societarie da parte di nessuno dei soci.
Analisi del caso
La ricorrente, partecipante a una gara mediante procedura aperta per la fornitura di materiale chirurgico a un'A.s.l., era stata esclusa dalla medesima selezione pubblica sul presupposto che non fosse stata presentata la dichiarazione ex art. 38, comma I, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, in relazione all'indicato socio di maggioranza.
A seguito di richiesta di riammissione, con cui l'istante aveva precisato di aver indicato un socio di maggioranza per mero errore materiale –avendo compilato un modello prestampato fornito dall'Amministrazione aggiudicatrice– atteso che il capitale sociale era, invece, ripartito effettivamente tra due soci al 40% e un terzo, legale rappresentante e amministratore unico, al 20%, la Commissione giudicatrice aveva confermato l'esclusione, considerando mancante la prescritta dichiarazione con riferimento a entrambi i soci di maggioranza “relativa”.
La società esclusa ha così compulsato il G.A. di Bari per l'annullamento, previa disposizione della sospensione cautelare, del provvedimento escludente, oltre che di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in quanto viziato da violazione di legge per errata applicazione degli artt. 38, comma i, lett. b) e 46, D.Lgs. n. 163/2006, poiché, come rilevato da parte ricorrente, nessuno dei soci avrebbe potuto realmente qualificarsi come socio “di maggioranza” e perché, in ogni caso, l'Amministrazione non avrebbe esercitato il c.d. “potere di soccorso” mettendo la concorrente in condizione di integrare la documentazione asseritamente incompleta; in subordine ha avanzato richiesta di risarcimento, per equivalente, del danno da illegittima esclusione.
La soluzione
Il Collegio, dopo aver accolto la domanda cautelare, ha esaminato le censure sollevate, ritenendole meritevoli di accoglimento.
Ha infatti precisato che la disposizione di cui all'ultimo periodo del citato art. 38, comma I, lett. b) debba riferirsi in via esclusiva a quel socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore assoluto: in favore del proprio orientamento, ha ricordato, sussistono ragioni di ordine testuale, nonché logico-sistematico. In primo luogo, ha evidenziato la Sezione, la stessa espressione “socio di maggioranza” usata dal legislatore, in assenza di alcuna specifica previsione che fissi di una soglia minima di valore da cui potersi desumere una “maggioranza”, esclude che possa aversi riguardo a una possibile ripartizione del capitale sociale diversa da quella in cui vi sia un unico soggetto titolare del 50%+1 della società; ogni diversa accezione che si allontani dal dato testuale, ha proseguito, estenderebbe oltremodo l'ambito di operatività della norma inibitoria della partecipazione, in aperto contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, positivizzato nell'art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, come novellato dal D.L. n. 70/2011.
Inoltre, ha ricordato il Giudice barese, la ratio della disposizione in questione sottende la presunzione –iuris et de iure– di identità, in compagini sociali con meno di quattro soci, tra il socio di maggioranza e quel soggetto che di fatto eserciti il controllo sulle determinazioni societarie, avendo, attraverso la concreta possibilità di condizionarle, la sostanziale capacità di gestione della società (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 04.04.2012, n. 1624).
Nella fattispecie al medesimo sottoposta, il TAR ha evidenziato come non sussistesse alcuna possibilità di diretto condizionamento delle decisioni societarie da parte di uno dei soci, non soltanto perché nessuno possedeva una quota di maggioranza in termini assoluti, ma anche in considerazione della specifica regolamentazione statutaria societaria che imponeva, all'art 17 dello Statuto, la maggioranza qualificata dei due terzi del capitale sociale per l'approvazione di ogni decisione e ha, pertanto, escluso l'obbligo di dichiarazione ai sensi del ridetto art. 38, comma I, lett. b), dichiarando l'illegittimità dell'impugnata esclusione.
Nell'accogliere il ricorso nella parte impugnatoria, stante anche la tutela diretta e specifica accordata in sede cautelare, il G.A. non ha delibato sulla domanda risarcitoria per equivalente avanzata in via subordinata dalla ricorrente.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi
La giurisprudenza sul punto è ampia e controversa: recentemente il principio recepito in massima dal TAR di Bari era stato ribadito dalla Sez. III del TAR Lecce con la sentenza 01.08.2012, n. 1449; sul tema è poi intervenuto il Consiglio di Stato, Sez. VI che, con la decisione 28.01.2013, n. 513 ha, in termini contrari, specificato come la disposizione non vada intesa nel senso che si riferisca al solo socio detentore di una partecipazione superiore alla metà del capitale sociale e ha dato applicazione alla norma con riferimento a entrambi i soci “paritari” di una società partecipante a una gara pubblica.
Invero, la pronuncia di Palazzo Spada testé citata riguardava un caso diverso –società con due soli soci al 50%- e, comunque, non ha dimenticato di far riferimento alla ratio autentica della disposizione di cui all'art. 38, comma I, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, ossia quella di portare a conoscenza della stazione appaltante la moralità professionale di tutti –e soltanto- quei soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un'influenza determinante sulle scelte strategiche del concorrente cui eventualmente affidare lavori, servizi o forniture e con il quale stipulare il relativo contratto d'appalto: d’altra parte, l’impostazione così stringente della sentenza segnalata rischia di evolversi sino al punto da non imporre l’onere della relativa dichiarazione ad alcuno dei soci –neppure a quello di maggioranza “assoluta”, ove previsioni statutarie richiedano quorum decisionali superiori alla partecipazione detenuta– potendo compromettere il principio di trasparenza che ispira l’intera disciplina dei contratti pubblici (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Imprese trasparenti con la p.a.. Tutte le vicende modificative devono essere comunicate. Il Tar Sicilia è intervenuto a proposito dei soggetti concorrenti negli appalti pubblici.
Le esigenze sottese al procedimento a evidenza pubblica, quali l'affidabilità, oggettiva e soggettiva, nonché i necessari requisiti di moralità dei soggetti che concorrono per l'affidamento di appalti pubblici possono conciliarsi con il carattere dinamico della vita delle imprese soltanto imponendo a tali soggetti di comunicare le avvenute trasformazioni alla pubblica amministrazione, onde consentire proprio l'esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.
Lo ha stabilito il TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, con sentenza 26.08.2013 n. 2200.
La verifica dell'idoneità, proprio per non alterare oltremisura il sistema procedimentale che presiede alle gare per le selezioni a evidenza pubblica, presuppone inoltre, secondo i giudici siciliani, che nel caso di impresa subentrante, questa al momento della comunicazione del subingresso, fornisca, così come ogni partecipante alla gara, tutti gli elementi utili per la verifica della sussistenza del possesso dei requisiti soggettivi.
Nel caso trova applicazione l'art. 51 del codice dei contratti che stabilisce, infatti, che «qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice».
Tutto ciò in accordo anche con la recentissima giurisprudenza secondo la quale «la ratio dell'art. 51 è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti a una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio, di derivazione comunitaria, di massima libertà di organizzazione delle imprese.
L'ampiezza di tale facoltà trova un limite nella necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l'esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all'interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione» (cfr. Tar Reggio Calabria, 18.06.2013, n. 427).
In caso di trasferimento di azienda, poi, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneità soggettiva e oggettiva del subentrante.
Il Tar catanese ha, quindi, affermato che l'onere della tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle modificazioni soggettive dei concorrenti risponda altresì al principio di buona fede che deve permeare anche i rapporti tra amministrazione e privati.
L'applicazione di tale principio all'ambito delle commesse pubbliche impone, secondo l'orientamento dei giudici etnei, che l'impresa partecipante, pur libera di scegliere le operazioni contrattuali e di riorganizzazione ritenute più idonee per la propria «sopravvivenza imprenditoriale», informi tempestivamente la stazione appaltante, in modo da non aggravare un procedimento che il legislatore europeo e nazionale vogliono improntato alla massima concentrazione e celerità (addirittura anche nella fase contenziosa), costituendo un settore strategico della concorrenza e del mercato (articolo ItaliaOggi Sette del 16.09.2013).

LAVORI PUBBLICI: Lavori pubblici. Il decreto del fare aumenta le garanzie finanziarie per realizzare le infrastrutture con la partecipazione dei soggetti privati.
Appalti, rafforzato il ruolo delle banche. Istituti coinvolti fin da subito per verificare la fattibilità dei piani economici nelle concessioni.
L'ANTICIPAZIONE/ Dal 21 agosto tutti i bandi devono prevedere di versare all'impresa il 10% del contratto all'apertura del cantiere.
Banche e istituti finanziatori devono essere coinvolti in anticipo nelle scelte sulle opere pubbliche da realizzare con capitali privati. Anche il Dl 69 –convertito nella legge 98/2013 dal Parlamento– con alcune modifiche agli articoli 143 e 144 del Codice degli appalti pubblici introduce una serie di importanti novità volte a creare le condizioni concrete per favorire la "bancabilità" e quindi il closing finanziario (ovvero il contratto di finanziamento) delle iniziative realizzate in concessione di lavori pubblici.
La principale novità consiste nel richiedere un costruttivo coinvolgimento degli istituti di credito, già dall'avvio della procedura di gara lanciata per affidare la concessione: lo scopo è quello di arrivare –diversamente da quanto è avvenuto sino a oggi– al closing finanziario a breve distanza dalla sottoscrizione del contratto di concessione con la stazione appaltante, in linea con le best practice europee.
Per la prima volta l'istituto finanziatore diventa anche formalmente uno degli attori con cui le amministrazioni pubbliche dovranno dialogare per poter impostare da subito l'operazione in modo che essa sia bancabile. Infatti il decreto "del fare" prevede che, se la concessione viene affidata con la procedura ristretta, la stazione appaltante può indire –prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte– una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare offerte al fine di verificare le eventuali criticità del progetto sotto il profilo della finanziabilità. In questo modo l'amministrazione può adeguare già gli atti di gara in funzione delle indicazioni ricevute e garantire l'effettiva coerenza dell'iniziativa con gli attuali parametri di bancabilità.
Anche in caso di procedura aperta, il bando di gara può prevedere che l'offerta sia corredata da una dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori con cui essi manifestano l'interesse a finanziare l'operazione. Non si tratta a rigore di un impegno vincolante da parte della banca, ma in ogni caso si creano anche concrete aspettative che poi quell'istituto di credito finanzierà l'iniziativa, dal momento che la manifestazione di interesse deve essere prestata tenendo conto dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario, e quindi all'esito –si suppone– di una approfondita valutazione della disciplina di concessione e della relativa matrice dei rischi.
Sempre nella prospettiva di agevolare il reperimento di capitale di debito, il Dl 69 ritorna sul tema cruciale dell'equilibrio economico-finanziario e chiarisce in modo fermo che quando per qualsiasi motivo indipendente dal concessionario, dovuto principalmente a un evento di cambiamento nella normativa, la sostenibilità dell'iniziativa è alterata, sorge sempre il diritto del privato a rivedere la concessione al fine di ristabilirne l'equilibrio. A ciò si lega la necessità, introdotta con il decreto, di:
- definire nella convenzione i presupposti e le condizioni su cui si basa l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione;
- ancorare la definizione di equilibrio economico-finanziario a puntuali indicatori di redditività e di sostenibilità del debito;
- disciplinare in modo puntuale modalità e tempistiche di verifica dell'equilibrio.
Le banche, chiamate a intervenire in sede di consultazione preliminare e a manifestare il proprio interesse a finanziare l'operazione, avranno per l'appunto un ruolo decisivo nel dare alla stazione appaltante da subito indicazioni su come scrivere proprio queste previsioni della convenzione, che sono cruciali per la bancabilità dell'iniziativa.
Da adesso in poi la palla passa alle stazioni appaltanti chiamate a implementare le novità del decreto nel contesto concreto della gara e delle sue regole di trasparenza, imparzialità e par condicio. Anche se il legislatore è stato chiaro sul fronte del rischio finanziario: esso rimane a carico del concessionario e se entro un congruo termine fissato dal bando di gara –e comunque non superiore a 24 mesi dall'approvazione del progetto definitivo– il contratto di finanziamento non viene sottoscritto, la concessione va risolta e al privato non è dovuto alcun rimborso per le spese sostenute, neppure per quelle di progettazione.
Altra novità di rilievo per i lavori pubblici destinata a trovare l'ampio consenso delle imprese colpite dalla crisi economica riguarda la reintroduzione dell'anticipazione del prezzo d'appalto nella misura del 10%, in deroga al divieto già previsto dai tempi della legge Merloni.
Con la versione finale del decreto legge, l'anticipazione del prezzo prima prevista come una facoltà della stazione appaltante, è diventata obbligatoria per la Pa che la dovrà pubblicizzare nel bando. È questa una misura concreta che potrà dare ossigeno alle imprese di costruzione fino al 31.12.2014 e varrà per i lavori oggetto di bandi pubblicati dopo mercoledì 21 agosto, data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. La norma (articolo 26-ter) specifica che nel caso di contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale l'anticipazione andrà compensata fino alla concorrenza dell'importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile.
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Le misure
LE AUTORIZZAZIONI - La dichiarazione
A rafforzamento del principio di bancabilità dell'opera pubblica il Dl 69 specifica che all'atto della consegna dei lavori il concedente deve dichiarare di disporre di tutte le autorizzazioni previste dalla normativa e che esse sono legittime, efficaci e valide.
Tra le cause più frequenti di ritardo e di incertezza nella realizzazione di questi interventi c'è proprio l'indisponibilità di tutte le autorizzazioni. In particolare, quando il prezzo è rappresentato dalla cessione di beni immobili il beneficio per il concessionario dipende dalla loro adeguata valorizzazione che però presuppone un quadro autorizzatorio completo, certo e coerente con le destinazioni dal punto di vista urbanistico.
LE BANCHE - La consultazione preliminare
Viene promosso un più tempestivo e concreto coinvolgimento degli istituti finanziatori già a partire dalla procedura di affidamento della concessione di lavori pubblici. In un mercato del credito che ha serie difficoltà ad erogare prestiti alle imprese, la bancabilità delle iniziative in finanza di progetto per essere migliorata richiede che i soggetti finanziatori vengano coinvolti dall'inizio: questo avviene attraverso il meccanismo della consultazione preliminare prima della presentazione delle offerte e attraverso la manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, acquisita anche questa prima della conclusione della gara con cui si individua il partner privato.
LE CONSULTAZIONI - La procedura a inviti
Nelle concessioni affidate con la procedura ristretta (a inviti) la stazione appaltante può indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare offerta al fine di verificare le eventuali criticità del progetto sotto il profilo della finanziabilità. Alla fine della consultazione l'amministrazione adeguerà gli atti di gara in funzione delle indicazioni ricevute in modo da garantire l'effettiva coerenza dell'iniziativa con i correnti parametri di bancabilità. Il nuovo termine di presentazione delle offerte non può essere inferiore a 30 giorni decorrenti dalla comunicazione agli interessati.
L'INTERESSE - L'impegno della banca
Nelle procedure aperte il bando di gara può prevedere che l'offerta sia corredata da una dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori che manifestano l'interesse a finanziare l'operazione. Per rendere la manifestazione di interesse il più possibile effettiva –e comunque più incisiva del mero «preliminare coinvolgimento» delle banche previsto dalla normativa precedente– viene richiesto che la manifestazione di interesse venga prestata in considerazione anche dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario e quindi sulla base di una approfondita valutazione della disciplina di concessione e della matrice dei rischi dell'iniziativa.
LA RISOLUZIONE - La mancata sottoscrizione
I contratti di concessione prevedono la risoluzione del rapporto nel caso in cui entro un congruo termine fissato dal bando di gara e comunque non superiore a 24 mesi dall'approvazione del progetto definitivo non dovesse venire sottoscritto il contratto di finanziamento o sottoscritti o collocati i project bond previsti dall'articolo 157 del Codice degli appalti. Dato che il finanziamento è un rischio che rimane comunque a carico del concessionario, in caso di risoluzione per mancato raggiungimento del financial closing dell'iniziativa, al privato non è dovuto alcun rimborso per le spese sostenute, comprese quelle di progettazione.
I LOTTI - Il finanziamento parziale
Nel caso in cui l'opera oggetto del contratto di concessione riesca a ottenere sul mercato un finanziamento solo parziale –corrispondente però a uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale– la risoluzione del contratto è solo parziale. In un'ottica di conservazione del contratto, la concessione prosegue infatti per la parte coperta dal finanziamento. Questo consente di salvaguardare l'obiettivo di realizzazione anche parziale ma comunque utilizzabile dell'opera pubblica, ma al tempo stesso, è in linea con la novità introdotta dal decreto del fare a favore delle piccole e medie imprese, per cui gli appalti vanno di regola suddivisi e affidati per lotti funzionali.
L'ANTICIPAZIONE - Subito il 10%
Il Dl 69 ha ripristinato in via temporanea fino al 31.12.2014 l'anticipazione finanziaria sui lavori pubblici, abolita dall'epoca della legge Merloni.
Per bandi pubblicati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione –21 agosto– la stazione appaltante deve prevedere di erogare all' inizio dei lavori una somma pari al 10% dell'importo contrattuale. Ma all'impresa di costruzioni è richiesta una fideiussione bancaria o assicurativa progressivamente svincolata di pari importo. Nel caso di lavori pluriennali l'anticipazione va compensata in modo progressivo con i pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile (articolo Il Sole 24 Ore del 26.08.2013).

LAVORI PUBBLICI: Qualificazione da rifare per i lavori specialistici.
Sui lavori specialistici rischia di avere effetti a catena il ricorso straordinario dell'Agi (associazione grandi imprese di costruzione) al Presidente della Repubblica per ottenere l'annullamento di un ampio ventaglio di previsioni contenute nel Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (Dpr 207/2010) considerate fortemente penalizzanti per queste imprese.
Il Consiglio di Stato, il 26 luglio scorso, attraverso una commissione speciale ha dato ragione alle obiezioni dell'Agi in tema di accesso delle imprese alle gare di lavori e ha espresso così parere positivo all'annullamento degli articoli 109, comma 2 e 107, comma 2, del Regolamento. Queste norme infatti hanno trasformato in eccezione la regola generale per cui l'impresa generale in possesso della qualificazione nella categoria prevalente di lavori da appaltare indicata nel bando, e cioè quella di importo più elevato, può qualificarsi ed eseguire anche tutti i restanti lavori di cui si compone l'opera (i cosiddetti lavori scorporabili), anche se non ha le qualificazioni specialistiche.
Di fatto questa regola è rimasta di marginale applicazione: se infatti i lavori scorporabili rientrano in una delle 46 categorie a qualificazione obbligatoria (su 52 totali) l'impresa generalista che intende partecipare alla gara deve subappaltare i lavori ad altri soggetti qualificati nelle categorie specialistiche. Oppure nel caso di opere «super-specialistiche» (in 24 categorie) di importo superiore al 15% dell'importo totale dei lavori, solo il 30% potrà essere subappaltato, mentre per la restante parte va costituita un'associazione tra impresa generale e specialistica.
Ora il Consiglio di Stato ha detto che la regola deve ritornare ad essere tale: la qualificazione in una categoria generale già comprende nella normalità dei casi l'idoneità a eseguire una serie di opere specialistiche accessorie.
Ma quali saranno le conseguenze? Da quando la nuova disciplina dovrà essere applicata? L'annullamento effettivo delle disposizioni del Regolamento dovrà attendere il decreto del Presidente della Repubblica, a cui è stato indirizzato il ricorso da parte dell'Agi e che recepirà il parere del Consiglio di Stato. Fino a quel momento il Regolamento rimarrà in vita e quindi le stazioni appaltanti dovrebbero continuare ad applicarlo integralmente. Non si possono tuttavia escludere contenziosi da parte di singoli operatori che non vorranno perdere l'occasione di giocarsi questa carta. Il parere rilasciato dal Consiglio di Stato infatti riconosce che il Regolamento ben potrebbe essere oggetto comunque di contestazione da parte dell'impresa al momento della pubblicazione del bando di gara e cioè quando la lesione si concretizza con l'atto applicativo: le disposizioni regolamentari in questione, se in violazione di norme di livello superiore potranno essere disapplicate dal giudice amministrativo.
Inoltre l'annullamento delle previsioni del Regolamento aprirà un vuoto da colmare al più presto: senza un'integrazione e un coordinamento delle norme si rischia un caos normativo che, mettendo a rischio la stessa esistenza delle categorie a qualificazione obbligatoria, porterebbe a una situazione di eccesso opposta a quella lamentata dall'Agi. Infatti le imprese generali qualificate nella categoria prevalente sarebbero sempre ammesse a partecipare alle gare di lavori anche in presenza di lavorazioni scorporabili riconducibili alle categorie a qualificazione «ex obbligatoria». All'opposto, le imprese qualificate nelle categorie a qualificazione «ex obbligatoria» entrerebbero in gara solo nella misura in cui l'impresa generale per propria strategia commerciale intenda subappaltare una parte dei lavori o comunque allargare l'iniziativa costituendo un'associazione temporanea.
Una volta che verranno annullate le previsioni censurate del Regolamento dovrà quindi intervenire il legislatore a ridefinire, in funzione del livello di complessità tecnica e del contenuto tecnologico, l'ambito delle categorie a qualificazione obbligatoria e di quelle super-specialistiche «al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento» tra le opposte esigenze delle imprese generali e di quelle specialistiche, così come suggerito dal Consiglio di Stato. Certo questo è un iter lungo ed articolato. Nel frattempo le stazioni appaltanti nei loro bandi di gara potranno indicare solo categorie di lavori scorporabili che, seppure specialistiche o anche super-specialistiche, saranno a qualificazione non obbligatoria ai fini della gara e della successiva esecuzione dei lavori. Con la conseguenza ulteriore che solo nel caso in cui il concorrente decidesse di subappaltare questi lavori, le relative qualificazioni andranno richieste alle imprese subappaltatrici.
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In sintesi
01| IL PARERE
Il 26 luglio il Consiglio di Stato ha espresso parere positivo su un ricorso dell'Agi che chiedeva l'annullamento delle norme del Regolamento appalti che impongono alle imprese generali di subappaltare gran parte dei lavori specialistici alle imprese qualificate nella singola specializzazione oppure di costituire un'associazione temporanea di impresa
02|IL PRINCIPIO
Per i giudici di Palazzo Spada la qualificazione generale è talmente ampia da ricomprendere anche i lavori specializzati
03|LA DECORRENZA
L'annullamento dell'obbligo scatterà solo quando arriverà in «Gazzetta» il decreto con cui il Presidente della Repubblica accoglierà il parere del Consiglio di Stato. Ma intanto non sono esclusi contenziosi
04|LE CONSEGUENZE
In attesa di un intervento normativo le amministrazioni dovranno indicare nei bandi le categorie specialistiche senza obbligo di subappalto o di associazione temporanea e sarà l'impresa generale a decidere se eseguirle direttamente o subappaltarle (articolo Il Sole 24 Ore del 26.08.2013).

APPALTI: Appalti, la solidarietà resta senza l'Iva. La responsabilità fiscale e sanzionatoria rimane per le ritenute operate sulle buste paga. Decreto del fare. Nella legge 98 eliminata qualunque verifica della controparte contrattuale rispetto al pagamento dell'imposta sul valore aggiunto.
PER IL LAVORO DIPENDENTE/ L'appaltatore risponde in solido verso l'erario nei limiti del corrispettivo. Al committente sanzioni fino a 200mila euro.
Molto rumore per nulla. Così potrebbe essere definita sinteticamente la vicenda della conversione del Decreto del fare (Dl 69/13), approdata in Gazzetta il 20 agosto scorso (legge 98/2013).
Scampato il pericolo di dover ricorrere alla richiesta del Durt per effettuare qualunque pagamento "smarcandosi" da possibili responsabilità e sanzioni (con l'aggravio di dover comunicare mensilmente all'Agenzia i dati per il rilascio del documento), committenti, appaltatori e subappaltatori devono continuare con i precedenti adempimenti almeno sinché non arriverà l'abrogazione integrale auspicata dall'ordine del giorno approvato dalla Camera lo scorso 8 agosto. Altrimenti, dal 2015, chi vorrà potrà comunicare quotidianamente alle Entrate i dati delle fatture d'acquisto e di vendita (articolo 50-bis del Decreto), "guadagnandosi" così, tra l'altro, l'integrale disapplicazione della disciplina in esame.
La situazione attuale, pertanto, è quella dell'originaria versione del Dl 69/2013, che già conteneva l'eliminazione di qualunque verifica della controparte contrattuale con riferimento ai versamenti Iva, ma manteneva intatta la disciplina per le ritenute di lavoro dipendente. Resta fermo, pertanto che, prima di effettuare qualunque pagamento con riferimento a contratti di appalto/subappalto stipulati o rinnovati dal 12.08.2012:
a) l'appaltatore deve richiedere al subappaltatore l'asseverazione di un soggetto qualificato (o, in alternativa, l'autocertificazione) attestante che i versamenti delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente inerenti il subappalto, già scaduti a tale data, siano stati «correttamente eseguiti»;
b) il committente deve comportarsi allo stesso modo nei confronti dell'appaltatore, il quale deve fornire anche la documentazione rilasciata da tutti i subappaltatori.
In assenza dell'attestazione cartacea (e in caso d'irregolarità nel versamento delle ritenute riferite alle prestazioni effettuate nell'ambito dell'appalto o dei vari subappalti), l'appaltatore risponde in solido verso l'erario con il subappaltatore "infedele" nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto, mentre il committente è passibile della sanzione da 5mila a 200mila euro. Guai, pertanto, a dimenticarsi, all'atto del pagamento dei corrispettivi, di richiedere l'ormai ben nota certificazione (che, emendata della parte riguardante gli adempimenti Iva, può essere redatta come da facsimile a lato). Nel caso in cui l'appaltatore (o il subappaltatore) non abbia dipendenti o assimilati, ovvero nessuno di questi abbia partecipato alle prestazioni connesse allo specifico rapporto contrattuale (e, quindi, non sia sorto alcun obbligo di ritenuta), si ritiene che debba essere rilasciata un'attestazione in tal senso. Onde evitare guai peggiori è comunque più che opportuno conservare ampia prova dell'effettività dei lavori svolti, delle modalità di pagamento e dell'esistenza "fiscale" del prestatore.
È altresì confermato che committente e appaltatore possono, fino a quando non ricevono una documentazione idonea, sospendere i pagamenti. Pur con la limitazione alle sole ritenute, restano ferme le limitazioni di legge, tra cui l'esclusione della sanzione quando il committente (persona fisica, condominio o società semplice) non opera in ambito Iva o applica il codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006), e restano attuali tutti i chiarimenti forniti dall'Agenzia (Circolari 40/E/2012 e 2/E/2013).
Naturalmente, nulla cambia per quanto riguarda il vincolo di solidarietà, negli appalti di opere o servizi, con riferimento agli obblighi previdenziali ed assicurativi dei lavoratori e per le loro retribuzioni (articolo 29, comma 2, Dlgs 276/2003, modificato dal Dl 76/2013).
L'Amministrazione deve chiarire le conseguenze dell'eliminazione dei riferimenti ai versamenti Iva operata dall'articolo 50 del Dl 69/2013. In virtù del principio del "favor rei", la sanzione non potrà più essere comminata, nella specifica ipotesi, al committente (anche per inadempimenti precedenti al 22 giugno scorso), mentre è da definire se vige ancora la solidarietà Iva per gli inadempimenti anteriori ai pagamenti di corrispettivi effettuati in assenza di attestazione/autocertificazione nel periodo dall'11.10.2012 al 22.06.2013 (articolo Il Sole 24 Ore del 22.08.2013).

APPALTI: Niente appalti ai morosi. È fuori gara chi non ha il placet del fisco. L'adunanza plenaria del Cds sulla rateizzazione delle imposte.
Resta fuori dalla gara d'appalto l'azienda che al momento in cui scade il termine per partecipare alla procedura non ha ancora ottenuto il placet dell'amministrazione finanziaria per saldare a rate il suo debito tributario.
Lo ribadisce l'adunanza plenaria del Consiglio di stato con la sentenza 20.08.2013 n. 20, che torna a occuparsi del requisito di regolarità fiscale di cui all'articolo 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici.
Non c'è verso: l'impresa che vuole candidarsi nella procedura a evidenza pubblica deve aver conseguito da Equitalia il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione al momento in cui spira termine di presentazione della domanda di partecipazione.
Novazione oggettiva. Il beneficio di poter pagare un tanto al mese il debito con il Fisco costituisce una novazione dell'obbligazione originaria, che risulta sostituita con una nuova e diversa, secondo un meccanismo che Palazzo Spada definisce «di stampo estintivo-costitutivo». Le conseguenze sono tutt'altro che trascurabili: con il via libera dell'agente della riscossione al pagamento dilazionato da parte della società contribuente la scadenza dei debiti tributari risulta rimodulata e l'esigibilità differita, configurando così la novazione oggettiva disciplinata dagli articoli 1230 cc e seguenti.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle varie tranche.
Rischio-autodenuncia. Il punto è che prima del provvedimento di accoglimento, allora, resta in piedi il vecchio debito ed è lo stesso contribuente ad ammetterlo quando fa la domanda di pagamento rateale, istanza che dunque costituisce «un'autodenuncia». L'obbligazione tributaria risulta scaduta ed esigibile in base al comma 2 dell'articolo 38 del codice dei contratti pubblici e l'impresa non può dirsi in regola con il fisco.
La rateizzazione del debito verso il fisco, ragionano i giudici, è l'espressione del favore legislativo verso i contribuenti che si trovano in temporanea difficoltà economica, ai quali è offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza.
La condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell'obiettiva situazione di crisi in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un'unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l'onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali. Insomma: chi non ha chiuso la partita col Fisco non può partecipare alla procedura pubblica. Appello rigettato e spese di giudizio compensate (articolo ItaliaOggi del 07.09.2013).

APPALTI: Appalti, l'istanza di rateizzazione del debito fiscale in '"stand-by"' vale per partecipare alla gara?
Il Consiglio di Stato si è occupato della finalità del requisito della regolarità fiscale nelle gare di appalto e della sussistenza, o meno, del requisito stesso nel caso in cui, all'atto dell'offerta, l'impresa abbia presentato ai competenti uffici fiscali istanza di rateizzazione del debito tributario, ma essa non sia stata ancora accolta.
Il consolidato e condivisibile principio giurisprudenziale che richiede la permanenza del possesso del requisito della regolarità fiscale nelle gare di appalto nel corso di tutta la procedura di gara, dimostra l’infondatezza degli argomenti difensivi della SRL ricorrente; non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del D.Lgs. 163/2006, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione dei debiti fiscali.
La vicenda
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi su un caso che riguardava una SRL che aveva partecipato alla procedura ristretta bandita da una stazione appaltante per l’affidamento quinquennale dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, di raccolta differenziata e nettezza urbana, procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La SRL nella propria domanda di partecipazione, dichiarava di avvalersi dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di un'altra società; quest’ultima società rendeva, quale impresa ausiliaria, la dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (cd. Codice degli Appalti Pubblici) dichiarando, tra l’altro, di non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
All’esito della procedura di gara, la stazione appaltante adottava il provvedimento che disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della SRL.
Dopo un paio di settimane, tuttavia, la stazione appaltante comunicava all’aggiudicataria l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito della verifica dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria.
Segnatamente, da informazioni assunte presso l’Agenzia delle Entrate, era risultata l’esistenza a carico della predetta società di debiti tributari definitivamente accertati e non ancora pagati.
Secondo la comunicazione dell’Agenzia delle Entrate del giugno 2011, risultavano a quella data insolute alcune cartelle esattoriali.
La difesa della SRL
La SRL, nell’ambito del procedimento di revoca da parte della stazione appaltante dell’aggiudicazione, affermava che le prime due cartelle esattoriali erano già state oggetto di un accordo di rateazione con l’Amministrazione finanziaria, intervenuto prima della pubblicazione del bando di gara e prima della dichiarazione ex art. 38 del Codice degli Appalti Pubblici resa dall’impresa ausiliaria, la quale, allo stato, era in regola con il pagamento dei ratei.
Un'altra cartella era stata notificata all’impresa ausiliaria in corso di gara, dopo che l’impresa aveva presentato la dichiarazione ex art. 38 (la quale, pertanto, non poteva essere ritenuta non veritiera); la stessa cartella, inoltre, aveva formato oggetto di una richiesta di rateazione formulata dall’interessata nel marzo 2011 e accolta da Equitalia in data 04.07.2011, con accordo di rateazione perfezionatosi prima dell’aggiudicazione definitiva.
La stazione appaltante, tuttavia, disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della SRL e aggiudicava definitivamente la gara ad una società concorrente.
Il TAR ha respinto il ricorso e la SRL si è appellata al Consiglio di Stato; ai fini della soluzione della questione di diritto relativa alla portata dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice degli Appalti Pubblici il Consiglio di Stato ha deferito, con apposita ordinanza, la soluzione della controversia al vaglio dell’ Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dell’esatta portata del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex art. 38, comma 1, lett. g, del Codice degli Appalti Pubblici, laddove vengano in rilievo meccanismi di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del DPR 602/1973 e di norme analoghe.
L’articolo 38, comma 1, lettera g, del Codice degli Appalti Pubblici stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…..) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Il D.L. 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.2011, n. 106, ha dettato un parametro quantitativo cui ancorare l’elemento della gravità della violazione (“si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602”).
Su altro fronte, il D.L. 02.03.2012, n. 16, convertito in legge 26.04.2012, n. 44, è intervenuto fornendo una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento (art. 1, comma 5, modificativo del comma 2 dell’art. 38 cit.: “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”), e, al contempo, regolando le situazioni poste in essere precedentemente all’entrata in vigore dello stesso decreto (art. 1, comma 6 : “Sono fatti salvi i comportamenti già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5”).
La giurisprudenza comunitaria e quella nazionale, al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16.05.2012, n. 1; determinazione 12.01.2010, n. 1; parere 12.02.2009, n. 23; deliberazione 18.04.2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
Per i giudici di Palazzo Spada si è a tale misura subordinata l’ammissione alla procedura alla condizione che “l'istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura”.
La correttezza della tesi sposata dalla giurisprudenza pressoché univoca di questo Consiglio trova riscontro nella conformazione nella disciplina dell’istituto della rateizzazione fiscale ex art. 19, del DPR n. 602/1973.
L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del codice civile.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.
La configurazione del meccanismo novativo fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo.
Il debito che grava sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è quindi unicamente quello originario, in quanto tale certo (tanto nella sua esistenza quanto nel suo ammontare), scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2, dell’art. 38 del Codice degli Appalti Pubblici.
Va, inoltre, affermato che l’inidoneità della semplice presentazione dell’istanza di dilazione a soddisfare il requisito della regolarità contributiva è rinforzata dalla considerazione che l’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma, atto dovuto, in quanto l’art. 19 del DPR n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’"obiettiva difficoltà economica" che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio.
Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a stabilire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria.
Le conclusioni dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritiene che debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del Codice degli Appalti Pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
Per i giudici amministrativi del Consiglio di Stato, pertanto, l’appello deve essere, in definitiva, respinto (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20.08.2013 n. 20 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: ... si tratta di stabilire se, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
Il Collegio ritiene che la quaestio iuris debba essere risolta in conformità al prevalente indirizzo interpretativo affermatosi in subiecta materia, da ultimo confermato da questa Adunanza Plenaria con la sentenza 05.06.2013, n. 15.
La giurisprudenza comunitaria e quella nazionale, al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura alla condizione che “l'istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura”.
1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dell’esatta portata del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, laddove vengano in rilievo meccanismi di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29.09.1973, n. 602 e di norme analoghe (cfr. la sospensione amministrativa della riscossione di cui all'art. 39 del medesimo DPR n. 602/1973).
2. Deve essere, in via preliminare, riepilogato il quadro normativo che regola la fattispecie sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria.
L’articolo 38, comma 1, lettera g, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…. che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Il d.l. 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.2011, n. 106, ha dettato un parametro quantitativo cui ancorare l’elemento della gravità della violazione (“si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602”).
Su altro fronte, il d.l. 02.03.2012, n. 16, convertito in legge 26.04.2012, n. 44, è intervenuto fornendo una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento (art. 1, comma 5, modificativo del comma 2 dell’art. 38 cit.: “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”), e, al contempo, regolando le situazioni poste in essere precedentemente all’entrata in vigore dello stesso decreto (art. 1, comma 6 : “Sono fatti salvi i comportamenti già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5”).
La ratio della normativa fin qui passata in rassegna risponde all'esigenza di garantire l'amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
Concentrando l'esame sul concetto di "violazione definitivamente accertata", occorre poi rammentare che l'art. 38 citato è direttamente attuativo dell'articolo 45 della direttiva n. 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 05.03.2013, n. 1332).
L’attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’ esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.
3. Tanto premesso in merito alla coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, si tratta di stabilire se, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
4. E’ da rilevarsi che, con riguardo alla questione di diritto rimessa all’Adunanza Plenaria, l’ordinanza di rimessione ha così riassunto le opzioni ermeneutiche astrattamente percorribili:
- una tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’ accoglimento dell'istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione;
- una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale;
- una linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto.
5. Il Collegio ritiene che la quaestio iuris debba essere risolta in conformità al prevalente indirizzo interpretativo affermatosi in subiecta materia, da ultimo confermato da questa Adunanza Plenaria con la sentenza 05.06.2013, n. 15.
5.1. La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09.02.2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22.03.2013, n. 1633; sez. III, 05.03.2013, n. 1332; sez. VI, 29.01.2013, n. 531; sez. V, 18.11.2011, n. 6084), al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16.05.2012, n. 1; determinazione 12.01.2010, n. 1; parere 12.02.2009, n. 23; deliberazione 18.04.2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura alla condizione che “l'istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura” (Cons. Stato sez. VI n. 531/2013 cit.; vedi anche, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18.11.2011, n. 6084, che mette l’accento sulle condizioni di ammissione date dall’“ottenimento della rateizzazione” o dalla “dimostrazione di aver beneficiato di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti”).
5.2. La bontà della tesi sposata dalla giurisprudenza pressoché univoca di questo Consiglio trova riscontro nella conformazione nella disciplina dell’istituto della rateizzazione fiscale ex art. 19 del d.P.R. n. 602/1973.
5.2.1. Sul piano teleologico la rateizzazione del debito tributario è espressione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza. Pertanto, condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un’ unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali.
5.2.2. Sul versante tecnico la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell’obbligazione originaria (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22.03.2013, n. 1633).
L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del codice civile.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.
5.2.3. La configurazione del meccanismo novativo fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo.
Il debito che grava sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è quindi unicamente quello originario, in quanto tale certo (tanto nella sua esistenza quanto nel suo ammontare), scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
A sostegno dell’assunto depone viepiù la considerazione che l’art. 19 del d.P.R. 29.09.1973, n. 602, nel regolamentare l’istituto della dilazione del pagamento, al comma 1-quater, pone quale unico limite all’attività forzosa dell’agente della riscossione, una volta ricevuta la richiesta di rateazione, l’inibizione all’iscrizione di ipoteca ex art. 77. Ne deriva che, salva questa specifica prescrizione di favore a tutela del debitore richiedente, la presentazione dell’istanza non incide ex se sull’esigibilità del credito originario e sulla conseguente possibilità per il creditore pubblico di dare impulso alle procedure finalizzate alla relativa riscossione in executivis.
Va soggiunto che l’inidoneità della mera presentazione dell’istanza di dilazione a soddisfare il requisito della regolarità contributiva è corroborata dalla considerazione che l’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l'art. 38 del d.lgs. 31.10.1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’"obiettiva difficoltà economica" che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio. Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a sancire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito in fieri, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria.
5.3. Le considerazioni da ultimo esposte ostano alla praticabilità anche della tesi mediana secondo cui l’istante che abbia presentato richiesta di rateazione dovrebbe essere ammesso a condizione del conseguimento del beneficio nel corso della procedura di gara.
A sostegno della soluzione in esame non può, infatti, militare in modo decisivo la valorizzazione del principio del favor partecipationis, in quanto la preferenza per un ampliamento del novero dei partecipanti non è un valore assoluto ma deve essere ricondotta nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente alla stregua del codice dei contratti pubblici.
Il favor admissionis non può pertanto giustificare l’ammissione di un contraente, sprovvisto al momento della domanda del requisito della regolarità tributaria, in forza di una riserva il cui scioglimento sarebbe caratterizzato da profili di aleatorietà sia sul piano dell’an che sul versante del quando.
Il principio della certezza del quadro delle regole e dei tempi della procedura di evidenza pubblica impone, infatti, che i requisiti di partecipazione siano verificati in modo compiuto al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande e impedisce un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa, subordinando l’aggiudicazione e la successiva stipulazione a fattori caratterizzati dagli esposti profili di imponderabilità.
5.4. L’adesione all’orientamento più rigoroso non è scalfito, ai fini che in questa sede rilevano, dalla citata novella normativa secondo cui “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili” (art. 1, comma 5, del decreto legge n. 16/2012 cit.).
Si è già osservato in precedenza che la presentazione di un’istanza di ripartizione del debito in rate, dando la stura ad un meccanismo volto alla produzione di un fenomeno novativo, non incide, alla luce della disciplina tributaria e della normativa civilistica, sulla sussistenza dei suddetti requisiti del credito nelle more della definizione della procedura.
Detto assunto è confermato dal tenore dei lavori preparatori.
In particolare, dall’esame della relazione tecnica (A.S. 3184) di accompagnamento al d.l. sulle semplificazioni fiscali si ricava come l’ intenzione del legislatore fosse quella di intendere non scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato “concordato un piano di rateazione” rispetto al quale il contribuente è in regola con i pagamenti. Di tenore ancor più inequivocabile è la scheda di lettura (n. 625/4) redatta dall’Ufficio Studi della Camera dei Deputati in data 15.06.2012 in cui si afferma che i commi 5 e 6 sono volti a non escludere dalle gare pubbliche il contribuente “ammesso alla rateizzazione” del proprio debito tributario.
È pertanto chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale.
5.5. Non può infine essere valorizzato, in senso contrario alla tesi rigorosa fin qui esposta, l’argomento secondo cui sarebbe iniquo che la tardiva definizione della procedura finalizzata alla concessione della rateazione o della dilazione si riflettesse negativamente sulla sfera giuridica dell’istante, sub specie di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica regolate dal codice dei contratti pubblici. Si deve infatti osservare, in direzione opposta, che l’inibizione legale trova fondamento nella condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente e che il beneficio della rateazione è previsto da una normativa eccezionale i cui effetti favorevoli non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito tributario liquido, scaduto ed esigibile.
6. Questa Adunanza reputa in definitiva che, alla stregua delle considerazioni che precedono, debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
7. L’applicazione di tali coordinate conduce alla reiezione dell’appello, ricavandosi dagli atti di causa che per una delle cartelle esattoriali prese in considerazione dalla stazione appaltante con riferimento alla posizione dell’impresa ausiliaria la rateazione si è perfezionata in data 04.07.2011, con accordo di rateazione intervenuto solo nel corso della procedura di gara.
Il consolidato e condivisibile principio giurisprudenziale che richiede la permanenza del possesso del requisito in parola nel corso di tutta la procedura di gara, dimostra l’infondatezza degli argomenti difensivi volti a mettere l’accento sulla duplice peculiarità cronologia che connota la vicenda, in ragione, per un verso, della sopravvenienza della notifica della cartella esattoriale in parola rispetto alla data di scadenza dei termini fissati dalla lex specialis per la presentazione delle offerte e, per altro verso, della definizione della procedura di rateazione in un torno di tempo anteriore alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Alla favorevole valutazione della doglianza tesa a stigmatizzare la mancanza valutazione dell’ effettiva gravità della gravità della violazione fiscale si oppone la considerazione che il requisito della gravità è stato innovativamente introdotto, in epoca posteriore alla pubblicazione della lex specialis, dal citato d.l. 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.1011, n. 107, in una con il rilievo che, nella specie, l’ammontare del debito fiscale oggetto di accertamento, pari a 57.378,00 euro, consente ictu oculi la qualificazione del relativo inadempimento in termini di effettiva gravità.
9. L’appello deve essere, in definitiva, respinto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20.08.2013 n. 20 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 20.08.2013 n. 194, suppl. ord. n. 63/L, "Testo del decreto-legge 21.06.2013, n. 69, coordinato con la legge di conversione 09.08.2013, n. 98, recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia»".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: G.U. 20.08.2013 n. 194 "Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013" (Legge 06.08.2013 n. 97).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Guida alle semplificazioni del decreto legge del Fare (20.08.2013 - Dipartimento della funzione pubblica, Ufficio per la semplificazione amministrativa).

APPALTI: P.a., appalti senza solidarietà. L'amministrazione non paga i dipendenti degli appaltatori. Il decreto lavoro (dl 76/2013) esclude l'applicazione della legge Biagi al settore pubblico.
La legge Biagi non si applica alle pubbliche amministrazioni. Il decreto 76/2013, convertito in legge dalla camera (atto C-1458), esclude per i contratti pubblici la solidarietà delle stazioni appaltanti per il pagamento di salari ai dipendenti degli appaltatori, previsto dall'articolo 29 del dlgs 276/2003.
La norma è retroattiva e si applica a tutti i rapporti pendenti. Il decreto-legge invece, estende la tutela ai lavoratori autonomi negli appalti privati e detta la prevalenza delle forme di tutela dei lavoratori previste nella contrattazione collettiva. Ma vediamo il contenuto dell'articolo 9 del decreto 76/2013 e i suoi possibili effetti.
Contratti pubblici. Il decreto 76/2013, all'articolo 9, comma 1, come spiegano i lavori parlamentari, esclude dall'ambito dell'intero regime di solidarietà disciplinato dall'articolo 29 del dlgs 276/2003 i contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni (di cui all'art. 1, comma 2, del dlgs n. 165/2001).
In particolare non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni quanto disposto dal comma 2 del dlgs 276/2003. Questa norma stabilisce che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, e anche con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
L'articolo 29 del dlgs 276/2003 è oggetto di diverse interpretazioni, proprio con riferimento agli appalti pubblici: alcune sentenze ritengono che la norma si applichi anche alle pubbliche amministrazioni. Chi propende per questa impostazione (e i tribunali in maggior parte vanno in questa direzione) fa leva sulla prevalente finalità di tutela del lavoratore: uno scopo che bisogna raggiungere anche quando il committente è un ente pubblico, per evitare discriminazione tra i lavoratori.
A favore della tesi contraria, che esclude le p.a. dall'articolo 29 della legge Biagi, ci sono considerazioni che riguardano la portata letterale della norma: l'articolo 29 non fa riferimento agli appalti pubblici; l'articolo 29 fa riferimento a committenti-imprese e tali non sono le pubbliche amministrazioni; poi l'articolo 2 della legge Biagi sembra escludere le p.a. dall'ambito di applicazione. Si sostiene, ancora, che l'articolo 29 è incompatibile con la disciplina degli enti pubblici nella parte in cui prevede l'assunzione dei lavoratori danneggiati presso il committente: nessun giudice, per il vero, ritiene che, a seguito della azione per far valere la responsabilità solidale, il lavoratore dell'appaltatore debba essere assunto dalla p.a. appaltante.
Se l'articolo 29 non si applica in una parte significativa (obbligo di assunzione) allora, si dice, vuol dire che non si applica alla p.a. nella sua interezza.
Il decreto legge 76/2013 ha fatto, ora, una scelta nel senso dell'esclusione della solidarietà ex articolo 29 dlgs 276/2003.
Va aggiunto che rimangono vigenti il codice civile e il regolamento del codice dei contratti pubblici (dpr 207/2010), che contiene norme specifiche per l'ipotesi di mancato pagamento dei salari: l'ente pubblico può pagare direttamente i lavoratori, ma solo nel limite di quanto eventualmente dovuto all'impresa appaltatrice.
Quanto all'ambito di applicazione va sottolineato che il decreto legge 76/2013 si autodefinisce, nella relazione di accompagnamento, quale norma di interpretazione autentica: questo significa, quindi, che si applica a tutti i rapporti pendenti, comprese le controversie in corso.
Lavoro autonomo. Il comma 1 dell'articolo 9 del decreto legge 76/2013 riguarda la responsabilità solidale del committente imprenditore o datore di lavoro e dell'appaltatore, nonché degli eventuali subappaltatori, con riferimento ai trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, ai contributi previdenziali ed ai premi assicurativi, dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto di opere o di servizi.
Il regime di responsabilità solidale dell'articolo 29 della legge Biagi viene esteso ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale ed assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo.
Contratti collettivi. Il decreto 76/2013, articolo 9, specifica che le eventuali clausole dei contratti collettivi hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto (o nel subappalto), con esclusione di qualsiasi effetto sul regime di responsabilità solidale relativo ai contributi previdenziali ed assicurativi; tale norma limita, dunque, l'ambito di applicazione della norma che fa salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi nazionali, che individuino metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti (tratto da ItaliaOggi del 20.08.2013).

APPALTI: Appalti, anticipo con garanzia. Serve fideiussione bancaria svincolabile gradualmente. Gli effetti delle novità introdotte dal dl fare: sul prezzo conta il costo del personale.
Reintrodotta l'anticipazione del 10% per gli appalti di lavori, anche se facoltativa e fino a fine 2014; più difficile fare grandi appalti e non suddividere in lotti; il prezzo più basso va valutato al netto del costo per il personale; rafforzato l'obbligo di verifica dei requisiti di gara attraverso la banca dati dei contratti pubblici; rinviato il performance bond a giugno 2014; agevolata la qualificazione delle imprese di costruzioni e la partecipazione alle gare dei progettisti.
Sono queste alcune delle novità approvate con la definitiva conversione in legge, il 9 agosto scorso, del dl 69/2013 (cosiddetto del fare), che contiene anche alcune importanti disposizioni in materia di sblocco dei cantieri, avvio di piccole e medie opere sul territorio («programma dei 6.000 campanili») e stanziamenti per la ristrutturazione delle scuole
Il decreto legge contiene quindi l'ennesimo intervento sul Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006), in una generale e complessiva ottica di agevolazione dell'operato delle imprese che ogni giorno si confrontano con il sistema delle procedure di appalto pubblico.
Rappresenta una effettiva novità, di cui però si dovrà verificare la reale applicazione sul campo, la reintroduzione della anticipazione contrattuale per gli appaltatori di lavori.
La norma approvata prevede infatti non un obbligo, bensì una mera facoltà per le amministrazioni, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, di procedere al riconoscimento all'appaltatore di una anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale.
Quindi niente obbligo ma facoltà, peraltro ammessa per le gare bandite dopo l'entrata in vigore della legge di conversione del decreto 69 e fino a fine dicembre 2014. Dipenderà ovviamente dalle disponibilità di cassa delle stazioni appaltanti che comunque, dovranno indicare nel bando di gara che provvederanno a corrispondere l'anticipazione. La disposizione richiama anche gli articoli 124, commi 1 e 2, e l'articolo 140, commi 2 e 3 del dpr 207/2010 (Regolamento del codice) in base ai quali si prevede che l'anticipazione sia subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa gradualmente svincolata nel corso dei lavori.
Il decreto interviene anche sulla disciplina del performance bond differendo ancora una volta l'entrata in vigore della garanzia globale di esecuzione di quasi un anno, a fine giugno 2014.
Sugli obblighi di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara viene rafforzata la validità del sistema fondato sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Bdncp) costituita presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che ha messo a punto un articolato meccanismo informatico (Avcpass) che dovrebbe diventare obbligatorio a inizio 2014. Il decreto rafforza tale obbligo di verifica prevedendo che l'utilizzo di tale sistema sia l'unico meccanismo, decorsi tre mesi dalla pubblicazione della legge di conversione del decreto legge n. 69. Importante anche la norma sulla suddivisione in lotti degli appalti, strumento a tutela delle piccole e medie imprese spesso emarginate dalla pratica spesso utilizzata negli ultimi anni, dei maxilotti.
Il principio oggi in vigore è che la stazione appaltante, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, deve ove possibile ed economicamente conveniente suddividere gli appalti in lotti funzionali, il decreto aggiunge l'obbligo per le stazioni appaltanti di motivare, nella determina a contrarre, l'eventuale mancata suddivisione in lotti e impone di tenere conto di tale profilo anche nell'ambito delle comunicazioni che ciclicamente devono essere inviate all'Osservatorio presso l'Autorità. Sul fronte della qualificazione delle imprese di costruzioni si stabilisce che, fino a fine 2015, sarà possibile documentare i requisiti sulla cifra d'affari globale in lavori, sulle attrezzature e sull'organico con riguardo al decennio e non più al quinquennio né ai migliori cinque anni del decennio.
Viene inoltre prorogata l'applicazione della norma che consente, nelle gare per servizi di ingegneria e architettura di importo superiore ai 100.000 euro, di documentare i requisiti di partecipazione alle gare con riferimento (per il fatturato) ai migliori cinque anni del decennio e (per l'organico medio annuo) rispetto ai tre migliori anni dell'ultimo quinquennio. Infine di rilievo la norma che dispone che il prezzo più basso venga determinato al netto delle spese relative al costo del personale; così facendo il costo del personale non figurerà più nell'elemento prezzo e quindi non deve essere più sottoposto a verifica di congruità (tratto da ItaliaOggi Sette del 19.08.2013).

APPALTI: Contratti pubblici. La scelta di mantenere l'accorpamento va motivata nella determinazione.
Appalti frazionati per tutelare le Pmi.
Gli appalti devono essere suddivisi in lotti e, in caso contrario, le amministrazioni aggiudicatrici devono indicare nel bando le ragioni che hanno determinato la gestione unitaria.
La legge di conversione del Dl 69/2013 (decreto del fare) potenzia le misure previste nell'articolo 2 del Codice dei contratti pubblici per favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare di appalto, rafforzando l'obbligo di suddivisione funzionale delle prestazioni (lavori, servizi e forniture), ove possibile ed economicamente conveniente, stabilendo (articolo 26-bis) che nella determinazione a contrarre le stazioni appaltanti debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti.
La connessione
Per gli appalti di lavori, questo elemento sarà facilmente desumibile dall'unitarietà del progetto in rapporto all'opera da aggiudicare (fatta eccezione per gli appalti a stralci), mentre per le forniture di beni e servizi l'analisi giustificativa dovrà evidenziare l'interconnessione tra le varie prestazioni e l'impossibilità di renderle in maniera distinta.
La partizione in lotti funzionali di un appalto deve peraltro essere vagliata sulla capacità del singolo lotto di assolvere autonomamente all'esigenza dell'amministrazione.
La suddivisione (o la scelta della gestione unitaria) devono essere anche comunicate all'autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Avcp), nell'ambito delle informazioni relative alle procedure di aggiudicazione previste dall'articolo 7 del Codice dei contratti.
L'anticipazione
Un ulteriore elemento di grande interesse (anche se si tratta di una sorta di ritorno al passato) è previsto dall'articolo 26-ter della legge di conversione del decreto fare, il quale reintroduce l'anticipazione del prezzo per i soli appalti di lavori pubblici.
La scelta deve essere pubblicizzata nel bando dall'amministrazione aggiudicatrice, che dovrà corrispondere all'appaltatore all'avvio delle prestazioni il 10% dell'importo contrattuale. Nel caso di contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale, l'anticipazione va compensata fino alla concorrenza dell'importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile.
L'utilizzo di questa possibilità favorisce le imprese nella gestione dei lavori, ma implica contestualmente per le stazioni appaltanti una maggiore attenzione nella fase di avvio dei lavori (peraltro dettagliatamente disciplinata dal Dpr 207/2010).
Il Durc
La semplificazione dei rapporti tra le amministrazioni e gli appaltatori è sostenuta anche dalle disposizioni sul Durc (articolo 31), che rafforzano l'obbligo di acquisizione d'ufficio del documento, introducendo tuttavia due grandi novità.
Le disposizioni della legge di conversione del Dl 69/2013 stabiliscono infatti che il certificato di regolarità contributiva ha validità per centoventi giorni dalla data del rilascio (riducendo il termine di 180 inizialmente previsto dal decreto) e che può essere utilizzato entro questo arco temporale per i pagamenti degli stati di avanzamento.
Qualora l'amministrazione aggiudichi un altro appalto a un'impresa e disponga di un Durc validito riferito alla stessa impresa in relazione a un rapporto contrattuale già in essere, può utilizzare questo documento per i controlli di regolarità contributiva riferiti all'aggiudicazione e alla stipula del contratto per il nuovo appalto (tratto da Il Sole 24 Ore del 19.08.2013).

LAVORI PUBBLICI: Concessioni, garanzie sui piani economici. Credito e coperture. Rafforzare la bancabilità.
Le concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche devono essere impostate con una disciplina dettagliata del piano economico-finanziario e in modo tale da consentire in modo accurato la verifica di bancabilità.
L'articolo 19 del decreto del fare (Dl 69/2013 convertito in legge dal Parlamento) è stato integrato da numerose disposizioni introdotte in fase di conversione, tutte finalizzate a garantire la piena realizzabilità dell'opera. Per rendere chiaro il quadro di risorse e le condizioni di gestione, la convenzione deve definire i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, se determinano una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione.
La convenzione deve contenere inoltre una definizione di equilibrio economico finanziario che faccia riferimento a indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché la procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi.
Per assicurare adeguati livelli di bancabilità, le nuove disposizioni richiedono una più ampia esplicitazione degli strumenti di reperimento delle risorse, prevedendo anche la risoluzione del contratto qualora, entro un termine massimo di 24 mesi, il concessionario non sia pervenuto alla sottoscrizione di un contratto di finanziamento o all'emissione delle obbligazioni di progetto necessarie sempre per la provvista finanziaria.
Peraltro, proprio per rafforzare le dinamiche economiche dell'opera, il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario (tratto da Il Sole 24 Ore del 19.08.2013).

APPALTI: OGGETTO: Modello di versamento F24 enti pubblici – codice identificativo “51” denominato “Intervento sostitutivo – art. 4 del D.P.R. n. 207/2010” (INPS, messaggio 14.08.2013 n. 13154).
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Versamenti diretti all'Inps. Irregolarità senza F24.
Sì al versamento diretto all'Inps, senza F24, per gli interventi sostitutivi delle stazioni appaltanti.
Lo spiega l'Inps nel messaggio 14.08.2013 n. 13154.
La novità riguarda i Durc irregolari, concernenti cioè irregolarità contributive, per cui le stazioni appaltanti sono tenute a fare l'intervento sostitutivo per regolarizzare le inadempienze contributive dell'appaltatore o subappaltatore. Infatti con l'intervento sostitutivo la stazione appaltante trattiene dalla liquidazione del corrispettivo dell'appalto l'importo pari alle scoperture contributive indicate nel Durc, per riversarle agli istituti previdenziali e delle casse edili. La stazione appaltante effettua il pagamento non in proprio, ma sostituendosi all'adempimento del contribuente.
Conseguentemente è stato previsto che il pagamento della somma oggetto dell'intervento sostitutivo avvenga utilizzando stesse modalità e stesse specifiche previste per l'adempimento contributivo da parte dell'esecutore o del subappaltatore nei confronti dell'Inps. I pagamenti, in altre parole, vengono effettuati tramite il modello F24, che consente l'immediata canalizzazione dei versamenti sulle posizioni a debito dei contribuenti rendendo individuabili sia il versante (stazione appaltante) sia il beneficiario (debitore).
Tuttavia, alcune stazioni appaltanti in virtù della specifica regolamentazione contabile sono escluse dalla possibilità di effettuare i pagamenti con modello F24, operazione che, in base alla risoluzione del 09.10.2012, prot. n. 2012/140335 dell'agenzia delle entrate, avviene l'F24 enti pubblici (EP) per consentire di utilizzare tale modello per il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali agli enti.
L'Inps precisa che sono ammesse ad utilizzare modalità di pagamento diverse da quelle tramite F24 EP esclusivamente le amministrazioni non tenute a eseguire i pagamenti tramite F24. E che la possibilità di effettuare il pagamento, in via residuale, con modalità da concordare con la sede Inps che ha emesso il Durc al fine di consentire in modo immediato la corretta contabilizzazione degli importi versati a titolo di intervento sostitutivo (tratto da ItaliaOggi del 15.08.2013).

APPALTI: Da dichiarare la risoluzione contrattuale con altra P.A., pena l'esclusione dalla gara.
Qualora, in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, un concorrente ometta di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale disposta nei suoi confronti da diversa stazione appaltante per inadempimento accertato giudizialmente, è legittimo il provvedimento di revoca in autotutela dell'aggiudicazione definitiva in favore della medesima ditta, in quanto tenuta a indicare la suindicata circostanza e, rilevata l'omissione doverosamente esclusa dalla gara.
La Sez. I del TAR Basilicata, con la sentenza 14.08.2013 n. 501, ha chiarito che l'omessa dichiarazione, nella domanda di partecipazione a una procedura competitiva per la scelta del contraente, di una precedente risoluzione contrattuale “subita” dal concorrente è causa di esclusione dalla gara medesima e comporta l'adozione di un provvedimento di revoca dell'eventuale aggiudicazione definitiva illegittimamente adottata in suo favore.
- Analisi del caso
Un'Azienda ospedaliera aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elettrici e speciali a cui aveva partecipato, tra gli altri, una costituenda a.t.i., poi risultata aggiudicataria definitiva; in sede di verifica dei requisiti, la stazione appaltante aveva riscontrato sul casellario informatico delle imprese tenuto dall'A.v.c.p. la notizia di una risoluzione contrattuale disposta da un'altra P.A. in suo danno e, a seguito di procedimento in autotutela, aveva disposto la revoca dell'aggiudicazione stessa e l'esclusione dalla gara della ditta medesima, per violazione dell'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006.
Avverso tale atto, la ricorrente ha mosso le proprie censure, eccependo la violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. f) e 46, comma 1-bis, D.Lgs. n.163/2006, nonché del D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara; violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e dell'affidamento dei concorrenti nonché carenza di istruttoria e difetto di motivazione alla luce della scusabilità dell'errore.
In particolare, la ricorrente ha sottolineato come l’intervenuta risoluzione contrattuale non avesse impedito alla stazione appaltante di affidare in precedenza altri servizi alla stessa ditta; ha, inoltre aggiunto come tanto il tenore letterale dell'iscrizione nel casellario quanto il successivo chiarimento reso dall’A.v.c.p. che ne cura la redazione e la tenuta, escludessero che tale risoluzione configurasse un “grave errore professionale”.
Ha così chiesto al G.A. lucano l’annullamento del gravato provvedimento, anche in considerazione della equivocabile formulazione della lex specialis di gara che faceva riferimento alla sola dichiarazione di “non aver commesso un errore già accertato dalla stessa stazione appaltante”.
- La soluzione
Il Collegio, accogliendo i rilievi mossi dall’Amministrazione resistente, ha ricordato come la questione non attenesse esclusivamente al possesso di un requisito di ordine generale ovvero all'interpretazione dell'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, ma interessasse anche l'operatività del comma 2, primo periodo del medesimo art. 38 che impone ai concorrenti di autodichiarare il possesso dei requisiti: nel caso in esame, ha precisato, rileva proprio la omessa dichiarazione da parte della a.t.i. ricorrente che ha, così, impedito alla stazione appaltante di compiere la propria valutazione in merito a una risoluzione contrattuale a suo tempo disposta da altra P.A. in danno della concorrente.
Ha, poi, sottolineato come fosse privo di pregio il richiamo di parte ricorrente al c.d. “falso innocuo” sulla considerazione per cui la stazione appaltante avesse già ritenuto, in altra precedente occasione, irrilevante la circostanza non dichiarata: la disposizione del citato art. 38, ha chiarito, riconosce alla stazione appaltante –e solo a questa– un potere di valutazione delle pregresse condotte dei concorrenti, finalizzato a reprimere ogni elemento che possa minare la legittima aspettativa della medesima P.A., non solo alla esecuzione a regola d'arte del servizio, ma anche all'assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale, sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti con l'Amministrazione sin dal momento genetico (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 02.03.2010, n. 659).
Sicché, il TAR ha evidenziato come la ricorrente fosse incorsa nella violazione di un obbligo imposto dalla legge quello di dichiarare, includere e/o specificare, eventuali situazioni legate a errori nell'esercizio dell'attività professionale, indipendentemente dalla formulazione della lex specialis da intendersi, peraltro, integrata dalla legge in applicazione del noto principio di eterointegrazione del bando e dalla autonoma - epperò non decisiva in quanto il potere valutativo è riservato, come detto, unicamente alla stazione appaltante - valutazione della A.v.c.p. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 02.07.2013, n. 3550; idem, Sez. V, 24.02.2011, n. 1193; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30.05.2013, n. 1606); in ragione di tanto, ad avviso del G.A. non risulta violato neppure l'art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui la sanzione dell'esclusione consegue anche in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, tra cui quella del ridetto art. 38, comma 2.
In considerazione di tanto, la Sezione I, accertata la legittimità dell’azione amministrativa in autotutela, rifacendosi ad un proprio precedente orientamento (cfr. TAR Basilicata, Sez. I, 26.11.2012, n. 518), ha respinto il ricorso, confermando l'esclusione dalla gara dell'a.t.i. ricorrente.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi In merito all'interpretazione dell'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza è controversa: accanto a decisioni che privilegiano la salvaguardia dell'elemento fiduciario come base indefettibile dei rapporti contrattuali tra privati e l'Amministrazione, che deve essere sempre messa in condizione di compiere le proprie valutazioni, ve ne sono altre che valorizzano il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche e, restringendo il novero delle tassative cause di esclusione, propendono per una lettura sostanzialistica della disposizione, accedendo alla teoria dell'errore scusabile, del falso innocuo ovvero, anche, ricorrendo al c.d. soccorso istruttorio, ex art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, in tutti i casi di omissione di dichiarazioni di “scarsa rilevanza” (a fortiori quando le circostanze sono già note alla stazione appaltante) o contraddittorietà nella formulazione degli atti di gara (ex multis, TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 25.06.2013, n. 1837; contra TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 16.10.2012, n. 2535).
La decisione segnalata aderisce quindi, a quella impostazione più rigorosa e formalistica compendiata dai principi del clare loqui dei concorrenti alle gare pubbliche e della parità di trattamento tra gli stessi; da questo angolo visuale, ogni impresa che intenda partecipare a procedure per l'affidamento di contratti pubblici è obbligata ad assumere un atteggiamento di totale trasparenza nei confronti della P.A. al fine di riservare solo a quest’ultima ogni legittima ed esclusiva valutazione (discrezionale) circa l’affidabilità del concorrente, in vista della salvaguardia dell’interesse pubblico all’esecuzione a regolare arte del contratto (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa).

APPALTI: Cassazione penale. La rilevanza dell'intesa tra imprese. Turbativa d'appalto con collegamento di fatto.
Basta un collegamento sostanziale tra imprese per fare scattare la turbativa della gara pubblica. Senza alcun profilo di contrasto con la giurisprudenza comunitaria e anche se il risultato non è stato raggiunto.
Lo puntualizza la Corte di Cassazione, Sez. II penale, con la sentenza 13.08.2013 n. 34917.
La pronuncia ha così respinto il ricorso presentato dalla difesa di un uomo condannato per alcuni episodi di turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente.
La Cassazione sottolinea innanzitutto che, per la configurazione del reato, la prova della collusione e, quindi, del dolo dei concorrenti, può anche essere tratta dal collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla gara.
Da questa circostanza, infatti, si può accertare l'esistenza di un unico centro di interessi che punta, attraverso la parcellizzazione delle offerte, ad aumentare le possibilità di aggiudicarsi l'appalto alterando il normale gioco della concorrenza.
A questo riguardo, la Cassazione avalla, tra l'altro, il ragionamento della Corte di appello (che aveva proceduto alla condanna dell'uomo pur cancellando il capo d'imputazione dell'associazione per delinquere), per la quale, nel dare rilevanza al collegamento di fatto tra imprese, non esistono profili di contrasto con il principio enunciato dalla Corte di giustizia europea del 2009. Allora i giudici Ue stabilirono che la pubblica amministrazione non può escludere automaticamente dalla gara le imprese che risultano collegate da un rapporto formale di controllo; va invece effettuato, sempre secondo la Corte europea, una verifica concreta dell'impatto del legame all'interno della procedura.
Di più, la Cassazione si concentra poi sulla fisionomia del reato e sulla rilevanza penale delle condotte che lo concretizzano. Ha così modo di precisare che il delitto di turbata libertà degli incanti, se realizzato con la condotta di collusione, si consuma nel momento in cui è stata presentata l'ultima delle offerte illecitamente concordate, mentre nessuna importanza deve essere assegnata al successivo atto di aggiudicazione perché l'illecita influenza sulla procedura si verifica per il solo fatto della presentazione delle offerte.
Inoltre, osserva ancora la sentenza, il reato in questione è un reato di pericolo che si configura non solo nel caso di un danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, «non occorrendo l'effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell'illecito, ma la semplice idoneità degli atti a influenzare l'andamento della gara».
Per questo, già nei precedenti della Corte, è possibile trovare esempi di attribuzione di responsabilità penale allo scambio di informazioni tra più imprese prima dello svolgimento della gara, avvenuto con l'obiettivo di determinarne l'esito, malgrado poi, alla prova dei fatti, avesse inciso in maniera modesta sulla determinazione degli indici per l'individuazione dell'aggiudicatario e non fosse in assoluto idoneo a raggiungere l'obiettivo (tratto da Il Sole 24 Ore del 14.08.2013).

APPALTI: Contributo per la partecipazione alle gare.
L'obbligo del versamento del contributo, a favore dell'Avcp, da parte degli operatori economici operanti nel relativo mercato, costituisce, per espressa previsione dell'art. 1, c. 67, della L. 266/2005, 'condizione di ammissibilità dell'offerta'.
Al riguardo, tanto l'Avcp, quanto la giurisprudenza, hanno affermato che:
1) la norma opera ex lege, a nulla rilevando l'assenza del suo richiamo nel bando di gara o nella lettera d'invito;
2) la mancata dimostrazione, all'atto della presentazione dell'offerta, dell'avvenuto versamento del contributo costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara;
3) tale omissione non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.
Il Comune, premesso che l'art. 1, comma 67 [1], della legge 23.12.2005, n. 266, prevede che l'obbligo del versamento del contributo, a favore dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp), da parte degli operatori economici operanti nel relativo mercato, costituisce 'condizione di ammissibilità dell'offerta' e ritenendo che la norma operi ex lege, a nulla rilevando l'assenza del suo richiamo nel bando di gara, chiede di conoscere se l'adempimento possa essere assolto successivamente al termine indicato per la presentazione dell'offerta.
Anzitutto, si rileva che, come correttamente sostenuto dall'Ente, la norma in questione trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nel bando di gara o nella lettera d'invito, «atteso che, in forza di un principio unanimemente riconosciuto, le disposizioni della lex specialis devono ritenersi integrate dalle norme di legge cd. autoesecutive (cioè quelle norme legislative che non abbisognano per la loro applicazione dell'emanazione di altre disposizioni normative di dettaglio), per cui il predetto obbligo, previsto dall'art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 deve considerarsi inserito nella lex specialis, anche se dalla stessa non sia espressamente previsto» [2].
Quanto alla possibilità che il versamento del contributo di cui trattasi possa essere utilmente eseguito oltre il termine indicato per la presentazione della offerta, si deve fornire risposta negativa.
La qualificazione del contributo in parola come condizione legale di ammissibilità dell'offerta, cui consegue l'onere di dimostrare l'avvenuto versamento al momento della presentazione dell'offerta medesima, in difetto del quale opera l'esclusione dalla procedura di gara, è stata costantemente sostenuta dall'Autorità competente [3].
In adesione alla predetta impostazione, la giurisprudenza ha affermato che l'obbligo, gravante sugli operatori economici che intendono partecipare a gare pubbliche, di provvedere al pagamento del contributo previsto dall'art. 1, comma 67, della L. 266/2005 «assume la configurazione di una condizione di ammissibilità dell'offerta; cioè la mancata dimostrazione, al momento della presentazione dell'offerta, dell'avvenuto versamento del predetto contributo costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara e tale omissione non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte» [4].[5]
La giurisprudenza ha anche chiarito che «La sanatoria ex post attraverso la regolarizzazione ex art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, che consentisse ad un concorrente che ha omesso di adempiere un obbligo costituente condicio iuris indispensabile per essere ammesso ad una gara inciderebbe sulla par condicio dei concorrenti in gara che hanno regolarmente adempiuto all'onere di versamento del contributo ed inoltre introdurrebbe un elemento di instabilità e di incertezza nelle procedure di aggiudicazione collidente con il principio di buon andamento tutelato a livello costituzionale con l'art. 97 Cost.» [6].
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[1] «L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. [...]».
L'obbligo di versamento del contributo in questione, originariamente previsto per i soli appalti di opere pubbliche, trova applicazione anche agli appalti di servizi e forniture, a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006, che ha esteso le funzioni di vigilanza dell'Avcp a tali settori (v. TAR Sardegna-Cagliari, Sez. I, 22.12.2008, n. 2202; TAR Campania-Salerno, Sez. I, 01.10.2010, n. 11285 e TAR Sicilia-Catania, Sez. II, 01.02.2013, n. 377).
[2] Così TAR Sicilia-Catania, Sez. II, n. 377/2013, cit.. In precedenza, TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, 01.12.2006, n. 3888, aveva rilevato che l'art. 1, comma 67, della L. 266/2005 «integra norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia».
[3] V., in particolare, Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, deliberazione 26.01.2006 (art. 3, comma 2); Avcp deliberazioni 10.01.2007 (art. 3, comma 3), 24.01.2008 (art. 3, comma 2), 01.03.2009 (art. 3, comma 2), 15.02.2010 (art. 4, comma 2), 03.11.2010 (art. 5, comma 2) e 21.12.2011 (art. 3, comma 2); pareri 16.12.2010, n. 225 e 23.03.2011, n. 58.
[4] Così TAR Sicilia-Catania, Sez. II, n. 377/2013, cit..
[5] Il principio era già stato affermato, tra gli altri, da TAR Basilicata-Potenza, Sez. I, 14.01.2011, n. 32; TAR Sardegna-Cagliari, Sez. I, n. 2202/2008, cit..
[6] Così TAR Sicilia-Catania, Sez. II, n. 377/2013, cit. (13.08.2013 - link a www.regione.fvg.it).

ACQUISTO FORNITURE: L. n. 228/2012, art. 1, comma 141. Limiti di spesa per l'acquisto di mobili e arredi.
L'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, prevede che, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013 e 2014, le amministrazioni pubbliche ivi indicate, tra cui le amministrazioni locali, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20% della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili.
Il Comune chiede di sapere se trova applicazione nella Regione Friuli Venezia Giulia la disposizione di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012 [1] (Legge di stabilità 2013) e, in caso positivo, se sia da applicarsi anche nel caso di acquisto di mobili funzionali al completamento di un'opera pubblica la cui spesa sia prevista all'interno del quadro economico dell'opera stessa (l'Ente indica esemplificativamente l'acquisto di banchi e armadietti nell'ambito di lavori di ampliamento di una scuola materna).
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Il comma 141 dell'art. 1 della legge di stabilità 2013 stabilisce che «ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013 e 2014 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, [...] non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori di conti verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. [...]».
La misura di contenimento della spesa prevista dal comma 141 richiamato riguarda specificamente le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione come individuate dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi dell'art. 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196.
Ai sensi dell'art. 1, comma 3, richiamato, la ricognizione delle amministrazioni pubbliche ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica è operata annualmente dall'ISTAT con proprio provvedimento pubblicato annualmente in Gazzetta Ufficiale.
Al riguardo, viene, da ultimo, in considerazione l'elenco di cui al Comunicato 28.09.2012 [2], comprendente, per quanto qui di interesse, le Amministrazioni locali (tra cui, le Regioni e province autonome, le Province, i Comuni, le Comunità montante e le Unioni di Comuni).
Si può dunque, affermare l'applicabilità della misura finanziaria di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, anche agli acquisti di mobili e arredi degli enti locali [3].
Per quanto concerne la possibilità di procedere ad acquisti di mobili e arredi qualora gli stessi siano funzionali al completamento di un'opera pubblica e la cui spesa sia stata prevista all'interno del quadro economico dell'opera stessa, si osserva che il tenore letterale dell'art. 1, comma 141, indica un'unica eccezione alla misura di contenimento della spesa pubblica ivi prevista: l'ipotesi in cui gli acquisti siano funzionali alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili [4].
Un'eventuale interpretazione della norma nel senso di individuare ulteriori ipotesi di salvezza non pertiene a questo Servizio, dovendo al riguardo intervenire i competenti organi statali.
Per completezza di esposizione, si segnala che ai sensi dell'art. 1, comma 165, L. n. 228/2012, 'I limiti di cui al precedente comma 141 non si applicano agli investimenti connessi agli interventi speciali realizzati al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri economici, sociali, istituzionali e amministrativi del Paese e di favorire l'effettivo esercizio dei diritti della persona in conformità al quinto comma dell'articolo 119 della Costituzione e finanziati con risorse aggiuntive ai sensi del decreto legislativo 31.05.2011, n. 88', nell'ambito dei quali non sembra riconducibile la fattispecie prospettata dal Comune [5].
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[1] L. 24.12.2012, n. 228, recante: 'Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)'.
[2] ISTAT, Comunicato 28.09.2012, recante: 'Elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196 (Legge di contabilità e di finanza pubblica)'.
[3] Si segnala, comunque, che la Regione FVG ha promosso ricorso di legittimità costituzionale avverso alcune norme della L. n. 228/2012, tra cui, per quanto qui di interesse, l'art. 1, comma 141, in relazione al quale è stata rilevata la violazione della competenza primaria regionale in materia di finanza locale, risultante dall'art. 4, n. 1-bis, dello Statuto FVG, e dall'art. 9, D.Lgs. n. 9/1997, secondo cui 'spetta alla regione disciplinare la finanza locale, l'ordinamento finanziario e contabile, l'amministrazione del patrimonio e i contratti degli enti locali', nonché 'la regione finanzia gli enti locali con oneri a carico del proprio bilancio, salvo il disposto di cui al comma 3'.
[4] In tal caso è attribuito al collegio dei revisori di conti il compito di verificare preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del comma in argomento (cfr. Ministero dell'economia e delle finanze, circolare n. 2 del 05.02.2013).
[5] Cfr. nota di questo Servizio n. 7679 del 07.02.2013, consultabile all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it (13.08.2013 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: Database contratti pubblici, il governo ci riprova.
Banca dati dei contratti pubblici, si riprova. La legge di conversione del «decreto del Fare» ha introdotto un nuovo articolo, 49-ter, che cerca di rilanciare un'idea di semplificazione estremamente utile per accorciare le procedure contrattuali: facilitare la verifica del possesso, da parte delle ditte aggiudicatarie, dei requisiti necessari per la stipulazione dei contratti, previsti dagli articoli 38, 41 e 42, del dlgs 163/2006.
L'idea è semplice: invece di chiedere, ad esempio, ai tribunali la sussistenza di cause di fallimento, invece che alle province il rispetto della normativa per l'assunzione dei disabili, che, in assenza della connessione tra le banche dati pubbliche, sempre evocata ma mai realizzata, si consente alle amministrazioni di accedere ad un'unica banca dati.
L'articolo 49-ter, a questo scopo, dispone che «per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni a partire da tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è acquisita esclusivamente attraverso la banca dati di cui all'articolo 6-bis del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163».
In effetti, ai sensi del citato articolo 6-bis, l'Autorità di vigilanza per i contratti pubblici deve stabilire con propria deliberazione i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione che debbono essere inseriti nella banca dati, ma, soprattutto i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati. Ciò consentirà alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori di verificare il possesso dei requisiti appunto esclusivamente tramite la banca dati nazionale dei contratti pubblici. Unico neo dell'impianto normativo rivitalizzato dal governo Letta è la circostanza che la banca dati, ai sensi del comma 1 dell'articolo 6-bis del codice dei contratti avrebbe dovuto entrare in funzione già dal 01.01.2013.
E c'era stato quasi un anno di tempo per organizzare tutto: l'impianto informatico e le delibere dell'Authority, visto che l'articolo 6-bis era stato introdotto dall'articolo 20, comma 1, lettera a), della legge 35/2012, entrata in vigore nell'aprile dello scorso anno. Se oltre un anno non è stato sufficiente per attivare uno strumento di semplificazione vera e non solo teorica, i tre mesi previsti dal «decreto del Fare» non lasciano oggettivamente ben sperare (tratto da ItaliaOggi del 13.08.2013).

APPALTI: Può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara l’offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all’oggetto dell’appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante.
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Il Collegio è consapevole dell’indirizzo che afferma la necessità dell’esclusione del concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell’offerta tecnica –la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno– mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante “trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto”.
In altri termini, “la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso: …la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà”.
E’ stato, altresì, rimarcato che la sottoscrizione dell'offerta di gara “si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (Consiglio di Stato ha ritenuto che “per “sottoscrizione” debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”).
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I principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante: è stato precisato che il concorrente il quale abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dall’Ente aggiudicatore nella legge di gara e nella modulistica ufficiale non può subire per questo un danno, dovendo prevalere, a fonte di un'oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dall’amministrazione e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis.
In buona sostanza, nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale.
In linea generale, con riferimento all’evocato art. 46, comma 1-bis, del dlgs 163/2206 sull’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, occorre sottolineare che la citata disposizione va letta nel senso che può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara l’offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all’oggetto dell’appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante (TAR Puglia Lecce, sez. II – 06/03/2013 n. 472).
Sul punto specifico oggetto di ricorso, il Collegio è consapevole dell’indirizzo che afferma la necessità dell’esclusione del concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell’offerta tecnica –la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno– mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante “trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto” (Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3669).
In altri termini, “la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso: …la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà” (TAR Puglia Lecce, sez. III – 30/04/2013 n. 990).
E’ stato, altresì, rimarcato che la sottoscrizione dell'offerta di gara “si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (Consiglio di Stato, sez. V – 20/04/2012 n. 2317, che ha richiamato sez. V – 25/01/2011 n. 528 e sez. V – 07/11/2008 n. 5547, e ha ritenuto che “per “sottoscrizione” debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”).
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La recente giurisprudenza (cfr. TAR Abruzzo Pescara – 24/02/2012 n. 86, richiamata da questa Sezione nella sentenza 10/05/2012 n. 814; TAR Piemonte, sez. I – 08/05/2013 n. 576; TAR Campania Napoli, sez. VIII – 11/04/2013 n. 1911; TAR Puglia Lecce, sez. II – 01/02/2013 n. 274) è dell’avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante: è stato precisato che il concorrente il quale abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dall’Ente aggiudicatore nella legge di gara e nella modulistica ufficiale non può subire per questo un danno, dovendo prevalere, a fonte di un'oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dall’amministrazione e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis.
In buona sostanza, nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. TAR Piemonte, sez. I – 09/01/2012 n. 5) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.08.2013 n. 727 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 08.08.2013 n. 185 "Modifiche agli articoli 3 e 6 del decreto 26.02. 2013, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 01.08.2013).

APPALTI SERVIZI: Il Codice dei contratti non si applica a tappeto. Concessione di servizio pubblico, la tesi dell'adunanza plenaria del consiglio di stato.
In una concessione di servizio pubblico non tutte le norme del Codice dei contratti pubblici sono applicabili, ma solo quelle in materia di scelta del contraente, oltre ai principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento; legittimo applicare una disciplina unitaria quando l'affidamento riguarda sia servizi oggetto di concessione, sia servizi affidabili con un appalto, evitando di differenziare le clausole del bando di gara.
Lo afferma l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 06.08.2013 n. 19.
La questione riguarda la legittimità della definizione della cauzione provvisoria determinata, ex art. 75 del Codice dei contratti, con riguardo al valore totale del concessione (e non invece nella somma dei valori percentuali spettanti al concessionario a titolo di aggio per il servizio di biglietteria e per gli altri servizi) e della richiesta nella lettera di offerta della dichiarazione con la quale i concorrenti si impegnano «a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro (c.d. clausola sociale). Ad avviso dell'adunanza plenaria nulla osta «a che un determinato rapporto sia considerato, a determinati fini, in modo unitario, se è la legge a indicare la forma giuridica, e quindi il regime, cui il rapporto deve soggiacere».
Pertanto se l'amministrazione sceglie il sistema della gestione indiretta tramite concessione (ex art. 115, comma del dlgs 42/2004), non risulta irragionevole che le garanzie, richieste al concessionario, siano commisurate, a norma dell'art. 75 del codice dei contratti pubblici, sull'intero valore del rapporto.
Però non tutte le norme del codice sono applicabili alle concessioni di servizi. Ne consegue che l'applicabilità di disposizioni legislative specifiche, come la clausola sociale, si può affermare nei limiti in cui esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari (articolo ItaliaOggi del 13.09.2013).
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massima
► In relazione alla procedura di affidamento della concessione del servizio di gestione di scavi archeologici, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, per il quale l’importo della garanzia a corredo dell’offerta deve essere ‘pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito’, è legittima la clausola della ‘lettera di richiesta di offerta vincolante’ –pur se non indicata nella precedente sollecitazione a presentare le offerte– che commisura tale percentuale all’intero valore economico della concessione e non soltanto agli introiti ricavati dalla vendita dei biglietti.
► In relazione alla procedura di affidamento della concessione del servizio di gestione di scavi archeologici, ai sensi dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 69 del Codice dei contratti pubblici è legittima la clausola della ‘lettera di richiesta di offerta vincolante’ che, a pena di esclusione, impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione con la quale essi si impegnano ‘a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato nell’apposito Allegato 1’ (cosi detta ‘clausola sociale’).

LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: Oggetto: Istruzioni e linee guida per la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nota 05.08.2013 n. 4867 di prot.).
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Un freno dai Trasporti alla segnaletica creativa.
La segnaletica stradale deve essere uniforme e adeguata alle direttive ministeriali. Sono quindi fuori legge tutte le iniziative locali finalizzate a valorizzare un attraversamento pedonale o un incrocio senza il rispetto delle specifiche tecniche richieste dalla normativa.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con la circolare 05.08.2013 n. 4867 di prot. avente per oggetto «istruzioni e linee guida per la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale».
Nonostante l'art. 38/6° del codice stradale richiami chiaramente la necessaria uniformità della segnaletica stradale sono tanti gli enti proprietari delle strade che in questi anni hanno intrapreso scelte originali spesso molto censurabili.
Nonostante le continue e ripetute diffide e due direttive ad hoc del 24.10.2000 e del 27.04.2006 la questione è ancora molto combattuta per cui il ministero ha ritenuto opportuno riepilogare tutta la disciplina in materia alla luce del regolamento 305/2011/Ue che dal 1° luglio ha definitivamente sostituito la direttiva 89/106/Ce. In particolare ai sensi di questa dettagliata disposizione normativa ora tutta la segnaletica verticale deve essere marcata Ce e deve rispondere a specifiche tecniche ad hoc richiamate anche dall'art. 63 del codice degli appalti.
Per quanto non coperto da norme armonizzate, prosegue la nota centrale, restano valide le norme nazionali per esempio circa i vincoli e le modalità di impiego dei segnali e dei dispositivi contemplati nell'art. 45/6° del codice stradale per i quali è obbligatorio ricorrere a prodotti omologati o approvati. È il caso per esempio della segnaletica temporanea di cantiere, dei segnali complementari previsti dall'art. 42 Cds (tra cui i dispositivi destinati ad impedire la sosta o limitare la velocità) e tutti gli altri dispositivi analoghi previsti dal regolamento stradale.
La questione sulla corretta e uniforme applicazione delle norme in materia di segnaletica però è già stata adeguatamente approfondita in particolare dalla direttiva del 27.04.2006 che per la prima volta viene ufficializzata dopo un periodo di grande incertezza sull'ufficialità della stessa (articolo ItaliaOggi del 22.08.2013).

APPALTI: Nella materia del risarcimento per il mancato affidamento delle gare d'appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice. La domanda va anzitutto riferita al mancato guadagno derivato a carico della ricorrente dalla mancata effettuazione dei lavori e servizi dedotti nel cottimo fiduciario (ed eseguiti dalla controinteressata) dal momento in cui gli stessi sono stati conferiti alla seconda classificata.
Poiché nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente a lucro cessante (cioè al mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto) non va calcolato utilizzando il criterio forfetario del 10% del prezzo a base d'asta (cfr. Cons. St. cit.) il collegio ritiene che la percentuale di utile su cui detto risarcimento dovrà essere calcolato deve essere quella che l’impresa ricorrente ha indicato nelle proprie giustificazioni, presentate ai fini della verifica di non anomalia, a sostegno dell’offerta economica presentata in sede di procedura aperta (attesa la riconducibilità dei lavori dati a cottimo all’oggetto dell’appalto principale); ove tale dato fosse assente negli atti di gara, si indica come criterio da osservare da parte dell’amministrazione quello della prova rigorosa che l'impresa deve dare dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.
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Il mancato svolgimento dei lavori eseguiti dalla controinteressata a titolo di cottimo fiduciario e quelli, viceversa rimasti ineseguiti, dell’appalto principale, determinano anche danni cd. curriculari.
In tema di gara d'appalto, l'esistenza del danno curriculare può essere pragmaticamente ritenuta in re ipsa, in una certa contenuta misura, in quanto insita nel fatto stesso dell'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto in controversia nell'ambito di futuri procedimenti simili cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare, con la precisazione che il soggetto economico non può dirsi gravato, a questo proposito, da alcun particolare onere probatorio, che condizionerebbe soltanto l'accesso per la stessa voce ad un risarcimento più elevato.
Detti danni, ad avviso del collegio, ciascuno in relazione al rispettivo titolo giustificativo, possono essere determinati, in via equitativa, nella misura del 3% di ciascun lucro cessante che verrà liquidato dall’Azienda. Anche in questo caso, la sorte capitale dovrà essere ridotta del 40% avuto riguardo al concorso colposo del ricorrente nella determinazione dei danni per effetto della richiamata omessa contestazione della revoca della SOA per le categorie di lavori necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Gli importi così determinati dovranno comunque essere liquidati solo previo calcolo di interessi e rivalutazione monetaria.
Come è noto, nella materia del risarcimento per il mancato affidamento delle gare d'appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice (cfr. fra le recenti Cons. St., V, 21/06/2013 n. 3397). La domanda va anzitutto riferita al mancato guadagno derivato a carico della ricorrente dalla mancata effettuazione dei lavori e servizi dedotti nel cottimo fiduciario (ed eseguiti dalla controinteressata) dal momento in cui gli stessi sono stati conferiti alla seconda classificata.
Poiché nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente a lucro cessante (cioè al mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto) non va calcolato utilizzando il criterio forfetario del 10% del prezzo a base d'asta (cfr. Cons. St. cit.) il collegio ritiene che la percentuale di utile su cui detto risarcimento dovrà essere calcolato deve essere quella che l’impresa ricorrente ha indicato nelle proprie giustificazioni, presentate ai fini della verifica di non anomalia, a sostegno dell’offerta economica presentata in sede di procedura aperta (attesa la riconducibilità dei lavori dati a cottimo all’oggetto dell’appalto principale); ove tale dato fosse assente negli atti di gara, si indica come criterio da osservare da parte dell’amministrazione quello della prova rigorosa che l'impresa deve dare dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.
Tale prova, nell’eventualità di cui sopra, dovrà essere resa dalla ricorrente all’ATER su richiesta di quest’ultima. L’importo, una volta determinato, in applicazione dei principi di cui agli artt. 30, co. 3, c.p.a. e 1227 c.c., va poi tuttavia ridotto del 40% atteso che la ricorrente ha omesso di promuovere qualsiasi azione giurisdizionale avverso la disposta statuizione di revoca della SOA benché fin dal maggio 2012 fosse intervenuta la tutela cautelare da parte del Consiglio di Stato. In ogni caso la somma da risarcire dovrà essere aumentata di interessi e rivalutazione.
I criteri fin qui esposti vanno applicati -a fortiori- anche per il computo del risarcimento del mancato guadagno con riferimento all’appalto principale di cui la ricorrente era risultata aggiudicataria e che per effetto dell’illegittimo atto di autotutela adottato dall’ATER non le è più possibile eseguire.
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Il mancato svolgimento dei lavori eseguiti dalla controinteressata a titolo di cottimo fiduciario e quelli, viceversa rimasti ineseguiti, dell’appalto principale, determinano anche danni cd. curriculari. In tema di gara d'appalto, l'esistenza del danno curriculare può essere pragmaticamente ritenuta in re ipsa, in una certa contenuta misura, in quanto insita nel fatto stesso dell'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto in controversia nell'ambito di futuri procedimenti simili cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare, con la precisazione che il soggetto economico non può dirsi gravato, a questo proposito, da alcun particolare onere probatorio, che condizionerebbe soltanto l'accesso per la stessa voce ad un risarcimento più elevato (cfr. Cons. St., V, 5846 - 19.11.2012).
Detti danni, ad avviso del collegio, ciascuno in relazione al rispettivo titolo giustificativo, possono essere determinati, in via equitativa, nella misura del 3% di ciascun lucro cessante che verrà liquidato dall’Azienda. Anche in questo caso, la sorte capitale dovrà essere ridotta del 40% avuto riguardo al concorso colposo del ricorrente nella determinazione dei danni per effetto della richiamata omessa contestazione della revoca della SOA per le categorie di lavori necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Gli importi così determinati dovranno comunque essere liquidati solo previo calcolo di interessi e rivalutazione monetaria (TAR Basilicata, sentenza 03.08.2013 n. 486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dl fare, Durt verso la cancellazione. Manager, tetto agli stipendi a due vie.
Si va verso la cancellazione al senato del Durt, il documento unico di regolarità tributaria introdotto nel dl fare alla camera.
La conferma è arrivata da uno dei relatori al decreto, il senatore Paolo Guerrieri Paleotti (Pd). «Il governo», ha affermato, «dovrà prendere atto che l'intero arco di forze politiche ritiene che questo emendamento, non per gli obiettivi ma per il modo in cui li persegue, vada cancellato. Non si può, per un provvedimento che si prefigge di semplificare la vita degli imprenditori, complicargliela ulteriormente».
Per il tetto ai compensi dei manager pubblici arriva un sistema differenziato per le società non quotate controllate da società con titoli quotati rispetto a quelle controllate da società emittenti altri strumenti finanziari.
Lo prevede un emendamento del governo depositato nelle commissioni affari costituzionali e bilancio di palazzo Madama, che corregge una disposizione introdotta dalla camera. La norma prevede che il tetto ai compensi dei manager non si applica soltanto alle società controllate da capogruppo con titoli azionari quotati. Il relatore ha spiegato che si sta lavorando anche sul tema della base degli operatori che hanno accesso alle garanzie per il credito.
In particolare sulla possibilità che la base sia ulteriormente allargata ad altri comparti, come per esempio quelli dell'agricoltura, della pesca e piccole imprese. Altro tema importante riguarda le agevolazioni per chi acquista beni strumentali tra cui potrebbero rientrare anche beni non tangibili come il software (articolo ItaliaOggi del 03.08.2013).

APPALTI: Appalti, diventa obbligatoria l'anticipazione del 10%.
FONDI UE AL PIANO CITTÀ/ Sarà la Conferenza delle Regioni a definire una lista di progetti urbani cui si potranno destinare i fondi comunitari a rischio spesa.
Torna nella notte al Senato, in commissione Bilancio, la discussione sull'anticipazione del 10% per gli appalti di lavori pubblici. La Camera l'aveva reintrodotta, eliminando il divieto imposto fin dalla legge Merloni ma lasciando al tempo stesso alle amministrazioni appaltanti la scelta discrezionale di applicarla o meno. Ora a Palazzo Madama si affaccia un emendamento, concordato dai relatori con i gruppi di maggioranza e il Governo, che esclude la facoltatività per passare invece a un regime obbligatorio.
Nel testo le parole «è possibile» vengono sostituite con le parole «è prevista» e, quel che è più rilevante, viene soppressa la condizione introdotta dalla Camera che l'anticipazione si sarebbe pagata «purché la stessa sia già prevista e pubblicizzata nella gara di appalto». L'amministrazione non potrebbe più aggirare ora l'istituto reintrodotto limitandosi a non segnalarlo nel bando di gara.
L'emendamento possiede anche il timbro esplicito della Ragioneria generale che aveva una perplessità specifica per gli appalti di durata pluriennale. In passato, l'anticipazione data dall'amministrazione pubblica all'impresa per avviare il cantiere veniva poi riassorbita nell'arco dei pagamenti dei primi due anni. La Ragioneria generale temeva che l'anticipazione potesse comportare anche una maggiore erogazione di cassa nell'anno in corso rispetto alle previsioni di spesa. Per questo ha preteso l'inserimento nel testo di un paletto che mette al riparo da questo rischio. «Nel caso di contratti di appalto relativi a lavori di durata pluriennale -afferma l'emendamento- l'anticipazione va compensata fino alla concorrenza dell'importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile».
Il problema sollevato potrebbe riproporsi qualora il contratto di appalto fosse sottoscritto nell'ultimo trimestre dell'anno. In questo caso -afferma un comma ulteriormente aggiunto alla disposizione- «l'anticipazione è effettuata nel primo mese dell'anno successivo ed è compensata nel corso del medesimo anno contabile». Una posizione più rigida di quella presente in tutti gli emendamenti di origine parlamentare che ammettevano il pagamento nell'ultimo trimestre dell'anno ma solo fino a un importo di 90,8 milioni. La cifra corrisponde alle risorse previste nella legge di stabilità 2013 per l'allentamento del patto di stabilità interno, ma non utilizzate dalle Regioni entro la data del 30.06.2013.
Su un altro emendamento in materia di infrastrutture si registra una larga convergenza tra forze politiche di maggioranza, relatori e Governo. È la modifica all'articolo 9 che prevede la destinazione ai progetti del «piano città» non ancora finanziati dei fondi Ue a rischio di spesa nella fase finale della programmazione 2007-2013.
Nel testo della Camera si prevedevano «accordi diretti» fra le «autorità di gestione dei programmi operativi» e i singoli comuni, scavalcando di fatto le Regioni e senza una priorità chiara fra i progetti. Ora verrebbe reintrodotto il livello regionale: sarà la Conferenza delle regioni a stilare, entro 90 giorni, una lista di possibili interventi dotati delle caratteristiche tecnico-finanziarie di ammissibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 03.08.2013).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Cosa si intende per legittimo affidamento nel rapporto con la P.A.?
Domanda
Nel nostro ordinamento vige il principio comunitario di tutela del legittimo affidamento che presuppone l'affidamento ragionevole generato da un precedente comportamento dell'amministrazione pubblica, e la correlativa tutela è funzionale alla protezione di situazioni consolidate contro revoche di atti amministrativi ampliativi o attributivi di benefici economici, i cui effetti siano stati acquisiti dal privato in buona fede.
Risposta
Una particolare disciplina di tale istituto è stata introdotta nella L. 27.07.2000, n. 212 "Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente" il cui articolo 10 è dedicato alla "Tutela dell'affidamento e della buona fede. Errori del contribuente".
La norma prevede che i rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria siano improntati al principio della collaborazione e della buona fede.
Ne consegue che non sono irrogate sanzioni né richiesti interessi moratori al contribuente, qualora egli si sia conformato a indicazioni contenute in atti dell'Amministrazione finanziaria, ancorché successivamente modificate dall'Amministrazione medesima, o qualora il suo comportamento risulti posto in essere a seguito di fatti direttamente conseguenti a ritardi, omissioni od errori dell'amministrazione stessa.
Le sanzioni non sono comunque irrogate quando la violazione dipende da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione della norma tributaria o quando si traduce in una mera violazione formale senza alcun debito di imposta.
La giurisprudenza (Cass. civ. Sez. V, 03.07.2013, n. 16692) ha già dato attuazione a tale principio in vari ambiti, ad esempio con riferimento alle circolari ministeriali in materia tributaria che non costituiscono fonte di diritti ed obblighi, per cui, qualora il contribuente si sia conformato ad un'interpretazione erronea fornita dall'Amministrazione in una circolare, è esclusa l'irrogazione delle relative sanzioni, in base al principio di tutela dell'affidamento.
In senso opposto (Cons. Stato Sez. III, 24.05.2013, n. 2838) si è ritenuto che nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria, quale atto endoprocedimentale, è inidonea ad ingenerare il legittimo affidamento che impone l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela (01.08.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: L'obbligo di seduta pubblica, per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, va ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 07.05.2012 n. 52.
Sulla questione riguardante l'applicazione, anche alle procedure che si erano svolte prima della decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28/07/2011 (e dell'emanazione dell'art. 12 del d.l. 07/07/2012 n. 52), del principio secondo il quale (anche) l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica, si è recentemente espressa di nuovo l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le decisioni n. 8 del 22/04/2013 e n. 16 del 27/06/2013, ha affermato l'ulteriore principio secondo cui l'obbligo di seduta pubblica, per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, va ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 07/05/2012 n. 52, conv., con modif., dalla l. 06/07/2012 n. 94, non potendo ritenersi applicabile anche alle gare indette prima di tale data.
Infatti il citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 09/05/2012, nelle quali si sia proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure.
Del resto, come affermato dall'Adunanza Plenaria, il riconoscimento della natura sanante del suddetto art. 12 "è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l'occultamento degli stessi da parte dell'amministrazione" (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 31.07.2013 n. 4037 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La qualità di associazione di protezione ambientale non legittima il Codacons al ricorso proposto in ordine alla sponsorizzazione del restauro sull'Anfiteatro Flavio di Roma, più comunemente noto come "Colosseo".
Secondo un indirizzo giurisprudenziale le associazioni ambientaliste sarebbero legittimate a ricorrere in sede giurisdizionale, anche con riferimento ai beni culturali ed agli strumenti urbanistici, tenuto conto della nozione allargata di "ambiente" come complesso dei valori che caratterizzano il territorio. Tuttavia, il sistema normativo vigente, è fondato su una distinta scansione concettuale tra patrimonio culturale e ambiente.
La Costituzione accomuna nella tutela di cui all'art. 9 paesaggio e patrimonio storico e artistico (vale a dire il patrimonio culturale come definito nel codice di cui al d.lgs. n. 42/2004) e invece designa separatamente, tra le materie di competenza esclusiva dello Stato, le funzioni di tutela dell'ambiente e dei beni culturali (art. 117, c. 2, lett. s) e, tra le materie di competenza concorrente (art. 117, c. 3), le funzioni di valorizzazione dei beni ambientali e culturali. In sintesi, quindi, l'ambiente è un bene immateriale unitario ma vi sono sue componenti che sono oggetto di disciplina, cura e tutela isolatamente e separatamente: tra queste, i beni culturali.
Ciò che occorre distinguere, al fine di valutare l'ambito della legittimazione a ricorrere delle associazioni di protezione ambientale, è se l'interesse fatto valere attenga all'ambiente inteso unitariamente ovvero al singolo bene culturale considerato isolatamente e separatamente.
Nel caso di specie, non viene in considerazione il possibile impatto che piani, programmi o progetti possono avere sul patrimonio culturale, né qualsiasi altro fatto che rientri nella funzione di tutela dell'ambiente. Viene invece in considerazione un intervento su beni culturali pubblici, che l'Amministrazione dei beni culturali governa con lo strumento dell'autorizzazione ai sensi degli artt. 21 e 24 del d.lgs. n. 42/2004; in particolare, un intervento di restauro, ossia di "intervento diretto sul bene attraverso un complesso di operazioni finalizzate all'integrità materiale ed al recupero del bene medesimo, alla protezione ed alla trasmissione dei suoi valori culturali" (art. 29, c. 4, d.lgs. n. 42/2004), anzi, un contratto di sponsorizzazione stipulato in vista del restauro di un bene culturale: un fatto, dunque, che rientra nella funzione di tutela non dell'ambiente, ma dei beni culturali.
La qualità di associazione di protezione ambientale non legittimava, quindi, il Codacons al ricorso proposto in ordine alla sponsorizzazione del restauro sull'Anfiteatro Flavio di Roma, più comunemente noto come "Colosseo" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.07.2013 n. 4034 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Durt, il senato corre ai ripari. L'obiettivo è quello di tornare alle origini della norma. Il presidente della VI Commissione di Palazzo Madama spiega i lavori sul decreto del fare.
Revisione del Durt. Dilazione del debito tributario in 10 anni anche per i soggetti che aderiscono agli istituti deflattivi del contenzioso. Reinserimento del tetto ai compensi dei manager che gestiscono aziende che forniscono servizi pubblici. Abolizione della norma che blocca i rimborsi Iva per i tour operator extra Ue.
Queste le principali modifiche che la Commissione finanze del senato, intende apportare al cosiddetto decreto del fare, il dl 69/2013, approvato la scorsa settimana dalla camera e trasmesso a Palazzo Madama.
Il problema Durt (Documento unico di regolarità tributaria). Il senato deve correre ai ripari. Questo il grido di allarme che Palazzo Madama è stato, chiamato a raccogliere nel più breve tempo possibile. E così è stato. A tale richiesta, infatti, non ha tardato ad arrivare la risposta da parte del presidente della Commissione finanze del senato, Mauro Maria Marino: «ridimensionare il Durt è il nostro obiettivo principale. Non è, infatti, possibile che una norma nata con il preciso scopo di agevolare le imprese che già versano in situazione di difficoltà sia diventata una sorta di tranello del diavolo, utile solo a complicare gli adempimenti burocratici».
Una precisa dichiarazione di intenti, quindi, che lascia capire la volontà di voler porre rimedio il prima possibile a una situazione che, altrimenti, sarebbe insostenibile per le imprese della filiera degli appalti. Il mancato possesso del Durt da parte del subappaltatore impedisce, infatti, all'appaltatore di effettuare i pagamenti dovuti. Requisito di base per ottenere il Durt da parte dell'Agenzia delle entrate è l'essere in regola con i pagamenti fiscali.
Rateizzazione del debito. Possibilità in vista anche per i contribuenti che decideranno di usufruire di un istituto deflattivo del contenzioso. A oggi, l'art. 52 del decreto del fare, prevede che i contribuenti che versano in difficoltà economiche, possano chiedere la dilazione del pagamento dei propri debiti tributari fino a 120 rate mensili, ovvero fino a 10 anni. La stessa possibilità però non è prevista per chi decide di usufruire dell'accertamento con adesione. Obiettivo della Commissione finanze del senato, quindi, quello di estendere la possibilità di usufruire delle 120 rate mensili anche a quei contribuenti che abbiano optato per l'istituto deflattivo del contenzioso. «Siamo estremamente soddisfatti del lavoro che la camera ha fatto su questa norma», ha dichiarato a ItaliaOggi il presidente Marino, «ma riteniamo che il lavoro potrà dirsi completo solo con questo ampliamento».
Gli stipendi dei manager. Se durante i lavori alla camera era saltata, o meglio, era stata sbagliata la trascrizione della norma relativa al tetto sugli stipendi d'oro dei manager pubblici, è intenzione del senato farla tornare alle origini. Durante il passaggio del testo dalle Commissioni all'aula di Montecitorio, all'interno della disposizione contenente la norma sul tetto agli stipendi dei manager era, infatti, stato inserito un «non» di troppo che vanifica l'intento della disposizione. «Riteniamo importante», ha sottolineato Marino, «che tutti i manager, anche quelli delle società non quotate che erogano servizi pubblici, debbano avere un tetto ai loro compensi, così come avviene per gli altri amministratori delle società non quotate che possono arrivare al massimo a 300 mila euro».
Iva. Tra gli obiettivi del senato, infine, anche quello di abolire la norma che impedisce ai tour operator extra Ue di poter usufruire dei rimborsi Iva in caso di acquisto in Italia di beni e servizi per i lori clienti. «La disposizione, così come strutturata, è controproducente perché limita il settore turistico che per il nostro paese è vitale, ragion per cui» ha concluso il presidente della Commissione finanze del senato, «è necessario che la questione sia regolata livello comunitario per evitare discriminazioni tra i vari paesi europei» (articolo ItaliaOggi del 31.07.2013).

APPALTI: Appalti, accelerata sulla verifica con Avcpass.
Entro metà novembre la banca dati dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sarà l'unico strumento di verifica dei requisiti degli appaltatori, nonostante il sistema Avcpass sia obbligatorio soltanto da gennaio 2014.
È questo uno degli effetti della modifica introdotta al testo del cosiddetto decreto legge del fare, approvato alla camera la scorsa settimana e adesso al vaglio del senato (si veda articolo principale in pagina).
La semplificazione delle procedure di affidamento di contratti pubblici è materia sulla quale è intervenuto già l'articolo 6-bis del codice dei contratti pubblici, al fine di ridurre gli oneri amministrativi, prevedendo che la verifica dei requisiti dichiarati in gara, a partire dal 01.01.2013, avvenga attraverso la banca dati, istituita presso l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
L'Autorità sui contratti pubblici, con la delibera 111/2012, ha quindi introdotto l'Avcpass (Authority virtual company passport), sistema al quale gli operatori economici devono registrarsi dal 01.07.2013. A metà giugno, però la stessa Autorità ha differito il termine al primo gennaio 2014. Adesso con l'articolo 49-ter del decreto 69 si rafforza la vigenza della Banca dati nazionale dei contratti pubblici come unico strumento idoneo alla verifica dei requisiti. In particolare si stabilisce che per i contratti «sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni a partire da tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è acquisita esclusivamente attraverso la banca dati di cui all'articolo 6-bis del codice». In teoria dalla prima metà di novembre scatterebbe quindi un obbligo che però l'Autorità ha differito a gennaio 2014.
In realtà la norma non brilla per chiarezza, perché il riferimento alla «sottoscrizione» dei contratti sembra volere dire che i documenti concernenti i requisiti relativi ai contratti che verranno stipulati a decorrere da tre mesi dalla conversione del decreto 69, dovrà essere acquisita esclusivamente, per le gare future, soltanto attraverso la Bdncp (Banca dati nazionale contratti pubblici).
È evidente, infatti, che la verifica dei requisiti non avviene mai dopo la sottoscrizione dei contratti, ma prima. Sarebbe bastato fare riferimento, invece che ai «contratti», alle «procedure affidate nei tre-quattro mesi successivi» (articolo ItaliaOggi del 31.07.2013).

APPALTI: Sulla legittimità del provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell'intera procedura di gara.
L'amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo e che, con riguardo ad una procedura di evidenza pubblica, deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.
Anche di recente è stato affermato che, ai sensi del citato art. 21-quinquies, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell'intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonché da una nuova valutazione delle esigenze nell'ambito dei bisogni da soddisfare, a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente ed al fine di ottenere un risparmio economico.
Pertanto, nel caso di specie, sussistevano le ragioni di pubblico interesse all'esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione e che tali ragioni erano state chiaramente indicate dall'amministrazione negli atti impugnati (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 30.07.2013 n. 4026 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: DECRETO DEL FARE/ Maggiori oneri e burocrazia nel settore appalti dal documento approvato dalla camera.
Durt, corsa al credito a ostacoli. Nuovi adempimenti per l'impresa. O niente pagamenti.
Il decreto del Fare partorisce un nuovo meccanismo infernale: il Durt. Il Documento di regolarità tributaria lascia subito intendere che ci sono guai in arrivo per le imprese che appartengono alla filiera dell'appalto: maggiori oneri, maggiore burocrazia, maggiore difficoltà a incassare i crediti.
Ma anche notevoli contraddizioni nella norma che appare, su diversi passaggi, a dir poco controversa. Anche se il Durt è rubricato nel capo II del decreto del Fare denominato «semplificazioni in materia fiscale», nel caso in cui il testo approvato dalla camera non venisse modificato durante l'esame del senato (ma il governo, viste le polemiche suscitate, ha annunciato una pesante revisione, se non addirittura la cancellazione del provvedimento), sarebbe ben lungi da apportare un alleggerimento ai pesanti oneri che gravano sulle imprese già interessate dalle problematiche sulla responsabilità solidale negli appalti. Al contrario. Scimmiottando l'architettura dell'ormai tristemente noto Durc (documento di regolarità contributiva), il Durt, sostanzialmente, impedisce al committente di effettuare i pagamenti dovuti all'appaltatore se quest'ultimo non è in regola con determinati adempimenti fiscali, per i quali l'impresa deve effettuare un ulteriore sforzo organizzativo e sopportare ulteriori costi amministrativi e non solo.
Per esempio, per poter ottenere in tempo reale il Durt (rilasciato dall'Agenzia delle entrate), le imprese dovranno impegnarsi a liquidare l'Iva con periodicità mensile, a prescindere dal volume d'affari realizzato, con una forte penalizzazione per le piccole imprese che dovranno sostenere maggiori costi per l'assistenza fiscale.
Particolarmente gravoso sarebbe, sotto questo aspetto, la posizione del soggetto in regime dei minimi che anziché adempiere alle formalità una volta l'anno, sarebbe costretto a farlo ogni mese, con un non indifferente aggravio di oneri.
Cosa cambia con il Durt. Pur lasciando inalterata l'impalcatura generale delle diverse responsabilità tra i soggetti partecipanti all'appalto o al sub-appalto, l'attestazione che veniva rilasciata da ciascuna impresa per ottenere il pagamento dal proprio cliente, verrà sostituita dal Durt (il cui rilascio avviene da parte dell'Agenzia delle entrate).
Dopo il voto alla camera, l'Iva è stata esclusa dal decreto del Fare dal meccanismo della responsabilità solidale, ma solo apparentemente. Da un esame del testo licenziato con il voto di fiducia, appare evidente che le trasmissioni telematiche da effettuare con cadenza mensile non riguardino solo le ritenute dei dipendenti utilizzati per la realizzazione del subappalto, ma anche la liquidazione dell'Iva.
Viene pure confermato che il committente principale ha una responsabilità amministrativa al versamento di una sanzione da 5 mila a 200 mila euro, per il committente che non riceve la documentazione comprovante il corretto versamento delle ritenute da parte dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori.
Attualmente la documentazione che il subappaltatore deve rilasciare al proprio appaltatore e lo stesso appaltatore al proprio committente, consiste alternativamente:
1) nella documentazione comprovante il versamento delle ritenute dei dipendenti;
2) in un'asseverazione del corretto versamento delle ritenute dei dipendenti da parte di un professionista o Caf imprese;
3) in una autocertificazione sostitutiva dell'impresa subappaltatrice del corretto versamento delle ritenute.
Con le nuove regole del decreto del Fare, il subappaltatore e l'appaltatore devono chiedere all'Agenzia delle entrate il rilascio del Durt, che dovrà essere rilasciato all'appaltatore ovvero al committente.
Con tale documento l'Agenzia delle entrate dichiara che l'impresa è in regola con il versamento di debiti tributari per imposte, sanzioni o interessi, scaduti e non estinti dal subappaltatore alla data di pagamento del corrispettivo.
La trasmissione dei dati contabili. La nuova norma prevede inoltre la nascita di un portale dell'Agenzia delle entrate nel quale si può ricevere in tempo reale il Durt. Si tratta di un cassetto fiscale costantemente aggiornato sulla propria posizione tributaria. Per accedere a questo portale, occorre tuttavia impegnarsi alla trasmissione telematica periodica dei «dati contabili e i documenti primari relativi alle retribuzioni erogate; ai contributi versati e alle imposte dovute». Appare evidente che da tali adempimenti scattino nuovi costi amministrativi (consulenza, assistenza, personale amministrativo ecc.) a carico delle imprese già pericolosamente in debito di ossigeno.
È evidente che l'Agenzia delle Entrate può certificare solamente che l'impresa ha versato le ritenute, ma non che l'impresa è in regola con il pagamento delle ritenute relative alla prestazioni di appalto. L'unica certificazione che può rilasciare l'Agenzia si riferisce ai versamenti riferiti all'anno solare per cui è già stato presentato il modello 770, alla data della richiesta da parte dell'impresa appaltatrice o subappaltatrice. Pertanto, attualmente, può essere certificato solamente il corretto versamento delle ritenute operate sull'anno 2011 in quanto il modello 770 relativo ai compensi erogati nel 2012 deve essere presentato entro il 20.09.2013.
La comunicazione periodica dei dati prevista dalla norma, pertanto, avendo lo scopo di controllare la regolarità dei versamenti delle ritenute con una probabilità elevata, sarà a carattere mensile, anche se non è specificato dalla norma.
Se questo sarà confermato in sede di approvazione al senato, la norma si pone in contraddizione con l'art. 51 dello stesso decreto del Fare, laddove si abroga a scopo di semplificazione, l'obbligo di comunicare mensilmente i dati contenuti nelle buste paga dei dipendenti, ossia di presentare mensilmente il modello 770 (articolo ItaliaOggi Sette del 29.07.2013).

APPALTI SERVIZI:  Servizi socio-educativi-culturali, quali le modalità di pubblicazione dei bandi?
Domanda
Quali sono le modalità di pubblicazione dei bandi di gara e degli avvisi di aggiudicazione inerenti i servizi socio-educativi-culturali elencati nell'allegato II B del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, per importi sia inferiori che superiori alla soglia comunitaria?
Risposta
L'art. 2 comma 1, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 stabilisce che "1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice".
Si ritiene che, sebbene l'art. 20 D.Lgs. cit. stabilisca l'applicabilità agli appalti nei servizi di cui all'allegato II B di alcune norme soltanto del codice, debba comunque trovare applicazione il principio generale di adeguata pubblicità della gara in relazione al suo valore.
Infatti, l'AVCP con Deliberazione n. 108 del 19.12.2012 ha stabilito che "I servizi elencati nell'allegato II B restano soggetti, oltre che all'art. 20 del D.lgs. n. 163/2006, anche all'art. 27 del medesimo decreto in base al quale l'affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all'applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità".
Con Deliberazione n. 25 del 08.03.2012 ha stabilito che "La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento al principio di pubblicità, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 03.12.2008, n. 5943; 22.04.2008, n. 1856; 08.10.2007, n. 5217; 22.03.2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III-ter, 05.02.2008, n. 951).
Nella deliberazione n. 102 del 05.11.2009 l'Autorità ha, inoltre, sottolineato che sebbene i servizi rientranti nell'allegato II B siano soggetti, a stretto rigore, solo alle norme richiamate dall'art. 20 del D.Lgs. 163/2006, oltre a quelle espressamente indicate negli atti di gara (in virtù del c.d. principio di autovincolo), quando il valore dell'appalto è decisamente superiore alla soglia comunitaria è opportuna anche una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicità), richiamato dall'art. 27 D.Lgs. 163/2006 a tenore del quale l'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto".
La codificazione di tali principi conferma dunque la contrarietà per l'affidamento fiduciario. Pertanto, in ossequio ai principi del Trattato, la stazione appaltante dovrà opportunamente nell'ambito della propria discrezionalità scegliere il modulo procedimentale più consono, favorendo la procedura ristretta quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Conseguentemente, occorre rispettare le regole di pubblicità dei bandi relativi alle gare di importo sopra e sotto soglia anche per le gare inerenti ai servizi di cui all'allegato II B (26.07.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Le domande di partecipazione alle procedure di gara possono essere presentate anche per telefono o per via elettronica.
Dall'esame delle disposizioni contenute negli artt. 73 e 77 del d.lvo n. 163 del 2006 non è dato scorgere, nella fase di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara, alcuna formalità da rispettare, atteso che la domanda può essere presentata anche per telefono o per via elettronica.
Va, anche, osservato che in sede di valutazione delle domande di partecipazione oggetto di esame è soltanto la documentazione atta a dimostrare la capacità tecnica, economica ed i requisiti morali dei partecipanti, i quali possono essere semplicemente dichiarati, per cui vengono valutati dalla stazione appaltante, ai fini dell'eventuale ammissione alle offerte, in modalità non pubblica (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 25.07.2013 n. 7636 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La regola posta dal disciplinare di gara per la valutazione delle offerte anomale deve essere letta complessivamente alla luce dei principi che governano la materia, così come posti dal codice dei contratti pubblici.
L'art. 1363 cod. civ. valido per l'interpretazione anche degli atti amministrativi prevede che le singole disposizioni di un provvedimento devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che deriva dal complesso dell'intero provvedimento; a ciò va aggiunto il principio di conservazione degli atti giuridici, art. 1367, le disposizioni devono essere interpretate rinvenendone un effetto, e l'art. 1369, vale a dire che le singole disposizioni devono essere inteso in senso più appropriato alla natura dell'articolato.
Pertanto, nel caso di specie, non si può prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare di gara, cioè che la valutazione della congruità della non congruità delle offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a partire dall'art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.07.2013 n. 3964 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Non è necessario l'indicazione del subappaltatore allorché l'entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale.
L'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi".
E', dunque, l'esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico-finanziaria da parte dell'impresa.
Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione. In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell'AVCP n. 4 del 10/10/2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall'art. 92 del d.p.r. n. 207/2010, "i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente". La stessa determinazione precisa che la normativa "non comporta l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili".
Tale scelta è stata voluta dal legislatore, infatti, la prima stesura del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d.lgs. n. 152 dell'11/09/2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall'art. 118, c. 2, terzo periodo del d.lgs. n. 163/2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l'opera specialistica superi il 15% dell'importo complessivo.
Non può, quindi, nel caso di specie, che trovare applicazione la regola generale dettata dall'art. 118 del d. lgs. n. 163/2006 e dall'art. 109 del d.p.r. n. 207/2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l'appaltatore, rimandando anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.07.2013 n. 3963 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALI: Arriva la Legge di conversione del Decreto del Fare?
La Camera ha votato la fiducia al disegno di Legge di conversione del “Decreto del fare”.
Assicurazione professionale obbligatoria dal 15.08.2013, possibilità per i professionisti di accedere al fondo unico di garanzia e ristrutturazioni con modifica della sagoma tranne che in alcune zone dei centri storici sono alcune delle novità contenute nel provvedimento.
Tra le novità più interessanti che riguardano il settore segnaliamo:
Polizza professionale
L’obbligo di stipulare un’assicurazione professionale, che copra eventuali danni arrecati a terzi nell’esercizio della propria attività è confermato al 15.08.2013.
Solo i professionisti del settore sanitario beneficeranno della proroga di un anno. Quindi, ingegneri, architetti, geometri dovranno stipulare la polizza; al riguardo, rinviamo alla precedente notizia di BibLus-net con il Vademecum del CNI su come scegliere la polizza.
Fondo centrale di garanzia per i professionisti
Gli interventi del Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese sono estesi ai professionisti iscritti agli ordini professionali e a quelli aderenti alle associazioni professionali iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico.
I professionisti, quindi, dovrebbero avere un accesso facilitato al credito.
Cambio di sagoma con Scia
Le demolizioni e ricostruzioni potranno avvenire senza il rispetto della sagoma originaria e gli interventi potranno essere realizzati con SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività). I Comuni, comunque, individueranno le zone dei centri storici da escludere da questa semplificazione.
Fisco
Equitalia non potrà sequestrare il macchinario o il bene mobile se l’azienda o il professionista dimostra che esso è “strumentale” alla propria attività.
L’unica casa di abitazione non può essere pignorata.
Previste anche comunicazioni telematiche semplificate per le Partite Iva.
Disoccupati ed esodati che non hanno più il datore di lavoro a fare da sostituto di imposta, avranno comunque i crediti fiscali entro l’anno rivolgendosi al Caf.
Appalti
Per le gare d’appalto bandite dopo l’entrata in vigore della Legge di conversione e fino al 21.12.2014, l'ente pubblico potrà anticipare all’appaltatore il 10% dell’importo contrattuale a patto che ciò sia previsto dal disciplinare di gara (25.07.2013 - link a www.acca.it).

LAVORI PUBBLICI: Variazioni percentuali dei materiali da costruzioni: in aumento di oltre il 10% solo il bitume.
Il Codice degli Appalti, all’art. 133, stabilisce che entro il 30 giugno di ogni anno il Ministero rilevi con proprio Decreto le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
Qualora il prezzo dei singoli materiali da costruzione subisca variazioni superiori al 10 % rispetto al prezzo rilevato dal Ministero nell'anno di presentazione di un'offerta, si applicano compensazioni per la percentuale eccedente il 10 % e nel limite delle risorse previste tra imprevisti e le somme relative al ribasso d'asta.
Sulla Gazzetta Ufficiale del 19.07.2013, n. 168 è stato pubblicato il D.M. 03.07.2013 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, contenente la rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2012 e delle variazioni percentuali annue (superiori al 10 %) relative all’anno 2011.
L’unico materiale ad aver subito tra il 2012 ed il 2011 una variazione superiore al 10% è il bitume (+12,87%).
Ricordiamo che l’istanza di compensazione può essere presentata dall’appaltatore alla stazione appaltante non oltre i 60 giorni dalla pubblicazione del Decreto.
Per determinare le compensazioni relative ai materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell'anno 2012 si può utilizzare la tabella allegata a questo articolo (25.07.2013 - link a www.acca.it).

APPALTI: Ritenuta dello 0,5% ex art. 4, comma 3, D.P.R. 207/2010.
L'art. 4, comma 3, del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 stabilisce l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di trattenere la percentuale dello 0,50% sull'importo netto progressivo delle prestazioni al fine di accantonare una somma da utilizzare nel caso in cui, nel corso del contratto, venga ravvisata un'inadempienza contributiva da parte dei soggetti affidatari del servizio.
Lo svincolo delle somme così accantonate, secondo l'interpretazione letterale delle disposizioni e secondo quanto ribadito nelle circolari del Ministero del lavoro e della politiche sociali e dell'Inps, non può avvenire in un momento anticipato a quello della fine del contratto, ma unicamente in sede di liquidazione finale e previa approvazione, da parte della stazione appaltante, del certificato di collaudo o di verifica di conformità e rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
L'Ente instante riferisce che il Comune ha appaltato i servizi di una Casa anziani a più ditte e che alcune di queste intendono fatturare solamente al termine del contratto, mentre altre stanno emettendo, accanto alla fattura mensile per il servizio, una pari allo 0,5%, specificando nella stessa che essa andrà liquidata a fine appalto.
L'Ente chiede di sapere se, in vista di un aumento dell'I.V.A. che potrebbe comportare un incremento dello 0,5% sugli importi, il secondo modus operandi risulta essere corretto. Viene, inoltre, domandato se, nel caso in cui si abbia un immediato riscontro sulla corretta esecuzione del servizio, come quello di mensa o quello assistenziale, l'Ente possa liquidare annualmente lo 0,5% o se debba farlo comunque alla fine dell'appalto.
In via preliminare, si osserva che non compete a questo Ufficio fornire suggerimenti in merito alle modalità o alle tempistiche di fatturazione dei servizi appaltati dagli enti locali. Verranno in questa sede, invece, espresse alcune considerazioni generali sulla normativa richiamata dall'Ente instante.
L'art. 4, comma 3, del D.P.R. 05.10.2010, n. 207, stabilisce che: 'In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva'.
Tali disposizioni attuano quanto previsto dall'art. 5, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), laddove si stabilisce che la disciplina esecutiva del Codice debba contenere disposizioni volte a regolare l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva.
Come osservato in precedenti pareri rilasciati da questo Ufficio [1], l'art. 4, comma 3, del Regolamento, stabilisce l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di trattenere la percentuale dello 0,5% sull'importo netto progressivo delle prestazioni al fine di accantonare una somma da utilizzare nel caso in cui, nel corso del contratto, il responsabile del procedimento ravvisi un'inadempienza contributiva da parte dei soggetti affidatari del servizio.
Seguendo l'interpretazione letterale della norma, la ritenuta va effettuata sempre ed 'in ogni caso' dalla stazione appaltante e non solo a fronte di una irregolarità contributiva certificata da un DURC negativo [2].
E' pertanto compatibile con tali previsioni operare la ritenuta dello 0,50% nei contratti di servizi, come paiono essere quelli menzionati dall'Ente instante, in sede di liquidazione delle singole fatture periodiche emesse secondo le scadenze preventivamente stabilite nel contratto.
Lo svincolo delle somme così accantonate, secondo l'interpretazione letterale delle disposizioni e secondo quanto ribadito nelle circolari n. 3/2012 del Ministero del lavoro e della politiche sociali e n. 54/2012 dell'Inps [3], non può avvenire in un momento anticipato a quello della fine del contratto, ma unicamente in sede di liquidazione finale e previa approvazione, da parte della stazione appaltante, del certificato di collaudo o di verifica di conformità e rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
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[1] V. pareri prot. n. 11525 dd. 28.03.2012, n. 22950 del 03.07.2012 e n. 27828 del 30.08.2012.
[2] In senso concorde anche l'ANCI con il parere dd. 15.01.2013.
[3] Circolare n. 3 del 16.02.2012 del Ministero e circolare n. 54 del 13.04.2012 dell'INPS (24.07.2013 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALI: Dl del Fare, percorso in salita. Non convince lo stop ai tetti sugli stipendi ai manager. Il provvedimento ottiene la fiducia della camera ma è inondato da odg. Oggi seduta fiume.
Subissato di ordini del giorno (oltre 250, che hanno imposto ieri la seduta notturna) e «lievitato» di oltre il 30%, passando da 86 a 114 articoli, il cosiddetto decreto del fare (69/2013) ottiene la fiducia dell'aula di Montecitorio. Ma i nodi restano: contestati gli emendamenti sulle borse di studio agli universitari meritevoli per introdurre un doppio canale di finanziamento («ministeriale» e «regionale»), sull'eliminazione del tetto di circa 300 mila euro ai manager delle società pubbliche e sulla nomina di un commissario per la spending review che, per tagliare la spesa pubblica, percepirà un compenso di 950 mila euro.
Norme che, probabilmente, vista la contrarietà di parte della maggioranza (oltre che di M5s, Sel e Lega), saranno riviste dai senatori, così come, annuncia il viceministro allo sviluppo economico Antonio Catricalà, i 20 milioni «scippati» alla dotazione per la banda larga, e posti nel finanziamento di radio e tv locali, saranno recuperati dal governo nella prossima legge di stabilità.
Il testo, che a causa dell'ostruzionismo delle opposizioni si avvia a una votazione «a oltranza» nelle prossime ore (deputati allertati in vista di una «seduta fiume»), interviene in materia fiscale, facendo slittare il versamento della tassa sulle transazioni finanziarie (Tobin tax) al 16 ottobre, e rendendo poi lo spesometro facoltativo: dal 1° gennaio 2015, infatti, i soggetti titolari di partita Iva potranno, per scelta, inviare telematicamente e giornalmente alle Entrate i «dati analitici delle fatture di acquisto e cessione di beni e servizi», comprese le note di accredito ricevute o emesse, oltre che l'ammontare dei «corrispettivi delle operazioni effettuate e non soggette a fatturazione».
Novità rilevante per tutti i professionisti (iscritti, o meno ad un ordine) l'ampliamento delle maglie del Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese, grazie al quale godranno delle medesime opportunità delle aziende nell'ottenere i finanziamenti necessari; per le imprese, inoltre, sì a 2,5 miliardi per il rinnovo dei macchinari (fino a 2 milioni a società), nonché alla sperimentazione di «zone a burocrazia zero», mentre in edilizia gli interventi di ristrutturazione con modifiche della sagoma non saranno più soggetti a permesso, bensì basterà la procedura semplificata (Scia, Segnalazione certificata di inizio delle attività).
Il wi-fi pubblico sarà realmente «free»: gli esercizi commerciali che lo offrono gratis, non dovranno identificare il cliente che si connette. Converrà pagare le multe entro 5 giorni, perché si usufruirà di uno sconto del 30%, mentre il decreto concederà ad alcune regioni, Puglia e Piemonte, Emilia e Lazio altri 280 milioni per saldare i propri debiti sanitari. E i sindaci-deputati manterranno (anche) lo scranno, giacché i primi cittadini di comuni fino a 15 mila abitanti eletti in Parlamento potranno non essere ritenuti incompatibili fino alle consultazioni amministrative del 2015.
Contestazioni anche dal mondo produttivo: Ivan Malavasi, presidente di Rete Imprese Italia s'aspettava «un provvedimento che alleggerisse la burocrazia, i risultati sono purtroppo antitetici. Chiedevamo l'abolizione della responsabilità solidale negli appalti, e troviamo, invece» chiude, altri adempimenti come il Durt, «un nuovo mostro» (articolo ItaliaOggi del 24.07.2013).

APPALTI: Solidarietà fiscale, ko parziale. Benefici condizionati dal possesso del durt.
Responsabilità solidale per le ritenute in fuori gioco, ma solo con il possesso del Documento unico di regolarità tributaria (Durt).
Questa è la scomoda novità introdotta nel ddl di conversione del cosiddetto decreto del fare (dl 69/2013) sulla solidarietà fiscale nell'ambito dei contratti di appalto.
Il provvedimento, innanzitutto, dispone che, in presenza di un appalto, l'appaltatore risponde «in solido» per il sub-appaltatore dell'omesso versamento delle ritenute fiscali operate sui redditi di lavoro, nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto.
Viene soppressa, invece, la parte della previgente disciplina attraverso la quale lo stesso appaltatore si metteva al riparo anche dalle sanzioni (da 5 mila a 200 mila euro) se si faceva trovare in possesso della documentazione che confermava l'avvenuto e regolare versamento delle dette ritenute o, in alternativa, dell'asseverazione rilasciata da soggetti abilitati (Caf, commercialisti o consulenti del lavoro), che attestasse l'avvenuto versamento. In luogo di questa possibilità, con il provvedimento in commento, viene introdotta una nuova possibilità per liberarsi dalla solidarietà passiva, consistente nell'ottenimento di un Documento unico di regolarità tributaria (Durt); il committente, prima di procedere al pagamento di quanto dovuto per la prestazione, deve ottenere il detto documento dall'appaltatore, pena l'applicazione delle sanzioni indicate.
Il rilascio del documento di regolarità avverrà per via digitale e certificata a cura dell'Agenzia delle entrate che provvederà alla creazione di un portale ad hoc, utilizzando anche i dati reperibili dai modelli Uniemens. Tutti coloro che esercitano attività d'impresa e che «hanno interesse» a farlo, potranno registrarsi in detto portale, comunicando periodicamente i dati contabili e i documenti primari relativi alle retribuzioni erogate, ai contributi versati e alle imposte. Per i soggetti registrati nel portale risulterà impossibile mantenere o optare per la liquidazione Iva trimestrale, giacché le disposizioni introdotte in commissione bilancio, con uno specifico emendamento, dispongono che i soggetti registrati nel portale, a prescindere dall'applicazione o meno della disciplina, devono eseguire le liquidazioni Iva e i relativi versamenti con cadenza mensile, ai sensi del richiamato comma 1, art. 1, dpr 100/1998. Peraltro, si ricorda che la disciplina in commento non è più applicabile per l'Iva e che questa richiesta sembra avere, quale unico scopo, quello di obbligare i contribuenti a tenere in linea la contabilità, implementando ulteriormente gli adempimenti posti a carico delle imprese.
Con un provvedimento dell'Agenzia delle entrate, di concerto con l'istituto previdenziale nazionale (Inps), da adottare entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, saranno fissate le modalità per il rilascio del documento di regolarità e nei due mesi successivi il via libera all'applicazione della nuova procedura (articolo ItaliaOggi del 24.07.2013).

APPALTI: Eventuali omissioni degli atti di gara non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione, a maggior ragione nel caso in cui la ricorrente abbia presentato dichiarazioni nella stessa forma e quindi si esponga alla rilevazione del medesimo vizio nei suoi confronti.
Appare ragionevole ritenere che solo la presentazione dell’istanza, predisposta nei termini voluti dall’Amministrazione, costituisca adempimento richiesto a pena di esclusione, mentre la sottoscrizione della stessa da parte di altri soggetti, che risultino investiti di poteri di rappresentanza –pur corrispondendo ad un indirizzo giurisprudenziale (peraltro non univoco) di stampo “sostanzialista”, circa l’obbligo di rendere la dichiarazione stessa da parte di chiunque fosse in grado di impegnare la società– può giustificare una richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, ma non anche l’esclusione di una società che abbia, come nella fattispecie avvenuto, diligentemente compilato il modulo in questione.
In merito il Collegio ritiene necessario aderire a quell’orientamento secondo il quale eventuali omissioni degli atti di gara non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.05.2012 n. 2973), a maggior ragione nel caso in cui la ricorrente abbia presentato dichiarazioni nella stessa forma e quindi si esponga alla rilevazione del medesimo vizio nei suoi confronti.
In merito altra giurisprudenza ha chiarito che appare ragionevole ritenere che solo la presentazione dell’istanza, predisposta nei termini voluti dall’Amministrazione, costituisca adempimento richiesto a pena di esclusione, mentre la sottoscrizione della stessa da parte di altri soggetti, che risultino investiti di poteri di rappresentanza –pur corrispondendo ad un indirizzo giurisprudenziale (peraltro non univoco) di stampo “sostanzialista”, circa l’obbligo di rendere la dichiarazione stessa da parte di chiunque fosse in grado di impegnare la società– può giustificare una richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, ma non anche l’esclusione di una società che abbia, come nella fattispecie avvenuto, diligentemente compilato il modulo in questione (Cons. Stato, VI, ordinanza 01.02.2013 n. 634) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 23.07.2013 n. 1933 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gli appalti vanno suddivisi in lotti.
Possibile l'anticipazione del 10% per gli appalti di lavori. Più difficile fare grandi appalti e non suddividere in lotti. Crescita dei fondi per la ristrutturazione delle scuole. Due miliardi per lo sblocco dei cantieri soltanto per le opere infrastrutturali strategiche. Più facile la qualificazione delle imprese di costruzioni.
Sono alcune delle novità introdotte a seguito degli emendamenti approvati al testo del disegno di legge di conversione del dl n. 69/2013 (il cosiddetto decreto del fare), da oggi all'esame dell'aula di Montecitorio.
Una prima novità introdotta dalle commissioni riguarda l'anticipazione del prezzo, argomento sul quale anche il ministro Maurizio Lupi, durante l'assemblea Ance, si era impegnato pubblicamente. In realtà la norma approvata prevede una mera facoltà per le amministrazioni, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo. Non solo, ma la facoltà è ammessa per le gare bandite dopo l'entrata in vigore della legge di conversione del decreto 69 e fino a fine dicembre 2014. E ancora: la possibilità di anticipazione deve essere prevista e pubblicizzata nella gara di appalto. Con il richiamo alle norme del regolamento viene poi previsto che l'anticipazione è subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa gradualmente svincolata nel corso dei lavori.
Un'altra norma introdotta ex novo in commissione è quella sulla suddivisione in lotti degli appalti, tema di cui si parla molto anche in sede comunitaria, nell'ambito della revisione delle direttive europee, vedendo in esso uno strumento a tutela delle piccole e medie imprese. Oggi la disposizione del codice dei contratti stabilisce che al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. La norma approvata la scorsa settimana aggiunge l'obbligo per le stazioni appaltanti di motivare, nella determina a contrarre, l'eventuale mancata suddivisione in lotti. Della suddivisione in lotti le stazioni appaltanti dovranno inoltre tenere informato anche l'Osservatorio presso l'autorità.
Sul fronte della qualificazione delle imprese di costruzioni il testo delle commissioni prevede che, fino a fine 2015, sarà possibile documentare i requisiti sulla cifra d'affari globale in lavori, sulle attrezzature e sull'organico con riguardo al decennio e non più al quinquennio né ai migliori cinque anni del decennio. Per la messa in sicurezza degli edifici scolastici (Inail stanzia 100 milioni per ognuno degli anni dal 2014 al 2016), è stata inserita una posta di 3,5 milioni per ognuno dei citati anni per «l'individuazione di un modello unico di rilevamento e potenziamento della rete di monitoraggio e di prevenzione del rischio sismico». Altri 150 milioni per il 2014 sono destinati alla riqualificazione e messa in sicurezza delle scuole statali per le quali sia stata rilevata la presenza di amianto. I fondi dovranno però essere utilizzati entro il 28 febbraio del 2014, pena la revoca totale dei finanziamenti.
Per il fondo sblocca-cantieri è stato chiarito che i due miliardi disponibili saranno utilizzati solo per accelerare la realizzazione di opere inserite nel programma di infrastrutture strategiche della ex legge obiettivo (443/2001); introdotto anche l'obbligo, per il ministro delle infrastrutture, di relazione al parlamento ogni sei mesi sull'utilizzazione dei fondi. Ammessi interventi per l'adozione di misure antisismiche e per infrastrutture annesse o funzionali alle reti telematiche NGN, o wi-fi (articolo ItaliaOggi del 23.07.2013).

APPALTI: M. Asprone e A. Salvati, La procedura negoziata: aspetti normativi (23.07.2013 - link a www.diritto.it).

APPALTI: Offerta tecnica oltre le pagine consentite: non può escludersi il concorrente.
In applicazione dell'ormai positivizzato principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare a evidenza pubblica, il TAR di Salerno ha chiarito come deve comunque ritenersi legittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto in favore di una ditta che abbia presentato la propria offerta tecnica in un numero di pagine diverso ''superiore'' a quello consentito dal bando.
Analisi del caso
La ricorrente, seconda in graduatoria, ha adito il competente G.A. per l’annullamento della determinazione dirigenziale del servizio finanziario di un Comune recante l’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto per la fornitura di beni e servizi in favore della controinteressata e per la declaratoria d’inefficacia del relativo contratto eventualmente stipulato, chiedendo il subentro nello stesso.
Pertanto ha eccepito la violazione dell’art 20 del bando di gara che prevedeva l’automatica esclusione del concorrente, aggiudicatario che aveva presentato l’offerta tecnica in un numero di pagine superiore a 100.
Il Tribunale campano, sentite sul punto le parti, ha deciso la questione in forma semplificata ex art. 60, D.Lgs. n. 104/2010. -
La soluzione
Il Collegio ha evidenziato che la censurata, citata violazione della legge di gara atteneva alla mancata osservanza del limite massimo di pagine consentito nella presentazione dell’offerta tecnica, giacché, nella specie, unitamente all’offerta tecnica di 98 pagine era presente nella busta un documento denominato “allegato all’offerta tecnica” composto di ulteriori 26 pagine, per un totale di 124.
Ha ulteriormente precisato che, ove anche si fosse voluto considerare che il predetto allegato non concorresse a formare l’offerta tecnica –così che il limite sarebbe stato rispettato– vi sarebbe comunque violazione della medesima disposizione che impone il divieto di inserire nella busta contenente l’offerta tecnica “altri documenti”.
Il G.A. ha tuttavia rilevato che l’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la stazione appaltante esclude un concorrente soltanto: in caso di mancato adempimento alle disposizioni del codice e di altre disposizioni di legge vigenti; nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o altri elementi essenziali; in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza (cfr. Determinazione A.v.c.p., 10.10.2012, n. 4).
Ha poi aggiunto che la stessa disposizione di legge vieta che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori e diverse prescrizioni a pena di esclusione e sancisce la nullità di tali clausole eventualmente inserite nelle leggi di gara.
Nel merito, ha sostenuto il giudicante, le violazioni contestate non potevano portare all’esclusione dell’aggiudicataria in quanto le stesse non integravano alcuna delle ipotesi tassative indicate dal citato art. 46, né poteva farsi riferimento alla causa di esclusione “speciale” dell’art. 20 del bando, giacché da ritenersi nulla e, pertanto, inefficace in quanto in contrasto col principio di tassatività.
Ha infine ulteriormente considerato che, nel caso di specie, non è configurabile neppure alcuna sostanziale violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, come ha evinto dal verbale della seduta pubblica, la Commissione giudicatrice, ai fini della valutazione dell’offerta, non aveva preso in considerazione il controverso documento allegato, ma si era limitata a constatarne la presenza all’interno della busta, impedendo così che la ricorrente potesse risultare svantaggiata dal proprio comportamento conforme alle –sebbene nulle– prescrizioni speciali di gara.
Per l’effetto, l’adito TAR ha respinto il ricorso perché infondato e ritenuto legittimo l’operato della P.A. che ha correttamente disapplicato quelle clausole del bando nulle.
I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi
Non constano specifici precedenti in termini, ma la produzione giurisprudenziale in tema di tipicità e tassatività delle cause di esclusione è vastissima e varia (cfr. tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 15.04.2013, n. 2064; TAR Trentino Alto Adige, Sez. I, 22.05.2013, n. 168).
Particolarmente importante è del resto la considerazione conclusiva della decisione segnalata per le implicazioni operative che potrebbe avere in termini di contemperamento dei concomitanti fondamentali principi che ispirano la materia delle procedure competitive di scelta del contraente: appare necessario, infatti, tenere in considerazione non soltanto il rispetto formale della tassatività, ma anche la sostanziale tutela dell’affidamento dei concorrenti che si trovino di fronte a clausole del bando ambigue, dal cui rispetto/violazione, o applicazione/disapplicazione, possano trarre vantaggi/svantaggi che rischiano di alterare l’imprescindibile condizione di parità di trattamento che deve essere sempre garantita tra tutti i partecipanti alle gare (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 22.07.2013 n. 1609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Decreto del fare. L'emendamento approvato in Commissione introduce l'obbligo di dimostrare di non avere debiti con il Fisco.
Appalti, prima il Durt poi si paga. Dal 2014 le imprese dovranno esibire il Documento unico di regolarità tributaria.
Prima di ricevere il pagamento della prestazione, le imprese appaltatrici dovranno consegnare dall'anno prossimo il nuovo Documento unico di regolarità tributaria (Durt).
Lo prevede un emendamento approvato dalle commissioni Affari costituzionali e Bilancio della Camera al decreto legge «del fare» (Dl 69/2013).
Analizzando l'emendamento, viene confermata l'abrogazione di ogni obbligo per committente e appaltatore in relazione all'Iva non versata nell'ambito della "catena" dell'appalto, semplificazione in vigore dal 22 giugno scorso. Tuttavia, per quanto riguarda le ritenute sui redditi di lavoro dipendente relative al rapporto di subappalto, in luogo dell'attuale documentazione (consistente in una asseverazione rilasciata da professionisti e Caf, ovvero, in alternativa, in un'autocertificazione del prestatore) è prevista l'acquisizione da parte dell'appaltatore presso l'agenzia delle Entrate di un documento (il Durt) attestante l'inesistenza di debiti tributari per imposte, sanzioni o interessi, scaduti e non estinti dal subappaltatore alla data di pagamento del corrispettivo o di parti di esso. Se il pagamento avviene in assenza della prescritta documentazione, scatta la responsabilità solidale dell'appaltatore per le omissioni nei versamenti delle ritenute di lavoro dovute dal subappaltatore.
Il problema è che l'agenzia delle Entrate non ha mai a disposizione dati "in tempo reale" sulle violazioni nei versamenti, per cui viene prevista l'istituzione di un portale in cui «i soggetti interessati» avranno l'obbligo di trasmettere, in via digitale, «i dati contabili e i documenti primari relativi alle retribuzioni erogate, ai contributi versati e alle imposte dovute». Se si pensa alla dimensione e alla strutturazione contabile della maggior parte dei subappaltatori, è facile immaginare che questo costituirà l'adempimento amministrativo più complesso che graverà su di loro, destinato (stando al testo normativo) a interrompersi solo con la piena attuazione delle procedure di fatturazione elettronica.
Il provvedimento attuativo del rilascio del Durt dovrebbe vedere la luce entro quattro mesi dalla conversione del Dl 69, e gli obblighi dovrebbero scattare (previo avviso da pubblicarsi sulla «Gazzetta Ufficiale») entro sei mesi dalla conversione, per cui, indicativamente, a fine gennaio 2014. Fino ad allora, si prosegue con asseverazioni e autocertificazioni, per le quali occorre comprendere se, una volta operativo il Durt, avranno ancora un ruolo o diverranno inutili.
Mentre la responsabilità riguarda le sole ritenute (peraltro relative a quel singolo appalto), il Durt è riferito indistintamente a tutti i debiti tributari, per cui il subappaltatore risulterà "non in regola" anche se non ha versato l'imposta di registro su un contratto di affitto o (se persona fisica) se ha in sospeso una cartella per oneri deducibili non documentati.
L'emendamento approvato riscrive anche il comma 28-bis dell'articolo 35 del Dl 223/2006, che si occupa dei rischi che si assume il committente per le omissioni di ritenute tanto da parte dell'appaltatore quanto del subappaltatore. Il committente paga i corrispettivi senza rischiare la sanzione (da 5mila a 200mila euro) solamente se prima ottiene dall'appaltatore il suo Durt e quello di tutti i subappaltatori di cui egli si è servito (qui la norma riferisce il Durt solo alla regolarità sulle ritenute). Rispetto alla norma vigente, questo comma contiene un inciso piuttosto nebuloso («ferma restando la responsabilità in solido ai sensi del primo periodo del comma 28») che può essere letto in due modi, entrambi negativi. Se sta a significare che la sanzione applicata al committente non elimina la responsabilità solidale dell'appaltatore, l'inciso è inutile. Qualora, invece, si intenda con ciò "trascinare" anche il committente nella solidarietà (cui si aggiungerebbe la sanzione), il peggioramento rispetto alla situazione attuale è di tutta evidenza.
Committente e appaltatore hanno diritto di sospendere il pagamento del corrispettivo fino alla consegna del Durt e che le norme nulla dispongono nel caso in cui la procedura segnali delle irregolarità tributarie del subappaltatore; è prevedibile che sia statuito l'obbligo di dirottare il pagamento alle casse erariali fino a concorrenza del debito. Ma che cosa succede se quest'ultimo deriva da un atto impositivo impugnato dal subappaltatore presso le Commissioni tributarie? (articolo Il Sole 24 Ore del 21.07.2013).

APPALTI: DECRETO DEL FARE/ Alle Entrate i dati su retribuzioni, contributi e imposte.
Spauracchio Durt sulle pmi. Un'altra bega burocratica. Per essere pagati prima.
Sei mesi di tempo per la messa in funzione del Durt, il nuovo documento unico di regolarità tributaria che gli appaltatori dovranno acquisire per schivare la responsabilità solidale sulle ritenute.
Alle imprese toccherà anche comunicare periodicamente all'Agenzia delle entrate i dati contabili e i documenti primari relativi alle retribuzioni erogate, ai contributi versati e alle imposte dovute, almeno fin quando le procedure sulla fatturazione elettronica non saranno messe a regime. L'adempimento sulla carta è facoltativo, ma per chi vorrà ottenere le certificazioni in tempo reale (e quindi essere pagato rapidamente dal committente o appaltatore) sarà di fatto un obbligo.
Sono questi ulteriori elementi che emergono dall'emendamento approvato mercoledì notte dalle commissioni riunite I e V della camera, che riscrivendo l'articolo 50 del decreto Fare (69/2013) ha rivisto il regime della responsabilità fiscale negli appalti (si veda ItaliaOggi di ieri).
L'Agenzia delle entrate, di concerto con l'Inps, dovrà stabilire le modalità attuative per il rilascio del Durt, che sarà un «gemello» del Durc già previsto ai fini contributivi. Il provvedimento dovrà essere emanato entro quattro mesi dall'entrata in vigore della legge di conversione del dl n. 69/2013. Per il rilascio in via digitale e certificata del documento sarà creato un apposito portale web, anche avvalendosi del sistema Uniemens già utilizzato dall'istituto previdenziale.
Gli operatori «che vi abbiano interesse», prevede l'emendamento, potranno chiedere la registrazione al sistema. Per farlo, però, appaltatori e subappaltatori dovranno impegnarsi a comunicare all'Agenzia i dati sulle retribuzioni dei dipendenti. Le Entrate, quindi, certificheranno la regolarità della posizione tributaria del soggetto: il Durt comproverà l'inesistenza di debiti tributari per imposte, sanzioni o interessi scaduti e non ancora pagati dal subappaltatore alla data di pagamento del corrispettivo contrattuale.
Il Durt sostituirà integralmente le diverse tipologie di documenti oggi utilizzabili per disapplicare il regime di responsabilità solidale (documentazione attestante il versamento delle ritenute dei dipendenti, asseverazione della regolarità fiscale rilasciata da un professionista o da Caf, oppure autocertificazione sostitutiva dell'impresa subappaltatrice). Si ricorda che resta invece confermata l'esclusione dalla responsabilità solidale negli appalti dei versamenti Iva, come già previsto nella versione originaria del dl n. 69/2013 approdata in G.U. e attualmente in vigore. Rimane invariata pure la sanzione amministrativa da 5 mila a 200 mila euro in capo al committente, laddove questo provveda a effettuare il pagamento senza che l'appaltatore e/o subappaltatore abbiano esibito la documentazione di regolarità tributaria.
Non cambia neppure l'ambito oggettivo della disciplina: le tipologie di appalto (come definite dall'articolo 1655 del codice civile) interessate dalla normativa permangono quelle individuate dall'Agenzia delle entrate con la circolare n. 2/E del 01.03.2013 (articolo ItaliaOggi del 20.07.2013).

APPALTI: DECRETO DEL FARE/ Imposta di soggiorno anche ai comuni dell'hinterland milanese.
Appalti, una mano alle imprese. Qualificazioni Soa meno ostiche. Anticipi ai costruttori
Esteso da cinque a 10 anni il periodo di tempo al quale le imprese possono far riferimento per conseguire le attestazioni Soa, indispensabili per poter partecipare alla gare pubbliche. Mentre nei contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, affidati fino al 31.12.2014, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, sarà possibile la corresponsione in favore dell'appaltatore di una anticipazione pari al 10 per cento dell'importo contrattuale, purché la stessa sia già prevista e pubblicizzata nella gara di appalto.
Queste alcune delle novità emergenti dal testo del decreto del fare (69 del 2013) licenziato ieri dalle commissioni Affari costituzionali e Bilancio della Camera dei deputati e pronto ad approdare in aula la settimana prossima.
Per quanto riguarda le attestazioni Soa, Tino Iannuzzi e Raffaella Mariani, deputati del Partito democratico, esprimono soddisfazione per l'approvazione del loro emendamento. «Questa norma -spiegano- era molto attesa dal mondo delle imprese operanti nel settore degli appalti pubblici. Infatti, in una fase di crisi economica così pesante e prolungata e di enorme contrazione del mercato degli appalti, è sempre più difficile per le imprese, soprattutto piccole e medie, poter ottenere le qualificazioni Soa considerando volume di fatturato e lavori eseguiti solamente negli ultimi cinque anni. Il nuovo periodo di tempo di 10 anni, introdotto dal nostro emendamento, consentirà una maggiore e proficua partecipazione delle pmi alle gare di appalto».
Ma non sono le uniche novità che hanno trovato spazio nel provvedimento. Una di rilievo riguarda i professionisti. Non solo i notai ma anche gli avvocati diventano infatti protagonisti nelle divisioni ereditarie. Nei casi di divisione a domanda congiunta, si legge nella norma approvata, quando non sussiste controversia sul diritto alla divisione né sulle quote o altre questioni pregiudiziali, gli eredi o condomini e gli eventuali creditori e aventi causa che hanno notificato o trascritto l'opposizione alla divisione possono domandare la nomina di un notaio ovvero di un avvocato con potere di autentica delle firme avente sede nel circondario al quale demandare le operazioni di divisione. La versione originaria del decreto faceva riferimento esclusivamente ai notai.
Sul piano delle amministrazioni locali legate a Expo 2015, si prevede che anche i comuni della provincia di Milano, e successivamente ricompresi nella istituenda Area metropolitana, possono istituire l'imposta di soggiorno ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 14.03.2011, n. 23. Mentre nelle zone a burocrazia zero scatterà una semplificazione dei controlli. Anzi si intenderanno addirittura non sottoposte a controllo tutte le attività delle imprese per le quali le competenti pubbliche amministrazioni non ritengano necessarie l'autorizzazione, la segnalazione certificata di inizio attività o la mera comunicazione.
Le p.a. dovranno pubblicare sul proprio sito istituzionale l'elenco delle attività soggette a controllo. La disposizione vale per le amministrazioni centrali ma le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle proprie competenze, adegueranno i propri ordinamenti alle disposizioni valide per le altre p.a. (articolo ItaliaOggi del 20.07.2013).

APPALTI: Appalti, torna l'anticipazione. Via il divieto imposto dopo tangentopoli: sarà facoltativa per gli enti appaltanti.
«SEIMILA CAMPANILI» - Confermati i 100 milioni al fondo per gli interventi dei piccoli Comuni, ora si aggiungono risorse dai fondi Ue 2014-2020.
Pioggia di misure per appalti, infrastrutture, edilizia, urbanistica. Le due novità più importanti, anche politicamente, del passaggio del «decreto legge del fare» alla Camera sono l'abolizione del divieto assoluto di anticipazione negli appalti di lavori e, sul fronte dell'edilizia privata, la possibilità di utilizzare la Scia (segnalazione certificata di inizio attività) per interventi di demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma.
Dopo lunghe discussioni, sono uscite dalle commissioni Bilancio e Affari costituzionali due norme di compromesso, la cui applicazione sarà controversa. Spazi per ulteriori correzioni ci sono nell'Aula di Montecitorio, i relatori ci stanno lavorando. Ma in entrambi i casi il principio imposto è comunque forte.
Nel caso degli appalti, l'abolizione del divieto assoluto di concedere un'anticipazione, imposto dalla legge Merloni dopo la stagione di Tangentopoli, non significa obbligo di farlo per le amministrazioni appaltanti: il ricorso allo strumento, nella misura del 10 per cento, sarà facoltativo. Il compromesso finale sconta un'opposizione molto dura dell'Anci, l'associazione dei Comuni, per cui la norma avrebbe esasperato ulteriormente i vincoli del patto di stabilità, rischiando di bloccare ulteriormente tutto il sistema dei lavori pubblici. Per la demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma dell'edificio nei centri storici, sarà ammessa con Scia (quindi senza richiesta del permesso di costruire) solo nelle aree espressamente individuate dai Comuni. Anche qui, soluzione di mediazione fra la proposta del ministro delle Infrastrutture, Maurizio Lupi, e l'opposizione espressa soprattutto dal pd Maurizio Morassut.
La terza norma approvata dalla Camera che rafforza i segnali già presenti nel decreto legge è l'ulteriore stanziamento per l'edilizia scolastica. Ai 300 milioni di fondi Inail per un piano di manutenzione straordinaria si sommano ora altri 150 milioni che andranno, però, a un ulteriore piano che avrà prioritariamente attenzione allo smaltimento dell'amianto. Un segno politico di grande interesse per la sicurezza delle aule scolastiche, ma al tempo stesso un'esasperazione dei limiti dei piani di edilizia scolastica: ora sono cinque i veicoli, con fondi distinti, competenze distinte, procedure distinte.
Nel capitolo delle semplificazioni, versante pubblico, non si può ignorare la nuova disciplina in materia di terre e rocce da scavo. Viene introdotta una nuova procedura semplificata che sarà applicabile sia ai piccoli cantieri sotto i 6mila metri cubi di materiale estratto sia ai cantieri intermedi, non sottoposti a Via e Aia. Le imprese appaltatrici potranno utilizzare le procedure dell'articolo 184 bis del codice dell'ambiente (Dlgs 152/2006), emendato con una serie di semplificazioni che consentono di cambiare la destinazione di riutilizzo del materiale o di allungare i tempi della procedura oltre l'anno finora previsto.
Numerose correzioni anche al piano sblocca-cantieri. La più rilevante riguarda il piano «seimila campanili», il fondo per i piccoli interventi per i Comuni con meno di 5mila abitanti: confermato lo stanziamento di 100 milioni, si aggiunge che bisognerà trovare nei fondi europei 2014-2020 le risorse per continuare il programma fino al 2020. Saranno ammesse anche infrastrutture annesse o funzionali alle reti telematiche NGN o wi-fi.
Quanto al piano per la sicurezza stradale, curiosamente la priorità si dovrà dare alle piste ciclabili e all'asse viario Terni-Rieti. Per il piano sblocca-cantieri previsto anche un gruppo di opere di riserva che saranno finanziate qualora non si riuscirà a sbloccare le opere già citate nel decreto (si veda Il Sole-24 Ore del 13 luglio per l'intera mappa delle opere) (articolo Il Sole 24 Ore del 20.07.2013).

APPALTI: Dal nodo della solidarietà alla strettoia del «Durt»
IMPRESE CONTRARIE/ Il procedimento ipotizzato per ottenere il «Documento di regolarità tributaria» rischia di tradursi in un ulteriore vincolo.
Per il momento è ancora sulla carta, ma il documento unico di regolarità tributaria (Durt), previsto da un emendamento al Dl 69/2013, viene già bocciato da una parte del mondo imprenditoriale.
Secondo quanto previsto dall'emendamento a firma del deputato Girolamo Pisano del M5S, e approvato dalle commissioni Affari costituzionali e Bilancio della Camera, viene prevista una nuova procedura per esonerare l'appaltatore dalla responsabilità solidale.
A oggi, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 50 del decreto legge 69/2013 all'articolo 13-ter del Dl 83/2013, la disciplina sulla responsabilità solidale in materia di appalti di opere e servizi prevede in primo luogo la responsabilità dell'appaltatore con il subappaltatore per il versamento delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente (e non più anche dell'Iva dovuta) in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto. La responsabilità, che è comunque limitata all'ammontare del corrispettivo dovuto, può essere evitata ottenendo, anteriormente al pagamento del corrispettivo, la documentazione che attesta la corretta esecuzione dei versamenti scaduti da parte del subappaltatore, cioè il Durt.
In sostanza questo documento certifica l'inesistenza di debiti tributari per imposte, sanzioni e interessi scaduti e non estinti dal subappaltatore alla data di pagamento del corrispettivo. Viene inoltre confermata una sanzione amministrativa da 5.000 a 200.000 euro in capo al committente nel caso in cui questi paghi l'appaltatore senza essere in possesso della documentazione prevista.
Tuttavia, la circolare 40/E/2012 dell'agenzia delle Entrate ha chiarito che la documentazione può essere costituita da un'autodichiarazione resa in base all'articolo 46 del Dpr 445/2000 che attesti il regolare adempimento degli obblighi richiesti da parte del subappaltatore. Quindi la responsabilità solidale dell'appaltatore è esclusa se quest'ultimo ottiene dal subappaltatore l'autodichiarazione.
Appare ragionevole ritenere che il Durt, se definitivamente introdotto, debba essere considerato uno strumento alternativo rispetto all'autocertificazione, perché gli uffici dell'Agenzia potrebbero essere chiamati a rilasciare un numero consistente di dichiarazioni con l'ovvio allungamento dei tempi. In questo senso occorre tenere presente che l'appaltatore e il committente sono legittimati a non pagare il corrispettivo della prestazione fino al rilascio della documentazione.
Una sonora bocciatura della novità è arrivata ieri da Rete Imprese: «Deve essere cancellato -ha affermato il presidente Ivan Malavasi- l'emendamento al decreto del fare che rischia di dare il colpo di grazia a molte imprese già messe a dura prova da una crisi che sembra non avere fine. Con un procedimento paradossale si chiede alle imprese di comunicare periodicamente all'agenzia delle Entrate i dati delle buste paga al fine di consentire alla stessa Agenzia di accertare che le imprese sono in regola con il fisco». Secondo Rete Imprese il provvedimento aumenta gli adempimenti burocratici a fronte della richiesta delle aziende di andare nella direzione opposta.
L'emendamento prevede che per il rilascio del Durt in via digitale le Entrate realizzino un portale dedicato tramite cui acquisire le informazioni necessarie anche utilizzando il sistema Uniemens dell'Inps. In attesa della fatturazione elettronica, però, i soggetti d'imposta devono trasmettere «per via digitale i dati contabili e i documenti primari relativi alle retribuzioni erogate, ai contributi versati e alle imposte dovute» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.07.2013).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 19.07.2013 n. 168 "Avvio del Sistema informatico di monitoraggio delle opere incompiute (SIMOI). Attuazione del decreto 13.03.2013, n. 42" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, comunicato).

APPALTI: Appalti, spunta il «Durt» nella responsabilità solidale. Fondo di garanzia esteso ai professionisti. Tetto anche agli stipendi dei dirigenti dei servizi pubblici locali.
INFRASTRUTTURE/ Anticipazioni del 10% alle imprese appaltatrici. Opere «di riserva» già individuate qualora non si sblocchino gli investimenti prioritari.
Maratona notturna per il via libera al decreto del fare nelle commissioni Affari costituzionali e Bilancio della Camera. Una giornata piena di tensioni, con diversi punti di divergenza con il Governo, sancisce l'approdo del testo in Aula in ritardo rispetto alle previsioni. C'è in campo l'ipotesi fiducia, ma Francesco Boccia, presidente della Bilancio e relatore insieme a Francesco Paolo Sisto (Pdl), considera possibile la discussione se ci sarà accordo sul presentare non più di 100 emendamenti.
È stata una seduta convulsa, come ha dimostrato un emendamento sul Parco geominerario della Sardegna, non approvato, sul quale il Governo è stato battuto in una fase di confusione dei lavori. Caos su un emendamento M5S sulla responsabilità solidale negli appalti, approvato con parere positivo del governo, che istituisce il Durt (Documento unico di regolarità tributaria), da acquisire per via telematica da un portale dell'Agenzia delle entrate. Secondo le imprese anziché semplificare la norma potrebbe rappresentare una complicazione. «La norma sarà comunque migliorata» rassicura Boccia, probabilmente al Senato.
Tra le novità, arriva con un emendamento dei relatori concordato con il viceministro all'Economia Stefano Fassina l'estensione del Fondo di garanzia anche ai professionisti, nel limite massimo di assorbimento delle risorse del fondo non superiore al 5%. Quanto alla polizza per i professionisti, il rinvio dovrebbe riguardare solo i medici. In arrivo 150 milioni per la «riqualificazione e messa in sicurezza» degli edifici scolastici. Compromesso sugli incentivi all'energia rinnovabile da bioliquidi: regime di «phasing out» per i produttori che accettano di uscire gradualmente dal regime delle agevolazioni. Arriva una norma che agevola fiscalmente le emittenti tv locali che hanno ricevuto fondi a titolo risarcitorio per liberare frequenze.
Sempre con emendamento dei relatori, viene previsto un comitato interministeriale per la spending review ed è definito l'incarico del commissario straordinario che dovrà presentare un piano entro 20 giorni dalla nomina. Il commissario potrà restare in carica al massimo tre anni e sarà il suo compito sarà tutt'altro che gratuito: percepirà 150mila euro quest'anno, 300mila euro nel 2014 e 2015 e 200mila nel 2016. Si dispone poi la semplificazione delle procedure per il trasferimento di immobili dello Stato, a titolo non oneroso, a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni.
Per gli appalti pubblici affidati con gare bandite dopo la conversione in legge del Dl, è prevista in favore dell'appaltatore una anticipazione pari al 10% dell'importo contrattuale. Il tetto agli stipendi ai manager, oggi previsto per le società non quotate controllate dalla Pa, viene esteso anche alle società dei servizi pubblici locali. Sulle infrastrutture vengono individuate alcune opere di riserva, prevalentemente in Piemonte, nel caso in cui quelle già individuate e finanziate dal decreto per non partano entro il 2013. Spunta anche una norma che consentirà al Poligrafico dello Stato di gestire il progetto del documento unificato. Scatta poi il piano del commissario di governo Francesco Caio per accelerare l'Agenda digitale con il «sistema pubblico per la gestione dell'identità digitale». Stop per due anni allo sversamento di rifiuti speciali e rifiuti urbani pericolosi da altre Regioni verso la Campania.
Confermato (si veda Il Sole 24 Ore di ieri) lo stop all'incompatibilità tra le cariche di parlamentare e di sindaco di Comune superiore ai 5mila abitanti: la misura scatterà solo con le prossime amministrative. Tra gli emendamenti dei gruppi approvati, ci sono l'estensione di un anno a Regioni e Comuni per recedere dai contratti di affitto e la stretta sulle spese per le auto blu e i buoni taxi non si applicherà alle società pubbliche quotate, in pratica Eni, Enel, Finmeccanica e loro controllate. Viene "ripescata" Arcus, la spa del Ministero dei Beni culturali soppressa dalla spending review del Governo Monti. Via libera a un Programma nazionale per il sostegno degli studenti capaci e meritevoli a partire dal 2014 con borse di studio suddiviso per le lauree e i dottorati di ricerca.
Tornando a Caio e all'Agenda digitale, per superare i clamorosi ritardi finora accumulati nell'attuazione, verrà semplificata la natura dei regolamenti previsti dal decreto crescita bis e non ancora emanati. Approvato un Programma nazionale per il sostegno degli studenti capaci e meritevoli a partire dal 2014, suddiviso per le lauree, le lauree magistrali e i dottorati di ricerca. Le borse di studio verranno versate in una prima rata semestrale al momento dell'iscrizione all'università e in una seconda rata semestrale il primo marzo dell'anno successivo (articolo Il Sole 24 Ore del 19.07.2013).

APPALTI: Con l'entrata in vigore dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).
In materia di revoca di atti gara nella fase antecedente alla aggiudicazione, la giurisprudenza è copiosa, "antologie” di sentenze dalle quali possono dedursi i seguenti indiscussi principi: il potere di ritirare gli atti di gara come l'aggiudicazione provvisoria, attraverso gli strumenti della revoca o dell'annullamento, è espressione del principio di buon andamento dell'attività amministrativa e costituisce una facoltà dell'amministrazione ancora attinente la fase di scelta del contraente; pertanto, non sono necessarie specifiche valutazioni dell'eventuale interesse dell'aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all'interesse pubblico.
L'aggiudicazione provvisoria di una gara, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale ed i suoi effetti interinali, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita cui si aspira e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che imporrebbe l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
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Non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale rispetto al quale l'aggiudicatario può vantare un mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.
L'esercizio del potere di autotutela nel corso di un procedura di gara non ancora assistita, come quella di specie, neppure dalla aggiudicazione provvisoria, non dà luogo ad un nuovo procedimento amministrativo, ma si innesta all'interno dell'unico procedimento destinato a concludersi con l'intervento dell'aggiudicazione definitiva.
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Come noto, la responsabilità cd. precontrattuale -che trova il suo paradigma normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c.- è stata identificata come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.).
La giurisprudenza ha riconosciuto il risarcimento del danno, per responsabilità precontrattuale, pur in presenza di una revoca legittima, laddove l’impresa abbia confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
Detto orientamento giurisprudenziale, che afferma non essere ostativo al risarcimento del danno in materia di procedure ad evidenza pubblica l'intervento di un atto di revoca assunto in via di autotutela ancorché quest'ultimo sia legittimo non è invocabile nel caso di specie in assenza del provvedimento di aggiudicazione, in una fase in cui la stazione appaltante doveva valutare il profilo economico finanziario della gestione.
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L'obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all'art. 21-quinquies l. 241/1990, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti a effetti instabili e interinali, quale l'aggiudicazione provvisoria.
Questo porterebbe ad escludere ogni voce di indennizzo, considerato che la revoca, come visto nella fattispecie, è intervenuta prima dell’aggiudicazione provvisoria.
L’Amministrazione ha ritenuto di procedere alla revoca degli atti di gara, per una nuova valutazione degli interessi, certamente anche a seguito della modifica della maggioranza politica.
Con l'entrata in vigore dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).
In materia di revoca di atti gara nella fase antecedente alla aggiudicazione, la giurisprudenza è copiosa, come dimostrano gli atti delle parti, “antologie” di sentenze, dalle quali possono dedursi i seguenti indiscussi principi: il potere di ritirare gli atti di gara come l'aggiudicazione provvisoria, attraverso gli strumenti della revoca o dell'annullamento, è espressione del principio di buon andamento dell'attività amministrativa e costituisce una facoltà dell'amministrazione ancora attinente la fase di scelta del contraente; pertanto, non sono necessarie specifiche valutazioni dell'eventuale interesse dell'aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all'interesse pubblico (TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 11.11.2010, n. 2582; TAR Puglia Bari, sez. I, 14.09.2010, n. 3459; TAR Sicilia Palermo, sez. I, 28.07.2010, n. 9011; TAR Piemonte Torino, sez. I, 23.04.2010, n. 2085; TAR Lazio Roma, sez. II, 09.11.2009, n. 10991; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 24.09.2008, n. 10735).
L'aggiudicazione provvisoria di una gara, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale ed i suoi effetti interinali, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita cui si aspira e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che imporrebbe l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (da ultimo Consiglio di Stato sez. V, n. 2418 del 06.05.2013).
Si tratta quindi, facendo applicazione dei principi consolidati sopra riportati, di valutare se la scelta di revoca della procedura de qua, fosse sorretta da concreti motivi di interesse pubblico.
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Inoltre va anche richiamato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale rispetto al quale l'aggiudicatario può vantare un mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata (TAR Lazio Roma, sez. II, 09.11.2009, n. 10991; TAR Puglia Bari, sez. I, 14.09.2010, n. 3459; TAR Valle d'Aosta Aosta, 10.10.2007, n. 123; TAR Campania Napoli, sez. I, 27.01.2006, n. 1078; TAR Lombardia Milano, sez. III, 16.01.2006, n. 50; Consiglio Stato, sez. IV, 29.10.2002, n. 5903).
L'esercizio del potere di autotutela nel corso di un procedura di gara non ancora assistita, come quella di specie, neppure dalla aggiudicazione provvisoria, non dà luogo ad un nuovo procedimento amministrativo, ma si innesta all'interno dell'unico procedimento destinato a concludersi con l'intervento dell'aggiudicazione definitiva.
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Quanto alla domanda risarcitoria, per responsabilità pre-contrattuale, parte ricorrente richiama la decisione del Consiglio di Stato n. 5002/2011, sul riconoscimento del mancato utile nel caso di illegittima revoca della gara.
Come noto, la responsabilità cd. precontrattuale -che trova il suo paradigma normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c.- è stata identificata come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.).
La giurisprudenza ha riconosciuto il risarcimento del danno, per responsabilità precontrattuale, pur in presenza di una revoca legittima, laddove l’impresa abbia confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
Detto orientamento giurisprudenziale, che afferma non essere ostativo al risarcimento del danno in materia di procedure ad evidenza pubblica l'intervento di un atto di revoca assunto in via di autotutela ancorché quest'ultimo sia legittimo (da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 07.02.2012, n. 662) non è invocabile nel caso di specie in assenza del provvedimento di aggiudicazione, in una fase in cui la stazione appaltante doveva valutare il profilo economico finanziario della gestione.
La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta.
In subordine viene chiesto il riconoscimento di un indennizzo, ex art. 21-quinquies l. 241/1990, per i costi vivi di partecipazione, quantificati in € 20.500,00.
La giurisprudenza in materia ha affermato che "l'obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all'art. 21-quinquies l. 241/1990, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti a effetti instabili e interinali, quale l'aggiudicazione provvisoria" (Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2012, n. 2007).
Questo porterebbe ad escludere ogni voce di indennizzo, considerato che la revoca, come visto, è intervenuta prima dell’aggiudicazione provvisoria.
In ogni caso si deve osservare come non sarebbe possibile, in questa fase, vagliare la domanda di indennizzo, poiché le voci di costo elencate non sono state supportate da alcuna prova documentale.
Anche la domanda di indennizzo va quindi respinta (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 18.07.2013 n. 1913 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa o, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato, sono tenuti, ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità.
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La garanzia che correda l’offerta, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Per giurisprudenza costante, la funzione della cauzione provvisoria è costituita dalla garanzia che l’amministrazione riceve dal concorrente sulla serietà dello stesso nel partecipare alla gara e si sostanzia in una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
La ratio delle disposizioni sull’automaticità dell’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 va, invece, individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili.
La norma, dunque, di spiccata funzione sanzionatoria, riveste la finalità di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tendendo a preservare la procedura stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all'oggetto della gara medesima, risultando strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa e par condicio fra i concorrenti.
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L'esercizio del potere contrattuale, anche da parte di un'amministrazione pubblica committente, comunque operante nel campo dell'autonomia privata, deve essere conforme ai canoni generali di buona fede oggettiva, lealtà dei comportamenti e correttezza, alla luce dei quali vanno interpretati gli stessi atti di autonomia negoziale; ciò allo scopo di evitare che la libera estrinsecazione dell'autonomia contrattuale possa sfociare nell'arbitrio ovvero nell'abuso nell'esercizio del proprio diritto, principio che, ai sensi dell'art. 2 della Costituzione e dell'art. 1175 c.c., permea le condotte di ciascun operatore giuridico e dunque anche dell’amministrazione, ravvisabile nel comportamento del soggetto che esercita verso l'altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati.
Nella fattispecie in questione deve ricevere, dunque, applicazione quella giurisprudenza in base alla quale il termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa o, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato, sono tenuti, ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 16.02.2012, n. 810).
Nonostante le succitate previsioni legislative e il suddetto orientamento giurisprudenziale, il collegio ritiene che debba, invece, statuirsi l’illegittimità della determinazione della stazione appaltante di procedere all’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente, sia in considerazione della ratio che è alla base di tale prestazione, nonché delle disposizioni dell’art. 48 del codice degli appalti, che delle specifiche circostanze ricorrenti nella fattispecie che ci occupa.
Ed invero, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 6 dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, la garanzia che correda l’offerta, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Per giurisprudenza costante, la funzione della cauzione provvisoria è costituita dalla garanzia che l’amministrazione riceve dal concorrente sulla serietà dello stesso nel partecipare alla gara e si sostanzia in una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 08.10.2011, n. 5499; 05.08.2011, n. 4712).
La ratio delle disposizioni sull’automaticità dell’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 va, invece, individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili.
La norma, dunque, di spiccata funzione sanzionatoria, riveste la finalità di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tendendo a preservare la procedura stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all'oggetto della gara medesima, risultando strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa e par condicio fra i concorrenti (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 24.11.2011, n. 6239; 11.01.2012, n. 80; sez. IV, 16.02.2012, n. 810).
Deve, inoltre, osservarsi che il disciplinare di gara della procedura di specie, alla pag. 46, nell’ambito del paragrafo 6.3 dedicato all’aggiudicazione, prevedeva al punto II che, nel caso di mancata presentazione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti economico-finanziari, Lombardia Informatica S.p.A. si riservasse il diritto di escutere la cauzione provvisoria.
Nella fattispecie in questione, in particolare, la ricorrente era in possesso dei requisiti economico-finanziari dalla stessa dichiarati in sede di offerta, come risulta dalla documentazione dalla stessa prodotta, seppur in ritardo; si era offerta di procedere alla stipula della convenzione, come si evince dalla corrispondenza versata in atti; non poteva verificarsi alcuna lesione della par condicio di eventuali altri concorrenti, essendo Celgene l’unica titolare del diritto di produrre i farmaci antitumorali infungibili oggetto dei lotti dei quali era risultata aggiudicataria.
Tali elementi, considerati nel complesso, ed in particolare alla luce delle specifiche previsioni della lex specialis di gara, per l’indubbio affidamento dalle stesse ingenerato nella ricorrente, avrebbero dovuto far propendere Lombardia Informatica per la sola esclusione di Celgene dalla procedura concorsuale, conseguendone, quindi, l’illegittimità dell’incameramento della consistente cauzione provvisoria per la violazione dei canoni civilistici di buona fede e affidamento.
Riceve, dunque, applicazione quell’orientamento giurisprudenziale, pure assunto dall’istante a sostegno delle proprie censure, secondo il quale l'esercizio del potere contrattuale, anche da parte di un'amministrazione pubblica committente, comunque operante nel campo dell'autonomia privata, deve essere conforme ai canoni generali di buona fede oggettiva, lealtà dei comportamenti e correttezza, alla luce dei quali vanno interpretati gli stessi atti di autonomia negoziale; ciò allo scopo di evitare che la libera estrinsecazione dell'autonomia contrattuale possa sfociare nell'arbitrio ovvero nell'abuso nell'esercizio del proprio diritto, principio che, ai sensi dell'art. 2 della Costituzione e dell'art. 1175 c.c., permea le condotte di ciascun operatore giuridico e dunque anche dell’amministrazione, ravvisabile nel comportamento del soggetto che esercita verso l'altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. II, 23.05.2012, n. 4930; sez. IV, 02.03.2012, n. 1209) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.07.2013 n. 1906 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il ricorso ai sistemi telematici o agli strumenti elettronici messi a disposizione dalla Regione Lombardia non debbono essere intese quale ulteriore specificazione delle fattispecie di acquisto autonomo (tanto nei casi in cui l’oggetto dell’acquisizione sia già presente sul MEPA, quanto nelle ipotesi in cui non sia ivi rinvenibile), bensì quale vera e propria forma equipollente di e-procurement che permette l’approvvigionamento di beni e servizi mediante procedure telematiche previste dalla legge.
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... il Presidente della Regione Lombardia mediante nota del 20.06.2013, ha posto un quesito sulla disciplina e sulle modalità di accesso da parte delle pubbliche amministrazioni lombarde al Sistema telematico regionale (Sintel), quale piattaforma tecnologica alternativa al MEPA, agli altri mercati elettronici descritti nell’art. 328 comma1 del regolamento al Codice degli Appalti (D.P.R. n. 207/2010), al ricorso alla centralizzazione degli acquisti tramite convenzioni Consip.
...
Tutto ciò premesso, si rileva che il Sistema Telematico “regionale”:
- rappresenta un’alternativa al MEPA o altri mercati elettronici di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento del Codice degli Appalti (DPR 2010, n. 207) nell’ipotesi prevista dal richiamato comma 450, articolo 1, della legge 27 dicembre 2006, n.296.
- rappresenta un’alternativa alla centralizzazione delle acquisizioni (anche in ambito di lavori) dettate per i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti nell’ipotesi prevista dall’articolo 33, comma 3-bis del Dlgs n. 163/2006.
Tuttavia i pareri svolti dalla Corte dei Conti, Sezioni di Controllo della Regione Marche (n. 169/2012) e della Regione Lombardia sul tema (n. 165/2013 e n. 89/2013) non compiono alcun riferimento ai Sistemi Telematici messi a disposizione dalle Centrali di Committenza Regionali. Infatti tali pareri, nel descrivere le ipotesi in cui un Ente Locale è legittimato ad effettuare un acquisto autonomo, compiono riferimento unicamente alla fattispecie in cui l’oggetto dell’acquisizione non è presente nelle categorie merceologiche del MEPA o altro Mercato Elettronico non considerando l’alternativa fornita dai richiamati Sistemi Telematici delle centrali regionali.
...
Tutto ciò esposto e in particolare alla luce della differenza sia formale che sostanziale richiamata, si chiede pertanto a codesta spettabile Sezione di confermare l’ambito di alternativa/equipollenza rappresentato dalla predetta locuzione sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento (nelle diverse accezioni sopra elencate) con riguardo al concetto di Mercato Elettronico. In particolare si richiede di confermare la legittimità delle modalità di acquisto descritte nelle ipotesi sub a) e sub b) ovvero che l’ente locale possa adempiere al dettato normativo anche utilizzando la piattaforma telematica regionale Sintel. Tale invero sembra essere senza alcun dubbio l’intenzione del legislatore e cioè quello di promuovere l’utilizzo di strumenti telematici di acquisto, siano essi gestiti dalla centrale di committenza nazionale (MEPA, da Consip) siano essi gestiti da centrali di committenza regionali (Sintel, in Lombardia, da ARCA).
Analogamente, alla luce delle considerazioni svolte in merito alle differenze tra diversi sistemi, si chiede a codesta spettabile Sezione di confermare l’ambito di alternatività portato dall’articolo 33, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture dei Comuni con popolazione non superiore a 5.000, e segnatamente: in alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento.
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L’amministrazione regionale ha delineato nel contesto del quesito il quadro normativo che disciplina il sistema degli acquisti in rete mediante il quale le pubbliche amministrazioni devono conformarsi nel procurarsi beni e servizi.
Con riferimento alle questioni di coordinamento fra le varie discipline che si sono stratificate a partire dall’art. 26, commi 1 e 3, della legge n.488/1999, per concludere con i precetti dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, è sufficiente rinviare all’ampia disamina del quadro normativo delineato nei precedenti consultivi di questa Sezione, cui la stessa amministrazione istante si è riferita, tanto con riferimento al (SRC Lombardia, deliberazione n. 89/2013/PAR; deliberazione n. 165/2013/PAR, ed in termini SRC Marche deliberazione n. 169/2012/PAR; SRC Piemonte, deliberazione n. 271/2012/PAR).
I pilastri su cui si fonda il sistema di e-procurement possono essere individuati in primo luogo, nel vincolo di benchmark rispetto alle convenzioni Consip; in secondo luogo, nell’utilizzo del MEPA. per la generalità degli acquisti ed, infine, nella possibilità di aderire ai sistemi telematici e agli strumenti elettronici di negoziazioni messi a disposizioni dalle Centrali di committenza regionali e/o da altre Centrali di committenza di riferimento.
Ciò posto, ai fini della tenuta complessiva del sistema di e-procurement via via delineato dal legislatore, occorre ribadire la natura vincolistica dei recenti interventi che hanno profondamente innovato il quadro normativo relativo agli acquisti di beni e servizi della Pubblica Amministrazione in genere. Di qui l’adozione di un’interpretazione rigorosa delle disposizioni di cui trattasi tale da non frustrarne o eluderne i sottesi principi informatori, con prioritario rilievo al criterio letterale.
In particolare, per quanto concerne le convenzioni Consip, ai sensi del sopracitato art. 1, comma 449, l. n. 296/2006, le amministrazioni pubbliche non statali di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
Ergo, in linea di principio, le sanzioni stabilite dall’art. 1, comma 1, del citato decreto legge n. 95 appaiono applicabili anche ai contratti stipulati dagli enti locali senza tener conto dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni Consip quale limite massimo per l’acquisto di beni o servizi comparabili.
Per quanto concerne i Comuni di minore dimensione, dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 33, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006 l’obbligo di avvalersi delle convenzioni Consip, degli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento trova applicazione per tutti gli enti inferiori a 5.000 abitanti, quale possibilità alternativa al ricorso ad un’unica centrale di committenza nell’alveo di un’unione o di un consorzio di comuni.
Resta fermo il disposto dell’art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, relativo ad alcune tipologie specifiche di acquisti da parte delle amministrazioni pubbliche e delle società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta (senza esclusioni soggettive). Siffatti enti, relativamente alle categorie merceologiche di energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenuti ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento (costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27.12.2006, n. 296), ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.
È fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, ma a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale.
Passando al Mercato elettronico della P.A. (c.d. MEPA), il richiamato art. 1, comma 450, l. n. 296/2006 distingue il regime normativo delle “amministrazioni statali centrali e periferiche” rispetto a quello delle “altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 D.Lgs. n.165/2001”. Gli Enti locali, ai fini dell’affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, debbono obbligatoriamente ricorrere al mercato elettronico.
Cionondimeno, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al Mercato Elettronico della P.A. (c.d. MEPA), essendo espressamente prevista la facoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33 del Codice dei contratti.
Emerge, dunque, evidente un favor del legislatore per modalità di acquisto effettuata mediante sistemi c.d. di e-procurement tali da assicurare alla amministrazione la possibilità di entrare in contatto con una più ampia platea di fornitori; ma, soprattutto, emerge l’esigenza di garantire la tracciabilità dell’intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa, attesa l’automaticità del meccanismo di aggiudicazione con conseguente riduzione dei margini di discrezionalità dell’affidamento.
Giova osservare che, a parte la gamma di possibilità offerta alla stazione appaltante alla stregua del richiamato art. 328 del Regolamento di esecuzione ed attuazione, lo stesso MEPA., diversamente dal sistema delle Convenzioni Consip, si atteggia come un mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella o quelle asseritamente in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul MEPA ovvero un bene/servizio conforme alle esigenze funzionali della amministrazione procedente.
L’amministrazione regionale riferisce di una carenza previsionale, allo stato dell’arte, negli approdi consultivi delle varie Sezioni regionali di Controllo, ed in particolare nell’omissione di ulteriori casi di legittimo acquisto autonomo da parte dell’Ente Locale, oltre le ipotesi nelle quali il bene o il servizio richiesto non è presente nelle categorie merceologiche del MEPA o di altro mercato elettronico, non considerando l’alternativa fornita dai richiamati Sistemi telematici messi a disposizione dalle Centrali Acquisti Regionali.
Come si può notare, l’orientamento consultivo già espresso dalla Sezione nella citata deliberazione n. 89/2013/PAR, conteneva alcuni richiami espliciti “agli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento”, quale forma alternativa di e-procurement previsto dal legislatore.
Orbene, non vi è dubbio che la costituzione dell’Agenzia Regionale Centrale Acquisti, abbia ricevuto copertura legislativa attraverso la legge regionale n. 33/2007, quale organismo di committenza previsto dall’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il favor del legislatore per la costituzione e l’utilizzo delle centrali di committenza regionali è avallato dalla previsione testuale dell’art. 1, commi 449 e 450, della legge 27.12.2006, n. 296 e dall’art. 2, comma 574, della legge 24.12.2007, n. 244.
Peraltro, i servizi di centralizzazione presi in considerazione dalla norma di riferimento non si limitano all’acquisto centralizzato, ma anche alla predisposizione d’infrastrutture informatiche in grado di aumentare trasparenza, celerità e quindi economicità degli acquisti (piattaforme telematiche).
Ne consegue che il ricorso ai sistemi telematici o agli strumenti elettronici messi a disposizione dalla Regione Lombardia non debbono essere intese quale ulteriore specificazione delle fattispecie di acquisto autonomo (tanto nei casi in cui l’oggetto dell’acquisizione sia già presente sul MEPA, quanto nelle ipotesi in cui non sia ivi rinvenibile), bensì quale vera e propria forma equipollente di e-procurement che permette l’approvvigionamento di beni e servizi mediante procedure telematiche previste dalla legge (sugli obblighi di utilizzare le strutture telematiche di e-procurement messe a disposizione dalla Regione per gli enti del Servizio Sanitario Regionale si veda il recente approdo del Consiglio di Stato, sentenza 18.01.2013, n. 288).
Occorre inoltre rilevare che le funzionalità offerte dai sistemi telematici resi fruibili dalle centrali di committenza regionali alla platea delle amministrazioni locali possono garantire talune funzionalità aggiuntive rispetto ai cataloghi predefiniti di beni e di servizi presenti sul MEPA, consentendo l’individuazione selettiva di una categoria merceologica non presente nel sistema o nel mercato elettronico, ovvero la possibilità di utilizzare una piattaforma telematica per la gestione dell’intera procedura di acquisto, indipendentemente dalla forma di gara in concreto utilizzata.
Analogamente, i Comuni con popolazione non superiore ai 5.000 abitanti, possono accedere ai sistemi telematici messi a disposizioni dalle amministrazioni regionali anche per l‘acquisizione di lavori, servizi e forniture di cui al richiamato art. 33, comma 3-bis, del D.Lgs. n.163/2006.
Quanto, infine, alla distinzione concettuale fra Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione e strumento telematico da utilizzare per le procedure di gara, correttamente l’amministrazione istante individua nell’art. 289 del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 la nozione di Sistema informatico di negoziazione quale piattaforma telematica strumentale mediante la quale possono essere gestite le diverse tipologie di procedure di gara disciplinate nel Codice degli Appalti, rispetto alla nozione di Mercato Elettronico richiamata dall’art. 328 del medesimo regolamento.
Va da sé, infine, sottolineare che le piattaforme telematiche regionali debbano rispettare le condizioni legali di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure descritte nell’art. 295 del D.P.R. n. 207/2010, le caratteristiche tecniche delle comunicazioni telematiche previste dall’art. 77 del Codice degli Appalti, nonché l’utilizzo delle previsioni contenute nel D.Lgs. 07.03.2005, n. 82 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2013 n. 312).

LAVORI PUBBLICI: L'imprenditore agricolo va in gara d'appalto.
Anche l'imprenditore agricolo che opera nella forma della società semplice può partecipare alle pubbliche gare, nonostante l'articolo 34 del codice dei contratti limiti la possibilità alle sole società commerciali.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 17.07.2013 n. 3891 che chiude una vicenda iniziata nel novembre 2004, con la decisione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (comunicato n. 42/2004) di negare in via di principio la possibilità per le Soa di rilasciare l'attestazione per la partecipazione alle pubbliche gare in favore delle società semplici.
Ciò in quanto, a suo dire, il dpr 34 del 2000 (il quale disciplina i presupposti e le condizioni per conseguire la qualificazione ai fini della partecipazione alle pubbliche gare) deve essere interpretato nel senso di riferirsi soltanto alle imprese che possono essere idonei concorrenti per le gare d'appalto, e questo non sarebbe stato il caso delle società semplici, che non possono svolgere attività commerciali.
La questione era stata sollevata davanti al giudice amministrativo da una società, imprenditore agricolo in base all'articolo 2135 del codice civile costituito nella forma della società semplice, che si era vista revocare l'attestazione per la partecipazione alle gare. Il Consiglio di stato, vista la complessità della questione, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia (art. 267 del Tfue) al fine di ottenere indicazioni circa la corretta interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario.
L'ordinanza di rimessione, in particolare, aveva osservato che nessuna disposizione del diritto nazionale sembrava ammettere le società semplici, alla partecipazione alle pubbliche gare, ma i giudici comunitari hanno invece ritenuto che, in base alla normativa comunitaria, si debba pervenire a conclusioni affatto diverse (ordinanza C-502/2011). Ciò in quanto «Il diritto dell'Unione, art. 6 della direttiva 93/37/Cee del Consiglio, del 14.06.1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 2001/78/Ce della Commissione, del 13.09.2001, osta ad una normativa nazionale, [_] che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come “imprenditore” ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d'appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica».
La sentenza della Corte di giustizia europea del 04.10.2012 vincola il giudice nazionale a disporre la disapplicazione della normativa primaria nazionale in quanto riconosciuta in contrasto con la pertinente normativa comunitaria. Dal che ne consegue, per un verso, l'illegittimità del comunicato dell'Autorità n. 42/2004, per la parte in cui richiama i tradizionali argomenti di diritto interno ostativi alla richiamata partecipazione e per altro verso, l'illegittimità del provvedimento di revoca dell'attestazione Soa a suo tempo rilasciata all'imprenditore agricolo (articolo ItaliaOggi del 24.07.2013).

APPALTI: G.U. 17.07.2013 n. 166 "Saggio degli interessi da applicare a favore del creditore nei casi di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali" (Ministero dell'Economia e delle Finanza, comunicato).
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Ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali: tasso 01/07-31/12/2013
Il saggio d'interesse per ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali per il semestre 01.07.2013-31.12.2013 è determinato all'8,50%.
E' quanto risulta dal comunicato del Ministero dell'Economia e delle Finanze pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 166 del 17.07.2013 che ha fissato il saggio di cui all'art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 231/2002 (link a www.altalex.com).

APPALTI: MODIFICHE ALLA RESPONSABILITA’ SOLIDALE FISCALE - NUOVO FACSIMILE DI DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA (16.07.2013 - link a www.ancebrescia.it).

APPALTI: Appalti, «concorso esterno» ampio. Basta la presentazione di un'offerta guidata per far scattare il coinvolgimento. Cassazione. Allargati i limiti dell'attività ausiliaria alle cosche mafiose: non è necessario dimostrare il vantaggio economico.
Basta anche la sola presentazione di offerte di comodo per conto del clan a far scattare, contro un imprenditore non affiliato a Cosa nostra, l'imputazione di concorso esterno in associazione mafiosa. Alla prova della collusione, inoltre, non serve la dimostrazione di un effettivo incremento dei ricavi tra il periodo precedente l'assodata partecipazione esterna e quello di effettivo coinvolgimento con il clan: è sufficiente infatti la prova di un mero «rapporto di cointeressenza tale da produrre vantaggi (ingiusti) per entrambi i contraenti».
La VI Sez. penale della Corte di Cassazione (sentenza 15.07.2013 n. 30346) torna a delimitare il perimetro dell'attività "ausiliaria" alla mafia, confermando la condanna al titolare di una cooperativa coinvolta, alla fine degli anni '80, in operazioni per conto della cosca di Bernardo Provenzano.
Il Tribunale di Palermo nel 2004, per quelle stesse attività, aveva riconosciuto il vincolo di appartenenza diretta all'associazione, verdetto però attenuato quattro anni dopo dall'Appello, che le aveva riqualificate come «concorso esterno».
Nei due gradi di merito, scrive il relatore della sentenza finale, era emersa l'esistenza di un rapporto di consapevole e volontaria «collaborazione» della cooperativa con Cosa nostra «attraverso un'attività di illecita interferenza nell'aggiudicazione degli appalti pubblici, con reciproco vantaggio costituito, per l'imputato, dal conseguimento di commesse e, per il consorzio criminoso, dal rafforzamento della propria capacità di influenza nello specifico settore imprenditoriale». Una ricostruzione meramente indiziaria, contestava la difesa, a cui, tra l'altro, sarebbe mancata la prova dell'effettiva utilità ottenuta dal consorzio, atteso che non era stato riscontrato un incremento di lavoro tra il "prima" e il "dopo" del patto scellerato.
Ma proprio il dato contabile, sottolineano i giudici di Cassazione, non è tra gli indici necessari di "mafiosità esterna" cui fare riferimento, perché, ai fini della contestazione dell'articolo 110 del Codice penale associato al 416–bis, è sufficiente offrire «la propria disponibilità al mantenimento di tale sistema». Disponibilità che può ben manifestarsi attraverso la collaborazione nell'aggiudicazione di licitazioni private di imprese "prescelte", ma anche fornendo offerte di comodo, o ancora concorrendo nella fase della turbativa per arrivare a controllare le offerte arrivate da imprese «non manovrabili» e adeguare quindi l'offerta "collusa".
Quindi, argomenta la Sesta penale, per il «concorso esterno», disegnato dalla Corte già a partire dal 2005 (sentenza 46552/2005, confermata dalla successiva decisione 39042/2013) basta «un rapporto sinallagmatico di cointeressenza» con la cosca mafiosa, tale da produrre vantaggi reciproci. In particolare l'imprenditore colluso avrà «una posizione dominante sul territorio grazie all'ausilio del sodalizio, il cui apparato intimidatorio si è reso disponibile a sostenerne l'espansione negli affari, in cambio della sua disponibilità a fornire risorse, servizi o comunque utilità al sodalizio medesimo».
E tutto ciò a condizione che manchi, in capo all'imprenditore servente, sia l'affectio societatis sia l'inserimento nella struttura organizzativa della cosca. Condizioni che porterebbero, ovviamente, a una contestazione più grave rispetto al semplice concorso esterno (articolo Il Sole 24 Ore del 16.07.2013).

APPALTI: Accordo tra p.a. non evita la procedura pubblica.
Vietati gli accordi fra Amministrazioni se c'è un corrispettivo e se le attività possono essere svolte da operatori privati; obbligatoria la gara pubblica e illegittimo l'affidamento diretto.
Con la sentenza 15.07.2013 n. 3849 del Consiglio di Stato, la V Sez. del Consiglio di stato, nel confermare la pronuncia del Tar Puglia-Lecce 416/2010, ha affermato alcuni importanti principi in tema di legittimità degli accordi fra Amministrazioni.
Nel caso specifico -che ha visto come parti in causa da un lato l'Azienda Sanitaria Locale di Lecce e l'Università del Salento e dall'altro lato l'Oice (con l'Ordine degli ingegneri e degli architetti della Provincia di Lecce, il Consiglio nazionale degli ingegneri e il Consiglio nazionale degli architetti)- si è affermato che la presenza di un corrispettivo e il fatto che le attività oggetto dell'accordo siano reperibili presso operatori privati, oltre all'elemento della mancanza di un interesse comune fra le due amministrazioni, fanno sì che si debba procedere con appalto pubblico e non si possa utilizzare lo strumento previsto dall'articolo 15 della legge 241/1990.
La sentenza del Consiglio di stato -nel riconoscere che il contratto vede la Asl affidataria appropriarsi dietro corrispettivo del servizio svolto dall'Università che a sua volta si pone come operatore economico privato che offre sul mercato servizi rientranti nel campo di applicazione delle direttive Ue- recepisce in toto le considerazioni della Corte di giustizia europea del 19.12.2012 (causa C 159/11), che aveva dichiarato illegittimi gli accordi di collaborazione stipulati fra amministrazioni e Università per affidare in via diretta e senza gara, incarichi per servizi di ingegneria e di consulenza; la sentenza aveva affermato che gli accordi previsti dalla legge 241/1990 non possono essere utilizzati per eludere l'obbligo di affidare a terzi con gara contratti a titolo oneroso e sono legittimi soltanto se prevedono una effettiva cooperazione fra i due enti per l'adempimento comune di un servizio pubblico, senza prevedere un compenso.
Per Luigi Iperti, vicepresidente vicario Oic, «trionfano il libero mercato e la concorrenza» (articolo ItaliaOggi del 17.07.2013).

APPALTI: Anche questa Sezione si è espressa, in un passato anche recente, nel senso della non configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A. “anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione , mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative”.
Il fatto è che la ricaduta immediata di una simile impostazione è quella di finire, in pratica, con l’esonerare l’Amministrazione dal rispetto del dovere di diligenza e correttezza per tutto l’arco della sua azione sul terreno delle procedure dell’evidenza pubblica, che pure costituiscono la regola del suo agire nella dimensione contrattuale, finché l’Amministrazione stessa non sia pervenuta all’esito dell’aggiudicazione. E questo a dispetto della soggezione di principio, pur normalmente enunciata, della stessa P.A. all’istituto della culpa in contrahendo, che porta ad affermare che la sua responsabilità precontrattuale sarebbe “configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buonafede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 cod. civ.”.
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La fase di formazione dei contratti pubblici, come è noto, è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale. Il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell'interesse pubblico. Il procedimento negoziale è disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l'accettazione finale della stessa p.a. La presenza di un modello formativo della predetta volontà contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di più soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo all'applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale.
Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell'offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l'applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il "contatto sociale" viene individualizzato con l'atto di aggiudicazione. Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell'offerta al pubblico presuppone normalmente il "contatto" con una pluralità di "partecipanti" al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l'interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità.
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Nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente, l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune.
Il Collegio, per quanto precede, è dell’avviso che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora sfociata nell’aggiudicazione non valga, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’Amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative (fermo restando, comunque, che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale).
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La legittimità dell’atto di revoca non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione dal punto di vista del rispetto, nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, dei canoni di buona fede e correttezza.
Secondo un’acquisizione giurisprudenziale già consacrata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, anche ove ritenuta legittima, lascia invero intatto “il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi”, onde i relativi comportamenti dell’Amministrazione, allorché risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 del cod. civ., si pongono quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale. E questa acquisizione si trova ribadita anche presso la giurisprudenza più recente.
In altre parole, quindi, “ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c..
Il Comune con il primo mezzo d’appello assume che in materia di contratti pubblici una responsabilità precontrattuale della P.A. per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede potrebbe essere configurata solo in quella particolare fase della procedura che va dall’aggiudicazione alla stipula del contratto.
Prima dell’aggiudicazione, gli interessati sarebbero solo dei partecipanti al procedimento amministrativo volto alla selezione della migliore offerta, e come tali potrebbero soltanto far valere una pretesa alla legittimità degli atti compiuti dall’Amministrazione.
Poiché, quindi, nella specie la revoca di cui si tratta è stata disposta ancor prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e perciò in assenza di qualsivoglia aggiudicazione, non sarebbe configurabile alcuna forma di culpa in contrahendo. Diversamente argomentando, viene aggiunto, si giungerebbe al “paradosso” che la tutela risarcitoria potrebbe essere invocata da tutti i partecipanti ad una procedura di gara pur legittimamente revocata.
Il motivo è infondato.
Il Collegio non potrebbe disconoscere il fatto che l’interpretazione su cui poggia il motivo abbia trovato importanti riscontri presso autorevole giurisprudenza (cfr. Cass. civ., SS.UU., 26.05.1997, n. 4673; Sez. I, n. 13164 del 18.06.2005).
Anche questa Sezione si è del resto espressa, in un passato anche recente, nel senso della non configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A. “anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione , mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative” (C.d.S., V, n. 3393 del 28.05.2010 e n. 6489 dell’08.09.2010: a fondamento di tale indirizzo, peraltro, è stata richiamata, a partire dalla sentenza della Sez. IV n. 5633 dell’11.11.2008, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 05.09.2005, che oggettivamente tuttavia non risulta inscrivibile in tale orientamento).
Il fatto è che la ricaduta immediata di una simile impostazione è quella di finire, in pratica, con l’esonerare l’Amministrazione dal rispetto del dovere di diligenza e correttezza per tutto l’arco della sua azione sul terreno delle procedure dell’evidenza pubblica, che pure costituiscono la regola del suo agire nella dimensione contrattuale, finché l’Amministrazione stessa non sia pervenuta all’esito dell’aggiudicazione. E questo a dispetto della soggezione di principio, pur normalmente enunciata, della stessa P.A. all’istituto della culpa in contrahendo, che porta ad affermare che la sua responsabilità precontrattuale sarebbe “configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buonafede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 cod. civ.” (Cass. civ., III, n. 12313 del 10.06.2005, richiamata da Sez. II, n. 477 del 10.01.2013).
Onde l’interpretazione sostenuta dall’appellante si traduce in un’aprioristica esenzione dal diritto comune dell’Amministrazione (proprio quando la medesima opera sul piano contrattuale) che appare di difficile giustificazione.
Occorre poi considerare che la gara non è “altro” rispetto alla formazione del contratto della P.A.; e che i privati che vi partecipano, sottoponendo le proprie offerte alla Stazione appaltante, hanno tutti la qualità di possibili futuri contraenti con l’Amministrazione.
Come ha esattamente osservato in sostanza il primo Giudice, invero, gli atti del procedimento dell’evidenza pubblica, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, sono al tempo stesso configurabili anche quali atti di trattativa e di formazione progressiva del contratto stesso, e come tali rilevanti anche ai sensi dell’art. 1337 cod.civ..
Questo Consiglio ha recentemente osservato (Sez. VI, n. 5638 del 07.11.2012, e n. 4236 del 25.07.2012), infatti, che "La fase di formazione dei contratti pubblici, come è noto, è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale. Il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell'interesse pubblico. Il procedimento negoziale è disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l'accettazione finale della stessa p.a. La presenza di un modello formativo della predetta volontà contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di più soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo all'applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell'offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l'applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il "contatto sociale" viene individualizzato con l'atto di aggiudicazione. Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell'offerta al pubblico presuppone normalmente il "contatto" con una pluralità di "partecipanti" al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l'interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità.”
Già in precedenza, peraltro, la revoca di una procedura contrattuale non ancora sfociata in aggiudicazione era stata considerata come possibile fonte di responsabilità precontrattuale da numerose decisioni di questo Consiglio, quali Sez. V, n. 2882 dell’11.05.2009 e n. 4947 dell’08.10.2008; Sez. VI, n. 5002 del 05.09.2011 e n. 4921 del 02.09.2011.
E la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 2005 aveva avvertito come “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune”.
Il Collegio, per quanto precede, è dell’avviso che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora sfociata nell’aggiudicazione non valga, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’Amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative (fermo restando, comunque, che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale).
Ne consegue l’infondatezza di questo primo mezzo di appello.
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Il Comune con il suo secondo mezzo oppone che la propria condotta sarebbe stata del tutto conforme ai canoni della correttezza e buona fede.
L’Ente adduce, difatti: di avere risposto in modo tempestivo e puntuale alle richieste di chiarimenti ricevute dopo la pubblicazione del bando di gara (G.U. 15.11.2010); di avere indi ragionevolmente deciso per la revoca della procedura, disposta con provvedimento del 24.12.2010: misura adottata a poco più di un mese dalla pubblicazione del bando, e prima del termine fissato per la presentazione delle offerte (il successivo giorno 28); di avere dato, infine, pronta quanto adeguata pubblicità a tale revoca, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale il seguente 27 dicembre ed affissione all’albo pretorio a partire dal giorno 28 (oltre che mediante le forme a suo tempo seguite per il bando).
Queste considerazioni possono essere sostanzialmente condivise.
Il Tribunale, con il ritenere che dalla revoca di una procedura di gara, pur intrinsecamente legittima, potesse ben scaturire una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, è partito da un principio di diritto astrattamente ineccepibile.
Esatta, infatti, è la sua osservazione che la legittimità dell’atto di revoca non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione dal punto di vista del rispetto, nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, dei canoni di buona fede e correttezza.
Secondo un’acquisizione giurisprudenziale già consacrata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 6 del 05.09.2005), la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura, anche ove ritenuta legittima, lascia invero intatto “il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi”, onde i relativi comportamenti dell’Amministrazione, allorché risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 del cod. civ., si pongono quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale. E questa acquisizione si trova ribadita anche presso la giurisprudenza più recente (cfr. C.d.S., VI: nn. 5638 del 07.11.2012 e 4236 del 25.07.2012, già richiamate sotto diverso profilo nel precedente paragrafo 2b; n. 1440 del 15.03.2012).
In altre parole, quindi, “ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c.” (C.d.S., IV, 07.02.2012, n. 662, che richiama a sua volta V, 07.09.2009 n. 5245).
Tanto premesso, la Sezione deve tuttavia dissentire dal TAR nella parte in cui questo ha ritenuto che la condotta tenuta in concreto dal Comune fosse stata in contrasto con i parametri deontologici della fase precontrattuale ispirati al valore della correttezza.
Come ha già ricordato il primo Giudice, il provvedimento di revoca è stato motivato dall’Amministrazione comunale di Afragola con la “constatata equivocità nella formulazione di clausole che avevano dato luogo a numerose richieste di chiarimenti, ingenerando una notevole confusione nella giusta interpretazione della lex specialis, tale da indurre in errore i concorrenti nella procedura di gara. L’amministrazione, pertanto in vista di possibili contenziosi correlati alla constatata incertezza interpretativa, e dei connessi oneri futuri dovuti alla comune esperienza, ha inteso revocare la procedura di gara motivando la decisione con la necessità di garantire i principi fondamentali di trasparenza, correttezza, imparzialità e parità di trattamento nell’esperimento della gara medesima.”
Tali essendo le ragioni che hanno indotto il Comune a recedere dalla procedura contrattuale poco prima avviata, la loro serietà e plausibilità appaiono subito manifeste.
Partendo dall’equivocità della lex specialis, pur senz’altro ammessa dal Comune (tanto da porla a base del proprio atto di revoca), va osservato che tale connotato aveva carattere palese, essendo perciò manifesto anche per le ditte potenzialmente interessate. Come tale, pertanto, esso già in partenza menomava l’idoneità del bando a suscitare particolari affidamenti, in particolare con riferimento alla possibilità di una procedura dalla disciplina siffatta di andare a buon fine.
D’altra parte, il solo fatto dell’essersi una Stazione appaltante espressa, in occasione della redazione della disciplina di gara, con elementi equivoci, non può di per sé essere considerato alla stregua di un contegno lesivo del principio di correttezza nelle trattative: un’insufficiente chiarezza potrebbe essere stigmatizzata (al di là del caso estremo in cui sia addirittura seguita da un approfittamento della stessa parte dal contegno dianzi equivoco) solo quando sia stata senza giustificazione protratta nel tempo nel corso delle trattative, con il dare appunto seguito alla procedura a dispetto dell’ambiguità della sua lex specialis, tenendo in non cale le richieste di chiarimento avanzate dagli operatori. Ma una condizione del genere nella specie non ricorre.
Quanto alla circostanza che il Comune prima si sia adoperato per tentare di chiarire il senso della disciplina di gara, e solo in un secondo tempo si sia risolto per la revoca della procedura, tale punto, lungi dal poter formare materia di addebito, è semmai indice della cautela e del senso di responsabilità con cui l’Amministrazione si è mossa, optando per il recesso dalle trattative solo quando è risultato con sufficiente nitidezza che non esistevano margini tali da permettere di recuperare il procedimento mediante interventi di chiarimento interpretativo.
Va rilevato, infine, che la decisione di revoca della gara è stata presa con tempistica di per sé immune da possibili censure, e sollecitamente è stata resa conoscibile con i mezzi a disposizione (in generale, sulla necessità di dare notizia immediata della revoca di una procedura di evidenza pubblica cfr. già Ad.Pl. n. 6/2005 cit.).
Occorre difatti osservare che quella di cui si tratta era una procedura aperta, onde la Stazione appaltante non conosceva a priori l’identità delle imprese che avrebbero potuto parteciparvi, sì da poterle tempestivamente notiziare (a mezzo di fax o comunicazione di posta elettronica) prima che presentassero la loro offerta.
Non resta allora che rilevare che la revoca, decisa alla vigilia di Natale del 2010, è stata pubblicata sul sito istituzionale dell’Ente il primo giorno feriale successivo, vale a dire il 27 dicembre, e dall’indomani anche all’albo pretorio comunale, con tempistica dunque sufficientemente sollecita, e come tale non passibile di critica.
Per quanto precede, al Comune non può essere mosso alcun addebito di violazione del canone di correttezza nelle trattative (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.07.2013 n. 3831 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.
E’ vero che è stato anche sottolineato che, proprio ai sensi dell'art. 83 del Codice dei contratti, nonché della direttiva CE 18/2004, nelle gare pubbliche il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con conseguente illegittimità di un criterio di valutazione dell'offerta prezzo che, mediante una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando, giacché, seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell'assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta: tuttavia l’utilizzazione dell’intero potenziale del punteggio attribuibile in astratto all’offerta economica non può comportare, come pretenderebbero le appellanti, che la circostanza di aver presentato un’offerta economica migliore possa da sola giustificare l’aggiudicazione dell’appalto, proprio per la decisiva considerazione che nel metodo di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tenersi conto anche dell’offerta tecnica e ben può accadere che possa risultare economicamente più vantaggiosa anche un’offerta che non sarebbe tale se si considerasse solo l’elemento economico.
E' sufficiente sul punto richiamare i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S., sez. V, 18.02.2013, n. 978; 27.06.2012, n. 3781; 22.03.2012, n. 1640; 01.03.2012, n. 1195; 18.10.2011, n. 5583; sez. III, 22.11.2011, n. 6146; sez. VI, 11.05.2011, n. 2795; Cass. civ., sez. un., 17.02.2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 03.03.2011, n. 175), in forza dei quali, tra l’altro, nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.
E’ vero che è stato anche sottolineato (C.d.S., sez. V, 31.03.2012, n. 1899) che, proprio ai sensi dell'art. 83 del Codice dei contratti, nonché della direttiva CE 18/2004, nelle gare pubbliche il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con conseguente illegittimità di un criterio di valutazione dell'offerta prezzo che, mediante una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando, giacché, seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell'assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta: tuttavia l’utilizzazione dell’intero potenziale del punteggio attribuibile in astratto all’offerta economica non può comportare, come pretenderebbero le appellanti, che la circostanza di aver presentato un’offerta economica migliore possa da sola giustificare l’aggiudicazione dell’appalto, proprio per la decisiva considerazione che nel metodo di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tenersi conto anche dell’offerta tecnica e ben può accadere che possa risultare economicamente più vantaggiosa anche un’offerta che non sarebbe tale se si considerasse solo l’elemento economico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.07.2013 n. 3802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 15.07.2013 n. 164 "Modalità per l’istituzione e l’aggiornamento degli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 06.11.2012, n. 190" (D.P.C.M. 18.04.2013).
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Arriva la white list degli appalti. L'iscrizione è volontaria ma semplifica le procedure. In G.U. il dpcm che istituisce l'elenco in vista dell'Expo e della ricostruzione in Abruzzo.
Expo 2015 e ricostruzione in Abruzzo al riparo da infiltrazioni mafiose. Sarà su base volontaria, e non obbligatoria per le imprese, l'iscrizione alla white list dei prestatori di servizi ed esecutori di lavori immuni da contaminazioni criminali. Ma essere iscritti all'elenco velocizzerà le procedure perché l'impresa che ne fa parte sarà esonerata per tutto il periodo di efficacia dello stesso (un anno) dal produrre la documentazione comprovante lo status di azienda «mafia free».
Il dpcm (datato 18.04.2013) che fa ufficialmente partire l'elenco è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15.07.2013. Anche se per la definitiva entrata in vigore bisognerà attendere Ferragosto (30 giorni dalla pubblicazione in G.U.). Il provvedimento disegna una procedura molto rapida per l'iscrizione che potrà essere chiesta dal titolare dell'impresa o dal suo legale rappresentante anche per via telematica indicando i settori di attività. Sarà la prefettura competente per territorio a rilasciare il nullaosta all'iscrizione dopo aver interrogato la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia.
In caso di esito positivo la liberatoria antimafia sarà rilasciata immediatamente. Qualora invece risulti che l'impresa non è censita in Banca dati o qualora gli accertamenti antimafia siano più vecchi di un anno, la prefettura effettuerà le necessarie verifiche e, se accerta la mancanza dei requisiti, procederà al diniego dandone comunicazione all'interessato. In ogni caso la prefettura dovrà esprimersi entro 90 giorni dalla ricezione dell'istanza. Un mese prima che scada l'iscrizione, le imprese dovranno comunicare l'interesse a permanere in elenco anche per settori diversi da quelli per cui sono iscritte.
Le prefetture potranno effettuare in qualsiasi momento controlli a campione per verificare la pulizia delle imprese che fanno parte della white list.
L'elenco delle imprese iscritte sarà pubblicato sul sito istituzionale di ciascuna prefettura nella sezione «Amministrazione trasparente». Dovrà inoltre essere chiaramente indicato l'indirizzo di posta elettronica certificata a cui possono essere inoltrate le richieste di iscrizione (articolo ItaliaOggi del 16.07.2013).

LAVORI PUBBLICI: Cassazione. A carico dell'ente gestore. Se manca la legge resta l'obbligo di adeguare la strada.
L'ente gestore di una strada deve adeguarla ai più moderni standard di sicurezza anche se non c'è un espresso obbligo giuridico: basta il principio del neminem laedere. E la responsabilità del mancato adeguamento ricade direttamente sui vertici aziendali, se hanno deciso di non intervenire per motivi economici e non hanno adottato misure alternative per garantire la sicurezza.
Princìpi innovativi, stabiliti dalla IV Sez. penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 12.07.2013 n. 30190 diventata di attualità dopo la tragedia del bus precipitato domenica scorsa da un viadotto dell'autostrada A16 a Monteforte Irpino (Avellino).
In effetti, i princìpi di questa sentenza potrebbero essere applicati –in tutto o in parte– anche a questo incidente, perché i teatri dei due sinistri sono analoghi: viadotti con guard-rail non adeguati. La Cassazione si è pronunciata sul caso di un'auto che percorreva l'autostrada A20 ed è caduta dal pericoloso viadotto Ritiro, nell'abitato di Messina.
Su quel tratto di strada non erano state installate barriere in linea con i requisiti di sicurezza attuali, nonostante dal 1994 al 2003 dai viadotti dell'A20 ci siano stati 32 cadute (22 mortali e 10 con feriti): la direzione Tecnica e di esercizio del Cas (Consorzio autostrade siciliane) aveva escluso quel tratto dalla riqualificazione, per motivi economici. La carenza riguardava un solo senso di marcia, quello verso Palermo, in cui procedeva l'auto; l'altra carreggiata era ben protetta.
La sostituzione dei guard-rail era avvenuta volontariamente, perché in quel caso non c'era alcun obbligo specifico: la normativa attuale (Dm Lavori pubblici 223/92 e Dm Infrastrutture 21.06.2004) non si applica alle strade costruite prima del 1992, salvo che siano sottoposte a lavori significativi. E questo non era il caso del viadotto Ritiro al momento dell'incidente.
La pubblica accusa aveva così configurato una forma di colpa generica, come richiesto dalla parte civile, assistita dai legali dell'Aifvs (Associazione italiana familiari vittime della strada). La difesa aveva ribattuto che tale colpa non sarebbe configurabile quando gli imputati si sono comunque attenuta alle «disposizioni chiare e precise» del Dm 223/92.
La Corte ha richiamato una sua precedente sentenza (la 15229/08) per affermare che «l'osservanza delle norme precauzionali scritte non fa venir meno la responsabilità colposa dell'agente, perché esse non sono esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto alla specifica attività o situazione pericolosa cautelata, potendo residuare una colpa generica in relazione al mancato rispetto della regola cautelare non scritta del neminem laedere, la cui violazione costituisce colpa per negligenza o imprudenza».
I giudici "suggeriscono" anche un modo per superare la mancanza di fondi: restringere la carreggiata per rallentare i veicoli e imporre un limite di velocità prudenziale (articolo Il Sole 24 Ore del 03.08.2013).

APPALTI: Appalti unificati. Centrale unica per i piccoli comuni. La Consulta ammette l'errore. La norma resta.
I piccoli comuni non sfuggono all'obbligo di costituire le centrali uniche di committenza per gli appalti. Entro fine anno gli enti fino a 5.000 abitanti dovranno individuare una stazione unica appaltante per l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni di comuni esistenti o stipulando tra loro appositi accordi di tipo consortile.
È giunto a soluzione il piccolo giallo, scoperto da ItaliaOggi (si veda il giornale di ieri) sulla presunta abrogazione dell'art. 23, comma 4, del decreto Salva Italia (dl n. 201/2011) a opera della sentenza della Corte costituzionale che ha bocciato la riforma delle province.
Non c'è stata nessuna dichiarazione di illegittimità della norma, ma si è trattato semplicemente di un errore materiale di redazione del comunicato che mercoledì scorso ha dato notizia del dispositivo (non ancora depositata) emanato dalla Corte. La certezza sul fatto che si sia trattato di un errore si avrà all'inizio della prossima settimana quando è atteso il deposito delle motivazioni della sentenza che, stando ad alcune indiscrezioni, potrebbe arrivare già lunedì.
La precisazione è arrivata a ItaliaOggi direttamente da palazzo della Consulta e restituisce certezza agli operatori dei piccoli comuni che in questi giorni non sapevano più che pesci prendere. Le centrali uniche di committenza, quindi, andranno costituite. E sul territorio gli enti iniziano già ad organizzarsi.
A Treviso, per esempio, Anci e Upi Veneto hanno sottoscritto una convenzione per la promozione di centrali uniche di committenza. Peccato però che i soggetti deputati a svolgere i nuovi compiti siano stati individuati proprio nelle province che dovrebbero invece essere cancellate. «Si tratta di un servizio gratuito per assicurare anche in tempi economici difficili trasparenza, regolarità ed economicità nella gestione dei contratti pubblici. Mettiamo a disposizione dei piccoli comuni le professionalità e le competenze delle province, perché possano far fronte alle necessità del territorio e per ottimizzare le risorse economiche e umane interessate», ha dichiarato il presidente dell'Upi Veneto e della provincia di Treviso, Leonardo Muraro (articolo ItaliaOggi del 12.07.2013).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il ministro. «Gli ecobonus saranno strutturali». Lupi: una vergogna l'Imu sull'invenduto. Appalti, torna l'anticipo.
ANTONIO TAJANI/ «La direttiva che impone alle Pa pagamenti in 30 giorni va applicata senza indugi altrimenti proporrò una procedura d'infrazione».
Una «bad practice» da insegnare nelle università delle vessazioni fiscali. Di più: una «vergogna». Di fronte alla platea di imprenditori infiammata dalle parole piuttosto dirette del presidente dell'Ance, che aveva parlato poco prima, il ministro delle Infrastrutture Maurizio Lupi, sceglie di non usare giri di parole, affrontando l'argomento più caldo per un costruttore: la cancellazione dell'Imu sull'invenduto. Il ministro sa che non è più tempo di annunci a vuoto e che il «fattore tempo è fondamentale» per rispondere alle attese di un settore «che ha pagato il conto più salato alla crisi economica».
Sull'Imu arrivano allora tre precisazioni. Entro il 30 agosto «quella sulla prima casa va cambiata e superata senza pregiudizi ideologici». Stessa posizione sull'imposta che grava sulle case invendute: il “magazzino” dei costruttori, che secondo gli ultimi calcoli effettuati dal Cresme includerebbe perlomeno 400mila abitazioni in tutta Italia.
«Il nostro Paese -dice Lupi- è l'unico al mondo in cui esiste un'imposta su un prodotto che non ha trovato sbocco sul mercato», aprendo la strada anche al riutilizzo degli immobili in un piano di housing sociale. Apertura anche sull'Imu pagata per i beni strumentali delle imprese: all'orizzonte non c'è la cancellazione. Ma, chiarisce Lupi, «non è pensabile che un imprenditore paghi 12 volte le tasse: l'Imu sui capannoni va inserita in bilancio e considerata come un costo».
Suonano come balsamo sulle piaghe aperte dalla crisi nei cantieri italiani anche le altre promesse del ministro ai costruttori che affollano il Palazzo dei Congressi di Roma. La prima riguarda la stabilizzazione degli incentivi fiscali per la riqualificazione degli immobili. «Ecobonus del 65% e sconti del 50% sulle ristrutturazioni dal primo gennaio 2014 dovranno diventare strutturali -annuncia il ministro-. Ci metto la faccia: e mi giudicherete dai fatti». Quanto agli investimenti in infrastrutture Lupi ricorda i 2 miliardi di «pronta cassa» sbloccati con il «decreto del fare». Risorse «capaci di assicurare una spesa reale di 50 milioni al mese».
Non lontana, è la sottolineatura, «dai 78 milioni di “tiraggio” garantita dalla spesa in opere pubbliche nel 2004», periodo pre-crisi. E per ovviare al credit crunch che strangola il settore arriva la proposta-choc: il ritorno della vecchia anticipazione sui lavori pubblici, abolita dalla riforma della legislazione sugli appalti varata in epoca post-Tangentopoli. «C'è un problema di liquidità delle imprese che va risolto già nella fase di conversione del decreto del fare». Chi vince un appalto, è la soluzione proposta, «deve ottenere un anticipo» sui lavori. Quanto? «Per me l'ottimo sarebbe il 20% -dice Lupi- ma se fosse anche il 15% o il 10% andrebbe comunque bene: in questa fase la cosa più importante è ribadire il principio, l'attenzione alla soluzione dei problemi».
Il tema dei pagamenti alle imprese è anche al centro dell'intervento di Antonio Tajani, vice presidente della Commissione europea.
«La direttiva che impone pagamenti in 30 giorni per lavori e forniture della Pa -dice Tajani- va applicata senza compromessi. Prima della pausa estiva convocherò i rappresentanti dell'Ance e della Confartigianato e se, come pare, si scoprirà che il recepimento non è confacente alle attese, sarò costretto a proporre una procedura di infrazione con costi notevoli per lo Stato» (articolo Il Sole 24 Ore del 12.07.2013).

APPALTI: Decreto del fare. Possibile l'allargamento a tutti gli obblighi fiscali.
Appalti e responsabilità solidale: rispunta la cancellazione piena.
La solidarietà fiscale nell'ambito degli appalti potrebbe essere integralmente abrogata.
Questo è quanto prevede l'emendamento alla legge di conversione del decreto del fare presentato da Enrico Zanetti, deputato di Scelta Civica, e incluso tra le proposte di modifica accolte dalla Commissione Finanze della Camera e inviata ora alle Commissioni referenti (Bilancio e Affari costituzionali).
Inizialmente il decreto del fare, in effetti, prevedeva l'abolizione delle responsabilità solidali per Iva e ritenute alla fonte che obbligano le imprese a controlli onerosi e complicano le procedure di pagamento dei corrispettivi. Successivamente, però, nella versione finale del provvedimento, è stata cancellata solo la responsabilità solidale per l'Iva.
Alla riunione di ieri era presente anche il viceministro dell'Economia, Luigi Casero, che si è impegnato su questo punto a tenere conto del parere votato dalla Commissione Finanze. «È una bella notizia per tutte le imprese e per tutte le persone di buon senso –ha sottolineato, Zanetti-. Il decreto del fare aveva fatto un primo passo nella giusta direzione, ma era insufficiente perché abrogava solo per l'Iva e manteneva in piedi la disciplina per le ritenute alla fonte. Ora speriamo che questa disciplina, già abrogata una prima volta nel 2007, non risorga mai più e si smetta di intralciare chi cerca di lavorare e produrre con disposizioni figlie di una mentalità burocratica completamente slegata dalla realtà».
In commissione sono stati presentati anche altri emendamenti di semplificazione da Zanetti, su cui si conoscerà nei prossimi giorni il parere favorevole o meno di Commissione e Governo prima dell'approdo in Aula, dalla semplificazione dei modelli Intrastat alla trasformazione in adempimento annuale della comunicazione telematica delle dichiarazioni d'intento ricevute dai fornitori degli esportatori abituali, dalla semplificazione della comunicazione telematica delle operazioni con paesi black list all'abrogazione della comunicazione telematica dei beni di impresa concessi in uso a soci e familiari (articolo Il Sole 24 Ore del 12.07.2013).

APPALTI: Appalti, la p.a. non è solidale. Il lavoratore senza salario non può agire contro l'ente. Nel decreto legge sul lavoro l'interpretazione autentica del dlgs n. 276 del 2003.
La solidarietà per il pagamento degli stipendi ai dipendenti dell'appaltatore non si applica alle pubbliche amministrazioni. Il lavoratore, rimasto senza salario, non può invocare la legge Biagi (dlgs 276/2003) per agire contro la p.a., chiedendone la condanna, insieme al suo datore di lavoro, al pagamento delle retribuzioni.
Il decreto legge sul lavoro, 76/2013, all'articolo 9, con una disposizione di interpretazione autentica prevede, infatti, che le disposizioni di cui all'articolo 29, comma 2, del dlgs 276/2003 (legge Biagi) non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni. La norma si applica anche ai processi in corso.
L'articolo 2 citato dispone che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, e anche con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
Stando all'ultima versione della norma il committente imprenditore o datore di lavoro deve essere citato in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può chiedere di pagare solo dopo che il lavoratore ha tentato l'esecuzione contro il suo datore di lavoro (beneficio della preventiva escussione).
In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento potrà rivalersi sul coobligato.
Nei tribunali si discute se questa disposizione si applica anche agli appalti pubblici e, cioè, quando il committente è una pubblica amministrazione: ci si chiede, quindi, se il dipendente dell'appaltatore può chiedere un decreto ingiuntivo contro la stazione appaltante pubblica o, comunque, fare causa all'ente pubblico per ottenere gli stipendi e i tfr non pagati.
A favore della tesi favorevole sta un ragionamento, che fa perno sulla finalità di tutela del lavoratore, finalità da perseguire anche quando il committente è un ente pubblico (altrimenti ci sarebbe discriminazione tra i lavoratori).
Va detto che la tesi favorevole prevale nelle sentenze di primo grado, mente ci sono pronunce di appello di diversa opinione.
A favore della tesi contraria, che esclude le p.a. dall'articolo 29 della legge Biagi, ci sono considerazioni che riguardano la portata letterale della norma: l'articolo 29 non fa riferimento agli appalti pubblici; l'articolo 29 fa riferimento a committenti-imprese e tali non sono le pubbliche amministrazioni; poi l'articolo 2 della legge Biagi sembra escludere le p.a. dall'ambito di applicazione. Si sostiene ancora che una spia dell'inapplicabilità alle p.a. è lo stesso articolo 29 nella parte in cui prevede l'assunzione dei lavoratori danneggiati presso il committente, norma, questa, incompatibile con le modalità di reclutamento dei dipendenti pubblici.
Inoltre bisogna considerare che nel momento attuale di crisi, in caso di inadempimento contributivo dell'imprenditore, molto spesso la stazione appaltante pubblica non può pagare l'imprenditore, dovendo invece, in caso di Durc negativo, corrispondere le somme dovute direttamente all'ente previdenziale: si trova esposta, magari senza avere avuto la realizzazione dell'opera pubblica, sia con i lavoratori, sia con gli enti previdenziali e assicurativi.
Infine il regolamento del codice dei contratti pubblici (dpr 207/2010) contiene norme specifiche per l'ipotesi di mancato pagamento dei salari: l'ente pubblico può pagare direttamente i lavoratori, ma solo nel limite di quanto eventualmente dovuto all'impresa appaltatrice. Si tratta di una norma speciale, che esclude già oggi, secondo alcuni, l'applicazione della legge Biagi negli appalti pubblici.
Non a caso il decreto legge 76/2013 si autodefinisce, nella relazione di accompagnamento, quale norma di interpretazione autentica: questo significa, quindi, che si applica anche alle controversie in corso (articolo ItaliaOggi dell'11.07.2013).

APPALTI SERVIZI: CONTRATTI PUBBLICI/ L'ok dell'Authority. Bandi tipo al via. Si parte con pulizie e polizze.
L'Autorità avvia i lavori per i bandi-tipo dando priorità ai servizi di pulizia e manutenzione degli immobili, ai servizi assicurativi e a quelli di ingegneria e architettura, da luglio a gennaio 2014; esclusi dai bandi-tipo i servizi di gestione dei rifiuti e quelli sanitari.
È quanto ha deciso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con il documento pubblicato l'08.07.2013 che conclude la consultazione avviata il 19.03.2013 sui bandi tipo per l'affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture.
L'indagine era stata utilizzata per comprendere in quali ambiti merceologici vi fossero maggiori criticità e per capire l'impatto economico sul mercato dei contratti di ogni settore. Inizialmente erano stati individuati i settore delle forniture in ambito sanitario (prodotti farmaceutici, apparecchiature medicali, dispositivi medici e materiale di consumo specialistico), i servizi di gestione degli immobili (servizi di pulizia e di manutenzione, i servizi energetici, i servizi integrati del facility management e del global service), i servizi di illuminazione pubblica, la gestione del ciclo dei rifiuti, i servizi assicurativi e i servizi di ingegneria ed architettura.
A seguito della consultazione l'Autorità ha però rilevato profonde differenze fra i diversi settori e quindi ha ritenuto efficace l'intervento di regolazione attraverso bandi-tipo soltanto in alcuni ambiti. In particolare sono stati esclusi i settori della gestione del ciclo dei rifiuti e dell'illuminazione pubblica, data «la complessità degli stessi, legata, soprattutto, al mutevole quadro normativo, alle competenze legislative di livello locale e alle varie articolazioni dei servizi, e la natura delle criticità riscontrate (talune delle quali non risolvibili attraverso la predisposizione di documentazione di gara standard)».
L'Autorità ha anche ritenuto non opportuno intervenire nei servizi del settore sanitario in quanto l'elaborazione di documentazione di gara standard è resa complessa dall'eterogeneità delle forniture, dai diversi schemi contrattuali utilizzati (semplice fornitura, noleggio, gestione dei servizi in modalità «full risk» ecc.), dall'esistenza di forme di centralizzazione degli acquisti. Per questi ambiti l'Autorità si è riservata di valutare altre «forme di intervento regolatorio più opportune» (articolo ItaliaOggi dell'11.07.2013).

APPALTI: Mini-enti, caos appalti. Giallo sulla centrale unica di committenza. L'obbligo sembrerebbe essere stato cancellato dalla Consulta.
A rischio l'obbligo di costituire, entro fine anno, centrali uniche di committenza per gli appalti nei piccoli comuni. La norma del decreto «salva Italia» (art. 23, comma 4 del dl 201/2011) potrebbe infatti essere stata spazzata via dalla Consulta nella sentenza che ha bocciato la riforma delle province.
Il condizionale è d'obbligo perché finora si conosce solo il dispositivo della decisione e non le motivazioni che verranno probabilmente depositate tra il 16 e il 17 luglio.
Nel comunicato diffuso dalla Corte costituzionale per anticipare i contenuti della sentenza, in effetti, si legge che, fra le disposizioni censurate da tale pronuncia, rientra anche l'art. 23, comma 4, del decreto «salva Italia» (dl 201/2011).
Ma secondo alcuni potrebbe trattarsi di un errore materiale, giacché tale previsione sembra essere piuttosto avulsa dalle altre esaminate dalla Corte. Peraltro, la norma incriminata ha poi subito una successiva modifica da parte dell'art. 1, comma 4, della «spending review» (dl 95/2012), che ha previsto, come alternativa all'incardinamento della centrale unica di committenza nell'ambito delle unioni di comuni esistenti, ovvero alla stipula di appositi accordi di tipo consortile fra i municipi interessati, la possibilità per gli stessi di rivolgersi alle centrali di committenza già esistenti, ovvero di passare attraverso il mercato elettronico della p.a. Tale successiva disposizione non risulta in alcun modo censurata, così come pare ancora in vigore il comma 5 del citato art. 23, laddove è stabilito il termine per l'adempimento. Il comunicato non cita neppure l'art. 1, comma 1, del dl 95, che prevede le sanzioni a carico degli enti inadempienti.
Tuttavia nel testo della norma la parola «provincia» compare eccome. Si legge infatti che «i comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'articolo 32 del Tuel, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici». Quindi, gli ambiti di organizzazione delle nuove centrali di committenza saranno o le unioni di comuni, se costituite, o in mancanza un accordo consortile tra gli enti.
Tra le nove regioni che con i loro ricorsi hanno contribuito a «picconare» la riforma delle province, solo una, il Friuli Venezia Giulia ha impugnato anche il comma 4 dell'art. 23 per violazione di svariate norme costituzionali, ma anche dello Statuto che, come per tutte le regioni autonome, ha rango pari a quello della Carta.
Ricordiamo che l'obbligo, che in origine avrebbe dovuto applicarsi e gare bandite dopo il 31.03.2012, è stato poi prorogato due volte, prima (dal dl 216/2011) al 31.03.2013 e poi (dal recente dl 43/2013) al 31.12.2013.
In ogni caso, la centrale unica di committenza ricade comunque nell'ambito delle funzioni fondamentali che i piccoli comuni devono mettere in forma associata entro la fine di quest'anno. La relativa «mappa» è contenuta nell'art. 19 del dl 95, che impone, fra l'altro, la gestione mediante unione o convenzione della funzione «organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo». Una dizione, questa, che pare includere anche gli appalti (articolo ItaliaOggi dell'11.07.2013).

APPALTI: Gare pubbliche, carte al bando. Certificati di esecuzione lavori al casellario informatico. In G.U. la delibera dell'Authority che sta destando preoccupazioni tra gli operatori.
Tutti i certificati di esecuzione dei lavori devono essere trasmessi al Casellario informatico dell'Autorità per la vigilanza ai fini del rilascio dell'attestato Soa di qualificazione; non più utilizzabili i certificati rilasciati in forma cartacea.
È questo l'effetto derivante dall'entrata in vigore della deliberazione 23.05.2013 n. 24 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 159 del 09.07.2013, che fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti, alle Soa e alle imprese in materia di emissione dei certificati di esecuzione lavori (i cosiddetti Cel).
Si tratta della delibera di cui in questi giorni le Associazioni che riuniscono le Soa hanno chiesto il differimento (vedi ItaliaOggi di ieri). Le indicazioni hanno lo scopo di chiarire gli adempimenti per tutti i soggetti della filiera in relazione anche al fatto che, in base al dpr 207/2010 (regolamento del Codice), le Soa nell'attività di attestazione devono rilevare l'esistenza di Cel non presenti nel casellario informatico e darne comunicazione alle stazioni appaltanti e all'Autorità per gli eventuali provvedimenti sanzionatori.
In sostanza già oggi i Cel dovrebbero essere stati inseriti nel Casellario in forma digitale e non dovrebbero più essere utilizzabili i Cel cartacei; ciononostante l'Autorità rileva un «notevole rallentamento nell'attività di attestazione delle imprese provocato dal mancato rilascio dei Cel per via telematica con le conseguenti gravi ripercussioni sul regolare andamento del mercato dei contratti pubblici». Da ciò l'invito, in primis alle imprese di costruzioni, a chiedere formalmente l'emissione del Cel alla stazione appaltante. In secondo luogo la delibera chiede alle stazioni appaltanti di emettere i Cel secondo le modalità telematiche indicate dall'Autorità entro trenta giorni, previo rilascio di copia del Cel all'impresa o indicazione del numero di inserimento nella procedura informatica.
La procedura telematica è consultabile nel «Manuale Utente» presente sul sito dell'Autorità all'indirizzo www.avcp.it. L'organismo di attestazione (Soa) a sua volta, qualora nell'attività di attestazione della qualificazione dell'impresa dovesse riscontrare che il Cel non risulta presente nel casellario informatico, ha l'onere di darne diretta comunicazione alla stazione appaltante e all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per l'eventuale adozione del provvedimento sanzionatorio.
In questa fase di segnalazione la Soa deve anche allegare la documentazione di comprova dell'avvenuta ricezione da parte della stazione appaltante della richiesta avanzata dall'impresa esecutrice dalla quale sono computati i prescritti 30 giorni per l'emissione del Cel. Queste indicazioni, si legge nella delibera, devono riguardare «tutti i Cel utili ai fini della qualificazione dell'impresa, indipendentemente dalla loro data di emissione».
Ed è proprio questo il punto più delicato della delibera che Unionsoa e Usi hanno nei giorni scorso contestato (si veda ItaliaOggi di ieri); infatti in molti casi le stazioni appaltanti non si sono adeguate finora e molti sono i certificati rilasciati in forma cartacea che ancora vengono utilizzati (articolo ItaliaOggi del 10.07.2013).

APPALTI: Determinazione a contrattare e di aggiudicazione provvisoria, possono essere assorbite in un unico atto?
Domanda
Nel caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiore ad Euro 40.000,00 la determinazione a contrattare e la determinazione di aggiudicazione provvisoria possono essere omesse ed assorbite entrambe, dopo aver verificato preliminarmente i requisiti oggettivi e soggettivi e la capacità a contrattare dell'affidatario, dalla determinazione di affidamento?
Risposta
Al fine di rendere più chiaro il quesito di cui si chiede la risoluzione, è opportuno indicare cosa s'intende per determinazione a contrarre e cosa s'intende per determinazione di aggiudicazione provvisoria.
Sommariamente la determinazione a contrarre è l'atto, di spettanza dirigenziale, con il quale la stazione appaltante, P.A., manifesta la propria volontà di stipulare un contratto; invece la determinazione di aggiudicazione provvisoria è l'atto con il quale una gara di appalto viene aggiudicata provvisoriamente in capo a colui che risulta aggiudicatario, essendo però questa un atto necessario ma non definitivo atteso che l'individuazione definitiva del concorrente risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. V, 13.10.2010, n. 7460).
L'art. 11, comma 2, del Codice degli Appalti espressamente prevede che "Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte".
Inoltre, sulla questione occorre evidenziare come l'art. 125, comma 8, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, preveda espressamente : "... Per i lavori di importo inferiore a 40.000 euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".
Fatte tali doverose premesse, secondo parte della dottrina è possibile rispondere positivamente al quesito proposto.
E' preferibile ritenere che anche per il ricorso all'affidamento diretto ad un operatore per importi inferiori alla suddetta soglia debba comunque esservi la previa determinazione a contrarre in quanto l'art. 11, comma 2, Codice dei Contratti, è espressione di un principio generale applicabile anche alle procedure in economia.
Per i lavori in economia, l'art. 174 del Regolamento di esecuzione ed attuazione rimette in genere tale potere "autorizzatorio" direttamente al responsabile del procedimento.
Nel caso di specie, pertanto, può ritenersi che le determinazioni di cui sopra possono essere assorbite entrambe in un unico atto, in quanto come si evince dal comma 8 dell'art. 125 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 responsabile dell'affidamento, per i lavori di importo inferiore a 40.000,00, sarà il responsabile del procedimento il quale è investito nella diretta responsabilità della stazione appaltante che è al medesimo tempo committente e parte del rapporto contrattuale: ciò emerge chiaramente dalla stessa lettera della norma dove viene disposto che "Per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operano attraverso un responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 10".
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, al fine di assicurare la massima semplificazione della procedura, lo stesso Legislatore ha previsto all'art. 334, comma 2, del Regolamento che "il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito".
Resta inteso che, in ogni caso, dovrà procedersi alla verifica del possesso di requisiti di ordine generale (art. 38) in capo all'affidatario che dovrà dimostrare anche la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica necessari per l'esecuzione dei lavori in questione (10.07.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: Accesso agli atti.
Domanda
Vorrei sapere se nell'ambito di una gara per i servizi di assistenza domiciliare anziani la ditta arrivata seconda ha diritto di avere copia del progetto di chi l'ha preceduta. Naturalmente la prima classificata ha già risposto di opporsi a quest'evenutalità in quanto il progetto presentato è frutto del proprio lavoro, anche tramite dei consulenti pagati appositamente, e del proprio know-how.
Risposta
L'esigenza di permettere l'accesso agli atti in una procedura di gara è contemperato dalla corrispondente esigenza di tutela del c.d. know-how e della tutela giudiziaria. Come noto, l'art. 3 del Dpr 184/2006 prevede espressamente la notifica ai controinteressati, i quali devono essere messi nella condizione di poter esercitare la propria opposizione alla richiesta di accesso formulata da un altro concorrente.
Ovviamente tale opposizione deve essere motivata e, in relazione alla contrattualistica pubblica, ai sensi dell'art. 13, comma 5, D.lgs. 163/2006, potrebbe essere basata su una delle ragioni che permettono la sottrazione all'accesso:
a) informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Nel caso di specie, viene in considerazione soprattutto la lettera a) prima citata che, tuttavia, cede all'esigenza di avere una adeguata tutela giudiziaria, in base alle prescrizioni di cui all'art. 13, comma 6, del codice dei contratti. Per rafforzare la protezione della tutela dei dati progettuali, in alcuni casi il bando o il disciplinare prevedono specifiche indicazioni a tal proposito, ma, anche in questo caso, la tutela è comunque cedevole nel caso in cui il documento sia presupposto dall'indagine giudiziaria.
In questo senso, recentemente si è espressa la giurisprudenza, la quale ha chiarito che "La normativa sull'accesso è funzionale a garantire altri interessi e in questi limiti consente la visione e l'estrazione di copia. Pertanto, poiché né il diritto di autore né la proprietà industriale precludono la riproduzione sic et simpliciter, ma solo la riproduzione che consenta uno sfruttamento economico e non essendo l'accesso lesivo di tale diritto all'uso economico esclusivo del progetto, l'ostensione va consentita, fermo restando che l'uso appropriato delle informazioni così ottenute, rappresentato esclusivamente dalla strumentalità alla tutela dell'interesse fatto valere, costituisce non solo la funzione per cui è consentito l'accesso stesso, ma anche il limite di utilizzo dei dati appresi" (TAR, Bari, Puglia, sez. II, 13.02.2013, n. 217) (09.07.2013 - tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com).

APPALTI FORNITURE: Porte e finestre, mercato unico. Per i prodotti edili stesse norme ambientali e di sicurezza.  Il 1° luglio è entrato in vigore il regolamento della Ue che armonizza i requisiti.
Via libera al mercato unico europeo dei prodotti da costruzione. A partire dal primo di luglio i costruttori di porte, cemento, mattoni, cancelli, camini e finestre possono infatti contare su un alleato in più nel processo di espansione all'interno dell'Unione europea: il regolamento sui prodotti di costruzione (Cpr).
Adottato nel 2011 dal Parlamento Ue ma entrato in vigore solamente all'inizio di questo mese, il regolamento 305/2011 sostituisce la direttiva sui prodotti da costruzione (89/106/Cee) fornendo un linguaggio tecnico comune costituito da norme armonizzate che i costruttori potranno utilizzare per descrivere le prestazioni e le caratteristiche dei prodotti commercializzati in Europa.
Niente più ostacoli giuridici e tecnici alla libera circolazione dei prodotti all'interno del Vecchio continente, soggetti fino a pochi giorni fa a requisiti occupazionali, ambientali e di sicurezza diversi da Paese a Paese. «Il Cpr aiuterà i fabbricanti a commercializzare i prodotti da costruzione all'interno di un comune quadro normativo europeo semplificato, nel quale l'affidabilità della prestazione dichiarata di un prodotto da costruzione viene dimostrata dall'impiego della marcatura CE», hanno assicurato dalla Commissione europea secondo cui, aumentando la trasparenza del mercato, il nuovo regolamento garantirà una serie di vantaggi per progettisti, costruttori e appaltatori. «Gli architetti otterranno facilmente informazioni affidabili sulle prestazioni dei prodotti che intendono utilizzare, contribuendo così a garantire la sicurezza delle costruzioni, come previsto dalle rispettive norme nazionali».
Per armonizzare le condizioni di utilizzo dei prodotti all'interno dei Paesi membri, il regolamento ha semplificato le procedure utilizzate dai fabbricanti per ottenere la marcatura CE da apporre soltanto sui prodotti per i quali il fabbricante ha redatto una dichiarazione di prestazione. Elemento che si tradurrà in una significativa riduzione dei costi sostenuti dalle microimprese (quelle con meno di 10 dipendenti e un bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro) nel caso in cui non sussistano criticità in materia di sicurezza.
«Tutti i fabbricanti, in particolare i piccoli produttori, possono usare adesso i risultati di prova esistenti per suffragare una dichiarazione di prestazione, senza che i loro prodotti debbano essere sottoposti a un'inutile ripetizione delle prove», si legge nel documento. «Per ottenere la marcatura CE sono state introdotte procedure semplificate più snelle per i prodotti che non sono oggetto di norme armonizzate». In particolare, secondo l'articolo 8 del regolamento, uno Stato membro non potrà proibire né ostacolare, nel suo territorio o sotto la sua responsabilità, la messa a disposizione sul mercato o l'uso di prodotti da costruzione recanti la marcatura CE se la prestazione dichiarata corrisponde ai requisiti per l'uso in questione in tale Stato membro. Allo stesso tempo, dovrà garantire che l'uso dei prodotti da costruzione recanti la marcatura CE non sia ostacolato da norme o condizioni imposte da organismi pubblici o privati che agiscono come imprese pubbliche.
Ma è il successivo articolo 9 a indicare regole e condizioni per l'apposizione della marcatura che dovrà essere visibile, leggibile e indelebile sul prodotto da costruzione o su un'etichetta a esso applicata.
Nello specifico, la marcatura CE dovrà essere seguita dalle ultime due cifre dell'anno in cui è stata apposta per la prima volta, dal nome e dall'indirizzo della sede legale del fabbricante o dal marchio di identificazione che consente, in modo semplice e non ambiguo, l'identificazione del nome e dell'indirizzo del fabbricante. Non solo. La marcatura CE dovrà contenere anche il numero di riferimento della dichiarazione di prestazione, il livello o classe della prestazione dichiarata e il riferimento alla specifica tecnica armonizzata applicata. Oltre che il numero di identificazione dell'organismo notificato (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.07.2013).

APPALTI: Contributi. Il decreto del fare consente la possibilità di rimediare a dimenticanze o a mancati versamenti
Durc, l'errore si sana in 15 giorni. La Pa avvisa il datore prima di emettere il documento negativo.
Niente più brutte sorprese o esclusioni inattese dalle gare pubbliche per problemi legati alla regolarità contributiva: l'articolo 31 del decreto legge 69/2013, ha infatti razionalizzato la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, apportando alcune correzioni -meramente funzionali ma di notevole impatto per le aziende- nel Codice degli appalti pubblici, il decreto legislativo 163 del 12.04.2006.
La nuova disciplina ha infatti modificato -introducendo alcune semplificazioni- l'articolo 118 del Codice, con un opportuno allentamento di alcune "tagliole" previste dalla norma.
Possibile tornare in regola
In primo luogo -ed è questa la novità di maggior rilievo- è stato espressamente previsto all'articolo 31, comma 8 del Dl 69/2013, che ai fini della verifica del rilascio del Durc, in caso di mancanza di requisiti per il rilascio, prima di emettere il documento negativo (che segnala pertanto la presenza di debiti del datore di lavoro nei confronti degli enti previdenziali o assicurativi) o prima dell'annullamento del documento già rilasciato, l'ente competente a rilasciare il documento ha l'obbligo di informare l'interessato o il suo consulente del lavoro, con l'uso della posta elettronica certificata, del motivo della irregolarità riscontrata, indicandone analiticamente le ragioni e invitando il soggetto interessato a regolarizzare la sua posizione entro il termine massimo di quindici giorni dalla segnalazione.
Questa disposizione è sicuramente da accogliere con grande favore, poiché da un lato non attenua minimamente i controlli e i meccanismi di esclusione dalle gare o dalla sottoscrizione di contratti, di coloro che risultano non essere in regola con il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi, dall'altro lato, però, consente ai datori di lavoro di rimediare immediatamente a errori formali, dimenticanze, o a versamenti non eseguiti per momentanea carenza di liquidità.
Il termine di quindici giorni concesso dall'Amministrazione all'interessato per adeguare la propria posizione a quanto stabilito dalla legge, appare infatti assolutamente congruo e tale da non rallentare in modo sensibile i già farraginosi meccanismi delle gare pubbliche. Peraltro, assicura al datore di lavoro che sia incorso in violazioni minime o comunque sanabili, di rimanere in corsa negli appalti pubblici o di ottenere il pagamento del dovuto dalla pubblica amministrazione.
I pagamenti della Pa
Un'altra novità introdotta dal cosiddetto decreto del fare riguarda i pagamenti della pubblica amministrazione (Dl 69/2013, articolo 31, comma 3): nel caso in cui sia riscontrata una inadempienza contributiva (non sanata nei quindici giorni), il soggetto pubblico tenuto al pagamento tratterrà ora solamente l'importo corrispondente all'inadempimento, provvedendo direttamente al versamento di questa somma agli enti previdenziali e assicurativi a credito ed emettendo regolarmente il certificato di pagamento in favore dell'imprenditore per il residuo.
In precedenza era invece previsto -sostanzialmente- il blocco dell'intero pagamento, con la conseguenza che anche per piccoli debiti contributivi o assicurativi l'imprenditore si vedeva sospesa l'erogazione di tutto il dovuto, spesso con sproporzioni assolutamente evidenti, con la conseguenza di privare l'azienda di liquidità importanti.
Anche questo provvedimento è certamente da ritenere positivo, poiché assicura comunque l'adempimento degli obblighi da parte dell'imprenditore -poiché la pubblica amministrazione trattiene il dovuto- ma, corrispondentemente, consente il pagamento di somme pacificamente dovute per lavori o servizi già prestati.
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Le novità introdotte dal Dl 69/2012 sulla regolarità contributiva e gli effetti rispetto al regime precedente
IL RILASCIO
01 | DURC POSITIVO O NEGATIVO
Finora, il Durc era rilasciato positivo (se non si registravano pendenze con la Pa), o negativo (se si segnalavano debiti con Inps o Inail)
02 | LA POSSIBILITÀ DI METTERSI IN REGOLA
Prima di rilasciare il Durc negativo o di revocare il Durc positivo già rilasciato, l'amministrazione invita l'interessato, tramite Pec (anche attraverso il consulente del lavoro), a regolarizzare la sua posizione entro 15 giorni. L'interessato può sanare le inadempienze e ottenere il Durc positivo
I DEBITI VERSO LA PA
01 | BLOCCO TOTALE
Il pagamento dei crediti dell'imprenditore era bloccato per intero se venivano segnalate inadempienze dell'imprenditore verso la Pa
02 | IL REGIME ATTUALE
Ora è trattenuta solo la parte di credito sufficiente a saldare i debiti verso gli enti, che sono pagati direttamente dal soggetto erogante le somme (in genere la stazione appaltante)
L'ACQUISIZIONE
01 | L'UFFICIO SI MUOVE IN AUTONOMIA
Mentre il passato il Durc doveva essere acquisito dall'interessato, oggi il documento è acquisito d'ufficio in via telematica, anche ai fini della verifica della dichiarazione sostitutiva, per l'aggiudicazione del contratto, per la stipula del contratto, per il pagamento dei saldi. Deve essere nuovamente acquisito per il saldo finale
LA VALIDITÀ
01 | TRE MESI DI DURATA
Prima delle modifiche introdotte dal Dl 69/2013, il Durc aveva una validità massima di tre mesi
02 | L'ESTENSIONE
Nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la validità del Durc è estesa a 180 giorni, e il documento deve essere acquisito dalla stazione appaltante con strumenti informatici (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.07.2013).

APPALTI: Appalti. Gli schemi dell'Autorità. Pronti i bandi tipo per gestire i contratti pubblici.
IN CONSULTAZIONE/ I modelli contengono già le clausole derogabili e adattabili alle necessità specifiche dei singoli enti pubblici.
Le stazioni appaltanti dovranno impostare le gare per appalti pubblici di lavori tenendo conto dei bandi-tipo elaborati dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, potendo intervenire solo su alcuni aspetti delle regole delle procedure selettive.
L'Autorità ha infatti avviato la consultazione relativa ai modelli di bandi per i lavori di valore superiore ai 150mila euro, dando una prima attuazione sotto il profilo operativo all'articolo 64 del Codice dei contratti pubblici e sviluppando in schemi dettagliati molte delle indicazioni già fornite con la determinazione n. 4/2012.
I modelli proposti (che non hanno ancora assunto una veste definitiva) non si limitano a specificare le clausole a pena di esclusione, ma configurano una compiuta disciplina della gara, evidenziando le parti obbligatorie e quelle rispetto alle quali le stazioni appaltanti hanno margine di intervenire (quali, in particolare, la definizione concreta dei requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione).
Gli schemi sono accompagnati da una nota illustrativa che indica le linee interpretative fondamentali per la partecipazione alle gare di lavori pubblici e le caratteristiche e le modalità di compilazione dei modelli, con particolare riguardo alle parti non derogabili da parte delle stazioni appaltanti, relative alle cause tassative di esclusione di cui all'articolo. 46, comma 1-bis, del Codice.
Un punto-chiave dei bandi-tipo è la sezione dedicata alla specificazione delle categorie delle lavorazioni oggetto dell'appalto e delle relative classifiche per dimensionamento economico. Qui l'Avcp fa rilevare la piena responsabilità del progettista nell'individuazione esatta delle categorie, precisando le caratterizzazioni di quelle generali e di quelle specialistiche e specificando la valenza della codificazione come non obbligatorie o come obbligatorie.
I bandi-tipo presentano anche un quadro di dettaglio per la regolamentazione della partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei di imprese e dei consorzi, nonché indicano in modo preciso le condizioni per l'avvalimento.
I modelli evidenziano anche una particolare attenzione per il subappalto, anche quando questo debba essere utilizzato dal concorrente per supplire alla mancanza della qualificazione obbligatoria per le lavorazioni scorporabili.
Negli schemi proposti l'Avcp chiarisce finalmente che anche negli appalti di lavori pubblici in sede di offerta devono essere indicati i costi della sicurezza aziendali, come richiesto dall'articolo 87, comma 4, del Codice.
Proprio in ordine alla presentazione delle offerte (e dei documenti per la partecipazione alla gara) l'Avcp ha dettato regole molto dettagliate, evidenziando in particolare le clausole a pena di esclusione, nonché fornendo elementi descrittivi di alcuni passaggi importanti (come la sigillatura dei plichi).
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L'identikit
01 | LE CATEGORIE
Nei bandi tipo l'Autorità chiarisce che il progettista deve individuare le categorie di lavori di cui si compone l'appalto distinguendo le categorie generali dalle specialistiche
02 | LA SICUREZZA
In sede di offerta devono essere indicati i costi della sicurezza aziendali
03 | LE OFFERTE
Nei bandi tipo l'Avcp spiega come presentare le offerte ed evidenzia in particolare le clausole a pena di esclusione, o come devono essere sigillate le buste per essere accettate (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.07.2013).

APPALTI: Appalti, Consiglio di Stato sconfessato dalla Corte Ue.
L'INDICAZIONE/ L'Adunanza plenaria favorisce la stabilità delle aggiudicazioni. I giudici comunitari per un mercato integro.
La Corte di giustizia dell'Unione europea sconfessa il Consiglio di Stato su un tema che interessa molte imprese e cioè la tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.
Con la sentenza 04.07.2013 in C-100/12 forse un po' sbrigativa, i giudici europei hanno infatti accolto un'interpretazione opposta a quella dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011) su una questione processuale che ha implicazioni pratiche rilevanti: i rapporti tra ricorso principale proposto dall'impresa che ha perso una gara e ricorso incidentale proposto dall'impresa aggiudicataria contro quest'ultima.
La questione sembra fin troppo tecnica, ma risulta più chiara se si considera il caso concreto posto all'esame della Corte di giustizia.
In attuazione di un contratto quadro aggiudicato dal Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione (Cnipa) per la fornitura di linee dati e fonia, l'Asl di Alessandria stipula un contratto con Telecom Italia il cui progetto tecnico è ritenuto preferibile rispetto a quello di Fastweb. Quest'ultima impugna l'aggiudicazione davanti al Tar Piemonte lamentando che l'offerta di Telecom non rispetta le specifiche tecniche richieste dalla Asl. Telecom a sua volta propone un ricorso incidentale sostenendo che, in realtà, anche l'offerta di Fastweb è affetta dallo stesso vizio. Il Tar ritiene fondate entrambe le censure simmetriche con la conseguenza che l'intera procedura risulta viziata.
Se non che, secondo gli indirizzi dell'Adunanza plenaria, l'esito del processo non potrebbe essere l'annullamento dell'intera procedura. Infatti, in accoglimento del ricorso incidentale di Telecom, Fastweb, erroneamente ammessa alla gara, risulta priva di legittimazione a proporre il ricorso principale, che non va neppure esaminato. Resta dunque confermata l'aggiudicazione a favore di Telecom.
L'orientamento del Consiglio di Stato, che si basa su ragionamenti processuali sofisticati, favorisce dunque la stabilità delle aggiudicazioni e dei contratti, evitando ritardi dovuti al rinnovo della gara. Esso è stato mal "digerito" da alcuni Tar.
Alcuni, infatti, pur seguendo il Consiglio di Stato, hanno ritenuto di poter accertare anche la fondatezza del ricorso principale rimettendo alla stazione appaltante la decisione sul se annullare d'ufficio l'intera procedura (Tar Abruzzo-L'Aquila n. 424/2013). Il Tar del Piemonte invece ha sollevato la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia.
Muovendo dalla normativa europea sui ricorsi in materia di appalti volta ad assicurare «mezzi di ricorso efficaci e rapidi» (direttiva 89/665/Cee), la Corte ha ritenuto errata la tesi del Consiglio di Stato. I giudici di Lussemburgo hanno fatto leva su un precedente nel quale avevano già sostenuto che non si può negare a un'impresa la possibilità di contestare l'esito di una gara per il fatto che l'impresa che propone il ricorso avrebbe dovuto essere esclusa già nella fase antecedente alla comparazione delle offerte (sentenza 19.06.2003 in C-249/01).
Pertanto, nel caso di specie, secondo la Corte, il giudice amministrativo è tenuto a esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale perché in questo modo si riesce «a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare».
Il diritto europeo ha dunque a cuore la concorrenzialità e l'integrità del mercato degli appalti, minate da aggiudicazioni illegittime, più che l'esigenza di non rallentare la stipula e l'esecuzione dei contratti (articolo Il Sole 24 Ore del 17.07.2013).

APPALTI: Chi vince l'appalto può perderlo. Gara a rischio anche se il concorrente non ha i requisiti. La Corte di giustizia Ue: il fatto che il ricorrente non sia in regola non salva l'aggiudicatario.
L'aggiudicatario, non in regola, rischia di perdere l'appalto, anche se chi ha impugnato la gara doveva essere escluso dal procedimento. Il giudice deve valutare tutte le offerte, sia dell'aggiudicatario sia di chi ha impugnato l'aggiudicazione, ed eventualmente annullare la procedura di aggiudicazione dell'appalto, che a quel punto è da rifare.
Cambiando radicalmente la tesi prevalente dei giudici amministrativi italiani, su sollecitazione del Tar Piemonte, la Corte di giustizia europea del Lussemburgo, con la sentenza 04.07.20123 causa C-100/12, ha stabilito che «se l'aggiudicatario, che ha proposto ricorso incidentale in un giudizio amministrativo, solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente/ricorrente, con la motivazione che l'offerta di quest'ultimo avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche, la direttiva europea 89/665 non ammette che il ricorso sia dichiarato inammissibile senza verifica della compatibilità con le suddette specifiche tecniche dell'offerta sia dell'aggiudicatario, sia dell'offerente/ricorrente principale».
Cerchiamo di capire gli effetti della sentenza, partendo dalla giurisprudenza tradizionale dei Tar e del Consiglio di stato.
Il caso è quello del ricorso principale presentato da una ditta, che non ha vinto l'appalto, contro l'aggiudicazione assegnata a un'altra ditta. In corso di causa, la ditta, che ha vinto l'appalto, a sua volta, con un ricorso, chiamato incidentale, chiede al giudice amministrativo di dichiarare inammissibile il ricorso principale.
L'orientamento attuale della giurisprudenza amministrativa dice che l'esame di un ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, deve precedere l'esame del ricorso principale. Quindi, bisogna prima bisogna esaminare la domanda della ditta vincitrice, che contesta l'ammissibilità del ricorso della ditta perdente. Il Consiglio di stato ritiene, infatti, che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione. Se la ditta perdente non ha i requisiti per partecipare all'appalto, allora non può nemmeno impugnare gli esiti dello stesso.
Il Tar Piemonte, davanti al quale pendeva un ricorso che proponeva il quesito di diritto, ha rinviato la questione alla corte di giustizia. Che ha ritenuto fondato il dubbio del Tribunale amministrativo piemontese e ha stabilito che devono essere verificate sia l'offerta del ricorrente principale (ditta perdente) sia l'offerta del ricorrente incidentale (ditta vincente). Nella sua sentenza, la Corte ricorda che la direttiva 89/665 obbliga gli stati europei a rendere accessibili le procedure di ricorso, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
Nel procedimento italiano, il giudice ha constatato che sia offerta della ditta perdente sia l'offerta della ditte aggiudicataria non erano conformi alle specifiche tecniche.
In sostanza è solo per errore che l'offerta prescelta non sia stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche della singola gara. Da qui la conclusione per cui la legislazione Ue non permette che un ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto sia dichiarato inammissibile senza verifica della compatibilità con le specifiche tecniche dell'offerta sia dell'aggiudicatario, sia dell'offerente/ricorrente principale. Se in esito alla verificazione delle offerte presentate, il giudice constati che nessuna è conforme alle specifiche imposte dal piano, si apre la strada all'annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto (articolo ItaliaOggi del 05.07.2013).

LAVORI PUBBLICI: Polizze assicurative per i cantieri: ecco una guida utile per il direttore dei lavori e per le imprese.
In base alla norme vigenti, le imprese edili sono spesso chiamate a stipulare polizze assicurative a copertura o fidejussione dei loro impegni assunti in qualità di esecutori di opere.
E la maggior parte di esse sono obbligatorie: ad esempio, in caso di lavori pubblici, l’impresa deve stipulare le seguenti polizze assicurative:
► fidejussione provvisoria;
► fidejussione definitiva;
► fidejussione per svincolo ritenute di garanzia sugli Stati Avanzamento Lavori;
► Responsabilità Civile verso Terzi ed Operai (RCT-RCO);
► polizza CAR (Constructor’s All Risks).
Altri tipi di polizze sono inoltre previste dalla Legge 210/2004, come ad esempio quelle a tutela di chi acquista un immobile, ossia la fidejussione a garanzia dell’anticipazione degli acconti versati dall’acquirente all’impresa esecutrice per l’acquisto dell’immobile ancora da costruire e la polizza postuma decennale.
Al fine di aiutare il direttore dei lavori a valutare l’esistenza, l’adeguatezza e la correttezza delle polizze sottoscritte dalle imprese con cui lavora, l'Associazione dei geometri fiscalisti (Agefis) ha pubblicato la guida “Le polizze assicurative obbligatorie per l’esecutore dell’opera - cenni utili per il direttore dei lavori”, nella quale sono evidenziate le caratteristiche principali delle stesse.
Nella guida proposta in allegato sono presenti definizioni, casistiche e riferimenti normativi, utili quindi sia alle imprese che ai tecnici chiamati a dirigere i lavori ed a gestire le contabilità di cantiere di lavori pubblici e privati (04.07.2013 - link a www.acca.it).