AGGIORNAMENTO AL 27.08.2019

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Ancora in merito ai lavori di demolizione e ricostruzione:
cosa significa, esattamente, l'inciso "con la stessa volumetria di quello preesistente"??
Tanto per capirci al meglio, esemplifichiamo: se in zona non paesaggisticamente vincolata si demolisce un fabbricato di 3.000,00 mc. e se ne ricostruisce un altro di 1.000,00 (quindi, in diminuzione) tale intervento edilizio è (recte, dev'essere) classificato quale "ristrutturazione edilizia" ex art. 3, comma 1, lett. d), dpr n. 380/2001??
In disparte "una sola voce fuori dal coro" (id est TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 1025),
la risposta è SÌ
e con tutti i benefici di legge del caso {es.: detrazione fiscale del 50% ovvero del 65% oppure del 70%-80% a seconda del caso di specie, IVA agevolata del 10% sulla fatturazione dei lavori [ex art. 7, comma 1, lett. b), l. 23.12.1999 n. 488], oneri di urbanizzazione al comune (solo se lo stesso abbia deliberato in merito) ridotti almeno al 50% della tariffa piena (ex art. 44, comma 10-bis, della L.R. n. 12/2005) nonché del bonus mobili ed elettrodomestici}.

EDILIZIA PRIVATA: La ratio della nozione di ristrutturazione edilizia dettata dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 -secondo cui gli interventi di demolizione e ricostruzione devono avvenire nel rispetto della “volumetria preesistente”– è finalizzata ad escludere dal suo ambito le ricostruzioni che portano ad incrementi volumetrici -che vanno, pertanto, ricomprese nella nozione di nuova costruzione- ma non ricostruzioni che, come accade nel caso di specie, si differenziano unicamente per la realizzazione di una minore volumetria.
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Nel giugno 2011, il sig. Sa.Po. ha demolito un fabbricato destinato a uso ricovero mezzi agricoli, delle dimensioni di m. 9,40 per 4,25, ricostruendolo con misure di m. 7,60 per 4,25, in assenza di permesso di costruire.
Con provvedimento del 23.08.2012 il Comune di Cerreto d’Asti ha respinto una prima istanza di accertamento di conformità presentata dal sig. Po., qualificando l’intervento quale nuova costruzione e non quale ristrutturazione edilizia, stante la modifica della volumetria e della sagoma del fabbricato, dovuta alle più ridotte dimensioni.
Il sig. Po. ha, quindi, presentato una nuova istanza volta ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire per la sanatoria della parte di fabbricato conforme all’edificio preesistente e –al fine di superare la ragione di diniego addotta dall’amministrazione comunale- per la realizzazione delle opere necessarie a ripristinare la volumetria e la sagoma originale del fabbricato.
Con provvedimento del 23.09.2013, il Comune ha rigettato anche questa domanda.
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7. La fattispecie oggetto del presente giudizio presenta elementi di indubbia peculiarità, legati al fatto che è stata realizzata un’opera che si distingue dal preesistente fabbricato unicamente in conseguenza delle più ridotte dimensioni (la lunghezza è stata ridotta da 9,40 m a 7,60 mentre la larghezza, pari a 4,25 m, è rimasta invariata); anche la modifica della sagoma contestata è conseguita unicamente alla realizzazione della lunghezza inferiore di 1,80 m (v. provvedimento del 23.08.2012).
8. Le doglianze rivolte dal ricorrente avverso la qualificazione dell’opera quale nuova costruzione, in conseguenza della modifica di sagoma e volume dovute alla ricostruzione del manufatto con dimensioni inferiori rispetto a quello preesistente, pur fondate, non sono tuttavia sufficienti a portare all’annullamento del provvedimento impugnato.
9. Sono fondate in quanto la ratio della nozione di ristrutturazione edilizia dettata dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 -secondo cui gli interventi di demolizione e ricostruzione devono avvenire nel rispetto della “volumetria preesistente”– è finalizzata ad escludere dal suo ambito le ricostruzioni che portano ad incrementi volumetrici -che vanno, pertanto, ricomprese nella nozione di nuova costruzione- ma non ricostruzioni che, come accade nel caso di specie, si differenziano unicamente per la realizzazione di una minore volumetria.
L’applicazione data dal Comune porta all’esito illogico di qualificare come nuova costruzione, anziché come ristrutturazione edilizia, opere che hanno un minore impatto sul territorio rispetto a ricostruzioni che conservano la medesima volumetria del fabbricato preesistente, pacificamente qualificabili quali ristrutturazioni.
Quanto al vincolo della sagoma, esso non era più previsto dall’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 nella versione vigente alla data di adozione del secondo provvedimento e comunque anch’esso non può giustificare la qualificazione di un intervento quale nuova costruzione in una fattispecie in cui la modifica della sagoma è conseguita unicamente a una mera riduzione della lunghezza del fabbricato ricostruito di 1,80 m.
Il provvedimento impugnato è dunque illegittimo nella parte in cui presuppone una qualificazione dell’opera quale nuova costruzione anziché quale ristrutturazione edilizia e afferma, per tale ragione, la non sanabilità del fabbricato nelle dimensioni attuali (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.07.2019 n. 749 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio fondamentale tratto dalla legislazione statale quello per cui la constatazione dell'aumento di volumetria di un fabbricato preesistente è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione atteso che questa, nell'attuale sistema normativo, trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria, senza la quale si è in presenza di un diverso fabbricato e, quindi, di nuova costruzione.
In materia di interventi edilizi sono legittimamente considerati esorbitanti rispetto alla semplice ristrutturazione quelli che modifichino il volume.
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Nel merito il ricorso è fondato in ordine a due dei profili dedotti, il primo ed il quinto.
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Sul secondo versante, costituisce principio fondamentale tratto dalla legislazione statale quello per cui la constatazione dell'aumento di volumetria di un fabbricato preesistente è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione atteso che questa, nell'attuale sistema normativo, trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria, senza la quale si è in presenza di un diverso fabbricato e, quindi, di nuova costruzione. In materia di interventi edilizi sono legittimamente considerati esorbitanti rispetto alla semplice ristrutturazione quelli che modifichino il volume (cfr. ex multis Tar Molise 116/2016 e Cons. St., sez. IV, 17.11.2015, n. 5227).
Sulla prevalenza dei principi di cui alla legislazione statale ed in tema di illegittimità di una diversa disciplina regionale ancora di recente è intervenuta la Consulta, non a caso sulla legge ligure (cfr. Corte Costituzionale, 03/11/2016, n. 231): “è dichiarato costituzionalmente illegittimo —per violazione dell'art. 117, comma terzo, Cost.— l'art. 6, comma 11, secondo trattino, della legge della Regione Liguria n. 12 del 2015, con cui è stata sostituita la lett. e) dell'art. 21-bis, comma l, della legge reg. Liguria n. 16 del 2008. La disposizione impugnata dal Governo —che assoggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA) gli interventi di ristrutturazione edilizia comportante incrementi della superficie all'interno delle singole unità immobiliari o dell'edificio «con contestuali modifiche all'esterno»— si pone in evidente contrasto con l'art. 10, comma 1, lett. c), del TUE, costituente principio fondamentale della materia «governo del territorio», il quale assoggetta a permesso di costruire o a DIA alternativa (art. 22, comma 3, lett. a, del TUE) gli interventi di ristrutturazione edilizia comportanti modifiche «dei prospetti» (ovvero, del fronte o della facciata) e dunque modifiche «all'esterno» dell'edificio. Né può ritenersi —secondo l'interpretazione riduttiva proposta dalla Regione, ma non corrispondente al tenore letterale— che la disposizione impugnata assoggetti alla SCIA solo le modifiche di dettaglio delle facciate esistenti” (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 18.07.2017 n. 626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire in esame è stato richiesto per l’effettuazione sull’immobile esistente di opere di ristrutturazione (e non di nuova costruzione) da realizzare, per parte dell’edificio, mediante demolizione e ricostruzione, sicché ai fine dell’autorizzabilità dell’intervento, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001, risulta comunque necessario verificare il rispetto del vincolo della pari volumetria, parametro non rispettato dal progetto per cui è causa che prevede una variazione, sebbene in diminuzione, del volume dell’edificio preesistente.
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La ricorrente ha impugnato l’atto indicato in epigrafe con il quale il Comune di Martina Franca ha comunicato il diniego definitivo sull’istanza di permesso di costruire, depositata in data 02.09.2013, per la realizzazione di opere di ristrutturazione su di un immobile di proprietà della società Sc.Im., già oggetto di condono edilizio ex art. 31 della Legge n. 47 del 1985.
La ricorrente ha esposto in fatto che sull’istanza in questione, oltre ai pareri favorevoli degli uffici competenti (Sportello Unico per l’Edilizia, Commissione Paesaggio e Soprintendenza), il Comune aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 98 del 2015, senza tuttavia poi concludere il procedimento mediante il rilascio del titolo autorizzativo; con atto depositato il 27.05.2016 la Sc.Im., ritenendo formato sulla domanda il silenzio-assenso ex art. 20 del DPR n. 380 del 2001, aveva quindi notiziato il Comune che in data 03.06.2016 avrebbe iniziato i lavori; a fronte di tale comunicazione, l’Ente civico aveva dapprima comunicato ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e, successivamente, nonostante le osservazioni fatte pervenire dall’interessata, negato definitivamente il permesso di costruire.
Il Comune, alla base del diniego di permesso di costruire ha, da un lato, contestato l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso, ricadendo l’immobile in questione su area vincolata; dall’altro, ha articolato i seguenti motivi ostativi: il progetto risulta in contrasto con l’art. 4 delle NTA del PRG che espressamente prevede “gli edifici in contrasto con le destinazioni di zona ed i tipi previsti dal presente PRG non potranno essere trasformati né ampliati” e l’intervento previsto in progetto di “ristrutturazione edilizia” è qualificato, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001 quale “intervento rivolto a trasformare gli organismi edilizi”; l’istanza presentata è carente della dichiarazione ex art. 20, comma 1, del DPR n. 380 del 2001 del progettista abilitato, avendo il tecnico attestato la sola conformità del progetto alle norme igienico sanitarie e non anche “agli strumenti urbanistici approvati ed adottati”; la destinazione d’uso residenziale del fabbricato in progetto contrasta con la destinazione di zona a viabilità; l’intervento di ristrutturazione non rispetta la volumetria e la sagoma dell’edificio esistente.
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In ordine, invece, all’altro motivo fondante il diniego opposto dall’Amministrazione (mancato rispetto del carico volumetrico e della sagoma dell’immobile esistente), la ricorrente ne eccepisce, da un lato, la genericità e, dall’altro, l’infondatezza in quanto il progetto prevedere la mera diminuzione della volumetria esistente e la sagoma dell’edificio non sarebbe a suo dire intaccata dalla proposta progettuale.
La censura va respinta.
Invero, il permesso di costruire in esame, come correttamente replicato dal Comune, è stato richiesto per l’effettuazione sull’immobile esistente di opere di ristrutturazione (e non di nuova costruzione) da realizzare, per parte dell’edificio, mediante demolizione e ricostruzione, sicché ai fine dell’autorizzabilità dell’intervento, ex art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001, risulta comunque necessario verificare il rispetto del vincolo della pari volumetria, parametro non rispettato dal progetto per cui è causa che prevede una variazione, sebbene in diminuzione, del volume dell’edificio preesistente; né può essere condivisa la tesi secondo cui non vi sarebbe mutamento della sagoma (limite tutt’ora permanente, anche dopo le modifiche introdotte dall’art. 30 del D.L. n. 69 del 2013, nelle ristrutturazioni con demolizione e ricostruzione degli immobili vincolati), tenuto conto di quanto precisato al riguardo dall’Ente, in modo tutt’altro che generico, al punto 4 del preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 dell’01.06.2016.
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Sulla base di tali motivi e considerata, quindi, l’infondatezza di tutte le censure articolate in ricorso, l’impugnazione va respinta (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le conclusioni valutative del C.T.U. non possono in alcun modo vincolare il Collegio sul piano giuridico.
Vale sul punto rammentare l'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le perizie giurate depositate non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare.
A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato.
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L'art. 10, 1° comma - lett. c), del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici», ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A). Di converso l'art. 22, 3° comma - lett. a), dello stesso T.U., come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, prevede, però, che -a scelta dell'interessato- tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
Dalla lettura combinata delle due disposizioni emerge che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell'attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore: quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell'ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell'art. 10, 1° comma — lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).
Il T.U. n. 380/2001 ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dall'art. 31, 1° comma — lett. d), della legge n. 457/1978, riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell'edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume. Ed invero, a seguito della novella del 2002, pur essendo stato eliminato il riferimento alla "fedele" ricostruzione, resta inteso che la ricostruzione a seguito di demolizione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito; mentre l'identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell'edificio.
Dunque la ristrutturazione edilizia non è necessariamente vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato).
Deve ritenersi, però, che le modifiche del "volume", ora previste dall'art. 10 del T.U., possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poiché, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell'edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra "ristrutturazione edilizia" e "nuova costruzione".
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5a - Passando al merito, va osservato che la Sezione si è già pronunziata sui ricorsi relativi alla medesima fattispecie con sentenze 25.10.2016 n. 4920 e 28.10.2016 n. 5009. A tali pronunce, involgenti le medesime problematiche giuridiche sottese al presente ricorso, si opereranno ampi riferimenti nel prosieguo di questa decisione.
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6b - Il Collegio ritiene che il meccanismo di traslazione volumetrica, accertato dal CTU e quantificato secondo gli analitici calcoli eseguiti nella perizia, non possa essere addotto a giustificazione delle cospicue volumetrie configurate al nono piano e parte dell’ottavo, con conseguenti aumenti di superficie.
Al riguardo va ribadito che le conclusioni valutative del consulente tecnico non possono in alcun modo vincolare il Collegio sul piano giuridico. Vale sul punto rammentare l'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le perizie giurate depositate non sono dotate di efficacia probatoria assoluta, potendo il giudice discostarsi dalla risultanze in esse contenute sempre che ne motivi adeguatamente la forza probatoria che intende loro assegnare (Tar Lazio, sez. III-quater, 23.01.2014 n. 855; in argomento anche Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2009 n. 2579).
A maggior ragione è possibile discostarsi dalle valutazioni giuridiche espresse (impropriamente) dal CTU, dovendo le stesse essere attentamente vagliate in sede di decisione ed il cui apprezzamento è affidato alla valutazione discrezionale del giudice; anzi, l’organo decidente non è obbligato affatto a tenerne conto e, per converso, ove ritenga di farvi riferimento, deve autonomamente dare conto del percorso logico-giuridico adottato.
Vale premettere che l'art. 10, 1° comma - lett. c), del T.U. n. 380/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici», ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A). Di converso l'art. 22, 3° comma - lett. a), dello stesso T.U., come modificato dal D.Lgs. n. 301/2002, prevede, però, che -a scelta dell'interessato- tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
Dalla lettura combinata delle due disposizioni emerge che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell'attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore: quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell'ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell'art. 10, 1° comma — lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).
Il T.U. n. 380/2001 ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dall'art. 31, 1° comma — lett. d), della legge n. 457/1978, riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell'edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume. Ed invero, a seguito della novella del 2002, pur essendo stato eliminato il riferimento alla "fedele" ricostruzione, resta inteso che la ricostruzione a seguito di demolizione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito; mentre l'identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell'edificio.
Dunque la ristrutturazione edilizia non è necessariamente vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato).
Deve ritenersi, però, che le modifiche del "volume", ora previste dall'art. 10 del T.U., possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poiché, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell'edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra "ristrutturazione edilizia" e "nuova costruzione" (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 14.11.2016 n. 5248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d), contemplano, rispettivamente, gli "interventi di manutenzione ordinaria", gli "interventi di manutenzione straordinaria", gli "interventi di restauro e di risanamento conservativo", gli "interventi di ristrutturazione edilizia", ma non quelli comportanti incremento dei volumi edilizi che rientrano nella categoria residuale degli "interventi di nuova costruzione" di cui alla lettera e) che vi ricomprende tutti “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato al riguardo che “la semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione”.
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Nell'attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.
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Come noto gli interventi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d), contemplano, rispettivamente, gli "interventi di manutenzione ordinaria", gli "interventi di manutenzione straordinaria", gli "interventi di restauro e di risanamento conservativo", gli "interventi di ristrutturazione edilizia", ma non quelli comportanti incremento dei volumi edilizi che rientrano nella categoria residuale degli "interventi di nuova costruzione" di cui alla lettera e) che vi ricomprende tutti “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti”.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la giurisprudenza amministrativa ha precisato al riguardo che “la semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione” (cfr. Cons. Stato, V, 08.04.2014, n. 1653; Cons. Stato, IV, 17.11.2015, n. 5227).
Inoltre in fattispecie simile a quella oggetto della presente controversia è stato affermato che “nell'attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all'inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione” (così TAR Latina, 11.06.2015, n. 472) (TAR Molise, sentenza 11.03.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all’inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti.
Ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria.
Nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.
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Ciò premesso la risoluzione della controversia presuppone la soluzione di due questioni: 1) la qualificazione (ristrutturazione edilizia o intervento di nuova costruzione) dell’intervento che la ricorrente vorrebbe realizzare; 2) la definizione del regime urbanistico dell’area di intervento.
In ordine alla prima questione -che rileva ai fini della decisione del primo motivo– ritiene il Collegio che l’intervento di cui la ricorrente ha chiesto l’assentimento debba qualificarsi come “nuova costruzione”.
Dagli elaborati progettuali risulta infatti che il progetto ha ad oggetto la realizzazione di un piccolo corpo di fabbrica (di poco più di 10 mq.) destinato a ospitare i servizi igienici di un distinto fabbricato posto nelle sue immediate prossimità.
La ricorrente sostiene che l’intervento darebbe luogo a una ristrutturazione edilizia dato che questa può consistere anche nella “modifica e inserimento di nuovi elementi e impianti” (cfr. articolo 3 dpr 06.06.2001, n. 380).
Va in contrario rilevato che nell’attuale sistema normativo la ristrutturazione trova il suo limite nella necessità di rispettare il volume preesistente del manufatto su cui si interviene, nel senso che un intervento che determini un incremento di volume non può essere qualificato come ristrutturazione anche quando sia preordinato all’inserimento o alla realizzazione di servizi o impianti; ciò trova una implicita ma inequivoca conferma nella disciplina della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione che richiede appunto il rispetto (o meglio il non superamento) della preesistente volumetria; nella fattispecie, essendo pacifico che il progetto della ricorrente prevede la realizzazione di nuovi volumi, per quanto modesti e per quanto preordinati a munire dei servizi igienici un preesistente e diverso fabbricato, si tratta quindi di un intervento di nuova costruzione.
Alla luce delle considerazioni che precedono il primo motivo va quindi respinto (TAR Lazio-Latina, sentenza 11.06.2015 n. 472 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I ricorrenti sostengono che la progettata ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione sarebbe illegittima perché comportante una modifica del complessivo volume preesistente (ancorché in diminuzione).
Orbene, ritiene il Collegio che tale tesi debba essere disattesa, essendo da condividere quanto precisato dal TAR Puglia-Bari nella sentenza n. 3210 del 22.07.2004 in tema di limiti entro i quali è possibile inquadrare la demolizione e ricostruzione di un immobile nella ristrutturazione edilizia.
Appare, infatti, corretta e conforme a legge l’affermazione che la volumetria preesistente costituisce lo standard massimo di edificabilità in sede di ricostruzione, nel senso che sussiste la possibilità di utilizzare la preesistente volumetria soltanto in parte in sede di ricostruzione, essendone precluso soltanto un aumento; cosa desumibile dalle modifiche della normativa di riferimento (l’art. 3 DPR 380/2001) intervenute nel tempo, posto che si è passati dalla necessità di una “fedele ricostruzione” ad una ricostruzione “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, ed oggi alla “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria…preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”: è quindi evidente l’intento del legislatore di impedire soltanto aumenti della complessiva cubatura degli edifici esistenti, ma non diminuzioni della stessa.
Pertanto, la prevista diminuzione di volumetria non appare ostativa alla riconducibilità dell’intervento alla fattispecie della ristrutturazione edilizia (come invece sostenuto dei ricorrenti), per cui, risultando rispettato il disposto delle N.T.A. del PRG, il motivo in commento va respinto, siccome infondato.
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Oggetto del gravame introdotto con il presente ricorso sono i titoli a mezzo dei quali la Ma. srl ha ricevuto l’assenso dal Comune di Caserta per la realizzazione di una serie di opere edili a carattere ristrutturativo, interessanti porzioni immobiliari urbane di propria pertinenza ubicate negli stabili di piazza ... n. 57 e n. 63.
In particolare, con il permesso di costruire n. 132 del 23.12.2011 risulta assentito (cfr. la relazione tecnica allegata) il parziale abbattimento e ricostruzione “a parità di sagoma e nei limiti del volume esistente del fabbricato” (in effetti, però, con volume post operam in diminuzione rispetto all’esistente) di una unità immobiliare residenziale; nonché, “per la parte di fabbricato, attualmente destinato a deposito, prospiciente il cortile,…il suo recupero strutturale, attraverso la sua completa ristrutturazione, con destinazione d’uso di autorimessa privata, affiancato al piccolo box auto esistente, ripristinato nella sua funzionalità”.
Con la successiva s.c.i.a. edilizia prot. n. 1123 del 05.01.2012 è stato invece proposto (cfr. relazione tecnica illustrativa pure ad essa allegata) un “progetto di variante architettonica …reso necessario al fine di ridefinire complessivamente l’articolazione del prospetto nord, nonché, parzialmente, di quello ubicato lungo il confine ovest, prospiciente l’area cortilizia del civico 63”, specificamente articolato nella “realizzazione di due coppie di balconi, aggettanti il prospetto ovest, le cui proiezioni sono ricadenti completamente nell’area di sedime di proprietà esclusiva del segnalatore”; nella realizzazione, lungo il prospetto nord, di “una serie di aperture e di balconi che prospettano, anche in tal caso sull’area della porzione di fabbricato del civico 57, di esclusiva proprietà”; nella previsione “di accorpare i due fabbricati, attraverso l’apertura di un varco al piano terra”, nonché di “accorpare il piccolo vano, di recente acquisizione, ubicato nell’area cortilizia del civico 63, al piano terra”.
In questa sede, i ricorrenti, sull’assunto di essere tutti condomini del fabbricato di piazza Matteotti n. 57, contestano la legittimità dei detti titoli edilizi di cui si è munita la società controinteressata, e, invocando la vigente normativa urbanistica del Comune di Caserta, sostengono,
   - con il primo motivo di ricorso, che non sarebbe consentito il mutamento della destinazione d’uso (da deposito ad autorimessa) del locale posto al piano terra dell’edificio di via ... n. 57;
   - con il secondo motivo di ricorso, che neppure sarebbe possibile la modifica del volume complessivo dell’organismo edilizio preesistente, ancorché in diminuzione;
   - con il terzo ed il quarto dei motivi articolati, che gli interventi oggetto della s.c.i.a. prot. n. 1123 del 05.01.2012 in realtà avrebbero dovuto essere assentiti a mezzo di permesso di costruire.
Dal suo canto, la Ma. srl., oltre a contestare la legittimazione e l’interesse dei ricorrenti alla proposta impugnazione, nonché ad eccepire l’inammissibilità dell’impugnazione diretta della s.c.i.a. (non scaturendo da questa alcun provvedimento amministrativo tacito), ha dedotto che con successiva s.c.i.a. prot. n. 11416 del 06.02.2013, essa aveva provveduto ad ottenere l’assenso ad un’ulteriore variante al progetto in questione, alla cui stregua non era più prevista la realizzazione, né dell’autorimessa, né dei balconi censurati da controparte (sul punto cfr. relazione tecnica illustrativa allegata a tale nuovo atto).
Va, altresì, segnalato che, con atto depositato il 10.07.2013, la difesa dei ricorrenti ha dichiarato di rinunciare “esclusivamente ai motivi rubricati al n° 3) e al n° 4) del ricorso introduttivo, e cioè quelli relativi all’impugnazione diretta della s.c.i.a. prot. 1123, depositata dal controinteressato in data 05.01.2012”.
Così sommariamente delineati i termini del presente giudizio, osserva il Tribunale che può prescindersi dall’esaminare, sia l’eccezione della controinteressata di carenza di legittimazione o di interesse dei ricorrenti in dipendenza della loro posizione di proprietari limitrofi agli immobili oggetto di intervento, sia l’analoga eccezione incentrata sulla questione della non diretta impugnabilità della s.c.i.a., non potendo comunque il ricorso trovare accoglimento, secondo quanto appresso specificato.
In primo luogo, infatti, essendovi stata espressa rinunzia da parte della difesa dei ricorrenti ai motivi proposti sub 3 e sub 4 dell’atto introduttivo, il ricorso va dichiarato improcedibile, quanto a tali punti, per sopravvenuta carenza di interesse: invero, se pure in assenza delle formalità prescritte dai commi 1 e 3 dell’art. 84 cpa (in particolare stante la mancata necessaria notifica dell’atto alla controparte almeno dieci gg. prima dell’udienza), non può dirsi sostanziata una rituale rinunzia al ricorso (nel caso di specie parziale e limitata ai due citati motivi, nell’ambito di un ricorso cumulativo), comunque il comportamento tenuto dai ricorrenti appare univoco, nel senso dell’essere per essi sopravvenuta una carenza dell’interesse alla decisione della causa, suscettibile di fondare, ai sensi dell’art. 84, co. 4, cpa, la declaratoria di improcedibilità dei motivi di ricorso in commento.
Analoga declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, va, altresì, pronunziata in relazione al primo motivo di ricorso, stante la sopravvenienza dell’oggettiva circostanza costituita da una significativa modifica progettuale, apportata dalla Ma. srl mediante l’ulteriore s.c.i.a. prot. n. 11416 del 06.02.2013, con la quale è stata esclusa la realizzazione di modifiche della destinazione d’uso del locale deposito esistente, in modo da non operarne più la trasformazione in autorimessa privata: poiché l’assenso a tale nuova progettazione risulta incontestato (e, comunque, documentato dalla controinteressata), ne deriva che ai ricorrenti non può essere riconosciuto più alcun interesse alla definizione del motivo di ricorso in commento, essendo questo interamente incentrato su una pretesa illegittimità del mutamento di destinazione d’uso previsto nell’originario titolo edilizio oggetto di impugnazione, né potendo ad essi derivare alcuna utilità da un eventuale annullamento sul punto del permesso di costruire impugnato (ormai superato).
Rimane, quindi, da esaminare nel merito soltanto il secondo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti, nell’impugnare il permesso di costruire n. 132/2011 rilasciato dal Comune di Caserta, sostengono che la progettata ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione, sarebbe illegittima perché comportante una modifica del complessivo volume preesistente (ancorché in diminuzione).
Orbene, ritiene il Collegio che la tesi dei ricorrenti debba essere disattesa, essendo da condividere quanto precisato dal TAR Puglia-Bari nella sentenza n. 3210 del 22.07.2004 in tema di limiti entro i quali è possibile inquadrare la demolizione e ricostruzione di un immobile nella ristrutturazione edilizia.
Appare, infatti, corretta e conforme a legge l’affermazione che la volumetria preesistente costituisce lo standard massimo di edificabilità in sede di ricostruzione, nel senso che sussiste la possibilità di utilizzare la preesistente volumetria soltanto in parte in sede di ricostruzione, essendone precluso soltanto un aumento; cosa desumibile dalle modifiche della normativa di riferimento (l’art. 3 DPR 380/2001) intervenute nel tempo, posto che si è passati dalla necessità di una “fedele ricostruzione” ad una ricostruzione “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, ed oggi alla “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria…preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”: è quindi evidente l’intento del legislatore di impedire soltanto aumenti della complessiva cubatura degli edifici esistenti, ma non diminuzioni della stessa.
Pertanto, la prevista diminuzione di volumetria non appare ostativa alla riconducibilità dell’intervento alla fattispecie della ristrutturazione edilizia (come invece sostenuto dei ricorrenti), per cui, risultando rispettato il disposto delle N.T.A. del PRG, il motivo in commento va respinto, siccome infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2014 n. 4265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Nessun dubbio, invece, in aree sottoposte a vincoli -ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42- laddove la demolizione/ricostruzione è ascritta alla "ristrutturazione edilizia" unicamente se sia rispettata la "medesima sagoma dell'edificio preesistente" (e, conseguentemente, anche il volume).

EDILIZIA PRIVATA: La novella apportata dal d.l. n. 69/2013 all’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 ha espunto il limite della sagoma ai fini della possibilità di qualificare come ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione.
La norma fa tuttavia salva l’ipotesi degli immobili sottoposti a vincoli, ovvero ricadenti in zone vincolate ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, per i quali continua a valere il rispetto della sagoma, oltre che del volume.
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Con il sesto motivo It. aggiunge che, anche a voler ritenere applicabile il trattamento sanzionatorio vigente all’epoca di commissione dell’abuso, l’applicazione dell’art. 196 l.r. n. 65/2014 cit. risulterebbe comunque errata, stante la rivendicata natura di ristrutturazione edilizia dell’intervento (vengono riproposti in parte qua i medesimi profili di gravame già posti a fondamento del ricorso introduttivo).
I motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono infondati.
Come già rilevato, la novella apportata dal d.l. n. 69/2013 all’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 ha espunto il limite della sagoma ai fini della possibilità di qualificare come ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione. La norma fa tuttavia salva l’ipotesi degli immobili sottoposti a vincoli, ovvero ricadenti in zone vincolate ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, per i quali continua a valere il rispetto della sagoma, oltre che del volume (cfr. TAR Toscana, n. 582/2016, cit.; TAR Sardegna, sez. II, 05.12.2017, n. 772; Cass. pen., sez. III, 08.03.2016, n. 33043).
L’edificio di proprietà della It. ricade in zona agricola sottoposta a vincolo paesaggistico (d.m. 30.07.1974), di modo che l’intervento –comportando modifiche della sagoma– va classificato come nuova costruzione alla luce sia della disciplina vigente al momento della sua realizzazione e al momento della richiesta di sanatoria, sia della disciplina attuale.
La scelta sanzionatoria praticata dal Comune resistente, ai sensi dell’art. 196 l.r. n. 65/2014, si sottrae pertanto ai vizi dedotti (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.02.2019 n. 210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione.
Ad avviso del Collegio la locuzione “…immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42…” non può che essere inteso nel senso ampio ritenuto dall’ufficio regionale, non coincidendo con il singolo edificio ma comprendendo anche le aree e i terreni oggetto di tutela.
Più precisamente, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.
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La questione centrale sottoposta al Collegio concerne la qualificazione dell’intervento proposto dalla ricorrente, ossia se lo stesso vada classificato come ristrutturazione (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 oppure come nuova costruzione (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del medesimo decreto).
In particolare costituisce punto nodale della questione la portata dell’inciso di cui al citato art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 in punto di definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia per il quale “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Nel caso di specie, infatti, si è in presenza di un intervento di demolizione e ricostruzione senza aumento di volumetria ma con modifica della sagoma, da realizzarsi su un immobile ricadente in zona E agricola, con destinazione commerciale giusto provvedimento di condono del 2010, non specificamente vincolato ma ricadente in zona genericamente vincolata ai sensi del DM 30.11.1965 (modificato nel 1968) di tutela paesaggistica del territorio del Comune di Olbia, oltre che nell’ambito del PPR che comprende il Comune di Olbia.
Occorre dunque stabilire, anzitutto, se la disposizione che esclude l’ammissibilità degli interventi di demolizione e ricostruzione con modifica di sagoma di immobili non specificamente vincolati ma ricadenti nelle zone agricole ricomprese in ambito vincolato debba trovare applicazione nel caso di specie.
Orbene, l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce che rientrano nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e, successiva, ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente.
La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall’articolo 30, comma 1, lett. a), del decreto legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma.
La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma; sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano semplicemente al rispetto della preesistente volumetria.
Sennonché, come detto, l’ultimo periodo della disposizione specifica a sua volta che “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione […] costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Come si vede questa norma prevede un’eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d), eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; pertanto, qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione, con necessaria applicazione applicati sia dell’art. 26 della LR 8/2015 che detta disposizioni generali di salvaguardia dei territori rurali, sia dell’art. 83 delle NTA del PPR.
Ad avviso del Collegio la locuzione “…immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42…” non può che essere inteso nel senso ampio ritenuto dall’ufficio regionale, non coincidendo con il singolo edificio ma comprendendo anche le aree e i terreni oggetto di tutela (in termini: Cass. Pen., Sez. III, 08.03.2016 n. 33043).
Più precisamente, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.
L’interpretazione della norma in esame, condotta sulla base della sua lettera, porta dunque a ritenere che l’intervento di cui è causa –che incide su un’area soggetta a vincolo paesaggistico e che pacificamente non rispetta il limite della sagoma preesistente– va correttamente qualificato come intervento di nuova costruzione.
Sotto questo profilo non è decisiva la circostanza che l’immobile fosse stato oggetto di un provvedimento di condono anche in ordine alla destinazione commerciale.
Il condono edilizio è infatti un istituto eccezionale che consente al richiedente il mantenimento e la conservazione di un fabbricato abusivamente realizzato ma non lo sottrae alla disciplina urbanistica applicabile in ragione della sua localizzazione.
Pertanto –con riguardo al caso di specie- l’eventuale demolizione dell’immobile in questione comporterà –per il caso di riedificazione con modifica della sagoma- l’applicazione della disciplina della nuova costruzione in zona agricola, con conseguente verifica, ai fini del rilascio del titolo edilizio, del possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla normativa vigente.
Ciò, del resto, è confermato dall’art. 39, comma 5, della legge regionale n. 8/2015 in punto di rinnovo del patrimonio edilizio con interventi di demolizione e ricostruzione, che all’ultimo alinea precisa che “Nelle zone urbanistiche E ed H non è ammessa deroga alle vigenti disposizioni regionali”.
La qualificazione nei termini predetti di nuova costruzione dell’intervento proposto dalla ricorrente conduce quindi alla reiezione del ricorso che, a ben vedere, muove interamente dal presupposto non fondato che i lavori oggetto della DUAAP avessero natura di ristrutturazione edilizia.
In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 05.12.2017 n. 772).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche “species” del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c).
Si è, in particolare, affermato: “Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, ... vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente".
Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12.09.2014 n. 133, conv. in l. 11.11.2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).
E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”.
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In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c) e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti”, posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie.
Occorre, dunque, perché sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”.
Nelle ipotesi, invece, di “ristrutturazione ricostruttiva” (come definita dalla giurisprudenza), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione.
Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c), DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire “senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16” (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).
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Con il terzo motivo di appello, la società appellante lamenta, in sostanza, il difetto di motivazione in ordine alle ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l’amministrazione a determinare il contenuto dell’atto oggetto di censura, non considerando la “peculiarità della fattispecie”.
Giova osservare, in punto di fatto, che è pacifico tra le parti che l’intervento per il quale la società ricorrente ha richiesto il permesso di costruire non comporta modifica della sagoma, della superficie esistente ed autorizzata, dei volumi e della destinazione d’uso (v. pagg. 11-12 app.; pag. 13 memoria Comune di Monza del 11.01.2017).
Inoltre, il permesso di costruire n. 91 del Comune di Monza, oggetto di (parziale) impugnazione, è stato emesso il 13.01.2015, ed è, dunque, a tale data che occorre fare riferimento onde individuare la normativa urbanistico-edilizia concretamente applicabile.
5.1. Tanto precisato, occorre osservare che l’art. 16 DPR n. 380/2001 prevede che, salvi i casi di esenzione di cui all’art. 17, co. 3, “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
Come appare evidente, la norma collega il pagamento del contributo di costruzione al rilascio del permesso di costruire; in altre parole, è per quelle opere per la cui realizzazione la legge prevede tale titolo autorizzatorio che il contributo di costruzione è dovuto.
Il precedente art. 10 prevede che il permesso di costruire è necessario per gli “interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”, espressamente indicando, tra questi, (comma 1) gli interventi di nuova costruzione (lett. a), gli interventi di ristrutturazione urbanistica (lett. b), e gli interventi di ristrutturazione edilizia (lett. c).
Il comma 2 prevede, inoltre, che le Regioni possono stabilire con legge “quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”.
In sostanza, il legislatore statale collega la necessità di permesso di costruire a fenomeni di “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio” e, in primo luogo, qualifica tali la nuova costruzione, la ristrutturazione urbanistica e la ristrutturazione edilizia; in secondo luogo, demanda alle Regioni di individuare quali interventi (diversi da quelli precedentemente indicati) comportanti trasformazione urbanistica (ma non necessariamente edilizia), richiedano il permesso di costruire in ragione della loro natura ed incidenza, in particolare, sul carico urbanistico.
In ambedue le ipotesi innanzi considerate, appare evidente come il permesso di costruire si colleghi sempre ad interventi che incidono sul territorio, trasformandolo sul piano urbanistico–edilizio, o anche su uno solo dei due.
5.2. Più in particolare, per il caso di ristrutturazione edilizia, l’art. 10, co. 1, lett. c) –nel testo vigente al momento del rilascio del titolo edilizio- prevede la necessità del permesso di costruire non già per tutti i casi di ristrutturazione edilizia, bensì, più precisamente, per quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 e successive modificazioni”.
Al contempo, l’art. 3, co. 1, lett. d), del DPR n. 380/2001 “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, con considerazioni che qui si intendono completamente riportate (v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443, e giurisprudenza ivi richiamata), come, pur nella successione di modifiche interessanti le norme in tema di ristrutturazione edilizia, quest’ultima tipologia di intervento edilizio ricomprenda, nel proprio ambito generale, tipologie differenti, solo per alcune delle quali il legislatore prevede la necessità del permesso di costruire; da un lato, dunque, vi è la generale definizione di ristrutturazione edilizia (art. 3, co. 1, lett. d); dall’altro, le specifiche “species” del genus ristrutturazione edilizia per le quali occorre il permesso di costruire (art. 10, co. 1, lett. c).
Si è, in particolare, affermato: “Per effetto della modifica introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, ... vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente".
Per effetto della lett. c) del medesimo articolo, anche l’art. 10, co. 1, lett. c), del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12.09.2014 n. 133, conv. in l. 11.11.2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).
E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”.
In definitiva, non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitano del rilascio del permesso di costruire, ma solo quelli specificamente indicati dall’art. 10, co. 1, lett. c) e, per quel che interessa nella presente sede, quelli che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti”, posto che le ulteriori due ipotesi contemplate dalla norma (mutamenti di destinazione d’uso di immobili in zona A, interventi che modificano la sagoma di immobili sottoposti a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004), non interessano il caso di specie.
Occorre, dunque, perché sia necessario il rilascio del permesso di costruire una modifica (parziale o totale) dell’organismo edilizio preesistente ed un aumento della volumetria complessiva; solo in questi casi, d’altra parte, l’intervento si caratterizza (in ossequio alla prescrizione normativa) come “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”.
Nelle ipotesi, invece, di “ristrutturazione ricostruttiva” (come definita dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), a maggior ragione se con invarianza, oltre che di volume, anche di sagoma e di area di sedime, non vi è necessità di permesso di costruire e, dunque, ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001, manca il presupposto per la richiesta e corresponsione del contributo di costruzione.
Infine, giova osservare che, del tutto coerentemente, il legislatore, all’art. 22, co. 1, lett. c), DPR n. 380/2001, prevede, tra gli interventi sottoposti a segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), anche i casi di ristrutturazione edilizia per i quali non è necessario il permesso di costruire, fermo restando la possibilità per l’interessato (co. 7) di richiedere comunque il permesso di costruire “senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16” (con esclusione dei casi in cui, ai sensi dell’art. 23, la SCIA è sostitutiva del permesso di costruire).
5.3. Le conclusioni alle quali si è innanzi pervenuti non contrastano con quanto previsto, per la Regione Lombardia, dall’art. 44 l.reg. 11.03.2005 n. 12, posto che, nel definire le modalità di determinazione degli oneri di urbanizzazione per gli interventi di ristrutturazione edilizia, tale disposizione non impone una generalizzata onerosità dell’intervento, come si evince dall’inciso “se dovuti”, riferito agli oneri e più volte ripetuto (v. co. 8, 10, 10-bis).
Inoltre –diversamente considerando rispetto alla sentenza impugnata (pag. 10)- è solo nei sensi e limiti innanzi esposti, che può trovare applicazione quanto previsto dalla delibera della Giunta comunale di Monza 03.11.2008 n. 43, laddove la stessa prevede il pagamento di oneri di urbanizzazione per gli interventi di ristrutturazione comportanti demolizione e ricostruzione, in misura pari a quelli previsti per le nuove costruzioni
6. Alla luce delle considerazioni esposte, l’appello è fondato:
   - sia in relazione al primo profilo del secondo motivo (sub lett. b1), poiché, in presenza di interventi che non comportano “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”, nei sensi e limiti normativamente considerati ed innanzi esposti, non è dovuto il contributo di cui all’art. 16, co. 1, DPR n. 380/2001;
   - sia in relazione al terzo motivo di appello (sub lett. c), posto che l’amministrazione, lungi dal procedere ad una “automatica” applicazione dell’art. 16, co. 1, cit. ai casi di ristrutturazione edilizia, avrebbe dovuto congruamente motivare le ragioni per le quali, in presenza della (affatto particolare) tipologia di intervento oggetto di istanza di permesso di costruire, riteneva di procedere all’adozione del permesso di costruire con corrispondente onerosità dell’intervento e, dunque, imposizione degli oneri a carico del richiedente.
Da quanto esposto consegue, in riforma della sentenza di I grado, ed in corrispondenza della domanda formulata con il ricorso instaurativo del giudizio, l’annullamento del permesso di costruire 13.01.2015 n. 91, nella parte in cui con il medesimo è stato richiesto il versamento del contributo di costruzione per un importo di Euro 257.377,54.
Resta fermo il potere del Comune di Monza di verificare che il progetto presentato ed oggetto di istanza, presenti tutte le caratteristiche innanzi indicate che, ove esistenti, comportano la non corresponsione di oneri ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/2001 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.05.2017 n. 2567 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rispetto alla normativa precedente, il nuovo art. 3 del DPR n. 380 del 2001 siccome modificato dall’art. 30, comma 1°, lett. a), del DL n. 69/2013, al fine di qualificare un intervento edilizio realizzato mediante demolizione e ricostruzione dell’edificio come “ristrutturazione edilizia”, non richiede più la verifica dell’identità di “sagoma”, essendo sufficiente il rispetto del vincolo della medesima volumetria, con l’unica eccezione degli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, in relazione ai quali continua a permanere anche il vincolo di sagoma.
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Con ricorso tempestivamente notificato la Ma.Co. snc ha impugnato la nota indicata in epigrafe con la quale il Comune di Leverano ha respinto l’istanza di permesso di costruire relativa ad un intervento di ristrutturazione edilizia ex art. 3, comma 1, lett. d), DPR n. 380 del 2001.
La ricorrente ha esposto in fatto di avere presentato, in data 13.01.2016, istanza di permesso di costruire per la ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione di un immobile esistente; dopo tale istanza la Marino Congedo aveva ottenuto il permesso di costruire n. 6 del 2015; in seguito, l’interessata aveva presentato un’ulteriore istanza di permesso di costruire inerente lo stesso edificio, al fine di poter procedere alla ristrutturazione edilizia con una differente soluzione progettuale rispetto a quella inizialmente assentita, beneficiando delle modalità più “liberali” introdotte dall’art. 30, comma 1°, lett. a), del DL n. 69 del 2013, emendativo della precedente disciplina contenuta nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001 in ordine alla vincolo della sagoma; l’Ente, tuttavia, con le note impugnate, aveva respinto l’istanza, ritenendo necessario il mantenimento del vincolo della sagoma, per la tipicità dell’immobile interessato (masseria).
La ricorrente ha contestato la decisione assunta dall’Amministrazione in quanto, a suo dire, nel caso in esame non ricorrerebbe nessuna delle eccezioni introdotte dal legislatore con il DL n. 69 del 2013 per imporre il mantenimento del vincolo della sagoma, in deroga alla “liberalizzazione” prevista sul punto dalla nuova normativa.
Nel corso del giudizio si sono costituiti il Comune di Leverano e il controinteressato Fe.Ve. i quali hanno contestato le avverse doglianze e chiesto il rigetto dell’impugnazione.
All’esito del giudizio, stante la nuova disciplina introdotta dal DL n. 69 del 2013 in materia di ristrutturazione edilizia, il ricorso va accolto.
Invero, il legislatore con tale ultima modifica normativa, all’art. 30, comma 1, ha così disposto: “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 22, comma 6, del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, al medesimo decreto sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Pertanto, a seguito di tale intervento legislativo, l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380 del 2001 in rilievo in questa sede, definisce gli interventi di ristrutturazione edilizia, come tutti “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
In altri termini, rispetto alla normativa precedente, il nuovo art. 3 del DPR n. 380 del 2001, al fine di qualificare un intervento edilizio realizzato mediante demolizione e ricostruzione dell’edificio come “ristrutturazione edilizia”, non richiede più la verifica dell’identità di “sagoma”, essendo sufficiente il rispetto del vincolo della medesima volumetria, con l’unica eccezione degli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, in relazione ai quali continua a permanere anche il vincolo di sagoma.
Nel caso in esame l’immobile oggetto della domanda di permesso di costruire articolata dal ricorrente non risulta sottoposto ad alcuno dei vincoli di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, ma nel provvedimento impugnato il Comune di Leverano ha ritenuto che il vincolo di sagoma operi comunque, per la c.d. “tipicità” dell’edificio da ristrutturare, qualificato nello strumento urbanistico comunale come “masseria” e tale conclusione, ad avviso dell’Ente, sarebbe legittima in forza di quanto statuito nell’art. 23-bis, comma 4, del DPR n. 380 del 2001.
Tale norma così recita: “All'interno delle zone omogenee A) di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e in quelle equipollenti secondo l'eventuale diversa denominazione adottata dalle leggi regionali, i comuni devono individuare con propria deliberazione, da adottare entro il 30.06.2014, le aree nelle quali non e' applicabile la segnalazione certificata di inizio attività per interventi di demolizione e ricostruzione, o per varianti a permessi di costruire, comportanti modifiche della sagoma. […] Nelle more dell'adozione della deliberazione di cui al primo periodo e comunque in sua assenza, non trova applicazione per le predette zone omogenee A) la segnalazione certificata di inizio attività con modifica della sagoma”.
Ad avviso del Comune da tale disposizione deriverebbe la possibilità per gli Enti locali di introdurre delle eccezioni ulteriori (rispetto a quella dei vincoli ex D.Lgs. n. 42 del 2004 già prevista dall’art. 3 del DPR n. 380 del 2001) all’applicabilità della “liberalizzazione” introdotta dal DL n. 69 del 2013; in altri termini, secondo l’Amministrazione, anche in presenza di immobili non vincolati ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004 (per i quali il legislatore nazionale ha previsto il permanere del vincolo della sagoma nelle ristrutturazioni), i Comuni, nelle zone omogenee A), potrebbero prevedere nei propri strumenti urbanistici altre ipotesi nelle quali imporre a chi intenda ristrutturare un edificio, il mantenimento della stessa sagoma preesistente; pertanto, del tutto legittima sarebbe la decisione contenuta nel provvedimento impugnato di richiedere al signor Lezzi di rispettare tale parametro nella ristrutturazione della sua “masseria”.
La tesi non può essere condivisa.
Invero, dalla lettura della norma, dalla sua collazione sistematica (nell’ambito del titolo II riguardante i “titoli abilitativi” da richiedere per le diverse attività edilizie elencate nella parte generale) e dall’oggetto della disposizione (autorizzazioni preliminari alla segnalazione certificata di inizio attività e alla comunicazione dell'inizio dei lavori) si evince chiaramente che la ratio di tale previsione non è quella di consentire ai Comuni di restringere la portata innovativa dell’art. 30 del DL n. 69 del 2013, introducendo altre ipotesi nelle quali imporre il vincolo della sagoma nelle ristrutturazioni, bensì quello di demandare a tali Enti locali la scelta, nelle zone omogenee di tipo A), di quale titolo edilizio richiedere (segnalazione certificata di inizio attività ovvero permesso di costruire) per interventi di demolizione e ricostruzione, o per varianti a permessi di costruire, comportanti modifiche della sagoma, ferma restando la disciplina dettata dal legislatore nazionale in ordine ai casi riconducibili agli interventi di ristrutturazione.
Peraltro, tale conclusione trova conferma nello stesso art. 3, comma 2, del DPR n. 380 del 2001 dove si legge: “Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi” e risulta coerente con l’esigenza di garantire che il principio generale contenuto nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001 trovi applicazione uniforme su tutto il territorio nazionale.
Pertanto, non ricorrendo nel caso in esame nessuna delle ipotesi derogatorie all’eliminazione del vincolo della sagoma contenute nell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001, il provvedimento impugnato, motivato con riferimento a tale ragione ostativa, va senz’altro ritenuto illegittimo, fermo restando l’obbligo per l’Amministrazione, nel ripronunciarsi sull’istanza del ricorrente, di valutare ogni altro aspetto rilevante della questione, compreso il rispetto del vincolo della medesima volumetria, sul quale ha insistito il controinteressato Ve., ma che non può essere analizzato in questa sede, trattandosi di profilo non espressamente utilizzato dal Comune per fondare la decisione assunta con il provvedimento impugnato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 04.05.2017 n. 675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dispone l’art. 3, co. 1, lett. d), TUE che per interventi di ristrutturazione edilizia si intendono “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria … di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Emerge pertanto da tale previsione normativa che, al fine dell’attuazione degli interventi di ristrutturazione, nella forma di ricostruzione di edifici crollati o demoliti, è necessario procedere a preventivo accertamento della preesistente consistenza dell’immobile. In particolare, per gli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004 occorre che “… sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
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4.2. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che il diniego in esame si fonda sul contrasto del progetto sia con le NTA del Piano di recupero, sia con la previsione di cui all’art. 3 TUE.
4.3. Orbene, per quel che attiene a tale ultimo aspetto, dispone l’art. 3, co. 1, lett. d), TUE che per interventi di ristrutturazione edilizia si intendono “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria … di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
4.4. Emerge pertanto da tale previsione normativa che, al fine dell’attuazione degli interventi di ristrutturazione, nella forma di ricostruzione di edifici crollati o demoliti, è necessario procedere a preventivo accertamento della preesistente consistenza dell’immobile. In particolare, per gli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004 –tale dovendosi ritenere l’immobile in esame– occorre che “… sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
5. Ciò premesso, e venendo ora al caso di specie, si legge nel ricorso (cfr. p. 10) che l’intervento proposto dal ricorrente consiste nella rimozione di infissi e serramenti, sanitari e rivestimenti esistenti, nonché nell’effettuazione di interventi comportanti la “…demolizione del solaio esistente, ad esclusione del locale destinato a servizio igienico”. Trattasi pertanto, di interventi di ristrutturazione edilizia, ai sensi del cennato art. 3, lett. d), TUE.
6. Ciò chiarito, si legge nell’impugnato provvedimento che il diniego si è fondato, tra l’altro, sulla impossibilità di definire la reale consistenza del manufatto.
Orbene, tale rilievo è rimasto insuperato.
Da un lato, infatti, devono ritenersi del tutto irrilevanti gli atti di compravendita 02.11.1919 e 09.01.1955, trattandosi di elementi assolutamente datati nel tempo, e pertanto del tutto inidonei ad individuare la “…sagoma dell'edificio preesistente” (art. 3 lett. d) TUE).
Alla stessa stregua, del tutto irrilevanti devono ritenersi gli estremi catastali dell’immobili, non essendo essi idonei a definire la sagoma dell’immobile.
Sarebbe stato utile, invece, individuare la sagoma attuale dell’immobile mediante illustrazione fotografica dello stesso. Sennonché, tale corredo fotografico non è stato prodotto in giudizio. In particolare, il ricorrente non ha prodotto alcuna fotografia attestante lo stato attuale dell’immobile, la qual cosa deve ritenersi del tutto inspiegabile, trattandosi di adempimento non implicante alcun particolare sacrificio, essendo nella sua immediata disponibilità.
In definitiva, non solo la preesistente, ma anche l’attuale sagoma dell’immobile in esame, deve ritenersi elemento del tutto generico e fumoso, e soprattutto giammai provato dal ricorrente.
In questa situazione di “deserto probatorio”, devono allora ritenersi insuperate le considerazioni dell’Amministrazione circa la natura “diruta” dell’immobile in esame, e l’impossibilità di accertarne l’esatta consistenza.
Pertanto, in difetto di uno specifico requisito richiesto ai fini della ristrutturazione edilizia (individuazione della sagoma dell’edificio preesistente), del tutto legittimamente l’Amministrazione ha negato il rilascio del chiesto atto abilitativo.
7. E poiché tale motivazione assume carattere “autoreggente”, essendo ex se idonea a supportare il disposto diniego, del tutto irrilevante si appalesa l’esame dell’ulteriore profilo di criticità dedotto dall’Amministrazione, e relativo al contrasto del progettato intervento con le NTA del Piano di recupero.
8. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 09.03.2017 n. 393 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 30, lett. a), del d.l. n. 69 del 2013 convertito con l. 08.08.2013 n. 98 ha avuto il solo effetto, all’insegna dell’incentivazione delle attività edilizia di ristrutturazione, di dilatare la nozione di ristrutturazione edilizia attuabile mediante d.i.a. e poi s.c.i.a., fino a comprendervi la demolizione e successiva ricostruzione con la stessa volumetria ma con sagoma diversa e gli interventi di ricostruzione di immobili già demoliti o crollati se sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Ha poi precisato che relativamente agli immobili sottoposti ai vincoli di tutela di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e quelli di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono ristrutturazione edilizia solo ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente; il rispetto della sagoma rimane quindi ancora necessario, per rientrare nell’alveo della ristrutturazione edilizia assoggettata a s.c.i.a, per gli edifici esistenti su aree sottoposte ai vincoli di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio.
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La riforma di cui al c.d. decreto del fare ha operato solo sul piano della definizione della categoria edilizia della ristrutturazione e sul correlativo livello del regime edilizio cui la stessa è assoggettata, che resta quello della s.c.i.a. se viene conservata la stessa sagoma dell’immobile preesistente allorché l’immobile modificato insista su area vincolata ovvero, in caso di immobile sito in area non vincolata, malgrado sia modificata la sagoma stessa pur rimanendo inalterata la volumetria ovvero, nel caso di interventi di ripristino di edifici già crollati o demoliti, allorché, pur modificandosene la sagoma, sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Invero, l’art. 30, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 69 del 2013 testualmente dispone “a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente»".
La novella è quindi intervenuta unicamente a modificare la definizione di ristrutturazione edilizia riportata all’art. 3, lett. d), del Testo unico sull’edilizia; correlativamente, la lett. c) del medesimo comma 1 dell’art. 30 in disamina, ha operato la modifica dell’art. 10 del Testo unico, dedicato alla indicazione degli interventi edilizi assoggettati a permesso di costruire, stabilendo infatti che “c) all'articolo 10, comma 1, lettera c) le parole: "della sagoma," sono soppresse; dopo le parole «comportino mutamenti della destinazione d'uso» sono aggiunte le seguenti: «, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni»".
A seguito della modifica dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 sono quindi interventi soggetti a permesso di costruire, “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
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Che questo sia il portato della modifica degli artt. 3, lett. d) e 10, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 è confermato dalla giurisprudenza della Cassazione penale, secondo la quale “Anche in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 30 d.l. 21.06.2013 n. 69 (c.d. "decreto del fare"), conv. nella l. 09.08.2013 n. 98, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti per i quali non sia possibile accertare la preesistente consistenza non sono qualificabili come ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), t.u. edilizia, e sono assoggettati al regime del permesso di costruire, fermo restando che con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004 s.m.i., i medesimi interventi non sono assimilabili alla ristrutturazione edilizia ove non sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”, ulteriormente precisando che “gli interventi di "ristrutturazione edilizia", consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadono in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio, e, invece, alla procedura semplificata della SCIA, se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio”.
Anche il giudice amministrativo ha precisato che “Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 06.06.2001 n. 380, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito nella l. 09.08.2013 n. 98, costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, mediante la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza, con inderogabilità soltanto della preesistente volumetria mentre può essere modificata la sagoma anteriore, tranne che non si tratti di immobili sottoposti a vincolo paesistico ex d.lgs. 22.01.2004 n. 42”.
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3. Ad avviso del Collegio la censura è infondata e va disattesa.
L’art. 30, lett. a), del d.l. n. 69 del 2013 convertito con l. 08.08.2013 n. 98 ha una portata precettiva più limitata rispetto a quella pretesa dalla ricorrente, avendo avuto il solo effetto, all’insegna dell’incentivazione delle attività edilizia di ristrutturazione, di dilatare la nozione di ristrutturazione edilizia attuabile mediante d.i.a. e poi s.c.i.a., fino a comprendervi la demolizione e successiva ricostruzione con la stessa volumetria ma con sagoma diversa e gli interventi di ricostruzione di immobili già demoliti o crollati se sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Ha poi precisato che relativamente agli immobili sottoposti ai vincoli di tutela di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e quelli di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono ristrutturazione edilizia solo ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente; il rispetto della sagoma rimane quindi ancora necessario, per rientrare nell’alveo della ristrutturazione edilizia assoggettata a s.c.i.a, per gli edifici esistenti su aree sottoposte ai vincoli di cui al Codice dei beni culturali e del paesaggio.
3.1. La riforma di cui al c.d. decreto del fare ha cioè operato solo sul piano della definizione della categoria edilizia della ristrutturazione e sul correlativo livello del regime edilizio cui la stessa è assoggettata, che resta quello della s.c.i.a. se viene conservata la stessa sagoma dell’immobile preesistente allorché l’immobile modificato insista su area vincolata ovvero, in caso di immobile sito in area non vincolata, malgrado sia modificata la sagoma stessa pur rimanendo inalterata la volumetria ovvero, nel caso di interventi di ripristino di edifici già crollati o demoliti, allorché, pur modificandosene la sagoma, sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Invero, l’art. 30, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 69 del 2013 testualmente dispone “a) all'articolo 3, comma 1, lettera d), ultimo periodo, le parole: «e sagoma» sono soppresse e dopo la parola "antisismica" sono aggiunte le seguenti: «nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente»".
La novella è quindi intervenuta unicamente a modificare la definizione di ristrutturazione edilizia riportata all’art. 3, lett. d), del Testo unico sull’edilizia; correlativamente, la lett. c) del medesimo comma 1 dell’art. 30 in disamina, ha operato la modifica dell’art. 10 del Testo unico, dedicato alla indicazione degli interventi edilizi assoggettati a permesso di costruire, stabilendo infatti che “c) all'articolo 10, comma 1, lettera c) le parole: "della sagoma," sono soppresse; dopo le parole «comportino mutamenti della destinazione d'uso» sono aggiunte le seguenti: «, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni»".
A seguito della modifica dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 sono quindi interventi soggetti a permesso di costruire, “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
3.2. Che questo sia il portato della modifica degli artt. 3, lett. d) e 10, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001 è confermato dalla giurisprudenza della Cassazione penale, secondo la quale “Anche in seguito alle modifiche introdotte dall'art. 30 d.l. 21.06.2013 n. 69 (c.d. "decreto del fare"), conv. nella l. 09.08.2013 n. 98, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti per i quali non sia possibile accertare la preesistente consistenza non sono qualificabili come ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), t.u. edilizia, e sono assoggettati al regime del permesso di costruire, fermo restando che con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004 s.m.i., i medesimi interventi non sono assimilabili alla ristrutturazione edilizia ove non sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”, ulteriormente precisando che “gli interventi di "ristrutturazione edilizia", consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadono in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio, e, invece, alla procedura semplificata della SCIA, se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio” (Cassazione penale, Sez. III, 03/06/2014, n. 40342).
Anche il giudice amministrativo ha precisato che “Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 06.06.2001 n. 380, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito nella l. 09.08.2013 n. 98, costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, mediante la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza, con inderogabilità soltanto della preesistente volumetria mentre può essere modificata la sagoma anteriore, tranne che non si tratti di immobili sottoposti a vincolo paesistico ex d.lgs. 22.01.2004 n. 42” (TAR Basilicata, 11.09.2014, n. 642) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.01.2017 n. 291 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

E l'Agenzia delle Entrate, in primis, non era d'accordo ma, successivamente, si è ricreduta (favorevolmente) avendo interrogato, all'uopo, il C.S.LL.PP.!!

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpello articolo 11, comma 1, lettera a), legge 27.07.2000, n. 212 – Articolo 16-bis del TUIR – agevolazioni per recupero del patrimonio edilizio e per “bonus mobili” in caso di demolizione e ricostruzione dell’immobile con volumetria inferiore rispetto a quella preesistente (Agenzia delle Entrate, risposta 18.07.2019 n. 265).
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QUESITO
Il signor X, per il tramite del suo geometra, signor Y, chiede se possa beneficiare della detrazione fiscale per interventi di recupero del patrimonio edilizio e di quella prevista dal cosiddetto bonus mobili, in relazione ad un edificio residenziale di sua proprietà, sito nel Comune di …..
Per il predetto immobile, non soggetto a vincolo di tutela ai sensi del d.lgs. 42 del 2004, il contribuente evidenzia di aver presentato la Segnalazione Certificata Inizio Lavori Asseverata (di seguito SCIA) presso il Comune di ….in data 13/04/2018, al fine di effettuare lavori di ristrutturazione edilizia, consistenti nella demolizione e ricostruzione dell’immobile, con diminuzione della volumetria preesistente, all’interno della sagoma e dell’area di sedime esistente.
In particolare, l’istante dichiara che la SCIA presentata è conforme alla normativa e alla disciplina edilizia ed urbanistica sia statale, con particolare riferimento agli artt. 3, 10 e 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico dell’Edilizia), che regionale, con riguardo in particolare all’art. 13 e all’Allegato (art. 9, comma 1) della legge regionale dell’Emilia Romagna 30.07.2013, n. 15).
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L’articolo 16-bis del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (di seguito TUIR) prevede una detrazione ai fini IRPEF delle spese relative agli interventi di recupero del patrimonio edilizio “di cui alle lettere b), c) e d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, effettuati sulle singole unità immobiliari residenziali di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, e sulle loro pertinenze”.
Ai sensi dell’art. 16, comma 2, del decreto legge 04.06.2013, n. 63 (convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2013, n. 90) ai contribuenti che fruiscono della detrazione prevista dall’art. 16-bis del TUIR, per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio, è riconosciuta una detrazione per le spese sostenute dal 06.06.2013 per l’acquisto di mobili e di grandi elettrodomestici di classe non inferiore alla A+, nonché A per i forni, e per le apparecchiature per le quali sia prevista l’etichetta energetica, finalizzati all’arredo dell’immobile oggetto di recupero (cosiddetto “bonus mobili”).
Per accedere alle predette agevolazioni fiscali, è necessario che i contribuenti effettuino sugli immobili agevolati gli interventi di recupero del patrimonio edilizio previsti alle lettere b), c) e d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (cosiddetto “Testo unico dell’edilizia”).
In particolare, ai sensi della lettera d) della predetta disposizione, sono definiti di “ristrutturazione edilizia” gli interventi volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
Nell’ambito di tali interventi sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, nonché gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
In base alla successiva lettera e) del medesimo comma 1, invece, gli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti del medesimo comma sono definiti “interventi di nuova costruzione”.
Con riferimento alla fattispecie in esame, il contribuente dichiara di aver ristrutturato un edificio ad uso residenziale mediante un intervento di demolizione e successiva ricostruzione che ha prodotto un edificio con diminuzione della volumetria preesistente, all’interno della sagoma e dell’area di sedime esistente. Occorre pertanto chiarire se tale tipo di intervento possa rientrare o meno tra quelli agevolabili ai sensi della normativa indicata in premessa.
Al riguardo, si evidenzia che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (di seguito, C.S.L.P.), nell’adunanza collegiale straordinaria del 16.07.2015, ha chiarito alcune questioni interpretative relative all’articolo 3, lettera d), del Testo Unico dell’edilizia, come modificato dall’articolo 30, comma 1, lettera d), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98), sorte ai fini dell’applicazione delle agevolazioni in materia di interventi di ristrutturazione edilizia e riqualificazione energetica di edifici esistenti.
In particolare, in tale parere il C.S.L.P. ha espresso l’avviso secondo cui “le modifiche apportate alla definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia di cui al comma 1, lett. d), dell’articolo 3 del d.P.R. 380/2001 (…) consentono (…) di ritenere che gli interventi di demolizione e ricostruzione, anche con volumetria inferiore rispetto a quella preesistente, rientrino in questa fattispecie”.
Ad avviso del C.S.L.P., dalle richiamate modifiche, consegue che, per gli interventi di ristrutturazione edilizia non soggetti ai vincoli ai sensi del citato decreto legislativo n. 42 del 2004 “la volumetria dell’edificio preesistente costituisce attualmente l’unico parametro edilizio ed urbanistico che non può essere travalicato affinché l’intervento di demolizione e ricostruzione rientri nella fattispecie della ristrutturazione edilizia (…). In quest’ottica (…) la volumetria preesistente rappresenta lo standard massimo di edificabilità, cioè il limite massimo di volume edificabile, quando si tratta di interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nella demolizione e ricostruzione, per i quali la norma non consente aumenti complessivi della cubatura preesistente”.
Di conseguenza, secondo il C.S.L.P. “interventi di demolizione e ricostruzione che non sfruttino l’intera volumetria preesistente, ma ne ricostruiscano soltanto una quota parte (…) appaiono rientrare a pieno titolo nella fattispecie della ristrutturazione edilizia, come definita a termini di legge, risultando pienamente in linea con le (…) finalità”.
Sulla base dei chiarimenti resi dal predetto autorevole Organo Collegiale, si ritiene, dunque che nel caso in cui il contribuente abbia realizzato un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione, che abbia prodotto un edificio con volumetria inferiore rispetto all’immobile preesistente, potrà beneficiare delle agevolazioni fiscali in argomento, sempre che siano pienamente rispettati tutti i requisiti imposti dalle relative normative in materia.

EDILIZIA PRIVATA: Sconto fiscale top. Ampliato l’accesso all’ecobonus. Risposte delle Entrate in tema di ristrutturazioni.
Il bonus di riqualificazione energetico comprende l'immobile ricostruito, anche se più piccolo del precedente. Lo stesso vale per il rifacimento del tetto condominiale a spese di uno solo dei condomini (proprietari).
Lo ha chiarito l'Agenzia delle entrate nella risposta 27.06.2019 n. 210 e n. 213, pubblicate ieri, sull'applicabilità della detrazione fiscale per il risparmio energetico derivante dalla ristrutturazione di un edificio.
Il contribuente, nel caso di un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione, che ha prodotto un edificio con sagoma diversa e volumetria inferiore rispetto all'immobile preesistente, potrà beneficiare della detrazione delle spese sostenute per la riqualificazione energetica, sempre che siano pienamente rispettati i limiti di efficienza e trasmittanza energetica imposti dalla normativa in materia.
Tuttavia, ciò non vale nel caso in cui l'intervento in questione sia riferito ad un immobile non sottoposto ai vincoli previsti dal dlgs n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali e paesaggio) dove, per definirsi ristrutturazione edilizia ed accedere all'agevolazione fiscale, l'intervento deve rispettare il requisito della “medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Per gli interventi di rifacimento del tetto condominiale, il contribuente, che da solo ha sostenuto le spese, ha diritto alla detrazione per il totale delle spese sostenute, anche eccedenti rispetto a quelle a lui imputabili in base ai millesimi di proprietà, comunque entro il limite massimo di 60mila euro (articolo 1, comma 345, legge 296/2006). Il condomino, per i lavori delle aree comuni, infatti, può sfruttare interamente il limite di detrazione previsto per la propria unità immobiliare, ma non può avvalersi dei limiti attribuibili ad altre unità immobiliari del medesimo condominio.
Inoltre, in presenza di una convenzione stipulata in forma scritta tra tutti i condomini, che attribuisce al condomino la possibilità di sostenere le spese di rifacimento del tetto, permette allo stesso di poter cedere la detrazione sulla spesa sostenuta per l'esecuzione dei lavori.
Compenso Ctu. Obbligo di fattura elettronica, ai fini Iva, anche ai compensi derivanti dall'attività di consulente tecnico d'ufficio (Ctu). Il reddito derivante dall'attività di Ctu resa nell'ambito di un giudizio civile, se è svolta con carattere di abitualità da parte del professionista, infatti, dovrà essere assoggettato al regime del reddito di lavoro autonomo, di cui all'articolo 53, comma 1, del Testo unico delle imposte sui redditi (Tuir).
È la risposta dell'Agenzia delle entrate n. 211, pubblicata ieri.
Con riferimento alla ritenuta d'acconto Irpef, essa dovrà essere versata all'Erario, non dall'Amministrazione della giustizia, ma dalla parte soccombente, titolare passivo del rapporto di debito nei confronti del consulente ed esposta all'obbligo di sopportare l'onere economico, ricompresa tra i soggetti che rivestono la qualifica di sostituto d'imposta, dovuta in caso di corresponsione di compensi costituenti per il percipiente reddito di lavoro autonomo (articolo 25, comma 1, dpr n. 600 del 1973).
Qualora, invece, la parte soccombente non rivestisse la qualifica di sostituto d'imposta, la ritenuta d'acconto Irpef non dovrà essere operata e, dunque, non dovrà essere evidenziata in fattura dal consulente.
Avviso «Smart cities and Communities and Social Innovation». I «contributi in natura», erogati dal Miur nell'ambito dell'Avviso «Smart cities and Communities and Social Innovation», si configurano come misure finalizzate a sostenere l'attività di ricerca imponibili ai fini Irpef quali redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente.
Lo ha chiarito l'Agenzia delle entrate nella risposta n. 214 di ieri.
Secondo l'Agenzia, la rilevanza fiscale di tali somme è, infatti, da ravvisarsi nelle finalità e nell'oggetto di attività di ricerca, che induce a ricondurre tali contributi, anche se erogati sotto forma di rimborso spese, tra i redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente.
In relazione alla ritenuta sui redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente, le ritenute alla fonte sui «contributi in natura» devono essere riscosse mediante versamento diretto e devono essere versate entro il giorno sedici del mese successivo a quello in cui le ritenute sono state operate (articolo ItaliaOggi del 28.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Fruizione delle agevolazioni per riqualificazione energetica degli edifici e per interventi di recupero del patrimonio edilizio in caso di demolizione e ricostruzione dell’immobile con volumetria inferiore rispetto a quello preesistente – Articoli 1, commi da 344 a 349, della legge n. 296 del 2006 e 16-bis del TUIR. Interpello articolo 11, comma 1, lettera a), legge 27.07.2000, n. 212 (Agenzia delle Entrate, risposta 27.06.2019 n. 210).
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QUESITO
“ALFA” chiede un parere circa l’applicabilità della detrazione fiscale per il risparmio energetico derivante dalla ristrutturazione di un edificio ai sensi della legge 27.12.2006 n. 296, del DM 19.02.2007 e della legge 27.12.2017, n. 205.
In particolare, il caso posto all’esame dall’istante riguarda un edificio residenziale unifamiliare esistente, sottoposto a ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione.
“ALFA” riferisce che l’edificio risultante a seguito dell’intervento edilizio ha una diversa sagoma rispetto al precedente, e un indice di prestazione energetica per la climatizzazione invernale inferiore a quello massimo prescritto dall’allegato A del DM 11.03.2008.
Inoltre, l’istante riferisce che il volume del fabbricato nello stato legittimo ante operam ammontava a … mc, mentre il volume del fabbricato ricostruito ammonta a … mc, con una diminuzione, quindi, dell’1,5%.
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Con riferimento alla fattispecie in esame, il contribuente dichiara di aver ristrutturato un edificio ad uso residenziale mediante intervento di demolizione e successiva ricostruzione che ha prodotto un edificio con sagoma diversa e volumetria lievemente inferiore rispetto all’immobile preesistente.
Occorre pertanto chiarire se tale tipo di intervento possa rientrare o meno tra quelli agevolabili ai sensi della normativa indicata in premessa.
Al riguardo, si evidenzia che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (di seguito, C.S.L.P.), nell’adunanza collegiale straordinaria del 16.07.2015, ha chiarito alcune questioni interpretative relative all’articolo 3, lettera d), del Testo Unico dell’edilizia, come modificato dall’articolo 30, comma 1, lettera d), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98), sorte ai fini dell’applicazione delle agevolazioni in materia di interventi di ristrutturazione edilizia e riqualificazione energetica di edifici esistenti.
In particolare, in tale parere il C.S.L.P. ha espresso l’avviso secondo cui “le modifiche apportate alla definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia di cui al comma 1, lett. d), dell’articolo 3 del d.P.R. 380/2001 (…) consentono (…) di ritenere che gli interventi di demolizione e ricostruzione, anche con volumetria inferiore rispetto a quella preesistente, rientrino in questa fattispecie”.
Ad avviso del C.S.L.P., dalle richiamate modifiche, consegue che, per gli interventi di ristrutturazione edilizia non soggetti ai vincoli ai sensi del citato decreto legislativo n. 42 del 2004 “la volumetria dell’edificio preesistente costituisce attualmente l’unico parametro edilizio ed urbanistico che non può essere travalicato affinché l’intervento di demolizione e ricostruzione rientri nella fattispecie della ristrutturazione edilizia (…). In quest’ottica (…) la volumetria preesistente rappresenta lo standard massimo di edificabilità, cioè il limite massimo di volume edificabile, quando si tratta di interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nella demolizione e ricostruzione, per i quali la norma non consente aumenti complessivi della cubatura preesistente”.
Di conseguenza, secondo il C.S.L.P. “interventi di demolizione e ricostruzione che non sfruttino l’intera volumetria preesistente, ma ne ricostruiscano soltanto una quota parte (…) appaiono rientrare a pieno titolo nella fattispecie della ristrutturazione edilizia, come definita a termini di legge, risultando pienamente in linea con le (…) finalità”.
Tali conclusioni muovono da un’analisi dell’evoluzione della normativa edilizia, culminata con le modifiche apportate all’art. 3 del Testo Unico dell’Edilizia dall’articolo 17 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133 (c.d. decreto Sblocca Italia), sempre nell’ottica di “semplificare le procedure edilizie e ridurre gli oneri a carico dei cittadini e delle imprese”.
Sulla base dei chiarimenti resi dal predetto autorevole Organo Collegiale, si ritiene, dunque che nel caso in cui il contribuente abbia realizzato un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione, che abbia prodotto un edificio con sagoma diversa e volumetria inferiore rispetto all’immobile preesistente, potrà beneficiare della detrazione delle spese sostenute per la riqualificazione energetica, sempre che siano pienamente rispettati i limiti di efficienza e trasmittanza energetica imposti dalla normativa in materia.
Si precisa, infine, che tale soluzione vale nel caso in cui l’intervento in questione sia riferito ad un immobile non sottoposto ai vincoli previsti dal citato decreto legislativo n. 42 del 2004; in tale ultimo caso, infatti, come già evidenziato, ai sensi dell’articolo 3 della lettera d) del Testo Unico dell’edilizia, l’agevolazione fiscale in argomento non potrebbe essere riconosciuta, in quanto l’intervento sull’edificio non potrebbe definirsi di “ristrutturazione edilizia” non essendo rispettato il requisito della “medesima sagoma dell’edificio preesistente” richiesto dalla norma.

EDILIZIA PRIVATA - VARI: OGGETTO: Guida alla dichiarazione dei redditi delle persone fisiche relativa all’anno d’imposta 2018: spese che danno diritto a deduzioni dal reddito, a detrazioni d’imposta, crediti d’imposta e altri elementi rilevanti per la compilazione della dichiarazione e per l’apposizione del visto di conformità (Agenzia delle Entrate, circolare 31.05.2019 n. 13/E).
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Di particolare interesse, si legga a pag. 234 a seguire:
   ● Spese per interventi di recupero del patrimonio edilizio, per misure antisismiche e bonus verde (Righi E41/E53, quadro E, sez. IIIA e IIIB) - Art. 16-bis del TUIR - Art. 16 del decreto legge n. 63 del 2013 – art. 1, commi 12-15, legge 27.12.2017, n. 205 - decreto interministeriale 18.02.1998
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Interventi che danno diritto alla detrazione
L’agevolazione riguarda le spese sostenute nel corso dell’anno per interventi effettuati su singole unità immobiliari residenziali e su parti comuni di edifici residenziali situati nel territorio dello Stato. Sono esclusi gli edifici a destinazione produttiva, commerciale e direzionale.
Per l’individuazione delle abitazioni residenziali ammesse all’agevolazione, non deve essere utilizzato un principio di prevalenza delle unità immobiliari destinate ad abitazione rispetto a quelle destinate ad altri usi ed è, quindi, ammessa al beneficio fiscale l’abitazione, realmente utilizzata come tale, ancorché unica all’interno di un edificio (ad esempio, l’unità immobiliare adibita ad alloggio del portiere per le cui spese di ristrutturazione i singoli condòmini possono calcolare la detrazione in ragione delle quote millesimali di proprietà) (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.1).
Sono compresi nell’ambito applicativo della disposizione tutti gli interventi, anche innovativi, realizzati su pertinenze o su aree pertinenziali (senza alcun limite numerico) già dotate del vincolo di pertinenzialità con l’unità immobiliare principale (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.3).
In caso di interventi realizzati sulle parti comuni di un edificio, le relative spese possono essere considerate, ai fini del calcolo della detrazione, soltanto se riguardano un edificio residenziale considerato nella sua interezza. Qualora la superficie complessiva delle unità immobiliari destinate a residenza ricomprese nell’edificio sia superiore al 50 per cento, è possibile ammettere alla detrazione anche il proprietario e il detentore di unità immobiliari non residenziali che sostengano le spese per le parti comuni.
Se tale percentuale risulta inferiore, è comunque ammessa la detrazione per le spese realizzate sulle parti comuni da parte dei possessori o detentori di unità immobiliari destinate ad abitazione comprese nel medesimo edificio (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.2). La detrazione per gli interventi realizzati sulle parti comuni spetta anche ai proprietari di soli box o cantine.
Gli interventi edilizi agevolabili, sotto il profilo tecnico e nei loro contenuti, sono classificati e dettagliatamente definiti dall’art. 3 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con DPR n. 380 del 2001. In sostanza, al fine di definire ciò che beneficia dell’agevolazione fiscale, il legislatore rimanda alla legge quadro sull’edilizia.
Interventi edilizi di cui alle lettere a), b), c) e d) dell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001
Per gli interventi effettuati sulle parti comuni, la detrazione spetta per le spese di:
   − manutenzione ordinaria (lett. a) ;
   − manutenzione straordinaria (lett. b);
   − restauro e di risanamento conservativo (lett. c);
   − ristrutturazione edilizia (lett. d).
Per gli interventi effettuati sulle singole unità immobiliari e/o sulle relative pertinenze, la detrazione compete per le medesime spese, ad eccezione di quelle relative alla manutenzione ordinaria.
L’agevolazione è riferita ad interventi eseguiti su singole unità immobiliari residenziali, di qualsiasi categoria catastale, anche rurali e sulle loro pertinenze, accatastate o in via di accatastamento.
Gli interventi devono essere eseguiti su edifici esistenti e non devono realizzare una nuova costruzione (Circolare 11.05.1998 n. 121, paragrafo 4). Unica eccezione è rappresentata dalla realizzazione di autorimesse o posti auto pertinenziali.
Gli interventi previsti in ciascuna delle categorie edilizie sopra richiamate sono, di norma, integrati o correlati ad interventi di categorie diverse; ad esempio, negli interventi di manutenzione straordinaria sono necessarie, per completare l’intervento edilizio nel suo insieme, opere di pittura e finitura ricomprese in quelle di manutenzione ordinaria.
Pertanto, al fine dell’esatta individuazione degli interventi da realizzare e della puntuale applicazione delle disposizioni agevolative, occorre tener conto del carattere assorbente della categoria “superiore” rispetto a quella “inferiore” (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.4).
...
Ristrutturazione edilizia - Art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001
Gli interventi di ristrutturazione edilizia sono quelli volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino e la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di elementi ed impianti che possono portare ad un edificio parzialmente o completamente diverso dal preesistente. Gli effetti di tale trasformazione sono tali da incidere sui parametri urbanistici al punto che l’intervento stesso è considerato di “trasformazione urbanistica” e, come tale, soggetto al relativo titolo abilitativo (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.4).
È possibile, ad esempio, fruire della detrazione d’imposta, in caso di lavori in un fienile che risulterà con destinazione d’uso abitativo solo a seguito dei lavori di ristrutturazione che il contribuente intende realizzare purché nel provvedimento amministrativo che autorizza i lavori risulti chiaramente che gli stessi comportano il cambio di destinazione d’uso del fabbricato, già strumentale agricolo, in abitativo (Risoluzione 08.02.2005 n. 14).
L’art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001, così come riformulato dall’art. 30, comma 1, lett. a), del DL n. 69 del 2013, ridefinisce la fattispecie degli interventi di ristrutturazione edilizia eliminando il riferimento al rispetto della “sagoma” per gli interventi di demolizione e successiva ricostruzione ed imponendo il solo rispetto della volumetria preesistente fatte salve le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
Poiché la nozione di sagoma edilizia è intimamente legata anche all’area di sedime del fabbricato e considerato che il legislatore ha eliminato il riferimento al rispetto della sagoma per gli immobili non vincolati, la detrazione è ammessa anche se l’intervento di ristrutturazione edilizia consistente nella demolizione e ricostruzione comporti anche lo spostamento di lieve entità rispetto al sedime originario (risposta all’Interrogazione a risposta immediata in commissione 5-01866 del 14.01.2014).
Con gli interventi di ristrutturazione edilizia è possibile aumentare la superficie utile, ma non il volume preesistente.
Nell’ipotesi di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione, la detrazione compete solo in caso di fedele ricostruzione, nel rispetto della volumetria dell’edificio preesistente (fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, di cui all’articolo 3, lettera d), del DPR n. 380 del 2001); conseguentemente, in caso di demolizione e ricostruzione con ampliamento della volumetria preesistente, la detrazione non spetta in quanto l’intervento si considera, nel suo complesso, una “nuova costruzione”.
Il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (adunanza collegiale straordinaria del 16.07.2015), nel chiarire alcune questioni interpretative relative al citato art. 3, comma 1, lettera d), DPR n. 380 del 2001, ha precisato, invece, che “la volumetria preesistente rappresenta lo standard massimo di edificabilità, cioè il limite massimo di volume edificabile, quando si tratta di interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nella demolizione e ricostruzione, per i quali la norma non consente aumenti complessivi della cubatura preesistente”.
Di conseguenza, secondo il citato Consiglio Superiore, “interventi di demolizione e ricostruzione che non sfruttino l’intera volumetria preesistente, ma ne ricostruiscano soltanto una quota parte (…) appaiono rientrare a pieno titolo nella fattispecie della ristrutturazione edilizia”.
Pertanto, nel caso in cui siano realizzati interventi edilizi di demolizione e successiva ricostruzione con una volumetria inferiore rispetto a quella preesistente, le relative spese potranno beneficiare della detrazione.
Qualora, invece, la ristrutturazione avvenga senza demolizione dell’edificio esistente e con ampliamento dello stesso, la detrazione compete solo per le spese riferibili alla parte esistente in quanto l’ampliamento configura, comunque, una “nuova costruzione”. Tali criteri sono applicabili anche agli interventi di ampliamento previsti in attuazione del Piano Casa (Risoluzione 04.01.2011 n. 4).
Il contribuente ha l’onere di mantenere distinte, in termini di fatturazione, le due tipologie di intervento (ristrutturazione e ampliamento) o, in alternativa, essere in possesso di un’apposita attestazione che indichi gli importi riferibili a ciascuna tipologia di intervento, rilasciata dall’impresa di costruzione o ristrutturazione sotto la propria responsabilità, utilizzando criteri oggettivi.
In caso di ristrutturazione con ampliamento di un box pertinenziale la detrazione spetta anche per le spese relative all’ampliamento a condizione che lo stesso sia funzionale alla creazione di un nuovo posto auto.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Articolo 16-bis, comma 3 del TUIR di cui al d.P.R. 22.12.1986, n. 917 - Detrazione per le spese riferibili alla parte esistente oggetto di ristrutturazione dell’edificio esistente e con ampliamento (Agenzia delle Entrate, risposta 21.05.2019 n. 150).
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La società istante ALFA, (d’ora in poi anche "la società"), è un’impresa immobiliare di costruzione per la rivendita. Recentemente ha acquistato un immobile oggetto di un intervento edilizio.
Tale intervento consiste nella ristrutturazione dell’immobile per mq XXX e nell’ampliamento per mq XXX di superficie utile; tale ampliamento di fatto, però, non risulta dal permesso di costruire che è stato rilasciato come un permesso per ristrutturazione edilizia.
Poiché la destinazione d’uso è cambiata da commerciale ad abitativa cambia anche il calcolo della superficie edificabile; la maggiore superficie realizzabile è dovuta al fatto che alcuni vani “tecnici”, che prima costituivano superficie complessiva, ora non vengono più computati, per cui è possibile edificare più metri di superficie utile. La parte ristrutturata corrisponde al 71% circa e la parte ampliata al 29% circa dell’intero edificio.
Tanto premesso, la società istante, che a breve dovrà incominciare a stipulare i primi contratti preliminari e/o proposte di acquisto, chiede di sapere se sulle unità immobiliari cedute i futuri acquirenti potranno godere della detrazione di cui all’articolo 16-bis, comma 3, del TUIR.
Se, invece, non fosse possibile fruire del bonus fiscale per intero, l’istante chiede se detto intervento possa essere considerato come mera ristrutturazione edilizia scorporando, in proporzione dal prezzo di vendita delle singole unità immobiliari, la quota parte relativa all’ampliamento.
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PARERE DELL’AGENZIA DELL’ENTRATE
Per le ragioni di seguito esposte, si ritiene che gli acquirenti dell’immobile ceduto dall’istante potranno fruire della detrazione di cui all’articolo 16-bis, comma 3, del TUIR solo per le spese riferibili alla parte esistente, sul presupposto che i lavori effettuati consistano in una ristrutturazione senza demolizione dell’edificio esistente con ampliamento dello stesso.
La detrazione richiamata dall’articolo 16-bis, comma 3, del TUIR opera, tra l’altro, nel caso di ristrutturazione edilizia di cui alle lettere c) e d) dell’articolo 3, comma 1, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
In particolare, la lettera d) dell’articolo 3, comma 1, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 definisce “interventi di ristrutturazione edilizia, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente”.
Si rappresenta che la qualificazione delle opere edilizie spetta, in ultima analisi, al Comune o ad altro ente territoriale, in qualità di organo competente in tema di classificazioni urbanistiche e che la condizione di rispetto della volumetria dell’edificio preesistente deve essere asserita da professionisti abilitati in sede di presentazione del progetto al competente Sportello Unico per l’Edilizia.
Ai fini delle agevolazioni in esame è necessario che dal titolo amministrativo di autorizzazione dei lavori risulti che l’opera consiste in un intervento di conservazione del patrimonio edilizio esistente (cfr. articolo 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001) e non in un intervento di nuova costruzione (cfr. articolo 3, comma 1, lettera e), del d.P.R. n. 380 del 2001), purché risulti invariata la volumetria, perciò inquadrabile come fedele ricostruzione ex articolo 3, comma 2, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001.
Sostanzialmente quello che la disposizione normativa richiede è che la volumetria dell’edificio sottoposto a lavori di ristrutturazione rimanga identica a quella preesistente ai lavori stessi.
In relazione agli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici, è stato acquisito il parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici. Il Servizio Tecnico Centrale del detto Consiglio, in data 17.04.2018, ha comunicato il parere n. 27/2018 espresso dalla Prima Sezione del Consesso nell’adunanza del 22.03.2018.
Tale parere ha specificato che rientrano tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001 quelli di demolizione e ricostruzione di un edificio con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, e, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli, di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione che rispettino la medesima sagoma dell’edificio preesistente.
Infatti, come chiarito con circolare del 04.04.2018, n. 7/E, pag. 238 e seguenti, in merito agli interventi di ristrutturazione edilizia ex articolo 3, comma 1, lettera d), del Testo Unico dell’Edilizia nell’ipotesi di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione, la detrazione compete solo in caso di fedele ricostruzione, nel rispetto della volumetria dell’edificio preesistente; conseguentemente, nell’ipotesi di demolizione e ricostruzione con ampliamento della volumetria preesistente, la detrazione non spetta in quanto l’intervento si considera, nel suo complesso, una “nuova costruzione”.
Qualora, invece, la ristrutturazione avvenga senza demolizione dell’edificio esistente e con ampliamento dello stesso, la detrazione per i futuri acquirenti compete solo per le spese riferibili alla parte esistente in quanto l’ampliamento configura, comunque, una “nuova costruzione”.
Dall’esame dell’istanza e della documentazione integrativa acquisita con emerge che la società ALFA, oltre ad aver effettuato dei lavori di ristrutturazione, ha anche costruito un avancorpo commerciale. La parte ristrutturata corrisponde al 71% circa e la parte ampliata al 29% circa dell’intero edificio.
L’istante ha precisato che comunque tale operazione non ha avuto impatti sulla volumetria, in quanto la superficie complessiva è rimasta identica a quella dell’edificio preesistente in virtù del cambio di destinazione d’uso dell’immobile oggetto d’intervento da uso commerciale a uso civile. Tuttavia, a sostegno di tale affermazione non è stato prodotto alcun documento tecnico che possa provare quanto asserito dall’istante.
Pertanto, nel caso di specie la fruizione della detrazione di cui all’articolo 16-bis, comma 3, del TUIR è consentita, come chiarito nella circolare del 04.04.2018, n. 7/E, solo per le spese riferibili alla parte esistente, sul presupposto che i lavori effettuati consistano in una ristrutturazione senza demolizione dell’edificio esistente e con ampliamento dello stesso. Bisognerà mantenere distinte, in termini di fatturazione, le due tipologie di intervento o, in alternativa, essere in possesso di un’apposita attestazione che indichi gli importi riferibili a ciascuna tipologia di intervento, rilasciata dall’impresa di costruzione o ristrutturazione sotto la propria responsabilità, utilizzando criteri oggettivi.
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Al riguardo si legga anche:
   ● Ristrutturazione con ampliamento: ok alla detrazione fiscale ma solo per una parte - Il Bonus ristrutturazioni compete esclusivamente per le spese riferibili alla porzione esistente e non a quella che, invece, configura una “nuova costruzione” (22.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, luglio 2019).
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Per quanto riguarda la guida “Ristrutturazioni edilizie: le agevolazioni fiscali”, come si ricorderà, dal 30.06.2019 (data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge n. 34/2019) i contribuenti che beneficiano della detrazione spettante per gli interventi effettuati per il conseguimento di risparmi energetici (cioè quelli indicati nell’articolo 16-bis, comma 1, lettera h, del Testo unico delle imposte sui redditi) possono scegliere di cedere il corrispondente credito in favore del fornitore dei beni e servizi necessari alla loro realizzazione.
A sua volta, il fornitore ha facoltà di cedere il credito d’imposta ricevuto ai suoi fornitori di beni e servizi, con esclusione della possibilità di ulteriori cessioni da parte di questi ultimi. Non è prevista, in ogni caso, la cessione a istituti di credito e a intermediari finanziari.
Con il provvedimento 31.07.2019 n. 660057/2019 di prot. l’Agenzia delle entrate ha stabilito che la cessione dei crediti va comunicata, a pena d’inefficacia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese che danno diritto alle detrazioni e con le stesse modalità specificate dal provvedimento del 18.04.2019 (punto 4). I crediti ceduti sono utilizzabili dal cessionario, esclusivamente in compensazione, in 10 quote annuali di pari importo.
Per gli interventi effettuati sulle parti comuni degli edifici sarà l’amministratore del condominio a dover comunicare la cessione sempre entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese, ma con le modalità individuate dal provvedimento del 28.08.2017 (punto 4.2).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpello n. 904-686/2018 - Istanza di Interpello art. 11 legge 212/2000 - COMUNE DI CISANO BERGAMASCO (Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Lombardia, interpello 13.06.2018 n. 86936 di prot.).
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QUESITO
Il Comune di Cisano Bergamasco, per il tramite del rappresentante legale, chiede chiarimenti in merito all'esatta definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia disciplinati dall'art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001.
In particolare, l'ente locale istante -dopo aver illustrato le modifiche legislative che hanno interessato la norma recata dal predetto art. 3, comma 1, lett. d), evidenzia che l'intervento di demolizione e ricostruzione di un fabbricato è qualificabile come intervento di ristrutturazione edilizia secondo la normativa di settore, solo nel caso in cui venga rispettata la volumetria originaria (non la sagoma) dell'unità immobiliare demolita.
In proposito, viene richiamata la risoluzione n. 34/E del 27.04.2018, con la quale, sulla base di un parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, è stato ribadito che "rientrano tra gli interventi di ristrutturazione edilizia quelli di demolizione e ricostruzione di un edificio con la stessa volumetria di quello preesistente".
Ciò posto, l'ente locale istante, in qualità di soggetto preposto al rilascio del titolo abilitativo alla realizzazione dell'intervento, chiede di specificare:
   · cosa si intende per "stessa volumetria di quello preesistente";
   · se i lavori edilizi di demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato con una volumetria inferiore a quella preesistente possano essere definiti come interventi di ristrutturazione edilizia.
Più specificatamente, il comune interpellante chiede di sapere se nel caso di errata qualificazione dell'intervento edilizio (esempio intervento di nuova costruzione come intervento di ristrutturazione edilizia e viceversa) da parte dell'Ufficio tecnico del Comune, lo stesso ente sia responsabile dell'indebita fruizione delle detrazioni di imposta previste dall'art. 16-bis del TUIR.
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Contrariamente alle previsioni appena richiamate, il quesito rappresentato nell'istanza in esame non riguarda l'interpretazione di una norma tributaria i cui effetti ricadono nella sfera giuridica del Comune istante, ma concerne una problematica di carattere non fiscale, ovvero la riconducibilità o meno di un determinato intervento edilizio nell'ambito della "nuova costruzione" ovvero della "ristrutturazione edilizia".
Detta qualificazione, richiesta ai fini del rilascio da parte dell'ufficio tecnico del Comune del titolo abilitativo ai lavori, comporta valutazioni tecniche -che attengono l'interpretazione della normativa urbanistica di settore recata dal DPR n. 380 del 2001- che esulano dalla competenza dell'Agenzia delle entrate.
Si rappresenta, ad ogni buon fine, che per quanto concerne la riconducibilità dei lavori di demolizione e ricostruzione di un fabbricato nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia, si ribadiscono i chiarimenti forniti con i documenti di prassi richiamati dall'istante (da ultimo circolare 7/E del 2018).
Si rileva, inoltre, che in virtù delle modifiche normative intervenute in materia, è stata altresì avviata, tramite le strutture centrali dell'Agenzia delle Entrate, un'apposita istruttoria presso il Ministero competente, il cui esito verrà prontamente reso noto.
Si fa presente, infine, che l'unico soggetto responsabile di fronte l'Agenzia delle Entrate dell'indebita fruizione delle detrazioni di imposta di cui all'art. 16-bis del TUIR, fatte salve eventuali responsabilità di tipo civilistico, è il contribuente che ha illegittimamente beneficiato della detrazione Iperf per le spese sostenute per la realizzazione di intervento edilizio erroneamente qualificato come ristrutturazione edilizia dall'Ufficio comunale competente.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpello art. 11, legge 27.07.2000, n. 212- Riconducibilità degli interventi di demolizione e ricostruzione tra gli interventi relativi alla adozione di misure antisismiche per le quali è possibile fruire della detrazione di imposta ai sensi dell’art. 16 del Decreto Legge 04.06.2013, n. 63 (Agenzia delle Entrate, risoluzione 27.04.2018 n. 34/E).
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QUESITO
I Sig.ri Alfa, Beta e Gamma, comproprietari, ciascuno per un terzo, di una unità immobiliare sita nel Comune X, dichiarata inagibile a seguito del terremoto verificatosi nelle Marche nel 1972, volendo procedere alla demolizione e alla fedele ricostruzione dell’immobile, pongono i seguenti quesiti:
   1) se spetti la detrazione di imposta di cui all’art. 1-quater del D.L. n. 63 del 2013, consistente nella detrazione dell’80 per cento, con tetto massimo di spesa incentivabile di 96.000 euro, in relazione a spese per l’intervento di demolizione e fedele ricostruzione, con riduzione di due classi di rischio sismico, di unità immobiliare attualmente censita nella categoria catastale F/2 (unità collabenti), in quanto danneggiata dal sisma;
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Ciò premesso, relativamente al quesito rappresentato al punto 1), la scrivente fa presente che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, con il parere n. 27/2018, ha precisato che rientrano tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico dell’Edilizia) quelli di demolizione e ricostruzione di un edificio con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, e, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli, di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione che rispettino la medesima sagoma dell’edificio preesistente.
Con il medesimo parere, il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ha ritenuto che gli interventi di demolizione e ricostruzione come sopra rappresentati, progettati ed eseguiti in conformità alle vigenti norme tecniche per le costruzioni, rappresentino una efficace strategia di riduzione del rischio sismico su una costruzione non adeguata alle norme tecniche medesime e, pertanto, “dal punto di vista tecnico, detti interventi possono certamente rientrare fra quelli di cui all’art. 16-bis, comma 1, lett. i), del TUIR, relativi all’adozione di misure antisismiche”.
Ciò posto, sulla base del predetto parere, si ritiene che gli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione di edifici adibiti ad abitazioni private o ad attività produttive possono essere ammessi alla detrazione di cui al citato art. 16 del decreto legge n. 63 del 2013, nel rispetto di tutte le condizioni previste dalla norma agevolativa, sempre che concretizzino un intervento di ristrutturazione edilizia e non un intervento di nuova costruzione.

EDILIZIA PRIVATA - VARI: OGGETTO: Guida alla dichiarazione dei redditi delle persone fisiche relativa all’anno d’imposta 2017: spese che danno diritto a deduzioni dal reddito, a detrazioni d’imposta, crediti d’imposta e altri elementi rilevanti per la compilazione della dichiarazione e per l’apposizione del visto di conformità (Agenzia delle Entrate, circolare 27.04.2018 n. 7/E).
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Di particolare interesse, si legga da pag. 215 in avanti:
   ● Spese per interventi di recupero del patrimonio edilizio (Righi E41/E53, quadro E, sez. IIIA e IIIB) - Art. 16-bis del TUIR - decreto interministeriale 18.02.1998
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Aspetti generali
Dall’imposta lorda si detrae un importo pari al 36 per cento (elevato, dal 26.06.2012, al 50 per cento) delle spese sostenute per interventi di recupero del patrimonio edilizio realizzati su parti comuni di edifici residenziali e su singole unità immobiliari residenziali di qualsiasi categoria catastale e relative pertinenze. La detrazione, introdotta dall’art. 1, comma 1, della legge n. 449 del 1997, è stata resa permanente dall’art. 4 del DL n. 201 del 2011 che ha previsto l’introduzione nel TUIR dell’art. 16-bis.
La detrazione spetta anche nel caso di interventi di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia riguardanti interi fabbricati, eseguiti da imprese di costruzione o ristrutturazione immobiliare e da cooperative edilizie che provvedano entro diciotto mesi (fino al 31.12.2014 erano sei mesi) dal termine dei lavori alla successiva alienazione o assegnazione dell’immobile.
La detrazione è ripartita in dieci rate annuali di pari importo.
In applicazione del criterio di cassa, la detrazione spetta nel periodo in cui le spese sono sostenute. La detrazione compete, pertanto, anche se il pagamento delle spese è eseguito in un periodo d’imposta antecedente a quello in cui sono iniziati i lavori o successivo a quello in cui i lavori sono completati (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 4).
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Interventi che danno diritto alla detrazione
L’agevolazione riguarda le spese sostenute nel corso dell’anno per interventi effettuati su singole unità immobiliari residenziali e su parti comuni di edifici residenziali situati nel territorio dello Stato. Sono esclusi gli edifici a destinazione produttiva, commerciale e direzionale.
Per l’individuazione delle abitazioni residenziali ammesse all’agevolazione, non deve essere utilizzato un principio di prevalenza delle unità immobiliari destinate ad abitazione rispetto a quelle destinate ad altri usi ed è, quindi, ammessa al beneficio fiscale l’abitazione, realmente utilizzata come tale, ancorché unica all’interno di un edificio (ad esempio, l’unità immobiliare adibita ad alloggio del portiere per le cui spese di ristrutturazione i singoli condòmini possono calcolare la detrazione in ragione delle quote millesimali di proprietà) (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.1).
Sono compresi nell’ambito applicativo della disposizione tutti gli interventi, anche innovativi, realizzati su pertinenze o su aree pertinenziali (senza alcun limite numerico) già dotate del vincolo di pertinenzialità con l’unità immobiliare principale (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.3).
In caso di interventi realizzati sulle parti comuni di un edificio, le relative spese possono essere considerate, ai fini del calcolo della detrazione, soltanto se riguardano un edificio residenziale considerato nella sua interezza. Qualora la superficie complessiva delle unità immobiliari destinate a residenza ricomprese nell’edificio sia superiore al 50 per cento, è possibile ammettere alla detrazione anche il proprietario e il detentore di unità immobiliari non residenziali che sostengano le spese per le parti comuni. Se tale percentuale risulta inferiore, è comunque ammessa la detrazione per le spese realizzate sulle parti comuni da parte dei possessori o detentori di unità immobiliari destinate ad abitazione comprese nel medesimo edificio (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.2).
La detrazione per gli interventi realizzati sulle parti comuni spetta anche ai proprietari di soli box o cantine.
Gli interventi edilizi agevolabili, sotto il profilo tecnico e nei loro contenuti, sono classificati e dettagliatamente definiti dall’art.3 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con DPR n. 380 del 2001. In sostanza, al fine di definire ciò che beneficia dell’agevolazione fiscale, il legislatore rimanda alla legge quadro sull’edilizia.
Interventi edilizi di cui alle lettere a), b), c) e d), dell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001
Per gli interventi effettuati sulle parti comuni, la detrazione spetta per le spese di:
    manutenzione ordinaria (lett. a) ;
    manutenzione straordinaria (lett. b);
    restauro e di risanamento conservativo (lett. c);
    ristrutturazione edilizia (lett. d).
Per gli interventi effettuati sulle singole unità immobiliari e/o sulle relative pertinenze, la detrazione compete per le medesime spese, ad eccezione di quelle relative alla manutenzione ordinaria. L’agevolazione è riferita ad interventi eseguiti su singole unità immobiliari residenziali, di qualsiasi categoria catastale, anche rurali e sulle loro pertinenze, accatastate o in via di accatastamento.
Gli interventi devono essere eseguiti su edifici esistenti e non devono realizzare una nuova costruzione (Circolare 11.05.1998 n. 121, paragrafo 4). Fanno eccezione gli interventi relativi ai parcheggi pertinenziali nonché quelli di demolizione e “fedele ricostruzione”, sempre che dal titolo abilitativo risulti che rientrano nella categoria della ristrutturazione edilizia.
Gli interventi previsti in ciascuna delle categorie sopra richiamate sono, di norma, integrati o correlati ad interventi di categorie diverse; ad esempio, negli interventi di manutenzione straordinaria sono necessarie, per completare l’intervento edilizio nel suo insieme, opere di pittura e finitura ricomprese in quelle di manutenzione ordinaria.
Pertanto, al fine dell’esatta individuazione degli interventi da realizzare e della puntuale applicazione delle disposizioni agevolative, occorre tener conto del carattere assorbente della categoria “superiore” rispetto a quella “inferiore” (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.4).
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Ristrutturazione edilizia - Art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001
Gli interventi di ristrutturazione edilizia sono quelli volti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino e la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di elementi ed impianti che possono portare ad un edificio parzialmente o completamente diverso dal preesistente. Gli effetti di tale trasformazione sono tali da incidere sui parametri urbanistici al punto che l’intervento stesso è considerato di “trasformazione urbanistica” e, come tale, soggetto al relativo titolo abilitativo (Circolare 24.02.1998 n. 57, paragrafo 3.4).
È possibile, ad esempio, fruire della detrazione d’imposta, in caso di lavori in un fienile che risulterà con destinazione d’uso abitativo solo a seguito dei lavori di ristrutturazione che il contribuente intende realizzare purché nel provvedimento amministrativo che autorizza i lavori risulti chiaramente che gli stessi comportano il cambio di destinazione d’uso del fabbricato, già strumentale agricolo, in abitativo (Risoluzione 08.02.2005 n. 14).
Attraverso gli interventi di ristrutturazione edilizia è possibile aumentare la superficie utile, ma non il volume preesistente.
Nell’ipotesi di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione, la detrazione compete solo in caso di fedele ricostruzione, nel rispetto della volumetria dell’edificio preesistente (fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, di cui all’articolo 3, lettera d), del DPR n. 380 del 2001); conseguentemente, in caso di demolizione e ricostruzione con ampliamento della volumetria preesistente, la detrazione non spetta in quanto l’intervento si considera, nel suo complesso, una “nuova costruzione”. Qualora, invece, la ristrutturazione avvenga senza demolizione dell’edificio esistente e con ampliamento dello stesso, la detrazione compete solo per le spese riferibili alla parte esistente in quanto l’ampliamento configura, comunque, una “nuova costruzione”. Tali criteri sono applicabili anche agli interventi di ampliamento previsti in attuazione del Piano Casa (Risoluzione 4.01.2011 n. 4).
Il contribuente ha l’onere di mantenere distinte, in termini di fatturazione, le due tipologie di intervento o, in alternativa, essere in possesso di un’apposita attestazione che indichi gli importi riferibili a ciascuna tipologia di intervento, rilasciata dall’impresa di costruzione o ristrutturazione sotto la propria responsabilità, utilizzando criteri oggettivi. In caso di ristrutturazione con ampliamento di un box pertinenziale la detrazione spetta anche per le spese relative all’ampliamento a condizione che lo stesso sia funzionale alla creazione di un nuovo posto auto.
L’art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001, così come riformulato dall’art. 30, comma 1, lett. a), del DL n. 69 del 2013, ridefinisce la fattispecie degli interventi di ristrutturazione edilizia eliminando il riferimento al rispetto della “sagoma” per gli interventi di demolizione e successiva ricostruzione ed imponendo il solo rispetto della volumetria preesistente fatte salve le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
Poiché la nozione di sagoma edilizia è intimamente legata anche all’area di sedime del fabbricato e considerato che il legislatore ha eliminato il riferimento al rispetto della sagoma per gli immobili non vincolati, la detrazione è ammessa anche se l’intervento di ristrutturazione edilizia consistente nella demolizione e ricostruzione comporti anche lo spostamento di lieve entità rispetto al sedime originario (risposta all’Interrogazione a risposta immediata in commissione 5-01866 del 14.01.2014).

Ed altri soggetti, ancora, hanno detto la loro...

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere - Interventi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione - Riduzione della volumetria preesistente e spostamento e spostamento di sedime - Art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001; art. 16-bis del DPR 917 del 1986; art. 1, commi 344-347 legge n. 296 del 2006 (Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Sez. I, nota 16.07.2015 n. 6/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: parere su ristrutturazione edilizia e su demolizione e ricostruzione con riduzione di volume (Regione Emilia Romagna, nota 15.05.2014 n. 209517 di prot.).
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Si risponde alla richiesta di parere relativamente a due quesiti.
   A. Il primo riguarda le modalità di esecuzione dell'intervento di ristrutturazione edilizia realizzato con "conservazione dell'edificio". In particolare il quesito è diretto a saper se rientrano nella categoria di intervento significative riduzioni del volume e dell'area di sedime, nonché limitati aumenti del sedime senza incrementi volumetrici.
...
   B. Il secondo quesito è relativo alla classificazione dell'intervento di demolizione di un edificio e della conseguente ricostruzione con riduzione della volumetria preesistente. In particolare la richiesta è volta a conoscere se la coincidenza tra il volume demolito e quello ricostruito sia un requisito essenziale affinché l'intervento possa essere configurato nella ristrutturazione edilizia. (...continua).

Tuttavia, a questo punto, mancherebbe la "ciliegina" sulla torta e cioè (come ribadito dallo stesso C.S.LL.PP. nel proprio parere ut supra) che il M.I.T. (Ufficio Legislativo - competente per materia) dicesse la propria (definitivamente) di talché si apponga l'imprimatur alla tesi sopra esplicitata.

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Sulla questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016.
La legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue non ad incompatibilità morfologica o funzionale ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
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3. Col primo motivo (violazione degli artt. 3 e 5 e 5-bis, D.lgs.vo n. 33/2013 in relazione all’art. 53, D.lgs.vo n. 50/2016 e all’art. 13, D.lgs.vo n. 163/2006) si censurano le argomentazioni sopra riportate, premettendosi che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 -così come già l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (fonte che regola la gara Consip cui inerisce l’istanza ostensiva di Di. s.r.l.)- opera espresso riferimento agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241, facendo salvo soltanto quanto espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici. A tale premessa si fanno seguire le osservazioni di cui appresso.
3.1. L’istituto dell’accesso civico è stato introdotto nell’ordinamento con il d.lgs. 14.03.2013, n. 33, dunque anteriormente al vigente Codice dei contratti pubblici, istituito invece con d.lgs. 18.04.2016, n. 50; inoltre, l’accesso civico c.d. generalizzato -ovvero il diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, cui la Di. ha ricondotto la propria istanza- è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché ben avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; anche in applicazione del noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, la circostanza sarebbe indicativa della volontà di escludere tale materia dall’ambito di applicazione del predetto istituto.
3.2. Sarebbe erronea la lettura che è stata fatta in sentenza dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, poiché la disposizione, da un lato reca un elenco specifico di ipotesi in cui l’accesso civico è escluso (commi 1 e 2), dall’altro annovera, tra i casi di esclusione, le ipotesi più generali in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (comma 3): il sistema di accesso ai documenti nell’ambito dei contratti pubblici, come disciplinato attualmente dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, rientra tra le ipotesi eccettuate dall’art. 5-bis, comma 3, poiché soggiace ai limiti imposti dallo stesso art. 53, che, a sua volta, detta una disciplina speciale ed in parte anche derogatoria rispetto alle regole stabilite per l’accesso c.d. ordinario; di tale specialità è detto incidentalmente nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 20.03.2019, n. 1817.
3.3. Nel caso di specie, per di più, l’accesso civico generalizzato si sarebbe dovuto escludere considerando le ragioni che, in concreto, hanno indotto Di. s.r.l. a formulare istanza di accesso, in qualità di partecipante alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio, e considerando altresì l’interesse dichiarato a conoscere eventuali inadempienze nell’esecuzione del servizio, che potrebbero comportare la risoluzione del contratto per inadempimento e l’affidamento del servizio all’ATI seconda in graduatoria, di cui Di. s.r.l. è mandante.
Da ciò, l’inapplicabilità dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che presuppone che il diritto venga esercitato per lo scopo previsto dall’art. 1 di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (come da giurisprudenza di merito richiamata nel ricorso: Tar Marche, sez. I, 18.10.2018, n. 677 e, sia pure in diversa materia, Tar Lazio, sez. I-quater, 28.03.2019, n. 4122).
3.4. La giurisprudenza di merito richiamata invece nella sentenza impugnata sarebbe non pertinente (come Tar Campania–Napoli, VI, 22.12.2017, n. 6028) ovvero non condivisibile (come Tar Lombardia–Milano, IV, 11.01.2019, n. 45, peraltro contraddetta da altra dello stesso Tar Lombardia–Milano, I, 25.03.2019, n. 630); in particolare, non sarebbe condivisibile l’assunto che la regola in materia di accesso è costituita dalla disciplina del d.lgs. n. 33 del 2016, laddove le eccezioni alla stessa devono essere interpretate restrittivamente e tra queste vi sarebbero appunto le ipotesi richiamate in via omnicomprensiva dal comma 3 dell’art. 5-bis: all’opposto, secondo l’appellante, l’ambito di esclusione dell’applicabilità dell’istituto non sarebbe circoscritto alle sole ipotesi di divieto, ma comprenderebbe quelle di accesso consentito con “specifiche condizioni, modalità o limiti”.
3.5. In una prospettiva teleologica e sistematica, andrebbe considerato che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono formati e depositati nel contesto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti.
In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione da un lato assoggettata ad un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e dall’altro coinvolgente interessi di natura economica ed imprenditoriale di per sé sensibili (come da previsione dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, di cui il Tar Toscana non ha tenuto conto).
3.6. Quanto all’art. 5-bis, comma 6, sul quale si basa una delle argomentazioni della sentenza, va rilevato che le Linee Guida sono state effettivamente approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione del 28.12.2016, ma che sono state concertate con il Garante della Privacy, con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997 e con gli enti territoriali e che la vigilanza sul settore dei contratti pubblici non è l’unica affidata all’Autorità.
4. La società appellata Di. s.r.l. -dopo aver ribadito di essere titolare di un interesse qualificato, in quanto seconda in graduatoria e potenziale affidataria del servizio in caso di risoluzione del contratto per le asserite inadempienze di CNS- si difende richiamando le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo in punto di ammissibilità dell’accesso civico generalizzato -sostanzialmente fatte proprie dalla sentenza gravata- e riferendo di altri arresti conformi dello stesso Tar Toscana, sez. III, 17.04.2019, n. 577 e sez. I, 26.04.2019, n. 611.
Quindi sostiene che “il cittadino, ai fini del controllo generalizzato sull’attività della P.A., ha certamente interesse a capire se un contratto è stato correttamente eseguito […]”, sicché l’interpretazione che esclude la possibilità di accesso agli atti esecutivi dei contratti pubblici sarebbe “completamente abrogatrice della norma sulla trasparenza”.
5. Il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato e che le contrarie deduzioni dell’appellata vadano disattese.
Va premesso che l’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni:
   - l’accesso documentale degli artt. 22 e seg. della legge 07.08.1990, n. 241;
   - l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
   - l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, IV, 12.08.2016, n. 3631 e, di recente, id., V, 20.03.2019, n. 1817).
5.1. Tale attuale coesistenza di tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto, comporta in principio che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra; e nemmeno opera il principio dell’abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l’un modello di accesso sostituisca l’altro, o gli altri, in attuazione di un preteso indirizzo onnicomprensivo che tende ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società e individui.
5.2. Siffatta ricostruzione incentrata sulla coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, ed anche processuale, concernente la qualificazione dell’istanza di accesso, in prima battuta, da parte dell’amministrazione interpellata e, quindi, da parte del giudice chiamato a pronunciarsi sul diniego o sul silenzio.
Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione –fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza- di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28.03.2017, n. 1406 e id., V, n. 1817/2019 cit.).
Un tale rigore resta peraltro di fatto temperato dall’ammissibilità -affermata incidentalmente nei precedenti appena citati e qui ribadita- della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a dare atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.
5.2.1. Tale ultima evenienza non rileva ai fini della presente decisione. Infatti, sebbene la Di. s.r.l. abbia avanzato le diverse istanze al Comune di Scandicci, sopra indicate, cumulativamente fondate sugli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, sull’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, si è infine opposta, col ricorso introduttivo notificato il 29.10.2018, al diniego di cui alla nota dell’08.10.2018, deducendone, come unico motivo di gravame, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
5.2.2. Giova precisare, al fine di meglio chiarire i confini del giudizio di appello, che il Consorzio appellante non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, che era stata formulata dal Comune di Scandicci (facendo leva sul carattere asseritamente riproduttivo del provvedimento impugnato, che avrebbe confermato un precedente diniego dell’amministrazione comunale non tempestivamente opposto).
Pertanto, la questione del rapporto tra le diverse istanze di accesso presentate dalla società Di. s.r.l. al Comune di Scandicci è estranea al perimetro della presente decisione.
5.3. Questo perimetro è piuttosto segnato dalla delimitazione fissata dalla stessa Di. s.r.l. quando, pur con qualche profilo di contraddittorietà in punto di individuazione dell’interesse al ricorso, ha tuttavia precisato di agire non per fare “valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto che può svolgere un accesso civico” e, come detto, ha denunciato la violazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato.
5.3.1. L’oggetto del giudizio porta quindi alla questione del rapporto tra la normativa in tema di accesso civico e la normativa in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale rapporto è condizionato dalla detta coesistenza ordinamentale dei tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati) attualmente disciplinati in via generale.
Se, come sopra rilevato, essi operano in posizione tra loro pari ordinata, risulta, proprio in ragione di ciò, più complesso il coordinamento di ciascuno con le discipline settoriali in tema di accesso tuttora vigenti con regole e limiti propri (non solo in materia di contratti pubblici, ma anche, tra l’altro, in materia ambientale e dell’ordinamento degli enti locali, nonché in materia di atti dello stato civile e atti conservati negli archivi di Stato e negli altri archivi disciplinati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, o in materia tributaria).
Si tratta di un coordinamento da effettuare volta a volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.
6. Per come fatto palese dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di appello, nel caso di specie la questione si risolve nel giudicare se l’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del d.lgs. n. 50 del 2016 -il quale stabilisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”- comporti l’esclusione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico, in particolare ai sensi dell’art. 5 -bis, comma 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, per il quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990”.
6.1. Come è noto e come appare anche dai contrapposti richiami giurisprudenziali delle parti, sulla questione l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali è diviso: per un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013; per l’indirizzo contrapposto, si deve invece riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.
6.2. La presente vicenda allo stato decisa dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza qui appellata, pubblicata il 25.03.2019, n. 422, riflette tale contrasto.
Infatti, l’istanza di accesso al Comune di Scandicci è stata preceduta da analoghe istanze rivolte dalla società Di. s.r.l. a Consip s.p.a. in qualità di stazione appaltante della gara indetta da quest’ultima con bando del 23 maggio 2012 ed aggiudicata, per il Lotto 5 – Toscana, al r.t.i. costituito tra CN. (mandataria) e Pr.Ve. s.p.a., Te.Se. s.r.l., So. s.p.a. e Ex. s.p.a. (mandanti). A seguito del diniego opposto da Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un’ulteriore istanza avanzata richiamando espressamente l’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, Di. s.r.l. ha proposto un separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, competente per territorio, notificato il 25.07.2018.
Quest’ultimo ricorso è stato deciso in primo grado con sentenza pubblicata il 14.01.2019, n. 425, che l’ha respinto, esprimendo l’indirizzo contrario a quello fatto proprio dalla sentenza oggetto del presente gravame.
La sentenza n. 425/2019 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma è stata, a sua volta, appellata con ricorso proposto da Di. s.r.l., iscritto al n. 1092/2019 R.G., trattato –in presenza delle parti private coincidenti con quelle del presente giudizio, ma a posizioni processuali invertite- nella stessa camera di consiglio del 13.06.2019 e deciso con separata sentenza.
7. Al fine di dare soluzione convergente alla medesima questione -differentemente risolta, nel giudizio di primo grado, nei confronti delle stesse parti private- si osserva quanto segue, condividendo e sviluppando le censure di cui alla seconda ed alla quarta delle argomentazioni dell’appellante.
L’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico” va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3.
I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità di una determinata situazione soggettiva.
Al riguardo, nonostante negli orientamenti di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2 (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico). Siffatte finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato (collegato peraltro all’esercizio di funzioni istituzionali nel senso già valorizzato nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 25.06.2018, n. 3907) da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis in commento.
Resta poi –ma il tema è estraneo all’economia della presente decisione e dunque non qui è il caso di affrontarlo- la questione della serietà e della congruenza dell’istanza di accesso, che concerne il livello di apprezzabilità dell’interesse che la muove e della sua relazione con le finalità proprie dell’istituto.
La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti -che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, come detto, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato- palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale; in quest’ultima, infatti, la titolarità in capo all’istante di una posizione differenziata e specifica gli assicura una maggiore tutela nel rapporto con interessi contrapposti (tanto che è ripetuta, anche in giurisprudenza, l’affermazione che si rinviene nelle Linee Guida dell’ANAC, approvate con la deliberazione del 28 dicembre 2016, che l’accesso documentale consente “un accesso più in profondità a dati pertinenti” laddove l’accesso generalizzato è “meno in profondità”, ma “più esteso”: cfr. Cons. Stato, VI, 31.01.2018, n. 651 e, di recente, id., V, n. 1817 /2019 cit.).
7.1. La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2, appena detti, perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede.
Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia). In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
7.2. Il Collegio ritiene che, anche in ragione della peculiare tecnica redazionale appena detta, tale ultima eccezione assoluta ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a “condizioni, modalità o limiti” peculiari; quindi, che l’eccezione non riguardi le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto (o relativo) di pubblicazione o di divulgazione: se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione.
Con ciò -richiamando altresì quanto detto sopra a proposito dei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso- non si ritiene che a queste seconde vada attribuita sempre e comunque portata derogatoria, quanto piuttosto che, come anticipato, occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’istituto dell’accesso generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla disciplina speciale.
8. L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).
In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).
I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
8.1. Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
8.2. Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.
Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
9. Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 05.06.2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.
9.1. Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
9.2. Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/2019 cit., e precisamente in punto di:
   - difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
   - importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24.02.2016 n. 515.
Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.
9.3. Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/2019 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
   - col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
   - col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
9.4. A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
Per di più –avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell'obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).
9.4.1. A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e –in parte mutata- la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.
9.5. Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
   - l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
   - notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
   - infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da Di. s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).
10. Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
10.1. Dato ciò, il primo motivo di appello va accolto.
11. Il secondo motivo, volto a contrastare le affermazioni della società ricorrente circa la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, è carente di interesse per quanto detto sulle ragioni giuridiche poste da Di. s.r.l. a fondamento del ricorso avverso il diniego di accesso, mediante il richiamo degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
11.1. Per completezza si osserva che la pretesa sarebbe stata infondata anche se avanzata ai sensi degli artt. 53, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 alla stregua della giurisprudenza che nega la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, con riferimento agli atti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, al soggetto che vi è estraneo e che, in mancanza di un provvedimento di risoluzione adottato dalla pubblica amministrazione, non possa vantare nemmeno un ipotetico interesse al subentro (cfr. Cons. Stato, V, 11.06.2012, n. 3389).
12. In conclusione, accogliendosi il primo motivo di appello, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso avanzato dalla società Di. s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.
12.1. La novità della questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016, ed il relativo contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione delle spese processuali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.08.2019 n. 5503 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il mancato rispetto del requisito dell’altezza interna minima di 2,70 metri, previsto dall’art. 1 del d.m. 05.07.1975, non consente la destinazione all’uso abitativo dei locali oggetto di condono edilizio.
La giurisprudenza è stabilmente orientata nel senso di ritenere che, ai sensi dell’art. 35, co. 20, della legge n. 47/1985, il certificato di abitabilità a seguito di condono edilizio possa venire rilasciato in deroga a norme regolamentari, ma non anche quando siano carenti le condizioni di salubrità richieste da fonti normative di livello primario.
Questo in coerenza con l’interpretazione che della disposizione sopra citata ha fornito la Corte Costituzionale con la sentenza n. 256 del 18.07.1996, che ha espressamente riconosciuto il permanere in capo ai Comuni di tutti gli obblighi “inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari”.
L’art. 35, co. 20 cit., in altre parole, non contiene una deroga indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, implicando semmai il contemperamento di una serie di valori tutti costituzionalmente garantiti, dal diritto alla salute al diritto all’abitazione.
E comunque, nel definire l’ambito della deroga, non rileva il mero dato formale dell’appartenenza della disposizione a una fonte primaria o secondaria, ma deve piuttosto verificarsi se le specifiche condizioni igienico-sanitarie violino norme regolamentari imposte, ad esempio, dai regolamenti comunali, derogabili nella misura in cui siano espressive di esigenze locali e non siano attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate; ovvero se si tratti di norme regolamentari che attuano precedenti disposizioni di legge, come accade per quelle di cui al d.m. 05.07.1975, integranti una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 R.D. n. 1265/1934, n. 1265, e pertanto inderogabili, al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni.
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La giurisprudenza (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. 03.06.2013, n. 3034; id., 03.05.2011, n. 2620) è stabilmente orientata nel senso di ritenere che, ai sensi dell’art. 35, co. 20, della legge n. 47/1985, il certificato di abitabilità a seguito di condono edilizio possa venire rilasciato in deroga a norme regolamentari, ma non anche quando siano carenti le condizioni di salubrità richieste da fonti normative di livello primario. Questo in coerenza con l’interpretazione che della disposizione sopra citata ha fornito la Corte Costituzionale con la sentenza n. 256 del 18.07.1996, che ha espressamente riconosciuto il permanere in capo ai Comuni di tutti gli obblighi “inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari”.
L’art. 35, co. 20 cit., in altre parole, non contiene una deroga indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, implicando semmai il contemperamento di una serie di valori tutti costituzionalmente garantiti, dal diritto alla salute al diritto all’abitazione. E comunque, nel definire l’ambito della deroga, non rileva il mero dato formale dell’appartenenza della disposizione a una fonte primaria o secondaria, ma deve piuttosto verificarsi se le specifiche condizioni igienico-sanitarie violino norme regolamentari imposte, ad esempio, dai regolamenti comunali, derogabili nella misura in cui siano espressive di esigenze locali e non siano attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate; ovvero se si tratti di norme regolamentari che attuano precedenti disposizioni di legge, come accade per quelle di cui al d.m. 05.07.1975, integranti una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 R.D. n. 1265/1934, n. 1265, e pertanto inderogabili, al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni (così Cons. Stato n. 2620/2011, cit.).
Alla luce degli indirizzi interpretativi consolidati, dai quali non vi sono ragioni per discostarsi, il mancato rispetto del requisito dell’altezza interna minima di 2,70 metri, previsto dall’art. 1 del d.m. 05.07.1975, non consente la destinazione all’uso abitativo dei locali di proprietà del ricorrente.
La certificazione di abitabilità o agibilità conseguita secondo il meccanismo disciplinato dall’art. 86, co. 4, l.r. n. 1/2005 è pertanto illegittima, per questo aspetto giustificandosi l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune resistente (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.06.2019 n. 857 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 26.08.2019 n. 199 "Regolamento recante le modalità per la redazione della relazione di riferimento di cui all’articolo 5, comma 1, lettera v-bis) del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 15.04.2019 n. 95).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 24.08.2019 n. 198 "Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31.12.2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 28.12.2008, n. 31" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, circolare 10.07.2019).

ENTI LOCALI: G.U. 22.08.2019 n. 196 "Aggiornamento degli allegati al decreto legislativo n. 118 del 2011" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 01.08.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: G.U. 22.08.2019 n. 196 "Proroga dell’ordinanza contingibile e urgente 06.08.2013, e successive modificazioni, concernente la tutela dell’incolumità pubblica dall’aggressione dei cani" (Ministero della Salute, ordinanza 18.07.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: G.U. 22.08.2019 n. 196 "Norme sul divieto di utilizzo e di detenzione di esche o di bocconi avvelenati" (Ministero della Salute, ordinanza 12.07.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Risso, La conferenza di servizi: strumento di composizione dei conflitti? (21.08.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere - Interventi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione - Riduzione della volumetria preesistente e spostamento e spostamento di sedime - Art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001; art. 16-bis del DPR 917 del 1986; art. 1, commi 344-347 legge n. 296 del 2006 (Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Sez. I, nota 16.07.2015 n. 6/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: parere su ristrutturazione edilizia e su demolizione e ricostruzione con riduzione di volume (Regione Emilia Romagna, nota 15.05.2014 n. 209517 di prot.).
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Si risponde alla richiesta di parere relativamente a due quesiti.
   A. Il primo riguarda le modalità di esecuzione dell'intervento di ristrutturazione edilizia realizzato con "conservazione dell'edificio". In particolare il quesito è diretto a saper se rientrano nella categoria di intervento significative riduzioni del volume e dell'area di sedime, nonché limitati aumenti del sedime senza incrementi volumetrici.
...
   B. Il secondo quesito è relativo alla classificazione dell'intervento di demolizione di un edificio e della conseguente ricostruzione con riduzione della volumetria preesistente. In particolare la richiesta è volta a conoscere se la coincidenza tra il volume demolito e quello ricostruito sia un requisito essenziale affinché l'intervento possa essere configurato nella ristrutturazione edilizia. (...continua).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Le tettoie che incidono sull'assetto edilizio preesistente necessitano del permesso di costruire e non della semplice SCIA, perché non possono essere considerate quali meri interventi di manutenzione straordinaria ai sensi dell'art. 3, co 1, lett. b), D.P.R. 380/2001.
Invero, ciò che rileva non è solo la creazione di un nuovo volume, il che si verifica qualora la tettoia sia chiusa sui tre lati, ma anche qualora la stessa sia costruita con materiali idonei a renderla una struttura permanente e sia di dimensioni tali da incidere in maniera particolarmente significativa sul territorio, in particolare laddove la stessa insista su una zona vincolata.
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3.- Il primo manufatto consiste dunque in una tettoia.
Come chiarito da condivisa giurisprudenza, le tettoie che incidono sull'assetto edilizio preesistente necessitano del permesso di costruire e non della semplice SCIA, perché non possono essere considerate quali meri interventi di manutenzione straordinaria ai sensi dell'art. 3, co 1, lett. b), D.P.R. 380/2001 (TAR Lazio, Roma, sez. II, 26.02.2019, n. 2583; TAR Campania, Napoli, sez. III, 19.02.2019, n. 945).
Come chiarito da questa Sezione, ciò che rileva, infatti, non è solo la creazione di un nuovo volume, il che si verifica -e non è questa l’ipotesi- qualora la tettoia sia chiusa sui tre lati, ma anche qualora la stessa sia costruita con materiali idonei a renderla una struttura permanente e sia di dimensioni tali da incidere in maniera particolarmente significativa sul territorio, in particolare laddove la stessa insista su una zona vincolata (TAR Campania, Napoli, sez. III, 28.12.2018, n. 7383; 26.02.2015, n. 1325).
Nel caso di specie la tettoia è fissata alla zona d’ingresso dell’immobile, è in legno con copertura in tegole e si estende per una superficie, di certo non trascurabile, di circa mq 25.
I materiali e le dimensioni costituiscono elementi comportanti una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio con perdurante modifica dello stato dei luoghi; ne consegue l’assoggettabilità di questa opera al regime sanzionatorio di cui all’art. 31 d.lgs. 380/2001 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 21.08.2019 n. 4380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A differenza della nozione civilistica di pertinenza, un manufatto può essere considerato una pertinenza ai fini edilizi quando è funzionale all'edificio principale, non è dotato di un autonomo valore di mercato e non incide sul carico urbanistico mediante la creazione di un nuovo volume.
Ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, sia realizzato un nuovo volume ovvero sia realizzata un'opera come, ad esempio, una tettoia, che ne comporti l'alterazione della sagoma, come accade nel caso in discussione.
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Riguardo all’asserita natura pertinenziale, in linea con condivisa giurisprudenza va chiarito che a differenza della nozione civilistica di pertinenza, un manufatto può essere considerato una pertinenza ai fini edilizi quando è funzionale all'edificio principale, non è dotato di un autonomo valore di mercato e non incide sul carico urbanistico mediante la creazione di un nuovo volume; ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, sia realizzato un nuovo volume ovvero sia realizzata un'opera come, ad esempio, una tettoia, che ne comporti l'alterazione della sagoma, come accade nel caso in discussione (Cons. Stato sez. VI, 06.02.2019, n. 904) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 21.08.2019 n. 4380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Spetta al condominio, in persona del suo amministratore, la legittimazione e l’interesse ad agire per la contestazione delle modalità di realizzazione di un’opera sul fondo confinante, in considerazione di asserite violazioni delle prescrizioni urbanistico-edilizie.
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In linea generale, la legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l’installazione di un chiosco, va riconosciuta in base al criterio della cosiddetta “vicinitas”, ovvero a fronte di uno stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino un’alterazione contra legem del preesistente assetto urbanistico ed edilizio.
Ai fini della dimostrazione dell’interesse al presente ricorso, non deve conseguentemente dimostrarsi il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, incidendo ogni edificazione asseritamente non conforme alla normativa edilizia, sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, e come tale idonea a cagionare danni da ritenersi sussistenti in re ipsa, nei confronti dei titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati.
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con l’area oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un’effettiva lesione per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo infatti ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale e paesaggistica.
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I.1) In primo luogo, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva del Condominio, che secondo la difesa comunale, ai sensi di quanto disposto nell’art. 1130 c.c,. potrebbe agire per la tutela dei soli “diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio”, laddove quelli oggetto del presente giudizio afferirebbero ai singoli proprietari.
L’eccezione è infondata, spettando infatti al condominio, in persona del suo amministratore, la legittimazione e l’interesse ad agire per la contestazione delle modalità di realizzazione di un’opera sul fondo confinante, in considerazione di asserite violazioni delle prescrizioni urbanistico-edilizie (C.S. sez. V, 15.02.2010, n. 809), come ha avuto luogo nel caso si specie.
I.2) Sotto altro profilo, la difesa comunale e la controinteressata, deducono la carenza di interesse in capo ai ricorrenti, che non avrebbero dimostrato quali posizioni suscettibili di tutela sarebbero state lese dai provvedimenti impugnati.
In linea generale, come anche evidenziato nella sentenza n. 1485/2018 cit., osserva il Collegio che la legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l’installazione di un chiosco, va riconosciuta in base al criterio della cosiddetta “vicinitas”, ovvero a fronte di uno stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino un’alterazione contra legem del preesistente assetto urbanistico ed edilizio.
Ai fini della dimostrazione dell’interesse al presente ricorso, non deve conseguentemente dimostrarsi il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, incidendo ogni edificazione asseritamente non conforme alla normativa edilizia, sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, e come tale idonea a cagionare danni da ritenersi sussistenti in re ipsa, nei confronti dei titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati (TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 23.02.2017, n. 109).
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con l’area oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un’effettiva lesione per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo infatti ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale e paesaggistica (C.S., Sez. IV, 09.09.2014, n. 4547).
Con riferimento al caso di specie, premesso che non risulta contestata la vicinitas dei ricorrenti al chiosco oggetto del presente giudizio, l’eccezione va pertanto respinta, considerato che il trasferimento della struttura gestita dalla controinteressata può effettivamente introdurre un elemento di discontinuità negli ambiti limitrofi, idoneo ad incidere negativamente sul valore delle relative proprietà, radicando così l’interesse alla sua contestazione (C.S., Sez. IV, 08.01.2016, n. 35) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 05.08.2019 n. 1851 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Installazione di un chiosco.
Tra gli “interventi di nuova costruzione”, per cui è necessario il permesso di costruire, vi sono quelli relativi all'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee.
Rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale.
Ne consegue che l’installazione di un chiosco, malgrado la sua precarietà strutturale, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, in quanto manufatto non deputato ad un uso per fini contingenti, ma invece ad un utilizzo reiterato nel tempo, è da ritenersi come nuova costruzione (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 05.08.2019 n. 1851 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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II) Quanto al merito, nel primo motivo, gli istanti sostengono che il Comune abbia illegittimamente assentito la collocazione del chiosco della controinteressata nella nuova area, per non aver preventivamente rilasciato il permesso di costruire.
Il motivo è fondato atteso che, come ritenuto nella sentenza n. 1485/2018 cit., in base a quanto disposto dall’art. 3, c. 1, lett e.5), del D.P.R. n. 380/2001, come modificato dalla L. n. 221 del 28.12.2015, tra gli “interventi di nuova costruzione”, per cui è necessario il permesso di costruire, vi sono quelli relativi all'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee.
Per giurisprudenza pacifica, rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale, essendo pertanto necessario munirsi di permesso di costruire anche per l'installazione di un chiosco (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 05.05.2016, n. 2282).
Malgrado la precarietà strutturale del manufatto, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, il chiosco non è infatti deputato ad un uso per fini contingenti, quanto invece, ad un utilizzo reiterato nel tempo (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 13.03.2017, n. 409), come tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico (C.S., Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842).
II.1) Contrariamente a quanto dedotto dalla resistente, ai fini del rigetto delle censure, non assume alcun rilievo il fatto che il chiosco oggetto del presente giudizio fosse precedentemente installato in altro luogo del territorio comunale.
Malgrado il provvedimento impugnato abbia effettivamente autorizzato il trasferimento della struttura gestita dalla controinteressata, e non la sua installazione ex novo, non risulta che sia mai stato rilasciato alcun permesso di costruire in favore del chiosco per cui è causa, che in ogni caso, avrebbe dovuto essere richiesto ed ottenuto anche con riferimento alla nuova ubicazione, essendo necessario accertarne la rispondenza ai contenuti degli strumenti di pianificazione ed alla regolamentazione urbanistica ivi applicabili.
II.2) Nelle more del giudizio, la controinteressata ha del resto provveduto a presentare una segnalazione certificata di inizio attività, alternativa al permesso di costruire “in sanatoria”, in corso di esame da parte degli Uffici Comunali, ciò che, anche in via di fatto, conferma la fondatezza del motivo.
Peraltro, come correttamente dedotto dai ricorrenti, detta istanza non è idonea a giustificare il differimento della definizione del presente giudizio, che ha infatti ad oggetto questioni ulteriori rispetto alla mancanza del permesso di costruire, che in ogni caso, a tutt’oggi, non è stato rilasciato.
Gli ulteriori argomenti sviluppati dai ricorrenti nelle loro memorie depositate in vista dell’udienza di merito, secondo cui “la procedura attivata dalla controinteressata non è valida”, atteso che la stessa, “al fine di ottenere la sanatoria dell’intervento edilizio, non avrebbe dovuto presentare una Scia in sanatoria, bensì un’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001”, risultano invece non pertinenti rispetto all’oggetto del giudizio.
Come detto, lo scrutinio del presente motivo impone infatti al Collegio di pronunciarsi sull’an del permesso di costruire, ai fini del rilascio di un’autorizzazione al trasferimento del chiosco gestito dalla controinteressata, e non invece sul procedimento necessario ad ottenere la sanatoria in caso di sua mancanza, ciò che è pertanto palesemente estraneo al contenuto dei provvedimenti in questa sede impugnati, fermo restando che, ai sensi dell’art. 34, secondo comma, c.p.a., non è consentita alcuna pronuncia su poteri non ancora esercitati.

LAVORI PUBBLICI: Retrocessione parziale del bene espropriato.
La retrocessione parziale del bene espropriato presuppone un provvedimento dell'Amministrazione volto a dichiarare l'inservibilità del bene per lo scopo che ne ha determinato l'espropriazione, o comunque la manifestazione di tale volontà, anche a mezzo di acta concludentia, con valenza costitutiva del diritto alla restituzione del bene già espropriato, ma non utilizzato.
In altri termini, la dichiarazione di inservibilità dei beni all'opera pubblica è il frutto di una valutazione discrezionale dell'amministrazione, di fronte alla quale il privato vanta una posizione di interesse legittimo; il diritto soggettivo alla retrocessione parziale dei beni nasce soltanto se la stessa amministrazione abbia dichiarato, appunto, che quei beni non servono più all'opera pubblica (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 01.08.2019 n. 1812 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Va innanzi tutto rilevato che con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno chiesto l’accertamento del loro diritto (e la conseguente condanna dell’Amministrazione) alla “retrocessione ex artt. 46 e/o 47 del d.p.r. 327 del 2001”.
Come noto l’art. 46 del DPR n. 327/2001 dispone che se l'opera pubblica o di pubblica utilità non è stata realizzata o cominciata entro il termine di dieci anni, decorrente dalla data in cui è stato eseguito il decreto di esproprio, ovvero se risulta anche in epoca anteriore l'impossibilità della sua esecuzione, l'espropriato può chiedere che sia accertata la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che siano disposti la restituzione del bene espropriato e il pagamento di una somma a titolo di indennità.
Il successivo art. 47 che disciplina la retrocessione parziale stabilisce che “1. Quando è stata realizzata l'opera pubblica o di pubblica utilità, l'espropriato può chiedere la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata. In tal caso, il soggetto beneficiario della espropriazione, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, trasmessa al proprietario ed al Comune nel cui territorio si trova il bene, indica i beni che non servono all'esecuzione dell'opera pubblica o di pubblica utilità e che possono essere ritrasferiti, nonché il relativo corrispettivo.
2. Entro i tre mesi successivi, l'espropriato invia copia della sua originaria istanza all'autorità che ha emesso il decreto di esproprio e provvede al pagamento della somma, entro i successivi trenta giorni.
3. Se non vi è l'indicazione dei beni, l'espropriato può chiedere all'autorità che ha emesso il decreto di esproprio di determinare la parte del bene espropriato che non serve più per la realizzazione dell'opera pubblica o di pubblica utilità”.
Si tratta di due istituti (la retrocessione totale e quella parziale) molto differenti quanto a presupposti sostanziali e a disciplina procedimentale.
La retrocessione parziale presuppone, infatti, un provvedimento dell'Amministrazione volto a dichiarare l'inservibilità del bene per lo scopo che ne ha determinato l'espropriazione, o comunque la manifestazione di tale volontà, anche a mezzo di acta concludentia, con valenza costitutiva del diritto alla restituzione del bene già espropriato, ma non utilizzato (Consiglio di Stato sez. IV 02.01.2019, n. 22; Cons. Stato, Sez. IV, 21.01.2014, n. 269).
In altri termini, la dichiarazione di inservibilità dei beni all'opera pubblica è il frutto di una valutazione discrezionale dell'amministrazione, di fronte alla quale il privato vanta una posizione di interesse legittimo; il diritto soggettivo alla retrocessione parziale dei beni nasce soltanto se la stessa amministrazione abbia dichiarato, appunto, che quei beni non servono più all'opera pubblica (cfr., ex multis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 13.05.2015, n. 386).

APPALTI: Compatibilità con i principi eurounitari e costituzionali del rito appalti super accelerato ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. - Dies a quo del termine per l'impugnazione dell'ammissione.
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   ● Processo amministrativo – Rito appalti - Rito superaccelerato – Art. 120, comma 2-bis, c.p.a. - Contrasto con i principi eurounitari e costituzionali – Manifesta infondatezza.
   ● Processo amministrativo – Rito appalti - Rito superaccelerato – Art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Ammissione - Dies a quo dell’impugnazione – Ante d.lgs. n. 57 del 2017 – Conoscenza in forma diversa dalla pubblicazione - Rilevanza.
   ● L’onere dell’immediata impugnazione dell’ammissione alla gara degli altri concorrenti ad una gara pubblica, previsto dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., non contrasta né con il diritto europeo, a condizione che i provvedimenti emessi in tale fase siano accompagnati dall’esposizione dei motivi pertinenti, così da garantire che gli interessati possano conoscere dei vizi di legittimità eventualmente verificatisi, né con i principi costituzionali, non essendo ingiustificatamente lesivo del diritto a contestare in giudizio gli atti della pubblica amministrazione garantito dal combinato disposto dei più volte citati artt. 24 e 113 Cost. (1).
   ● Prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56, che ha sancito in modo espresso la necessità della pubblicazione ai fini della decorrenza del termine per azionare il rimedio ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. non vi sono ragioni sufficienti, legate all’esigenza di non sacrificare eccessivamente il diritto di difesa in giudizio, per applicare anche al provvedimento di ammissione alla gara le regole generale sulla conoscibilità dell’atto e della sua lesività, essendo sufficiente, per far decorrere il termine per l’impugnazione, la conoscenza comunque avvenuta dell’ammissione, ad esempio durante la seduta di gara (2).
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   (1) La Sezione, richiamando Corte giust. comm. Ue, ord., 14.02.2019, nella causa C-54/18, ha affermato che l’onere di impugnare l’ammissione di un concorrente alla gara è compatibile con il diritto europeo. Il giudice europeo ha infatti osservato che non vi è contrasto tra il c.d. rito sulle ammissione alla gara ed i principi di accessibilità ed efficacia dei ricorsi sanciti dagli artt. 1, par. 3, e 2-quater della direttiva 89/665, come modificati dalla direttiva 2007/66, a condizione che i provvedimenti emessi in tale fase siano accompagnati dall’esposizione dei motivi pertinenti, così da garantire che gli interessati possano conoscere dei vizi di legittimità eventualmente verificatisi, ed anche se per effetto dell’inutile decorso del termine previsto per reagire in sede giurisdizionale ogni ulteriore contestazione sia preclusa (cfr. in particolare i §§ 38 e 49).
Ad analoghe conclusioni la Sezione giunge anche in relazione alla conformità con i principi costituzionali.
Nell’interpretazione adeguatrice data dalla Corte di giustizia il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. risulta infatti conforme anche con il diritto di azione nei confronti degli atti contro la pubblica amministrazione: infatti il ricorso non è impedito dalla previsione di un termine di 30 giorni rispetto ad un atto di cui si conoscano le sottostanti ragioni.
A diversa conclusione non induce il fatto che l’eventuale accoglimento dell’impugnazione contro di esso non attribuirebbe al ricorrente l’utilità finale connessa alla procedura di gara. Infatti da un lato, l’accertamento di una causa di esclusione di un competitore per il medesimo contratto pubblico rappresenta comunque un vantaggio in vista del conseguimento del medesimo risultato ultimo; dall’altro lato si determina così un regime di relativa stabilità del provvedimento di aggiudicazione, con la preclusione a fare valere nei confronti dell’atto finale di gara eventuali vizi di fasi precedenti (v. i rilievi svolti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 26.04.2018, n. 4).
L’idoneità del rito sulle ammissioni ad attribuire al ricorrente un’apprezzabile utilità rende evidente che la scelta legislativa non è ingiustificatamente lesiva del diritto a contestare in giudizio gli atti della pubblica amministrazione garantito dal combinato disposto dei più volte citati artt. 24 e 113 Cost., ma costituisce un ragionevole bilanciamento tra contrapposte esigenze dell’impresa partecipante e dell’amministrazione.
(2) La Sezione ha dato atto del diverso orientamento secondo cui la conoscenza acquisita in forme diverse dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione è stata ritenuta comunque irrilevante anche nel regime antecedente all’entrata in vigore del citato correttivo (Cons. St., sez. III, 29.03.2019, n. 2079; id., sez. V, 08.01.2019, n. 173) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.07.2019 n. 5234 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La possibilità di utilizzo delle ordinanze contingibili e urgenti -provvedimenti a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotati di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico- costituisce una soluzione del tutto residuale, prevista per fronteggiare senza indugio situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, occorrendo, comunque, che l’Amministrazione verifichi preventivamente che la situazione concreta non sia tale da consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento.
Tale strumento reca con sé, infatti, l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalle legge sicché si impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto di limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi.
Per costante giurisprudenza, in particolare, presupposti indefettibili delle ordinanze de quibus sono costituiti:
   a) dall'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza);
   b) dall'impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento giuridico (contingibilità);
   c) dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge.
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3. Il ricorso è fondato.
3.1 In via preliminare ed in termini generali si osserva che la possibilità di utilizzo delle ordinanze contingibili e urgenti -provvedimenti a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotati di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico- costituisce una soluzione del tutto residuale, prevista per fronteggiare senza indugio situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, occorrendo, comunque, che l’Amministrazione verifichi preventivamente che la situazione concreta non sia tale da consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento (in termini, Cons. Stato, sez. V, 22.03.2016, n. 1189; 25.05.2015, n. 2967; 05.09.2015, n. 4499, TAR Bari, sez. I, 24.03.2015, n. 479).
Tale strumento reca con sé, infatti, l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalle legge sicché si impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto di limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi (cfr., ex multis Cons. Stato, sez. V, 26.07.2016, n. 3369; 22.03.2016, n. 1189; 25.05.2015, n. 2967; TAR Campania, sez. V, 09.11.2016, n. 5162; 10.09.2012, n. 3845; TAR Bari, sez. I, 24.03.2015, n. 479).
Per costante giurisprudenza, in particolare, presupposti indefettibili delle ordinanze de quibus sono costituiti:
   a) dall'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza);
   b) dall'impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento giuridico (contingibilità);
   c) dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 24.03.2017, n. 621, 09.11.2016, n. 5162 e 17.02.2016, n. 860; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 12.01.2016, n. 69; Cons. di St., sez. V, 26.07.2016, n. 3369) (TAR Campania, Sez. V, sentenza 19.07.2019 n. 3983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Unico centro decisionale.
La verifica dell’esistenza in un procedura di gara di un “unico centro decisionale”, recte della imputabilità delle offerte a tale unico centro deliberativo, deve essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
Ciò che rileva è la significanza complessiva (e non già parcellizzata) degli elementi fattuali connotanti la azione delle imprese coinvolte, in vista della gara e nel corso delle gara: l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016, si imporrà solo allorquando potrà escludersi in nuce –secondo l’id quod plerumque accidit– la “fisiologia” delle offerte formulate dai partecipanti, come costituenti il frutto non già di scelte autonomamente formulate, bensì di valutazioni “etero-guidate” e previamente stabilite tra le parti, in guisa da precostituire una posizione collettiva di superiorità informativa rispetto alla platea degli altri ignari concorrenti, sfruttandola al fine di ottenere la aggiudicazione della pubblica commessa in favore di uno dei partecipanti all’accordo.
D’altro canto indispensabile, in subiecta materia, il ricorso alla prova presuntiva, ciò che costituisce un modus operandi assolutamente necessitato nella vicenda in questione, così come in tutte le vicende in cui si tratti di far emergere, nell’interesse generale, fatti e circostanze che i protagonisti hanno l’interesse a celare; di qui l’inevitabile ricorso al ragionamento deduttivo stante la ovvia difficoltà (quando non l’impossibilità) di reperire prove dirette (c.d. smoking gun) di fatti o circostanze occulte o occultate (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 19.07.2019 n. 1688 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. I ricorsi sono fondati.
2.1. Vanno, in via liminare, rimarcate le prescrizioni che governano le procedure in esame:
   - “Si applica l’articolo 97 del d.lgs. 50/2016, compreso il comma 8: si applica l’esclusione automatica dei concorrenti che presentano un ribasso uguale o superiore alla soglia di anomalia (in presenza di almeno 10 offerte ammesse). Il seggio di gara provvederà ad individuare la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. 50/2016, procedendo al sorteggio dei criteri esposti nel predetto articolo, in presenza di almeno cinque offerte ammesse. La stazione appaltante si riserva la facoltà di verificare contemporaneamente la congruità delle prime 5 offerte. La procedura di verifica è espletata in applicazione del procedimento e dei criteri di cui all'art. 97 del d.lgs. 50/2016” (art. 10, disciplinare; cfr., art. 5, nonché all. 5 al bando);
   - l’art. 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016 dispone, di poi, che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter (…) l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”;
   - all’art. 6 del disciplinare, ancora, è testualmente dato leggere che “La gara viene espletata con il criterio del minor prezzo, inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante offerta a prezzi unitari, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza. Per la valutazione delle offerte anomale in presenza di almeno cinque offerte ammesse, verrà individuata la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97,comma 2, del d.lgs. 50/2016 procedendo al sorteggio dei criteri esposti nel predetto articolo. Qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a cinque non si procederà alla determinazione della soglia di anomalia, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte qualora, in base ad elementi specifici, appaiono anormalmente basse. Qualora il numero delle offerte ammesse risulti pari o superiore a dieci, si procederà all’esclusione automatica delle offerte anomale”.
2.2. Orbene, la presentazione e la ammissione di offerte in misura superiore a dieci, unitamente alla concreta modulazione delle medesime, ha determinato:
   - la piena operatività delle prescrizioni della lex specialis e dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, in punto di “esclusione automatica delle offerte anomale”;
   - la applicabilità di tale meccanismo escludente in danno, tra le altre concorrenti, della società ricorrente;
   - la collocazione in posizione potiore nelle due graduatorie di due imprese rientranti nel novero di quelle su cui si appuntano le doglianze di parte ricorrente, nelle cui offerte erano indicati gli stessi subappaltatori (segnatamente, Mo. e Li.Co. s.r.l.).
2.3. La società ricorrente prospetta che una tale situazione costituisca il frutto di una strategia concertata tra esse imprese, e quelle indicate per il subappalto, ciò che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, previo l’esperimento di una apposita istruttoria, ad escludere tali imprese dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (…) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
2.4. In particolare, tale ultima norma attribuisce rilevanza a due condizioni, che devono ricorrere congiuntamente, ed afferenti:
   - a latere soggettivo, al rapporto esistente tra le varie imprese partecipanti alla gara, assuma esso la natura del vincolo di controllo o di collegamento ben noto in campo societario e codificato all’art. 2359 c.c., ovvero il carattere di una “relazione, anche di fatto” tra di esse;
   - a latere oggettivo, alla ascrivibilità delle diverse offerte formulate ad un unico centro deliberativo, frutto dunque di una volontà comune e di un contegno concordato tra le imprese.
2.5. E’ evidente che la presenza di un “formale” vincolo di controllo o di collegamento a’ sensi dell’art. 2359 c.c. rende in certo modo più agevole la prova, in ogni caso gravante in capo alla stazione appaltante, della sussistenza del previo concerto e, dunque, della alterazione del libero svolgimento della gara e della leale competizione tra i partecipanti, presidiato dalla segretezza delle singole offerte e dalla loro irriducibilità ad un unico centro decisionale.
2.6. Nella fattispecie che ne occupa, tuttavia, un tale nesso di collegamento e di controllo tra le imprese “sospette” non è stato neanche allegato dalla società ricorrente.
In questo caso, indi, la esistenza di un previo concerto tra di esse, nella decisione di partecipare alla gara e nella concreta modulazione delle offerte –sia per quanto attiene alla percentuale del ribasso, sia per ciò che afferisce alla scelta dei subappaltatori- non può che essere desunta dalle circostanze di fatto che in concreto hanno connotano la partecipazione alla gara e la formulazione delle diverse offerte.
2.6.1. Nella vicenda in esame, pertanto, le inferenze deduttive –in assenza di vincoli che già a latere soggettivo avvincano le imprese- non possono che prendere le mosse dall’agere in concreto posto in essere dalle imprese nella gara: è dalla valutazione complessiva di tale contegno che solo potrà discendere il giudizio circa:
   - la esistenza di una “relazione, anche di fatto” tra le imprese;
   - la eziologica riconducibilità a tale relazione delle offerte formulate dalle imprese interessate.
2.6.2. La verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale”, recte della imputabilità delle offerte a tale unico centro deliberativo, “deve essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Cons. St., sez. V, 03.01.2019, n. 69; 10.01.2017, n. 39)” (solo da ultimo, CdS, III, 07.03.2019, n. 1577).
2.6.3. Ciò che rileva è la significanza complessiva (e non già parcellizzata) degli elementi fattuali connotanti la azione delle imprese coinvolte, in vista della gara e nel corso delle gara: l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016, si imporrà solo allorquando potrà escludersi in nuce –secondo l’id quod plerumque accidit- la “fisiologia” delle offerte formulate dai partecipanti, come che costituenti il frutto non già di scelte autonomamente formulate, bensì di valutazioni “etero-guidate” e previamente stabilite tra le parti, in guisa da precostituire una posizione collettiva di superiorità informativa rispetto alla platea degli altri ignari concorrenti, sfruttandola al fine di ottenere la aggiudicazione della pubblica commessa in favore di uno dei partecipanti all’accordo.
2.6.4. E’ d’altro canto indispensabile, in subiecta materia, il ricorso alla prova presuntiva, ciò che costituisce un modus operandi assolutamente necessitato nella vicenda che ci occupa, così come in tutte le vicende in cui si tratti di far emergere, nell’interesse generale, fatti e circostanze che i protagonisti hanno l’interesse a celare.
Di qui l’inevitabile ricorso al ragionamento deduttivo stante la ovvia difficoltà (quando non l’impossibilità) di reperire prove dirette (cd. smoking gun) di fatti o circostanze occulte o occultate.

APPALTI FORNITURE: Obbligo di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali.
Ai sensi all’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, non vi è obbligo di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nel caso delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a).
La fornitura con posa in opera presuppone che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato.
Al riguardo, è irrilevante che si tratti di attività di valore minimo nell’economia complessiva del contratto, perché, se anche così fosse, comunque nella fornitura con posa in opera, quest’ultima è per definizione un’attività accessoria e strumentale; diversamente il contratto sarebbe un appalto di servizi ovvero un contratto misto (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 19.07.2019 n. 1680 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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3.1. Passando al merito, occorre per prima cosa verificare se, per la natura delle prestazioni oggetto dell’appalto, il contratto per cui è causa sia esentato dall’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.
Invero, ai sensi della precitata disposizione, non vi è obbligo di indicare «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» nel caso «delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)».
3.2. Come questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, la fornitura con posa in opera presuppone che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr. sentenza n. 661/2019).
Ora, a mente della legge di gara, l’appalto comprende, oltre alla locazione operativa di prodotti informatici e la fornitura di materiali di consumo, anche –tra gli altri- «gli interventi per installazioni, modifiche, spostamenti delle PdL [postazioni di lavoro: n.d.r.]» e «la gestione delle configurazioni software delle PdL» (art. 3 lettera d’invito). Sono a carico del appaltatore, tra l’altro, «l’attuazione di tutte le operazioni necessarie alla consegna, installazione e verifica del corretto funzionamento delle apparecchiature fornite» (punto 4.4.7.3. del Capitolato tecnico).
Può, quindi, concludersi che quella in esame sia una fornitura con posa in opera, per ciò solo assoggettata all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.
Al riguardo è irrilevante che –secondo quanto prospettato dalla difesa della stazione appaltante– si tratti di attività di valore minimo nell’economia complessiva del contratto, perché, se anche così fosse, comunque nella fornitura con posa in opera, quest’ultima è per definizione un’attività accessoria e strumentale; diversamente il contratto sarebbe un appalto di servizi ovvero un contratto misto.
3.3. Peraltro, a ben guardare non convince nemmeno la tesi qualificatoria del contratto per cui è causa come appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che lo stesso comprende anche attività materiali o attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate.
Esemplificativamente, la fornitura di consumabili comprende la consegna, la sostituzione e il ritiro di quelli esauriti (punto 4.4.5.3. del capitolato tecnico); la manutenzione delle postazioni di lavoro comprende la pulizia e il ricondizionamento di filtri, dissipatori, rullini di trascinamento delle stampanti, ripristino di file corrotti o mancanti, salvataggio e ripristino dati utente, reinstallazione di software (punto 4.4.6.3. del capitolato tecnico).
Lo stesso servizio di service desk consiste nella ricezione delle chiamate e le richieste di assistenza da parte degli utenti e nello smistamento presso le strutture competenti a risolvere la problematica lamentata (punto 4.4. del capitolato tecnico). Dunque, ancora una volta una prestazione non riconducibile al concetto di servizio di natura intellettuale.
3.4. Sicché, deve concludersi che i concorrenti erano obbligati, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 a indicare in offerta i costi della manodopera.
4.1. Sulle conseguenze della violazione del suvvisto obbligo dichiarativo fissato ex lege, questa Sezione ha costantemente affermato che i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr. TAR Lazio–Roma, Sez. II, sentenza n. 6540/2018); che la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione (cfr. TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, sentenza n. 1855/2018); che trattandosi di norma imperativa, l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 va a eterointegrare la lex specialis di gara (cfr. TAR Liguria, Sez. I, sentenza n. 299/2018), rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto (cfr. TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, sentenza n. 2515/2018).
4.2. Questa ricostruzione del quadro normativo, per vero non univoca nella giurisprudenza, ha trovato l’avallo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, nel rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di conformità della disciplina nazionale ai pertinenti principi e disposizioni eurounitari, ha ritenuto che l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 debba essere interpretato nel senso che «la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio», con la conseguenza che «siccome l'obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell'errore» (ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 2019).
4.3.1. In realtà, della questione era già stata nelle more investita la CGUE, la quale ha concluso che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice» (sentenza n. 309/2019 nella causa C-309/2018).

EDILIZIA PRIVATA: - la decadenza di una concessione edilizia costituisce atto vincolato che deve intervenire ogni qualvolta esistono i presupposti di legge, non si verifica in modo automatico ma necessita di un’esplicita pronuncia dell’amministrazione;
   - la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto, ovvero del decorso del termine, sì che il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo;
   - dalla qualificazione della decadenza come effetto legale, deriva poi che il termine di efficacia in questione non possa mai ritenersi prorogato in via automatica, e che a tal fine sia comunque necessaria un’istanza proveniente dall’interessato.
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4.3.1. Sul punto gioverà ricordare che la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che :
   - la decadenza di una concessione edilizia costituisce atto vincolato che deve intervenire ogni qualvolta esistono i presupposti di legge, non si verifica in modo automatico ma necessita di un’esplicita pronuncia dell’amministrazione (ex multis Cons. St. n. 3612/2000; Tar Valle d’Aosta n. 40/1998);
   - la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto, ovvero del decorso del termine, sì che il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo: (così C.d.S. sez. IV 22.10.2015 n. 4823 e 11.04.2014 n. 1747, nonché in linea di principio su una fattispecie di mancato inizio lavori C.d.S. sez. V 20.10.2004 n. 6831);
   - dalla qualificazione della decadenza come effetto legale, deriva poi che il termine di efficacia in questione non possa mai ritenersi prorogato in via automatica, e che a tal fine sia comunque necessaria un’istanza proveniente dall’interessato: così C.d.S. sez. IV 23.02.2012 n. 974 e 10.10.2007 n. 4423 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 01.07.2019 n. 3585 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nella fattispecie, è stato chiesto il rilascio dell’assenso a costruire un’autorimessa a’ sensi dell’art. 9 della l. 122 del 1989, ossia un’opera che per l’espresso tenore letterale di tale articolo di legge può essere realizzata esclusivamente dai proprietari di immobili nel sottosuolo degli immobili medesimi ovvero nei locali ubicati al piano terreno dei fabbricati di loro proprietà, ad uso esclusivo dei residenti e -sempre e comunque- quale pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti (cfr. il testo dell’art. cit.).
Giova a tale riguardo precisare che la disciplina testé riassunta va interpretata rigorosamente in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita.
In particolare occorre interpretare la nozione di “pertinenzialità” in modo tale da non legittimare qualsiasi operazione di edificazione di parcheggi anche quando sia scollegata ab origine dalla fruizione di unità immobiliare residenziali (cfr. sul punto, ad es., Cass., Sez. III pen., 05.12.2011, n. 45068 e 18.03.2009, n. 26327, secondo le quali la realizzazione di parcheggi in forza del regime agevolato previsto dalla L. n. 122 del 1989, art. 9 può anche avvenire ad opera di terzi e in aree anche non limitrofe a quelle ove insistono gli immobili, sempre peraltro “a condizione che detti immobili siano individuati al momento di presentazione della d.i.a. così da assicurare in concreto l'esistenza di una relazione pertinenziale tra i parcheggi e le singole unità e da escludere che si versi in ipotesi di iniziativa speculativa, ipotesi soggetta all'ordinaria disciplina urbanistica ed edilizia”).
Risulta in ogni caso incontrovertibile che agli effetti dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 9 della l. 122 del 1989 i parcheggi in questione devono essere inderogabilmente “pertinenziali”, nel senso che devono essere al servizio di “singole unità immobiliari”: i parcheggi medesimi devono essere pertanto sicuramente ed esclusivamente fruibili soltanto da chi si trova in un determinato rapporto con tali unità immobiliari; e tale rapporto presuppone pertanto indefettibilmente una relazione di “pertinenzialità” c.d. “materiale”, tale, cioè, da evocare un nesso di immediata e in alcun modo contestabile funzionalità tra il fabbricato principale e l’area che è con ciò destinata al suo servizio.
Orbene, il Collegio non ignora la giurisprudenza citata dall’appellante secondo la quale -come si è detto innanzi, e in modo anche divergente dalle anzidette sentenze della Cassazione penale- “ai fini della realizzazione di un parcheggio interrato, non si deve ritenere necessario che il numero di proprietari di immobili siti nelle vicinanze sia individuato nel momento della proposizione della domanda o della costruzione di questo, richiedendosi solo che il vincolo pertinenziale venga previsto e poi effettivamente costituito e trascritto nelle forme prescritte , senza che il vincolo stesso debba preesistere”.
Ma, a ben vedere, nella presente fattispecie non rileva il momento nel quale il vincolo pertinenziale viene ad essere effettivamente costituito, bensì la sussistenza degli stessi presupposti per formalmente costituirlo.
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4.3. Ciò posto, risulta del tutto assodato che l’attuale appellante ha chiesto il rilascio dell’assenso a costruire un’autorimessa, composta da più box e parcheggi aperti, a’ sensi dell’art. 9 della l. 122 del 1989, ossia un’opera che per l’espresso tenore letterale di tale articolo di legge può essere realizzata esclusivamente dai proprietari di immobili nel sottosuolo degli immobili medesimi ovvero nei locali ubicati al piano terreno dei fabbricati di loro proprietà, ad uso esclusivo dei residenti e -sempre e comunque- quale pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti (cfr. il testo dell’art. cit.).
Giova a tale riguardo precisare che la disciplina testé riassunta va interpretata rigorosamente in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita.
In particolare occorre interpretare la nozione di “pertinenzialità” in modo tale da non legittimare qualsiasi operazione di edificazione di parcheggi anche quando sia scollegata ab origine dalla fruizione di unità immobiliare residenziali (cfr. sul punto, ad es., Cass., Sez. III pen., 05.12.2011, n. 45068 e 18.03.2009, n. 26327, secondo le quali la realizzazione di parcheggi in forza del regime agevolato previsto dalla L. n. 122 del 1989, art. 9 può anche avvenire ad opera di terzi e in aree anche non limitrofe a quelle ove insistono gli immobili, sempre peraltro “a condizione che detti immobili siano individuati al momento di presentazione della d.i.a. così da assicurare in concreto l'esistenza di una relazione pertinenziale tra i parcheggi e le singole unità e da escludere che si versi in ipotesi di iniziativa speculativa, ipotesi soggetta all'ordinaria disciplina urbanistica ed edilizia”).
Risulta in ogni caso incontrovertibile che agli effetti dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 9 della l. 122 del 1989 i parcheggi in questione devono essere inderogabilmente “pertinenziali”, nel senso che devono essere al servizio di “singole unità immobiliari”: i parcheggi medesimi devono essere pertanto sicuramente ed esclusivamente fruibili soltanto da chi si trova in un determinato rapporto con tali unità immobiliari; e tale rapporto presuppone pertanto indefettibilmente una relazione di “pertinenzialità” c.d. “materiale”, tale, cioè, da evocare un nesso di immediata e in alcun modo contestabile funzionalità tra il fabbricato principale e l’area che è con ciò destinata al suo servizio (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 23.03.2016 n. 2116.
Orbene, il Collegio non ignora la giurisprudenza citata dall’appellante secondo la quale -come si è detto innanzi, e in modo anche divergente dalle anzidette sentenze della Cassazione penale- “ai fini della realizzazione di un parcheggio interrato, non si deve ritenere necessario che il numero di proprietari di immobili siti nelle vicinanze sia individuato nel momento della proposizione della domanda o della costruzione di questo, richiedendosi solo che il vincolo pertinenziale venga previsto e poi effettivamente costituito e trascritto nelle forme prescritte , senza che il vincolo stesso debba preesistere” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2003, n. 2852 e 09.10.2006, n. 5954 citate dall’appellante, cui va aggiunta anche il primo e del tutto consonante precedente di Cons. Stato, Sez. V, 15.06.2001, n. 3176).
Ma, a ben vedere, nella presente fattispecie non rileva il momento nel quale il vincolo pertinenziale viene ad essere effettivamente costituito, bensì la sussistenza degli stessi presupposti per formalmente costituirlo.
E risulta oltremodo significativa la circostanza che l’attuale appellante non solo nel procedimento che si è concluso con l’adozione del provvedimento di diniego, ma anche durante l’intero e quanto mai consistente lasso di tempo occupato dai due gradi di processo non è stato in grado di comprovare il carattere pertinenziale dell’opera che parrebbe a tutt’oggi intenzionato a realizzare.
Se difetta –per così dire– “a monte” il materiale requisito della pertinenzialità dell’opera e non è offerta neppure nel contraddittorio processuale una prova sulla sua sussistenza, allora è del tutto evidente che l’attuale appellante e già ricorrente in primo grado difetta di una propria legitimatio ad causam e, quindi, essendo carente dello stesso, necessario presupposto per poter ottenere il titolo necessario alla realizzazione dell’opera, non ha evidentemente interesse a’ sensi dell’art. 100 c.p.c. ad adire la presente sede giudiziale.
Discende da questo contesto che è di per sé impraticabile qualsivoglia censura di disparità di trattamento rispetto alla posizione di altro proprietario che –a dire dell’appellante- avrebbe intrapreso la realizzazione di analoga opera in area finitima senza che gli sia stata chiesta già all’atto della presentazione del progetto la dimostrazione della pertinenzialità dell’opera, nonché con riguardo alla posizione dello stesso attuale appellante, il quale per altra consimile opera da lui realizzata riferisce di aver ottenuto il parere favorevole della Commissione Edilizia senza la preventiva imposizione della comprova della pertinenzialità dei posti auto da lui realizzati.
Va infatti evidenziato a tale riguardo che il medesimo appellante non comprova se poi a tali realizzazioni abbia fatto seguito l’effettiva costituzione del vincolo di pertinenzialità; e va soprattutto rimarcato, in via del tutto assorbente, che nella presente fattispecie rileva solo ed esclusivamente la dianzi rilevata carenza di dimostrazione della pertinenzialità dell’opera qui in esame.
Preme inoltre evidenziare che nella specie non ricorre l’ipotesi di motivazione postuma circa il difetto del requisito della pertinenzialità disposta dall’amministrazione comunale in sede processuale, mediante la propria relazione istruttoria e le proprie memorie defensionali.
Il requisito della pertinenzialità doveva infatti intendersi in re ipsa imprescindibile per il solo fatto che il tecnico incaricato dal Ta. ha chiesto di realizzare l’opera secondo la disciplina contemplata dall’art. 9 della l. 122 del 1989: e ciò –si badi– anche a prescindere da come e quando la medesima amministrazione comunale ha chiesto di verificare la sussistenza del requisito in questione.
La stessa amministrazione comunale, poi, nel respingere il progetto, nel provvedimento qui impugnato ha comunque inserito expressis verbis nel contesto delle prescrizioni imposte per la riproposizione del progetto medesimo una non equivoca richiesta: “nel caso di riproposizione del progetto l’intervento è subordinato all’effettiva documentazione di pertinenzialità agli edifici posti nel contorno del perimetro individuato in progetto”.
L’attuale appellante, come si è visto innanzi, reputa che tale richiesta non sia riconducibile a motivo del diniego, costituendo essa a suo avviso soltanto una “puntualizzazione” per l’eventuale presentazione di un nuovo progetto, e non già – come viceversa è – una puntuale prescrizione di un sottostante ed imprescindibile requisito che –si ribadisce– egli si è sistematicamente astenuto dal comprovare.
Ma è proprio tale asseritamente mera “puntualizzazione” che nella specie mette a nudo –anche al di là della sua collocazione formale nel contesto del provvedimento impugnato- quel difetto di interesse del Ta. che del tutto correttamente il giudice di primo grado ha colto, laddove –per l’appunto– dalla mancata comprova della “pertinenzialità” dell’opera, inderogabilmente richiesta quale conditio sine qua non per la sua realizzazione, ha fatto ivi testualmente discendere, quale fulcro motivazionale della propria pronuncia, la conseguenza che “difetta pertanto il requisito dell’interesse alla proposizione della domanda, posto che l’eventuale annullamento dell’atto impugnato comporterebbe pur sempre l’obbligo per la p.a. di riesaminare la domanda che, essendo carente del presupposto indicato, non potrebbe sortire esito positivo per l’interessato” (cfr. ivi) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 24.06.2019 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’obbligo per il Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione deriva direttamente dall’articolo 28 della legge n. 1150/1942, in virtù del quale le parti (lottizzante e Comune) devono prevedere in convenzione il termine entro il quale dovrà avvenire la cessione gratuita delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione in favore del Comune.
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... per la declaratoria di illegittimità e l'annullamento:
   - del silenzio serbato dal Comune di Cabras sull'intimidazione/diffida 13.05.2015, trasmessa il 14.05.2015, e del conseguente inadempimento alla presa in carico, da parte dell'Amministrazione Comunale, delle opere di urbanizzazione primaria della lottizzazione Funtana Meiga in territorio di Cabras;
per l'accertamento e la declaratoria dell'obbligo:
   - del Comune di Cabras di prendere in carico, mediante l'adozione degli atti e delle operazioni materiali all'uopo occorrenti, tutte le opere di urbanizzazione primaria realizzate nella lottizzazione Funtana Meiga in territorio di Cabras, entro e non oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza;
...
Passando al merito della questione controversa, il ricorso in esame, nella parte in cui si chiede l’accertamento dell’obbligo del Comune di Cabras di prendere in carico tutte le opere di urbanizzazione primaria realizzate nella lottizzazione Funtana Meiga in territorio di Cabras, risulta parzialmente fondato nei sensi di seguito specificati.
Ritiene il collegio di dovere confermare, anche avuto riguardo alla fattispecie oggi in esame, i principi già affermati da questo Tribunale, seconda sezione, in fattispecie analoghe ed in particolare con la sentenza del Tar Sardegna, seconda sezione, n. 282 del 27.03.2018, nonché con la sentenza n. 404 del 15.05.2013, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4169 dell’08.09.2015.
In ordine all’obbligo del Comune di prendere in carico le opere di urbanizzazione primaria, si richiama la costante giurisprudenza della Sezione, in base alla quale l’obbligo per il Comune di prendere in consegna le opere di urbanizzazione deriva direttamente dall’articolo 28 della legge n. 1150/1942, in virtù del quale le parti (lottizzante e Comune) devono prevedere in convenzione il termine entro il quale dovrà avvenire la cessione gratuita delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione in favore del Comune (cfr. al riguardo, ex multis, TAR Sardegna, Sezione II, n. 404 del 15.05.2013 e n. 480 del 04.08.2011).
In primo luogo, si rileva che la presa in carico delle opere di urbanizzazione da parte del Comune deve avvenire previo collaudo delle opere di urbanizzazione e trasferimento della proprietà delle aree di sedime delle opere medesime al patrimonio comunale (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 22.06.2019 n. 563 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per stabilire se un atto amministrativo costituisce conferma impropria (atto meramente confermativo), e quindi non autonomamente impugnabile, o invece conferma in senso proprio, e quindi atto autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini, si dovrà verificare se l'atto successivo sia stato adottato con o senza una nuova istruttoria ed una nuova ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché degli interessi coinvolti, sottesi all'adozione del provvedimento originario. [...] Il provvedimento di conferma si differenzia, pertanto, dall'atto meramente confermativo per due caratteristiche: perché viene disposta una nuova istruttoria e perché, in seguito ad essa, viene adottato un provvedimento di conferma, che assorbe e sostituisce quelli confermato.
In sostanza, gli atti "meramente confermativi", sono quelli “mediante i quali la p.a. dichiara di mantenere fermo un precedente provvedimento, del quale venga chiesto il ritiro, costituendo mera riaffermazione di una precedente determinazione e difettando di effetti innovativi. Tali atti -come noto- non si considerano autonomamente impugnabili perché, non ravvisandosi in essi un nuovo contenuto lesivo, difetta ogni interesse dei destinatari ad una nuova impugnazione (in ciò differenziandosi dagli atti c.d. a effetti confermativi, i quali non sono una mera riaffermazione ma una dichiarazione con cui l'autorità compie un riesame della situazione alla luce dei nuovi elementi rappresentati, ma alla fine riconferma le statuizioni contenute nel precedente provvedimento)”.
Si è ancora precisato che: “il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo; in altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'Amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente”.
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Costituisce principio consolidato, condiviso anche da questo Tribunale, che "per stabilire se un atto amministrativo costituisce conferma impropria (atto meramente confermativo), e quindi non autonomamente impugnabile, o invece conferma in senso proprio, e quindi atto autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini, si dovrà verificare se l'atto successivo sia stato adottato con o senza una nuova istruttoria ed una nuova ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto, nonché degli interessi coinvolti, sottesi all'adozione del provvedimento originario. [...] Il provvedimento di conferma si differenzia, pertanto, dall'atto meramente confermativo per due caratteristiche: perché viene disposta una nuova istruttoria e perché, in seguito ad essa, viene adottato un provvedimento di conferma, che assorbe e sostituisce quelli confermato" (così, ex plurimis, TAR Veneto, Sez. I, sentenza n. 27/2017, TAR Milano, (Lombardia) sez. IV, 08/03/2019, (ud. 07/02/2019, dep. 08/03/2019), n. 499).
In sostanza, secondo consolidata giurisprudenza, gli atti "meramente confermativi", sono quelli “mediante i quali la p.a. dichiara di mantenere fermo un precedente provvedimento, del quale venga chiesto il ritiro, costituendo mera riaffermazione di una precedente determinazione e difettando di effetti innovativi. Tali atti -come noto- non si considerano autonomamente impugnabili perché, non ravvisandosi in essi un nuovo contenuto lesivo, difetta ogni interesse dei destinatari ad una nuova impugnazione (in ciò differenziandosi dagli atti c.d. a effetti confermativi, i quali non sono una mera riaffermazione ma una dichiarazione con cui l'autorità compie un riesame della situazione alla luce dei nuovi elementi rappresentati, ma alla fine riconferma le statuizioni contenute nel precedente provvedimento)” (così Consiglio di Stato sez. IV, 14/04/2014, (ud. 18/03/2014, dep. 14/04/2014), n. 1805).
Si è ancora precisato che: “il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo; in altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'Amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente” (Consiglio di Stato sez. V - 17/01/2019, n. 432) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 19.06.2019 n. 746 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione, comportando l’obbligo per l’amministrazione di rideterminare la sanzione alla luce della nuova istruttoria svolta sulla domanda di sanatoria.
Sicché, non v’è ragione di ritenere che il medesimo effetto non si produca anche nell’ipotesi in cui l’ordinanza di demolizione sia stata adottata a seguito di C.I.L.A., poiché anche in questo caso l’accertamento di conformità determina l’obbligo per l’amministrazione di verificare la “doppia conformità” sostanziale delle opere alla normativa urbanistico-edilizia.
Pertanto, essendo venuta meno l’efficacia del provvedimento impugnato prima ancora della notifica del ricorso, esso si palesa inammissibile, per difetto originario di interesse.
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Considerato:
   - che il ricorrente ha presentato istanza di accertamento di conformità e di autorizzazione semplificata in sanatoria in data 08.02.2019, anteriore alla notifica del ricorso;
   - che il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione, comportando l’obbligo per l’amministrazione di rideterminare la sanzione alla luce della nuova istruttoria svolta sulla domanda di sanatoria (ex plurimis: TAR Veneto, 29.12.2015, n. 1418, TAR Campania, Napoli, 06.02.2017 n. 749, TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 03.02.2015 n. 1960; TAR Lazio, Roma, II-bis, 13.06.2017, n. 6980; TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 13.06.2017, n. 6979; TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 06.06.2017, n. 6688; 17.11.2017 n. 11550);
   - che non v’è ragione di ritenere che il medesimo effetto non si produca anche nell’ipotesi in cui l’ordinanza di demolizione sia stata adottata a seguito di C.I.L.A., poiché anche in questo caso l’accertamento di conformità determina l’obbligo per l’amministrazione di verificare la “doppia conformità” sostanziale delle opere alla normativa urbanistico-edilizia;
   - che, pertanto, essendo venuta meno l’efficacia del provvedimento impugnato prima ancora della notifica del ricorso, esso si palesa inammissibile, per difetto originario di interesse (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 19.06.2019 n. 742 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' inammissibile il ricorso con riferimento all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione poiché la stessa ha perso efficacia a seguito della successiva presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria.
Ed invero, <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio. Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”>>.
Ed invero, ad avviso di questa Sezione (e le medesime conclusioni valgono per ogni ipotesi di sanatoria edilizia “tipizzata” dal Legislatore):
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l’Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato.
Difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima, è illegittimo in quanto l’Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell’azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l’Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l’esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l’interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l’inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire”;
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo”;
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Le sopra riportate soluzioni interpretative soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio”.
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1. - Il ricorso è, comunque, inammissibile, con riferimento all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, ex art. 33 del D.P.R. n. 380/2001, prot. n. 90/D dell’08.05.2014, in quanto tale ordinanza ha perso efficacia a seguito della successiva presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria del 29.07.2014, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
1.1 - Ed invero, il Collegio non ravvisa, allo stato, ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidata di questa Sezione, secondo cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania-Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.04.2018, n. 628, idem, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere.
Ed invero, ad avviso di questa Sezione (e le medesime conclusioni valgono per ogni ipotesi di sanatoria edilizia “tipizzata” dal Legislatore):
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l’Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima, è illegittimo in quanto l’Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell’azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l’Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l’esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l’interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l’inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 13.01.2011, n. 11; TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909);
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.09.2013, n. 1938);
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.09.2014, n. 2342).
Le sopra riportate soluzioni interpretative soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.06.2019 n. 1061 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mentre per i titoli edilizi “ordinari” il termine d’impugnazione decorre dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la portata lesiva dell’intervento assentito, per i titoli in sanatoria il termine decorre invece dalla data in cui l’interessato ne abbia avuta la piena conoscenza in forza di comunicazione individuale, non supplita dall’eventuale pubblicazione.
Il diverso regime si spiega con la circostanza che, in presenza di opere edilizie abusive, la sopravvenienza di un titolo sanante costituisce un evento ipotetico e incerto in relazione al quale è irragionevole pretendere dall’interessato l’esecuzione di continue verifiche agli uffici comunali o accessi all’albo pretorio onde evitare di decadere dall’impugnazione.
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2. In via pregiudiziale, la difesa dell’amministrazione resistente eccepisce l’irricevibilità del ricorso, assumendo che il termine per l’impugnazione dovrebbe farsi decorrere dall’ultimo giorno della pubblicazione del titolo in sanatoria rilasciato alla signora Ri., eseguita il 15.06.2015 a norma dell’art. 20, co. 6, d.P.R. n. 380/2011 e dell’art. 23, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 33/2013.
L’eccezione è infondata.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che, mentre per i titoli edilizi “ordinari” il termine d’impugnazione decorre dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la portata lesiva dell’intervento assentito, per i titoli in sanatoria il termine decorre invece dalla data in cui l’interessato ne abbia avuta la piena conoscenza in forza di comunicazione individuale, non supplita dall’eventuale pubblicazione. Il diverso regime si spiega con la circostanza che, in presenza di opere edilizie abusive, la sopravvenienza di un titolo sanante costituisce un evento ipotetico e incerto in relazione al quale è irragionevole pretendere dall’interessato l’esecuzione di continue verifiche agli uffici comunali o accessi all’albo pretorio onde evitare di decadere dall’impugnazione (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10.09.2018, n. 5307; C.G.A.R.S., sez. giurisd., 14.04.2014, n. 207; Cons. Stato sez. IV, 26.03.2013, n. 1699; id., sez. V, 27.06.2012, n. 3777; id., sez. VI, 16.09.2011, n. 5170; id., sez. VI, 10.12.2010, n. 8705).
Nella specie, nessuna comunicazione individuale dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria risulta eseguita nei confronti dei ricorrenti, che pure avevano tentato di opporsi alla sanatoria e la cui posizione era perciò nota al Comune. Il termine per l’impugnazione, di conseguenza, non può che farsi decorrere dall’accesso agli atti eseguito l’8 marzo 2016 (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.06.2019 n. 856 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA-  URBANISTICA: Gli standard urbanistici costituiscono, a norma dell’art. 17 della legge n. 765/1967 e del d.m. n. 1444/1968, dotazioni minime e inderogabili di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggio.
Per assolvere a tale funzione, le aree destinate a standard di verde pubblico non possono essere sottratte alla fruizione collettiva, che ne rappresenta la funzione tipica nell’ambito dell’organizzazione generale del territorio comunale e che non è riducibile al solo ruolo di riequilibrio del rapporto tra porzioni edificate e porzioni inedificate del territorio, non vedendosi, altrimenti, quale differenza vi sarebbe rispetto a una destinazione a verde privato.
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... per l'annullamento:
   - dell'ordinanza n. 251 del 26.11.2014, con cui il Dirigente del Settore Gestione del Territorio del Comune di Cecina ha annullato in autotutela la SCIA presentata al prot. 20183 il 22.07.2014 dal Sig. Ro.Ba. per l'avvio dell'attività di realizzazione di una recinzione in pali e rete metallica in area a verde privata ubicata in Cecina, via ...;
   - dell'ordinanza n. 177 del 21.08.2014, con la quale il Dirigente del Settore Gestione del Territorio del Comune di Cecina ha disposto il divieto di prosecuzione delle attività di cui alla SCIA innanzi richiamata;
...
1. Il ricorrente, signor Ro.Ba., è proprietario nel Comune di Cecina di un’area inedificata, di forma rettangolare, posta in fregio alla via .... Essa ha destinazione urbanistica a verde pubblico secondo il regolamento urbanistico comunale approvato con deliberazione consiliare del 27.03.2014, che il signor Ba. ha impugnato in parte qua mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ancora non definito.
Il presente giudizio origina, invece, dall’impugnazione che il ricorrente propone avverso i provvedimenti adottati dal Comune a fronte dell’iniziativa, da lui formalizzata con S.C.I.A. del 22.07.2014, di recintare l’area in questione sull’unico lato libero (quello al confine con la pubblica via, essendo gli altri lati già delimitati dai muri di cinta delle proprietà limitrofe).
Si tratta in particolare dell’ordinanza n. 177 del 21.08.2014, con la quale è stata inibita la prosecuzione dell’attività, e della successiva ordinanza n. 251 del 26.11.2014 di “annullamento” in autotutela della S.C.I.A., ambedue motivate – in estrema sintesi – con riguardo all’esigenza di tutelare l’uso pubblico gravante sull’area, che verrebbe a essere impedito dalla recinzione.
...
Attualmente, l’area è destinata a standard di “verde pubblico esistente” che le deriva dal regolamento urbanistico approvato dal Comune nel 2014. È dunque errata la qualificazione contenuta nella S.C.I.A. presentata dal ricorrente, ove si parla di area a “verde privato”.
Dal canto loro, gli atti impugnati prima che alla destinazione urbanistica hanno riguardo, lo si è accennato, all’esistenza di un diritto di uso pubblico formatosi attraverso l’utilizzo collettivo del bene come area verde al servizio della collettività indeterminata dei cives, protratto da tempo immemorabile e accompagnato dall’idoneità del bene stesso a soddisfare esigenze di carattere generale, nonché confermato dalla ripetuta esecuzione di interventi manutentivi (taglio dell’erba, piantumazione di alberi) da parte del Comune. L’ordinanza del 26.11.2014 fa espressamente risalire le origini dell’uso pubblico del terreno all’epoca dell’urbanizzazione di quell’area cittadina e all’iniziale previsione del suo acquisto gratuito alla mano pubblica, poi non verificatosi; e parimenti ascrive a tale previsione iniziale la giustificazione dell’attuale destinazione a verde del terreno.
Ora, è ben possibile scorgere nel contratto di compravendita/donazione del 1973 e negli impegni assunti in quella sede dagli allora proprietari un principio di prova della messa a disposizione del terreno in favore della collettività. Ai fini di causa, non giova tuttavia approfondire se ci si trovi in presenza della costituzione di una servitù pubblica per dicatio ad patriam, che, com’è noto, prescinde dalle ragioni e dalle intenzioni sottese al comportamento del proprietario, il quale assoggetti volontariamente e in modo non precario un bene all’uso pubblico.
A essere irrimediabilmente incompatibile con la chiusura del fondo è, infatti, la sua destinazione a standard di verde pubblico esistente, che sembra voler prendere atto di una situazione in essere e della quale i provvedimenti comunali danno comunque conto.
Gli standard urbanistici costituiscono, a norma dell’art. 17 della legge n. 765/1967 e del d.m. n. 1444/1968, dotazioni minime e inderogabili di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggio. Per assolvere a tale funzione, le aree destinate a standard di verde pubblico non possono essere sottratte alla fruizione collettiva, che ne rappresenta la funzione tipica nell’ambito dell’organizzazione generale del territorio comunale e che non è riducibile al solo ruolo di riequilibrio del rapporto tra porzioni edificate e porzioni inedificate del territorio, non vedendosi, altrimenti, quale differenza vi sarebbe rispetto a una destinazione a verde privato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.08.2013, n. 4148; id., sez. IV, 21.12.2012, n. 6656).
Se poi la destinazione impressa al fondo di proprietà del ricorrente presenti natura conformativa o espropriativa, con tutto quel che ne consegue in termini di durata e di indennizzabilità, è questione che non dipende dalla compressione di singole facoltà dominicali, ma, più in generale, dal contenuto delle attività consentite al proprietario dalla disciplina urbanistica dell’area. In ogni caso, essa non rileva ai fini della presente decisione e andrà risolta in altra sede.
Indipendentemente dalla prova certa dell’esistenza del diritto di uso pubblico rivendicato dall’amministrazione resistente, il divieto di prosecuzione dell’attività opposto dal Comune al ricorrente appare dunque frutto di una scelta legittima ed anzi obbligata, come legittimo è il successivo “annullamento” della S.C.I.A., ancorché non necessario una volta esercitato il potere inibitorio (nel sistema delineato dall’art. 19 della legge n. 241/1990, l’intervento in autotutela disciplinato dal quarto comma ha una funzione rimediale rispetto al mancato esercizio del potere inibitorio di cui al terzo comma).
3. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso non può trovare accoglimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.06.2019 n. 853 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Resta escluso che la determinazione e richiesta del contributo di costruzione debba avvenire "una tantum" al momento del rilascio del permesso di costruire, ben potendo (ed anzi dovendo) intervenire anche successivamente per l'eventuale differenza in favore del bilancio comunale, purché nell'ordinario termine di prescrizione decennale, e ferma restando la necessità (rispettata nel caso di specie) di riferimento a tariffe già approvate alla data del rilascio del permesso di costruire.
E' stato statuito, invero, che:
   - «Le delibere con cui i Comuni determinino i costi in misura differente da quanto deciso dalla Regione, avvalendosi di facoltà previste da leggi regionali …, hanno carattere eventuale e non condizionano l'immediata vigenza e operatività del costo-base fissato dalla Regione. Tali delibere si applicano comunque solo ai nuovi permessi, ma solo per la parte di incremento o diminuzione rispetto al costo-base fissato con atto regionale; in altri termini, nel caso di contributo di costruzione per nuove costruzioni, il principio di irretroattività delle delibere comunali sopravvenute opera sì, ma solo per il costo in aumento o in riduzione», e che
   - «[...] l'ipotesi ora in discussione è assimilabile all'errore di calcolo, perché non sussiste una differenza sostanziale tra il caso in cui la determinazione del contributo di costruzione richiesto sia l'esito di una non corretta operazione aritmetica e quello in cui il Comune abbia applicato una tariffa diversa da quella effettivamente vigente, perché in entrambe le ipotesi l'ente, per una falsa rappresentazione della realtà, ha determinato l'onere in una misura diversa da quella che avrebbe avuto il diritto-dovere di pretendere».
Altresì, si è affermato che: “Gli atti con i quali la p.a. determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall'art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l'esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell'ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell'autotutela dettata dall'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio. La p.a., nel corso di tale rapporto, può pertanto sempre rideterminare, sia a favore che a sfavore del privato, l'importo di tale contributo, in principio erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell'ordinario termine di prescrizione decennale (art. 2946 c.c.) decorrente dal rilascio del titolo edilizio, senza incorrere in alcuna decadenza”.
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1. La società ricorrente, titolare di permesso di costruire n. 85/09, per l’edificazione di edificio in agro di Galatone, chiede l’annullamento degli atti in epigrafe, con cui il Comune ha chiesto il pagamento del conguaglio degli oneri concessori comunali.
...
2. Con un unico, articolato motivo di gravame, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 16 d.P.R. n. 380/01 (TUE), nonché del principio di irretroattività degli atti aventi natura patrimoniale, avuto riguardo al principio per il quale la determinazione degli oneri concessori non solo deve avvenire sulla base delle tariffe vigenti, ma che la stessa non possa che essere richiesta una tantum al momento del rilascio del permesso edilizio, senza possibilità di applicazione postuma e retroattiva di coefficienti non considerati al momento del rilascio del titolo.
Le censure sono infondate.
2.2. Secondo l’orientamento già espresso da questa Sezione (Tar Lecce, n. 156/2018) e confermato dal Consiglio di Stato, «Le delibere con cui i Comuni determinino i costi in misura differente da quanto deciso dalla Regione, avvalendosi di facoltà previste da leggi regionali …, hanno carattere eventuale e non condizionano l'immediata vigenza e operatività del costo-base fissato dalla Regione. Tali delibere si applicano comunque solo ai nuovi permessi, ma solo per la parte di incremento o diminuzione rispetto al costo-base fissato con atto regionale; in altri termini, nel caso di contributo di costruzione per nuove costruzioni, il principio di irretroattività delle delibere comunali sopravvenute opera sì, ma solo per il costo in aumento o in riduzione», inoltre, «[...] l'ipotesi ora in discussione è assimilabile all'errore di calcolo, perché non sussiste una differenza sostanziale tra il caso in cui la determinazione del contributo di costruzione richiesto sia l'esito di una non corretta operazione aritmetica e quello in cui il Comune abbia applicato una tariffa diversa da quella effettivamente vigente, perché in entrambe le ipotesi l'ente, per una falsa rappresentazione della realtà, ha determinato l'onere in una misura diversa da quella che avrebbe avuto il diritto-dovere di pretendere» (Cons. St. n. 2821/2017).
2.3. Di recente, tali principi sono stati confermati dal Consiglio di Stato, che nella sua veste più autorevole ha affermato che: “Gli atti con i quali la p.a. determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall'art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l'esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell'ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell'autotutela dettata dall'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio. La p.a., nel corso di tale rapporto, può pertanto sempre rideterminare, sia a favore che a sfavore del privato, l'importo di tale contributo, in principio erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell'ordinario termine di prescrizione decennale (art. 2946 c.c.) decorrente dal rilascio del titolo edilizio, senza incorrere in alcuna decadenza” (C.d.S, AP n. 12/2018).
2.4. Alla stregua dei principi sopra riportati, resta escluso che la determinazione e richiesta dei contributi di costruzione debbano avvenire "una tantum" al momento del rilascio del permesso di costruire, ben potendo (ed anzi dovendo) intervenire anche successivamente per l'eventuale differenza in favore del bilancio comunale, purché nell'ordinario termine di prescrizione decennale, e ferma restando la necessità (rispettata nel caso di specie) di riferimento a tariffe già approvate alla data del rilascio del permesso di costruire.
3. Per tali ragioni, la richiesta di pagamento deve ritenersi immune dalle lamentate censure, costituendo la risultante della corretta applicazione dei principi sopra espressi.
4. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 12.06.2019 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio ritiene di condividere quella giurisprudenza che, pronunciandosi su analoghe controversie, ha avuto modo di precisare che:
   a) “(…)in base alla procedura delineata dal comma 9 dell'art. 87 dlgs 259/2003, il decorso del termine di novanta giorni dalla presentazione dell'istanza di installazione di un impianto di telefonia mobile e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro detto termine comportino la formazione del silenzio-assenso sulla relativa istanza, che costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto stesso, su cui l’ufficio preposto non può intervenire se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi e sempre ove sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità;
   b) (…) ai fini del rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 87 non sia necessario che l’istante produca né il preteso parere igienico sanitario “non esistendo equivalenza in termini edilizi tra il concetto di costruzione e quello d'impianto tecnologico, che non richiede di essere sottoposto alle stesse valutazioni igieniche che si richiedono per le costruzioni fruibili in termini di abitazione delle persone”, né -tanto meno- il parere A.R.P.A. richiesto, ai sensi del comma 4 del citato art. 87, solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto e non per la formazione del titolo edilizio e per l’inizio dei lavori, né, ancora, il titolo di proprietà, non essendo esso prescritto né dalla norma né dal modello di domanda di cui all’allegato 13, del d.lgs. n. 259/2003 né, infine, la denuncia della verifica sismica al competente Ufficio del Genio Civile che, sebbene debba essere effettuata prima dell'inizio dei lavori, non risulta di fatto contemplata fra i documenti che devono essere tassativamente allegati all'istanza/comunicazione di cui all’art. 87”.
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F. - Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio osserva che la disciplina applicabile alla fattispecie in esame è contenuta nell’art. 87 d.lgs. n. 259/2003, disposizione che prevede che, decorsi novanta giorni dalla presentazione dell’istanza di autorizzazione senza che sia comunicato un provvedimento di diniego da parte del Comune o un parere negativo da parte dell’organismo competente a effettuare i controlli di cui all'art. 14 legge n. 36/2001 (l’ARPA Sicilia) si ha la formazione tacita sia dell'autorizzazione comunale, sia del parere favorevole dell'organismo competente ad effettuare i controlli.
In forza della citata disciplina, il Comune destinatario della predetta istanza ha l’onere di verificare la compatibilità dell’impianto, per i soli profili urbanistici ed edilizi di propria esclusiva competenza, nel termine di novanta giorni dalla presentazione dell'istanza, e il termine predetto non è sospeso durante il tempo necessario per il rilascio del parere ARPA.
Il Collegio ritiene di condividere quella giurisprudenza, che pronunciandosi su analoghe controversie, ha avuto modo di precisare che:
   a) “(…)in base alla procedura delineata da tale comma 9, il decorso del termine di novanta giorni dalla presentazione dell'istanza di installazione di un impianto di telefonia mobile e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro detto termine comportino la formazione del silenzio-assenso sulla relativa istanza, che costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto stesso, su cui l’ufficio preposto non può intervenire se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi e sempre ove sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità (in tal senso, ex multis, TAR Campania, Napoli, sezione VII, n. 2407/2015) (…);
   b) (…) ai fini del rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 87 non sia necessario che l’istante produca né il preteso parere igienico sanitario “non esistendo equivalenza in termini edilizi tra il concetto di costruzione e quello d'impianto tecnologico, che non richiede di essere sottoposto alle stesse valutazioni igieniche che si richiedono per le costruzioni fruibili in termini di abitazione delle persone” (in tal senso, C.G.A.R.S., n. 220/2015), né -tanto meno- il parere A.R.P.A. richiesto, ai sensi del comma 4 del citato art. 87, solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto e non per la formazione del titolo edilizio e per l’inizio dei lavori (ex multis, questa Sezione interna, n. 1740/2015), né, ancora, il titolo di proprietà, non essendo esso prescritto né dalla norma né dal modello di domanda di cui all’allegato 13, del d.lgs. n. 259/2003 (in tal senso, TAR Sicilia, Palermo, n. 1007/2007) né, infine, la denuncia della verifica sismica al competente Ufficio del Genio Civile che, sebbene debba essere effettuata prima dell'inizio dei lavori, non risulta di fatto contemplata fra i documenti che devono essere tassativamente allegati all'istanza/comunicazione di cui all’art. 87 (in tal senso, Consiglio di Stato, sezione VI, n. 7128/2010)” (TAR, Sicilia, Catania, sez. I, 06/06/2017, n. 1326; sez. I, 19/10/2016, n. 2585).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono e della documentazione versata in atti deve ritenersi che il provvedimento del 31.12.2009, numero 105, con cui si ordina “l'immediata rimozione di quanto fini qui collocato ...”, risulta illegittimo essendosi formato per silentium il provvedimento comunale di autorizzazione alla realizzazione della s.r.b., per il cui perfezionamento non era necessario che la società ricorrente dimostrasse al Comune intimato l'avvenuto rilascio del parere ARPA.
G. - Pertanto, in accoglimento del primo motivo ed assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 31.05.2019 n. 1498 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l'accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l'illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi.
Ne consegue che nei casi in cui il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze
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8.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che il provvedimento impugnato è un atto plurimotivato in quanto basato su molteplici giustificazioni.
Secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l'accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l'illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi (cfr. Cons. St., V, 10.03.2009 n. 1383; Cons. St., V, 28.12.2007, n. 6732; Tar Campania, Napoli, VII, 28.07.2014, n. 4349; Tar Campania, Napoli, VII, 09.12.2013 n. 5632).
Ne consegue che, come chiarito anche dal Consiglio di Stato, nei casi in cui il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze (cfr. Cons. St., IV, 05.02.2013, n. 694; Cons. St., IV, 08.06.2007 n. 3020; Tar Campania, Napoli, III, 09.02.2013, n. 844; Tar Campania, Napoli, II, 15.01.2013, n. 304) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 30.05.2019 n. 2909 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio del permesso in sanatoria il Comune non ha il potere di dirimere controversie tra privati -potere che spetta all'autorità giudiziaria ordinaria-, dovendo solo verificare se l’intervento sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della realizzazione dell’abuso e della domanda.
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Si osserva che, per costante orientamento giurisprudenziale, in sede di rilascio del permesso in sanatoria il Comune non ha il potere di dirimere controversie tra privati -potere che spetta all'autorità giudiziaria ordinaria- (Cons. Stato, Sez. IV, 25.09.2014, n. 4818, Cons. Stato, Sez. V, 07.09.2007, n. 4703, Cons. Stato, Sez. I, 29.05.2013, n. 4927, Cons. Stato, Sez. VI, 21.11.2016, n. 4861, Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.12.2011 n. 6731; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.12.2007 n. 6332 e 11.04.2007 n. 1654), dovendo solo verificare se l’intervento sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della realizzazione dell’abuso e della domanda (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.05.2019 n. 627 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Secondo un consolidato insegnamento:
   - se, sul piano generale, le scelte di pianificazione urbanistica costituiscono esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione (risultando le stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo, censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione, onde evitare un indebito “sconfinamento” nel cd. “merito amministrativo”);
   - sempre sul piano generale, si è sottolineato che “l’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti”.
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Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è precisato che l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata”.
In particolare, si è affermato che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
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È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità; in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l'Amministrazione risultando dotata della più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico.
In tal senso, la scelta di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni.
Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell'esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In mancanza di tali eventi non è configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un'aspettativa generica analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua dell'immobile, posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso.
Peraltro, in sede di adozione di uno strumento urbanistico l'Amministrazione può introdurre anche innovazioni per migliorare le vigenti prescrizioni urbanistiche alle nuove esigenze, e ciò anche nel caso in cui la scelta effettuata imponga sacrifici ai proprietari interessati e li differenzi rispetto agli altri che abbiano già proceduto all'utilizzazione edificatoria dell'area secondo la previgente destinazione.
In ogni caso, in materia di pianificazione urbanistica occorre tener conto della congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori.
Al riguardo, la giurisprudenza ritiene che sia sufficiente proprio detta congruenza delle scelte, attenuando così in tali casi l'onere motivazionale degli strumenti di piano che si risolve nella mera indicazione della congruità con le direttrici di sviluppo del territorio esposte nella relazione tecnica o più in generale nei documenti che accompagnano la predisposizione del piano stesso.
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1. Vanno premesse alla disamina delle dedotte censure talune coordinate interpretative dalla giurisprudenza elaborate in tema di sindacabilità delle scelte urbanistiche dell’Amministrazione, per come sostanziate dall’adozione di una pianificazione del territorio avente carattere modificativo e/o immutativo rispetto alla previgente disciplina.
Secondo un consolidato insegnamento (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 05.09.2016 n. 3806 e 11.10.2017 n. 4707):
   - se, sul piano generale, le scelte di pianificazione urbanistica costituiscono esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione (risultando le stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo, censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione, onde evitare un indebito “sconfinamento” nel cd. “merito amministrativo”);
   - sempre sul piano generale, si è sottolineato che “l’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Cons. Stato, Sez. IV, 10.05.2012 n. 2710).
Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è precisato che l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008 n. 5478).
In particolare, si è affermato (Cons. Stato, sez. IV, 25.05.2016 n. 2221; id., 08.06.2011 n. 3497), che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Cons. Stato, Ad. Plen., 22.12.1999 n. 24; sez. IV, 20.06.2012 n. 3571; TAR Veneto, sez. II, 06.08.2012 n. 1101); in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l'Amministrazione risultando dotata della più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico.
In tal senso, la scelta di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854).
Tali evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono state ravvisate nell'esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In mancanza di tali eventi non è configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un'aspettativa generica analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua dell'immobile, posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854 cit.; sez. IV, 04.04.2011 n. 2104).
Peraltro, in sede di adozione di uno strumento urbanistico l'Amministrazione può introdurre anche innovazioni per migliorare le vigenti prescrizioni urbanistiche alle nuove esigenze, e ciò anche nel caso in cui la scelta effettuata imponga sacrifici ai proprietari interessati e li differenzi rispetto agli altri che abbiano già proceduto all'utilizzazione edificatoria dell'area secondo la previgente destinazione.
In ogni caso, in materia di pianificazione urbanistica occorre tener conto della congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori.
Al riguardo, la giurisprudenza ritiene che sia sufficiente proprio detta congruenza delle scelte, attenuando così in tali casi l'onere motivazionale degli strumenti di piano che si risolve nella mera indicazione della congruità con le direttrici di sviluppo del territorio esposte nella relazione tecnica o più in generale nei documenti che accompagnano la predisposizione del piano stesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13.09.2012 n. 4867 cit.) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 20.05.2019 n. 502 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Del Documento di Piano va rammentata la natura ricognitiva ed il carattere meramente programmatico, come del resto sottolineato in giurisprudenza: di talché in tale strumento è individuabile “una finalità di programmazione”, alla quale è estranea l’esplicitazione di “prescrizioni incidenti in via diretta sul regime giuridico dei suoli; conseguentemente”, con riveniente esclusione che “qualsiasi scostamento dalla scheda d'ambito, realizzato in sede di pianificazione attuativa, dia luogo di per sé ad illegittimità dello strumento attuativo per violazione del P.G.T.”.
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La lettura degli atti del P.G.T. consente di verificare il pieno rispetto di quanto disposto dall’art. 8, comma 2, lett. e), della l.r. 12/2005 relativamente ai contenuti del Documento di Piano relativamente alla disciplina degli Ambiti di Trasformazione.
Tale norma (nel testo vigente al momento dell’approvazione del P.G.T.), prevedeva, infatti, che il Documento di Piano “individua, anche con rappresentazioni grafiche in scala adeguata, gli ambiti di trasformazione, definendone gli indici urbanistico-edilizi in linea di massima, le vocazioni funzionali e i criteri di negoziazione, nonché i criteri di intervento, preordinati alla tutela ambientale, paesaggistica e storico-monumentale, ecologica, geologica, idrogeologica e sismica, laddove in tali ambiti siano comprese aree qualificate a tali fini nella documentazione conoscitiva”.
Documento di Piano del quale va rammentata, peraltro, la natura ricognitiva ed il carattere meramente programmatico, come del resto sottolineato in giurisprudenza: di talché in tale strumento è individuabile “una finalità di programmazione”, alla quale è estranea l’esplicitazione di “prescrizioni incidenti in via diretta sul regime giuridico dei suoli; conseguentemente”, con riveniente esclusione che “qualsiasi scostamento dalla scheda d'ambito, realizzato in sede di pianificazione attuativa, dia luogo di per sé ad illegittimità dello strumento attuativo per violazione del P.G.T.” (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 30.11.2015, n. 2503 e 21.05.2013, n. 1339) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 20.05.2019 n. 502 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha individuato le caratteristiche proprie del concetto di pertinenza urbanistica (distinta, dal punto di vista concettuale, dalla corrispondente nozione civilistica) nel nesso oggettivo, strumentale e funzionale, con la cosa principale, nel mancato possesso per natura e struttura di pluralità di destinazioni in capo al manufatto, nel carattere durevole, nella non differente utilizzabilità economica, nella ridotta dimensione unitamente ad una propria individualità fisica, nell’accessione ad un edificio preesistente edificato e nell’assenza di un autonomo valore di mercato.
Invero, “La realizzazione di nuovi manufatti, anche qualora possano essere qualificati come pertinenze sotto il profilo civilistico, richiede il titolo edilizio. La qualifica di pertinenza urbanistica è infatti applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica. In sostanza, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume".
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Preliminarmente, va rilevato che la giurisprudenza ha individuato le caratteristiche proprie del concetto di pertinenza urbanistica (distinta, dal punto di vista concettuale, dalla corrispondente nozione civilistica: TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 13.09.2006, nr. 2029) nel nesso oggettivo, strumentale e funzionale, con la cosa principale, nel mancato possesso per natura e struttura di pluralità di destinazioni in capo al manufatto, nel carattere durevole, nella non differente utilizzabilità economica, nella ridotta dimensione unitamente ad una propria individualità fisica, nell’accessione ad un edificio preesistente edificato e nell’assenza di un autonomo valore di mercato (TAR Calabria, Catanzaro, II, 10.06.2008, nr. 647; TAR Lazio, Latina, 04.07.2006, nr. 428; da ultimo, vedasi Consiglio di Stato, sez. VI , 06/02/2019, n. 904, secondo cui “La realizzazione di nuovi manufatti, anche qualora possano essere qualificati come pertinenze sotto il profilo civilistico, richiede il titolo edilizio. La qualifica di pertinenza urbanistica è infatti applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica. In sostanza, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume").
Anche nella fattispecie in esame, dunque, poiché manca, in tutta evidenza, la connessione meramente accessoria e funzionale con l’edificio preesistente, e poiché le opere hanno autonoma fruibilità ed identità edilizia, non risulta provata l’affermata natura di opere pertinenziali (TAR Sicilia-Catania, sez. I, sentenza 14.05.2019 n. 1124 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il cambio di destinazione d’uso del garage non è possibile a meno che non sia provato il rispetto dei vincoli derivanti dall’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, degli artt. 17 e 18 della legge n. 765 del 1967 e dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985.
Invero, tale normativa -per il suo rilievo pubblicistico- non consente il rilascio di titoli edilizi con essa contrastanti, sia se si tratti di titoli comportanti la realizzazione ex novo di edifici, sia se di tratti di titoli che –a titolo di sanatoria– comunque consolidano la commissione di illeciti caratterizzati dalla riduzione delle superfici destinate a parcheggio; con la conseguenza che il mutamento di destinazione d’uso, con riduzione degli spazi destinati a parcheggi, può essere assentito in sede amministrativa –in presenza degli altri necessari presupposti– solo quando risulti che non si incide nella misura minima dei medesimi spazi, come imposti dalla legge.
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In primo luogo, risulta evidente (e non viene smentito in ricorso) che le opere di cui trattasi sono ulteriori rispetto al corpo di fabbrica principale da condonare (il provvedimento invero, fa salvi gli ulteriori provvedimenti sull’istanza di condono edilizio prot. n. 12083 del 04.06.1986, per le opere preesistenti); inoltre, il cambio di destinazione d’uso del garage non è comunque possibile a meno che non sia provato il rispetto dei vincoli derivanti dall’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, degli artt. 17 e 18 della legge n. 765 del 1967 e dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985 (normativa che, per il suo rilievo pubblicistico, non consente il rilascio di titoli edilizi con essa contrastanti, sia se si tratti di titoli comportanti la realizzazione ex novo di edifici, sia se di tratti di titoli che –a titolo di sanatoria– comunque consolidano la commissione di illeciti caratterizzati dalla riduzione delle superfici destinate a parcheggio; con la conseguenza che il mutamento di destinazione d’uso, con riduzione degli spazi destinati a parcheggi, può essere assentito in sede amministrativa –in presenza degli altri necessari presupposti– solo quando risulti che non si incide nella misura minima dei medesimi spazi, come imposti dalla legge; v. Cass. civ., 24.11.2003, n. 17882; Cons. Stato, Sez. V, 15.07.2013 n. 3845; TAR Calabria, Catanzaro, II, 14.06.2016, n. 1242; Consiglio di Stato , sez. VI, 25.09.2017, n. 4469; TAR Calabria, Reggio Calabria, 05.02.2018, nr. 58) (TAR Sicilia-Catania, sez. I, sentenza 14.05.2019 n. 1124 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permane il potere dell’autorità amministrativa di rilasciare, sino all’esecuzione d’ufficio, la concessione in sanatoria ove accerti l’esistenza dei relativi presupposti.
Infatti, sebbene l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 richiami il precedente art. 31, comma 3, esso, a ben vedere, indica comunque, quale termine ultimo per la presentazione della domanda di sanatoria, l’avvenuta irrogazione delle sanzioni amministrative su un piano di effettività e non già meramente previsionale: e tanto poiché il termine di novanta giorni ai sensi del citato art. 31, comma 3, è fissato unicamente per la demolizione volontaria del manufatto abusivo (con il corollario che dopo il decorso di detto termine la P.A. può -e deve, trattandosi di attività vincolata- procedere agli ulteriori adempimenti della serie procedimentale) mentre, fino a quando l’opera esiste nella sua integrità (e, quindi, fino all’esecuzione d’ufficio), è sempre possibile richiedere la sanatoria, che ha lo scopo di evitare le previste sanzioni amministrative.
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L’ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale non perde efficacia a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, né del diniego di sanatoria (infine sopravvenuto).
Ed invero, il Collegio ritiene opportuno ricordare (quanto al rapporto tra ordinanza di demolizione e istanza di sanatoria edilizia) che è giurisprudenza consolidata quella secondo cui:
   -  <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio. Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”>>,
con l’assegnazione di un ulteriore termine per adempiere, prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive: e tanto anche a tutela del destinatario dell’ingiunzione a demolire, il quale, quindi, può così beneficiare dell’ulteriore (nuovo) termine di novanta giorni (nel caso di rigetto dell’istanza di sanatoria), decorrenti dall’adozione della (nuova) ordinanza di demolizione, per provvedere alla demolizione del manufatto edilizio abusivo ed evitare, quindi, l’adozione degli ulteriori atti sanzionatori da parte della P.A..
Tuttavia, analoga ratio non sussiste nella fattispecie (come quella in esame), in cui l’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 sia stata presentata successivamente all’adozione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, in considerazione della (presupposta) definitività dell’ordinanza di demolizione e del già intervenuto effetto ablatorio del (già) disposto atto di acquisizione.
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2.5 - I ricorrenti deducono, infine, l’“illegittimità sopravvenuta” dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, in ragione dell’avvenuta presentazione del permesso di costruire in sanatoria del manufatto edilizio realizzato “sine titulo”, sostenendo che “Siffatta istanza, quantunque successiva all’emissione dell’atto formale di accertamento dell’inadempimento dell’ordine di demolizione e di acquisizione delle aree al patrimonio comunale, impone che gli effetti del provvedimento sanzionatorio gravato debbano ritenersi venuti meno, non essendo conforme a logica -e, dunque, ipotizzabile- che siffatto provvedimento venga portato alle sue conseguenze, peraltro estreme, in pendenza della domanda di legittimazione postuma” (“caducazione automatica”), in ossequio ai principi di economia e di ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Sostengono, poi, che, in caso di diniego della sanatoria, “si darà luogo all’emissione di un nuovo ordine di demolizione, il cui fondamento deriverebbe non solo dalla abusività dell’opera, ma anche -e soprattutto- dal definitivo accertamento della insanabilità dell’abuso”.
2.5.1 - Anche tale censura non convince.
Il Collegio ritiene opportuno, sul punto, premettere, condividendo (nella presente sede di merito) quanto affermato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la menzionata ordinanza cautelare 13.11.2013, n. 4421 (laddove ha ritenuto che “permane il potere dell’autorità amministrativa di rilasciare, sino all’esecuzione d’ufficio, la concessione in sanatoria ove accerti l’esistenza dei relativi presupposti” ed anche, essenzialmente, sostenuti, “In limine”, nel ricorso introduttivo medesimo, nella parte in cui si espone che “risultano sussistenti tutte le condizioni per considerare ammissibile e tempestiva l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, l’anteriorità di detta istanza rispetto all’irrogazione delle sanzioni amministrative sul piano effettivo e non solo previsionale”), che permane il potere dell’autorità amministrativa di rilasciare, sino all’esecuzione d’ufficio, il permesso di costruire in sanatoria, qualora accerti l’esistenza dei relativi presupposti.
Infatti, sebbene l’art. 36 del D.P.R. n. 380 cit. richiami il precedente art. 31, comma 3, esso, a ben vedere, indica comunque, quale termine ultimo per la presentazione della domanda di sanatoria, l’avvenuta irrogazione delle sanzioni amministrative su un piano di effettività e non già meramente previsionale: e tanto poiché il termine di novanta giorni ai sensi del citato art. 31, comma 3, è fissato unicamente per la demolizione volontaria del manufatto abusivo (con il corollario che dopo il decorso di detto termine la P.A. può -e deve, trattandosi di attività vincolata- procedere agli ulteriori adempimenti della serie procedimentale) mentre, fino a quando l’opera esiste nella sua integrità (e, quindi, fino all’esecuzione d’ufficio), è sempre possibile richiedere la sanatoria, che ha lo scopo di evitare le previste sanzioni amministrative.
Ciò precisato, ad avviso del Collegio, l’ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale non perde efficacia a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, né del diniego di sanatoria (infine sopravvenuto).
Ed invero, il Collegio ritiene opportuno ricordare (quanto al rapporto tra ordinanza di demolizione e istanza di sanatoria edilizia) che è giurisprudenza consolidata di questa Sezione quella secondo cui (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 31.03.2017, n. 534) <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, III, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione di un ulteriore termine per adempiere, prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive: e tanto anche a tutela del destinatario dell’ingiunzione a demolire, il quale, quindi, può così beneficiare dell’ulteriore (nuovo) termine di novanta giorni (nel caso di rigetto dell’istanza di sanatoria), decorrenti dall’adozione della (nuova) ordinanza di demolizione, per provvedere alla demolizione del manufatto edilizio abusivo ed evitare, quindi, l’adozione degli ulteriori atti sanzionatori da parte della P.A..
Tuttavia, analoga ratio non sussiste nella fattispecie (come quella in esame), in cui l’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 sia stata presentata successivamente all’adozione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, in considerazione della (presupposta) definitività dell’ordinanza di demolizione e del già intervenuto effetto ablatorio del (già) disposto atto di acquisizione (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.05.2019 n. 749 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis l. 241/1990 si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza presentata dall’interessato che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo.
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Risulta, innanzitutto, fondata la censura, di carattere formale, di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in relazione all’adozione della nota comunale del 02.07.2017.
Invero, l’istituto del preavviso di rigetto di cui al succitato art. 10-bis si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza presentata dall’interessato che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 02.05.2018, n. 2615; id., 01.03.2018, n. 1269; TAR Sardegna, sez. II, 20.09.2018, n. 797; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 08.09.2017, n. 2137).
La comunicazione comunale del 02.07.2017 è, dunque, illegittima, e va annullata, non essendo stata data la possibilità alla ricorrente di partecipare al procedimento al fine di fornire il proprio apporto collaborativo, esponendo le ragioni a sostegno della propria domanda (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.05.2019 n. 434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul mancato inizio dei lavori nel termine di legge.
La giurisprudenza ha chiarito che “la ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo sull'attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche, successivamente al momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti temporali ragionevoli il compimento dell'opera iniziata: il quadro teleologico che connota tale compendio normativo giustifica il carattere automatico dell'effetto decadenziale, tanto è vero che la declaratoria di decadenza del permesso di costruire costituisce un provvedimento avente non solo carattere strettamente vincolato all'accertamento del mancato inizio o completamento dei lavori entro i termini stabiliti dall'art. 15, comma 2, ma anche natura ricognitiva del venir meno degli effetti del titolo precedentemente rilasciato”.
E’ stato ripetutamente affermato che la decadenza della concessione edilizia per mancata osservanza del termine di inizio lavori opera di diritto, e che il provvedimento che la pronuncia ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine fissato dalla legge.
In definitiva, la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto: il provvedimento comunale sul punto ha quindi carattere strettamente vincolato ed ha valore meramente ricognitivo della vicenda già prodottasi, tanto che, in realtà, l'adozione di un provvedimento amministrativo espresso non è neppure necessaria
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1.1 Secondo l’art. 15, comma 2, del DPR 380/2001 nel testo vigente ratione temporis “Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari”.
1.2 La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 23/11/2018 n. 6628 che richiama sez. IV – 05/07/2017 n. 3283) ha chiarito che “la ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo sull'attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche, successivamente al momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti temporali ragionevoli il compimento dell'opera iniziata: il quadro teleologico che connota tale compendio normativo giustifica il carattere automatico dell'effetto decadenziale, tanto è vero che la declaratoria di decadenza del permesso di costruire costituisce un provvedimento avente non solo carattere strettamente vincolato all'accertamento del mancato inizio o completamento dei lavori entro i termini stabiliti dall'art. 15, comma 2, ma anche natura ricognitiva del venir meno degli effetti del titolo precedentemente rilasciato”.
E’ stato ripetutamente affermato che la decadenza della concessione edilizia per mancata osservanza del termine di inizio lavori opera di diritto, e che il provvedimento che la pronuncia ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine fissato dalla legge (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, sez. VIII – 02/04/2019 n. 1827).
In definitiva, la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto: il provvedimento comunale sul punto ha quindi carattere strettamente vincolato ed ha valore meramente ricognitivo della vicenda già prodottasi, tanto che, in realtà, l'adozione di un provvedimento amministrativo espresso non è neppure necessaria (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II – 18/01/2018 n. 137, che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 22/10/2015, n. 4823; TAR Puglia Lecce, sez. I – 10/04/2018 n. 603) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 30.04.2019 n. 416 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di concessione di occupazione di suolo del demanio marittimo non può valere anche come permesso di costruire trattandosi di materie sottoposte a disciplina diversa, rimesse ad Amministrazioni distinte e rispondenti a diverse finalità.
Infatti il rilascio della concessione di suolo demaniale marittimo non detiene alcuna valenza autorizzativa sul piano edilizio, ossia non esime dal conseguimento del titolo abilitante all’edificazione.
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In secondo luogo va osservato che, come già chiarito in giurisprudenza “il provvedimento di concessione di occupazione di suolo del demanio marittimo non può valere anche come permesso di costruire trattandosi di materie sottoposte a disciplina diversa, rimesse ad Amministrazioni distinte e rispondenti a diverse finalità; infatti il rilascio della concessione di suolo demaniale marittimo non detiene alcuna valenza autorizzativa sul piano edilizio, ossia non esime dal conseguimento del titolo abilitante all’edificazione” (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.05.2016, n. 1223; Tar Campania, Napoli, sez. IV, 20.01.2009, n. 202; Tar Lazio, Roma, sez. I. 16.05.2008, n. 4381).
Nel caso di specie le opere realizzate, ancorché oggetto di un provvedimento di concessione demaniale marittima da parte della competente autorità, necessitavano pertanto comunque di un autonomo titolo edilizio comunale e dell’autorizzazione paesaggistica, stante la piena autonomia, oltre che l’operatività su livelli diversi, dei distinti settori amministrativi chiaramente evincibile dalla duplice normativa, edilizia e paesaggistica da una parte, marittima dall’altra, applicabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5059), dato che la necessità dell'apposito titolo edilizio per le opere da eseguirsi dai privati su aree demaniali era ed è, infatti, espressamente prevista dall'art. 8 del DPR 06.06.2001, n. 380, in cui è stato trasfuso il contenuto dell'art. 31, comma 3, della legge 17.08.1942, n. 1150 (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.04.2019 n. 513 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa è granitica nel ritenere che la risalenza nel tempo dell'intervento edilizio e, in particolare, la pretesa realizzazione delle opere in un periodo antecedente al 1967 (data di entrata in vigore della cit. legge 06.08.1967, n. 765, c.d. “legge ponte”), non sono tali da affermare che per la realizzazione del manufatto in questione non fosse necessario un idoneo titolo abilitativo.
Ed invero, la c.d. “legge ponte” ha soltanto esteso a tutto il territorio comunale quell'obbligo di titolo abilitativo per l'esercizio dello ius aedificandi che per i centri urbani risultava già introdotto dall'art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, ma che per alcune città era già in precedenza previsto nei rispettivi regolamenti edilizi.
Si richiama, sul punto, la giurisprudenza espressasi con riguardo, ad esempio, al caso del regolamento edilizio comunale del 1934 per la città di Roma ovvero al caso del regolamento edilizio approvato nel 1935 per il Comune di Napoli.
La giurisprudenza prevalente ha, pertanto, evidenziato in via generale la mancanza di legittimità per le costruzioni realizzate in assenza di titolo edilizio anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo di munirsi del relativo titolo fosse previsto dai regolamenti edilizi comunali.
Peraltro, l'art. 31, ultimo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 prevede che "Per le opere ultimate anteriormente al 01.09.1967 per le quali era richiesto, ai sensi dell'art. 31, primo comma, della L. 17.08.1942, n. 1150, e dei regolamenti edilizi comunali, il rilascio della licenza di costruzione, i soggetti di cui ai commi primo e terzo del presente articolo conseguono la concessione in sanatoria previo pagamento, a titolo di oblazione, della somma determinata a norma dell'articolo 34 della presente legge": la norma, perciò, nel prevedere la condonabilità degli abusi, li individua con riferimento anche all'obbligo del titolo edilizio previsto dai regolamenti comunali.
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Secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, ai fini della prova della preesistenza di un manufatto in epoca antecedente l'introduzione dell'obbligo generalizzato, anche al di fuori dei centri cittadini, in aree agricole, della previa licenza edilizia (1967), occorre idonea visura catastale riportante l'immobile o altra prova documentale sufficiente al conseguimento di siffatta prova, come ad esempio un contratto notarile che faccia menzione del manufatto, indicandone una data certa di preesistenza e fornendone una adeguata descrizione, un contratto agrario debitamente registrato che del manufatto faccia più dettagliata menzione.
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Ciò precisato, la richiesta di disapplicazione del predetto regolamento, formulata dalla difesa di parte ricorrente, deve essere disattesa, in quanto il cit. art. 6 del regolamento edilizio -che richiede, per ottenere il titolo abilitativo nei progetti relativi ad interventi sugli edifici esistenti, l’indicazione degli estremi dei provvedimenti abilitativi assentiti che hanno legittimato l'intervento, anche mediante sanatoria, per gli edifici costruiti o modificati dopo il 1945, e per gli edifici di epoca anteriore, la documentazione dell’anteriorità stessa- risulta pienamente coerente con la lettura interpretativa del Collegio (cfr. supra) in ordine al contenuto costituzionalmente conforme dell’art. 76, comma 8, della legge Regione Veneto 27.06.1985, n. 61.
Né può poi concordarsi con quanto affermato dalla difesa di parte ricorrente (cfr. pag. 3 della memoria di replica depositata in data 12.03.2019) secondo cui la richiesta comunale sarebbe irragionevole, potendosi al più richiedere che l’edificazione fosse anteriore al 01.09.1967, data di entrata in vigore della legge 06.08.1967, n. 765 (c.d. “legge ponte”).
Ed invero, la giurisprudenza -cfr. TAR Veneto, sez. II, 05.06.2015, n. 642- ha chiarito che il regolamento edilizio del Comune di Verona del 1924 già prescriveva la preventiva autorizzazione del Sindaco per la realizzazione di qualsiasi opera edilizia nel territorio comunale (e dunque non solo all’interno del centro abitato).
Va peraltro evidenziato che la giurisprudenza amministrativa è granitica nel ritenere che la risalenza nel tempo dell'intervento edilizio e, in particolare, la pretesa realizzazione delle opere in un periodo antecedente al 1967 (data di entrata in vigore della cit. legge 06.08.1967, n. 765, c.d. “legge ponte”), non sono tali da affermare che per la realizzazione del manufatto in questione non fosse necessario un idoneo titolo abilitativo.
Ed invero, la c.d. “legge ponte” ha soltanto esteso a tutto il territorio comunale quell'obbligo di titolo abilitativo per l'esercizio dello ius aedificandi che per i centri urbani risultava già introdotto dall'art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, ma che per alcune città era già in precedenza previsto nei rispettivi regolamenti edilizi (arg. ex Cons. Stato, sez. VI, 28.01.2014, n. 435).
Si richiama, sul punto, la giurisprudenza espressasi con riguardo, ad esempio, al caso del regolamento edilizio comunale del 1934 per la città di Roma (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28.01.2014, n. 435; TAR Lazio, Roma, sez. II, 27.03.2018, n. 3411; cfr. anche Cass. civ., Sez. Unite, 16.03.1984, n. 1792) ovvero al caso del regolamento edilizio approvato nel 1935 per il Comune di Napoli (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 18.07.2016, n. 3588).
La giurisprudenza prevalente –cui si ritiene di aderire– ha, pertanto, evidenziato in via generale la mancanza di legittimità per le costruzioni realizzate in assenza di titolo edilizio anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo di munirsi del relativo titolo fosse previsto dai regolamenti edilizi comunali (arg. ex TAR Campania, Napoli, sez. IV, 18.07.2016, n. 3588).
Peraltro, l'art. 31, ultimo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 prevede che "Per le opere ultimate anteriormente al 01.09.1967 per le quali era richiesto, ai sensi dell'art. 31, primo comma, della L. 17.08.1942, n. 1150, e dei regolamenti edilizi comunali, il rilascio della licenza di costruzione, i soggetti di cui ai commi primo e terzo del presente articolo conseguono la concessione in sanatoria previo pagamento, a titolo di oblazione, della somma determinata a norma dell'articolo 34 della presente legge": la norma, perciò, nel prevedere la condonabilità degli abusi, li individua con riferimento anche all'obbligo del titolo edilizio previsto dai regolamenti comunali (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 18.09.2018, n. 9449; TAR Liguria, sez. I, 30.12.2014, n. 1975).
Neppure può condividersi l’argomento della difesa dell’esponente (cfr. sempre a pag. 3 della memoria di replica depositata in data 12.03.2019), secondo cui anche del predetto presupposto la ricorrente avrebbe dato dimostrazione (cfr. pagg. 6-7 della memoria), fornendo gli elementi che deporrebbero, concordemente, per la pacifica esistenza del rustico ante settembre 1967.
Ed invero, il richiamo alle fotografie del rustico allegate al progetto presentato dall’allora proprietario del terreno, protocollate in data 08.11.1968 n. 74549 P.G. – n. 1987 SK, dunque riconducibili a data certa; il documento del 27.08.1970 a firma del procuratore della “Immobiliare San Felice” che espressamente affermava che l’immobile “ab immemori esisteva”; la comunicazione prot. 061468 in data 13.10.1970, a firma dell’allora fittavolo che definiva il rustico “vecchio stracampito”; le fotografie del rustico ante e post abbattimento (foto in cui parte del rustico appare ricoperta da folta vegetazione), nonché la documentazione relativa al pozzo, contrariamente a quanto afferma parte ricorrente non sono elementi che depongono per l’esistenza del rustico ante settembre 1967.
Secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, infatti, ai fini della prova della preesistenza di un manufatto in epoca antecedente l'introduzione dell'obbligo generalizzato, anche al di fuori dei centri cittadini, in aree agricole, della previa licenza edilizia (1967), occorre idonea visura catastale riportante l'immobile o altra prova documentale sufficiente al conseguimento di siffatta prova, come ad esempio un contratto notarile che faccia menzione del manufatto, indicandone una data certa di preesistenza e fornendone una adeguata descrizione, un contratto agrario debitamente registrato che del manufatto faccia più dettagliata menzione (arg. ex TAR Campania, Napoli, sez. III, 10.05.2017, n. 2515; TAR Campania, Salerno, sez. I, 06.02.2015, n. 291) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 24.04.2019 n. 507 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la costante giurisprudenza:
   a) allorquando una concessione sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Risultando azzerato sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà;
   b) anche dopo l’espressa previsione della necessaria considerazione degli interessi dei destinatari dei provvedimenti ampliativi e del termine ragionevole in cui deve essere esercitata l’autotutela (art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e novella del 2005), l’Adunanza plenaria n. 8/2017, ha affermato “che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
   c) anche l’ultima novella, con la legge n. 124 del 2015, all’art. 21-nonies cit. ha dettato una disciplina specifica per il caso di falsa rappresentazione dei fatti deve essere interpretata restrittivamente in riferimento alla necessità dell’accertamento processuale penale.
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10.2. Premesso in punto di fatto che, come visto, la concessione veniva rilasciata sulla base di un presupposto erroneamente rappresentato dal richiedente in riferimento alla situazione giuridica dell’immobile da demolire, va rammentato che secondo la costante giurisprudenza:
   a) allorquando una concessione sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Risultando azzerato sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà;
   b) anche dopo l’espressa previsione della necessaria considerazione degli interessi dei destinatari dei provvedimenti ampliativi e del termine ragionevole in cui deve essere esercitata l’autotutela (art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e novella del 2005), l’Adunanza plenaria n. 8 del 2017, ha affermato “che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
   c) anche l’ultima novella, con la legge n. 124 del 2015, all’art. 21-nonies cit. ha dettato una disciplina specifica per il caso di falsa rappresentazione dei fatti deve essere interpretata restrittivamente in riferimento alla necessità dell’accertamento processuale penale (Cons. Stato, sez. V, n. 3940 del 2018) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2019 n. 2216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità è finalizzato esclusivamente alla tutela dell'igienicità, salubrità e sicurezza dell'edificio e non è diretto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto; con la conseguenza che la verifica di conformità edilizia effettuata a tal fine è svolta nei limiti necessari a inferirne l’assentibilità della agibilità; restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità.
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10.3. Ad ogni modo, a prescindere dal tema dell’affidamento nella nostra fattispecie non prospettabile, il certificato di agibilità è finalizzato esclusivamente alla tutela dell'igienicità, salubrità e sicurezza dell'edificio e non è diretto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto; con la conseguenza che la verifica di conformità edilizia effettuata a tal fine è svolta nei limiti necessari a inferirne l’assentibilità della agibilità; restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 2456 del 2018) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2019 n. 2216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Gli incentivi versati al dipendente a seguito di sentenza vanno corrisposti al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali e fiscali.
L'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo.
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La ricorrente ha denunciato violazione falsa e applicazione dell'art. 92 del D.Lvo n. 163/2006, dell'art. 46 TUIR (DPR n. 917/1986), dell'art. 2, comma 9, della L. n. 335/1995, dell'art. 6 D.Lvo n. 314/1997, nonché dell'art. 19 L. n. 218/1952, in reazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentando il riconoscimento, in favore del lavoratore, del diritto a percepire l'intero importo portato dal decreto ingiuntivo a suo tempo opposto, nella misura lorda ivi intimata, sebbene poi ridotto, in parte, per effetto di quanto nelle more pagato dalla società, dunque al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, laddove in particolare il succitato art. 92, nel prevedere l'attribuzione di un incentivo ai professionisti interni della medesima azienda appaltante, aveva elevato l'aliquota massima dell'incentivo dall'1,5% al 2%, comprendendo in tale aumento anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico del prestatore d'opera e del datore di lavoro (co. 5 dell'art. 92: «... una somma non superiore al 2% dell'importo di gara di un'ì'era o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione» ).
L'impugnata sentenza di appello, tuttavia, non avrebbe considerato i doveri di sostituto d'imposta, gravanti su di essa parte ricorrente nella corresponsione delle somme a titolo d'incentivo ex cit. art. 92, assimilate ai crediti di lavoro, trattandosi di incarichi conferiti ed eseguiti in costanza di rapporto di lavoro dipendente, sicché il pagamento delle spettanze doveva considerarsi disciplinato dal testo unico sulle imposte sui redditi.
Dunque, gli importi riconosciuti a titolo d'incentivo per attività svolte in costanza di rapporto di lavoro subordinato, in quanto elemento aggiuntivo della retribuzione, andavano sottoposti alle trattenute fiscali e previdenziali.
Né assumeva rilevanza, a dire della ricorrente, il fatto che nella specie il pagamento non fosse avvenuto tempestivamente, dovendo comunque l'ANAS versare i dovuti contributi, in quanto non esonerata da ciò in base all'art. 19 della L. n. 218/1952, norma che invece la Corte d'Appello aveva male interpretato ed applicato, richiamando alcuni precedenti giurisprudenza di legittimità. Il fatto che il pagamento del dovuto era avvenuto oltre la scadenza prevista non incideva sui doveri di "sostituto", sia ai fini fiscali che previdenziali, posti a carico di parte datoriale in base alla richiamata normativa.
Le anzidette censure non appaiono fondate.
Ed invero non si discute che le somme di cui è processo, ancorché dovute a titolo di incentivo al dipendente professionista, però nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato intrattenuto con lo stesso, rivestano natura retributiva, ciò che tuttavia non assume carattere dirimente, in senso favorevole alle tesi sostenute da parte ricorrente.
Infatti, correttamente l'impugnata sentenza, che pure in modo espresso ha considerato le somme de quibus dovute a titolo di differenze retributive, ha ritenuto applicabile il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (Cass. lav. n. 18044 del 14/09/2015. V., parimenti, Cass. lav. n. 21010 del 26/06 - 13/09/2013, secondo cui l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute fiscali, atteso che il meccanismo di queste ultime si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione delle spettanze retributive -come pure all'assegnazione delle relative somme in sede di esecuzione forzata- non ha il potere d'interferire, restando le dette somme assoggettate a tassazione, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, soltanto una volta che saranno dal lavoratore effettivamente percepite.
Così precisandosi, poi, in motivazione: «Questa Corte ha, anche di recente, affermato il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore.
Ed infatti, quanto a queste ultime, al datore di lavoro è consentito procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (ai sensi dell'art. 19 della legge 04.04.1952, n. 218); per quanto concerne, invece, le ritenute fiscali, esse non possono essere detratte dal debito per differenze retributive, giacché la determinazione di esse attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e dovranno essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli. . ...Cass. n. 19790 del 28/09/2011, da ultimo sulla stessa linea cfr. Cass. n. 3525 del 13/02/2013).
In motivazione, si precisa che, quanto alle ritenute fiscali, il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire (Cass. 07.07.2008, n. 18584; Cass. 11.02.2011, n. 3375); del resto, il lavoratore le vedrà assoggettate, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, a tassazione soltanto una volta che le avrà percepite, facultato oltretutto a scegliere modalità di applicazione di aliquote più favorevoli in rapporto al carattere eccezionale della fonte di reddito nel caso concreto. ...») (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 21.03.2019 n. 8017).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 40, comma 6, l. n. 47/1985 (Mancata presentazione dell’istanza), per il quale: “Nella ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge”,  va letto nel senso che il termine ivi previsto per la presentazione della domanda di sanatoria inizia a decorrere da quando l’aggiudicatario è stato messo in grado di conoscere il decreto di trasferimento emesso a suo favore e cioè dal momento in cui ne abbia raggiunta piena ed effettiva conoscenza.
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   - Visto l’art. 40, comma 6, l. n. 47 del 1985 (Mancata presentazione dell’istanza), per il quale: “Nella ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge”;
   - Considerato che l’art. 40, comma 6, l. n. 47 cit., va letto nel senso che il termine ivi previsto per la presentazione della domanda di sanatoria inizia a decorrere da quando l’aggiudicatario è stato messo in grado di conoscere il decreto di trasferimento emesso a suo favore e cioè dal momento in cui ne abbia raggiunta piena ed effettiva conoscenza (TAR Toscana, sez. II, 12.06.2013 n. 967);
   - Considerato che nella specie risulta dagli atti che parte ricorrente abbia avuto effettiva e piena conoscenza del decreto de quo in un momento anteriore alla sua notifica e precisamente in data 14.05.2013, quando gliene è stata rilasciata copia in forma esecutiva da parte della cancelleria dell’ufficio giudiziario competente;
   - Ritenuto che, pertanto, correttamente l’Amministrazione resistente abbia rilevato l’intempestività delle domande di sanatoria presentate dalla ricorrente e che il motivo di ricorso all’esame sia evidentemente infondato;
   - Ritenuto che l’art. 46, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001, concernente la nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17.03.1985 e che fa decorrere il termine di centoventi giorni per la presentazione della domanda di permesso di costruire in sanatoria “dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria”, non giovi alla posizione di parte ricorrente perché non applicabile nel caso di specie, vertendosi su una istanza presentata espressamente ai sensi dell’art. 40, l. n. 47 cit. (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 08.02.2019 n. 93 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di nuovi volumi mediante opere cementizie o incorporazione di strutture metalliche in parti murarie a sostegno di materiale vitreo e quant’altro contribuisca ad intercludere stabilmente lo spazio per renderlo abitabile o più convenientemente utilizzabile è attività edilizia che non rientra nel regime eccezionale dell’autorizzazione comunale, bensì in quello ordinario della concessione edilizia, permesso di costruire, non trattandosi di manutenzione straordinaria, né di opera di recupero abitativo, né di pertinenza dell’edificio, né di impianto tecnologico al suo servizio.
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Il ricorso è infondato.
Con la prima censura si deduce la violazione dell’art. 33, d.P.R. n. 380/2001, oltre all’eccesso di potere per travisamento del fatto, risultando palesemente censurabile l’atteggiamento della P.A., nel ritenere applicabile, nel caso di specie, le rubricate norme, in quanto:
   - la natura non di trasformazione ovvero di costruzione ex novo ma di mera sistemazione dello stato dei luoghi preesistente senza alcuna aggiunta e/o modifica urbanisticamente apprezzabile, rende l’intervento censurato con il provvedimento gravato, non necessitante di alcuna autorizzazione abilitativa, né permesso a costruire, trattandosi di un cancello che non interviene a modificare lo stato dei luoghi, né la destinazione d’uso dell’area da esso delimitata, che resta esterna all’appartamento del ricorrente e financo alle parti comuni del fabbricato di cui questo è parte;
   - né l’intervento sostitutivo della struttura preesistente, di mera manutenzione, quand’anche a volersi ritenere straordinaria, abbisognava, a mente della normativa in vigore al momento del presunto commesso abuso, di titolo autorizzativo, trattandosi di opere che non hanno alterato il preesistente stato dei luoghi, né l’aspetto esteriore del fabbricato, non potendosi le opere oggetto dell’accertamento considerare abusive ex art. 33 perché, per l’appunto, non richiedenti permesso a costruire;
   - del resto, la conseguenza dell’omissione autorizzativa, stante la peculiare natura dell’opus contestato, comunque non potrebbe essere quella dell’abbattimento o della rimozione delle opere, di talché è evidente l’errore per travisamento del fatto e la pedissequa illegittimità del provvedimento gravato.
La censura è infondata.
E’ a dir subito che l’impugnata ordinanza mutua la sua parte motiva dal richiamo per relationem al verbale della Polizia Municipale del 14.03.2011 prot. 3950/PM/1989/UT nel quale le opere contestate vengono così descritte: “…….dalla data del 09.02.1974 alla data del 22.12.2009 (esecuzione del sopralluogo), è stato apposto un cancello realizzato con tondini di ferro e lamiera di dimensioni di circa 2,20 x 2,30 a chiusura del varco che metteva in comunicazione il cortile del fabbricato di Via ..., 42 col disimpegno condominiale che dava accesso alla attuale proprietà Ca.Al. e, all’ingresso secondario alla gabbia di scale della scala “A”.
Tale situazione ha, di fatto, comportato a termini dell’art. 11, comma 1, lettera “b” del regolamento edilizio di Portici, un ampliamento di superficie utile abitabile e di volume con cambio di destinazione d’uso,
Il cancello appare di vecchia installazione……..”.
E’ a dir subito che l’intervento sanzionato con la demolizione è stato ricondotto dal resistente Comune fra quelli di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 1, lettera c), dell’art. 10 (“interventi subordinati a permesso di costruire”) del d.P.R. n. 380 del 2001, per tali dovendosi intendere quelli che <<portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni>>; il successivo comma 2, prevede che <<2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività>>.
Siffatta fattispecie di illeciti edilizi, è sanzionata dal successivo art. 33, comma 1, alla stregua del quale: <<1. Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso (…….)>>.
Tale essendo la normativa di riferimento, parte ricorrente assume genericamente, senza fornire alcun principio di prove, che tratterebbe di intervento non di trasformazione edilizia del territorio ovvero di costruzione ex novo, ma di mera sistemazione dello stato dei luoghi preesistente senza alcuna aggiunta e/o modifica urbanisticamente apprezzabile, la qual cosa renderebbe l’intervento censurato con il provvedimento gravato, non necessitante di alcuna autorizzazione abilitativa, né permesso a costruire,
Difficilmente sostenibile è, quindi, la tesi di parte ricorrente per la quale, nel caso di specie, si tratterebbe di atti di manutenzione (anche straordinaria) che non necessiterebbero di alcun titolo abilitativo edilizio, a fronte della indubbia trasformazione del territorio concretatasi con l’apposizione di un cancello che, a prescindere dalle dimensioni e dalla caratteristiche realizzative dello stesso, - come contestato con verbale della Polizia Municipale del 14.03.2011 prot. 3950/PM/1989/UT, quale atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso (cfr. C. di S., sez. V, 05.11.2010, n. 7770), in quanto posto “a chiusura del varco che metteva in comunicazione il cortile del fabbricato di Via ..., 42 col disimpegno condominiale che dava accesso alla attuale proprietà Ca.Al. e, all’ingresso secondario alla gabbia di scale della scala “A”, “ha, di fatto, comportato a termini dell’art. 11, comma 1, lettera “b” del regolamento edilizio di Portici, un ampliamento di superficie utile abitabile e di volume con cambio di destinazione d’uso”.
Il Collegio, pur non ignorando quella giurisprudenza per la quale la realizzazione di un cancello, di norma, non implica una trasformazione urbanistica del territorio per la quale si richiede il permesso di costruire, tuttavia, considerata la peculiare funzione assolta, nel caso di specie, dal cancello, come sopra descritta, sembra corretta inquadrare l’apposizione dello stesso nell’ambito di un più complesso e articolato intervento di ristrutturazione edilizia, tale da essere, conseguentemente, assoggettato al regime normativo a quest’ultima riservato.
In proposito per giurisprudenza conforme <<La realizzazione di nuovi volumi mediante opere cementizie o incorporazione di strutture metalliche in parti murarie a sostegno di materiale vitreo e quant’altro contribuisca ad intercludere stabilmente lo spazio per renderlo abitabile o più convenientemente utilizzabile è attività edilizia che non rientra nel regime eccezionale dell’autorizzazione comunale, bensì in quello ordinario della concessione edilizia, permesso di costruire, non trattandosi di manutenzione straordinaria, né di opera di recupero abitativo, né di pertinenza dell’edificio, né di impianto tecnologico al suo servizio>> (Cass. sez. III, 20.04.1983, n. 3398) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.05.2017 n. 2514 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la giurisprudenza, è posto in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) ingiunto della demolizione l'onere di provare non solo la risalenza dell'immobile, ma anche e soprattutto il titolo abilitativo idoneo a legittimare le opere stesse. Un temperamento è ammesso nel caso in cui l'Amministrazione procedente ometta del tutto qualsivoglia riferimento cronologico in ordine alla realizzazione del manufatto e rimanga inerte in giudizio, nulla opponendo a un serio principio di prova contraria offerto dal ricorrente, ferma restando l’esigenza di giustificare le opere con un titolo abilitativo idoneo, salvo a dimostrare che le opere stesse risalgono ad un’epoca in cui non era necessario alcun titolo abilitativo.
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Pertanto, considerato che solo a decorrere dall'01.09.1967, in seguito all'entrata in vigore della l. 06.08.1967 n. 765 (cd. "legge-ponte"), sussiste l'obbligo generalizzato di preventivo titolo edilizio autorizzatorio per la realizzazione di opere in qualsiasi parte del territorio comunale, mentre, prima di quella data, ai sensi dell'art. 31, l. 17.08.1942 n. 1150, sussisteva l'obbligo di previa licenza edilizia solo per edificare nei centri abitati o nelle zone di espansione previste dal p.r.g., ne consegue che, ove siano stati realizzati senza titolo interventi edilizi in area posta fuori dal centro abitato, in un momento storico in cui nessuna norma comunale prevedeva la necessità del titolo abilitativo fuori dal centro abitato, non è configurabile un abuso edilizio e, quindi, tali opere devono ritenersi legittime e non può essere irrogata la sanzione della demolizione.
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Onde sfuggire alle accennate difficoltà probatorie in merito alla non necessarietà di uno specifico titolo abilitativo, parte ricorrente forse basandosi anche su un passaggio della motivazione dell’ordinanza impugnata (“Il cancello appare di vecchia installazione”, assume che detto cancello era stato apposto dall’allora detentore di porzione di fabbricato in via ... 42 di Portici, nel marzo del 1996, in sostituzione di precedente cancello di epoca remota, sempre esistito, ma ridotto in condizioni di consunzione tali per cui ne fu necessaria la sostituzione e tale ero lo stato di fatto esistente all’atto del trasferimento giudiziario avvenuto in data 07.02.2006.
Tuttavia, a prescindere che si attesta nel provvedimento impugnato che “dalla data del 09.02.1974 alla data del 22.12.2009 (esecuzione del sopralluogo), è stato apposto un cancello” realizzato con le caratteristiche planovolumetriche e le modalità costruttive ivi indicate, decisivo è il rilievo che l’Autorità urbanistica, nell’emettere una sanzione sotto il profilo urbanistico ed edilizio l’abuso commesso, pur dovendo sempre espletare un’istruttoria adeguata anche relativamente all’epoca della edificazione (onde individuare il regime giuridico di riferimento), non deve fornire, quale condizione di legittimità per l’irrogazione della sanzione, (anche) prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso, atteso che secondo la giurisprudenza, anche di questa Sezione è posto in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) ingiunto della demolizione l'onere di provare non solo la risalenza dell'immobile, ma anche e soprattutto il titolo abilitativo idoneo a legittimare le opere stesse. Un temperamento è ammesso nel caso in cui l'Amministrazione procedente ometta del tutto qualsivoglia riferimento cronologico in ordine alla realizzazione del manufatto e rimanga inerte in giudizio, nulla opponendo a un serio principio di prova contraria offerto dal ricorrente (cfr. TAR Napoli, sez. III, 15/01/2013, n. 290 e TAR Valle d’Aosta, 02/08/1990, n. 68), ferma restando l’esigenza di giustificare le opere con un titolo abilitativo idoneo, salvo a dimostrare che le opere stesse risalgono ad un’epoca in cui non era necessario alcun titolo abilitativo.
Nella fattispecie, la ricorrente ha omesso di provare quanto asserisce particolarmente in merito alla preesistenza delle opere contestate, nulla sul punto chiarendo le allegazioni prodotte.
Pertanto, considerato che solo a decorrere dall'01.09.1967, in seguito all'entrata in vigore della l. 06.08.1967 n. 765 (cd. "legge-ponte"), sussiste l'obbligo generalizzato di preventivo titolo edilizio autorizzatorio per la realizzazione di opere in qualsiasi parte del territorio comunale, mentre, prima di quella data, ai sensi dell'art. 31, l. 17.08.1942 n. 1150, sussisteva l'obbligo di previa licenza edilizia solo per edificare nei centri abitati o nelle zone di espansione previste dal p.r.g., ne consegue che, ove siano stati realizzati senza titolo interventi edilizi in area posta fuori dal centro abitato, in un momento storico in cui nessuna norma comunale prevedeva la necessità del titolo abilitativo fuori dal centro abitato, non è configurabile un abuso edilizio e, quindi, tali opere devono ritenersi legittime e non può essere irrogata la sanzione della demolizione (TAR Lecce, sez. III, 20/01/2014, n. 191).
Tuttavia nel caso del ricorrente tale prova non è stata fornita, per modo che si appalesa conferente il richiamo a quella giurisprudenza per la quale l’onere della prova circa la data di realizzazione dell'abuso può ritenersi sufficientemente soddisfatto solo quando le prove addotte risultino obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto (cfr. TAR Brescia sez. II, 02/10/2013, n. 814).
Va inoltre considerato che nella specie il manufatto in questione, insistente in area soggetta a vincolo paesaggistico, comporta una modifica dello stato dei luoghi che richiede una distinta autorizzazione, non solo in caso di realizzazione ex novo, ma anche nel caso, ipotizzato dal ricorrente, di sostituzione innovativa (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.05.2017 n. 2514 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura di illecito permanente degli abusi edilizi comporta l’applicabilità agli stessi della disciplina esistente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio e secondo condivisa giurisprudenza: <<La vetustà dell’opera non esclude il potere di controllo ed il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate>>.
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Al fine di divenire destinatario di un provvedimento sanzionatorio di demolizione e riduzioni in pristino, non è necessario essere “committente e responsabile” dei lavori, bastando unicamente la qualifica di attuale proprietario.
Ai sensi dell'art. 33 del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche responsabilità. Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non è l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l'individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l'ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale. In considerazione di ciò, la misura ripristinatoria è posta a carico non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa;
Ed, ancora: <<L'ordinanza di demolizione di opere abusive è legittimamente adottata nei confronti del proprietario dell'immobile, anche se estraneo alla realizzazione delle stesse, venendo in rilievo la sua posizione di estraneità all'esecuzione dell'abuso, nella fase successiva dell'acquisizione gratuita delle stesse al patrimonio comunale, conseguente alla inottemperanza dell'ordine demolitorio>>.
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Con la seconda censura si deduce la perenzione dell’azione amministrativa e la carenza di interesse ad agire, apparendo il procedimento amministrativo viziato anche dal decorso di tempo ultradecennale dal compimento dell’opus qualificato come abusivo, ciò, sia considerando l’intervento manutentivo del 1966 come un quid novi, sia, a maggiore ragione -come appare più corretto- ancor più risalente negli anni, da un lato non potendosi ravvisare l’interesse della P.A. a censurare un comportamento rispetto al quale la sua potestà di controllo non siasi esercitata per oltre un decennio dal suo compimento; dall’altro, per il radicamento in capo al titolare dell’opera della legittimità della sua condotta, in mancanza di tempestiva censura negli ordinari termini di prescrizione cui anche l’iniziativa di controllo della regolarità urbanistica soggiace, quantomeno trattandosi non di opera radicalmente abusiva ma di intervento edilizio limitato all’apposizione di un cancello ad un’area scoperta, come nel caso di specie.
La censura non è fondata.
In proposito basta il rilievo che la natura di illecito permanente degli abusi edilizi comporta l’applicabilità agli stessi della disciplina esistente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 22.03.2013, n. 354; TAR Veneto n. 1068 del 2013) e secondo condivisa giurisprudenza: <<La vetustà dell’opera non esclude il potere di controllo ed il potere sanzionatorio del comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate>> (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045).
Con la terza censura si eccepisce il difetto di legittimazione passiva, manifestandosi l’impugnato provvedimento censurabile anche nella qualificazione del suo destinatario, che non può essere individuato in chi ha acquisito la proprietà dell’immobile oltre dieci anni dopo il compimento dell’intervento edilizio in contestazione, indebitamente individuato come il committente e responsabile dei lavori, non si intende in base a quali accertamenti di fatto, in realtà per il solo fatto di essere stato attualmente riconosciuto come il proprietario dell’appartamento assuntivamente asservente l’area delimitata dal cancello, che, invece, gli stessi rilievi effettuati dall’autorità procedente hanno acclarato essere al servizio delle parti comuni del fabbricato (quantomeno della scala A del medesimo).
In sostanza parte ricorrente contesta la propria legittimazione passiva, sul piano sostanziale, a divenire destinatario del provvedimento di demolizione in qualità di “committente e responsabile dei lavori”, asserendo di risultare privo di tali qualifiche e dichiarandosi unicamente di essere attualmente proprietario dell’area delimitata dal cancello qua per avere acquisito la proprietà dell’immobile oltre dieci anni dopo il compimento dell’intervento edilizio in contestazione.
La prospettazione di parte ricorrente non è condivisibile.
Al riguardo al fine di divenire destinatario di un provvedimento sanzionatorio di demolizione e riduzioni in pristino, non è necessario essere “committente e responsabile” dei lavori, bastando unicamente la qualifica di attuale proprietario.
Ai sensi dell'art. 33 del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche responsabilità. Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non è l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l'individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l'ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale. In considerazione di ciò, la misura ripristinatoria è posta a carico non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa (cfr. TAR Firenze, sez. III, 28/02/2017, n. 313); ed, ancora: <<L'ordinanza di demolizione di opere abusive è legittimamente adottata nei confronti del proprietario dell'immobile, anche se estraneo alla realizzazione delle stesse, venendo in rilievo la sua posizione di estraneità all'esecuzione dell'abuso, nella fase successiva dell'acquisizione gratuita delle stesse al patrimonio comunale, conseguente alla inottemperanza dell'ordine demolitorio>> (TAR Campania, Salerno, sez. I, 05/01/2017, n. 29).
Ne deriva che, nella fattispecie, parte ricorrente, nella incontestata sua qualità di proprietaria dell’area su cui insiste l’opera abusiva, a pieno titolo, risulta essere passivamente legittimato, sul piano sostanziale, a divenire destinatario dell’impugnata ordinanza di demolizione,
Infine inammissibile è la richiesta genericamente proposta dall’Ente comunale di risarcimento del danno subito per la costruzione abusiva, che “può sempre ledere l’inviolabilità delle funzioni comunali e l’ordinato sviluppo dei programmi”.
Infatti, al riguardo basterà rilevare che la domanda risulta affatto irrituale essendo avanzata in memorie difensive non notificate al ricorrente, sulle quali non si è instaurato il contraddittorio processuale.
In definitiva, preso atto che il Comune aveva correttamente valutato la tipologia dell’opera sanzionata con l’impugnata ordinanza, dalla cui abusività, ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del2001, scaturiva con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che per tale sua natura, non necessita di una specifica motivazione o della comparazione dei contrapposti interessi, il ricorso è infondato e va, dunque, respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.05.2017 n. 2514 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza assolutamente prevalente:
   - <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>>;
   - <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>>;
   - infine non può sottacersi che il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.
In ogni caso, versandosi in tema di atto dovuto e vincolato, nel caso di specie, risulta applicabile l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, risultando palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza non avrebbe potuto essere diverso se fosse stato comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento, atteso che l’irrogata sanzione demolitoria è stata disposta per la totale difformità dell’intervento contestato rispetto a quanto assentito con il permesso di costruire.
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La censura è infondata.
Preliminare parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione avvio procedimento. Invero per giurisprudenza, assolutamente prevalente e condivisa dal Collegio: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. L’ordine di demolizione scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa>> TAR Campania, Sez. III 02.12.2014, n. 6302); <<L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto>> (TAR Campania Sez. VII, 05.12.2014, n. 6383; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.01.2015, n. 233); infine non può sottacersi che il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione (cfr. C. di S., sez. V, 29.04.2009, n. 2737).
In ogni caso, versandosi in tema di atto dovuto e vincolato, nel caso di specie, risulta applicabile l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, risultando palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza non avrebbe potuto essere diverso se fosse stato comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento, atteso che l’irrogata sanzione demolitoria è stata disposta per la totale difformità dell’intervento contestato rispetto a quanto assentito con il permesso di costruire (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.01.2017 n. 278 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La relazione tecnica dell'UTC redatta all’esito del sopralluogo costituisce atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso.
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Nel merito, premesso che -come si apprende dalla medesima ordinanza impugnata- parte ricorrente aveva chiesto ed ottenuto il permesso di costruire n. 107 del 16.10.2014 (pratica edilizia n. 575/13) “per restauro e risanamento conservativo con ricostruzione filologica del fabbricato”, preceduta -aggiunge parte ricorrente- dal rilascio, in data 18.09.2014, dell’autorizzazione paesaggistica n. 53, previa acquisizione del parere/proposta della C.E.I. e del parere favorevole della locale Soprintendenza B.A.C. in data 08.09.2014, il deducente asserisce che: “In sede operativa i lavori sono stati, quindi, predisposti, organizzati e condotti in assoluta rispondenza alle soluzioni progettuali (in particolare quelle strutturali) previste dal progetto esecutivo ed oggetto dei calcoli strutturali depositati al G.C.”, inoltre, che “tali soluzioni progettuali sono state rigorosamente osservate in sede esecutiva e senza assolutamente discostarsene, e senza alcuna rilevante difformità”, ed infine che -come dettagliatamente illustrato nella relazione tecnica generale e di calcolo delle strutture- si ispirano a modalità esecutive dell’intervento di restauro e risanamento conservativo, che si informano ai seguenti principi e soluzioni tecniche (interventi di cuci e scuci ecc.).
Tuttavia l’intento progettuale del ricorrente resta confinato nell’ambito delle intenzioni se non si traduce, materializza od esternalizza, poi, nella realizzazione di un’opera conforme a quanto progettato e ed a prescindere dalla causa che osti a tanto, anche se esterna alla sfera dell’istante.
Ciò è proprio quanto avvenuto nella fattispecie in esame, laddove, nonostante i lodevoli intenti, la diligenza profusa in sede operativa e gli accorgimenti tecnici adottati dal ricorrente, è un dato oggettivo (e quali che ne siano le cause), emergente da atti facenti fede privilegiata sino a querela di falso (verbale del 15.11.2015 a seguito di sopralluogo della Polizia Municipale laddove è stato constatato che “i lavori di restauro e risanamento conservativo erano fermi, e dal confronto della documentazione tecnica presente nella suddetta pratica edilizia n. 575/13 del Servizio Edilizia Privata" (permesso di Costruire n. 106 del 16.10.2014, con lo stato dei luoghi si è constatato che il manufatto in muratura è crollato, così come asserito dal Direttore dei Lavori, ed in luogo è in corso di realizzazione un manufatto in c.a. di circa mq. 140,00 ed altezza interna circa m. 9,00).
Inoltre, da detto confronto, è emerso (“……”): segue l’elenco delle difformità riscontrate “1. Sostituzione della struttura portante del piano cantinato seminterrato da muratura costituita da pietrame misto, in una struttura ex novo in c.a., formata da pilastri, pareti in c.a. e solaio intermedio in latero-cemento…….; 2. Ampliamento di circa mq. 50,00 del piano cantinato, realizzato sempre con struttura in c.a.; 3. Realizzazione ex novo della struttura precedente del piano terra costituita da muratura portante e volte, con una nuova struttura in c.a. composta da pilastri, travi ed il solaio di copertura ancora in casseforme e non ancora gettato……..; 4. All’ingresso dell’area di cantiere è presente, altresì, una piccola rampa in cls per l’accesso degli automezzi al cantiere……; 5. Il nuovo manufatto misura una superficie di circa mq. 140,00, mentre il solaio intermedio misura circa mq. 150,00, l’altezza interna totale misura circa m. 9,00 ……”, come da Relazione Tecnica prot. n. 71968/2015 del 17.11.2015, redatta dai tecnici del Servizio Antiabusivismo Edilizio a seguito di sopralluogo, non mancandosi, altresì, di precisare che “non risultano presenti all’interno del fascicolo del su citato Permesso di Costruire, varianti e/o relazioni che accertano la legittimità delle opere edilizie sopra descritte (……).”.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, trattasi di manufatti del periodo anteguerra ed, allo stato, l’unico elemento nuovo aggiunto e contestato nel provvedimento impugnato è costituita dall’ampliamento del cantinato del 50% (che però già di per sé integra la difformità totale dal permesso di costruire), ma trattasi di volume che sarebbe destinato ad essere tombato consistente in una struttura in cemento armato all’interno.
Tuttavia la tesi del Comune, suffragata dalla suddetta Relazione Tecnica, redatta all’esito del sopralluogo, quale atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso (cfr. C. di S, sez. V, cfr. C. di S, sez. V, 05.11.2010, n. 7770), è nel senso che le opere realizzate, o in quanto non contemplate o comunque totalmente difformi, proprio per la presunta differente misura di 140 mq. dal Permesso di costruire n. 106 del 16.10.2014, in alcun modo potevano essere considerarsi legalizzate o, comunque, presidiate dal Permesso di costruire in precedenza rilasciato.
Inoltre non è dato comprendere come parte ricorrente possa da ultimo ritenere dirimente che “l’Amministrazione avrebbe dovuto dare oggettivo peso e rilievo (in luogo di descriverla acriticamente ed asetticamente come una difformità) alle rilevate (ed apparenti) differenti dimensioni del manufatto, se proprio la presunta differente misura di 40 mq. dimostra in maniera oggettiva", ciò che è descritto ai punti 1), 2) e 3) precedenti ed in premessa, ovverosia che “la struttura realizzata ha conformazione plano altimetrica palesemente disposta e realizzata per risultare interna ed in aderenza al perimetro esterno; ed ha funzione portante della muratura incerta”.
Da tutto quanto innanzi, non condivisbile è la prospettazione di parte ricorrente per la quale “il Comune ha errato a considerare l’intervento qualificandolo come abusivo, nella specie della difformità totale e/o essenziale dal titolo (ossia dal P. di C.); ad obliterare colpevolmente che l’intervento conservativo veniva attuato con modalità sostanzialmente e formalmente consentite; e comunque specificamente dettagliate nella progettazione esecutiva strutturale interna. Modalità assolutamente collimanti con la natura dell’intervento di restauro e risanamento conservativo e con la finalità delle N.T.A. di P.T.P. che è quella di avere un manufatto, dopo l’intervento di consolidamento (anche strutturale interno), in tutto identico esteriormente a quello preesistente e con l’impiego dei materiali preesistenti e di altri di pari tipologia” (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.01.2017 n. 278 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La astratta possibilità che anche i c.d. "ruderi" possano avere (a condizione, ovviamente, della loro “leggibilità”) una loro rilevanza al punto che ne sia possibile una loro ricostruzione, in alternativa ad una costruzione “ex novo”, può essere ammessa astrattamente in diritto positivo, ma in concreto essa deve pur sempre inquadrarsi nelle categorie edilizie tradizionali come, allo stato della normativa, delineato nell’art. 3, d.P.R. 380/2001; pertanto, la qualifica di un manufatto come “rudere” non implica l’applicazione automatica di una disciplina ad esso automaticamente riferibile, non trattandosi di un’autonoma categoria edilizio, dovendo invece inquadrarsi in concreto a seconda dei casi, quale restauro e risanamento conservativo, ovvero ristrutturazione edilizia, ovvero, ancora, quale nuova opera.
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Con la seconda censura si deduce la violazione dell’art. 3, lett. d), TUED, come modificato dall’art. 30, co. 1, lett. a), legge n. 98 del 2013; la violazione dell’art. 31, difetto di presupposto, violazione del giusto procedimenti, atipicità; violazione degli artt. 33 e 34, d.P.R. n. 380/2001, oltre all’eccesso di potere (per violazione del giusto procedimento, difetto assoluto di motivazione), al riguardo, rilevando che:
   - quanto innanzi trova, invero, indiretto riscontro anche sul piano squisitamente normativo, atteso che, con la novella rubricata, è stata esclusa la annoverabilità tra gli interventi di nuova costruzione degli interventi di recupero dei manufatti diruti, avvertendo, inoltre, che è stata inclusa nella tipologia della ristrutturazione edilizia di cui al novellato art. 3, lett. d) del T.U. n. 380/2001, soltanto la ricostruzione di ruderi (che in precedenza era qualificata dalla giurisprudenza nuova costruzione, come nuova opera), per i quali non sia individuabile l’altezza e/o l’area di sedime e/o la sagoma dell’edificio da recuperare, in quanto i resti della muratura perimetrale non consentono di individuare immediatamente le caratteristiche plano volumetriche originarie; l’art. 3, infatti, ha stabilito che può procedersi “al ripristino di edifici “crollati”, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”, evidentemente con mezzi ed indagini diverse dall’esame obiettivo dello stato attuale del fabbricato ed attinenti, invece, alla documentazione grafica e fotografica descrittiva dell’organismo originario;
   - nella specie, il manufatto, sia pure privo di copertura, risulta ancora “leggibile” in rilevante parte della struttura portante, di inequivoca leggibilità quanto alla individuazione della quota di imposta della preesistente copertura e totalmente suscettivo, quindi, di essere funzionalmente recuperato, con fedele ricostruzione delle consistenze, con opere di risanamento;
   - in altri termini, deve ritenersi che, a seguito dell’introduzione dell’art. 3, lett. d), ultima parte, del T.U. 380/2001, deve ragionevolmente considerarsi come opera di risanamento conservativo quella diretta , come nella fattispecie, al fedele recupero di ruderi, le cui intere caratteristiche planivolumetriche siano (ancora) obiettivamente “leggibili” attraverso l’esame dello stato dei luoghi; come opera di ristrutturazione di cui all’art. 3, cit., diretta a recuperare ruderi la cui precedente consistenza sia ricostruibile con certezza solo attraverso in indagini ulteriori e diverse dal semplice esame del rudere stesso; e come nuova opera quelle di ricostruzione di ruderi per i quali non sia identificabile l’originaria, consistenza, né attraverso l’esame dello stato dei luoghi, né con indagini svolte sulla documentazione grafica e fotografica relativa al fabbricato, con palese, illegittimità, anche sotto tale profilo, del provvedimento impugnato che giammai poteva sanzionare un intervento legittimo e men che mai avvalendosi del potere di cui all’art. 31;
   - in ogni caso, nella specie, non si discute della legittimità in sé del fabbricato (realizzato in epoca ottocentesca) e delle parti murarie di esso rimanenti ed, attesa la natura dell’intervento e dei lavori assentiti il Comune avrebbe dovuto tenere conto e valutare l’incidenza della demolizione alla stregua del principio di portata generale secondo cui quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte realizzata o da realizzare in conformità, si applica la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del T.U. 380/2001, al riguardo, avendo da tempo la giurisprudenza amministrativa precisato che deve essere irrogata la sanzione pecuniaria ogni qual volta -come nella specie- la demolizione delle pretese opere abusive possa compromettere la stabilità o l’utilizzazione delle stesse; principio, questo, ribadito anche in tema di ristrutturazioni dall’art. 33 e già desumibile dall’art. 421 della L. 1150 del 1942 e chiaramente estensibile anche per analogia alla fattispecie de qua; ma di tale valutazione non v’è traccia nel provvedimento impugnati e da ciò è evidente che il Comune non si è affatto posta l’alternativa di irrogare la sanzione demolitoria o quella pecuniaria;
   - non è dato intendere l’interesse pubblico perseguito con il gravissimo provvedimento demolitorio.
Anche tale censura non è fondata.
In punto di diritto l’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, alle lettere c) e d), pone tale distinzione tra la categorie urbanistico-edilizia del restauro e del risanamento conservativo, da una parte e della ristrutturazione dall’altra:
   c) "interventi di restauro e di risanamento conservativo", gli interventi edilizi rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio;
   d) "interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria [e sagoma] di quella preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente (lettera modificata dall'articolo 1 del D.Lgs. del 27.12.2002, n. 301 e dall'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 09.08.2013, n. 98).
La astratta possibilità, poi, che anche i c.d. ruderi possano avere (a condizione, ovviamente, della loro “leggibilità”) una loro rilevanza al punto che ne sia possibile una loro ricostruzione, in alternativa ad una costruzione “ex novo”, può essere ammessa astrattamente in diritto positivo, ma in concreto essa deve pur sempre inquadrarsi nelle categorie edilizie tradizionali come, allo stato della normativa, delineato nell’art. 3, d.P.R. 380/2001; pertanto, la qualifica di un manufatto come “rudere” non implica l’applicazione automatica di una disciplina ad esso automaticamente riferibile, non trattandosi di un’autonoma categoria edilizio, dovendo invece inquadrarsi in concreto a seconda dei casi, quale restauro e risanamento conservativo, ovvero ristrutturazione edilizia, ovvero, ancora, quale nuova opera (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 11.01.2017 n. 278 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: La Valutazione di impatto ambientale, in sigla VIA, è l'istituto, mediante il quale devono essere preventivamente individuati gli effetti sull'ambiente di un dato progetto. Tale istituto, proprio perché richiede l'elaborazione di uno studio particolarmente complesso ed oneroso, non è imposto indiscriminatamente per tutti gli interventi capaci di incidere negativamente sull'ambiente.
Per tale ragione, per taluni interventi, (fra cui rientra in astratto quello per cui è causa, consistente nel progetto di ampliamento di un impianto per la produzione e la lavorazione dell'acciaio) è previsto un procedimento a doppio stadio: nella prima fase, si compie appunto lo screening, ovvero la "verifica di assoggettabilità", al fine di stabilire se sia necessaria o meno la fase della valutazione; nella seconda fase, si ha la valutazione che è eventuale, ovvero ha luogo solo se lo screening conclude in tal senso.
L'attività mediante la quale l'Amministrazione interessata provvede alle valutazioni poste alla base dello screening è, dunque, connotata da discrezionalità tecnica, con la conseguenza che essa non può essere sindacata in sede giurisdizionale di legittimità, salvo il caso in cui ci sia stato un non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.
In tal senso, è altresì necessario che sia la parte ricorrente ad indicare i vizi presenti nella valutazione operata dall'Amministrazione, non essendo sufficienti generiche contestazioni (come ravvisabile nella fattispecie concreta).
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18. E’ a sua volta infondato il motivo terzo, con il quale si valorizzano, in sintesi estrema, presunte lacune e illogicità del decreto screening impugnato, e si sostiene che comunque l’intervento per cui è causa si sarebbe dovuto comunque assoggettare a VIA per le sue concrete caratteristiche. In proposito, per maggior chiarezza, vanno richiamati la normativa e i principi giurisprudenziali applicabili alla fattispecie.
19. Sotto il profilo normativo, come è noto, la Valutazione di impatto ambientale, in sigla VIA, è l’istituto, già previsto dal D.P.R. 12.04.1996 ed ora dagli artt. 19-24 del D.lgs. 03.04.2006 n. 152, o T.U. ambiente mediante il quale, nella formula dell’art. 5, lettera b), del T.U. “vengono preventivamente individuati gli effetti sull'ambiente di un progetto”.
Detto istituto prevede, in sintesi, l’elaborazione di uno studio particolarmente complesso ed oneroso, che per tal ragione, come previsto dal legislatore nazionale in ossequio alla normativa uniforme europea, non è imposto indiscriminatamente per tutti gli interventi capaci di influenzare negativamente l’ambiente.
Per taluni di essi, fra i quali rientra in astratto quello per cui è causa, è previsto infatti un procedimento a doppio stadio: nella prima fase, si compie appunto lo screening, ovvero nella terminologia dell’art. 5, lettera m), del T.U. la “verifica di assoggettabilità”, che serve a “valutare, ove previsto, se progetti possono avere un impatto significativo e negativo sull'ambiente e devono essere sottoposti alla fase di valutazione”; la VIA poi si fa nella seconda fase, che è eventuale, ovvero ha luogo solo se lo screening conclude in tal senso.
20. Ciò posto, è di tutta evidenza che l’attività mediante la quale l’amministrazione provvede alle valutazioni poste alla base dello screening è connotata da discrezionalità tecnica, e quindi può essere sindacata nella presente sede giurisdizionale di legittimità nei limiti che la giurisprudenza ha in generale elaborato al riguardo.
In proposito, è anzitutto costante l’affermazione di principio, ribadita da ultimo da C.d.S. sez. V 01.10.2002 n. 7262, per cui “il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione, sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti”, precisandosi anzi che le illegittimità e incongruenze debbono essere “macroscopiche” e “manifeste”, come si legge in motivazione di C.d.S. sez. V 17.05.2005 n. 2460, proprio con riguardo al sindacato sulla VIA di un impianto industriale; conforme, sempre in tema di valutazioni di impatto ambientale, anche C.d.S. sez. VI 19.02.2008 n. 561.
21. Se il sindacato in tema di discrezionalità tecnica postula che nell’atto sia rinvenibile, in sintesi, una illogicità, è senz’altro conforme a logica, oltre che ai principi processuali, che sia la parte ricorrente a dover indicare in modo specifico in cosa tale illogicità consisterebbe, senza limitarsi a generiche contestazioni.
In tal senso è la giurisprudenza, secondo la quale, in termini generali, è necessario che “il ricorrente supporti la propria domanda, allegando e dimostrando in giudizio tutti gli elementi costitutivi della sua pretesa”, e solo ove non vi riesca “per la sua posizione di disparità sostanziale con l'amministrazione” potrà chiedere che il giudice faccia ricorso al “metodo acquisitivo” della prova, fermo che anche in tal caso egli è soggetto a un “onere di principio di prova”, nel senso che “è tenuto… a prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile sotto il profilo di fatto e giuridico delle circostanze addotte”, ricostruzione rispetto alla quale il giudice potrà acquisire d’ufficio gli elementi rilevanti.
In tali termini, sempre su questione tecnica, C.d.S. sez. VI 04.09.2007 n. 4621, con argomentazione che appare tuttora valida alla luce dell’art. 64, comma 1, c.p.a., secondo il quale l’onere probatorio posto a carico delle parti si riferisce comunque agli elementi che “siano nella loro disponibilità”.
22. Sempre secondo logica, sia la dimostrazione diretta dell’illogicità di un dato atto sia la prospettazione della possibilità di essa in termini attendibili vanno compiute in modo analitico e discorsivo, ovvero spiegando quali dovrebbero essere gli errori commessi e perché; non sarà invece sufficiente la mera allegazione apodittica di elementi di segno contrario a quelli valorizzati dall’amministrazione, quali pareri di esperti di propria fiducia e simili.
In tal senso, sempre in termini generali, ad esempio C.d.S. sez. IV 05.08.2005 n. 4196, per cui “il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell'opinione del giudice, e a maggior ragione della parte, a quella espressa dall'organo amministrativo, ove tale opinione, pur se non condivisa sul piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che connota la interpretazione e applicazione di scienze non esatte, non venga considerata errata sul piano della tecnica”.
23. Le considerazioni sin qui esposte, lo si dice per completezza, non sono poi contraddette dalla giurisprudenza europea e nazionale citata dai ricorrenti alle pp. 20 e 21 del ricorso principale, giurisprudenza che in sintesi si limita a ribadire il ruolo, e pertanto l’importanza, del procedimento di VIA, senza però indicare regole particolari alle quali il sindacato del Giudice in proposito dovrebbe soggiacere.
Ciò è in particolare vero con riguardo al ruolo del principio di precauzione, che i ricorrenti invocano a loro favore alle pp. 28-29 dell’atto, sostenendo che “il rischio è… ritenuto inaccettabile finché non sia dimostrato il contrario” (p. 29, quarto e quinto rigo), ovvero secondo logica che sussisterebbe una sorta di presunzione di impossibilità di realizzare interventi come quello per cui è causa. Tale interpretazione infatti non va condivisa.
24. Come è noto, il principio di precauzione, recepito dal Trattato dell’Unione europea e in precedenza dal Trattato comunitario, si fonda in termini giuridici sull’art. 15 della Dichiarazione di Rio del 1992, per cui “In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by States according to their capabilities. Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation.”, il che in traduzione suona “Al fine di proteggere l'ambiente, un approccio cautelativo dovrebbe essere ampiamente utilizzato dagli Stati in funzione delle proprie capacità . In caso di rischio di danno grave o irreversibile, l'assenza di una piena certezza scientifica non deve costituire un motivo per differire l'adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale”.
25. Come è pure noto, il principio in questione ha dato luogo a dispute scientifiche, filosofiche e politiche sul suo effettivo valore, sembrando ad alcuni interpretabile in modo estremo; si è sostenuto infatti che infatti che esso equivarrebbe alla “prudenza imposta per legge”, ovvero al divieto di utilizzare tutti i risultati della ricerca scientifica prima di esser certi della loro assoluta non pericolosità per l’ambiente; si è sostenuto poi che la certezza in merito non si potrebbe mai raggiungere, perché le verità scientifiche sono sempre come tali provvisorie e suscettibili di modifica.
26. Nella sede presente, va però sottolineato che tale lettura estrema del principio, quale che sia l’opinione intellettuale al riguardo che si ritenga di condividere, non è quella adottata dalla giurisprudenza europea e nazionale, che è invece prudente. Essa ha infatti sottolineato che “protective measures”, ovvero “misure preventive”, adottate in base al principio stesso e comprensive all’evidenza della proibizione preventiva di una certa attività “may not properly be based on a purely hypothetical approach to risk, founded on mere suppositions which are not yet scientifically verified”, ovvero “non si possono fondare sull’apprezzamento di un rischio puramente ipotetico, fondato su mere supposizioni allo stato non ancora verificate in termini scientifici”.
L’enunciato è di Corte CE 09.09.2003 C-236/01 Monsanto, ed è richiamato in modo esplicito, fra le molte, in Corte CE 05.02.2004 C- 24/2000 Commissione vs. Repubblica Francese; la stessa lettura è presupposta, nella giurisprudenza nazionale, ad esempio da TAR Lombardia Brescia 11.04.2005 n. 304, TAR Campania Napoli 27.02.2007 n. 1231, TAR Veneto 24.02.2004 n. 396 e da ultimo C.d.S. sez. VI 19.01.2010 n. 183. Ciò si giustifica anche osservando, con Cass. civ. 23.01.2007 n. 1391, relativa all’attività di un impianto che emetteva radiazioni elettromagnetiche, che le attività pericolose nel nostro ordinamento, se svolte entro date condizioni, sono lecite.
Si ritorna quindi al punto già ribadito, la necessità di una dimostrazione discorsiva da parte del ricorrente, non limitata a mere allegazioni, di errori di apprezzamento compiuti dalla p.a. (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 11.03.2011 n. 398 - link a www.ambientediritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 19.08.2019

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SEGRETARI COMUNALI:

il vigente sistema ordinamentale consente (legittimamente) l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali:
   - solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e previa adeguata motivazione; in ogni caso
   - previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e
   - solamente in via temporanea.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale" (in memoria di Stefano Fedeli) (14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
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Non è compito dei segretari comunali svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato l’assoluta carenza di professionalità interne.
La sentenza 23.07.2019 n. 489 della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime pecche purtroppo contenute nella superficiale sentenza 22.02.2019 n. 23 della Corte costituzionale (sul punto: cliccare qui e cliccare anche qui), in particolare nella debolissima parte nella quale la Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in considerazione delle funzioni dirigenziali viste come “tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni normative e contrattuali, ricorda come le funzioni dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale” che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto la responsabilità per danno erariale a carico di un segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità ingiustificabile anche solo logicamente, prima che organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni retributive persino superiori a quelle ammesse dal contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni, sul punto, della Corte dei conti: “Quello che sconcerta ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere giuridico di conformare alla legalità l’agere amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel 1997 che introducendo l’inutile figura del direttore generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”. Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse. Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e, soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali siano le rilevanti e complesse competenze previste dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando, ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile osserva, però: “Tale ultima previsione, pur integrando una sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di principio (per ragioni di flessibilità organizzativa), l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però contemperata con altre disposizioni affermative di principi di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd. di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari comunali non è posta in posizione di equivalenza con la scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti. Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione. Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va saldamente giustificato con l’evidenziazione di una situazione non rimediabile se non con una temporanea attività di “supplenza”, fermo restando che se l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e non deve svolgere la funzione direzionale in via continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima: “l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza entrare nello specifico di tali condizioni, basti qui mettere in luce che il contratto precisa che tale maggiorazione è consentita a condizione che al segretario siano affidati incarichi gestionali comunque afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque, è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la Corte dei conti: “Tanto è vero che le sopra indicate disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e (solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di eccezionale assenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n. 13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr. anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l., da un lato (come detto) con l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti, dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde (ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons. St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di tali presupposti al segretario possono essere attribuite funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui, invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “Non coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali affidate non in via temporanea ma continuativa. In proposito, per vero, è appena il caso di osservare che la stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale –sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con molteplici decreti sindacali:
   - gestione dell’Ufficio Legale,
   - gestione della Segreteria Comunale,
   - gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
   - gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
   - gestione del Contratto d’Area,
   - gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per l’Occupazione”,
   - gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali, Educative, Culturali e Ricreative”,
   - gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo semplicemente assurdo e non credibile, con una concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “nessuno dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia (se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del 13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio a causa del congedo del titolare dell’ufficio) alcun elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero state ancor più generali, in considerazione della dimensione del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte “induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati, invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva, il sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati (comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli comuni, il segretario viene subissato di funzioni e competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la sentenza 22.02.2019 n. 23 ha perso l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione drammaticamente sfuggita.

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: E' inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili.
Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
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Per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
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Invero, con specifico riferimento all’ultimo atto indicato, va richiamata la pacifica giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2015, n. 3955; TAR Campania, Napoli, sez. V, 26.05.2016, n. 2719 e 15.12.2016, n. 5781), secondo cui è inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili. Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
2.2. Da quanto precede emerge, con tutta evidenza, che gli odierni ricorrenti, al momento dell’emissione delle ordinanze sindacali impugnate, non avevano la materiale disponibilità dell’immobile in questione e che tale situazione di fatto, non conforme a quella di diritto, è dipendente dal comportamento inerte tenuto dallo stesso Comune di Napoli, il quale non ha ancora provveduto a sgomberare lo stabile dagli occupanti sine titulo ed a restituirlo agli aventi diritto, così come statuito nella sentenza del Tribunale di Napoli n. 683/2014.
2.3. Orbene, le riferite circostanze sono sufficienti a fondare la diagnosi di illegittimità dei provvedimenti in discussione, siccome carenti, anzitutto, del necessario presupposto soggettivo, atteso che i ricorrenti, al momento della loro adozione, non avevano la disponibilità materiale dei beni in questione e, pertanto, non erano nella condizione di eliminare la riscontrata situazione di pericolo (cfr, ex multis, TAR Liguria, sez. I, 19.04.2013, n. 702 e 27.01.2016, n. 82; TAR Campania, Napoli, sez. V, 16.04.2007, n. 3722). Invero, per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
Nel caso di specie risulta pertanto scorrettamente esercitato il potere di ordinanza ex art. 54 T.U.E.L., non potendo esigersi dai privati l’esecuzione dei lavori ivi indicati e l’obbligo di non far praticare i luoghi da terzi prima dell’avvenuto reintegro nel possesso, sgombero e ripristino dello stato dei luoghi a cura del Comune di Napoli.
Risulta pertanto, fondata, oltre che assorbente, la censura dedotta nell’ambito del primo motivo di mancanza del requisito soggettivo necessario per configurare la legittimazione passiva dei ricorrenti (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 01.08.2019 n. 4227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

COMPETENZE PROGETTUALI: Nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo.
Ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto.
In sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettazioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici.
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri.
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Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto.
Il rilievo è fondato.
Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20.04.2016 n. 1968; Id. 14.09.2016, n. 4299).
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15.01.2019, n. 231).
Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato -un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica- con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o" di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.
Del resto, ai fini della valutazione delle competenze necessarie alla sottoscrizione della parte impiantistica, occorre tenere conto che nel caso di specie oggetto dell’offerta migliorativa era un impianto relativo a gas medicali, ovvero una tipologia di intervento che non rientra nell’ambito delle opere ancillari a quelle civili (ad esempio impianti idraulici ed elettrici ad uso abitativo) sulle quali si potrebbe ipotizzare una competenza anche degli architetti, trattandosi di opere, appunto, normalmente collegate a quelle edili/civili.
Invece, l’impianto in questione è autonomo rispetto alle opere edilizie ed è verosimilmente connotato da proprie peculiarità tecniche di tipo ingegneristico, non rilevando quale fosse l’incidenza percentuale di tale lavorazione rispetto a quelle complessivamente richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.11.2018, n. 2018) e senza che potesse ammettersi soccorso istruttorio, atteso che la sottoscrizione da parte di un professionista “abilitato” costituiva un elemento qualificante dell’offerta la cui mancanza era sanzionata espressamente a pena di esclusione nel Disciplinare.
In definitiva il motivo si rivela fondato l’offerta della controinteressata andava esclusa secondo quanto previsto espressamente dal Disciplinare.
Il ricorso deve pertanto essere accolto e l’aggiudicazione deve essere annullata, mentre nulla deve essere disposto con riguardo alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, avendo l’ASL intimata dichiarato che il contratto non è stato ancora stipulato (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 30.07.2019 n. 4169 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: E' ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti e ingegneri risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537 (Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod., in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16 (per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli studi, perciò tuttora applicabili.
Pertanto, la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D..
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   1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha soltanto nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti tecnologici strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha deciso questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli appellanti;
Restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed urbanistici che consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”, quando non siano connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano alle opere di urbanizzazione primaria.
In senso contrario non si può argomentare, nel caso di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma urgenza indicati dal Comune, per i quali varrebbe la competenza concorrente (poiché attinenti ad opere riguardanti edifici, scolastici o vincolati), senza considerare che nell’ordinanza sindacale n. 179 del 2014 sono elencati numerosi altri lavori non connessi ad edifici (interventi di riparazione di ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e di portata tale da dover essere ascritti alla competenza esclusiva degli ingegneri.
Analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di competenza esclusiva degli ingegneri;
   2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica”.
Piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto la marginalità in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che interessa gli edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli vincolati, quanto la marginale importanza che tali competenze rivestono se riferite al Settore Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale affermazione trova riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici del Comune che prevede un numero piuttosto ridotto di interventi su immobili vincolati.
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4. I motivi possono essere trattati unitariamente, prendendo le mosse dalla giurisprudenza richiamata in sentenza e negli atti di parte, secondo cui è ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti e ingegneri risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537 (Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod., in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16 (per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli studi, perciò tuttora applicabili (come riconosciuto da Cons. Stato, IV, 05.06.2009, n. 4866 e id., VI, 15.03.2013, n. 1550, nonché di recente id., V, 21.11.2018, n. 6593).
Pertanto, la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22.05.2000, n. 2938; id., V, 06.04.1998, n. 416; id., IV, 19.02.1990, n. 92).
4.1. Tutto ciò premesso, i motivi di appello, come appresso richiamati mediante l’indicazione del numero, vanno respinti per le ragioni seguenti:
   1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha soltanto nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti tecnologici strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha deciso questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli appellanti; restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed urbanistici che consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”, quando non siano connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano alle opere di urbanizzazione primaria; in senso contrario non si può argomentare, nel caso di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma urgenza indicati dal Comune di Novi Ligure, per i quali varrebbe la competenza concorrente (poiché attinenti ad opere riguardanti edifici, scolastici o vincolati), senza considerare che nell’ordinanza sindacale n. 179 del 2014 sono elencati numerosi altri lavori non connessi ad edifici (interventi di riparazione di ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e di portata tale da dover essere ascritti alla competenza esclusiva degli ingegneri; analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di competenza esclusiva degli ingegneri;
   2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica” (che trova parziale smentita nel precedente di questo Consiglio di Stato n. 12/2014 citato dagli appellanti); piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto la marginalità in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che interessa gli edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli vincolati, quanto la marginale importanza che tali competenze rivestono se riferite al Settore Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale affermazione trova riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici del Comune di Novi Ligure che prevede un numero piuttosto ridotto di interventi su immobili vincolati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.07.2019 n. 5012 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: In ordine alla delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la giurisprudenza laddove si precisa quanto segue: “A norma dell'art. 16, lett. m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll. 05.11.1971, n. 1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente disciplinato le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, nonché dalla l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa professionale), esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei geometri:
   a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
   b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri".
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6. Con il secondo e quinto motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ravvisato la violazione dell’art. 16 del r.d. n. 274/1929 con riferimento alla professionalità specifica del geometra che ha redatto –come nella vicenda qui in esame- il progetto di ricostruzione di un edificio sulla cui base è stata rilasciata la concessione edilizia ritenuta illegittima dal giudice di prime cure.
In particolare, con il secondo motivo si lamenta: Mancata valutazione di un fatto. Omesso esame di motivo di diritto. Pronuncia ultra petita della sentenza di primo grado.
Il progetto della struttura, contrariamente a quanto affermato nella sentenza gravata, era assistito da progetto strutturale redatto da ingegnere. Su tale argomento il Tribunale non si pronuncia nonostante l'argomento sia stato spiegato a pag. 6 della memoria del 09.05.2012. Quindi, il progetto della struttura è stato all'origine redatto da un architetto mentre il geometra ha redatto il progetto d'insieme facendo proprie le valutazioni e gli elaborati relativi alla struttura già realizzati dal progettista laureato.
6.1. Con il quinto motivo si lamenta: Ulteriore violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Erroneità della motivazione. Carenza di presupposto.
Il Comune –con il presente motivo– riprende le considerazioni già svolte in riferimento alla professionalità specifica del geometra che dovrebbe essere parametrata al carattere modesto della costruzione aspetto questo rimesso alla piena discrezionalità tecnica del Comune e, dunque, sottratto alla valutazione del Collegio.
6.2. I motivi sono infondati.
Rispetto alle questioni agitate nella presente controversia il Collegio ritiene di dover richiamare il condiviso approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato (V, 23.02.2015, n. 883; su cui pure CGA, sentenza n. 74 del 03.03.2017) che in una vicenda del tutto analoga a quella qui in discussione ha avuto modo di precisare che: "In ordine alla delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la giurisprudenza, come si evincono dalla sentenza di questa stessa Sezione n. 2537 del 28.04.2011, nella quale si precisa quanto segue: “A norma dell'art. 16, lett. m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll. 05.11.1971, n. 1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente disciplinato le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, nonché dalla l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa professionale), esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei geometri:
   a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
   b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri.".
Nella fattispecie qui in esame la concessione edilizia impugnata attiene alla ricostruzione di un edificio di tre elevazioni in zona sismica. Si tratta di un aspetto che il giudice di prime cure ha giustamente posto in rilievo e che depone nel senso della illegittimità della concessione impugnata per essere il progetto redatto da un geometra, mentre nessun rilievo può assumere il fatto che il parere favorevole del Genio Civile di Catania sia stato espresso sul progetto strutturale redatto da un architetto, perché trattasi di un aspetto estraneo alla doglianza avanzata dai ricorrenti introduttivi che hanno dedotto l’illegittimità della concessione edilizia perché il progetto di ricostruzione dell’edificio in questione è stato elaborato da un geometra.
Conseguentemente il Comune si è illegittimamente determinato in senso favorevole ai richiedenti, non curante che il territorio comunale ricade in zona sismica e che la ricostruzione di un edificio di tre elevazioni non può considerarsi un’opera modesta (CGARS, sentenza 31.12.2018 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: La possibilità di scindere la progettazione architettonica dai calcoli strutturali, attraverso distinti incarichi professionali affidati rispettivamente a un geometra e a un ingegnere, è coerente con la descrizione delle competenze professionali dei geometri contenuta nell’art. 16 del RD 274/1929.
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(f) per quanto riguarda le opere in cemento armato, la difesa del Comune (v. memoria depositata il 19.10.2017) ha chiarito che i relativi calcoli sono stati effettuati da un ingegnere. Sussistono dunque tutte le garanzie necessarie per l’incolumità delle persone. La possibilità di scindere la progettazione architettonica dai calcoli strutturali, attraverso distinti incarichi professionali affidati rispettivamente a un geometra e a un ingegnere, è coerente con la descrizione delle competenze professionali dei geometri contenuta nell’art. 16 del RD 274/1929 (v. CS Sez. II 04.09.2015 n. 2539; TAR Brescia Sez. II 18.04.2013 n. 361) (TAR Lombardia-Brescia, Sez, II, sentenza 19.02.2018 n. 194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338 comma 5, r.d. 01.07.1934, n. 1265.
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico e prevale sugli strumenti urbanistici difformi.
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata.
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Sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, t.u. leggi sanitarie: invero, tale ultima previsione “non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura”.
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie”.
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri”.
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Deve invero rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, comma 5, r.d. 01.07.1934, n. 1265 (Consiglio di Stato sez. IV, 06/10/2017, n. 4656).
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV, 05.12.2018, n. 6891; Consiglio di Stato, sez. IV, 23.04.2018, n. 2407) e prevale sugli strumenti urbanistici difformi (Consiglio di Stato, sez. VI , 02.07.2018, n. 4018).
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata (sulla disapplicazione degli atti a natura regolamentare, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019, n. 821, Consiglio di Stato, sez. VI , 24.10.2017, n. 4894).
Pertanto, il primo e principale argomento di ricorso non può trovare accoglimento.
Quanto al secondo aspetto che caratterizza la fattispecie deve rammentarsi che, sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell' art. 338, quinto comma, t.u. leggi sanitarie (Consiglio di Stato, sez. IV , 13.12.2017, n. 5873, che specifica che tale ultima previsione “non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura”; sulla necessità di stretta interpretazione delle deroghe di cui al quinto comma dell’art. 338 cit., si veda Consiglio di Stato, sez. IV , 06.10.2017, n. 4656).
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie” (sul punto, vedasi TAR, Ancona, sez. I , 19.02.2018, n. 125).
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri” (Cassazione penale , sez. III, 13/01/2009, n. 8626, e richiami di giurisprudenza, sia penale che amministrativa, ivi riportati) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 15.07.2019 n. 9358 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza ampiamente consolidata, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti urbanistici, sui quali si impone come limite legale nei confronti delle previsioni urbanistiche locali eventualmente incompatibili.
Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi.
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro nella fascia di rispetto.
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2.1. Il motivo è infondato.
L’art. 338 R.D. n. 1265/1934 fa divieto di costruire intorno ai cimiteri “nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
La disposizione è stata modificata dalla legge n. 166/2002 mediante la sostituzione, per quanto qui interessa, dei commi quinto e settimo, i quali rispettivamente stabiliscono:
   - “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”;
   - “All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
Per giurisprudenza ampiamente consolidata, cui il collegio intende dare continuità, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti urbanistici, sui quali si impone come limite legale nei confronti delle previsioni urbanistiche locali eventualmente incompatibili. Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale. A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato sez. IV, 23.04.2018, n. 2407; id., sez. VI, 27.02.2018, n. 1164; id., sez. VI, 06.10.2017, n. 4656; id., sez. V, 18.01.2017, n. 205; TAR Toscana, sez. III, 22.10.2018, n. 1351; id., 02.02.2015, n. 183; id., 12.11.2013, n. 1553; id., 12.07.2010, n. 2446; id., 11.06.2010, n. 1815).
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro nella fascia di rispetto (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4656/2017, cit., e i precedenti ivi richiamati).
Nella specie, a tacere d’altro, il ricorrente non ha allegato l’esistenza di alcun profilo di interesse generale in virtù del quale il Comune intimato avrebbe dovuto prendere in considerazione in suo favore l’ipotesi della deroga.
Né è dimostrata la sussistenza delle condizioni richieste dal settimo comma dell’art. 338, che, come detto, disciplina gli interventi di recupero o funzionali all’utilizzo degli edifici esistenti. Più in particolare, non vi sono elementi oggettivi a conferma della tesi secondo cui le opere da sanare sarebbero compatibili con gli stringenti limiti derivanti dall’esistenza del vincolo cimiteriale e che, di conseguenza, il Comune avrebbe errato nel qualificarle come nuove costruzioni.
3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso non può trovare accoglimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.07.2019 n. 1048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione dell’art. 338 cit. R.D. n. 1265/1934 va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione temporis), rispetto a richieste di privati.
Si è, infatti, affermato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
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L’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.
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7. Il motivo è infondato e va rigettato.
7.1. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo sez. VI, n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
7.1.1. A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione dell’art. 338 cit. va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione temporis), rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014).
Si è, infatti, affermato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
7.2. Dall’applicazione dei principi richiamati alla fattispecie consegue la manifesta infondatezza dell’appello.
Nella controversia non è messa in discussione la costruzione abusiva del manufatto all’interno della fascia di rispetto di ml 200 dal cimitero. Si deduce, infatti, l’erronea ricomprensione dello stesso nel centro abitato, perché non basata su idonea delibera comunale di perimetrazione, ed il carattere isolato della costruzione; tutto al fine di sostenere che il Comune avrebbe dovuto valutare la compatibilità dell’immobile con il vincolo, sull’erroneo presupposto che la presenza di alcuni edifici nella fascia di rispetto non concreta di per sé una violazione della stessa.
8. Naturalmente, dall’esistenza del vincolo che comporta l’inedificabilità dell’area di rispetto, deriva l’esclusione di ogni condono, ai sensi dell’art. 33, co. 1, lett. d), della l. n. 47 del 1985.
La giurisprudenza è univoca in tal senso per i vincoli riconducibili alla suddetta disposizione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 3860 del 2017, n. 4564 del 2015), tra i quali, in particolare, il vincolo cimiteriale (Cons. Stato, sez. VI, n. 3410 del 2014; sez. IV, n. 6547 del 2009; sez. IV, n. 1185 del 2007).
Infatti, secondo i principi enucleati dalla suddetta giurisprudenza, l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.07.2019 n. 4692 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Com'è noto, il vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
   - in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero;
   - in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il decoro ai luoghi di sepoltura;
   - in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma dell'art. 338 R.D. n. 1265/1934 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L. 01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m. dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo.
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Pertanto, l'art. 338, comma 1, T.U. cit., il cui testo è stato parzialmente modificato dall'art. 28 della L. 01.08.2002, n. 166, che ha peraltro confermato il limite della zona di rispetto, nel vietare la costruzione di nuovi edifici o fabbricati nel raggio di 200 m. dai cimiteri, si riferisce a qualsiasi tipo di costruzione anche se destinata ad uso diverso da quello di abitazione, come ha confermato pacifica giurisprudenza, che ha avuto modo di riconoscere che il vincolo di inedificabilità sull'area di rispetto cimiteriale è assoluto.
Infatti, anche le opere edilizie qualificate come pertinenze soggiacciono all'obbligo di conformità allo strumento urbanistico e, a più forte ragione, al vincolo urbanistico di grado superiore, derogabile solo "ex lege" e posto per la salvaguardia di interessi rilevanti.
Com'è noto, il predetto vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
   - in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero;
   - in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il decoro ai luoghi di sepoltura;
   - in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma del predetto art. 338 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L. 01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m. dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 4587 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali.
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3. Deve inoltre osservarsi, come bene ha evidenziato il TAR, che le opere abusive in esame si trovano in zona di rispetto cimiteriale, ovvero ad una distanza inferiore al fissato limite di rispetto al cimitero di Quarto e la disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie, con la conseguenza che il fabbricato dell’appellante è del tutto incompatibile con la disciplina di tutela in questione.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 4586 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La consolidata giurisprudenza sulla materia ha nello specifico chiarito che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti;
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile.
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13. Egualmente infondato si presenta anche il motivo di appello con il quale si vuole affermare la compatibilità dell’intervento, quand’anche necessitante di permesso di costruire, con gli interessi e i valori che il cosiddetto vincolo cimiteriale di cui all’art. 338, comma 1, del r.d. n. 1265/1934 (T.U.L.S.) è chiamato a salvaguardare. Tale vincolo, infatti, si connota come di inedificabilità assoluta e conseguente inderogabilità, almeno per regola generale, dalla pianificazione urbanistica comunale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 12.02.2019, n. 1013; id., 15.10.2018, n. 5911; id., Sez. IV, 06.10.2017, n. 4656).
Dispone dunque il ridetto art. 338, comma 1, che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Il quinto comma a sua volta, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. b), della legge n. 166/2002, aggiunge che: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La consolidata giurisprudenza sulla materia, dalla quale non è motivo di discostarsi, ha nello specifico chiarito che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (v. Cass. civ., Sez. I, 20.12.2016, n. 26326);
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949);
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, Sez. IV, 22.11.2013, n. 5544; Cass. civ., Sez. I, 17.10.2011, n. 2011; id., Sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2015, n. 3667; nonché id., 04.07.2014, n. 3410).
Orbene, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame da un lato manchi la prevista connotazione delle opere realizzate, per cui si verte nella fattispecie di vincolo assoluto di inedificabilità contemplato dal primo comma della disposizione; dall’altro non sussista l’interesse pubblico alla riduzione dell’area, per cui la relativa estensione deve essere confermata nei termini indicati dal legislatore (sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949).
14. Da quanto sopra, discende anche l’infondatezza dell’ulteriore motivo col quale si assume che il TAR avrebbe dovuto disporre ex officio una più approfondita istruttoria per verificare se il Comune avesse “modulato” il vincolo di rispetto cimiteriale in sede di pianificazione urbanistica così da escludere che vi rientrasse l’area interessata dalle serre dell’appellante.
Il ricordato carattere assoluto del vincolo e il suo imporsi anche sulle eventuali diverse previsioni degli strumenti urbanistici rende ragione dell’adeguatezza e sufficienza della motivazione con cui il primo giudice, sulla scorta delle risultanze in atti, ha ritenuto mantenuta l’estensione di legge dei 200 metri, non essendo stato dimostrato l’avvenuto intervento di modifiche con la procedura “rafforzata” con cui il Comune, sussistendone i presupposti, avrebbe potuto incidere sulla fascia di rispetto (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 3952 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni del Prg e relative destinazioni urbanistiche.
Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento urbanistico.
Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non sono suscettibili di sanatoria.
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Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338 cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente, con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive".
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13.3- Deve premettersi che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente (motivo n. 2 e 3), il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni del Prg e relative destinazioni urbanistiche (nel caso di specie, in particolare, l’area ricade, in parte, in zona F4: zone di interesse pubblico destinate a parcheggi: fuoriterra, interrati, a raso).
13.4- Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento urbanistico.
13.5- Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non sono suscettibili di sanatoria (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n. 5911).
13.6. – Deve perciò ritenersi che l’esistenza del vincolo cimiteriale nell'area nella quale sono state realizzate le opere abusive, comportando l'inedificabilità assoluta, impedisce in radice il rilascio dell’accertamento di conformità, senza necessità di compiere ulteriori valutazioni.
13.7- Tale conclusione non muta neppure a seguito delle modifiche apportate all'art. 338 rd cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di privati.
Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014), infatti, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti) (conforme Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n. 5911).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338 cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente, con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive" (Consiglio di Stato sez. IV, 05/12/2018, n. 6891) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.06.2019 n. 798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa:
   - per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo (ndr art. 338 TULLSS), si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati;
   - la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente difforme.
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Per contro, come ampiamente osservato dall’amministrazione resistente, la giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa: “per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15.10.2018 n. 5911 e sez. V 03.05.2007 n. 1933. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo (ndr art. 338 TULLSS), si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377” (Cons. St., sez. VI, n. 1013/2019); la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente difforme (Tar Piemonte n. 18/2012) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 30.04.2019 n. 526 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La precarietà o meno di un’opera non è un elemento di per sé rilevante ai fini del rispetto delle distanze ed in particolare, con riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la sacralità del luogo, dall’altro.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura>>.
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Con riferimento alla natura del vincolo di inedificabilità previsto dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici.
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che, rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti);
   c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti (comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici (comma 5).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto) difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.
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Fermo quanto sopra detto, peraltro, occorre sottolineare che la precarietà o meno di un’opera non è un elemento di per sé rilevante ai fini del rispetto delle distanze ed in particolare, con riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la sacralità del luogo, dall’altro.
Pertanto, in ogni caso, l’intervento edilizio posto in essere da parte ricorrente oggetto del presente giudizio risulta rilevante ai fini del rispetto della disciplina relativa al c.d. vincolo cimiteriale.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura>> (C. Stato, sez. IV , 13/12/2017, n. 5873).
Ebbene, nel caso di specie, se una mera tettoia meramente precaria può, eventualmente, considerarsi rispettosa di tale vincolo, ancorché realizzata all’interno della c.d. fascia di rispetto cimiteriale, non confliggendo con esso proprio per la sua intrinseca amovibilità e per la natura aperta della struttura, lo stesso non può dirsi per un edificio completamente chiuso e la cui finalità denota un utilizzo duraturo, che, insistendo all’interno della fascia di rispetto, si pone inevitabilmente in contrasto con gli interessi sottesi al vincolo cimiteriale predetto.
2.2. Con riferimento alla natura del vincolo di inedificabilità previsto dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici (in ordine ai predetti principi si vedano, tra le altre, C. Stato, sez. IV, 05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez. IV, 13/12/2017, n. 5873).
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che, rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti);
   c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti (comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici (comma 5) (in ordine ai principi di cui sopra vi vedano, tra le altre, C. Stato, sez. IV, 05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. IV, 23/04/2018, n. 2407; C. Stato , sez. VI, 27/07/2015, n. 3667). Numerose sono anche le pronunce che hanno individuato la portata e i limiti delle modifiche apportate all'art. 338 cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di privati (C. Stato sez. IV, 23/04/2018, n. 2407; C. Stato, sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez. IV, 06/10/2017, n. 4656).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto) difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.
In ogni caso, quand’anche si dovessero ritenere astrattamente applicabili le disposizioni eccezionali e derogatorie dell’art. 338 citato ad una fattispecie in sanatoria quale quella in esame, in concreto, nel giudizio che ci occupa, tali norme non sarebbero invocabili da parte ricorrente in quanto eventuali deroghe al limite di 200 metri della c.d. fascia cimiteriale sono ammissibili solo purché sia mantenuta la distanza minima di 50 m tra la struttura cimiteriale e l’opera in contestazione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.04.2019 n. 458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza, il vincolo cimiteriale è un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai commi 3 e 4 dell'art. 338 del TULS 22.07.1934 n. 1265, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati.
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2.1 Il vincolo per cui è causa è quello stabilito a tutela dei cimiteri dall’art. 338, comma 1, del TULS 22.07.1934 n. 1265, per cui “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15.10.2018 n. 5911 e sez. V 03.05.2007 n. 1933.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.02.2019 n. 1013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: La rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso, e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo.
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante, non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione.
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1. Il Collegio osserva preliminarmente che la rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.01.2019, n. 294; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6627), e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3597; Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2018, n. 1115; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 15.03.2019, n. 1448).
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2018, n. 6064; TAR Lazio Roma, sez. I-ter, 15.11.2018, n. 11046), non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.07.2014, n. 3956) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.07.2019 n. 835 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito degli interventi edilizi minori per i quali non è richiesto il permesso di costruire sola qualora abbia caratteristiche tali da non incrementare la superficie dell’immobile.
Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo nel caso in cui lo spazio realizzato col soppalco consista in un vano chiuso, senza finestre o luci, di altezza interna modesta, tale da renderlo assolutamente non fruibile alle persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando, quindi, di un titolo abilitativo.
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7. L’appello è fondato.
Al riguardo, è utile richiamare la giurisprudenza amministrativa, la quale ha messo in luce che la realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito degli interventi edilizi minori per i quali non è richiesto il permesso di costruire sola qualora abbia caratteristiche tali da non incrementare la superficie dell’immobile. Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo nel caso in cui lo spazio realizzato col soppalco consista in un vano chiuso, senza finestre o luci, di altezza interna modesta, tale da renderlo assolutamente non fruibile alle persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando, quindi, di un titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 09.07.2018, n. 4166) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.07.2019 n. 4780 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione, interponendovi un solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto.
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6. E’ condivisibile viceversa la valutazione del TAR in ordine alla “natura interna delle opere realizzate, non assoggettabili a permesso di costruire, peraltro del tutto irrilevanti, stante la loro modestissima entità, in termini edilizi”.
Ai sensi dell’art. 10, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 “sono subordinati a permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”.
Nel caso di specie, è indubbio che l’opera realizzata sia di modeste dimensioni e, benché abbia determinato un aumento della superficie, si può affermare che la modificazione riguardi comunque la diversa organizzazione interna degli spazi e che pertanto non fosse soggetta a permesso di costruire.
Tale conclusione è coerente con quanto ritenuto da questo Consiglio secondo cui “la disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione, interponendovi un solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto” (Cons. Stato, sez. VI, n. 985/2017).
Peraltro, ove anche ritenuto non riconducibile alla nozione di opere interne, l’intervento per cui è causa in relazione all’epoca di sua esecuzione sarebbe stato al più soggetto a DIA, anziché a permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 05.07.2019 n. 4668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e, in prospettiva, ulteriore carico urbanistico.
Si rientrerà invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali comunque il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che non sia suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante.
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Ai sensi dell’art. 26 della legge n. 47 del 1985, non erano “soggette a concessione né ad autorizzazione le opere interne alle costruzioni che non siano in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con i regolamenti edilizi vigenti, non comportino modifiche della sagoma della costruzione, dei prospetti, né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile… Ai fini dell’applicazione del presente articolo non è considerato aumento delle superfici utili l'eliminazione o lo spostamento di pareti interne o di parti di esse”.
In base a tale disciplina, il soppalco, comportando indubitabilmente l’aumento di superfici utili e incidendo sulla statica dell’immobile, non avrebbe potuto rientrare nelle opere interne, potendo se mai essere qualificata come ristrutturazione edilizia per cui era necessaria la concessione edilizia ai sensi dell’art. 9 della legge n. 47 del 1985 (che rinviava all’art. 31, comma 1, lettera d), della legge n. 431 del 1978, che definiva “gli interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”).
Su tale disciplina era intervenuto l’art. 2, comma 60, della legge n. 662 del 1996, che ha modificato l’art. 4 della legge 04.12.1993, n. 493, prevedendo la denuncia di inizio attività per “a) opere di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo; b) opere di eliminazione delle barriere architettoniche in edifici esistenti consistenti in rampe o ascensori esterni, ovvero in manufatti che alterino la sagoma dell’edificio; c) recinzioni, muri di cinta e cancellate; d) aree destinate ad attività sportive senza creazione di volumetria; e) opere interne di singole unità immobiliari che non comportino modifiche della sagoma e dei prospetti e non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile; f) revisione o installazione di impianti tecnologici al servizio di edifici o di attrezzature esistenti e realizzazione di volumi tecnici che si rendano indispensabili, sulla base di nuove disposizioni”.
Ritiene il Collegio che anche l’applicazione di tale disposizione, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non consenta di ritenere i soppalchi soggetti solo alla DIA (comunque non presentata nel caso di specie) e, quindi, la loro esecuzione in assenza di DIA soggetta al regime sanzionatorio della sola sanzione pecuniaria, in quanto si tratta sì di opere interne che non incidono evidentemente sul prospetto e sulla sagoma dell’immobile, ma ne possono pregiudicare la statica, in relazione alla posa di solai intermedi.
Inoltre, se le modifiche introdotte dalle legge n. 662 del 1996, prevedevano la DIA anche per gli interventi di “restauro e risanamento conservativo” (che, in base alla definizione della legge n. 431 del 1978, comma 1, lettera c), come anche in base a quella di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, prevede il “rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso”), non modificavano per la “ristrutturazione edilizia” il regime della legge n. 47 del 1985, per cui restava necessaria la concessione edilizia.
Ne deriva che anche in relazione al periodo di vigenza della legge n. 662 del 1996, deve farsi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadito anche di recente da questo Consiglio, per cui i soppalchi possano ritenersi opere interne non soggette a concessione in relazione alle concrete caratteristiche del manufatto; in particolare è, quindi, necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e, in prospettiva, ulteriore carico urbanistico; si rientrerà invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali comunque il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che non sia suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2018, n. 2701; id., 27.11.2017, n, 5517; id., 02.03.2017, n. 985).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie è evidente che i soppalchi concretamente realizzati non possano ritenersi mere opere interne non soggette a permesse di costruire, essendo stato di fatto realizzato un nuovo ampio locale nell’appartamento, delle dimensioni di un altro medio appartamento (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 26.06.2019 n. 4386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Funzione del certificato di agibilità.
Il rilascio del certificato di agibilità non appare idoneo ad attestare la conformità edilizia dell’immobile, considerati i diversi ambiti di operatività dei citati titoli, fondati su presupposti diversi e non sovrapponibili: il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
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Inoltre, a prescindere dal tema dell’affidamento, il rilascio del certificato di agibilità non appare idoneo ad attestare la conformità edilizia dell’immobile, considerati i diversi ambiti di operatività dei citati titoli, fondati su presupposti diversi e non sovrapponibili: il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Consiglio di Stato, V, 29.05.2018, n. 3212; TAR Lazio, Roma, II-bis, 04.06.2019, n. 7180) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.06.2019 n. 1482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
Pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i presupposti stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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Considerato che:
   - con il ricorso introduttivo del presente giudizio le società Ed.Im.Ri. S.r.l. e Nu.Si.Im.Co. S.r.l. Unipersonale hanno agito per l’annullamento della determinazione in epigrafe indicata, con la quale Roma Capitale ha disposto la sospensione, senza un termine determinato, dell'efficacia della segnalazione certificata di agibilità parziale presentata 23.03.2017, relativa al fabbricato con destinazione residenziale e non residenziale sito in Roma, Largo ... nn. 15, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, formulando, altresì, riserva di proposizione della domanda risarcitoria;
...
Ritenuto che:
   - il ricorso si palesa fondato;
   - la sospensione dell’efficacia risulta essere stata disposta da Roma Capitale “sine die”, oltre la scadenza del termine di 30 giorni previsto per l’esercizio del potere inibitorio dall’art. 19, commi 3 e 6-bis, della l. n. 241/1990, in assenza di ogni esplicitazione dell’attualità dell’interesse pubblico e di qualsiasi ponderazione degli altri interessi pubblici e privati coinvolti, nonché al di fuori di qualsiasi valutazione dei profili di igiene che avrebbero potuto condurre ad un eventuale giudizio di inabitabilità e dunque allo sgombero dell’edificio, bensì esclusivamente sulla base di asserite carenze documentali;
   - emerge per tabulas dagli atti prodotti dalla parte ricorrente che le carenze documentali poste a fondamento della determinazione adottata sono in larga parte insussistenti, venendo in rilievo documentazione già allegata alla segnalazione, e, per la restante parte, con precipuo riferimento al nulla osta di regolarità urbanistica, del tutto ultronee, afferendo a profili radicalmente estranei ai fini della valutazione avente ad oggetto l’agibilità del fabbricato;
   - come chiarito dalla consolidata giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2018, n. 3212; id., sez. IV, 24.10.2012 n. 5450; id, sez. V, 30.04.2009 n. 2760);
   - pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i presupposti stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - anche con riferimento all’impianto di illuminazione, la circostanza, valorizzata dalla difesa dell’amministrazione, della mancanza del collaudo dello stesso non è idonea a legittimare la determinazione adottata, sia alla luce della comunicazione trasmessa all’Inail concernente al conformità della messa a terra dell’impianto di illuminazione, sia tenuto conto della omessa esplicitazione di qualsivoglia carenza in concreto riscontrata;
   - alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va, quindi, accolto, con assorbimento delle ulteriori deduzioni e, per l’effetto la determinazione impugnata va annullata (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 04.06.2019 n. 7180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, ma tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
Sicché, appaiono assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e comunque i risalenti nel tempo) per i quali il certificato di agibilità sarebbe finalizzato solo al controllo di tipo igienico-sanitario, con esclusione di qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica testualmente che è:
   - ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
   - … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e stabilità delle costruzioni, ecc.)”.
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L’istituto dell’abitabilità per le residenze e dell’agibilità per gli usi non abitativi, originariamente introdotto con l’art. 221 del R.D. 27.07.1934, n. 1265 (T.U. Leggi Sanitarie), era diretta ad accertare che “…che la costruzione sia stata eseguita in conformità del progetto approvato, che i muri siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause di insalubrità”.
Tale disposizione, fu confermata dalla norma di semplificazione procedimentale di cui all’art. 4 del D.P.R. 22.04.1994, n. 425 (abrogato dall'art. 136, comma 2, d.p.r. n. 380/2001) per cui “...il direttore dei lavori che deve certificare, sotto la propria responsabilità, la conformità rispetto al progetto approvato, l'avvenuta prosciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti”.
Il precetto è stato infine riprodotto nell’art. 25, lett. b), che pone, tra i presupposti necessari dell’istanza di agibilità, la necessaria allegazione di una … “dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità, di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato”.
Pertanto, ai sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, ma tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
In ragione della lettera delle disposizioni sopra ricordate, appaiono assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e comunque i risalenti nel tempo) per i quali il certificato di agibilità sarebbe finalizzato solo al controllo di tipo igienico-sanitario, con esclusione di qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica testualmente che è:
   - ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
   - … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e stabilità delle costruzioni, ecc.)” (così la sentenza n. 2760 cit.).
Del tutto inconferente al presente contendere è al riguardo anche il riferimento nella sentenza all’art. 26 del T.U.E.D., secondo cui il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere dell’Amministrazione di dichiarazione di inagibilità.
Tale disposizione è infatti manifestamente diretta all’ipotesi che successivamente si verifichi il venir meno dei requisiti igienico-sanitari previsti dall’art. 222 r.d. 27.07.1934, n. 1265: si tratta dunque di una norma di ordine pubblico che non ha rilievo procedimentale, ma carattere sostanziale, essendo finalizzata alla successiva tutela degli interessi generali alla sicurezza ed alla salubrità degli immobili.
Quanto al secondo profilo erroneamente il TAR afferma, a fondamento della sua decisione, che si dovrebbe distinguere tra i “due aspetti, quello pubblicistico e quello privatistico” e che comunque “… il mancato completamento delle opere di urbanizzazione riguarda profili di natura contrattuale non incidenti sugli aspetti di sicurezza e igienico-sanitari e sulla formazione del silenzio assenso riguardo la domanda di agibilità.”
Esattamente l’appellante afferma, infatti, che l’accertamento della piena conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie ed alle prescrizioni del permesso di costruire (ma anche, come si vedrà, alle disposizioni della convenzione urbanistica) costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità.
In conseguenza ha ragione Ve. quando contesta il presupposto logico e giuridico delle affermazioni che il TAR ha posto a fondamento della ritenuta formazione del silenzio-assenso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.10.2012 n. 5450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi, denunce palesi. Chi è segnalato ha diritto di sapere da chi è accusato. Il Tar Liguria: il cittadino che subisce un sopralluogo è portatore di un interesse qualificato.
Non c'è privacy per le spie. Chi subisce in casa un sopralluogo della polizia municipale alla ricerca di un abuso edilizio ha diritto a sapere chi lo ha segnalato al Comune. E ciò perché in Italia «non esistono denunce segrete»: al privato deve essere consegnata un copia dell'esposto presentato contro di lui anche se la verifica ha avuto esito negativo.
È quanto emerge dalla sentenza 07.06.2019 n. 510, pubblicata dalla I Sez. del TAR Liguria.
Trasparenza e responsabilità. Il ricorso è accolto perché il cittadino è portatore di un interesse qualificato a conoscere il nome di chi lo accusa: il Comune ha 20 giorni di tempo per tirare fuori le carte. Non convince la tesi secondo cui il no all'accesso agli atti non incide sul diritto di difesa. Sbaglia l'avvocatura civica quando esclude l'ostensione dell'esposto in tema di abusi edilizi, anche quando pende una causa civile contro il condominio, perché con l'esito negativo basta il verbale del sopralluogo ad attestare che l'immobile è in regola dal punto di vista urbanistico ed edilizio. La privacy è tutelata ad esempio in caso di dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva: divulgare i nomi potrebbe esporli ad azioni discriminatorie o indebite pressioni da parte del datore.
Per il resto, non ha diritto alla riservatezza chi assume iniziative che comunque incidono sulla sfera giuridica di terzi. Il nostro ordinamento, scrivono i giudici, è ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità che impediscono di tenere nascosto il nome dell'autore di denunce, segnalazioni o esposti.
L'atto esce dal controllo dell'autore una volta entrato nella sfera di conoscenza dell'amministrazione: costituisce il presupposto dell'attività ispettiva e riguarda direttamente il soggetti inciso in qualità di denunciato; il quale, dunque, ha diritto a conoscere per intero i documenti utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza.
Denunce, effetti limitati. Il Comune, poi, non può ordinare al condomino di abbattere la veranda solo perché il vicino lo denuncia.
L'amministrazione, infatti, non deve farsi carico di questioni privatistiche nel momento in cui è chiamata ad assentire l'opera edilizia.
È quanto emerge dalla sentenza n. 1593/2018, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Campania.
Accolto il ricorso del singolo proprietario esclusivo che vuole costruire due verandine e una pensilina. L'autotutela scatta perché con l'esposto del vicino emergono «aspetti controversi» sul diritto di proprietà dei balconi «incriminati». Ma non sussistono i presupposti affinché il Comune possa rimangiarsi il permesso di costruire in sanatoria: manca l'assenso del condominio agli interventi. E ciò perché al momento in cui l'ente locale concede il titolo in sanatoria non conosce i limiti condominiali al progetto laddove è controversa la titolarità dei balconi e dei passetti oggetto dell'intervento.
Dagli allegati tecnici all'istanza di accertamento di conformità emerge che si tratta di opere effettuate su balconate di pertinenza dell'appartamento di proprietà del richiedente. E se la questione della titolarità risulta incerta, non è certo il Comune a doverla chiarire: la circostanza esula dai poteri di verifica affidatigli in sede di rilascio del titolo edilizio. Né si può ordinare la demolizione sul rilievo che i manufatti incidono sull'estetica del fabbricato: il decoro architettonico dell'edificio condominiale è un'altra questione privatistica di cui non deve ingerirsi l'amministrazione.
Diritto di sapere anche per chi rischia il processo. E se invece la segnalazione anonima ha esito positivo? Chi è denunciato ai vigili urbani ha comunque diritto a vedere l'esposto anche quando rischia il processo per abuso edilizio. La comunicazione della polizia municipale alla procura della repubblica, infatti, non rientra fra le attività di polizia giudiziaria: il destinatario del controllo ha l'interesse qualificato a conoscere le carte da cui emergerebbe il reato.
È quanto stabilisce la sentenza n. 11188/2015, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lazio.
Sbaglia il comando della polizia locale a rispondere al proprietario dell'immobile che l'accesso all'esposto è precluso dall'articolo 329 cpp in quanto è stata comunicata una notizia di reato. In realtà il responsabile dei lavori ha diritto a leggere la denuncia: in questo caso la comunicazione dei vigili in Procura non rientra fra le attività di polizia giudiziaria, mentre chi è soggetto a un controllo o a un'ispezione ha l'interesse qualificato a conoscere tutti i documenti dai quali scaturisce l'iniziativa.
Nel nostro caso la polizia municipale, in quanto espressione del Comune, agisce nell'ambito della sua attività istituzionale, che è amministrativa e non come polizia giudiziaria quando ha ricevuto l'esposto dal terzo. Risulta dunque esclusa l'applicazione della regola secondo cui gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'interessato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. Deve invece riconoscersi al proprietario dell'immobile nei guai per l'opera edilizia la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale di accedere ad esposti o denunce presentati nei suoi confronti.
Diritto alla trasparenza anche per le persone giuridiche. Il diritto alla trasparenza, poi, va riconosciuto alle persone giuridiche oltre che a quelle fisiche. La società additata in un esposto rivolto al Comune sulla sua attività ha diritto a conoscerne il contenuto anche se l'atto proviene da un privato: è infatti esclusa la tutela della riservatezza invocata dall'amministrazione quando il documento va comunque a incidere sulla sfera giuridica della compagine.
È quanto emerge dalla sentenza n. 898/2017, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana.
La srl ha diritto all'ostensione anche se le carte richieste non risultano strumentali a un'eventuale difesa in giudizio: la società che si trova esposta a un controllo a un'ispezione è titolare di un interesse qualificato a ottenere tutti i documenti utilizzati, compresi gli atti di iniziativa e preiniziativa.
Poteri repressivi. È escluso, tuttavia, che il Comune possa far finta di niente di fronte all'istanza di uno dei condomini che vuole siano puniti gli abusi edilizi compiuti da un altro. E ciò per due motivi: da una parte è possibile ricorrere alla procedura del silenzio-adempimento dell'ente locale sui mancati controlli alle opere realizzate senza titolo dal vicino; dall'altra l'amministrazione deve comunque dar seguito alla domanda della parte privata anche quando la ritiene inammissibile.
È quanto emerge dalla sentenza n. 3454/2019, pubblicata dalla sezione II-bis del Tar Lazio.
Accolto solo in parte il ricorso proposto da uno dei proprietari esclusivi contro il silenzio serbato dall'amministrazione: gli uffici devono fornire almeno un riscontro entro novanta giorni alla denuncia rivolta contro due condomini del piano terra.
In entrambi i casi gli immobili sorgono manufatti negli spazi di distacco dal fabbricato contro il divieto contenuto nel regolamento condominiale, secondo cui le aree devono rimanere destinate a giardino. Ma per un'opera pende una causa davanti al Tar e per l'altra la domanda di condono: si tratta del box realizzato dai precedenti proprietari. In ogni caso il Comune deve rispondere all'istanza del privato che lo sollecita a esercitare i poteri repressivi in materia edilizia: sono escluse soltanto le domande pretestuose. E se l'inadempimento continua si può ottenere la nomina di un commissario che provveda. Il singolo condomino, tuttavia, non può pretendere che si dia seguito all'obbligo di sistemare a giardino gli spazi assunto dal Comune quando ha rilasciato il permesso di costruire.
Sbaglia infine l'ente locale a ignorare la diffida proposta dall'amministratore condominiale, che è legittimato ad agire ex articoli 1130 e 1131 c.c.: l'iniziativa rientra nel potere di compiere atti conservativi nei confronti del fabbricato.
Lo precisa la sentenza 297/2018, pubblicata dalla sezione seconda bis del Tar Lazio (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.07.2019).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in qualità di “denunciati”.
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di “denunce segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti.
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In data 10.12.2018, personale del Comune di Genova eseguiva un sopralluogo presso l’unità immobiliare di proprietà del ricorrente sita in via ... n. 17/1.
All’esito del sopralluogo, veniva esclusa la sussistenza di irregolarità edilizie con la relazione prot. n. 433333 del 14.12.2018.
Avendo informalmente appreso che l’attività di controllo aveva tratto impulso da un esposto di privati, l’interessato chiedeva l’ostensione di tale atto e degli eventuali allegati con istanza presentata al Comune di Genova in data 15.01.2019.
Il Comune respingeva l’istanza con provvedimento del 31 gennaio successivo, poiché “l’esposto svolge un ruolo meramente sollecitatorio rispetto ad una funzione” che la pubblica amministrazione “deve comunque generalmente esercitare, indipendentemente da segnalazioni private”.
Nella motivazione del diniego, si fa anche riferimento ad un “costante orientamento giurisprudenziale, condiviso dalla Civica Avvocatura, secondo il quale gli esposti in materia di abusivismo edilizio non sarebbero ostensibili” e si rileva che l’acquisizione dell’esposto non sarebbe giustificata neppure dalla pendenza di una causa civile con il condominio, attesa la sufficienza del verbale di sopralluogo ad attestare la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile.
L’interessato ha impugnato il diniego di accesso con ricorso notificato il 01.03.2019 e depositato il successivo 7 marzo, sollevando specifiche contestazioni in ordine ai motivi su cui esso fonda.
Resiste il Comune di Genova che, dando lealmente atto dell’esistenza di difformi orientamenti giurisprudenziali in materia, argomenta in favore dell’opzione che esclude l’ostensibilità di un esposto da cui non sarebbe evincibile alcun elemento utile di conoscenza, salvo il nome del denunciante.
...
La questione inerente alla sussistenza di un diritto di accesso agli esposti in materia di abusivismo edilizio (e, più in generale, agli atti di impulso che abbiano dato origine a verifiche, ispezioni o altri procedimenti di accertamento di illeciti a carico di privati) ha dato luogo a soluzioni giurisprudenziali non univoche.
Secondo un primo orientamento, il diniego di accesso a tali atti è legittimo in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte dell’intervenuta notifica del verbale conclusivo dell’attività ispettiva, non avrebbe alcun interesse a conoscere il nome dell’autore dell’esposto (cfr., fra le ultime, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17.10.2018, n. 772).
Tale conclusione appare condivisibile laddove sussista una particolare esigenza di tutelare la riservatezza dell’autore della segnalazione, come nel caso delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva che, qualora divulgate, potrebbero comportare azioni discriminatorie o indebite pressioni da parte del datore di lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2014, n. 5779).
Al di fuori di tali particolari ipotesi, la tutela della riservatezza non può assumere un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato dei soggetti che abbiano assunto iniziative comunque incidenti nella sfera giuridica di terzi: il principio di trasparenza che informa l’ordinamento giuridico ed i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione si frappone, infatti, ad una soluzione che impedisca all’interessato di conoscere i contenuti degli esposti e i loro autori, anche nel caso in cui i conseguenti accertamenti abbiano dato esito negativo.
Occorre anche considerare che, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza della pubblica amministrazione, l’esposto costituisce un presupposto dell’attività ispettiva, sicché il suo autore perde il controllo di un atto uscito dalla sua sfera volitiva per entrare nella disponibilità dell’amministrazione.
Per tali ragioni, la presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in qualità di “denunciati” (Cons. Stato, sez. VI, 25.06.2007, n. 3601).
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di “denunce segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Firenze, sez. I, 03.07.2017, n. 898; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016, n. 980; TAR Lazio, Roma, sez. III, 01.06.2011, n. 4989; Cons. Stato, sez. V, 19.05.2009, n. 3081).
Sulla base delle suesposte argomentazioni, stante la fondatezza nel merito del ricorso, deve disporsi l’annullamento del gravato provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso documentale, con contestuale ordine al Comune di Genova di esibire al ricorrente, mediante estrazione di copia, l’esposto che ha dato origine al menzionato sopralluogo presso il suo immobile e la documentazione ad esso eventualmente allegata, entro il termine di giorni venti dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente sentenza (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 07.06.2019 n. 510 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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Al riguardo si legga anche:
   ● Denuncia abuso edilizio: è segreta? (02.07.2019 - link a www.laleggepertutti.it).

IN EVIDENZA

URBANISTICA: VIA per un piano attuativo.
L’allegato IV (punto 7.b) al d.lgs. 152 del 2006 (richiamato dalla previsione di cui all’articolo 6, comma 7, del medesimo articolato normativo) impone di assoggettare a V.I.A. i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”; in tale ipotesi la competenza spetta alla Regione, come conferma la previsione di cui all’allegato C (punto 7.b.1.) della l.r. 5 del 2010.
Non rileva la circostanza che le aree del soggetto attuatore abbiano superficie inferiore ai 10 ettari, atteso che ciò che va verificato è la superficie dell’intero piano (fattispecie relativa a piano attuativo di riqualificazione urbanistica in ambito industriale/terziario) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.04.2019 n. 933 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
... per l'annullamento:
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
   a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 93 del 26.05.2017 recante “Adozione piano attuativo Ch.It.”;
   b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
   c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal Responsabile del Settore Territorio in data 14.07.2017;
...
1. L’associazione “Comitato ValleOlonaRespira”, in persona del legale rappresentante pro tempore, e i signori Gi.Ga. e Da.Ra. adiscono questo Tribunale chiedendo l’annullamento:
   a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona n. 93 del 26.05.2017 recante “Adozione piano attuativo Ch.It.”;
   b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
   c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal Responsabile del Settore Territorio in data 14.07.2017;
   d) nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
2. In punto di fatto, i ricorrenti deducono che:
   a) “a cavaliere del territorio dei Comuni di Olgiate Olona (VA) e Castellanza (VA) sorge un imponente compendio immobiliare comunemente denominato Polo Chimico “ex Montedison” della superficie di mq 260.390, di cui mq 151.353 ricompresi nel perimetro del territorio del Comune di Ogliate Olona e mq 109.037 in Comune di Castellanza”;
   b) l’attività industriale nel settore della chimica all’interno del Polo “ex Montedison” è ormai quasi totalmente dismessa e, per tale motivo, i P.G.T. dei comuni di Olgiate Olona e Castellanza prevedono, per le parti di rispettiva competenza, destinazione sostanzialmente produttiva e terziaria delle aree, soggetta a piano attuativo disciplinato dalle Norme di Attuazione del Piano delle Regole;
   c) lo strumento urbanistico del comune di Olgiate Olona colloca l’area “ex Montedison” nell’ambito D2, regolato dall’articolo 19 delle Norme di Attuazione del Piano delle Regole a mente del quale è consentito l’intervento “attraverso piano esecutivo convenzionato con possibilità di Unità Minime di Intervento secondo quanto previsto dal precedente art. 5, con esclusione degli interventi manutentivi” (e comprensivi quindi di frazionamenti di edifici o di proprietà esistenti con o senza opere edilizie, ristrutturazione edilizia, ampliamento e sopralzo, demolizione con ricostruzione, nuova costruzione);
   d) l’articolo 5 delle N.d.A. stabilisce che, “al fine di favorire l’attuazione del Piano di Governo del Territorio gli strumenti di pianificazione attuativa relativi agli ambiti D2, possono essere attuati, su parere favorevole dell’Amministrazione Comunale, anche per Unità Minime di Intervento (UMI)”, rappresentate da aree, inserite all’interno dei perimetri come sopra definiti, facenti capo ad un’unica proprietà;
   e) la previsione impone, inoltre, la presentazione del Piano attuativo da parte della maggioranza assoluta dei proprietari, “corredato da un progetto planivolumetrico di massima riferito all’intera area perimetrata nelle tavole di P.G.T., definito nelle sue componenti tipologiche e di destinazione d’uso, con indicazione delle sagome di ingombro e coperture dei singoli edifici”; inoltre, si impone al progetto di individuare la viabilità interna, le aree di uso pubblico, le aree da cedere in proprietà al Comune nonché le opere di sistemazione delle aree libere;
  f) con deliberazione del Consiglio comunale n. 37 del 25.09.2014, il comune di Olgiate Olona approva un protocollo di intesa con il comune di Castellanza per il coordinamento delle iniziative urbanistiche riguardanti l’area del Polo Chimico “ex Montedison”, finalizzato a dotare l’area in questione di un “piano di riqualificazione urbanistica unitario, non parcellizzato, giusta le rilevanti problematiche di interesse per entrambi i Comuni contermini”;
   g) la porzione di area sita nel comune di Olgiate Olona (pari mq 151.353) è suddivisa in quattro distinte proprietà di cui mq. 98.318 di titolarità di Ch.It. s.r.l., mq 26.641 di Pe. s.p.a., mq 24.083 di Ce. s.r.l., e mq 118 di Yu.Im. S.r.l.;
   h) la sola Ch.It. si attiva per attuare il P.A. previsto dal P.d.R. del P.G.T. proponendo all’Amministrazione comunale di Olgiate Olona due diverse istanze di adozione che vengono, tuttavia, rigettate;
   i) con successiva deliberazione di Giunta comunale n. 93 del 26.05.2017 l’Amministrazione adotta il piano attuativo “Ch.It.” e contestualmente ne dispone il deposito presso gli Uffici comunali per consentire la proposizione di osservazioni ed opposizioni;
   l) presentano osservazioni il Comitato ricorrente ed alcuni cittadini;
   m) l’Amministrazione comunale delibera di approvare definitivamente il piano adottato sulla scorta della relazione di controdeduzioni redatta dal Responsabile del Settore Territorio.
3. I ricorrenti, premessa la loro legittimazione processuale, articolano nove motivi di ricorso.
...
3.3. Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione del combinato disposto degli articoli 6, comma 7, del d.lgs. 152/2006 e del relativo allegato IV che impone la verifica di V.I.A. per i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Osservano che il Piano attuativo impegni 147.394,31 mq di terreno, ridisegnando completamente la fisionomia del Polo Chimico “ex Montedison” nella porzione in cui ricade nel comune di Olgiate Olona. Inoltre, osservano coma la normativa in materia di V.I.A. risulta violata anche in relazione ai parcheggi atteso che l’allegato B della L.r. 5 del 2010 impone, al punto 7.b5), l’assoggettamento a V.I.A. dei progetti che prevedono la realizzazione di parcheggi ad uso pubblico con capacità superiore a 550 posti auto.
Nel caso in esame, lo stato di progetto del piano attuativo prevede la realizzazione di 1.451 posti auto ed ulteriori 668 posti auto compresi nelle aree a standard di progetto.
3.4. Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la mancata verifica dell’incidenza paesistica del piano, necessaria in considerazione della portata ed estensione dello stesso.
...
3.7. Con il settimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 2 del d.lgs. 30.04.1992, n. 258 e del D.M. 05.11.2001, n. 6792 (recante “Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade”) in relazione all’intervento di risistemazione della via Morelli, ritenuto non conforme alla regole indicate.
...
12. Affermata la legittimazione dell’associazione ricorrente, può procedersi ad esaminare il merito del ricorso.
12.1. Ritiene il Collegio di incentrare la disamina sulla prima parte del terzo motivo con il quale il Comitato lamenta la violazione del combinato disposto degli articoli 6, comma 7, del d.lgs. 152/2006 e del relativo allegato IV che impone la verifica di V.I.A. per i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”. Osserva che il Piano attuativo impegna 147.394,31 mq di terreno, ridisegnando completamente la fisionomia del Polo Chimico “ex Montedison” nella porzione in cui ricade nel comune di Olgiate Olona.
12.2. Il motivo è fondato.
12.3. L’allegato IV (punto 7.b) al d.lgs. 152 del 2006 (richiamato dalla previsione di cui all’articolo 6, comma 7, del medesimo articolato normativo) impone di assoggettare a V.I.A. i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”. In tale ipotesi la competenza spetta alla Regione, come conferma la previsione di cui all’allegato C (punto 7.b.1.) della L.r. 5 del 2010.
12.4. Nelle memorie conclusive il comune di Olgiate Olona e la controinteressata deducono la non operatività delle previsione affermando che “il soggetto attuatore è Ch.It. e le aree di proprietà che compongono il Piano Attuativo sono pari a mq. 93.977,61”, rinviando, sul punto alle tavole 4 e 8 allegate al Piano e notando come la circostanza risulti comprovata dalla previsioni di cui all’articolo 1 del Piano. La sommatoria delle aree indicate di proprietà Ch.It. è, infatti, pari alla cifra indicata con conseguente non applicazione delle previsioni richiamate.
12.5. Osserva il Collegio che nella tavola 1 si inserisce il rilievo aerofotogrammetrico del Piano che consente di apprezzarne l’estensione. La successiva tavola 2 indica il perimetro di piano che è riportato anche nella tavola 3 con indicazione dell’estensione della varie proprietà interessate.
In particolare, si legge in tale documento che l’area di Ch.It. s.r.l. inserita nel perimetro di piano è pari a 93.318 mq; tuttavia, si indicano come interne al Piano le aree di Pe. s.p.a. (per un’estensione pari a 26.641 mq), nonché di Ce. s.r.l. (per un’estensione pari a 24.083 mq), e di Yu.Im. s.r.l. (per un’estensione pari a 118 mq).
La sommatoria delle aree interne al Piano è indicata in mq 149.160. Del pari la tavola 4 a cui rinviano il Comune e la controinteressata disegna il perimetro di piano (indicata mediante tratto discontinuo) all’interno del quale compaiono tutte le aree sopra indicate. La ricomprensione di tale aree emerge anche dalla successiva tavola 5 ove si indicano gli edifici da mantenere e da demolizione, tra cui alcuni collocati su aree di proprietà di Ce. s.r.l. e Pe. s.p.a..
Ancora, la verifica della superficie coperta e della s.l.p. è eseguita su tutte le aree esaminate (cfr., tavola 8.2 ove si indica che la superficie fondiaria totale è pari a 147.394,31). E ancora le tavole 10.2. e 11.2. effettuano, rispettivamente, una verifica dei posti auto e delle aree a standard su tutte le proprietà indicate.
12.6. In tale contesto fattuale, non rileva la circostanza che il soggetto attuatore sia Ch.It. s.r.l. Ciò che va verificato è, infatti, la superficie del Piano che, nel caso di specie, supera il dato normativo previsto. Lo conferma la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea che impone di far riferimento alla superficie, che, come spiegato, supera il limite normativo e, quindi, impone l’assoggettamento a V.I.A. dell’area (cfr. C.G.U.E., sez. III, 21.12.2016, in C-444/15).
Né risulta fondato sostenere che l’estensione del piano debba essere circoscritta alla sola proprietà Ch.It. s.r.l. in ragione della previsione sulle U.M.I di cui all’articolo 5 delle N.d.A. del P.G.T..
Prevede tale disposizione che, “al fine di favorire l’attuazione del Piano di Governo del Territorio gli strumenti di pianificazione attuativa relativi agli ambiti D2, possono essere attuati, su parere favorevole dell’Amministrazione Comunale, anche per Unità Minime di Intervento”, rappresentate da “da aree, inserite all’interno dei perimetri come sopra definiti, facenti capo ad un’unica proprietà”.
In tale ipotesi, il P.A. deve essere presentato da almeno la “maggioranza assoluta dei proprietari, assumendo valore di pianificazione attuativa limitatamente all’UMI individuata in sede di presentazione”. A tale scopo “il Piano, oltre agli elaborati di legge sopra descritti riferiti alla UMI, dovrà essere corredato da un progetto planivolumetrico di massima riferito all’intera area perimetrata nelle tavole di P.G.T., definito nelle sue componenti tipologiche e di destinazione d’uso, con indicazione delle sagome di ingombro e coperture dei singoli edifici; il progetto dovrà altresì individuare la viabilità interna, le aree di uso pubblico, le aree da cedere in proprietà al Comune nonché le opere di sistemazione delle aree libere”.
Sostiene il comune di Olgiate Olona che le tavole allegate dai numeri 5 a 11 assumerebbero un mero valore indicativo. Tuttavia, una simile prospettazione risulta contradditoria rispetto a quanto argomentato dal Comune nella memoria difensiva del 22.11.2017 ove si afferma “che quanto ad obblighi previsti in convenzione [gli altri proprietari] dovranno adeguarsi per una visione unitaria dell'intervento”.
In tal modo, si riconosce, invero, agli obblighi imposti la valenza di pianificazione. In ogni caso, la possibilità di prevedere unità minime di intervento non risulta, in alcun modo, idonea a deflettere dal generale principio affermato dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria che afferma la valenza sostanziale della V.I.A. che, come tale, implica “la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull'ambiente del progetto unitariamente considerato, al fine di valutare in concreto -alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. "opzione zero"- il sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socioeconomica perseguita” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 28.02.2018, n. 1230).
Ne consegue che la possibilità di sviluppo del P.A. mediante singole unità non può, ovviamente, comportare la non applicazione della normativa V.I.A. in ragione dell’intero perimetro del Piano. Tanto più che, nel caso di specie gli interventi indicati contemplano (seppur in parte; cfr., tavola 5 delle demolizioni) le altre aree e, pertanto, non può ritenersi che le tavole abbiano mera valenza indicativa.
12.7. In definitiva, la prima parte del terzo motivo di ricorso deve essere accolto con annullamento degli atti impugnati. L’accoglimento di tale motivo consente al Collegio di assorbire gli ulteriori motivi di ricorso stante l’integrale realizzazione dell’interesse fatto valere dall’Associazione Comitato “ValleOlonaRespira” e la portata integralmente demolitoria dell’annullamento disposto.
13. In definitiva:
   a) deve dichiararsi estinto per rituale rinuncia ex articolo 35, comma 2, lettera c), il giudizio tra i signori Da.Ra. e Gi.Ga. e la controinteressata Ch.It. s.r.l.;
   b) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex articolo 35, comma 1, lettera c), il ricorso dei signori Da.Ra. e Gi.Ga. contro il comune di Olgiate Olona;
   c) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex articolo 35, comma 1, lettera c), la domanda riconvenzionale della Ch.It. s.r.l. nei confronti dei signori Da.Ra. e Gi.Ga. e dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira”;
   d) deve accogliersi il ricorso dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira” nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.

URBANISTICA: Via, Vas e Aia - Vas - Progetti di sviluppo di aree urbane - Piano di lottizzazione (residenziale) superiore a 10 ettari, ma non riguardante il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti - Assoggettabilità a VAS - Esclusione - Attivazione cautelare della verifica di assoggettabilità - Legittimità.
L'allegato 4 alla parte II del Dlgs 152/2006 individua tra le opere sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b) i "progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari" nonché i "progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari".
Il piano di lottizzazione (residenziale) che interessa una superficie pari a 114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non ricade in nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
Cautelativamente, tuttavia, in forza del principio secondo cui l'amministrazione deve comunque accertare se le opere, anche di piccole dimensioni, producano impatti significativi sull'ambiente (v. articolo 6, comma 3, del Dlgs 152/2006), l'attivazione della verifica di assoggettabilità appare corretta.
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... per l'annullamento:
   - della deliberazione consiliare n. 77 del 21.12.2010, con la quale è stato approvato il piano di lottizzazione residenziale n. 12;
   - della deliberazione consiliare n. 61 dell’08.09.2010, con la quale il predetto piano di lottizzazione è stato adottato;
...
1. Le ricorrenti Ca.Co.Po.Pa. e Co.Ab. il Te. sono cooperative sociali che hanno come scopo statutario l’assegnazione ai soci di abitazioni in proprietà, locazione, o godimento con altre forme contrattuali.
2. Per quanto riguarda l’interesse a promuovere il presente ricorso, le ricorrenti sono promissarie acquirenti di terreni situati nel Comune di Montichiari e inseriti nel piano di lottizzazione n. 12.
Più in dettaglio, Ca.Co.Po.Pa. ha sottoscritto in data 22.12.2006 un preliminare di acquisto relativo ai mappali n. 76 e 77 con i proprietari Ez.Be. e Ma.Pa.. In seguito, con accordo del 03.05.2007, la predetta cooperativa ha ceduto il 50% dei diritti sull’area alla cooperativa Ma.Un.. Quest’ultima è stata incorporata in Co.Ab. il Te. in data 28.03.2009 (v. visura camerale).
3. In data 27.03.2009 i controinteressati, tra cui i danti causa delle ricorrenti, hanno presentato al Comune il progetto del piano di lottizzazione n. 12, che prevede un’importante edificazione residenziale a sud dell’azienda agricola di Gi.Ca.Pi. e Al.Pi., dove è presente un allevamento di bovini con circa 300 capi.
Il comparto, che si trova in zona C2 (residenziale di espansione) ha una superficie pari a 114.822,74 mq e un volume edificabile pari a 120.010 mc. Rispetto alle strutture dell’allevamento i nuovi edifici si posizionano, nel punto più vicino, a una distanza di circa 100 metri.
4. La ASL di Brescia Distretto di Montichiari con nota del 31.12.2009 ha espresso parere negativo sul progetto, in quanto la distanza dall’allevamento, seppure conforme alle previsioni del regolamento locale di igiene del Comune, è inferiore alla misura di 500 metri stabilita dal regolamento di igiene tipo approvato con deliberazione del direttore generale n. 797 del 17.11.2003.
5. Nonostante il parere negativo della ASL, il Comune con deliberazioni consiliari n. 61 dell’08.09.2010 e n. 77 del 21.12.2010 ha rispettivamente adottato e approvato il piano di lottizzazione.
...
Sulla procedura di VAS
27. L’allegato 4 alla parte II del Dlgs. 152/2006 individua tra le opere sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b) i “progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari” nonché i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Il piano di lottizzazione in questione interessa una superficie pari a 114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti. Pertanto, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non ricade in nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
28. Cautelativamente, in forza del principio secondo cui l’amministrazione deve comunque accertare se le opere, anche di piccole dimensioni, producano impatti significativi sull'ambiente (v. art. 6, comma 3, del Dlgs. 152/2006), l’attivazione della verifica di assoggettabilità appare corretta. In concreto, l’esame delle criticità della lottizzazione è stato effettuato dalla conferenza di servizi del 15.06.2010, che si è soffermata anche sul problema della distanza minima dall’allevamento.
29. Per quanto riguarda la distinzione tra autorità competente e autorità procedente (v. art. 5 e 12 del Dlgs. 152/2006), si rinvia all’interpretazione giurisprudenziale che considera normale la collocazione delle stesse all’interno del medesimo ente, trattandosi di funzioni non in rapporto di contrapposizione o controllo, ma chiamate a collaborare allo scopo di consentire una decisione finale basata sul necessario approfondimento tecnico (v. CdS Sez. IV 12.01.2011 n. 133; TAR Brescia Sez. II 02.05.2013 n. 400) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.04.2014 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA – LAVORI PUBBLICI: VIA - Per insediamenti abitativi - Normativa regionale – Fattispecie.

Non essendo applicabile al caso di specie la normativa regionale in materia di grandi insediamenti commerciali (tale non essendo un insediamento residenziale con albergo), per decidere dell'assoggettabilità di un intervento edilizio a VIA occorre guardare alle altre previsioni normative regionali e non a considerazioni ulteriori sul generico pregio dell'area interessata, che nella specie assoggettano a verifica di VIA gli interventi tra i 10 e i 40 ettari che sia all'interno di aree urbane esistenti, ciò che nella specie, ad un accertamento di fatto dei luoghi, ricorre, con conseguente legittimità dei successivi dinieghi di costruire.

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VIA - Mancata verifica di sottoposizione dell'intervento a VIA - Inidoneità dei documenti presentati alla valutazione - Richiesta di integrazione documentale prima di procedere alla VIA - Necessità.

I principi di partecipazione al procedimento e di leale cooperazione fra P.A. ed amministrati, nonché quello di economicità, vanno interpretati nel senso che l'amministrazione, ove nutra dubbi sulla possibilità di accogliere l'istanza del privato, debba prioritariamente chiedere a quest'ultimo i chiarimenti che consentirebbero di evitare un esito negativo, o comunque un esito al quale il privato non è indifferente (come nel caso in cui gli si imponga l'obbligo di procedere a VIA).

Se, dunque, non è in questione il merito della vicenda, ma solo l'idoneità dei documenti presentati a valutarlo, l'amministrazione dovrà richiedere ulteriore documentazione prima di valutare se l'incertezza non sia superabile se non con la compiuta procedura di VIA.

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… per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, AVVERSO ORD. DIR. 04.11.2005 n. 187: SOSPENSIONE LAVORI DI ESECUZIONE OPERE DI URBANIZZAZIONE; PROVV. DIR. 31.07.2006 n. 21843: DENEGATO PROVVEDIMENTO AUTORIZZATIVO UNICO ED ATTI CONNESSI.

…

La “La.Im. S.r.l.” [d’ora in avanti, soltanto “La.”] è proprietaria in Mantova di un appezzamento di terreno di 334.727 mq, distinto al Catasto di detto Comune al foglio 40, mappali 22, 38, 40, 42, 43, 44, 112, 114, 124, 135 e 166, sito in prossimità della sponda est del Lago Inferiore e classificato dal vigente P.R.G. come parte del “Comparto Strada Cipata 1”, zona C soggetta a piano attuativo obbligatorio; del comparto in questione fa parte anche altro terreno contermine, di 23.460 mq, distinto al Catasto comunale allo stesso foglio 40, mappali 39, 58 e 59 e di proprietà di un terzo soggetto, certa Co.Im. S.a.s. di Co.Gi. (per tutti i dati citati, peraltro non controversi in causa, v. comunque il doc. 13 ricorrente, copia convenzione urbanistica, ove anche gli esatti estremi dei terreni di cui consta il comparto).

In particolare, una variante al P.R.G. di Mantova approvata da ultimo con delibera consiliare 07.09.2004 n. 82 (doc. 7 ricorrente, copia di essa; v. anche il doc. 4 depositato dal Comune in ossequio all’ordinanza istruttoria 1-17.01.2007 n. 101 di questo Tribunale, ove un estratto della cartografia di piano e copia delle N.T.A. nelle quali è compreso il comparto di cui si tratta; il dato comunque è sempre non controverso) ha dapprima impresso la suddetta classificazione al terreno in parola; in attuazione di tale variante, è stato poi adottato e approvato, con delibere consiliari 02.12.2004 n. 112 e 10.02.2005 n. 14 (doc.ti 10 e 11 ricorrente, copia di esse), il piano attuativo previsto dallo strumento generale, integrato il 28.02.2005 dalla relativa convenzione urbanistica conclusa fra il Comune, la La. e la ricordata Co. S.a.s. (doc. 13 ricorrente cit., copia convenzione).

A norma del piano attuativo e della convenzione citati, la La. programma allora un intervento di superficie complessiva di 308.187 mq, ripartiti in 142.811 mq a destinazione residenziale e terziaria, 109.719 a parco pubblico, 20.977 a parcheggio pubblico, 28.629 a strade ed il residuo a rispetto stradale; sulla superficie a ciò destinata programma poi 184.899 mc di edificazione- corrispondenti ad una superficie lorda di pavimento di 61.633 mq destinati a residenza e, in piccola parte, ad albergo- per 1233 abitanti teorici insediabili (per tutto ciò, v. § 2 della convenzione urbanistica, doc. 13 ricorrente citato).

Per l’intervento descritto, la La. presenta al Comune la richiesta di provvedimento autorizzativo unico necessaria a realizzare le opere di urbanizzazione privata di cui al piano attuativo, richiesta comprensiva di istanza di autorizzazione paesistica e di denuncia inizio attività (cfr. nel doc. 16 ricorrente, copia contratto di appalto, l’allegato C, che comprende le copie delle relative richieste); a fronte di ciò ottiene il 01.06.2005 la sostanziale approvazione dell’Ente Parco del Mincio, nel cui perimetro si trova il terreno interessato e che si limita ad una breve serie di prescrizioni relative all’illuminazione stradale (doc. 14 ricorrente, copia parere Ente citato: si nota che essa occupa una sola facciata di foglio); e contestualmente il rilascio della autorizzazione paesistica 02.04.2005 n. 74 (doc. 15 ricorrente, copia di essa); procede allora ad appaltare le opere in questione (doc. 16 ricorrente, cit.).

Peraltro, il 14.11.2005, la La. riceve notifica dell’ordinanza comunale 187/2005, la quale in sintesi premette da un lato che l’area oggetto dell’intervento è soggetta a “vincolo apposto con D.M. 26.05.1970 ‘dichiarazione di notevole interesse pubblico degli spondali del Lago di Mezzo ed Inferiore’”, a “vincolo automatico ai sensi dell’art. 142, lettere b) e f), del d.lgs. 22.01.2004 n. 42” ed è inoltre “compresa all’interno della perimetrazione del Piano territoriale di coordinamento del Parco regionale del Mincio”; dall’altro che l’intervento in corso di realizzazione deve essere sottoposto in ragione delle sue caratteristiche a verifica di sottoponibilità a valutazione di impatto ambientale e a studio di incidenza delle possibili sue conseguenze sul vicino sito naturalistico di interesse comunitario denominato “Vallazza”; ciò premesso ordina la “sospensione dei…lavori in corso presso l’area del Piano di lottizzazione Strada Cipata n. 1 dalla data di notifica della presente ordinanza sino all’esito dell’istruttoria…” (doc. 1 ricorrente, copia ordinanza citata).

Consultando gli atti richiamati nella predetta ordinanza di sospensione, la La. apprende allora in primo luogo che ad avviso della competente struttura regionale l’intervento in questione, di superficie superiore a 10 ha, va ritenuto ai sensi del punto 7.7 della delibera 18.12.2003 n. VII/15701 come “ambito urbano”, soggetto quindi a verifica di assoggettabilità a v.i.a. “in quanto il relativo perimetro risulta contiguo, per oltre il 50% della sua estensione, ad aree azzonate dal vigente P.R.G. come A, B,C, D e servizi a valenza comunale” (cfr. doc. 2 ricorrente, copia nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del Dirigente della struttura valutazione impatto ambientale della Regione Lombardia); apprende poi che ad avviso dell’Ente Parco del Mincio “per l’espressione dei pareri di competenza è necessario che la documentazione di progetto venga integrata da uno studio di incidenza…sul sito di importanza comunitaria Vallazza” (doc. 4 ricorrente, copia nota 19.10.2005 del Direttore del parco del Mincio).

Avverso tali atti, meglio indicati in epigrafe, la La. ha proposto il ricorso principale, articolato in tre censure, riportabili secondo logica ai seguenti quattro motivi:

…

- con il terzo motivo (pp. 16-27 del ricorso principale), si deduce la violazione delle norme concernenti l’assoggettabilità a v.i.a., in particolare del D.P.R. 12.04.1996, art. 1, comma 6, in relazione dell’allegato B punto 7.

In proposito, si evidenzia ancora quanto sopra esposto, ovvero che a monte dell’impugnata sospensione lavori vi è la nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del Dirigente della struttura valutazione impatto ambientale della Regione Lombardia (doc. 2 ricorrente cit., copia di essa), secondo la quale l’intervento in parola è soggetto a verifica di assoggettabilità a v.i.a. perché “con riferimento all’allegato B al D.P.R. 12.04.1996, punto 7, lettera b, l’ambito di intervento di estensione superiore a 10 ha può essere classificato (ai sensi del punto 7.7 dell’allegato A alla deliberazione della Giunta regionale della Lombardia 18.12.2003 n. 7/15701 in calce alla presente) come ‘ambito urbano’ in quanto il relativo perimetro risulta contiguo, per oltre il 50% della sua estensione, ad aree azzonate dal vigente P.R.G. come A, B, C, D e servizi a valenza comunale” (cfr. sempre doc. 2 ricorrente cit.).

Ciò posto, si evidenzia altresì che la citata delibera della Giunta regionale 18.12.2003 n. 7/15701 (doc. 3 ricorrente, copia di essa) riguarda in realtà i progetti di centri commerciali e di grandi strutture di vendita, non quindi gli insediamenti residenziali come quello per cui è causa.

In tali termini, si deduce l’illegittimità della nota regionale, e in via derivata dell’ordinanza di sospensione che la recepisce, sotto due distinti profili. In primo luogo, si afferma che sarebbe illogico volere applicare ad un intervento residenziale un criterio dettato in origine, come si è visto, per il settore commerciale.

In tal senso, si osserva che il concetto di “ambito urbano” di cui alla delibera 18.12.2003 n. 7/15701 non potrebbe in ogni caso assumere valenza generale, riferita agli interventi di ogni specie, perché definito in rapporto alla classificazione dei vari comuni operata dal Programma per lo sviluppo del settore commerciale, e quindi all’evidenza valido solo per tali fini, e che comunque la delibera in parola, ove fosse ritenuta applicabile puramente e semplicemente anche a fattispecie diverse da quelle contemplate in modo espresso, sarebbe da ritenere illegittima per illogicità.

In secondo luogo, si afferma che comunque nemmeno applicando in via diretta la normativa del D.P.R. 12.04.1996 si potrebbe argomentare la necessità di assoggettare l’intervento in parola a verifica di sottoponibilità a v.i.a.

Si osserva infatti in tal senso che a norma dell’allegato B punto 7 del decreto in parola, un intervento di costruzione di superficie superiore a 10 ettari, ma inferiore a 40 ettari come il presente, è soggetto alle norme sulla v.i.a. solo qualora si configuri come “progetto di sviluppo urbano all’interno di aree urbane esistenti”.

Tale non sarebbe l’intervento in esame, il quale si collocherebbe all’esterno dell’area urbana, configurerebbe un progetto di sviluppo di “aree urbane nuove o in estensione”, e quindi sarebbe soggetto alle norme sulla v.i.a. solo ove superasse i 40 ha di estensione, il che nella specie pacificamente non avviene;

…

10. La questione della necessità o no di sottoporre l’intervento per il quale è processo a verifica di assoggettabilità a v.i.a. va allora decisa in base alle norme, pure richiamate dalla nota regionale 27.10.2005 prot. n. 32149, del D.P.R. 12.04.1996, che contrariamente a quanto sostenuto in sede di discussione dal patrocinio del Comune resistente hanno valore non meramente esemplificativo. In altri termini, un dato intervento è soggetto o no alla procedura in esame se rientra o no in una delle previsioni della norma, e non può invece esservi assoggettato in base a considerazioni ulteriori sul generico pregio dell’area interessata.

11. Ciò posto, le norme rilevanti per gli interventi di costruzione come quello in questione sono, come ricordato in narrativa, quelle dell’allegato B punto 7 del decreto citato, valide per i casi come il presente, in cui, come ricordato in narrativa, è interessata una zona al momento non costituita in area protetta.

Le norme in questione distinguono allora fra progetto di sviluppo situato “all’interno di aree urbane esistenti”, soggetto a verifica di v.i.a. sol che superi i 10 ettari di estensione, e progetto di sviluppo relativo ad “aree urbane nuove o in estensione”, soggetto invece a verifica di v.i.a. nel solo caso in cui superi i 40 ettari.

Poiché il progetto della La., come è incontestato, supera i 10 ettari, ma è inferiore ai 40, la sua soggezione alla procedura in parola dipende dalla sua appartenenza alla prima o alla seconda categoria, che quindi vanno previamente definite.

12. Occorre partire in proposito dal concetto di area urbana, che, come correttamente ricordato dalla difesa della ricorrente (cfr. in part. il doc. 51 cit. a p. 6), appartiene alla scienza urbanistica, come tale è dato per presupposto dalla normativa, e si identifica, per vero anche alla luce del senso comune, con un’area edificata in modo compatto e continuo, delimitata da zone agricole, prive di edificazione, ovvero da interruzioni fisiche naturali od artificiali: in tal senso si condivide la definizione generale riportata dall’esperto di parte ricorrente arch. Pi., nel documento appena citato, che argomenta in modo coerente e corretto da opere generalmente apprezzate nel settore, e non è stato contestato sul punto specifico.

13. Accettato il concetto generale di cui sopra, il Collegio ritiene però di dissentire dalle conclusioni che lo stesso esperto di parte ritiene di trarne quanto al caso concreto.

Osservando la tavola 1 a pag. 8 del doc. 51 di parte ricorrente, la quale riproduce la conurbazione di Mantova, si possono per quanto interessa individuare due insediamenti: l’uno, contraddistinto con il numero “1” nella tavola in parola, corrisponde al centro storico di Mantova; l’altro, entro il quale dovrebbe situarsi il complesso La., è contraddistinto con il numero “3” e comprende gli abitati di Frassino, Lunetta e Virgiliana e il complesso industriale del petrolchimico.

Secondo l’architetto Pi., gli insediamenti 1 e 3 citati costituirebbero aree urbane distinte, in quanto fra le due vi sarebbe l’interruzione rappresentata dal corso del Mincio, che in quel punto forma i laghi Superiore, di Mezzo ed Inferiore. Ne seguirebbe allora che l’intervento della La., situato fra il margine dell’insediamento 3 e la riva dei laghi, dovrebbe integrare un progetto di sviluppo in espansione di area esistente, appunto l’area urbana 3, che si andrebbe a sviluppare verso il Mincio (doc. 51 ricorrente, pp. 12 e 13).

14. Il ragionamento appena riferito, peraltro, sta e cade con la premessa per cui gli insediamenti 1 e 3 costituirebbero, appunto, aree urbane distinte, in altre parole con l’effettiva idoneità del corso del Mincio a fungere da “interruzione” fra le due, nel senso proprio della definizione proposta.

E’ tale premessa che il Collegio non ritiene di condividere, osservando come, in base alla stessa tavola 1 citata, oltre che per fatto notorio, gli insediamenti 1 e 3 siano uniti fra loro da due ponti sul Mincio, che fungono da collegamento agevolmente praticabile, sì che di interruzione vera e propria fra le due aree non si può parlare, dato che i cittadini dal corso d’acqua nella loro quotidiana esperienza possono in sostanza prescindere nei loro spostamenti di vita sociale e di lavoro.

Ciò corrisponde anche al dato, sempre di comune esperienza, per cui il centro storico e i quartieri circostanti di Mantova –ma lo stesso si potrebbe dire per molte altre città non solo italiane- costituiscono ormai un tutto unitario, che come tale deve essere apprezzato in tutti i casi di pianificazione ampiamente intesa.

Ne segue la necessità di considerare l’intervento della La. come progetto di sviluppo all’interno di area urbana, soggetto quindi a verifica di v.i.a. per le ragioni già esposte. Ne segue, secondo logica, la legittimità dei successivi dinieghi di permesso di costruire pronunciati dal Comune, in quanto fondati sul presupposto della necessità di sottoporre l’intervento alla verifica stessa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 06.11.2007 n. 1161 - link a giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale, in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
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In merito alla cessione di cubatura da un lotto all'altro, va richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
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Nel valutare il motivo di impugnazione avente ad oggetto la corretta applicabilità alla fattispecie della cessione di cubatura, la sentenza richiamata ha ricordato che essa è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale (per tutte si richiama Consiglio di Stato, Sezione V, 28.06.2000, n. 3636), in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Specifica però la sentenza che tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, la sentenza ricorda come si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
Venendo poi all'esame del caso di specie, la sentenza 8635/2015 rileva come terreni utilizzati in quell'occasione non fossero tra loro adiacenti e, sebbene tutti tipizzati come agricoli, presentassero indici di fabbricabilità fra loro difformi, per essere quelli cedenti classificati nello strumento urbanistico locale come E2 e forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc/mq, mentre quelli cessionari erano, invece, classificati come E3 e caratterizzati dal minore indice 0,01 mc/mq, con la conseguenza che attraverso l'asservimento dei primi ai secondi si era ottenuto l'effetto di violare il rapporto di edificabilità proprio di questi ultimi, con palese compromissione delle finalità urbanistiche che siffatta previsione perseguiva.
Il Collegio rilevava quindi la illegittimità della cessione di cubatura fra terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi e l'abusività dell'utilizzo di tale strumento negoziale, in quanto grossolanamente volto alla elusione dei principi e delle regole in materia di pianificazione edilizia, abusività ritenuta poi ridondante in senso negativo sia sulla legittimità dei permessi a costruire in tal modo rilasciati dal Comune di Morciano di Leuca che sulla efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche richiamate nell'articolato capo di imputazione.
Tali argomentazioni sono state ribadite, negli stessi termini, in una successiva pronuncia (Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli ed altri, non massimata), riguardante terreni che, sebbene tutti classificati come agricoli, presentavano indici di fabbricabilità fra loro difformi, essendo stati quelli cedenti, in quanto tipizzati nello strumento urbanistico locale come E2, forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc./mq. e quelli cessionari, tipizzati come E3, caratterizzati, invece, dal minore indice 0,01 mc./mq. (si vedano anche, sullo stesso tema e relativamente a vicende analoghe, Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017 (dep. 2018), Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano e altri, Rv. 271770; Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Melcarne, non massimata; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi , non massimata).
La sentenza 35166/2017, nel ribadire l'orientamento espresso con la sentenza 8635/2014, ha anche evidenziato che a ciò non osta una precedente pronuncia di questa Sezione (Sez. 3, n. 28225 del 03/05/2011, Panada, Rv. 262512, non massimata sul punto), la quale ha, in realtà, unicamente escluso la rilevanza degli strumenti urbanistici comunali che, nella sentenza impugnata, la Corte di appello richiama nel sostenere la tesi della vigenza dell'art. 51 legge regionale 56/1980.
Anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola E2 ed avente il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità dell'operazione effettuata.
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così Cons. Stato Sez. V n. 6734, 30.10.2003; Sez. V n. 400, 01.04.1998 e, più recentemente, TAR Campania (Salerno) Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
Tali principi sono stati richiamati anche da questa Corte (Sez. 3; n. 33884 del 12/07/2006, Ferrara, Rv. 235054; Sez. 3, n. 10122 del 22/01/2013, Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non massimata) anche con specifico riferimento alla vicenda in esame (Sez. 3, n. 9881 del 08/02/2018, Costantini ed altri, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2018 n. 51833).

EDILIZIA PRIVATA: Per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi.
Se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.
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Il diniego del permesso di costruire in sanatoria è stato giustificato col contrasto dell’intervento con le norme tecniche di attuazione del vigente piano regolatore generale, per le seguenti motivazioni: «al P.d.C. vengono accorpati al fine di raggiungere la cubatura necessari[a] lotti non contigui ma distanti qualche chilometro, pertanto neanche ragionevolmente vicini al fondo oggetto di edificazione. Inoltre la variante non sana in alcun modo il cambio di destinazione d’uso rilevata. Pertanto permangono e aumenti considerevoli di volumetria e superficie in contrasto con l’art. 32, comma 1, lett. b e c, del DPR 380/2001 smi, essendo stati gli immobili alienati come civile abitazione in contrasto con la zona omogenea G3, in contrasto con la lett. a, comma 1, dell’art. 32 citato».
...
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità.
Tanto basta al rigetto del ricorso, poiché quando una determinazione amministrativa si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, come avviene nel caso in esame, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso sfugga all'annullamento (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, 06.03.2013, n. 1373; sez. VI, 27.02.2012, n. 1081 sez. VI, 29.03.2011, n. 1897).
Ciò, infatti, comporta la carenza d’interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze, posto che, se anche si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare il suo interesse ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II, 05.05.2017, n. 2421).
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 02.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Il protocollo d’intesa con cui il Comune assume impegni con un privato ha natura contrattuale.
Il protocollo d’intesa tra Comune e privato anche se origina dal perseguimento di una finalità pubblica non esclude il carattere iure privatorum degli impegni assunti tra le parti. E non si può lamentare alcuna illegittimità dell’intesa se firmata dal capo staff del sindaco e non dal dirigente competente.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 21.06.2018 n. 16327 ha, infatti, cassato la decisione di merito che aveva ritenuto mero atto politico d’indirizzo il protocollo e privo di stringenti impegni contrattuali, che possano, in particolare determinare l’inadempimento della Pa con le normali conseguenze risarcitorie.
Il Comune di Roma aveva concluso un protocollo d’intesa con la Siae per lo sgombero di un immobile su cui la società intendeva svolgere operazioni redditizie ma che invece ne era impedita in quanto lo stabile era occupato in parte da famiglie e in parte da realtà associative. Il Comune aveva assunto la custodia del bene e soprattutto, ciò che qui rileva, l’impegno a riconsegnare entro tre mesi l’immobile «liberato» dagli occupanti senza titolo.
L’emergenza abitativa aveva posto il Comune in una posizione di tolleranza per provvedere allo sgombero delle parti dell’immobile fruite come residenze familiari solo successivamente all’aver individuato altri alloggi idonei. Impegno rispettato a metà dall’ente locale che, sebbene, fosse riuscito a sgomberare le famiglie non aveva invece restituito il pieno diritto di godimento al proprietario per quanto riguardava la realtà associativa presente al piano terra e seminterrato. Per tale inadempimento la Siae chiedeva al giudice civile il risarcimento del danno patito per non aver potuto ancora procedere a effettuare operazioni redditizie come l’affitto o la vendita sul bene.
Il giudice di secondo grado aveva negato alla Siae -che richiedeva il risarcimento dei danni al Comune- che il protocollo su cui si fondava la sua domanda fosse un negozio giuridico perfetto di diritto privato. Prima di tutto sostenevano i giudici che un protocollo d’intesa non potesse mai essere uno di quei contratti di natura privata che conclude la pubblica amministrazione, poiché per sua natura è un atto di indirizzo politico e non può determinare obbligazioni a carico della parte pubblica. E che inoltre l’atto non sarebbe perfezionato in quanto non reca la firma dell’organo gestionale, e non rappresentativo, competente per materia del Comune. La sentenza con una lunga disamina contraddice entrambe le censure della Corte di merito che aveva respinto -ribaltando il giudizio di primo grado- la domanda risarcitoria della Siae.
Prima di tutto la Cassazione affronta il tema del perfezionamento dell’impegno contrattuale del Comune verso la società e chiarisce che nei negozi giuridici di diritto privato conclusi dalla Pa va comunque apposta la firma di chi riveste il ruolo apicale di governo non bastando l’impegno sottoscritto dal solo dirigente amministrativo di settore. Non si poteva quindi negare la natura di impegno contrattuale alla determinazione presa dal Comune col Protocollo d’intesa, firmata dal capo staff del sindaco, ad assumersi la responsabilità di custode del bene al fine di provvedere allo sgombero e senza prevedere alcun compenso per la proprietà.
Il ruolo pubblico e politico del Comune nel farsi carico della vicenda nasce da una di quelle vicende che sono oggetto dell’azione di governo di un ente locale, cioè l’emergenza abitativa, cui non sapeva come far fronte se non dandosi un termine congruo per provvedervi. E qui sta la vera precisazione della Cassazione che fa notare che la natura puramente contrattuale di un rapporto giuridico in cui la pubblica amministrazione sia in una posizione di fondamentale parità col privato discenda dal fatto che il contratto non mira allo svolgimento di un’azione pubblica o al raggiungimento di un fine pubblico, come esempio nelle convenzioni o concessioni.
Che all’origine della scelta del Comune di farsi custode e carico di un impegno verso la Siae ci fosse la finalità pubblica di fronteggiare l’emergenza abitativa tenendo ferma l’occupazione per almeno altri 90 giorni dalla firma dell’intesa, nulla toglie alla natura contrattuale di quanto promesso dalla Pa. Quindi nei rapporti tra società e Comune ciò che rileva è l’adempimento o meno delle obbligazioni previste (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.06.2018).
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MASSIMA
2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 4 D.lgs. n. 165 del 2001 ex articolo 360, numero 3, cod. proc. civ..
Ritiene la parte ricorrente che il protocollo in questione non debba essere inquadrato nella categoria dell'atto politico o di indirizzo politico poiché, per definizione, tale attività è svolta dagli organi costituzionali dello Stato e consiste nella formulazione di scelte con le quali si individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico attraverso l'attività amministrativa; inoltre, secondo la dottrina prevalente, l'attività di indirizzo politico non costituisce una quarta funzione dello Stato rispetto alle tre tradizionali (normativa, giurisdizionale, amministrativa); in più detta attività, sotto il profilo formale, si esprime attraverso una ben determinata tipologia di atti come leggi oppure risoluzioni, direttive, mozioni interrogazioni e interpellanze.
2.1. La norma di riferimento è l'art. 4 del D.lgs. n. 165 del 2001 -contenente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche-, la quale, nel qualificare le attività di indirizzo politico-amministrativo, e in particolare le funzioni e responsabilità al suo interno (ex art. 3 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 2 del d.lgs n. 470 del 1993 poi dall'art. 3 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 1 del d.lgs. n. 387 del 1998) indica che gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare:
   a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo;
   b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione;
   c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale;
   d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi;
   e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni;
   f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato;
   g) gli altri atti indicati dal presente decreto.
Nel secondo comma si stabilisce che «ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa , della gestione e dei relativi risultati».
Al terzo comma indica inoltre che «le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative», mentre al quarto comma sancisce che «le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro».
Alla luce di questa norma, la Corte di merito ha desunto che il protocollo d'intesa in esame, qualificandosi come atto di contenuto politico, non potesse generare un impegno negoziale nei confronti dell'ente proprietario del bene occupato preso in custodia, sull'assunto che l'atto è stato emesso dall'organo di vertice che era in grado di esprimere un'azione di indirizzo e controllo, e non di attuare e gestire i relativi risultati, mancando l'assenso dell'organo interno preposto.
2.2. La norma in esame non può valere per affermare che l'atto in questione non costituisca una valida fonte di obbligazione a carico del Comune solo perché non è stato seguito dal perfezionamento di un negozio sottoscritto dal dirigente provvisto delle necessarie competenze e funzioni: è principio generale del diritto amministrativo (di cui si rinviene conferma nell'art. 4 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165) che, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, le cui strutture siano connotate da organizzazione gerarchica, la delegabilità delle funzioni, da parte dell'organo posto al vertice, ai collaboratori dotati di adeguate qualifiche e cognizioni, costituisce la regola, salvo che la legge non disponga diversamente, prevedendo una competenza funzionale ed inderogabile dell'organo apicale (v. Cass. n. 10202/2010), evenienza, questa, non riscontrabile nella specie (v. anche Cass. 9441/2001). 
Gli enti territoriali sono certamente organismi strutturati gerarchicamente al loro interno, ma non devono ritenersi sottratti alla regola di cui all'art. 4 D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 che dopo avere, al comma 1, riservato agli organi di Governo, le «funzioni di indirizzo politico-amministrativo», successivamente elencando una serie di atti di tal genere, al successivo comma 2 attribuisce una competenza generale residuale ai "dirigenti" per l'adozione degli «atti e provvedimenti amministrativi», comprensiva, segnatamente, di quelli che impegnano l'«amministrazione verso l'esterno», precisando poi, al comma 3, che le attribuzioni dei dirigenti possono essere «derogate soltanto espressamente ed opera di specifiche disposizioni legislative».
Pertanto, la norma in esame non può certamente intendersi nel senso di escludere, pur in presenza di un potere di delega interna di funzioni, la sussistenza del relativo potere in capo agli organi apicali della pubblica amministrazione, essendo tale norma intesa a sancire il principio di ripartizione di competenze e di «normale delegabilità e attribuzione delle funzioni non politiche» alla base della piramide gerarchica, salvo diversa disposizione di legge.
2.3. Posta questa premessa in linea di diritto, si rileva come il documento sottoscritto, innanzitutto, non possa sussumersi nella categoria di puro atto programmatico o politico solo perché denominato come Protocollo d'intesa e proveniente dall'organo di vertice designato ad attuare l'attività di indirizzo e controllo politico sul territorio del Comune di Roma in una situazione di emergenza abitativa.
Il documento in esame, oltre all'intento di trovare una soluzione politica e amministrativa alla situazione di tensione abitativa correlata all'occupazione abusiva da parte di terzi della proprietà immobiliare della società ricorrente, contiene una chiara e inequivocabile assunzione di puntuali e specifici impegni nei confronti della società ricorrente da parte del Comune che ha regolarmente sottoscritto l'atto; e, quanto al contenuto, è dato leggere che il Comune si è reso garante, assumendone la custodia con ogni relativa responsabilità, della liberazione dell'immobile, facendosi carico delle spese di gestione e impegnandosi entro 90 giorni a individuare spazi alternativi per le predette associazioni e a effettuare la riconsegna dei locali alla SIAE.
2.4. Sulla nozione di atto politico si deve fare riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anziché nell'esercizio di attività meramente amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2012, n.  2588), ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione» (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2011 n. 6083; Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2001 n. 1397; Consiglio di Stato, 08.07.2013 n. 3609).
2.5. Alla luce di quanto sopra, il Protocollo di intesa in oggetto, sottoscritto dalla società proprietaria del bene, per la parte che inerisce agli obblighi assunti dalla PA verso quest'ultima, non si pone certamente nell'alveo dell'atto di indirizzo politico, di mero contenuto programmatico, non avendo esso alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri.
All'opposto, detto documento contiene un impegno preciso dell'ente territoriale nei confronti del proprietario dei beni occupati a fronte della necessità del Comune, questa sì di rilievo pubblico, di risolvere un'emergenza abitativa che gli compete.
I due diversi piani di vincolo giuridico assunto nei confronti del proprietario del bene, da un lato, e di motivo «politico» dall'altro alla propria autodeterminazione, tuttavia, non possono confondersi, trovandosi in tale documento un contenuto inequivocabilmente negoziale e generatore di obblighi nei confronti di un soggetto privato, con specifica previsione, da parte della PA, di assumere la custodia del bene e di garantire la restituzione del bene a fronte di una rinunzia temporanea, da parte del proprietario del bene, a esercitare i propri diritti di autotutela, all'epoca già avviati mediante denunce penali e richieste d'intervento da parte della forza pubblica.
2.6. Quanto sopra considerato permette di rilevare come sia del tutto riduttivo qualificare l'atto in questione come atto politico di contenuto programmatico solo in virtù della posizione apicale dell'organo della Pubblica Amministrazione che lo ha sottoscritto, senza tenere conto del contenuto, in esso racchiuso, di impegno formale nei confronti del soggetto proprietario del bene che, confidando nell'adempimento delle obbligazioni ivi portate, ha rinunziato ad esercitare i propri diritti, in tal modo venendo incontro all'esigenza del Comune di risolvere in via politico-amministrativa l'emergenza abitativa da cui originava l'occupazione del bene da parte di terzi.
Il Comune, invero, si è reso garante del rilascio al legittimo proprietario del bene immobile entro un determinato termine, assumendone la custodia, i relativi oneri e la responsabilità nei confronti proprietario. A p. 29 del negozio in questione si parla di impegno negoziale e, quindi, considerando la causa sottostante e gli interessi in gioco, le circostanze del caso e la natura degli obblighi assunti depongono a favore dell' inquadramento del rapporto nell'alveo del negozio costituente fonte di obbligazioni iure privatorum.
2.7. Peraltro, la presenza di obbligazioni di matrice contrattuale mette in rilievo anche la sussistenza della giurisdizione dell'AGO, considerato che, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto «petitum» sostanziale che ne è l'oggetto (cfr. Cass. S.U., sentenza n. 8227 del 03.04.2007).
Difatti, la domanda proposta concerne in via diretta e immediata non tanto l'esercizio del potere dell'autorità amministrativa di provvedere alla organizzazione e alla modalità di prestazione di un servizio pubblico, bensì la mancata osservanza entro i tempi previsti degli specifici obblighi assunti nei confronti del privato, fonte di danno per il privato.
Nell'ambito di un negozio concluso dalla pubblica amministrazione iure privatorum, con indicazione delle modalità e dei termini di adempimento tipiche di una negoziazione tra privati, non è difatti configurabile un potere discrezionale dell'amministrazione in termini di scelta sul se, come e quando adempiere l'obbligazione assunta, il cui comportamento va, quindi, valutato alla stregua di un qualsiasi privato contraente, senza alcuna limitazione, per il giudice ordinario, nella indagine diretta ad accettarne l'eventuale responsabilità per inadempimento (v. Cass., SS.UU., Sentenza n. 2618 del 22/07/1968).
2.8. Il negozio in questione, per come è strutturato, non rientra neanche nella speciale categoria delle convenzioni tra pubblica amministrazione e privati, che ricomprende i «contratti ad oggetto pubblico» e i contratti «ad evidenza pubblica», ove in quest'ultima ipotesi non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione. In questi casi, una volta scelto il contraente, il negozio stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati.
Così infatti dispone l'art. 11 della l. n. 241/1990 che prevede un regime di tipo amministrativo per tali convenzioni. Il Consiglio di Stato, difatti, ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 03.12.2015 n. 5510), con considerazioni riconfermate successivamente (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016), che il rapporto amministrazione/concessionario, fondato sulle (usualmente definite) «concessioni/contratto», proprio in ragione delle sue peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla l. n. 241/1990, ed in particolare dall'art. 11.
Nell'ambito dell'art. 11, sotto la comune dizione di accordi, coesistono sia contratti propriamente detti, sia accordi procedimentali, e l'applicazione dei principi in tema di obbligazioni e contratti agli accordi dell'amministrazione (riconducibili o meno alla generale figura del contratto) trova in ogni caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento, nella immanente presenza dell'esercizio di potestà pubbliche, e nelle finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente orientate.
Come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013 n. 5786; 14.10.2013 n. 5000), fermi i casi di contratti integralmente di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, sempre in quanto compatibili con essi e salvo che non sia diversamente previsto.
Ciò, ovviamente, non esclude -sussistendone i presupposti sopra delineati- che il giudice possa fare applicazione anche della disciplina dell'inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti un inadempimento degli obblighi di fare (Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2012 n. 2433).
2.9. Nel caso delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà amministrativa concessoria -dove è chiara la natura latamente contrattuale dell'atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali- ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema (di obbligazioni e contratti, nei limiti sopra descritti.
Difatti, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto. Le considerazioni espresse con riferimento particolare ai cd. «contratti ad oggetto pubblico», ben possono essere ribadite, sia pure con i necessari adattamenti di specie, alle ipotesi di contratti cd. «ad evidenza pubblica», laddove non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, anche in questi casi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della particolare natura dello stesso. 
Anche in tale caso, tale particolare natura non è costituita dall'essere la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall'essere la causa e l'oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l'adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l'opus o il servizio). In primo luogo, dunque, vi è una disciplina speciale, che giustifica la propria ragionevolezza sulla altrettanto speciale natura del contratto; in secondo luogo, vi è una possibile applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, che "sconta" la differente natura della causa e dell'oggetto dei medesimi contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016).
2.10. Tutto quanto sopra osservato risulta utile per tracciare la distinzione tra contratto pubblico e negozio privato alla luce dei variegati rapporti che la Pubblica Amministrazione può oggi intrattenere con i privati. La definizione del contratto quale «contratto pubblico», difatti, non indica esclusivamente (e semplicisticamente) la presenza di un soggetto pubblico quale parte contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.
Tale finalità non costituisce (né lo potrebbe) una «immanenza» esterna al contratto, ma essa conforma il contratto medesimo, ed in particolare -proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre- gli elementi essenziali della causa e dell'oggetto. Per un verso, infatti, la finalità di pubblico interesse entra nella definizione di causa, sia ove intesa quale funzione obiettiva economico- sociale del negozio, sia ove intesa quale funzione obiettiva giuridico-individuale dell'atto; per altro verso, essa conforma l'oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo. Ciò comporta che, laddove l'interprete debba giudicare della illiceità o meno della causa di un contratto pubblico, ovvero della impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell'oggetto di tale contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono diversamente conformati, e dunque richiedono una verifica che tenga conto di tale loro specificità.
Allo stesso modo, quanto sin qui descritto si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull'adempimento del contratto e sulle ipotesi di risoluzione del medesimo, così come contemplate dal codice civile. D'altra parte, è sempre la particolarità del contratto pubblico a giustificare una tutela anche penale dei contratti della Pubblica Amministrazione (art. 355, inadempimento di contratti di pubbliche forniture; art. 356, frode nelle pubbliche forniture), dove l'interesse pubblico -che, come si è detto, conforma causa ed oggetto del contratto- acquista rango di bene giuridico tutelato dalla norma penale (Cass. pen., sez. VI, 27.02.2013 n. 23819; 05.12.2007 n. 16428; 11.11.2004 n. 47194).
2.11. In definitiva, è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni sin qui espresse, che può concludersi per la applicabilità o meno di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione, ridenti soprattutto a quelle particolari ipotesi (contratti ad oggetto pubblico, contratti ad evidenza pubblica), in cui il contratto, dotato di «tipicità» propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, regolato dal diritto privato.
2.12. Ragionando alla luce di quanto sopra detto, si rileva che il contenuto dell' atto stipulato, in quanto regolatore di un diritto di godimento di un bene privato, non presenta il contenuto di negozio ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Sotto il profilo del rapporto tra contenuto e forma, l'atto presenta la firma in calce del capo "staff" del sindaco. In aggiunta a ciò, all'atto della consegna al proprietario dell'immobile di parte dei locali sgomberati, avvenuta in data 23.02.2009, il contenuto degli impegni verso il proprietario è stato confermato sempre dallo stesso Comune in persona del dottor Cl.Co. (documento 12, pagina 2, riga 6), ove si legge che il Comune, nel riconfermare l'impegno assunto il 26.01.2009 alla restituzione del bene immobile occupato da terzi al proprietario entro 90 giorni al massimo, assume la custodia dei suddetti locali e le parti concordano con le associazioni che ne manterranno la disponibilità sino al termine pattuito scadente il 09.05.2009, sotto la responsabilità del Comune.
E' altrettanto indiscusso che il Comune ha volontariamente e tempestivamente dato esecuzione alla prima parte dell'impegno assunto, relativa al trasferimento dei nuclei familiari occupanti abusivi, provvedendo allo sgombero di gran parte dell'immobile e alla riconsegna dello stesso al ricorrente, fatta eccezione per i locali per cui è controversia, posti al piano terra e al piano interrato. Con la condotta di parziale adempimento degli obblighi assunti, gli organi gestionali del Comune hanno manifestato la volontà di tener fede agli impegni assunti «in forma di protocollo di intesa» nei confronti del privato. Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente, pertanto, sono tutti elementi incompatibili con un'attività di mero indirizzo politico o con un'attività partecipativa del privato alla realizzazione di un interesse pubblico nei termini sopra meglio specificati.
2.13. Quanto alla forma dell'atto stipulato dal privato con la pubblica amministrazione, deve osservarsi che vale il principio in base al quale «in tema di contratti degli enti pubblici territoriali e con particolare riferimento al conferimento di incarichi professionali, la regola generale secondo la quale gli eventuali vizi della deliberazione di autorizzazione a contrarre hanno rilievo esclusivamente nell'ambito interno all'organizzazione dell'ente, ma non incidono sulla validità ed efficacia del contratto privatistico di prestazione d'opera professionale, non esclude che il legislatore possa dettare, anche in questo campo, norme imperative, le quali trovano applicazione nei rapporti intersoggettivi, e condizionano pertanto la stessa validità dei contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione. Tale è il caso dell'art. 23 del d.l. 24.04.1989, n. 66, convertito in legge 03.02.1989, n. 144, il quale, subordinando l'effettuazione di qualsiasi spesa ad una deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché all'impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra l'Amministrazione ed i terzi» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2814 del 08/02/2006).
Nell'ipotesi in esame, tuttavia, il Comune non si è impegnato al versamento di alcun corrispettivo a favore dell'ente proprietario, essendosi limitato ad assumere la custodia e la gestione del bene del proprietario occupato da terzi e a garantirne il rilascio entro un determinato tempo, impegnandosi a individuare entro 90 giorni spazi alternativi per le associazioni occupanti e per effettuare la riconsegna dei locali al proprietario del bene, previo espletamento delle eventuali formalità connesse al sequestro.
Si tratta, da una parte, di una dichiarazione di pubblici intenti della pubblica amministrazione, nell'ambito dell'attività di gestione di un'emergenza che coinvolgeva le associazioni occupanti, rientrante nella competenza politico-amministrativa del territorio che gli è propria (non in grado di rilevare per il contraente, costituendo semmai un motivo interno al negozio) e, dall'altra, di una corrispondente obbligazione di presa in custodia e gestione in autonomia del bene privato, senza previsione di impegni di spesa a favore del proprietario che si è limitato ad accettare la proposta del Comune e a rinunciare alla disponibilità del bene a fronte dell'impegno assunto dal Comune.
2.14. Quanto alla necessità della sottoscrizione dell'atto da parte funzionario titolare si rammenta il precedente di questa Corte, Sez. 1, Sentenza n. 5642 del 24/06/1997, in cui è stato affermato che «per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle amministrazioni comunali è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte del sindaco, organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell'ente territoriale, negozi giuridici, mentre devono ritenersi, all'uopo, inidonee le deliberazioni adottate dalla giunta o dal consiglio municipale, attesane la caratteristica di atti interni, di natura meramente preparatoria della successiva manifestazione esterna di volontà negoziale. Ne consegue che un contratto non potrà dirsi legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto dell'ente pubblico, da quell'unico organo autorizzato a rappresentarlo».
Nel caso di specie l'impegno assunto il 26.01.2009 nei confronti del proprietario proviene dal «capo staff del Sindaco» ed è stato riconfermato successivamente da un funzionario qualificatosi quale incaricato del Comune di Roma.
Pertanto, anche sotto il profilo funzionale, l'atto è riconducibile all'organo che rappresenta l'ente territoriale, sicché alla controparte privata non potrebbe legittimamente opporsi il mancato perfezionamento di un procedimento interno e amministrativo ai fini della sua efficacia, posto che -per i motivi anzidetti- la circostanza che il Protocollo d'intesa in questione non sia stato convalidato da un organo interno a ciò preposto non può influire sulla natura ed efficacia dell'atto, ove sussista un requisito di neutralità in termini di oneri di bilancio per l'amministrazione, come nel caso in questione.
2.15. In definitiva, l'ipotesi de qua si configura in termini di una negoziazione e disposizione di diritti soggettivi attinenti alla proprietà di un bene con relativa assunzione di obblighi di gestione e custodia da parte del consegnatario del bene (pubblica amministrazione), e con corrispondente rinuncia del proprietario titolare all'esercizio dei diritti entro un termine pattiziamente convenuto; sul piano negoziale, e nel rispetto delle forme previste nel negozio sottoscritto, vi è dunque la stipula da parte dell'ente territoriale di un vero e proprio impegno nei confronti del proprietario, sottoscritto da soggetti formalmente abilitati a impegnare il Comune; se l'intesa convenuta appare atto programmatico e politico, lo è solo con riguardo all'organo e alle finalità pubbliche perseguite dall'ente territoriale nel volere assumere la gestione del bene privato per risolvere una questione di rilievo sociale; tuttavia tale ultimo aspetto, attinente al motivo sottostante al negozio, non vale certamente a mutare la natura degli obblighi specificamente assunti nei confronti del privato, a fronte del sacrificio imposto sui suoi diritti inerenti alla proprietà.
Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente sono tutti elementi incompatibili con un'attività di mero indirizzo politico, la quale per sua natura ha contenuti meramente programmatici, volti ad indicare le scelte da adottare e le finalità da perseguire in relazione a questioni di carattere generale, o comunque destinate ad intere categorie o settori di interesse, rimettendo ad atti successivi la concreta attuazione in relazione alle singole fattispecie.
2.16. Tutto quanto sopra osservato conduce a ritenere che la Corte d'appello ha erroneamente qualificato l'atto in questione come atto politico e programmatico, anziché come negozio giuridico regolato dalla disciplina generale del negozio giuridico di diritto privato (iure privatorum) con assunzioni di obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Né la convenzione stipulata, come sopra visto, può rientrare nella particolare categoria dei negozi ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Ne consegue che, stante la natura contrattuale del negozio in questione, deve dichiararsi la nullità della sentenza che ha escluso l'applicazione e l'interpretazione della disciplina del contratto, in accoglimento del secondo motivo.

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, luglio 2019).
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Per quanto riguarda la guida “Ristrutturazioni edilizie: le agevolazioni fiscali”, come si ricorderà, dal 30.06.2019 (data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge n. 34/2019) i contribuenti che beneficiano della detrazione spettante per gli interventi effettuati per il conseguimento di risparmi energetici (cioè quelli indicati nell’articolo 16-bis, comma 1, lettera h, del Testo unico delle imposte sui redditi) possono scegliere di cedere il corrispondente credito in favore del fornitore dei beni e servizi necessari alla loro realizzazione.
A sua volta, il fornitore ha facoltà di cedere il credito d’imposta ricevuto ai suoi fornitori di beni e servizi, con esclusione della possibilità di ulteriori cessioni da parte di questi ultimi. Non è prevista, in ogni caso, la cessione a istituti di credito e a intermediari finanziari.
Con il provvedimento 31.07.2019 n. 660057/2019 di prot. l’Agenzia delle entrate ha stabilito che la cessione dei crediti va comunicata, a pena d’inefficacia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese che danno diritto alle detrazioni e con le stesse modalità specificate dal provvedimento del 18.04.2019 (punto 4). I crediti ceduti sono utilizzabili dal cessionario, esclusivamente in compensazione, in 10 quote annuali di pari importo.
Per gli interventi effettuati sulle parti comuni degli edifici sarà l’amministratore del condominio a dover comunicare la cessione sempre entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese, ma con le modalità individuate dal provvedimento del 28.08.2017 (punto 4.2).

EDILIZIA PRIVATA: EDILIZIA PRIVATA: SISMA BONUS: LE DETRAZIONI PER GLI INTERVENTI ANTISISMICI (Agenzia delle Entrate, luglio 2019).
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La guida recepisce le disposizioni contenute nel provvedimento 31.07.2019 n. 660057/2019 di prot. del direttore dell’Agenzia delle entrate in materia di cessione del credito corrispondente alle detrazioni per interventi di riduzione del rischio sismico ed è stata aggiornata per recepire le modalità attuative di un’altra importante novità contenuta nel decreto legge n. 34/2019.
Come ha previsto l’articolo 10, comma 2, il contribuente che ha diritto alla detrazione per aver realizzato interventi di adozione di misure antisismiche, ha ora la possibilità di scegliere, invece che la detrazione, un contributo di pari ammontare, sotto forma di sconto sul corrispettivo dovuto al fornitore che ha eseguito gli stessi lavori. Il fornitore è rimborsato mediante un credito d’imposta, da utilizzare esclusivamente in compensazione in 5 quote annuali di pari importo, oppure può cedere il credito ricevuto ai suoi fornitori di beni e servizi.
Al riguardo, il provvedimento del direttore dell’Agenzia delle entrate ha indicato come e quando esercitare l’opzione per avere il contributo e ha stabilito le regole per il recupero del credito da parte del fornitore. La scelta di usufruire del contributo deve essere comunicata all’Agenzia delle entrate, a pena d’inefficacia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese che danno diritto alle detrazioni.
Trovano spazio nella guida, infine, le indicazioni sulle modalità attuative della cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante per l’acquisto di case antisismiche (art. 46-quater del decreto legge n. 50/2017) che si trovano in zone classificate a rischio sismico 1, 2 e 3. In particolare, la cessione dei crediti va comunicata all’Agenzia delle entrate, a pena d’inefficacia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese. Solo per quelle sostenute fino al 31.12.2018 la comunicazione va effettuata dal 16.10.2019 al 30.11.2019 e il credito ceduto è reso disponibile al cessionario a decorrere dal 10.12.2019.

EDILIZIA PRIVATA: EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, luglio 2019).

EDILIZIA PRIVATA: EDILIZIA PRIVATA: SISMA BONUS: LE DETRAZIONI PER GLI INTERVENTI ANTISISMICI (Agenzia delle Entrate, luglio 2019).

APPALTI: CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - Modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l. 55/2019 (ANCE, luglio 2019).

APPALTI: Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) (MIUR, quaderno n. 1 - 27.06.2019).

VARI: LE AGEVOLAZIONI FISCALI SULLE SPESE SANITARIE (Agenzia delle Entrate, giugno 2019).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) (in corso di registrazione presso la Corte dei conti - circolare 01.07.2019 n. 1/2019).

ARAN

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Chiarimenti applicativi in materia di pausa obbligatoria (art. 23 del CCNL Comparto Funzioni Centrali sottoscritto il 12.02.2018) (nota 10.05.2019 n. 3446 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: Le regole del nuovo contratto «tagliano» la retribuzione di posizione dei dipendenti in convenzione.
La modalità per calcolare la retribuzione di posizione dei dipendenti in convenzione introdotta con il contratto 21.05.2018, ha lasciato l'amaro in bocca ai responsabili degli enti locali prevedendo importi che rischiano di essere molto più bassi rispetto a quelli calcolati con le vecchie regole. Per questo motivo, un ente, si è rivolto all'Aran per avere qualche chiarimento in più.
Nel parere 19.06.2018 n. 12615 di prot. l'Agenzia riassume con chiarezza la situazione, lasciando importanti spiragli di azione.
Criteri di calcolo
Gli enti locali in base all'articolo 30 del Dlgs 267/2000 possono stipulare convenzioni per svolgere in forma associata alcune funzioni. Allo stesso tempo, è anche possibile condividere i propri dipendenti su più enti (articolo 14 del contratto 22.01.2004). Gli istituti sono diversi ma si incrociano per quanto riguarda la corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato ai dipendenti incaricati di posizione organizzativa.
Nello specifico va ricordato che secondo l'articolo 14 era possibile che la retribuzione di posizione salisse fino a un massimo di 16.000 euro, importo che poi i Comuni aderenti allo scavalco condiviso avrebbero dovuto dividersi sia dal punto di vista finanziario sia per la verifica dei propri limiti di spesa di personale e di trattamento accessorio. L'azione però era veramente semplice: dall'evidente maggiore responsabilità per la gestione di due o più enti, veniva riconosciuto a seguito di nuova pesatura l'incremento della retribuzione fino ai 16.000 euro previsti dalla norma.
Nuove regole
Con il contratto 21.05.2018 le cose, però, cambiano. L'articolo 17, comma 6, prevede che ciascun ente debba corrispondere la retribuzione di posizione rapportando il valore della pesatura dell'area del singolo ente in base alle ore di servizio che il dipendente svolge. Solo l'ente utilizzatore può integrare l'importo di una somma massima del 30% della retribuzione attribuita. Di fatto, se da una parte si semplificano le modalità di calcolo e di imputazione delle somme tra le varie amministrazioni, dall'altra non è semplice giungere all'importo complessivo di 16.000 come in passato, rendendo l'istituto poco appetibile ai responsabili.
L'Aran, nel parere in esame, ricorda però che la nuova disposizione non si applica al caso delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Dlgs 267/2000 laddove gli enti costituiscano uffici unici. In questo caso, infatti, l'ente capofila a cui sono demandate le funzioni e i rispettivi dipendenti, provvederà a pesare autonomamente l'area per giungere, eventualmente, anche ai 16.000 euro. Si potrebbe, quindi, in questo modo by-passare le criticità evidenziate dall'applicazione dell'articolo 17, comma 6, del contratto 21.05.2018 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: G. Gagliardini, L’accesso civico generalizzato alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (16.08.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. La divisione della giurisprudenza amministrativa sull’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedura di affidamento dei contratti pubblici; 1.1. L’orientamento dell’esclusione; 1.2. La tesi dell’applicazione; 2. Le ragioni (ulteriori) dell’applicazione dell’acceso universale nelle gare d’appalto; 3. Le esclusioni e i limiti all’accesso generalizzato alle procedure di gara; 3.1. I divieti temporanei di accesso; 3.2. I divieti assoluti di accesso; 3.3. L’inaccessibilità dei dati personali dei dipendenti dell’operatore economico; 3.4. L’inaccessibilità del know-how delle imprese; 4. Considerazione finale: il deferimento all’Adunanza Plenaria dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara.

URBANISTICA: C. Guarisco, Piani di lottizzazione: efficacia superiore a 10 anni per le pattuizioni tra privati (01.08.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Lombardi, La problematica definizione dell’ambito soggettivo di applicazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti previsti dal d.lgs. 33/2013 (31.07.2019 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. 2. Gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti nel d.lgs. 33/2013. 3. I destinatari del d.l.gs. 33/2013. 3.1. Le pp.aa. 3.2. Gli enti pubblici economici. 3.3. Gli altri soggetti di diritto privato. 4. Osservazioni conclusive.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Cicala, RISORSE PER IL FINANZIAMENTO DEL SALARIO ACCESSORIO: IL PARERE DELLA RGS - Commento al parere della Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato protocollo n. 257831 del 18.12.2018 (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: R. Sacchi, NUOVA PIATTAFORMA ANAC PER TRASMISSIONE PIANO ANTICORRUZIONE E RELAZIONE DEL RESPONSABILE ANTICORRUZIONE: INDICAZIONI OPERATIVE (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

LAVORI PUBBLICI: M. Terzi, LAVORI DI SOMMA URGENZA: LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE DI BILANCIO 2019 ED IL RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI CONTI (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA: R. Bertuzzi, La normativa ambientale in materia di sfalci e potature e abbruciamento di rifiuti vegetali e agricoli alla luce della L. 37/2019 (23.07.2019 - link a www.tuttoambiente.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinario nel caso di trasferta del dipendente. Non condivisibili tesi dell'Aran (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tetto di spesa unico per le assunzioni negli enti locali. Fondi differenziati per la contrattazione decentrata (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Conflitto di interessi negli appalti e nelle pratiche amministrative: tracciamento e dichiarazioni (18.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: C. Guarisco, Recinzione del fondo: è possibile vietarne la costruzione solo in presenza di preminenti interessi pubblici (18.07.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

APPALTI: S. Usai, LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019 - II PARTE (LE PROCEDURE D ’ACQUISTO NEL SOTTO SOGLIA COMUNITARIO) (PublikaDaily n. 14 - 17.07.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, CODICE DI COMPORTAMENTO: GLI OBBLIGHI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE COMUNICAZIONI DEI DI PENDENTI (PublikaDaily n. 14 - 17.07.2019).

EDILIZIA PRIVATA: A. Tudor, Edificazione e distanze dai corsi d’acqua (08.07.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Falso materiale ed ideologico una mera irregolarità formale? Assurdo semplicemente pensarlo (06.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Distanze tra edifici: i nuovi scenari aperti dall'interpretazione autentica dello ^Sblocca Cantieri^ (05.07.2019 - link a www.dirittopa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I dirigenti a contratto debbono avere requisiti ben superiori alla semplice esperienza professionale (05.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il peso della pesatura delle PO (04.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: S. Usai, LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019: LE SOSPENSIONI E LE NORME SPERIMENTALI (PublikaDaily n. 13 - 03.07.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, L’APPLICAZIONE DEL D.LGS. 39/2013 NEGLI ENTI LOCALI (PublikaDaily n. 13 - 03.07.2019).

APPALTI: Differenze tra indagini di mercato, trattativa diretta previa acquisizione di preventivi e Rdo (02.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Distanze tra edifici: qualcosa può cambiare (02.07.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni Organizzative: nessun obbligo di modificare la pesatura a seguito del Ccnl 21.05.2018 (28.06.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: E. Leonetti, Sblocca-cantieri: le principali novità sui contratti pubblici dopo la conversione (IFEL, 20.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Neo sindaci: niente spoil system su dirigenti e posizioni organizzative di ruolo (31.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: L. Oliveri, Eliminare l’abuso d’ufficio? No, grazie (26.05.2019 - link a https://phastidio.net).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni orizzontali limitate al massimo al 50%? Non condivisibili le conclusioni del Mef (22.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il termine del 20.05.2019 entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante (15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

NOTE, COMUNICATI E CIRCOLARI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: CATASTO DELLE TORRI DI RAFFREDDAMENTO (Regione Lombardia, nota 05.08.2019 n. 28244 di prot.).
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ALLEGATI: file 1 - file 2 - file 3 - file 4

APPALTI: Oggetto: Legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”, n. 55 del 14.06.2019. Aggiornamento sui nuovi termini di pagamento (ANCE di Bergamo, circolare 05.08.2019 n. 197).

EDILIZIA PRIVATA: Modalità attuative delle disposizioni di cui all’articolo 10, commi 1 e 2, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58.
Cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante all’acquirente delle unità immobiliari, di cui all’articolo 16, comma 1-septies, del decreto-legge 04.06.2013, n. 63 (c.d. SISMABONUS ACQUISTI).
Cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante per gli interventi di cui all'articolo 16-bis, comma 1, lettera h), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917 (Agenzia delle Entrate, provvedimento 31.07.2019 n. 660057 di prot.).
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Al riguardo si legga anche:
   ● Sconto in fattura ecobonus e sismabonus: dalle Entrate il provvedimento attuativo. L’opzione va comunicata all’Agenzia delle Entrate, a pena d’inefficacia, nell’area riservata del sito internet dell’Agenzia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese che danno diritto alle detrazioni. Unicmi: lo sconto in fattura è applicabile solo con il consenso del costruttore di serramenti (01.08.2019 - link a www.casaeclima.com).

URBANISTICA: Oggetto: Adeguamento del Piano Territoriale Regionale, ai sensi dell’art. 22, comma 1-bis, della l.r. 11.03.2005 n. 12 (Regione Lombardia, nota 26.07.2019 n. 32483 di prot.).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Bollo su documenti informatici: applicazione e modalità per pagarlo.
Con due distinte risposte, l’Agenzia fa chiarezza su alcuni aspetti pratici del tributo in caso di atti prodotti digitalmente. Tra l’altro, spiega come si realizza il presupposto impositivo dell’imposta.
Per i contratti pubblici formati all’interno del Mercato elettronico della pa (Mepa) e i relativi documenti redatti e firmati in formato elettronico, il Bollo va assolto con il contrassegno telematico o in modalità virtuale.
Per il rilascio, invece, dei duplicati informatici di atti amministrativi informatici, l’imposta non sempre si applica.
In sintesi, le risposte nn. 321 e 323 del 25.07.2019 fornite dall’Agenzia delle entrate a due istanze di interpello.
I due quesiti
Il primo dubbio (risposta 25.07.2019 n. 321) è formulato da un ente che opera tramite Mepa per l’affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, con la conseguente produzione di documenti in formato elettronico e firmati digitalmente. L’istante chiede in che modo deve assolvere il Bollo su questi atti prodotti digitalmente, prospettando, al contempo tre differenti procedure: virtualmente (presentando una domanda ad hoc all’ufficio delle Entrate competente), con contrassegno telematico e tramite modello F24.
Il secondo quesito (risposta 25.07.2019 n. 323), proposto da una Regione, è in sostanza una domanda puntuale: se i duplicati informatici di documenti amministrativi anch’essi informatici, prodotti in conformità alle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (Cad), debbano essere assoggettati all’imposta di bollo.
Le due risposte
Le conclusioni dell’Agenzia naturalmente non possono prescindere dalle norme di riferimento, quindi, in relazione alla prima domanda i tecnici del Fisco “rispolverano” gli articoli 3 e 15, del Dpr n. 642/1972, i quali rispettivamente dispongono che l’imposta di bollo su documenti informatici si versa ”…mediante pagamento … ad intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate, il quale rilascia, con modalità telematiche, apposito contrassegno;… in modo virtuale, mediante pagamento dell’imposta all’ufficio dell’Agenzia dell’entrate o ad altri uffici autorizzati o mediante versamento in conto corrente postale” (articolo 3) – in caso di pagamento con modalità virtuale “… l’interessato deve presentare apposita domanda –di autorizzazione– corredata da una dichiarazione (…) contenente l’indicazione del numero presuntivo degli atti e documenti che potranno essere emessi e ricevuti durante l’anno” (articolo 15).
E queste sono le uniche due strade percorribili dall’istante per assolvere l’imposta di bollo: in modo virtuale, presentando agli uffici dell’Agenzia territorialmente competenti apposita richiesta di autorizzazione o mediante versamento ad un intermediario convenzionato con le Entrate, che rilascia l’apposito contrassegno. Mentre è esclusa l’ultima via proposta, vale a dire il pagamento tramite modello F24, che si utilizza solo in caso di “documenti informatici fiscalmente rilevanti”, vale a dire libri, registri e altri documenti rilevanti ai fini tributari (articolo 6, Dm 17.06.2014).
Per quanto riguarda la seconda domanda, l’Amministrazione richiama la disciplina contenuta negli articoli n. 1, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al Dpr n. 642/1972, e n. 5, comma 1, lettera b), dello stesso Dpr, in base ai quali, nell’ordine, “per le copie dichiarate conformi, l’imposta, salva specifica disposizione, è dovuta indipendentemente dal trattamento previsto per l’originale” e “per copia si intende la riproduzione, parziale o totale, di atti, documenti e registri dichiarata conforme all’originale da colui che l’ha rilasciata”.
Pertanto, il presupposto per l’applicazione del Bollo si realizza quando sulle copie è presente la dichiarazione di conformità all’originale, per le quali l’imposta dovuta è nella misura di 16 euro.
Spostando poi l’attenzione sui documenti informatici, l’Agenzia osserva che il Cad (Dlgs n. 82/2005) dispone che “i duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle linee giuda” (comma 1, dell’articolo 23-bis), cioè attraverso “processi e strumenti che assicurino che il documento informatico ottenuto sullo stesso sistema di memorizzazione, o su un sistema diverso, contenga la stessa sequenza di bit del documento informatico di origine”. Quindi, sostiene l’amministrazione, così ottenuto, dal punto di vista tecnico il duplicato è identico e indistinguibile dall’originale.
Pertanto, il presupposto impositivo dell’imposta di bollo si realizza solo per le copie informatiche di documenti informatici munite di dichiarazione di conformità all’originale attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Tanto premesso, considerato che, come dichiarato dalla Regione istante, sulle copie digitali dei documenti amministrativi dematerializzati (decreti del presidente della giunta regionale, del segretario generale, dei direttori generali, dei vicedirettori generali e dei dirigenti) non vi è alcuna dichiarazione di conformità all’originale, per il loro rilascio non è prevista l’applicazione dell’imposta di bollo (25.07.2019 - tratto da e link a www.fiscooggi.it).
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   ● OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Applicazione dell’imposta di bollo sul duplicato informatico di un documento amministrativo informatico prodotto in conformità alle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale. Articolo 1, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 642 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 323).
   ● OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Modalità di assolvimento dell’imposta di bollo per i contratti pubblici formati all’interno del MEPA, e gli allegati documenti redatti in formato elettronico firmati digitalmente. Articolo 3 del d.P.R. 26.10.1972 n. 642 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 321).

EDILIZIA PRIVATA: Istanze di denuncia opere edilizie: trattamento fiscale ai fini del bollo.
Imposta nella misura di 16 euro per foglio sulle domande presentate alla pa per eseguire lavori strutturali in cemento armato. Gli allegati tecnici, invece, scontano il tributo solo in caso d’uso (25.07.2019 - link a www.fiscooggi.it).
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OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Applicazione dell’imposta di bollo alle attestazioni di deposito dei documenti allegati alla denuncia di opere edilizie in cemento armato. Articoli 2, 3, 4 della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 319).
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QUESITO
Il Comune di XXX –Area Sportello Unico per l’Edilizia- fa presente che ai sensi dell’articolo 3, comma 1 del d.P.R. n. 642 del 1972, tutte le istanze presentate ad una pubblica amministrazione scontano l’imposta di bollo.
Al riguardo, l’ente istante precisa che relativamente alla denuncia di opere edilizie in cemento armato, richiede l’assolvimento dell’imposta di bollo nella misura di 16.00 euro per i seguenti documenti:
   a) deposito della documentazione strutturale;
   b) deposito per gli interventi di sopraelevazioni (per i quali è obbligatorio il parere tecnico);
   c) deposito delle varianti;
   d) deposito della dichiarazione di fine lavori e collaudo.
Premesso quanto sopra, il Comune interpellante chiede, quindi, di conoscere se sia corretto richiedere l’assolvimento dell’imposta di bollo per i predetti documenti.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
Con riferimento al quesito di cui al punto sub a), concernente l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito della documentazione strutturale, si fa presente che il d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia”, all’articolo 65, comma 1, dispone che “Le opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, prima del loro inizio, devono essere denunciate dal costruttore allo sportello unico, che provvede a trasmettere tale denuncia al competente ufficio tecnico regionale”.
I successivi commi 3 e 4 del predetto articolo 65, prevedono, altresì, che alla denuncia devono essere allegati il progetto dell’opera in triplice copia, firmato dal progettista, una relazione illustrativa in triplice copia firmata dal progettista e dal direttore dei lavori, e che al costruttore, all’atto stesso della presentazione, sia restituita una copia del progetto e della relazione con l’attestazione di avvenuto deposito.
Da quanto sopra rappresentato, occorre distinguere il trattamento tributario da applicare, ai fini dell’imposta di bollo alle attestazioni di avvenuto deposito di opere in cemento armato rilasciate dallo “sportello unico” ed agli allegati tecnici relativi alla denuncia dei lavori.
A tal proposito, si osserva che le attestazioni di avvenuto deposito rilasciate ai sensi dell’articolo 65, comma 4, del testo unico sono soggette all’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 642, che contempla, gli “Atti e provvedimenti degli organi dell’amministrazione dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…) rilasciati (…) a coloro che ne abbiano fatto richiesta.”
In tal senso, l’amministrazione finanziaria si è espressa con la risoluzione del 27.03.1984 n. 302570, in cui ha si afferma che la copia della denuncia delle opere in conglomerato cementizio, munita dell’attestazione di avvenuto deposito, rilasciata dal competente ufficio al denunciante è soggetta a bollo fin dall’origine ai sensi dell’articolo 6 (ora articolo 4) della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 642 del 1972.
Con riferimento agli allegati tecnici relativi alla denuncia dei lavori, inoltre, con la medesima risoluzione è stato precisato, che gli elaborati tecnici presentati ai competenti uffici a corredo delle predette denunce, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 2, secondo comma, del predetto d.P.R. n. 642 del 1972 e dell’articolo 46 (ora articolo 28) dell’allegata tariffa, parte seconda, sono soggetti all’imposta di bollo solo in caso d’uso, cioè qualora ne sia richiesta la registrazione.
In merito al quesito di cui al punto sub b) concernente l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito di sopraelevazioni, si rileva che la legge regionale della XXX 12.10.2015, n. 33 (Disposizioni in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche), all’articolo 8, commi 1-bis ed 2, stabilisce che la realizzazione degli interventi di sopraelevazione degli edifici è subordinata al rilascio da parte dell’autorità competente, del provvedimento di autorizzazione o di diniego entro sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza.
La Delib. G.R. 30.03.2016, n. 10/5001 prevede, inoltre, che l’istanza per il rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 8, comma 2, della legge regionale n. 33 del 2015 è presentata prima dell’avvio dei lavori.
Relativamente al trattamento tributario ai fini dell’imposta di bollo delle istanze, si osserva che l’articolo 3, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 642 del 1972, dispone che è dovuta l’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00, per ogni foglio, per le “…Istanze, petizioni, ricorsi (…) diretti agli uffici e agli organi, anche collegiali dell’Amministrazione dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…), tendenti ad ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo o il rilascio di certificati, estratti, copie e simili”.
A parere della scrivente nell’ambito applicativo del richiamato articolo 3 della tariffa, parte prima, devono essere ricondotte anche le istanze dirette allo sportello unico dell’edilizia al fine di ottenere l’autorizzazione a realizzare interventi di sopraelevazione degli edifici e, pertanto, scontano l’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio.
Per completezza si precisa che anche il provvedimento di autorizzazione o di diniego alla sopraelevazione deve essere assoggettato all’imposta di bollo, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio, ai sensi del sopra richiamato articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima allegata al d.P.R. n. 642 del 1972.
Per quanto concerne, invece, il deposito delle varianti di cui al punto sub c) si osserva che l’articolo 65, comma 5, del citato d.P.R. n. 380 del 2001, dispone “Anche le varianti che nel corso dei lavori si intendono introdurre alle opere di cui al comma 1, previste nel progetto originario, devono essere denunciate, prima di dare inizio alla loro esecuzione, allo sportello unico …”.
Relativamente al trattamento ai fini dell’imposta di bollo del deposito delle varianti, si rileva che, se a seguito della presentazione delle stesse lo sportello unico non avvia alcun procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di alcun provvedimento finale, ma si limita esclusivamente ad acquisire detta documentazione agli atti, non possono essere ricondotte nella nozione di istanze e pertanto, non assoggettate all’imposta di bollo fin dall’origine ai sensi dell’articolo 3 della tariffa allegata al richiamato d.P.R. n 642 del 1972 Con riferimento, poi ai certificati di fine lavori e collaudo di cui al punto sub d) si osserva che il citato d.P.R. n. 380 del 2001, all’articolo 65, comma 6, stabilisce che “A strutture ultimate, entro il termine di sessanta giorni, il direttore dei lavori deposita presso lo sportello unico una relazione, redatta in triplice copia, sull’adempimento degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 …”.
Il successivo articolo 67, comma 7, prevede che: “Il collaudatore redige, sotto la propria responsabilità, il certificato di collaudo in tre copie che invia al competente ufficio tecnico regionale e al committente, dandone contestualmente comunicazione allo sportello unico”.
Con riferimento al trattamento da riservare ai fini dell’imposta di bollo, alla relazione da effettuare a struttura ultimata, questa amministrazione ha già avuto modo di chiarire, con la risoluzione del 29.05.2009 n. 139/E, che la stessa debba qualificarsi come scrittura privata, contenente una dichiarazione unilaterale e, pertanto, soggetta all’imposta di bollo, ai sensi dell’articolo 2 della tariffa allegata al d.P.R. n. 642 del 1972, nella misura di euro 16,00, per ogni foglio.
Il predetto articolo dispone, infatti, l’applicazione dell’imposta di bollo per le “Scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, si modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie, descrizioni, constatazioni e inventari destinati a far prova tra le parti che li hanno sottoscritti”.
Ad analoghe conclusioni questa amministrazione è giunta con riferimento al certificato di collaudo (cfr. risoluzione del 27/03/2002 n. 97/E).
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Al riguardo si legga anche:
   ● Opere edilizie in cemento armato: il trattamento fiscale delle istanze di denuncia ai fini del bollo (29.07.2019 - www.casaeclima.com).

INCARICHI PROGETTUALI: OGGETTO: CHIARIMENTI SUL DECRETO DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 17.06.2016 AVENTE AD OGGETTO “APPROVAZIONE DELLE TABELLE DEI CORRISPETTIVI COMMISURATI AL LIVELLO QUALITATIVO DELLE PRESTAZIONI DI PROGETTAZIONE ADOTTATO AI SENSI DELL'ART. 24, COMMA 8, DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 50 DEL 2016” (Consiglio Nazionale dei Geologi, circolare 22.07.2019 n. 435).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Irpef: le somme corrisposte da una P.A. a dipendenti di altre P.A. per funzioni di collaudo tecnico rientrano tra i redditi di lavoro dipendente.
...
OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Somme e valori corrisposti da una amministrazione pubblica diversa da quella cui appartiene il dipendente pubblico. Articolo 49, comma 1, del TUIR (Agenzia delle Entrate, risposta 22.07.2019 n. 289).
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QUESITO
L’Istante, ente pubblico non economico, riferisce di avere conferito un incarico, con proprio decreto del Presidente, per l’espletamento di funzioni di collaudo tecnico-amministrativo, ad un dipendente di altra Pubblica Amministrazione, autorizzato dall’ente di appartenenza ai sensi dell’articolo 53 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165. Tale norma non consente –in assenza di preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza- al dipendente pubblico lo svolgimento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio.
L’Istante premette che le infrastrutture in corso devono essere collaudate da apposite Commissioni in conformità all’articolo 102 del d.lgs. n. 50 del 2016 e che l’incarico di componente di Commissione è conferito a soggetti appartenenti a varie categorie professionali (quali architetti, ingegneri, esperti contabili, giudici ecc..) per la verifica dell’avanzamento dei lavori sotto il profilo tecnico, giuridico e contabile.
Detto incarico si protrae per più periodi d’imposta, con diverse sedute di Commissione, ed il relativo compenso è erogato, ai sensi dell’articolo 61, comma 9, della legge 06.08.2008, n. 133.
L’Ente istante precisa, altresì, che come previsto dal citato articolo 61, comma 9, “Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico per l’attività di componente o di segretario del collegio arbitrale è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; (…); la medesima disposizione si applica al compenso spettante al dipendente pubblico per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
L’Istante evidenzia che in sede di rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico esterno, l’Amministrazione di appartenenza ha comunicato al proprio dipendente, che l’incarico deve essere caratterizzato da occasionalità e non deve presentare profili, anche potenziali, di conflitto di interesse rispetto all’attività istituzionale.
Ciò posto, l’Istante chiede di conoscere se tali emolumenti debbano considerarsi redditi assimilati al lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lett. c-bis), del TUIR (in quanto somme relative alla partecipazione a collegi e commissioni) o redditi per prestazioni occasionali, tenuto conto, tra l’altro, delle precisazioni fornite dall’Amministrazione di appartenenza, in base alle quali “si tratta di incarico saltuario ed occasionale senza vincoli di subordinazione col soggetto conferente e compatibile con lo status di pubblico dipendente” (cfr. all. 1).
SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L’Istante ritiene corretto poter ricondurre i compensi in esame tra i redditi assimilati al lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lett. c-bis), del TUIR, trattandosi di somme percepite “a qualunque titolo (...) nel periodo di imposta (…) in relazione alla partecipazione a collegi e commissioni”.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
L'articolo 50 del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (TUIR) ricomprende tra i redditi assimilati al lavoro dipendente:
   - "le indennità e i compensi percepiti a carico di terzi dai prestatori di lavoro dipendente per incarichi svolti in relazione a tale qualità, ad esclusione di quelli che per clausola contrattuale devono essere riversati al datore di lavoro e di quelli che per legge debbono essere riversati allo Stato" (lettera b);
   - “le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d’imposta, (…) in relazione (…) alla partecipazione a collegi e commissioni (…) sempre che gli uffici o le collaborazioni non rientrino nei compiti istituzionali compresi nell’attività di lavoro dipendente (…)” (lettera c-bis).
Con riferimento alla citata lettera b) dell’articolo 50 del TUIR, la circolare n. 326 del 23.12.1997 (par. 5.3) ha chiarito, tra l’altro, che detti compensi –che il prestatore di lavoro percepisce da soggetti diversi dal proprio datore di lavoro, e a carico di terzi– hanno natura di reddito assimilato a quello di lavoro dipendente ove derivanti da “incarichi svolti in relazione alle funzioni della propria qualifica e in dipendenza del proprio rapporto di lavoro”.
Rientrano in tale categoria, ad esempio, i compensi per la partecipazione a taluni comitati tecnici, organi collegiali, commissioni di esami, organi consultivi di enti privati o pubblici, ivi compresi quelli percepiti da dipendenti dello Stato e degli altri enti pubblici per prestazioni comunque rese in connessione con la carica o in rappresentanza degli enti di appartenenza.
La citata circolare n. 326 del 1997 ha chiarito, altresì, che la relazione tra l’espletamento dell’incarico e la qualifica di lavoratore dipendente sussiste anche “nel caso in cui risulti, per legge, regolamento, altro atto amministrativo, statuto o capitolato, che l’incarico debba essere affidato ad un componente della categoria alla quale il contribuente appartiene”.
Il medesimo documento di prassi ha chiarito, infine, che, in ogni caso, laddove eventuali somme e valori siano corrisposti da una amministrazione pubblica diversa da quella cui appartiene il dipendente pubblico, essi costituiscono redditi di lavoro dipendente. Nel caso di specie, l’incarico di membro della Commissione di collaudo al dipendente di ALFA, che è un’amministrazione pubblica, è stato conferito con decreto del Presidente dell’ente pubblico non economico.
A tal riguardo, l’Istante ha precisato che “le infrastrutture in corso devono essere collaudate da apposite commissioni, ai sensi dell’articolo 102 del DLGS n. 50 del 2016” (Codice dei contratti pubblici).
In particolare, il comma 6 della citata norma prevede che “Per effettuare le attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti di cui al comma 2, le stazioni appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, da uno a tre componenti con qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto, in possesso dei requisiti di moralità, competenza e professionalità”.
Tenuto conto della normativa e della prassi consolidata richiamata, si ritiene che i predetti compensi percepiti dall’ingegnere incaricato, in quanto erogati da una amministrazione pubblica (ovvero l’Autorità istante) differente da quella, parimenti pubblica, di appartenenza, costituiscano redditi di lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 49 del TUIR.
Sono redditi di lavoro dipendente, infatti, ai sensi dell’art. 51, comma 1, del TUIR, tutte le somme e i valori che il dipendente percepisce nel periodo d’imposta, a qualunque titolo, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro, e quindi tutti quelli che siano in qualunque modo riconducibili al rapporto di lavoro medesimo, anche se non provenienti direttamente dal datore di lavoro (principio di onnicomprensività del reddito di lavoro dipendente e totale imponibilità di tutto ciò che il dipendente riceve).
Con riferimento, infine, alla soluzione prospettata dall’istante, secondo cui gli emolumenti in questione sarebbero riconducibili ai redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente di cui alla lettera c-bis) dell’articolo 50 del TUIR (collaborazioni coordinate e continuative), si osserva che, nel caso di specie, la prestazione richiesta è collegata ai compiti istituzionali compresi nell’attività di lavoro del dipendente. A tale proposito, la circolare 06.07.2001, n. 67/E ha chiarito che le prestazioni che rientrano nei compiti istituzionali del lavoratore dipendente non possono ricondursi ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, rimanendo attratte nel reddito di lavoro dipendente.
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Al riguardo si legga anche:
   ● Se l’incarico è attribuito da un’altra Pa i redditi sono da lavoro dipendente (16.08.2019 - link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Oggetto: LE NOVITÀ DEL “DECRETO CRESCITA” (D.L. 34/2019) DOPO LA CONVERSIONE IN LEGGE (ANCE di Bergamo, circolare 12.07.2019 n. 177).

ENTI LOCALI: Atto di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sulla precisazione della definizione di "società a controllo pubblico" ai sensi e per gli effetti di cui al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica approvato con decreto legislativo 19.08.2016, n. 175 (Ministero dell'Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Osservatorio sulla finanza e la contabilità degli enti locali, atto di indirizzo 12.07.2019).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Aggiornamento Linee Guida Anac n. 1 sugli affidamenti S.I.A. (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 09.07.2019 n. 406).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Decreto Legge 30.04.2019, n. 34 convertito, con modificazioni, nella legge 28.06.2019, n. 58 (“Decreto Legge Crescita”) - Misure fiscali d’interesse (ANCE, 01.07.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Contributi regionali per la rimozione dell’amianto: approvazione Bando (ANCE di Bergamo, circolare 28.06.2019 n. 164).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Entra in vigore la legge Sblocca cantieri: come cambiano per i comuni per le procedure sismiche (ANCI Lombardia, circolare 27.06.2019 n. 190/2019).

ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: Decreto-legge 30.04.2019, n. 34, recante “Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi” convertito nella legge 28.06.2019, n. 58 - Nota di lettura delle norme di interesse per i Comuni (ANCI-IFEL, 27.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Oggetto: Rinnovo Amministrazioni Comunali. Nomina del Segretario comunale (Prefettura di Milano, nota 18.06.2019 n. 128832 di prot.).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Atto di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 sull’interpretazione ed applicazione dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, circa l’ambito di operatività del divieto imposto di conferire incarichi, cariche e collaborazioni, esclusivamente a titolo gratuito, a soggetti già collocati in quiescenza (Ministero dell'Interno, chiarimento 24.05.2019).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 33 del 12.08.2019, "Quinto aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 06.08.2019 n. 11796).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 32 del 09.08.2019 "Assestamento al bilancio 2019-2021 con modifiche di leggi regionali" (L.R. 06.08.2019 n. 15).
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Di interesse si leggano:
   ● Art. 13 - (Modifica alla l.r. 19/2008)
   ● Art. 19 - (Modifiche all’art. 45 della l.r. 70/1983)
   ● Art. 20 - (Modifiche all’art. 25 della l.r. 12/2005)

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 31 del 02.08.2019, "Ricorso della Presidenza del Consiglio dei ministri n. 56 del 07.05.2019 – Pubblicazione disposta dal Presidente della Corte costituzionale a norma dell’art. 20 delle Norme integrative per i giudizi davanti la Corte costituzionale" (P.C.M., Atto di Promovimento 07.05.2019 n. 56).
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RICORSO
per la Presidenza del Consiglio dei ministri (codice fiscale n. 97163520584), in persona del Presidente p.t., ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato (codice fiscale n. 80224030587) presso i cui uffici domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12, fax 06-96514000, pec ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it
NEI CONFRONTI
dalla Regione Lombardia (codice fiscale n. 80050050154), con sede in Milano, piazza Città di Lombardia n. 1, in persona del Presidente pro tempore, per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge regionale 04.03.2019 n. 4, recante «Modifiche e integrazioni alla legge regionale 30.12.2009, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di sanità): abrogazione del Capo III «Norme in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali» del Titolo VI e introduzione del Titolo VI-bis «Norme in materia di medicina legale, polizia mortuaria, attività funebre», pubblicata sul BUR n. 10 dell’08.03.2019.
Si impugna, come da delibera del Consiglio dei ministri in data 23.04.2019, la legge della Regione Lombardia n. 4 del 2019, recante «Modifiche e integrazioni alla legge regionale 30.12.2009, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di sanità): abrogazione del Capo III «Norme in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali» del Titolo VI e introduzione del Titolo VI-bis «Norme in materia di medicina legale, polizia mortuaria, attività funebre», giacché presenta i seguenti profili d’illegittimità costituzionale.
L’art. 1 della legge in esame, nell’introdurre il Titolo VI-bis nell’ambito della legge regionale 30.12.2009, n. 33, aggiunge a quest’ultima legge numerose norme in materia di polizia mortuaria e di attività funebre.
Varie disposizioni, tra quelle aggiunte, sono tuttavia incostituzionali sotto diversi aspetti: alcune norme si pongono infatti in contrasto con i principi fondamentali in materia di «tutela della salute», in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., altre invadono la competenza statale in materia di ordinamento civile, violando l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., altre infine invadono la competenza esclusiva statale in materia di stato civile e anagrafi di cui all’art. 117, secondo comma, lettera i), della Costituzione.
In particolare:
   1) L’art. 1 della legge regionale in esame, nell’aggiungere l’art. 69 e l’art. 73 alla legge regionale n. 33 del 2009, invade la competenza esclusiva statale in materia di Stato civile e anagrafi di cui all’art. 117, secondo comma, lettera i), della Costituzione.
Infatti l’art. 69, comma 3, che prevede la richiesta dell’ufficiale di stato civile per l’accertamento di morte da parte del medico, e l’art. 73, che prevede autorizzazioni dell’ufficiale di stato civile in materia di cremazione e di dispersioni delle ceneri, attribuiscono agli ufficiali di stato civile compiti ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati negli articoli 71, 72 e 74 del decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000, recante il «Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile»;
   2) L’art. 1 della legge regionale in esame, nell’aggiungere l’art. 71 alla legge regionale n. 33 del 2009, invade la competenza esclusiva statale in materia di ordinamento civile, in violazione dell’art. 117, secondo comma lettera l), della Costituzione.
Il precitato art. 71, commi 2, 3 e 4 prevede che «2. Nel caso in cui la persona deceduta ha disposto l’utilizzo del proprio cadavere per finalità di studio, ricerca e insegnamento, i congiunti o conviventi ne danno comunicazione al comune che autorizza il trasporto, previo assenso e a spese dell’istituto ricevente.
3. A seguito di interventi chirurgici in strutture ospedaliere del territorio comunale il cittadino decide se donare eventuali parti anatomiche riconoscibili per finalità di studio, ricerca o insegnamento o se richiederne la sepoltura.
4. Presso ciascun comune del territorio regionale è istituito un registro degli enti autorizzati che abbiano fatta richiesta di utilizzare cadaveri o parti anatomiche riconoscibili per finalità di studio, ricerca o insegnamento. Il regolamento di cui all’art. 76 disciplina le modalità di attuazione del presente comma».
Tale articolo, nel prevedere, tra l’altro, che -a seguito di interventi chirurgici in strutture ospedaliere del territorio comunale- il cittadino possa decidere se donare eventuali parti anatomiche riconoscibili per finalità di studio, ricerca o insegnamento o se richiederne la sepoltura, incide sulle prerogative dello Stato in materia di «ordinamento civile» ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Da una ricostruzione del quadro normativo della materia, emerge infatti che la disciplina degli aspetti in parola è demandata allo Stato, che ha emanato vari provvedimenti in merito e ne sta perfezionando la regolamentazione.
In particolare:
   - il decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1990, n. 285, recante Regolamento della polizia mortuaria (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12.10.1990), all’art. 40, stabilisce che è lecito l’utilizzo di cadaveri ai fini dell’insegnamento e delle indagini scientifiche sia pure nei limiti previsti dagli articoli 8, 9 e 10.
Nello specifico l’art. 40 prevede che: «1. La consegna alle sale anatomiche universitarie dei cadaveri destinati, a norma dell’art. 32 del testo unico delle leggi sulla istruzione superiore, approvato con regio decreto 31.08.1933, n. 1592, all’insegnamento ed alle indagini scientifiche deve avvenire dopo trascorso il periodo di osservazione prescritto dagli articoli 8, 9 e 10.
2. Ai cadaveri di cui al presente articolo deve essere sempre assicurata una targhetta che rechi annotate generalità». Secondo il disposto dell’art. 41, comma 2, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 285 «il prelevamento e la conservazione di cadaveri e di pezzi anatomici, ivi compresi i prodotti fetali, devono essere di volta in volta autorizzati dall’autorità sanitaria locale sempre che nulla osti da parte degli aventi titolo».
In ogni caso ai sensi dell’art. 42 del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 285, dopo le indagini e gli studi, «i cadaveri di cui all’art. 40, ricomposti per quanto possibile, devono essere consegnati all’incaricato del trasporto al cimitero».
   - Con legge 01.04.1999, n. 91 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti), art. 3 è stato disciplinato il «Prelievo di organi e di tessuti», disponendo quanto segue: «Il prelievo di organi e di tessuti è consentito secondo le modalità previste dalla presente legge ed è effettuato previo accertamento della morte ai sensi della legge 29.12.1993, n. 578, e del decreto del Ministro della sanità 22.08.1994, n. 582».
Fermo restando il divieto di prelievo delle gonadi e dell’encefalo (art. 3, comma 3) e, altresì, il divieto della manipolazione genetica degli embrioni ai fini del trapianto di organo (art. 3, comma 4) e il rispetto delle prescrizioni di dichiarazioni di volontà in ordine alla donazione, i prelievi di organi e di tessuti disciplinati dalla legge n. 91 -come disposto dall’art. 6- «sono effettuati esclusivamente a scopo di trapianto terapeutico».
   - Con precedente legge 02.04.1968, n. 519 recante «Modifiche alla legge 03.04.1957, n. 235, relativa ai prelievi di cadaveri a scopo di trapianto terapeutico», si prevedeva il prelievo «su tutti i deceduti sottoposti a riscontro diagnostico a norma dell’art. 1 della legge 01.02.1961, n. 83, a meno che l’estinto non abbia disposto contrariamente invita, in maniera non equivoca e per iscritto».
A titolo esaustivo si ricorda infine che è all’esame del Parlamento l’Atto Senato n. 733 «Norme in materia di disposizioni del proprio corpo e dei tessuti post mortem ai fini di studi, formazione e di ricerca scientifica», prossimo alla discussione in aula.
   3) Numerose norme, introdotte dall’art. 1 della legge in esame a modifica della citata legge regionale Lombardia n. 33/2009, non sono in linea con i principi fondamentali in materia di «tutela della salute» contenuti nella normativa statale di riferimento, e segnatamente nel decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990, recante l’«Approvazione del regolamento di polizia mortuaria», in violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
In particolare:
   a) varie norme profilano fattispecie non previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990 e contrastano principalmente con le disposizioni del Capo IX del menzionato decreto del Presidente della Repubblica, recante «Disposizioni generali sul servizio dei cimiteri». In particolare:
      - l’art. 70-bis, che istituisce le «Case funerarie». Tale articolo introduce, di fatto, una fattispecie attualmente non prevista dalla normativa statale in materia, e in particolare dalle disposizioni del menzionato Capo IX del decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990, recanti le «Disposizioni generali sul servizio dei cimiteri del decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990»;
      - l’art. 74, rubricato «Attività funebre», laddove, al comma 1, lettera e), annovera tra le prestazioni che l’attività funebre può assicurare, i trattamenti di tanatocosmesi, contempla prestazioni non previste dalle norme statali;
      - l’art. 74-bis, rubricato «Centri servizi», laddove qualifica il centro servizi come «una impresa che svolge attività funebre ai sensi dell’art. 74», disciplina una fattispecie, della quale peraltro non è chiara la differenza rispetto all’impresa funebre, che non è prevista a livello nazionale;
      - l’art. 75, comma 8, lettera a), che prevede che il comune possa autorizzare «la costruzione e l’uso di aree e spazi per la sepoltura di animali d’affezione», non è in linea con la normativa statale e in particolare con il Capo IX, «Disposizioni generali sul servizio dei cimiteri», del menzionato decreto del Presidente della Repubblica, che non prevede tale facoltà;
      - l’art. 76, comma 1, lettera e), rubricato «Regolamento di attuazione», che prevede la tumulazione nei «loculi areati» contrasta con la normativa statale vigente in materia. Attualmente, infatti, le sepolture areate, nonostante i consistenti vantaggi che offrono, anche in termini igienico-sanitari (quali, ad esempio, l’eliminazione dei fenomeni percolativi, il drastico abbattimento dell’incidenza su esumazioni ed estumulazioni, etc.) non sono previste dalla normativa statale;
   b) l’art. 72, comma 1, che prevede che «Al fine di consentire lo svolgimento dei riti funebri, il trasferimento deve comunque essere effettuato entro ventiquattro ore dal rilascio della certificazione attestante il termine delle operazioni di prelievo di organi o di riscontro diagnostico, ovvero dal rilascio del nulla osta al seppellimento o alla cremazione da parte dell’autorità giudiziaria» contrasta con le previsioni contenute nell’art. 8 e nell’art. 10, nonché nel «Capo IV - Trasporto dei cadaveri», del menzionato decreto del Presidente della Repubblica, secondo le quali il trasporto di salma può avvenire solo se siano ancora trascorse ventiquattro ore dal decesso.
Inoltre la formulazione poco chiara dell’art. 72 si presta ad interpretazioni ambigue, dalle quali potrebbe discendere anche l’elusione della necessaria autorizzazione comunale al trasporto delle salme prevista dall’art. 23 del decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990;
   c) l’art. 75, laddove, al comma 4, consente di devolvere in toto la gestione e la manutenzione dei cimiteri a soggetti privati, contrasta con l’art. 51 del decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990, che assegna i compiti di manutenzione, ordine e vigilanza dei cimiteri al comune, in ragione dei rilevanti interessi igienico-sanitari sottesi a tali attività;
   d) l’art. 75, comma 8, lettera c), laddove consente al Comune di autorizzare «la costruzione di cappelle private fuori dal cimitero, purché contornate da un’area di rispetto» -in combinato disposto con l’art. 76, comma 1, lettera g), che rinvia al regolamento attuativo l’ampiezza minima e massima di dette aree- diverge dall’art. 104, decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990 cit. che impone specifiche regole e distanze in ordine all’area di rispetto che circonda le cappelle private.
Detta norma statale prevede infatti la «costruzione ed il loro uso ... soltanto quando siano attorniate per un raggio di metri 200 da fondi di proprietà delle famiglie che ne chiedano la concessione e sui quali gli stessi assumano il vincolo di inalienabilità e di inedificabilità»;
   e) l’art. 75, comma 11, laddove prevede che «il comune autorizza la costruzione di nuovi cimiteri, l’ampliamento o la ristrutturazione di quelli esistenti, previo parere vincolante dell’ATS e dell’ARPA, secondo le rispettive competenze. La soppressione di cimiteri è autorizzata dall’ATS», non risulta in linea con quanto previsto sul punto dall’art. 96 del decreto del Presidente della Repubblica n. 285/1990, secondo il quale nessun cimitero può essere soppresso se non per ragioni di dimostrata necessità, e la soppressione viene deliberata dal consiglio comunale, sentito il coordinatore sanitario della unità sanitaria locale competente per territorio;
   f) l’art. 75, comma 13, prevede che «Gli animali di affezione, per volontà del defunto o su richiesta degli eredi, possono essere tumulati in teca separata, previa cremazione, nello stesso loculo del defunto o nella tomba di famiglia, secondo le disposizioni contenute nel regolamenta di cui all’art. 76 e nel regolamento comunale».
Tale norma, consentendo di deporre nel loculo del defunto o nella tomba di famiglia, sia pur in teca separata e previa cremazione, i resti degli animali di affezione, introduce una facoltà assolutamente estranea alla normativa statale in materia e contrasta in particolare con l’art. 50 del citato decreto del Presidente della Repubblica, secondo il quale nei cimiteri sono ricevuti, quando non venga richiesta altra destinazione, i cadaveri delle sole persone.
Tanto rappresentato, considerato che, per gli aspetti tecnici, la materia in oggetto ricade in ambito sanitario, le disposizioni regionali indicate sub 3) contrastano con i principi fondamentali in materia di «tutela della salute», in violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Si conclude pertanto affinché sia dichiarata l’illegittimità costituzionale nei sensi testé esposti dell’art. 1, nelle parti sopra specificate, della legge della Regione Lombardia n. 4 del 2019, recante «Modifiche e integrazioni alla legge regionale 30.12.2009, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di sanità): abrogazione del Capo III «Norme in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali» del Titolo VI e introduzione del Titolo VI-bis «Norme in materia di medicina legale, polizia mortuaria, attività funebre», per violazione: dell’art. 117, terzo comma, Cost.; dell’art. 117, secondo comma lett. l), Cost.; dell’art. 117, secondo comma, lettera i), della Cost..

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 31 dell'01.08.2019, "Profili applicativi in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche, di cui alla l.r. 33/2015, a seguito dell’entrata in vigore della l. 55/2019" (circolare regionale 29.07.2019 n. 9).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 31 del 30.07.2019, "Ulteriori determinazioni in ordine alla gestione del servizio sanitario e sociosanitario regionale per l’esercizio 2019 – secondo provvedimento 2019" (deliberazione G.R. 23.07.2019 n. 1986).
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Di particolare interesse si leggano:
   ● 2.3. CATASTO DELLE TORRI DI RAFFREDDAMENTO - CONDENSATORI EVAPORATIVI
   ● 6.1. PARERI OBBLIGATORI PER L’APPROVAZIONE DI PROGETTI DI EDILIZIA SANITARIA

APPALTI: G.U. 29.07.2019 n. 176 "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici" (Ministero dell'Interno, decreto 15.07.2019).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 15.07.2019 "Adeguamento del Piano Territoriale Regionale, ai sensi dell’art. 22, comma 1-bis, della l.r. 11.03.2005 n. 12" (deliberazione G.R. 09.07.2019 n. 1882).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 12.07.2019 n. 162 "Modifiche al decreto 28.02.2014 in materia di regola tecnica di prevenzione incendi per la progettazione, la costruzione e l’esercizio delle strutture turistico-ricettive in aria aperta (campeggi, villaggi turistici, ecc.) con capacità ricettiva superiore a 400 persone" (Ministero dell'Interno, decreto 02.07.2019).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: G.U. 11.07.2019 n. 161 "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, coordinato con la legge di conversione 28.06.2019, n. 58, recante: «Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi»".

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 09.07.2019, "Determinazione per l’anno 2019 della percentuale di maggiorazione del contributo base ex art. 6, c. 1, lett. i) e c. 10 del r.r. 27.07.2009, n. 2 e s.m.i., attuativo della l.r. 27.06.2008, n. 19 al fine dell’erogazione del contributo ordinario per il medesimo anno alle unioni di comuni lombarde per la gestione associata di funzioni e servizi comunali" (decreto D.S. 05.07.2019 n. 9933).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 dell'08.07.2019, "Quarto aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all'esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 27.06.2019 n. 9458).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: G.U. 29.06.2019 n. 151, suppl. ord. n. 26/L, "Testo del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, coordinato con la legge di conversione 28.06.2019, n. 58, recante: «Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi»".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 23 del 07.06.2019, "Legge di revisione normativa e di semplificazione 2019" (L.R. 06.06.2019 n. 9).
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Di interesse si leggano:
   ● Art. 14 - (Modifiche all’art. 10.2 della l.r. 31/2008)
   ● Art. 15 - (Modifiche agli artt. 24 e 34 della l.r. 31/2008)
   ● Art. 16 - (Inserimento del Capo VII-ter nella l.r. 31/2008)
   ● Art. 17 - (Modifiche agli artt. 42, 47 e 50 della l.r. 31/2008)
   ● Art. 29 - (Modifica all’art. 6 della l.r. 11/2014)
   ● Art. 35 - (Inserimento dell’art. 23-bis nella l.r. 33/2009 e abrogazione dell’art. 20 della l.r. 48/1988)
   ● Art. 36 - (Inserimento dell’art. 60-bis1 nella l.r. 33/2009) ---> (Istituzione presso i comuni del catasto delle torri evaporative di raffreddamento a umido e dei condensatori evaporativi)
   ● Art. 42 - (Modifiche agli artt. 82, 91-bis, 91-quater e 91-quinquies e abrogazione degli artt. 78-bis e 79-bis della l.r. 31/2008)
   ● Art. 45 - (Modifiche agli artt. 15 e 59 della l.r. 12/2005)
   ● Art. 47 - (Modifiche all’art. 42 della l.r. 6/2012 e conseguente modifica all’art. 3-bis della l.r. 9/2001)
   ● Art. 52 - (Modifica all’art. 22-ter della l.r. 86/1983)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Contenuti della relazione quinquennale sullo stato acustico del Comune ai sensi dell’articolo 7, comma 5, della legge quadro sull’inquinamento acustico n. 447/1995, come modificato dall’articolo 11, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 42/2017, e in attuazione dell’articolo 27, comma 2, del medesimo decreto legislativo (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 15.04.2019 n. 105).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.
Con il parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
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Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing…”.
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
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Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici”;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000”;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora, il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57) gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3) la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost., non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che, nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti” (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria “di particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
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Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Concessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
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   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
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PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr. deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione, per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia operato al di sotto della ordinaria esigibilità.
Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza 20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a 20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti; 3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di giudizio sopportate inutilmente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 00.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e responsabile del procedimento.
La sentenza 17.06.2019 n. 117 della Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili, offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale, con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR., 15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di citazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate (NO) ha, preliminarmente, riferito che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i lavori di costruzione del nuovo complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare l’utenza al fine di raggiungere la nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha ritenuto di attivare, “in via del tutto sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico comprendente il percorso tra la piazza attigua dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo plesso.
Conseguentemente, l’Ente, nell’eventualità che il detto servizio di trasporto scolastico venga in prosieguo portato a regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di parere: “se le quote di partecipazione finanziaria correlate al servizio che verranno erogate dall’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo; e ciò anche per assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 63/2017, secondo cui il servizio di trasporto va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli Enti territoriali ed in base al quale le quote di partecipazione diretta nella loro interezza debbono coprire integralmente la spesa complessiva del servizio”.
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Venendo al merito, posto che il quesito concerne l’interpretazione della normativa sulla copertura della spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere, appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale (v., Sezione Controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti, esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda individuale, quelle attività che “siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività qualificabili come servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni citate) ha evidenziato come né il Dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il principio secondo cui il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
   "1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
      b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
      c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
      d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
   2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
   3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici".
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio" (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti, gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nessun margine per nuove posizioni organizzative dal riallineamento retributivo negli Enti senza dirigenti.
Il decreto Semplificazioni (Dl 135/2018) ha previsto la possibilità di poter incrementare le retribuzioni di posizione dei titolari di posizione organizzativa, nei soli enti privi di dirigenti, in base ai maggiori valori previsti dal nuovo contratto delle Funzioni locali, ma condizionando questa maggiore spesa a una equivalente riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
I maggiori importi ottenuti, considerati dal legislatore fuori dai tetti del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), non potranno essere distratti per il pagamento di nuove posizioni organizzative ma solo di quelle esistenti. La equivalente riduzione delle assunzioni a tempo indeterminato richieste dalla normativa non potrà che riferirsi alla capacità assunzionale disponibile e non alle assunzioni attivate mediante la mobilità volontaria neutra, stante la loro soggezione ai soli limiti della spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013.
Sono questi i chiarimenti della Corte dei conti della Lombardia nel parere 23.05.2019 n. 210.
Le disposizioni del decreto Crescita
L'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto che, per i soli Comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 (salario accessorio non superiore a quello sostenuto nell'anno 2016), non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa del comparto Funzioni locali «limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario».
I dubbi di un Comune
La disposizione legislativa ha generato alcuni dubbi in merito all'utilizzazione del differenziale ottenuto da un possibile riallineamento al nuovo contratto per i titolari di posizione organizzativa, il cui importo massimo è passato da 12.911,42 a 16.000,00 euro, da finanziare mediante una correlata riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
Il primo dubbio riguarda la possibilità di poter destinare, questo maggior valore, complessivamente ottenuto su tutte le posizioni organizzative presenti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto delle funzioni locali (21.05.2018), per finanziare l'acquisizione di una nuova posizione organizzativa. Il secondo dubbio riguarda il termine di assunzione di personale a tempo indeterminato, ossia se il riferimento debba essere fatto alla spesa del personale per assunzioni a tempo indeterminato ivi inclusa la mobilità volontaria.
Le indicazioni del collegio contabile
In merito al differenziale indicato nel decreto Semplificazioni, per il giudici contabili lombardi l'importo non potrà che essere riferito ai soli titolari di posizione organizzativa presenti alla data della stipula del nuovo contratto, finanziando il maggior importo ottenuto con una equivalente riduzione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, nel rispetto del limite della spesa del personale (media spesa sostenuta nel triennio 2011-2013).
Di conseguenza è escluso che questo maggior valore acquisito a seguito del riallineamento ai valori più alti previsti dal nuovo contratto, possa essere separato per poter remunerare una nuova posizione organizzativa, essendo la sua destinazione unicamente vincolata ad aumentare l'importo delle posizioni organizzative presenti alla data del contratto.
Avuto riguardo, invece, alla riduzione della spesa del personale, questa non potrà che riferirsi a una riduzione del valore finanziario del turn-over (ossia alla capacità assunzionale disponibile) mentre la mobilità volontaria, qualora realizzata da due amministrazioni soggette ai vincoli del turn-over (e quindi neutra), incontrerà il solo limite della spesa sostenuta che non potrà in ogni caso superare il valore medio del triennio 2011-2013 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, aumento della retribuzione solo per incarichi già esistenti.
Negli enti privi di dirigenza, l'esclusione dal computo del tetto del salario accessorio 2016 degli incrementi del costo per la retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa può avvenire solo per gli incarichi già in essere alla data del 21.05.2018.
Il maggior importo che deriva da questi incrementi può essere compensato solo utilizzando la capacità assunzionale a tempo indeterminato e non anche i risparmi derivanti dalla mancata assunzione mediante l'istituto della «mobilità neutra».
Possono così essere sintetizzate le conclusioni cui giunge la Corte dei conti Lombardia con il parere 23.05.2019 n. 210, in risposta a un ente locale che ha posto alcuni dubbi applicativi sulla corretta applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del decreto Semplificazioni.
L'esclusione dal tetto del salario accessorio
In primo luogo, l'ente locale ha chiesto se la disposizione di maggior favore introdotta dal Dl 135/2018, a favore degli enti privi di dirigenza, debba essere riferita alla singola posizione organizzativa o all'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente, con possibilità, ad esempio, di istituirne una nuova. Per i giudici contabili non ci sono dubbi: la disposizione consente una deroga al tetto del salario accessorio 2016 solo per la parte relativa alla differenza tra gli importi già riconosciuti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto (21.05.2018) e l'eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti.
Pertanto, solo questo differenziale potrà essere escluso dal computo del limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dl 75/2017. In ogni modo, viene puntualizzato che l'incremento potrà avvenire solo se viene rispettato il limite di spesa di personale che per i Comuni oltre mille abitanti è dato dalla media delle corrispondenti somme del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal tetto dell'anno 2008.
Il finanziamento
Altro aspetto posto all'attenzione della Corte riguarda la corretta interpretazione nell'inciso utilizzato dalla norma in esame nella parte in cui si stabilisce che i maggiori costi derivanti da questi incrementi sono «a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore».
La disposizione, viene precisato nella deliberazione, deve essere letta nel senso che la quota destinata alla maggiorazione dell'indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative ha quale effetto quello di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato a valere sulle capacità assunzionali, come le assunzioni con concorso o con scorrimento di graduatorie, e non anche quelle derivanti da assunzioni di personale mediante l'istituto della mobilità volontaria proveniente da enti soggetti a vincoli assunzionali (mobilità neutra) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).
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PARERE
Il Sindaco del comune di San Vittore Olona (MI) con la nota sopra indicata ha formulato i seguenti quesiti: “in merito all'applicazione del comma 2 dell'art. 11-bis del decreto legge 14.12.2018 n. 135 convertito con legge 11.02.2019, n. 12 per un Comune privo di dirigenza.
In particolare, si chiede:
   - se il possibile aumento dell'indennità di posizione riguarda la singola posizione organizzativa o l'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente anche ad esempio costituendone una ulteriore;
   - se il "medesimo risparmio sulle assunzioni a tempo indeterminato" riguarda la capacità assunzionale (assunzioni a mezzo di concorsi) o anche le mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001”.
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I quesiti formulati chiedono di interpretare l’art. 11-bis, comma 2, del d.l. 135/2018 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 12/2019 che recita ”Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562 dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali - Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”.
Come è noto, l’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 dispone l’invarianza della spesa al 2016 relativa al trattamento accessorio del personale, comprensiva anche dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative.
L’art 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018 consente una deroga alla disposizione appena ricordata, per i comuni privi di dirigenza, disponendo che l’invarianza della spesa non si applica alle indennità dei titolari di posizioni organizzative, di cui agli artt. 13 e ss. del CCNL relativo al comparto funzioni locali, limitatamente alla differenza tra gli importi già attribuiti alla data di entrata in vigore del contratto (21.05.2018) e l’eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti, ai sensi dell’art. 15 del CCNL in parola.
Il differenziale da escludere dal computo di cui all’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 è soltanto la maggiorazione delle indennità attribuite alle posizioni organizzative già in servizio al momento dell’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale. Tale maggiorazione deve, in ogni caso, essere contenuta nei limiti di spesa per il personale, prevista dai commi 557-quater e 562 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.
Per quanto riguarda il secondo quesito, questa Sezione ritiene che la spesa del personale derivante dall’istituto della mobilità abbia come limite il rispetto dell’art. 1, comma 557-quater ovvero del comma 562 della legge n. 296/2006, stante la neutralità della stessa, sempre che l’ente cedente sia sottoposto a vincoli assunzionali.
Da ultimo, si evidenzia che, una volta che l’ente decida di avvalersi della possibilità prevista dalla normativa in parola la quota destinata alla maggiorazione dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti ha come effetto di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato (assunzioni che non siano quelle attuate con l’istituto della mobilità che incontrano soltanto il limite sopra richiamato).
Infatti, le suddette risorse ”sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”, ossia del valore finanziario corrispondente al valore della maggiorazione in esame, così come disposto dal predetto art. 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018.

LAVORI PUBBLICI: Legittimo il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sezione di controllo per il Veneto, con il parere 23.05.2019 n. 135, che chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge 56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel, il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio, ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio, l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
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In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” .
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” .
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità.
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Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
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II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe, Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza, Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova (deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova” (che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra) redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15 legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte, non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo si deve quindi rimarcare l’opportunità di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile, nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 31.05.2012 n. 262, parere 17.10.2014 n. 262 e parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (parere 31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere 11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (parere 11.09.2015 n. 279 cit. afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio.

INCARICHI PROFESSIONALI: Danno erariale per la consulenza esterna che prova a superare il parere negativo dei revisori.
L'ente non è abilitato a superare il parere negativo dell'organo di revisione contabile ricorrendo a una consulenza esterna, sia per l'autosufficienza della struttura interna a risolvere le problematiche sollevate, sia in quanto non è possibile duplicare le attività di esclusiva competenza dei revisori dei conti.
Queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti della Lombardia con la sentenza 31.10.2018 n. 214.
L'impasse dell'ente a causa del parere negativo dei revisori
Dovendosi approvare il bilancio consuntivo, il collegio dei revisori dei conti rilevava una non corretta contabilizzazione di alcune poste riferite, in particolare, a una discordanza tra valori inseriti in bilancio e nella delibera dei lavori commissionati, oltre a un’errata contabilizzazione di interventi di manutenzioni interamente spesati nell'esercizio pur avendo natura pluriennale. Il parere negativo sul consuntivo si ripercuoteva anche sul bilancio di previsione, con il particolare rischio di non permettere all'ente di rispettare le scadenze previste per la loro approvazione.
Le motivazioni per l'affidamento dell'incarico esterno
Per sbloccare l'iter di approvazione del bilancio consuntivo e del preventivo, il responsabile della spesa oggetto di contestazione, unitamente al responsabile finanziario e al direttore generale, anche a fronte dell'imminente scadenza dei termini previsti dalla legge, affidavano in via diretta un incarico a una società di revisione esterna. Ciò sia per controllare la correttezza dei rilievi avanzati dall'organo di revisione, sia per porre un eventuale rimedio contabile nell'ipotesi di veridicità delle annotazioni negative sull'operato dell'ente.
Il direttore generale, inoltre, riteneva legittimo affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione, in quanto tale tipologia di verifica rappresenta, a suo dire, la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo.
I rilievi dell'organo di revisione contabile -tra i cui compiti rientra anche quello di garantire la legittimità e la correttezza dell'azione amministrativa e contabile- sull'inutile spesa sopportata dall'ente, mediante duplicazione delle attività riservate in via esclusiva al controllo interno, causavano il rinvio a giudizio per danno erariale dei soggetti che a vario titolo avevano operato illegittimamente.
Le conclusioni
Secondo la Corte dei conti Lombardia non può non essere rilevato come nel nostro ordinamento giuridico le amministrazioni pubbliche debbano prioritariamente provvedere ai propri compiti e funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, salvo il ricorso a consulenti esterni nelle limitate ipotesi previste dalla legge, stante il loro carattere eccezionale e riguardante situazioni di assoluta mancanza di professionalità interne.
Nel caso specifico, la controversia riguarda i rilievi dell'organo di revisione contabile, questioni di non elevata complessità e, dunque, prive di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire di poter percorrere la strada alternativa del ricorso all'ausilio di terzi a titolo oneroso.
In presenza di divergenze, tra organo di amministrazione attiva e organo di controllo interno, che rappresenta una situazione di normale conflittualità, la soluzione avrebbe dovuto obbligatoriamente essere ricercata tra l'ente e l'organo di revisione, non certo ricorrendo a prestazioni esterne di tipo oneroso.
In conclusione, per la Corte dei conti le spese sostenute per l'affidamento dell'incarico esterno vanno considerate quale danno erariale, in considerazione della deviazione ai principi di sana gestione amministrativa. Il danno va addebitato ai soggetti che tale inutile spesa deciso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.11.2018).
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DIRITTO
Non essendoci questioni in rito da affrontare si può passare alla disamina del merito del giudizio.
Il Collegio evidenzia al riguardo che, in condivisione delle considerazioni svolte dalla Procura, opera un principio basilare nel nostro ordinamento giuridico, da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, in virtù del quale le Amministrazioni pubbliche debbono prioritariamente provvedere ai propri compiti ed alle proprie funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, riservando ad ipotesi eccezionali e puntualmente disciplinate dal legislatore ogni eventuale deroga al principio stesso.
Si tratta di un principio che trova il proprio fondamento nei principi, con copertura costituzionale, del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, corroborati dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
In altri termini, la facoltà di ricorrere a consulenti esterni non può considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra, ma va collocata nell’ambito di precisi contesti normativi predisposti dal legislatore, il quale la consente solo in termini assolutamente residuali, con rigorose garanzie procedimentali, e per periodi limitati.
Al riguardo, in condivisione dei richiami giurisprudenziali di cui all’atto di citazione (in particolare, pag. 15), deve farsi pregnante riferimento a quanto già affermato da questa Corte, con le ampie ed articolate motivazioni di cui alla sentenza 18.04.2017 n. 112 della I Sezione centrale d’Appello (cfr. anche la richiamata sentenza 18.04.2012 n. 303 della III Sezione centrale d’Appello), cui può sostanzialmente rinviarsi, anche ai sensi dell’art. 17 delle norme di attuazione del codice della giustizia contabile.
Sul piano fattuale non può che rilevarsi che la fattispecie controversa (rectius: i rilievi dei revisori) si riferisce ad una problematica circoscritta e di non particolare complessità, e, dunque, priva di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire percorrere la strada alternativa del ricorso all’ausilio di terzi a titolo oneroso. Di fatto, nella fattispecie, si trattava di dover esaminare le valutazioni, mirate su questioni specifiche, divergenti da quelle dell’Amministrazione attiva, dell’organo di controllo interno, e quindi risolvere nella maniera più appropriata le questioni emerse in sede di interlocuzione interna tra organi aventi funzione diversa, già compensati con esborso a carico del pubblico bilancio.
L’ Amministrazione avrebbe dovuto, poiché non si ignorano comunque le problematiche nascenti da rapporti conflittuali che possono insorgere tra organi di amministrazione attiva e organo di controllo interno, ricercare una soluzione proporzionata e adeguata, senza ricorrere onerosamente ad un soggetto esterno, a titolo oneroso, e ciò al di là del nomen utilizzato per qualificare la prestazione di c.d. limited review richiesta all’esterno, che, peraltro, risultando affidata ad un organo di esclusiva scelta dell’Amministrazione attiva, nemmeno garantiva, ex ante, la rivendicata imparzialità di un (pur comunque non ammissibile) parere di tipo “arbitrale” diretto a regolare e ad eventualmente conciliare le opposte posizioni che si confrontavano nella fattispecie.
Per l’effetto, si ravvisano, allo stato, in capo agli odierni convenuti pienamente sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità per il danno erariale arrecato all’Azienda Ospedaliera:
   1) il rapporto d’impiego e/o di servizio in ragione del quale si è verificato il comportamento pregiudizievole foriero di danno;
   2) il danno erariale cagionato all’Amministrazione di appartenenza;
   3) il nesso di causalità tra l’evento lesivo e il comportamento posto in essere;
   4) l’elemento soggettivo della colpa grave.
Nel dettaglio, come già nell’invito a dedurre e poi nell’atto introduttivo, l’attrice Procura ha rappresentato con riferimento alle singole responsabilità, l’importo che ciascun convenuto è tenuto a risarcire alla stregua del ruolo e della funzione svolta nella vicenda in esame.
Il dott. PE., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Approvvigionamenti Logistica e Servizi Alberghieri della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha adottato la determinazione n. 7 del 07.02.2012, avente ad oggetto l’illegittima acquisizione in affidamento diretto del servizio di attività di limited review per l’U.O.C. Ragioneria allo Studio KPMG S.p.A. L’incidenza causale di siffatta condotta, costituita dall’emanazione dell’atto illecito, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. DO., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Ragioneria della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha richiesto l’affidamento del servizio di limited review ad una società esterna, come richiamato nella stessa determinazione in contestazione e come emerge dall’e-mail del 01.02.2012 con cui il medesimo inviava al dott. Pe. e al dott. Ve. l’elenco delle aziende da invitare, corredato da un capitolato del servizio di limited review da commissionare. L’incidenza causale di questa condotta, costituita dalla proposta dell’atto illecito, tenendo conto che si trattava di supportare proprio la U.O.C. di cui il Do. era direttore, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. VE., nella sua qualità di Direttore Amministrativo dell’A.O. Bolognini, ha avallato la proposta di affidare l’incarico in contestazione. si richiama l’e-mail del 01.02.2012 inviata alla Regione Lombardia con cui l’Amministrazione regionale veniva informata delle intenzioni della A.O. di affidare l’attività ad una società esterna nei seguenti termini: “in considerazione del permanere della valutazione negativa da parte del Collegio Sindacale si informa che l’Azienda intende attivare una limited review affidata ad una società di revisione indipendente, a cui verrà chiesto di esprimere una valutazione (limitata ai punti in contestazione del bilancio consuntivo 2010)..”. L’incidenza causale di siffatta condotta è stata quantificata in misura pari al 15% dell’esborso, ossia per Euro 1.361,25, oltre accessori.
Il dott. AM., nella sua qualità apicale di Direttore Generale dell’A.O. Bolognini, a conoscenza dell’intera vicenda, è stato destinatario della segnalazione da parte del Presidente del Collegio Sindacale dell’illegittimità dell’incarico in contestazione. La Procura ha richiamato in proposito la nota n. 6970 del 29.02.2012 indirizzata al Presidente del Collegio Sindacale, ove il D.G. sosteneva la legittimità dell’incarico esterno, facendo proprie le motivazioni alla base della limited review, consistita nell’“affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione. Tale tipologia di verifica rappresenta la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo…Per tutto quanto sopra esposto, non si ravvedono profili di “illegittimità” o di “anomalia” nella determinazione n. 7 del 07.02.2012".
L’incidenza causale di siffatta duplice condotta omissiva è stata quantificata in misura pari al 5% dell’esborso, ossia per Euro 453,75, oltre accessori.
Tuttavia, quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento oggettivo), sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa che –valutate le singole responsabilità- possa trovare applicazione l’istituto della riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità del contesto, evidenziata dettagliatamente dai difensori dei convenuti, nel quale è maturata la vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento all’impellenza di giungere all’approvazione del bilancio consuntivo 2010 evitando le conseguenze negative che la mancata approvazione avrebbe avuto a cascata anche sul bilancio consuntivo 2011.
Non si è dunque trattato di una sprezzante violazione delle regole contabilistiche formali e sostanziali che disciplinano la spesa pubblica, bensì della ricerca di una soluzione prospetticamente rivolta alla composizione di contrasti, la quale, se pur illegittima e dannosa, va valutata con proporzionalità e congruità.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché tenuto conto del comportamento non collaborativo dei revisori, i convenuti vadano condannati a risarcire all’ Azienda Ospedaliera Bolognini un importo ridotto del 50% (€ 4.537,50) rispetto a quello indicato dalla Procura attrice, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal deposito della presente sentenza al saldo, da imputarsi in via parziaria e nelle stesse percentuali di ripartizione indicate dalla Procura stessa.
P.Q.M
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale Lombardia
CONDANNA
I convenuti al pagamento della somma complessiva pari ad € 4.537,50 a favore dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate così suddivisa:
FE.PE. € 1.815,00 (pari al 40%);
AL.DO. € 1.815,00 (pari al 40%);
GI.VE. € 680,62 (pari al 15%);
AM.AM. € 226,87 (pari al 5%), già rivalutata, oltre ad interessi legali dal deposito della presente sentenza fino al soddisfo.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza e si liquidano nelle stesse percentuali a carico dei convenuti in € 380,54 (trecentottanta/54) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 31.10.2018 n. 214).