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AGGIORNAMENTI PREGRESSI mese di DICEMBRE 2017

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aggiornamento al 31.12.2017

aggiornamento al 28.12.2017

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AGGIORNAMENTO AL 31.12.2017

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IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il «Foia» apre l’accesso ai fogli presenze dei colleghi.
È possibile chiedere documenti e informazioni sull'attività di un pubblico dipendente: lo consente l'“accesso civico” (Dgs 33/2013 e 97/2016), applicato dal TAR Campania-Napoli (Sez. VI, sentenza 13.12.2017 n. 5901).
Il caso
Un privato intendeva visionare dati e fogli di presenza di un collega sul luogo di lavoro relative ad alcuni mesi. L'amministrazione (una società partecipata dalla Regione) e l'interessato avevano negato l'accesso: di qui il contrasto, risolto dai giudici dando precedenza al controllo sulle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Prevale la partecipazione finalizzata “al dibattito pubblico”, con un controllo diffuso, anche su dati personali di determinati soggetti. Tutto ciò perché nel sistema Foia (Freedom of information Act, Dlgs 97/2016) si intendono perseguire trasparenza, comprensibilità e conoscibilità dell'attività amministrativa, per realizzare imparzialità e buon andamento e per far comprendere le scelte di interesse pubblico.
Si raggiunge quindi l'accesso su singoli atti (legge 241/1990), l'accesso a dati e documenti allo scopo (Dlgs 97/2016) di promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa, favorendo forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo di risorse pubbliche. L'unico limite sono le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di interessi (economici e commerciali).
Inoltre, mentre l'accesso documentale (legge 241/1990) esige un rapporto qualificato tra il richiedente e i documenti, l'accesso civico generalizzato rende possibile conoscere l'organizzazione e l'attività della Pa, superando singoli dati e documenti di pubblicazione obbligatoria, estendendosi a dati ulteriori, senza dimostrare un interesse concreto.
I limiti
I limiti all'accesso, condivisi anche dall'Anac (linee guida 1309/2016), sono quelli dell'identità personale e cioè i dati bancari, Isee, telefonici, quelli del personale con funzioni ispettive, quelli sensibili (Dlgs 196/2003) su opinioni politiche, religiose, filosofiche, di adesione a partiti, sindacati, stato di salute e vita sessuale.
Il Tar ha escluso dall'interferenza ingiustificata nell'altrui libertà, la conoscenza delle presenze sul lavoro: al più, vanno omessi i dati sull'assenza per malattie. L'accesso civico è stato utilizzato in una serie di liti decise dal Tar Lazio: i commissari liquidatori di una società, revocati dal ministero dello Sviluppo economico, hanno ottenuto di conoscere i curricula dei commissari subentranti (sentenza 1335/2017); l'impresa subappaltatrice ha avuto copia dei registi contabili di un società committente, affidataria di lavori pubblici (10098/2017); i candidati hanno potuto esaminare i test di accesso a facoltà universitarie (Tar Lazio 8814/2017), come alcuni utenti hanno potuto studiare l'organizzazione capitolina del servizio di assistenza domiciliare (3906/2017) (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.12.2017).
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MASSIMA
Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.
Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.
Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d.
accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23.12.2016.
L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.
Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.
La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).
Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36, della l. 28.11.2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”,
è stato adottato il d.lgs. 14.03.013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d.lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi comeaccessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04.07.1966).
Va ancora ricordato in via preliminare che,
nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.
Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.
L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h), della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25.05.2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.
Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (
determinazione 28.12.2016 n. 1309, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5-bis, comma 6, del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.
Alla luce del dettato normativo,
si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.
Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2, del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5-bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.
Non può non rimarcarsi, infine, che
mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l'utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “
tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.
Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d.lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:
   - il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;
   - il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis;
   - nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio-rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7, della L. 190/2012, come modificato dal d.lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;
   - se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5-bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2: “a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali
”.

La norma prosegue prevedendo che
se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti.
Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac di cui alla
determinazione 28.12.2016 n. 1309 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.
Come già chiarito sopra
la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5-bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.
Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5-bis, comma 3, del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”
…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito
(cfr. sul punto CGUE, 15.05.1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13.04.2005 causa T 2/03)
” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).
Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia…
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….
”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “
le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….
”.
Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.
Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7, nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma 3, lettera d), che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).
Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio-significativo di segno negativo (silenzio-rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio-inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).
Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato, anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.
Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.
Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21-octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.
Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.
Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.
Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.
Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.
Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13.10.2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d.lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.
Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1° gennaio al 17.02.2017 è stato presente presso la società di appartenenza.
Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.
La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché
il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..
Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 09.03.2017).
Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d.lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 01.01.2017 fino al 17.02.2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

GURI - GUUE -BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 30.12.2017 n. 303, suppl. ord. n. 64, "Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l’anno 2018" (D.P.C.M. 28.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 52 del 30.12.2017, "Disposizioni per la promozione e lo sviluppo dei territori montani interessati da impianti di risalita e dalle infrastrutture connesse e funzionali al relativo servizio" (L.R. 28.12.2017 n. 40).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 52 del 30.12.2017, "Disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della l.r. 31.03.1978, n. 34 (Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione) - Collegato 2018" (L.R. 28.12.2017 n. 37).
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Si particolare interesse, si leggano:
● Art. 5 (Modifiche alla l.r. 18/2010) - (Disciplina del Difensore regionale)
● Art. 19 (Modifica all’art. 43 della l.r. 12/2005) - (Legge per il governo del territorio)

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: G.U. 29.12.2017 n. 302, suppl. ord. n. 62/L, "Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020" (Legge 27.12.2017 n. 205).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 29.12.2017 n. 302 "Regolamento recante modalità per lo svolgimento delle visite fiscali e per l’accertamento delle assenze dal servizio per malattia, nonché l’individuazione delle fasce orarie di reperibilità, ai sensi dell’articolo 55-septies, comma 5-bis, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165" (Dipartimento Funzione Pubblica, decreto 17.10.2017 n. 206).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 52 del 29.12.2017, "Nono aggiornamento 2017 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (deliberazione G.R. 21.12.2017 n. 16715).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Referendum, norme certe. Istituto inapplicabile senza il regolamento. Tutte le fasi della consultazione devono essere chiaramente disciplinate.
Per dichiarare ammissibile una richiesta di consultazione referendaria comunale, deve considerarsi presupposto imprescindibile, per l'attivazione della stessa, la disciplina regolamentare di dettaglio, se specificamente prevista dallo statuto comunale?
L'eventuale approvazione del regolamento da parte del Consiglio comunale, con la previsione di norme transitorie per lo svolgimento del referendum, potrebbe sanare l'eventuale mancanza, ferma restando la verifica dell'ammissibilità del quesito da demandare all'esame di un organismo che sostituisca l'abrogato difensore civico?
Il nostro ordinamento favorisce la partecipazione diretta del cittadino nella vita delle istituzioni locali. In tal senso, è utile ricordare che l'Italia ha fatto propri i principi della Carta europea dell'autonomia locale a cui ha aderito sottoscrivendo la relativa convenzione, poi ratificata con la legge 30.12.1989, n. 439
Gli istituti di partecipazione e gli organismi consultivi del cittadino trovano una loro concretizzazione nel dlgs n. 267/2000 e, indipendentemente dalla dimensione demografica dell'ente, fanno parte del contenuto necessario e non meramente facoltativo dello statuto. Un rinvio allo statuto è previsto dall'art. 8, comma 3, del citato decreto legislativo n. 267/2000, circa la previsione di forme di consultazione della popolazione, nonché delle procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi con la determinazione delle garanzie per il loro tempestivo esame. La norma dispone che «possono» essere, altresì, previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini, che (comma 4) devono comunque riguardare materie di esclusiva competenza locale.
Fermo restando l'obbligo di previsione degli istituti di partecipazione, il referendum, si configura, dunque, quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale che una volta previsto deve, però, essere compiutamente disciplinato dal regolamento. Nel caso di specie, lo statuto comunale rimanda ad apposito regolamento comunale la disciplina delle modalità operative del referendum, fornendo peraltro una serie di indicazioni di dettaglio che dovrebbero essere recepite dal medesimo regolamento.
Il regolamento, conformemente al parere del Consiglio di stato, sez. I, 8 luglio 1998, n. 464 - reso, su richiesta del ministero dell'interno, in relazione ad una fattispecie analoga e il cui orientamento è stato successivamente confermato dallo stesso Consiglio di stato -sez. IV - con la sentenza n. 3769/2008- si prospetta, infatti, in funzione complementare e integrativa rispetto alle previsioni statutarie, tanto da rendere inapplicabile l'istituto del referendum consultivo in mancanza dello stesso. La giurisprudenza amministrativa formatasi in materia ritiene, infatti, che debba essere la fonte regolamentare a «prevedere le varie fasi nelle quali si articola la consultazione, dall'iniziativa sino alla proclamazione dei risultati» inclusi i sistemi con cui sindacare l'ammissibilità della consultazione. Pertanto, i cittadini interessati all'approvazione del regolamento dovranno sensibilizzare l'ente affinché proceda al riguardo, poiché le previsioni dello statuto non consentono alcun margine discrezionale da parte dell'amministrazione.
Pur considerando ammissibile l'adozione di un regolamento attuativo per consentire –con specifiche norme transitorie– anche il regolare espletamento della procedura già avviata, deve essere comunque garantito ai promotori l'effettivo esercizio entro i termini previsti dallo statuto.
Peraltro, le eventuali soluzioni tecniche da adottare con le norme transitorie, in assenza delle modifiche statutarie, devono comunque essere coerenti con le disposizioni di tale ultimo strumento.
In particolare, l'art. 2, comma 186, lett. a), della legge 23/12/2009, n. 191, pur avendo soppresso la figura del difensore civico comunale, ha stabilito che le relative funzioni possono essere attribuite, mediante convenzione, al difensore civico della provincia (articolo ItaliaOggi del 29.11.2017).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA) (Comunicato del Presidente 20.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Richiesta agli RPCT sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante.
L’Anac ha constatato che il numero dei Responsabili dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA), abilitati ad operare rispetto al totale di Stazioni Appaltanti attive nella Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), è risultato estremamente esiguo.
Con il Comunicato del Presidente del 20.12.2017 ‘Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA)’ si richiamano gli RPCT a verificare che il RASA, indicato nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione, si sia attivato per l’abilitazione del profilo utente di RASA secondo le modalità operative indicate nel Comunicato del 28.10.2013.
IL RPCT è tenuto altresì a comunicare tempestivamente all’Autorità gli impedimenti che hanno determinato la mancata individuazione del RASA nel PTPC ed il perdurare degli stessi . La nota di comunicazione deve indicare nell’oggetto: RASA/IMPEDIMENTI.

APPALTI: Circolazione di atti falsi di diffida dell’Autorità (Comunicato del Presidente 28.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1. In presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture può essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
   (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte?
   (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)?
NO. Sono esclusi, ai fini di accantonamento del fondo, importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto.
Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate.
Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.

...
2. Le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi sono incentivabili -o meno- ai sensi del citato art. 113?
NO. La Sezione ritiene, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
...
3. A fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente, vi sono anche effetti diversi sul fondo, oppure dalla legge deriva l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016?
SI. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore
(deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
...
4. Le modalità di incentivazione devono seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi, ecc.) o, piuttosto, si deve applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applica esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016?
L’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
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Il Sindaco della Città Metropolitana di Firenze ha inoltrato alla Sezione regionale di controllo per la Toscana, tramite Consiglio delle Autonomie Locali, la nota acquisita al protocollo con n. 7053 del 23.08.2017, con la quale chiede un parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in riferimento alla disciplina inerente la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
La richiesta di parere si articola in vari quesiti, e precisamente:
   1. … se in presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture possa essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
      (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte;
      (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)
”;
   2. … se le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi siano incentivabili o meno ai sensi del citato art. 113”;
   3. “… se a fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente vi siano anche effetti diversi sul fondo, oppure se dalla legge derivi l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 (…)”;
   4. “… se le modalità di incentivazione debbano seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi ecc.) o piuttosto si debba applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applichi esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016”.
...
6. Accertata dunque in via preliminare la ammissibilità sia soggettiva che oggettiva della richiesta di parere, è ora possibile trattare il merito, svolgendo prima un breve excursus delle norme che nel corso del tempo si sono succedute in materia di compensi incentivanti nell’ambito dei contratti pubblici di appalto.
7. L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla L. n. 109 del 1994 (c.d. Legge Merloni), il cui art. 18 -intitolato “Incentivi e spese per la progettazione”– prevedeva la ripartizione tra determinati soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché loro collaboratori) di un incentivo “per la progettazione”, che la norma quantificava in una “somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro”; detta somma era “… ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione”, tenendo conto “… delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie”.
Successivamente, con il D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti), la materia degli incentivi trova il proprio referente normativo nell’art. 92, commi 5 e 6, il cui contenuto sostanzialmente riprende quello previgente, salvo alcune innovazioni quali il tetto all’incentivo (fissato nel rispettivo trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta erogazione dell’incentivo, del previo positivo accertamento della attività svolta.
Nel 2014, il legislatore interviene nuovamente in materia di incentivi, stavolta ridisegnandone in maniera incisiva la disciplina: con il D.L. n. 90/2014, vengono abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 e vengono aggiunti una serie di commi all’art. 93, fra cui il comma 7-bis, istitutivo di un apposito fondo per la progettazione e innovazione, ed il comma 7-ter, nel quale tra l’altro il legislatore ha cura di precisare che nel riparto delle risorse si deve tener conto “… delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Come affermato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nella deliberazione 13.05.2016 n. 18: “… sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal D.L. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni dei cui al citato art. 90, comma 6, del citato dlgs 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie nella pronuncia citata non manca tuttavia di evidenziare anche gli aspetti di continuità rispetto all’impostazione originaria della Legge Merloni: “… pur nell’evoluzione normativa divanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo di risparmio. Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato”.
La Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 mette in luce i profili di discontinuità rispetto alla normativa previgente: “… appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo”.
Con tale pronuncia, peraltro, la Sezione aveva altresì avuto modo di affermare che “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
Recentemente la Sezione Abruzzo (deliberazione 22.12.2015 n. 358) ha invece messo in evidenza un ulteriore profilo di rilievo, ossia il carattere eccezionale e derogatorio della norma in commento: “In linea con i principi di efficienza ed economicità, il legislatore mostra un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai due principi cardine del pubblico impiego: di onnicomprensività della retribuzione e di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione n. 7/2014)”.
Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.
La rimodulazione del meccanismo incentivante prevista dal D.L. n. 90/2014 era infatti destinato ad avere una portata ancor maggiore in prospettiva rispetto all’immediato, laddove si ponga mente alla circostanza che la costruzione normativa recata da detto decreto legge appare in effetti la logica premessa dell’evoluzione che il legislatore in effetti attua con la L. n. 11/2016 (legge delega) e con il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ovvero il D.Lgs. n. 50/2016.
La L. n. 11 del 2016 all’art. 1, comma 1, lettera rr, prescrive: “…al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 recepisce la legge delega, indicando quali funzioni tecniche sono incentivabili e mantenendo -rispetto alla previgente normativa- il meccanismo indiretto di costituzione di un fondo e la necessità dell’adozione di un apposito regolamento da parte dell’amministrazione ai fini del riparto delle somme.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto (parere 12.05.2017 n. 338): “Le attività enumerate … sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa. Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico …”.
Tale aspetto è evidenziato altresì dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7): “È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto”.
La Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185) sottolinea altresì il carattere eccezionale della disposizione: “… il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa”.
8. Si può in conseguenza di quanto premesso far derivare per logica deduzione e in termini generali quanto segue, ossia: che solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Ne consegue che
sono esclusi ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.
Al quesito n. 1 del sindaco della Città Metropolitana di Firenze, la risposta ai punti a) e b), ad avviso di questa Sezione, non può che essere negativa.
9. Nella sua richiesta di parere, il sindaco metropolitano di Firenze, richiede altresì al punto n. 2 se l’incentivazione per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 si possa riferire anche ad appalti che abbiano ad oggetto “lavori di manutenzione, ordinaria, straordinaria e servizi manutentivi” ed afferma testualmente che “Numerose Sezioni regionali di controllo in sede consultiva… si sono espresse in maniera diversa in merito all’esclusione…”. Cita in proposito, il parere 26.04.2017 n. 51 della Sezione di controllo per l’Umbria e il parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione di controllo per la Lombardia.
Ebbene, prima di analizzare funditus la giurisprudenza in argomento, occorre tuttavia considerare storicamente talune premesse della normativa previgente.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 disciplinava gli incentivi -alla progettazione ed alle attività professionali connesse- all’art. 93, comma 7; tale articolo venne poi profondamente modificato con la L. n. 114 del 2014 (legge di conversione del D.L. n. 90/2014), il cui art. 13-bis -introducendo il comma 7-ter– poneva un divieto espresso di considerare le attività di manutenzione come incentivabili. La norma introduceva altresì l’obbligo di approvare un regolamento ai fini del riparto tra gli aventi diritto del fondo per la progettazione e l’innovazione: “… il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase della realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
L’espressa esclusione delle attività di manutenzione, ordinarie e straordinarie, dall’attivazione degli incentivi andava a porre un freno alla interpretazione estensiva della norma patrocinata dalle amministrazioni e volta ad ampliare le fattispecie incentivabili a beneficio dei propri dipendenti. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti faceva stato di tale proibizione nella sua deliberazione 23.03.2016 n. 10, assunta dopo la promulgazione della legge delega n. 11 del 2016, ma prima della emanazione del D.Lgs. n. 50/2016 del il 18.04.2016, esprimendosi nel senso “… dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
La Sezione delle Autonomie si riferiva all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, interpretandolo alla luce delle disposizioni recate dal D.L. n. 90/2014 e dai criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016. Essa interpretava la volontà del legislatore nel senso di restringere, soggettivamente e oggettivamente, il riconoscimento dell’incentivazione, in primo luogoconfinandolo alle figure professionali espressamente individuate dalla norma”; in secondo luogo, la Sezione delle Autonomie osservava come la precedente introduzione di un tetto individuale (per evitare che l’incentivo portasse a un aumento della retribuzione annua del singolo dipendente superiore al 100%) veniva ulteriormente ristretta, stabilendo un tetto di incentivo riconoscibile massimo individuale pari al 50% della retribuzione lorda annua.
La Sezione delle Autonomie proseguiva valutando il combinato disposto tra D.Lgs. n. 163/2006, D.L. n. 90/2014 e legge delega n. 11/2016 e osservava come le ultime disposizioni normative mirassero “non solo ad una finalità di contenimento della spesa, ma anche a una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alle medesime finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche ai tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo… La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 207 del 05.10.2010, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria”.
Con l’emanazione il 18.04.2016 del D.Lgs. n. 50/2016, l’espressa esclusione della attività manutentive introdotta dalla L. 114/2014 nel D.Lgs. n. 163/2006 all’art. 93, comma 7-ter, non veniva riprodotta nel nuovo articolo sugli incentivi. Da ciò, l’amministrazione richiedente sembra desumere, nel silenzio della legge, la possibilità di una ammissibilità delle attività manutentive all’incentivo.
La Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con parere 18.10.2016 n. 122, si pronunciava nel senso di confermare l’esclusione delle manutenzioni dalle attività incentivabili, ritenendo i principi affermati dalla Sezione autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 tuttora validi: “Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie, la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinari”.
Analizzando il nuovo impianto normativo del D.Lgs. n. 50/2016, la Sezione Sardegna derivava l’esclusione dall’incentivo delle manutenzioni anche dal venir meno del riferimento alla “progettazione” e dal passaggio alla “programmazione”: “Dalla lettura della norma emerge chiaramente che, nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con costi previsti dal progetto”.
In tale direzione, la giurisprudenza della Corte dei conti proseguiva con il parere 07.12.2016 n. 118 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna la quale affermava l’orientamento secondo il quale, anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, tuttavia il carattere tassativo delle attività incentivabili implica che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività (manutenzioni): “si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016”.
Nello stesso modo si esprimevano la Sezione regionale di controllo per la Puglia (parere 13.12.2016 n. 204 e parere 24.01.2017 n. 5), e successivamente la Sezione regionale di controllo per il Veneto che con il parere 12.05.2017 n. 338 ne trae la seguente conclusione: “Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, d.lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nelle legge di delega. Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016”.
Il 26.04.2017 anche la Sezione regionale di controllo per l’Umbria deliberava in questo senso (parere 26.04.2017 n. 51) affermando che “da nessuno degli elencati commi dell’art. 113, del d.lgs. 50/2016, emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva”.
Anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che pure conclude non escludendo l’ammissione dei lavori manutentivi, nel parere 09.06.2017 n. 185 prende le mosse dal principio secondo il quale “la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica”. La Sezione Lombardia fonda il suo orientamento favorevole all’estensione, espresso nei tre pareri resi con parere 09.06.2017 n. 185, parere 09.06.2017 n. 190 e parere 12.06.2017 n. 191, sul fatto che il compenso incentivante previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 “riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture”.
Nel parere 09.06.2017 n. 190, la stessa Sezione afferma la suggestiva interpretazione che se da una parte l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogia, tuttavia tale esclusività non si estenderebbe all’oggetto della procedura incentivata: “la disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
Più oltre la Sezione Lombardia trova un ulteriore spunto a favore della estendibilità nell’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016: “Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. 50/2016 in collegato disposto con l’allegato I (al quale fa rinvio l’art. 3, comma 2, lettera ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”) l’espromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici. Da un lato, l’art. 3, comma 2, lettera nn), ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso allegato I è organizzato per specifiche attività che a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I”.
Pur riconoscendo la suggestività delle ipotesi interpretative sopraesposte, la scrivente Sezione ritiene che l’impianto complessivo della norma di riforma, la palese intenzione restrittiva del legislatore, appaiono chiare nel loro orientarsi verso principi di tassatività ed esclusività delle attività incentivabili, da non poter ammettere una estensione in via interpretativa in assenza di una espressa previsione di legge.
In primo luogo si può osservare che il comma 2 dell’art. 113 fa espresso riferimento al fatto che il fondo viene costituito “ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Tale necessità sembra presente solo per le attività caratterizzate da una certa complessità, complessità che risulta assente nelle attività di manutenzione, attività per lo più semplici, che non necessitano di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi. Di conseguenza, non sussistendo tale necessità, la previsione dell’incentivo per tali attività sarebbe illegittima.
Si segnala, in via meramente collaterale, che se in effetti all’art. 3, comma 2, lettera nn, i “lavori” vengono così definiti: “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, manutenzione di opere”. Il legislatore avrebbe potuto ripetere il riferimento anche all’art. 113, ove avesse inteso estendere le fattispecie incentivabili. In più, laddove si scorra l’elenco di specifiche attività di cui all’allegato I, è pur vero che al punto 45.44 si citano le “tinteggiature” ma lo si fa solo in abbinamento con “la posa in opera di vetrate”, quasi a citare attività conclusive di una edificazione o completamento di complessa opera, tanto è vero che al numero seguente 45.45 si legge la denominazione “altri lavori di completamento degli edifici”, chiarendo che si tratta non tanto di manutenzioni, quando di attività di chiusura di un cantiere di rilievo.
La Sezione ritiene dunque, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. In tale senso si è pronunciata anche la Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, con parere 30.03.2017 n. 71.
10. Al punto n. 3 della lettera 17.08.2017, trasmessa Dal Consiglio degli enti locali a questa Sezione con trasmissione del 22 agosto, il sindaco metropolitano di Firenze chiede dilucidazioni di carattere generale sul comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016, in merito all’articolato meccanismo di riduzioni da apportare al fondo di cui al comma 2 nel caso di intervento nelle attività ammissibili all’incentivazione di personale espressamente escluso, in caso di ritardi nei tempi o aumenti dei costi dell’opera, servizio o fornitura, in caso di superamento del tetto individuale del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, in caso di attività affidate a personale esterno, oppure non svolte.
In termini generali va rammentato che la normativa riproposta all’art. 113, comma 3, in termini di riduzione proporzionale in caso di ritardi o aumento di costi, risale al D.L. n. 90/2014, che all’art. 13-bis introduceva, come già ricordato, il comma 7-ter all’articolo 93 del D.Lgs. n. 163/2006, nel quale si prevedeva il meccanismo di riparto del fondo “per la progettazione e l’innovazione” affidandolo in parte a norme primarie in parte a un regolamento previsto dal comma 7-bis.
In generale, va osservato che
l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è “conditio sine qua non” per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle.
Considerando quale elemento necessitante l’adozione del regolamento, sono altresì prescrizioni di legge il riparto del fondo costituito con art. 113, comma 1, del d.lgs. 50/2016 dell’80% a favore degli incentivi per funzioni tecniche e del 20% a favore di accrescimento di dotazione tecnologica, banche dati e tirocini di alta formazione; il meccanismo di corresponsione dell’incentivo sulla base del regolamento da parte del dirigente o responsabile del servizio che accerti le specifiche attività svolte dai singoli dipendenti; il tetto individuale per ciascun dipendente che non può in ogni caso ricevere inventivi per un importo superiore al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
E’ altresì prescrizione di legge il fatto che il regolamento debba prevedere un meccanismo di riduzione proporzionale del montante dell’incentivo in caso di accertati ritardo o aumenti di costi dell’opera, ma il merito del meccanismo decurtativo è demandato al regolamento.
La decurtazione è prevista dalla norma anche in caso di accertamento negativo al momento di verificare le attività svolte. In questo caso l’art. 113, comma 3, del d.lgs. 50/2016 prevede che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte –o perché affidate a personale esterno, o perché prive di accertamento dirigenziale– vanno ad accrescere il montante del fondo da ripartire. In questo senso, la nuova normativa è più favorevole di quella precedente del dl. 90/2014, che infatti prevedeva il passaggio ad economia di queste somme. La norma conclude escludendo la sua applicazione al personale con qualifica dirigenziale.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore (deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
11. L’amministrazione della Città metropolitana di Firenze richiede infine interpretazione in merito alla decorrenza delle norme previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, e in particolare a funzioni tecniche svolte successivamente all’entrata in vigore dello stesso, ma relative a contratti banditi in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006.
In questo senso, soccorre la pronuncia della Sez. reg. contr. Lombardia nel più volte citato parere di cui al parere 12.06.2017 n. 191 che parte dalla considerazione dell’art. 216 del Codice citato dalla stessa amministrazione richiedente: “
Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore…
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e pertanto foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice
”.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).

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EDILIZIA PRIVATALa detrazione per infissi e interventi di risparmio energetico cala al 50%.
Ridotta al 50% la detrazione per gli interventi di risparmio energetico relativi agli acquisti e posa in opera di finestre, compresi gli infissi, di schermature solari e di impianti di climatizzazione invernale con caldaie a condensazione.

I commi da 344 a 349, dell'articolo 1 della legge 296/2006 (Finanziaria 2007) avevano introdotto una detrazione d'imposta, in misura pari al 55% delle spese documentate, sostenute entro il 31/12/2007, con riferimento a determinati interventi volti alla riqualificazione energetica degli edifici esistenti.
Successivamente, per effetto di un susseguirsi di proroghe e modifiche alla originaria disposizione normativa, il legislatore ha fissato, in relazione alle spese sostenute dal 06/06/2013 al 31/12/2017, nella misura del 65% la detta detrazione (legge di Bilancio 2017).
La detrazione in commento spetta alle persone fisiche, agli enti e ai soggetti di cui all'art. 5, dpr 917/1986 (Tuir), non titolari di reddito d'impresa, che sostengono le spese per l'esecuzione dei previsti interventi sugli edifici esistenti, su parti di edifici esistenti o su unità immobiliari esistenti di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, posseduti o detenuti, ma anche ai soggetti titolari di reddito d'impresa che sostengono le spese per l'esecuzione dei previsti interventi sugli edifici esistenti, su parti di edifici esistenti o su unità immobiliari esistenti di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, posseduti o detenuti.
La legge di Bilancio 2018, nel confermare la detrazione per gli interventi di efficienza energetica per il prossimo anno, ritocca al ribasso, la percentuale del 65% applicabile alla generalità dei detti interventi, per talune spese; restano impregiudicate tutte le precisazioni già fornite e, soprattutto, le modalità di sostenimento e di pagamento (bonifici), nonché di comunicazione all'Enea (90 giorni dalla fine dei lavori), mentre il limite massimo di detrazione, a seconda dell'intervento effettuato, deve essere riferito all'unità immobiliare oggetto dell'intervento e, di conseguenza, deve essere suddiviso tra i soggetti detentori o possessori dell'immobile che partecipano alla spesa, in ragione dell'onere da ciascuno effettivamente sostenuto.
La detrazione nella misura piena (65%) spetta anche, e questa è una novità, per l'acquisto e la posa in opera di micro-cogeneratori, in sostituzione di impianti esistenti, con un valore massimo della detrazione pari a euro 100 mila, sempreché gli interventi realizzino un risparmio di energia primaria (Pes) entro determinati valori.
L'aliquota ridotta del 50% si rende applicabile, invece, per le spese sostenute fino al 31/12/2018 relative agli interventi di acquisto e posa in opera di finestre, comprensive di infissi e di schermature solari, di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione o dotati di generatori di calore alimentati da biomasse combustibili; la detrazione resta ancora al 65% per gli interventi di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione di efficienza pari almeno alla classe «a» di prodotto, di cui al regolamento 911/2013/Ue e contestuale installazione di sistemi di termoregolazione evoluti.
La detrazione, nella misura del 50%, inoltre, è fruibile per le spese relative all'acquisto e la posa in opera di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di generatori di calore alimentati da biomasse combustibili, per un ammontare massimo di 30 mila euro.
Sono, inoltre, esclusi dalla detrazione citata gli interventi di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione inferiore alla classe «A» di prodotto, di cui al regolamento 811/2013/Ue.
Con riferimento alle spese sostenute per gli interventi di riqualificazione energetica per le parti a comune nel periodo intercorrente tra l'01/01/2017 e il 31/12/2021, il beneficiario «incapiente», di cui al comma 2, dell'art. 11 e della lettera a), comma 1 e lettera a), comma 5, dell'art. 13, dpr 917/1986 (Tuir) in luogo della detrazione possono eseguire a terzi la cessione del bonus.
Il nuovo comma 3-ter, inserito nell'art. 14, dl 63/2013, prevede che, con uno o più decreti interministeriali del ministero dello sviluppo economico, congiuntamente con il ministero dell'ambiente e delle infrastrutture e dei trasporti, siano definiti i necessari requisiti tecnici degli interventi agevolati, indicati nel medesimo articolo, nonché i massimali di spesa di ogni singola tipologia.
In effetti, a differenza degli interventi di ristrutturazione edilizia, il tetto di spesa è, da sempre, variabile in base alla tipologia dei vari interventi e quindi, la detrazione, comunque da spalmare in dieci annualità, può risultare di ammontare diverso, pur mantenendo la stessa percentuale di detrazione (50 o 65%) (articolo ItaliaOggi del 30.12.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - VARICopertura a chi segnala reati. Lavoratori tutelati. Nel settore pubblico e nel privato. Entra da oggi in vigore la legge 179 del 2017 che disciplina il whistleblowing.
Tutelati gli autori di segnalazioni di reati o di irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.

Entrano in vigore oggi, 29.12.2017, le disposizioni contenute nella legge 30.11.2017, n. 179 con la quale è stato introdotto un sistema «binario» in ambito di whistleblowing.
Da un lato si prevedono, infatti, strumenti di tutela per i lavoratori appartenenti al settore pubblico e dall'altro per i lavoratori appartenenti al settore privato che denuncino reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito delle proprie attività lavorative.
La legge 179, modificando il decreto legislativo 08.06.2001, n. 231, introduce tre nuovi commi all'art. 6, con cui si richiede che i modelli di organizzazione e gestione (Mog) prevedano degli adeguati canali informativi volti a consentire le segnalazioni dei dipendenti, idonei a garantire la riservatezza del segnalante e che contengano il divieto di atti di ritorsione o misure discriminatorie nei confronti del soggetto segnalante.
Per almeno 300 mila soggetti (banche, intermediari, professionisti) già dal 4 luglio scorso opera un analogo obbligo di dotarsi di sistemi interni di segnalazione delle violazioni.
Lo prescrive l'articolo 48 del decreto legislativo 231/2007, così come modificato e integrato dal dlgs 90/2017 (attuativo della Quarta direttiva europea in materia di antiriciclaggio), prevedendo che i soggetti obbligati adottino procedure per la segnalazione al proprio interno da parte di dipendenti o di persone in posizione comparabile di violazioni, potenziali o effettive, delle disposizioni dettate in funzione di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.
Tali procedure devono garantire:
   a) la tutela della riservatezza dell'identità del segnalante e del presunto responsabile delle violazioni, ferme restando le regole che disciplinano le indagini e i procedimenti avviati dall'Autorità giudiziaria in relazione ai fatti oggetto delle segnalazioni;
   b) la tutela del soggetto che effettua la segnalazione contro condotte ritorsive, discriminatorie o comunque sleali conseguenti la segnalazione;
   c) lo sviluppo di uno specifico canale di segnalazione, anonimo e indipendente, proporzionato alla natura e alle dimensioni del soggetto obbligato.
La nuova norma prevede che la presentazione della segnalazione non costituisce, di per sé, violazione degli obblighi derivanti dal rapporto contrattuale con il soggetto obbligato e che, in deroga a quanto previsto dall'articolo 7, comma 2, del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 (Codice Privacy), l'identità del segnalante non possa essere rivelata se non con il suo consenso o quando la conoscenza sia indispensabile per la difesa del segnalato.
Se a tale previsione si aggiunge poi l'ormai «datato» provvedimento con il quale Banca d'Italia nel luglio 2016 ha attuato l'articolo 52-bis del Testo Unico Bancario con il quale sono state introdotte norme a tutela del dipendente bancario che segnali violazioni delle norme bancarie e la prossima entrata in vigore –dal 03.01.2018– del provvedimento recante analoghe disposizioni di tutela del segnalante attuative della cosiddetta normativa MiFid2, ben si comprende l'importanza che il legislatore e il governo hanno attribuito alla fattiva collaborazione dei dipendenti delle aziende, pubbliche e private, nella lotta al riciclaggio, alla corruzione ed in generale ai reati, anche bancari, finanziari e societari in genere.
Resta ora da capire come le aziende si organizzeranno per gestire questo whistleblowing a più facce o multicanale; non fare nulla può costare molto caro: le sanzioni, infatti, possono arrivare, non solo dalla Magistratura ma anche da Banca d'Italia, Consob e Ordini professionali (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - VARILe contraddizioni del contratto di prestazione occasionale.
Con l'articolo 54-bis del dl 24.04.2017, n. 50, inserito in sede di conversione della legge 21.06.2017, n. 96, in vigore dal 24 giugno, nasce il contratto di prestazione occasionale, con l'obiettivo di andare adeguatamente a sostituire lo strumento del voucher.
Quest'ultimo strumento normativo ha rappresentato per anni la soluzione flessibile veloce e soprattutto efficace per inquadrare le prestazioni di lavoro occasionale di tipo accessorio di modeste entità. Al contrario l'attuale soluzione normativa adottata, si connota chiaramente per andare esattamente nella direzione opposta a quella della flessibilità e semplicità di utilizzo che contraddistingueva il vecchio buono lavoro.
Oggi un committente che decidesse di ricorrere a questo strumento normativo non potrebbe farlo nella stessa giornata in cui nasce l'esigenza organizzativa così come invece era possibile fare con il vecchio voucher lavoro, semplicemente per il fatto che la sola procedura di inquadramento del committente e soprattutto del riempimento del portafoglio elettronico attraverso il pagamento con delega F24 che consente di acquistare la prestazione, così come precisa l'Inps nella circolare 107 del 15/07/2017, necessita di un minimo di sette giorni. Ma anche dal punto di vista del prestatore il discorso non cambia, di fatto se con il vecchio strumento del buono lavoro lo stesso poteva riscuotere il compenso dopo tre giorni, con il contratto di prestazione occasionale l'Inps provvederebbe a disporre il bonifico del compenso il giorno 15 del mese successivo.
Ora chiaramente provate a immaginare il cameriere di un ristorante che viene chiamato per un paio di sabati all'inizio del mese per far fronte a un picco di prenotazioni e si vedrebbe corrispondere il compenso per due prestazioni di qualche ora dopo oltre un mese, compenso di una prestazione occasionale che dovrebbe trovare la sua connotazione naturale proprio nella quasi immediata percezione dello stesso, e invece costringe il prestatore ad attendere un periodo decisamente troppo lungo soprattutto in considerazione della stessa esiguità del compenso da percepire.
Ma il vero elemento di rigidità del nuovo strumento risiede nella penalizzazione che ancora una volta colpisce imprese e professionisti, infatti per il contratto di prestazione occasionale la retribuzione minima da conferire giornalmente anche per una sola ora di prestazione è di ben 36 euro, minimale che rende lo strumento normativo quasi inutilizzabile per la fattispecie per la quale è stato creato. Ma quanto costerebbe quello stesso cameriere dell'esempio precedente al committente ristoratore se inizia la propria prestazione alle 20 e termina all'una di notte, visto che si parla di minimale giornaliero da rispettare?
Ebbene la risposta dell'Inps a questo quesito lascia chiaramente intendere a un'interpretazione di tipo estensivo, ovvero bisogna corrispondere al prestatore 72 euro di compenso, quindi il rispetto di due minimali retributivi giornalieri, di conseguenza a quel ristoratore il cameriere costerebbe quasi di 100 euro per cinque ore di prestazione. Ricapitolando dunque il prestatore riceverebbe quel compenso dopo oltre un mese, il committente dovrebbe sostenere un costo abbastanza più elevato rispetto persino al normale lavoro subordinato, e allora perché si dovrebbe ricorrere a questo nuovo strumento?
La risposta è confermata dai dati recenti forniti dall'Inps sull'utilizzo del contratto di prestazione occasionale che non possono far altro, soprattutto alla luce delle considerazione appena fatte, che confermare i numeri impietosi della grande contraddizione che rappresenta questo strumento normativo. Si pensi che dalla data di entrata in vigore della norma sino ad oggi sono stati registrati poco più di 30 mila contratti, ovvero una nullità rispetto ai numeri prodotti dal vecchio lavoro accessorio dei buoni lavoro, a conferma della grande contraddizione di un contratto che avrebbe dovuto garantire flessibilità ed elasticità di utilizzo ma che in realtà è esattamente il contrario di quello che si propone di essere (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

TRIBUTIMANOVRA 2018/ Blocco aliquote, fusioni escluse. Il congelamento non si applica ai comuni accorpati. L'obiettivo è consentire l'armonizzazione dei prelievi sul territorio.
Il (nuovo) blocco della fiscalità locale non si applica ai comuni istituiti mediante fusione, ma solo al fine di consentire, a parità di gettito, l'armonizzazione delle diverse aliquote applicate sul rispettivo territorio.

È una delle novità introdotte nella legge di Bilancio durante l'iter parlamentare.
Il comma 37 estende al 2018 il divieto di ritoccare all'insù i tributi di regioni, enti di area vasta e comuni. La misura risale alla legge di stabilità 2016 ed è stata successivamente estesa al 2017 dalla legge 232/2016. Nuovo stop, quindi, agli incrementi delle aliquote (anche se già deliberati), all'istituzione di nuovi prelievi, ovvero alla cancellazione di agevolazioni.
Rimangono fuori dal blocco solo la Tari, l'imposta di soggiorno e il contributo sbarco, oltre alle tariffe di natura patrimoniale, come ad esempio quelle relative alla tariffa puntuale, sostitutiva della Tari, e il canone alternativo della tassa per l'occupazione di spazi e aree pubbliche (Tosap), vale a dire il canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap). Dal punto di vista soggettivo, invece, la manovra ha introdotto una nuova deroga, che si aggiunge a quella già prevista a favore degli enti in dissesto ed in pre-dissesto e che interessa «i comuni istituiti a seguito di fusione ai sensi degli articoli 15 e 16 del Testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267».
Ciò però, come detto, solo «al fine di consentire, a parità di gettito, l'armonizzazione delle diverse aliquote». La portata di tale inciso non è chiarissima, perché in teoria il blocco è perfettamente conciliabile con l'esigenza di armonizzazione del prelievo sulle diverse porzioni di territorio accorpate in un unico municipio, essendo sufficiente applicare a tutti i contribuenti le aliquote più basse fra quelle introdotte dai comuni ante fusione.
Inoltre, occorre ricordare che già il comma 132 della legge Delrio (56/2014) consente ai comuni fusi di «mantenere tributi e tariffe differenziati per ciascuno dei territori degli enti preesistenti alla fusione non oltre il quinto esercizio finanziario del nuovo comune». C'è da attendersi, quindi, che le nuova norma susciterà qualche dubbio applicativo, che dovrà essere affrontato a colpi di circolari e risoluzioni dal Mef e di sentenze da parte delle commissioni tributarie.
Nessuna deroga, invece, è stata prevista per eventuali interventi espansivi adottati in sede di salvaguardia degli equilibri, come in teoria prevedrebbe l'art. 193 del Tuel con una norma che, però, è pacificamente considerata inidonea a derogare al blocco (si veda, da ultimo, la risoluzione del Dipartimento finanze n. 1 del 29.05.2017).
La conseguenza è che molte amministrazioni si troveranno costrette a intraprendere la strada della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale, laddove non riescano a ripristinare gli equilibri mediante i soli tagli di spesa (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

EDILIZIA PRIVATAMANOVRA 2018/ Gli oneri di urbanizzazione torneranno vincolati.
Nuovo voltafaccia sugli oneri di urbanizzazione. Non è passato, infatti, l'emendamento alla manovra che puntava a estendere al 2018 la disciplina già applicata nel biennio 2016-2017, consentendo ai comuni un utilizzo assai più libero di tali entrate, che a questo punto dal prossimo 1° gennaio diventeranno vincolate.
Per comprendere la questione, è necessario premettere che l'espressione «oneri di urbanizzazione» indica in modo atecnico i proventi di titoli abilitativi edilizi per i quali il richiedente è chiamato a compartecipare ai costi sociali delle opere che intende realizzare, ad esempio per il collegamento delle fognature, la realizzazione di strade e marciapiedi, il rafforzamento del sistema di illuminazione pubblica ecc., e le connesse sanzioni.
A tal fine, occorre versare all'ente competente (in genere il comune) un somma correlata all'incidenza di tali costi per la collettività di riferimento, cui si aggiunge un'ulteriore quota ragguagliata al costo di costruzione e che si collega all'incremento di capacità contributiva del titolare a seguito dell'intervento autorizzato. Data la natura degli «oneri», è naturale che il loro utilizzo da parte del comune debba essere coerente con le finalità cui sono destinati, almeno per la prima quota (quella appunto legata ai costi delle opere di urbanizzazione). Ma finora non sempre è stato così: spesso le difficoltà a quadrare i conti hanno costretto i sindaci a dirottarli su altre tipologie di spese, a volte comunque di investimenti, più spesso di natura corrente.
Ciò, come detto, sulla base di una lunga serie di norme ad hoc, a partire dall'art. 2, comma 8, della l 244/2007, che consentiva di utilizzare tali entrate per finanziare per una quota non superiore al 50%, spese correnti indifferenziate e, per una quota non superiore ad un ulteriore 25%, spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale.
Negli anni 2016 e 2017, invece, la materia è stata regolata dal comma 737 della l. 208/2015, che ha permesso di spendere gli «oneri» anche interamente per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche. Dal 2018, invece, entrerà in vigore il comma 460 della legge n. 232/2016, che circoscrive le spese finanziabili alla realizzazione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMANOVRA 2018/ Turnover e stabilizzazioni, gli enti tornano ad assumere.
Non c'è solo lo sblocco delle assunzioni negli enti di area vasta e l'innalzamento del turnover nei comuni da 3.000 a 5.000 abitanti. La manovra, infatti, prevede altre importanti novità per il personale delle amministrazioni locali. Il limite al turnover sale al 100% anche per i comuni fra 3.000 e 5.000 abitanti con una spesa di personale inferiore al 24% delle entrate correnti medie dell'ultimo triennio.
In precedenza, la maglie larghe interessavano solo la platea fino a 3.000 residenti. Per province e città metropolitane arriva lo sblocco delle assunzioni a tempo indeterminato con percentuali di turnover pari al 100% per le amministrazioni con una bassa incidenza della spesa di personale, al 25% per le altre. Via libera anche all'utilizzo dei resti assunzionali del triennio precedente. Sarà possibile anche il reclutamento a tempo determinato, nei limiti del 25% della spesa 2009. Ma altre norme meritano di essere segnalate.
Il comma 812 conferma la disciplina di cui all'art. 4, comma 6-quater, del dl 101/2013), che consente ai comuni di stabilizzare, a domanda, in via prioritaria rispetto all'assunzione con procedura concorsuale, il personale non dirigenziale assunto con contratto di lavoro a tempo determinato, sottoscritto a conclusione di una procedura selettiva pubblica bandita ai sensi dell'articolo 1, comma 560, della legge n. 296/20066, che abbia maturato, alla data del 01.09.2013, almeno tre anni di servizio alle proprie dipendenze negli ultimi cinque anni.
Il comma 1148, modificando l'art. 22, comma 8, del dlgs n. 75/2017, proroga la possibilità, nelle pubbliche amministrazioni, di utilizzare i contratti di collaborazione coordinata e continuativa fino al 01.01.2019 (invece che al 01.01.2018).
Viene prorogata fino al 31.12.2018 anche la possibilità per gli uffici giudiziari di continuare ad avvalersi dei servizi prestati dal personale dei comuni già distaccato, comandato o comunque specificamente destinato (comma 467). Ciò, però, nel più basso limite massimo complessivo del 10% della dotazione ordinaria, per l'anno 2018, del capitolo previsto nel bilancio statale.
Ancora, si stabilisce (al comma 200) che gli ambiti territoriali possono effettuare assunzioni di assistenti sociali con rapporto di lavoro a tempo determinato direttamente a valere (e nei limiti di un terzo) sulla quota del Fondo Povertà ad essi attribuita. Tali assunzioni potranno essere effettuate in deroga ai vincoli di contenimento della spesa di personale previsti a legislazione vigente (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOContratti locali senza obblighi. Facoltativa la negoziazione annuale dei fondi decentrati. Le novità del nuovo Ccnl per le funzioni centrali che sarà modello per gli altri comparti.
I contratti collettivi decentrati avranno la facoltà e non l'obbligo di indicare di anno in anno la destinazione delle risorse decentrate.

E' una delle novità di maggior rilievo della preintesa sul nuovo contratto di lavoro per le «funzioni centrali», i comparti delle amministrazioni statali, stipulata lo scorso 23 dicembre. Una novità che potrebbe risolvere alcuni problemi rilevati, in particolare, nel comparto regioni enti locali, visto che il contratto delle funzioni centrali sarà il modello generale al quale faranno riferimento gli altri che verranno stipulati in seguito.
Da sempre i contratti collettivi nazionali di lavoro contengono la clausola della cosiddetta ultrattività dei contratti collettivi decentrati, che viene riproposta anche dall'articolo 8, comma 7, della preintesa: «i contratti collettivi integrativi devono contenere apposite clausole circa tempi, modalità e procedure di verifica della loro attuazione. Essi conservano la loro efficacia fino alla stipulazione, presso ciascuna amministrazione, dei successivi contratti collettivi integrativi».
Nonostante la previsione risulti sufficientemente chiara e sia stata sempre presente nei contratti collettivi sia i servizi ispettivi, sia la Corte dei conti hanno di fatto negato effettività al principio di ultrattività dei contratti decentrati, pretendendo che di anno in anno si desse corso alla contrattazione decentrata di parte economica e considerando produttiva di danno l'assenza dei contratti. Le obiezioni sulla liceità del riferimento indiretto alle previsioni dell'ultimo contratto stipulato hanno sempre prodotto solo contenziosi infiniti.
La preintesa del 23 dicembre appare apprestare il rimedio a questa clamorosa incongruenza e palese mancanza di rapporto collaborativo tra istituzioni.
Per comprendere cosa cambia, è bene richiamare la contrattazione nazionale ormai scaduta, destinata ad essere sostituita dalla nuova in corso di definizione. Ad esempio, l'articolo 5, comma 1, ultimo periodo, del Ccnl 01.04.1999 del comparto regioni enti locali dispone, ai sensi del quale «l'utilizzo delle risorse è determinato in sede di contrattazione decentrata integrativa con cadenza annuale». Servizi ispettivi e magistratura contabile, con una lettura rigorosa e non tesa a coordinare questa previsione col principio di ultratttività visto prima, ritengono che sia un dovere immancabile appunto determinare ogni anno la destinazione delle risorse.
L'articolo 8, comma 1, della preintesa, però, ha un contenuto diverso: «il contratto collettivo integrativo ha durata triennale e si riferisce a tutte le materie di cui all'art. 7, commi 6 e 7. I criteri di ripartizione delle risorse tra le diverse modalità di utilizzo di cui all'art. 7, comma 6, possono essere negoziati con cadenza annuale».
Sembra evidente che alla possibilità di considerare la negoziazione annuale come un dovere, propria della scaduta tornata contrattuale nazionale, si sostituisca una mera facoltà di negoziazione con cadenza annuale.
Il testo dell'articolo 8, comma 1, della preintesa non pare lasci dubbi. Il coordinamento tra principio di ultrattività e dovere di negoziazione è totale: poiché i contratti hanno durata triennale, spetta alle amministrazioni scegliere se definire i criteri di ripartizione delle risorse in modo che valgano un triennio oppure annualmente; nel primo caso, non si porrà mai più il problema dell'assenza di una negoziazione annuale di riparto delle risorse. Ma, anche laddove le parti non stipulino criteri espressamente di portata triennale, la facoltà e non l'obbligo di negoziare annualmente la ripartizione delle risorse, consente senza alcun dubbio di considerare vigenti ed applicabili i criteri disposti l'anno prima.
Il tutto conferma che occorre svincolare il processo della contrattazione dai numeri concreti e dall'approvazione dei bilanci.
Se si ragiona davvero su criteri che poi possano essere tradotti in formule per calcolare le destinazioni delle risorse, qualsiasi sia il concreto ammontare frutto della loro costituzione, è possibile stipulare sempre per tempo contratti che consentano una gestione serena ed efficiente.
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L'analisi. La contrattazione integrativa non risulta semplificata.
Il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro per il comparto delle «funzioni centrali» manca l'obiettivo di rendere più semplice composizione e gestione delle risorse contrattuali decentrate.
L'articolo 40, comma 4-bis, del dlgs 165/2001 ha dato mandato alla contrattazione nazionale collettiva «di semplificare la gestione amministrativa dei fondi destinati alla contrattazione integrativa e di consentirne un utilizzo più funzionale ad obiettivi di valorizzazione degli apporti del personale, nonché di miglioramento della produttività e della qualità dei servizi», mediante il riordino, la razionalizzazione e la semplificazione «delle discipline in materia di dotazione ed utilizzo dei fondi destinati alla contrattazione integrativa».
Tuttavia, l'obiettivo non pare sia raggiunto.
È l'articolo 76 della preintesa del 23 dicembre a disciplinare la materia. Il comma 2 di tale norma stabilisce che «a decorrere dall'anno 2018, nel Fondo risorse decentrate confluiscono, in un unico importo consolidato, tutte le risorse aventi caratteristiche di certezza, stabilità e continuità negli importi determinati per l'anno 2017, come certificati dagli organi di controllo interno di cui all'art. 40-bis, comma 1, del dlgs n. 165/2001».
La disposizione risulta estremamente simile a quelle del sistema negoziale ormai scaduto, come ad esempio l'articolo 32, comma 2, del Ccnl del comparto regioni-enti locali 22/01/2004: «Le risorse aventi carattere di certezza, stabilità e continuità determinate nell'anno 2003 secondo la previgente disciplina contrattuale, e con le integrazioni previste dall'art. 32, commi 1 e 2, vengono definite in un unico importo che resta confermato, con le stesse caratteristiche, anche per gli anni successivi».
Non si rinvengono elementi normativi nuovi e diversi, tali da ottenere l'effetto voluto dalla riforma Madia, cioè, appunto, il riordino della dotazione. Manca totalmente una formula matematica chiara, grazie alla quale poter determinare in modo certo ed incontrovertibile l'ammontare del fondo.
Fare riferimento alle risorse stabili determinate nel 2017 non risolve nessuno dei problemi atavici, più volte rilevati dai servizi ispettivi, che hanno sovente censurato il sistema col quale sono determinate le risorse decentrate, proprio per l'assenza storica di una formula di calcolo chiara.
I contratti di quando in quando fanno riferimento al concetto del «monte salari», per altro mai definito né normativamente, né contrattualmente, come base per costituire i fondi; per altro, si tratta di monte salari riferito ad annualità spesso molto risalenti nel tempo ed incrementati, negli anni, in modo parziale, con percentuali mutevoli e non sempre «a regime», ma solo per determinate annualità.
Meccanismi stratificati e complessi, che hanno contribuito al contenzioso estesissimo sulla quantificazione delle risorse, che ha portato ai tentativi di sanatoria come il dl «salva Roma», per altro mai capaci di chiudere realmente le questioni aperte.
A rendere le cose ancor più difficili, sono quattro ulteriori fonti di incremento eventuale delle risorse stabili. La prima sono le percentuali di incremento, utili per determinare quell'aumento medio (a decorrere dal 2018) dei famosi 85 euro. Poi, sarà possibile incrementarlo dell'importo corrispondente alle retribuzioni individuali di anzianità non più corrisposte al personale cessato dal servizio, compresa la quota di tredicesima mensilità a partire dall'anno successivo alla cessazione dal servizio in misura intera in ragione d'anno.
La terza componente saranno le indennità di amministrazione o di ente non più corrisposte al personale cessato dal servizio e non riutilizzate in conseguenza di nuove assunzioni. Infine, confluiranno eventuali risorse riassorbite, a decorrere dal 2018, ai sensi dell'art. 2, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Intricatissima resta anche la determinazione delle risorse «variabili», il cui importo muta annualmente. Le componenti in questo caso sono numerose. Si va dalle entrate per sponsorizzazioni alla quota di risparmi conseguiti e certificati in attuazione dei piani di razionalizzazione previsti dall'articolo 16, commi 4, 5 e 6 del dl 98/2011, alle risorse derivanti da disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi generali che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale, fino ai ratei di anzianità e indennità di amministrazione del personale cessato dal servizio nel corso dell'anno precedente, calcolati in misura pari alle mensilità residue dopo la cessazione, computandosi a tal fine, oltre ai ratei di tredicesima mensilità, le frazioni di mese superiori a quindici giorni. Per concludere con una ridda di risorse variabili in funzione della tipologia degli enti (ministeri o agenzie o autorità come Enac).
Conseguentemente, l'articolo 77 della preintesa descrive in modo frastagliato e complesso le possibili destinazioni delle risorse, con una gestione che appare tutt'altro che razionalizzata e semplificata (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

LAVORI PUBBLICIGrandi opere, pareri Ue per la p.a.. Enti appaltanti: investire su digitale e formazione. Proposta di Bruxelles per offrire valutazioni preventive e consulenza sull'attuazione norme europee.
Per gli appalti di grandi infrastrutture la Ue propone l'istituzione di un servizio di pareri della Commissione di Bruxelles su base volontaria, a richiesta delle pubbliche amministrazioni europee, per rendere più efficienti le procedure di appalto; necessari investimenti sulla formazione e qualificazione delle stazioni appaltanti e per la digitalizzazione del settore.

Sono questi alcuni dei contenuti di tre comunicazioni della Commissione Ue (da cui generalmente derivano poi direttive Ue), che si occupano di appalti per i grandi progetti infrastrutturali, di efficienza del settore dei contratti pubblici in Europa e di professionalizzazione degli appalti pubblici.
Su questi ambiziosi documenti la commissione ambiente della camera (relatrice Raffaella Mariani) ha emesso prima della pausa natalizia un parere positivo, peraltro evidenziando in premessa che ancora persistono a livello nazionale «incertezze sul piano interpretativo, suscettibili di determinare difficoltà dal punto di vista operativo» imputabili anche all'insufficiente livello di conoscenze e competenze tecniche da parte delle pubbliche amministrazioni.
Viene quindi valutata positivamente la proposta della Ue di istituire un sistema di valutazione preventiva su base volontaria per aiutare a risolvere, attraverso l'emissione di pareri dei servizi della commissione europea, su richiesta delle autorità pubbliche interessate, quesiti sull'applicazione delle norme Ue in materia di appalti pubblici per grandi progetti infrastrutturali.
I parlamentari italiani chiedono però di rendere applicabile questa proposta anche ad appalti più piccoli per prevenire eventuali contenziosi con riferimento ad appalti di valore più contenuto, a vantaggio delle stazioni appaltanti di minori dimensioni, quali gli enti locali.
Occorrerà inoltre ridurre la durata massima di tre mesi entro i quali i servizi della Commissione europea sarebbero tenuti a fornire risposte alle richieste di chiarimento avanzate, in modo da evitare una situazione di incertezza prolungata; così come si suggerisce alla Commissione Ue di chiarire in termini inequivoci il valore giuridico delle pronunce adottate su richiesta attraverso i pareri forniti, riconducibili non alla Commissione in quanto tale, ma soltanto ai servizi giuridici della stessa.
Da valutare, inoltre, anche la possibilità che l'eventuale integrale recepimento del parere da parte del soggetto richiedente metterebbe lo stesso al riparo da eventuali successive procedure sanzionatorie per violazione della normativa europea.
Andrà poi definito il rapporto fra la procedura di valutazione ex ante prospettata dalla Commissione europea e le eventuali procedure di tipo preventivo degli appalti pubblici vigenti in alcuni ordinamenti nazionali come, ad esempio, quello italiano, dove l'autorità nazionale anticorruzione stipula accordi di vigilanza collaborativa con le amministrazioni. Uno sforzo andrà poi compiuto per «tradurre concretamente l'obiettivo che la Commissione europea prefigura di elevare la qualità professionale e le competenze dei soggetti che a vario titolo sono coinvolti nelle procedure di appalto» anche mediante lo sviluppo di adeguati programmi di formazione e apprendimento permanenti.
Un'attenzione particolare andrà prestata all'investimento di risorse e competenze tecniche per promuovere una più rapida e intensa digitalizzazione dell'intero sistema degli appalti pubblici e per promuovere e diffondere l'utilizzo di modelli standard, basati sulle migliori pratiche, che possano aiutare le amministrazioni, soprattutto di minori dimensioni, a gestire gli appalti in maniera più efficiente e meno problematica (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Nel nuovo contratto più flessibilità e giustificativo per le entrate in ritardo.
Il contratto delle funzioni centrali, sottoscritto poche ore prima di Natale, taglia il traguardo degli obiettivi indicati nell'atto di indirizzo all'Aran del giugno scorso, in tema di maggiore flessibilità oraria, introducendo una disciplina che concilia esigenze delle persone, organizzative e quelle dell'utenza.
La valorizzazione degli strumenti che consentono di conciliare tempi di vita e tempi di lavoro, si è realizzata attraverso l'armonizzazione, in un unico quadro regolativo, delle discipline contrattuali dei diversi comparti di provenienza, insieme a una nuova disciplina comune degli istituti del rapporto di lavoro quali orario, ferie e permessi.
L'articolazione dell'orario di lavoro rimane esclusa dalla contrattazione collettiva. In materia di contrattazione integrativa, infatti, continuano a essere vigenti le limitazioni introdotte dal Dlgs 150/2009 che sottraggono alla contrattazione collettiva le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione del rapporto di lavoro. Rimangono pertanto escluse dalla contrattazione collettiva materie quali l'articolazione dell'orario di lavoro, compresi turni, reperibilità, nonché organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici.
Orario di lavoro: la flessibilità giornaliera
L'articolo 17 del nuovo contratto ribadisce che l'orario di lavoro è di 36 ore settimanali ed è funzionale all'orario di servizio e di apertura al pubblico. Perde, rispetto alle formulazioni precedenti, la necessità di essere articolato previo esame con le organizzazioni sindacali. Ciò che riceve una più chiara definizione è lo spazio temporale entro il quale far agire la flessibilità.
La formulazione letterale della norma vede il realizzarsi di un orario flessibile, attraverso la previsione di fasce temporali entro le quali sono consentiti l'inizio e il termine della prestazione lavorativa giornaliera. Questo significa che l'esercizio della flessibilità di cui all'articolo 17, comma 4, vuole il debito orario teorico giornaliero assolto.
Misure di conciliazione vita-lavoro: la flessibilità bimensile
È il capo III del nuovo contratto che introduce e declina una nuova flessibilità che agisce in un arco temporale diverso da quello della giornata.
L'articolo 26, dedicato all’orario di lavoro flessibile, riprendendo la definizione di flessibilità giornaliera, precisa che, nel rispetto di un orario di lavoro che deve rimanere funzionale al servizio e quindi compatibile, nella sua articolazione, alle esigenze di servizio, il dipendente può avvalersi delle fasce di flessibilità sia in entrata che in uscita. Questo significa che nel caso in cui il datore di lavoro abbia definito in 30 minuti la fascia di flessibilità in entrata ed in uscita, il dipendente può legittimamente entrare 30 minuti dopo l'inizio teorico dell'orario di lavoro giornaliero, e uscire mezz'ora prima della fine dell'orario della giornata, non assolvendo in questo modo al debito orario teorico giornaliero.
Il comma 2 dell'articolo 26 indica il tempo massimo entro il quale, il debito orario non assolto, deve essere recuperato. Il nuovo perimetro tracciato, è quello del mese successivo a quello di riferimento. Questo realizza la possibilità che un debito orario non assolto su base mensile non rappresenti nessun mancato rispetto dell'orario di lavoro, bensì l'esercizio legittimo di una flessibilità che consente di recuperare il debito orario entro il mese successivo, secondo modalità e tempi concordati con il dirigente.
Il diritto positivo chiede che il dipendente renda 36 ore settimanali, unitamente alla possibilità che su base mensile ne renda meno, a condizione che entro il mese successivo le recuperi.
Rilevazione dell'orario e ritardi
A integrazione degli istituti sull'orario di lavoro, declinati al capo II del contratto, arriva la fattispecie del ritardo sull'orario in ingresso.
L'articolo 24, al comma 2, precisa che il ritardo sull'orario di ingresso al lavoro comporta l'obbligo di recupero entro l'ultimo giorno del mese successivo a quello in cui si è verificato il ritardo. La specifica disposizione contrattuale lascia intendere che il ritardo in ingresso, è inteso al netto della flessibilità in entrata, cioè quello che si colloca, al di fuori delle fasce di flessibilità giornaliera tant'è che, ove lo stesso ritardo non sia recuperato, va operata una proporzionale decurtazione della retribuzione e del trattamento economico accessorio, fermo restando quanto previsto in materia disciplinare, configurandosi in questo caso un mancato rispetto dell'orario di lavoro.
A una prima lettura appare difficile definire il confine che traccia la fine di una flessibilità bimensile non recuperata e il ritardo in ingresso non recuperato, in quanto agiscono sul medesimo arco temporale. Trattandosi di due istituti declinati in distinte norme, sembrano potersi cumulare nel loro “utilizzo”, con l'attenzione di conservarne una rilevazione distinta.
Permessi orari a recupero
Gli istituti che consentono di giustificare un'entrata in ritardo introdotti al capo I e sopra descritti, si sommano a un istituto preesistente che non ha subito particolari stravolgimenti. Stiamo parlando dei permessi orari a recupero disciplinati ora all'articolo 36 del capo V. Questi permessi nascono con l'intento di sospendere o interrompere l'attività lavorativa, pertanto, non vanno utilizzati in via sistematica, per giustificare un'entrata in ritardo. Rimane pur vero che possono essere utilizzati e lo sono stati fino ad oggi, per tale scopo; riprova ne è il fatto che possono essere chiesti non oltre 1 ora dopo l'inizio della giornata lavorativa.
La ratio di questo istituto, tuttavia, non li vuole dedicati a giustificare le entrate in ritardo, all'uopo sono stati infatti introdotti gli istituti di cui non si disponeva prima dell'entrata in vigore di questo contratto e sopra descritti.
Giova rammentare che questi permessi orari, agiscono in maniera molto particolare sul debito orario settimanale.
Premesso che la fattispecie giuridica del debito orario non è rinvenibile nel diritto positivo, rimane immutato l'obbligo di rendere 36 ore settimanali da parte del lavoratore dipendente.
Nel caso in cui un lavoratore goda di un permesso orario a recupero, il permesso non riduce il debito orario settimanale ed è in questo “agire” del permesso che risiede il conseguente obbligo di recupero nel termine del mese successivo a quello nel quale è goduto. Un mancato recupero in termini di prestazione lavorativa resa, determina la proporzionale decurtazione della retribuzione.
Detto in altri termini, il contratto legittima una prestazione lavorativa inferiore a quella contrattualmente prevista, a condizione che si provveda ad una proporzionale decurtazione della retribuzione nel rispetto del principio secondo cui la retribuzione è ancorata alla prestazione resa. In questo caso non si configura alcun mancato rispetto dell'orario di lavoro.
Ciò che va monitorato con attenzione è il rispetto del tetto massimo delle 36 ore annue, superato il quale, alla proporzionale decurtazione della retribuzione devono attivarsi le procedure in materia disciplinare (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.12.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Bando-tipo, clausola sociale a misura di regole Ue e contratti collettivi.
La clausola sociale deve essere inserita nelle regole di gara per gli appalti di servizi, con esclusione delle procedure per quelli intellettuali e per l'affidamento di forniture.
Il bando-tipo n. 1/2017 chiarisce le modalità di utilizzo della particolare previsione che regola il riassorbimento del personale dell'appaltatore uscente da parte di quello subentrante, nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario e dell'autonomia organizzativa dell'operatore economico affidatario.
Il modello standard adottato dall'Anac precisa anzitutto come la clausola sociale (prevista come obbligatoria dall'articolo 50 del codice dei contratti pubblici dopo la modifica apportata dal Dlgs 56/2017) non debba essere utilizzata per gli appalti di mera fornitura, per quelli che hanno a oggetto servizi intellettuali e per quelli nei quali non ci sia un appaltatore uscente (ad esempio, per un servizio esternalizzato per la prima volta o per il quale il precedente appalto sia stato oggetto di risoluzione con l'appaltatore).
Contratti collettivi
L'Autorità precisa nella nota illustrativa del bando-tipo che in base alla nuova disciplina del codice, la stazione appaltante è tenuta in ogni caso a inserire clausole sociali richiamando l'applicazione di contratti collettivi di settore, relative al riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario. Tuttavia l'Anac rammenta che per costante giurisprudenza, questa clausola non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto.
La clausola standard inserita nello schema di disciplinare prevede che al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell'unione europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l'organizzazione dell'operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l'aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell'aggiudicatario uscente, come previsto dall'articolo 50 del codice, garantendo l'applicazione dei contratti collettivi di settore, di cui all'articolo 51 del Dlgs 81/2015.
Regole Ue e autonomia dell’imprenditore
La formulazione della clausola sociale contenuta nel bando-tipo n. 1/2017 tiene conto della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia (in particolare dell'intervento della Sez. III, con la sentenza 05.05.2017 n. 2078) secondo la quale la clausola stessa deve avere una formulazione coerente con il quadro normativo comunitario e con l'autonomia organizzativa dell'operatore economico, risultando altrimenti lesiva della concorrenza, in quanto una differente impostazione scoraggerebbe la partecipazione alla gara e limiterebbe la platea dei partecipanti, incidendo sulla libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'articolo 41 della costituzione.
Ammortizzatori sociali
I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non possono essere ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
La clausola sociale non può quindi comportare alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, salvo che questo non sia previsto dal contratto collettivo applicato sia dall'uscente che dal subentrante.
Qualora, peraltro, in base al nuovo affidamento siano cambiate le condizioni di esecuzione dell'appalto rispetto all'appalto stipulato con l'operatore uscente, la clausola-tipo prevede che il personale da riassorbire sia definito in esito ad una verifica congiunta tra stazione appaltante, appaltatore e sindacati.
L'Anac precisa inoltre nella nota illustrativa come la mera accettazione di obblighi di riassorbimento del personale non possa diventare criterio di valutazione dell'offerta tecnica (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.12.2017).

PUBBLICO IMPIEGOStretta sui certificati di malattia. Sanzionati i medici che ignorano la trasmissione online. Dall'Inps stop alle incoerenze sulla gestione delle assenze. Rientro anticipato da segnalare.
L'Inps adesso fa il duro con medici e lavoratori sui certificati di malattia. I medici che ignorano la trasmissione online saranno segnalati all'Asl per le sanzioni disciplinari, mentre i lavoratori che omettano di presentare un nuovo certificato per il rientro anticipato al lavoro saranno sanzionati (dall'Inps) nella stessa misura prevista per le assenze ingiustificate alle visite di controllo. La novità, dunque, non riguarda tanto gli adempimenti legati alla malattia, perché in vigore da tempo, quanto piuttosto le funzioni affidate all'Inps.

Lo promette nella circolare 02.05.2017 n. 79: d'ora in avanti non chiuderà più gli occhi dinanzi alle «incoerenze» sulla gestione delle assenze per malattia, punendo quanti trasgrediscono. La questione ruota attorno al certificato di malattia.
I certificati di malattia. Il certificato medico serve, al lavoratore, per avere il riconoscimento del diritto a due tutele: assenza da lavoro e indennità sostitutiva della paga. Attualmente i certificati viaggiano online: i medici, infatti, sono tenuti a inviarli telematicamente all'Inps e al datore di lavoro; soltanto in ipotesi residuali (per esempio se c'è mancanza di collegamento a internet), possono ancora rilasciarlo su carta. Il lavoratore deve farsi rilasciare il certificato di malattia dal medico curante che provvede a trasmetterlo telematicamente all'Inps.
È responsabilità del lavoratore, inoltre, controllare attentamente la correttezza dei dati anagrafici e di domicilio per la reperibilità inseriti dal medico nel certificato, per non incorrere nelle eventuali sanzioni in caso di assenza ai controlli. Con il certificato trasmesso in via telematico, il lavoratore è esonerato dall'obbligo d'invio dell'attestato al proprio datore di lavoro, il quale può ottenerlo da sé e visualizzarlo tramite i servizi telematici messi a disposizione dall'Inps.
Qualora la trasmissione telematica non sia possibile, il lavoratore deve farsi rilasciare dal medico curante il certificato di malattia redatto in modalità cartacea. In tal caso egli deve, entro due giorni dalla data del rilascio, presentare oppure inviare per posta il certificato alla sede territoriale Inps di competenza e l'attestato al proprio datore di lavoro, per non incorrere nelle sanzioni consistenti nella perdita del diritto all'indennità di malattia per ogni giorno di ingiustificato ritardo nell'invio oltre il menzionato termine dei due giorni.
Anche per i certificati di ricovero e di malattia rilasciati da parte delle strutture ospedaliere è previsto l'invio telematico. Qualora, invece, i certificati siano redatti in modalità cartacea, vanno presentati o inviati, a cura del lavoratore, alla sede Inps di competenza e al datore di lavoro (privi dei dati di diagnosi) come sopra ricordato. Nel caso dei certificati di ricovero (ma non di quelli eventuali di malattia post ricovero), la consegna può avvenire anche oltre i due giorni dalla data del rilascio, ma comunque entro il termine di un anno di prescrizione della prestazione. Le attestazioni di ricovero e della giornata di pronto soccorso prive di diagnosi non sono ritenute certificative, ai fini del riconoscimento della prestazione previdenziale.
Guarigione anticipata. Il certificato medico, come è obbligatorio per l'inizio o il prolungamento di una malattia, è altrettanto obbligatorio nell'ipotesi di guarigione anticipata. Il lavoratore, infatti, è tenuto a chiedere la rettifica del certificato in corso, per documentare correttamente il periodo d'incapacità temporanea al lavoro. Nella circolare n. 79/2017, l'Inps precisa che la rettifica, a fronte di una guarigione anticipata, è adempimento obbligatorio del lavoratore nei confronti dell'Inps (perché viene meno il diritto all'indennità) e nei riguardi del proprio datore di lavoro (ai fini della ripresa anticipata del lavoro).
La comunicazione al datore di lavoro. Tutti i contratti collettivi di lavoro prevedono a carico del lavoratore l'obbligo di giustificare lo stato di malattia, attraverso la tempestiva presentazione di un certificato medico all'azienda, eventualmente preceduto da una comunicazione dell'evento, che potrà avvenire anche in una maniera informale (ad esempio telefonicamente).
Tale comunicazione, che serve a giustificare il tempo necessario al lavoratore ad attivarsi per ottenere la certificazione (chiamare o recarsi il medico ecc.), non può mai sostituire l'invio del certificato che va fatto tempestivamente: in via telematica (dal medico) ovvero a mano, se il certificato è redatto su carta. Si tenga conto, che l'obbligo non riguarda soltanto la comunicazione dell'inizio della malattia, ma anche ogni eventuale continuazione e proroga.
L'indennità di malattia. Il diritto all'indennità di malattia decorre, per la generalità dei lavoratori, dal quarto giorno (i primi tre giorni sono c.d. di «carenza» e se solo previsto dal Ccnl sono indennizzati con onere a totale carico dell'azienda) e cessa con la scadenza della prognosi (la fine malattia). Per essere indennizzata la malattia va attestata con uno o più certificati. In via generale, ai lavoratori assunti a tempo indeterminato l'indennità spetta per massimo di 180 giorni nell'anno solare; a quelli assunti a termine, per un numero massimo di giorni pari a quelli lavorati nei 12 mesi immediatamente precedenti l'inizio della malattia, comunque con minimo 30 e massimo di 180 giorni nell'anno solare.
L'indennità è corrisposta in misura del 50% della retribuzione media giornaliera dal 4° al 20° giorno e del 66,66% dal 21° al 180° giorno di malattia. Gli statali vanno meglio come i dipendenti di laboratori di pasticceria: l'indennità spetta all'80% per tutto il periodo di malattia. Ai ricoverati che non hanno familiari a carico l'indennità è ridotta ai 2/5 per tutto il periodo di degenza ospedaliera, escluso il giorno delle dimissioni.
L'Inps fa il duro: le nuove sanzioni. L'Inps lamenta non pochi casi d'inadempienza da parte dei medici curanti, che cioè rilasciano certificati su carta. Nel ribadire che l'inosservanza dell'invio telematico è, oltre che violazione della normativa, una fattispecie d'illecito disciplinare per i medici dipendenti da strutture pubbliche o per quelli convenzionati, invita le sedi territoriali dell'istituto a segnalare alle aziende sanitarie locali (Asl) di competenza le inadempienze riscontrate. E ricorda che ai sensi dell'art. 55-septies del dlgs n. 165/2001 l'inosservanza, se reiterata, comporta a carico del medico il licenziamento o la decadenza dalla convenzione.
In secondo luogo, l'Inps prende di mira l'ipotesi di ripresa anticipata del lavoro. In tal caso è obbligo del lavoratore richiedere la rettifica del certificato allo stesso medico che ha redatto il certificato con la prognosi più lunga. Poiché in molti casi tale adempimento non è osservato, con il rischio tra l'altro della duplicazione dei pagamenti (sia l'indennità di malattia Inps che la paga del datore di lavoro), l'Inps annuncia nuove sanzioni: in caso di ripresa anticipata del lavoro senza certificato, saranno applicate le sanzioni previste per le assenze ingiustificate a visita di controllo. Si ricorda che tali assenze comportano l'applicazione di sanzioni con il conseguente mancato indennizzo delle giornate di malattia per:
   • un massimo di dieci giorni di calendario, dall'inizio dell'evento, in caso di prima assenza alla visita di controllo non giustificata;
   • il 50% dell'indennità nel restante periodo di malattia, in caso di seconda assenza alla visita di controllo non giustificata;
   • il totale dell'indennità, dalla data della terza assenza alla visita di controllo non giustificata.
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Il cambio indirizzo va comunicato subito.
Può capitare la necessità, durante il periodo di prognosi del certificato, di dover cambiare il proprio indirizzo di reperibilità. In tal caso, il cambio va comunicato tempestivamente e con congruo anticipo, oltre che al datore di lavoro, all'Inps. La comunicazione all'Inps, che serve ai fini anche della visita fiscale, può avvenire con una delle seguenti modalità (messaggio n. 1290/2013):
   • inviando un'e-mail alla casella medicolegale.nomesede@inps.it;
   • inviando specifica comunicazione al numero di fax indicato dalla struttura territoriale;
   • contattando il contact center al numero verde 803.164 (articolo ItaliaOggi Sette del 29.05.2017).

APPALTII tecnici diplomati resteranno al lavoro.
I tecnici diplomati dei piccoli comuni potranno proseguire la loro attività nell'ambito dei lavori pubblici.

È quanto prevede il decreto correttivo al codice appalti (dlgs n.56/2017) pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 103 del 5 maggio scorso.
Il provvedimento, entrato in vigore il 20 maggio, pone infatti un rimedio all'evidente discrasia che si era venuta a creare nell'ordinamento degli enti locali con il primo testo del Codice appalti (dlgs 50/2016) che di fatto aveva estromesso dalla propria posizione i tecnici che erano stati assunti, ante 1993, con la richiesta del solo titolo di studio di diploma di geometra.
Per l'Anpci si tratta dell'ennesimo battaglia vinta. L'Associazione, fin dall'approvazione del Codice, aveva segnalato i pericoli che una norma del genere avrebbe potuto creare per l'ordinaria amministrazione dei mini-enti. Un grazie va ovviamente al ministro per gli affari regionali, Enrico Costa, e al suo staff che si sono subito attivati, con successo, per accogliere le richieste dei piccoli comuni (articolo ItaliaOggi del 26.05.2017).

ENTI LOCALIVideosorvegliati a pagamento. Il comune deve presentare la Dia e versare i contributi. Risposta del ministero a un'interrogazione. Ma si sta pensando a una forma di esenzione.
Per l'installazione degli impianti di videosorveglianza i comuni, al pari dei privati, devono presentare al ministero dello sviluppo economico l'istanza per ottenere l'autorizzazione e sono tenuti al pagamento dei contributi. Tuttavia è allo studio un'ipotesi di modifica della vigente disciplina che preveda un regime speciale di esenzione dal pagamento degli oneri.

Lo ha affermato l'11.05.2017 il sottosegretario al ministero dello sviluppo economico (Mise), Antonello Giacomelli, nella IX commissione trasporti della camera in risposta all'INTERROGAZIONE A RISPOSTA IMMEDIATA IN COMMISSIONE 5/11327 dell'on. Biasotti.
A inizio marzo le prefetture di Pordenone e di Sondrio hanno diffuso i pareri del ministero dello sviluppo economico, secondo il quale le reti di videosorveglianza finalizzate sia alla sicurezza che al monitoraggio del traffico costituiscono, ai sensi del decreto legislativo n. 259 del 01.08.2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche), un servizio di comunicazione ad uso privato, soggetto all'autorizzazione generale, previa dichiarazione di inizio attività, e al pagamento dei contributi.
Successivamente, l'11.03.2017, la X commissione del senato, nel corso dell'esame del disegno di legge di conversione del decreto legge sulla sicurezza urbana n. 14/2017, ha espresso alla commissione referente il prescritto parere, invitandola a evidenziare l'esigenza che i sistemi di videosorveglianza, installati dalle amministrazioni locali con le finalità di ordine e sicurezza pubblica, siano esonerati dall'obbligo di autorizzazioni, contributi e canoni di concessione.
E pochi giorni dopo, il 16.03.2017, il governo ha accolto come raccomandazione l'ordine del giorno 9/4310-A/23 che lo impegna a «chiarire la corretta interpretazione della norma a favore degli enti locali ed esonerare quest'ultimi da contributi, oneri e/o canoni di concessione o autorizzazione se questi sono destinati a soddisfare esigenze e/o servizi di ordine e/o sicurezza pubblica e/o urbana e/o a consentire comunicazioni elettroniche inerenti servizi di polizia statali o locali ivi comprese le radiocomunicazioni».
Ciò nonostante, l'11.05.2017, in risposta all'interrogazione parlamentare n. 5-11327, il sottosegretario del ministero dello sviluppo economico ha ribadito che nel caso di collegamento via cavo chiunque (anche i comuni) installi o metta in esercizio una rete di comunicazione elettronica su supporto fisico a uso privato per collegare apparati di qualsiasi tipo attraversando il suolo pubblico deve chiedere un'autorizzazione al M, ai sensi dell'art. 104, c. 1, lett. b), del codice delle comunicazioni elettroniche. E per conseguire l'autorizzazione deve essere presentata, ai sensi dell'art. 107, cc. 5 e 6, una dichiarazione di inizio attività e versare i contributi.
Secondo il sottosegretario del Mise, per queste due prescrizioni (la presentazione della Dia e il versamento dei contributi) non è prevista alcuna forma di esonero.
In merito a queste precisazioni del sottosegretario, occorre però osservare come le disposizioni di legge richiamate stridano con le misure di sicurezza previste dal decreto legge n. 14/2017, convertito con modificazioni dalla legge n. 48/2017, che intende favorire, anche con incentivi economici, un potenziamento dei sistemi di videosorveglianza per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità.
Peraltro, lo stesso sottosegretario del Mise ha affermato che, ai fini dell'introduzione di un'espressa esenzione dei comuni dal pagamento dei contributi, è allo studio una modifica della normativa vigente, della quale si stanno verificando gli aspetti tecnici e di copertura finanziaria (articolo ItaliaOggi del 18.05.2017).

EDILIZIA PRIVATAAnche per l’agibilità basta la dichiarazione del tecnico. Moduli unici adeguati al nuovo regime abilitativo.
Semplificazione. Addio al certificato che prova igiene e salubrità degli immobili.
Con l’intesa tra Stato, Regioni ed enti locali, raggiunta nella conferenza unificata dello scorso 4 maggio sulla modulistica “unica” e standardizzata per le attività edilizie, va in archivio il certificato di agibilità e al suo posto arriva la segnalazione certificata per l’agibilità.
Finora era necessario aspettare il rilascio da parte del Comune di un attestato sulla sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, previste dalle normative in vigore per i diversi settori, e sulla conformità dei lavori eseguiti al progetto presentato agli uffici tecnici. D’ora in avanti tutto questo sarà oggetto di un’autodichiarazione di un professionista, che in tutti gli 8mila Comuni d’Italia dovrebbe essere compilata utilizzando lo stesso modulo e fornendo le stesse informazioni.

È uno dei risultati dell’applicazione delle disposizioni contenute nel Dlgs 222/2016 (noto come decreto “Scia 2”), emanato in base alla legge 124/2014 sulla riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, finalizzata all’accelerazione e semplificazione delle procedure burocratiche e di quelle per l’erogazione dei servizi pubblici.
Per l’edilizia, lo snellimento dei regimi amministrativi introdotti dal quel decreto legislativo (e dal Dlgs 126/2016, cosiddetto “Scia 1”) ha modificato alcune norme del Dpr 380/2001 (il Testo unico dell’edilizia), relative sia all’individuazione dei regimi abilitativi alla realizzazione degli interventi edilizi, sia all’agibilità degli edifici.
L’agibilità
È stato abrogato l’articolo 25 del Testo unico e riscritto il 24, in cui sono state tra l’altro trasferite alcune disposizioni contenute nell’articolo cancellato.
La segnalazione certificata di agibilità continua ad essere necessaria per le nuove costruzioni, per gli interventi di ricostruzione e sopraelevazione, totale o parziale, e per la realizzazione di interventi sugli edifici esistenti che possono influire sulle condizioni di sicurezza, salubrità e su tutti gli altri aspetti relativi all’agibilità.
La segnalazione può riguardare anche l’agibilità parziale di edifici singoli, o parti di una costruzione funzionalmente autonome o singole unità immobiliari, purché ricorrano le condizioni per i singoli casi specificate nel comma 4 dell’articolo 24 del Dpr 380/2001.
Il termine per la presentazione è lo stesso entro il quale in precedenza occorreva presentare la richiesta del certificato: 15 giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento. Sgarrare può costare una multa da 77 a 464 euro.
La segnalazione deve essere presentata dal soggetto al quale è stato rilasciato il permesso di costruire o che ha presentato la Scia, che può essere sia una società sia una persona fisica.
In ogni caso serve sempre l’aiuto di un professionista. Bisogna rivolgersi all’ingegnere, al geometra o all’architetto che ha diretto i lavori, o che viene appositamente incaricato, per l’asseverazione della sussistenza delle condizioni di agibilità dell’immobile.
Alla segnalazione devono essere, inoltre, allegati il certificato di collaudo statico (che, per i piccoli interventi, può essere sostituito da una dichiarazione di regolare esecuzione dei lavori) e una dichiarazione di conformità delle opere realizzate alla normativa sull’accessibilità e il superamento delle barriere architettoniche. Serve anche una dichiarazione dell’impresa che ha installato gli impianti, attestante il rispetto dei requisiti di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico previsti dalle normative di settore .
Non è però più necessario allegare la richiesta di accatastamento dell’edificio, ma è sufficiente indicare gli estremi dell’avvenuta dichiarazione di aggiornamento catastale.
Gli altri modelli
Sempre in attuazione del decreto legislativo 222/2016, con l’intesa del 4 maggio sono stati approvati anche i moduli unificati e standardizzati per la presentazione della segnalazione certificata di inizio attività (anche in alternativa al permesso di costruzione) della comunicazione di inizio dei lavori asseverata e della comunicazione di inizio lavori per le opere necessarie a soddisfare esigenze temporanee.
Per la Scia si tratta di un aggiornamento della modulistica già licenziata nel 2014, quando fu approvato un modulo unico anche per la richiesta del permesso di costruire. I nuovi moduli, per ogni titolo abilitativo, contengono anche il riferimento alle attività descritte, e numerate progressivamente,nel Dlgs 222/2016, per le quali è consentito l’utilizzo.
I tempi
Ora la palla passa alle Regioni, che hanno tempo fino al prossimo 20 giugno per decidere se mantenere la modulistica così come è, oppure se fare qualche aggiustamento. In ogni caso, entro il 30 giugno i Comuni devono adeguare la modulistica attuale ai nuovi schemi (articolo Il Sole 24 Ore del 15.05.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZIApplicazione semplificata per gli appalti sanitari e sociali. Contratti pubblici. Gli effetti del decreto correttivo del Codice.
Le amministrazioni pubbliche possono affidare appalti per alcune tipologie di servizi sanitari e sociali con regole semplificate per il percorso selettivo.

Il decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici ha definito un regime particolare per l’aggiudicazione di appalti che hanno a oggetto un ampio novero di servizi alla persona, inserendo nell’articolo 142 del decreto legislativo 50/2016 una disciplina specifica, applicabile anche ai servizi di ristorazione collettiva.
Le nuove disposizioni individuano anzitutto l’ambito applicativo oggettivo del particolare regime di affidamento, che riguarda solo il novero dei servizi sanitari e sociali (comma 5-bis) e che viene a essere esteso, per quanto compatibile, anche ai servizi di ristorazione collettiva, dovendolo pertanto integrare con le specifiche norme per essi stabilite dall’articolo 144.
La classificazione dei servizi riporta le definizioni del sistema di codificazione comunitaria (il cpv), che non hanno un livello di dettaglio comparabile a quello del nomenclatore nazionale: è quindi necessario che le stazioni appaltanti inquadrino le loro attività da appaltare in tali settori facendo particolare attenzione, soprattutto per i servizi socio-educativi.
L’affidamento in regime particolare dei servizi sanitari e sociali deve perseguire specifici obiettivi in termini di garanzia della qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza dei servizi stessi, nonché di attenzione per le esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti e di promozione del coinvolgimento degli utenti.
Le nuove norme prevedono che le amministrazioni tengano conto della legislazione settoriale (quindi del sistema dei piani di zona definito dalla legge 328/2000 e dalle leggi regionali attuative) sia in relazione alla programmazione dei servizi e sia con riguardo alla gestione mediante moduli aggregativi degli appalti per tali servizi (ammettendo anche soluzioni particolari definite da alcune leggi regionali, come le gare gestite da Comuni capofila per ciascun ambito).
L’affidamento con regime particolare dei servizi sanitari e sociali deve avvenire con le procedure previste dal decreto legislativo 50/2016, dovendosi considerare in questo novero sia quelle a maggior evidenza pubblica (aperte e ristrette), sia quelle negoziate (con riferimento alle fattispecie specifiche previste dall’articolo 63 e alle procedure semplificate per il sottosoglia regolate dall’articolo 36), nonché procedure particolari come il partenariato per l’innovazione (regolato dall’articolo 65), che ha molti punti di contatto con la co-progettazione.
Le procedure di aggiudicazione (salvo le possibili deroghe sottosoglia) devono essere attivate mediante bandi di gara e sviluppate con l’applicazione di un numero di norme più limitato rispetto al complesso della parte II del codice dei contratti, nel quale sono comprese quelle sulle specifiche tecniche, sulle tempistiche per la gara, sui requisiti di ordine generale e di capacità, nonché sui criteri di aggiudicazione, con obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tra le norme derogabili in tali appalti risultano quindi disposizioni rilevanti, come quelle inerenti l’applicazione dei criteri ambientali minimi, la composizione e il funzionamento della commissione giudicatrice, l’avvalimento e le garanzie (articolo Il Sole 24 Ore del 15.05.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIAppalti, beni e servizi più verdi. Obbligo di acquistare ecoprodotti al 100%. Con deroghe. Il decreto legislativo correttivo n. 56/2017, in vigore dal 20 maggio, riformula le norme.
Pubblica amministrazione obbligata a soddisfare il 100% del proprio fabbisogno con eco-prodotti, ma con ampia facoltà di agire in deroga per l'acquisizione di beni e servizi di particolari tipologie o valore.

Queste le principali novità di diretto interesse ambientale introdotte nel dlgs 50/2016 dal dlgs 56/2017, l'atteso decreto recante «disposizioni integrative e correttive» al neo Codice appalti.
Criteri di sostenibilità ambientale. Il Correttivo (G.U. dello scorso 5 maggio, in vigore dal successivo giorno 20) irrobustisce, salvo mirate eccezioni, l'obbligo per le stazioni appaltanti di contribuire al conseguimento degli obiettivi del «Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione» («Gpp», ex lege 296/2006) acquisendo beni e servizi che rispondono a determinati standard ambientali.
Con la modifica dell'art. 34 del dlgs 50/2016 viene imposto in linea generale alle pubbliche amministrazioni che intendono acquisire categorie di prodotti oggetto di specifici «Cam» (i «criteri ambientali minimi» stabiliti dal minambiente) di soddisfare il 100% del proprio fabbisogno con beni e servizi a tali eco-criteri rispondenti.
L'obbligo di fondare gli appalti sui citati eco-criteri viene infatti esteso all'intero valore a base d'asta per gli affidamenti di qualunque importo relativi a categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto di «Cam»; e questo laddove il pregresso quadro normativo (salvo eccezioni) lo fissava nel 50%. Ad avviso dello scrivente tale intervento legislativo appare produrre l'abrogazione tacita del dm 24.05.2016, il regolamento che stabiliva un incremento progressivo delle percentuali «Cam» per alcune forniture (tra cui servizi di pulizia, gestione di verde pubblico e rifiuti urbani) portandole al 100% solo dal 01.01.2020.
Alla regola del 100% il Correttivo pone tuttavia un'eccezione per alcune attività edili, stabilendo che nell'ambito degli appalti relativi a interventi di ristrutturazione (inclusi demolizione e ricostruzione) i citati e relativi Cam sono (solo) «tenuti in considerazione, per quanto possibile» in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri dettati dal ministero dell'ambiente ( )».
È ragionevole ritenere che tramite il previsto atto del dicastero arriveranno le deroghe all'applicazione degli attuali criteri ambientali minimi relativi (appunto) ai «servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione» dettati dal dm Ambiente 24.12.2015 e recentemente rivisitati dal dm 11.01.2017.
Garanzie per partecipazione a procedure. Un'ulteriore spinta green arriva sul fronte degli sconti sulle garanzie economiche concessi alle aziende eco-certificate. Il dlgs correttivo allarga infatti la cumulabilità delle decurtazioni sugli importi delle garanzie finanziarie dovuti per la partecipazione alle gare previsti dal Codice appalti da parte di chi è in possesso di attestazioni di qualità. Così, gli operatori economici che adotteranno azioni certificate di contrasto ai cambiamenti climatici potranno sommare la relativa riduzione del 15% a quelle previste, tra le altre, per il possesso di sistemi di eco-gestione Emas e Iso, marchi di qualità ecologica di beni e servizi.
Criteri di aggiudicazione appalti. Pur mantenendo, in ossequio alla normativa Ue, quale criterio principe quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (fondato su un paragone tra costi e benefici, in base anche a parametri ambientali) il Correttivo allarga le ipotesi residuali nelle quali la pubblica amministrazione può ricorrere al puro criterio del «minor prezzo».
L'utilizzabilità del criterio residuale del «minor prezzo», sarà infatti: consentita per lavori di importo pari o superiore a 2 milioni di euro (in luogo dell'originario milione), purché l'affidamento dei lavori avvenga (tra le altre) ricorrendo a procedure ordinarie e sulla base del progetto esecutivo; comunque limitata a servizi e forniture di importo fino a 40 mila euro, ma con la possibilità di spingerla fino alle soglie di rilevanza comunitaria (ex articolo 35) per lavori caratterizzati da elevata ripetitività, a eccezione di quelli tecnologici o innovativi.
Upgrade anche per il criterio principe dell'offerta economicamente più vantaggiosa, laddove il suo utilizzo diventerà obbligatorio per i servizi di ingegneria/architettura e altri di natura tecnica e intellettuale non solo superiori ma anche solo «pari» a 40 mila euro. Connesso ai criteri di aggiudicazione è il nuovo obbligo per le aziende offerenti di dare autonoma evidenza agli oneri aziendali in materia di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro (a esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti diretti per contratti sotto soglia comunitaria).
La disposizione, che impone di distinguere tali oneri dai costi della manodopera, opera in sinergia con la parallela novella apportata all'articolo 32 dello stesso dlgs 50/2016 in base alla quale nei contratti di lavoro e servizi i costi della sicurezza dovranno essere scorporati dall'importo assoggettabile al ribasso d'asta. Altra novità è quella relativa ai «criteri premiali» che le p.a. possono indicare nei bandi per attribuire un maggior punteggio a determinate offerte, nell'ambito dei quali esordiscono come «green» quelli della filiera corta e del chilometro zero dei prodotti.
Contratti sotto soglia. Trasversale, negli effetti, all'intera disciplina degli appalti pubblici è la possibilità, nell'ambito di lavori servizi e forniture di importi inferiori ai 40 mila euro, di poter ricorrere all'affidamento diretto (ex articolo 35, in deroga dunque allo strumento della gara) senza più l'obbligo di consultare almeno due operatori economici; ma con l'onere, precisa il dlgs 56/2017, di rispettare comunque (ove esistenti) i «criteri ambientali minimi» (articolo ItaliaOggi Sette del 15.05.2017).

EDILIZIA PRIVATADemolizioni con giudizio. Prima gli ecomostri e gli immobili pericolosi. Il ddl la prossima settimana al voto del senato. Falanga: nessun condono.
Criteri di priorità certi per l'esecuzione degli ordini di demolizione delle opere abusive da parte delle procure, a seguito di sentenza penale di condanna per reati edilizi. Si inizierà dagli immobili di rilevante impatto ambientale o costruiti su aree demaniali o in zona soggette a vincolo ambientale, paesaggistico, sismico, idrogeologico, archeologico o storico-artistico.
Poi si passerà agli immobili che per qualunque motivo rappresentano un pericolo per la pubblica o privata incolumità, anche nel caso in cui siano abitati o utilizzati. Infine, agli immobili nella disponibilità di soggetti condannati per reati di associazione mafiosa o di soggetti colpiti da misure prevenzione. Nell'ambito di ciascuna tipologia, la priorità dovrà essere attribuita agli immobili in corso di costruzione o comunque non ancora ultimati alla data della sentenza di condanna di primo grado e agli immobili non stabilmente abitati.

È questo il fulcro del disegno di legge Falanga - Atto Senato n. 580-B (che detta i criteri per l'esecuzione di procedure di demolizione di manufatti abusivi) che il Senato approverà in via definitiva la prossima settimana.
Il testo, già approvato in prima lettura da palazzo Madama a gennaio 2014, è stato significativamente modificato dalla camera il 18.05.2016, «ma con interventi che non ne hanno alterato lo spirito che è quello di mettere ordine nella discrezionalità delle procure», osserva il primo firmatario Ciro Falanga (Ala). «Ad oggi infatti», spiega Falanga, «non esiste un criterio di priorità per i giudici nell'esecuzione delle sentenze di abbattimento a seguito di condanna e ogni procuratore si regola a suo modo, alcuni utilizzando i criteri trasfusi nel ddl, altri applicando rigidi criteri cronologici».
Il provvedimento infatti trae origine proprio dalle esperienze sperimentate in alcune procure del Sud (Siracusa, Napoli, Nola, Santa Maria Capua Vetere) dove i giudici hanno individuato parametri ulteriori rispetto all'ordine cronologico. Parametri che però si sono diffusi a macchia di leopardo determinando una situazione di disparità di giudizio che non giova alla certezza del diritto.
Falanga difende l'ordine di priorità individuato dal ddl e rispedisce al mittente le critiche di chi parla di un condono mascherato. È il caso del professor Sandro Simoncini, docente di urbanistica e legislazione ambientale all'università La Sapienza di Roma, particolarmente critico sulla distinzione tra illecito di natura speculativa e quello cosiddetto di necessità e sulla norma che impone che gli edifici costruiti abusivamente ma abitati vengano abbattuti solo dopo che si sia provveduto a demolire quelli in costruzione o comunque senza residenti.
«Considerando le poche centinaia di abbattimenti complessivi che vengono effettuati ogni anno in Italia a fronte di decine di migliaia di abusi, ciò significa di fatto assicurare impunità a quanti hanno costruito una casa in spregio delle regole e, spesso, anche del buon senso», ha osservato.
Per Falanga invece è giusto che il giro di vite sia attuato soprattutto contro i grandi speculatori edilizi «che spesso hanno deturpato l'ambiente e il patrimonio demaniale con veri eco-mostri». «Quanto invece al presunto favor verso chi abita un immobile, ancorché abusivo, ma come abitazione principale», puntualizza il senatore di Ala, «il ddl non fa altro che ispirarsi a criteri di buon senso già sperimentati dalle procure, senza che però nessuno abbia mai accusato i magistrati di voler mettere in atto condoni mascherati» (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAl lavoro in malattia? Si paga. Sanzioni a chi rientra in anticipo senza nuovo certificato. Pugno duro dell'Inps con medici e lavoratori. L'ingresso in azienda a rischio sicurezza.
Pugno duro dell'Inps con medici e lavoratori sui certificati di malattia. I medici che ignorano la trasmissione online, d'ora in poi saranno segnalati alle Asl per l'adozione dei provvedimenti disciplinari (che arrivano al licenziamento). I lavoratori che omettano di presentare un nuovo certificato per il rientro anticipato al lavoro saranno sanzionati come per le assenze alle visite di controllo (50/100% dell'indennità). Alle aziende, infine, solo un avvertimento. Attenzione a far entrare in azienda i dipendenti in malattia: si violano le norme sulla sicurezza lavoro (T.u.).

È quanto si legge, tra l'altro, nella circolare 02.05.2017 n. 79 emessa ieri dall'Inps.
Certificati di malattia. Le istruzioni riguardano i certificati di malattia e, in particolare, l'ipotesi del rientro anticipato al lavoro. Il certificato medico, spiega l'Inps, serve per il diritto a due tutele: assenza dal lavoro e diritto all'indennità. Attualmente, i certificati viaggiano online: i medici, infatti, sono tenuti a inviarli telematicamente all'Inps e al datore di lavoro, e solo in ipotesi residuali (per esempio, mancanza di internet) possono ancora rilasciarlo su carta.
Medici denunciati. Nonostante ciò, l'Inps segnala non pochi casi d'inadempienza da parte dei medici curanti, che cioè rilasciano certificati su carta. Nel ribadire che l'inosservanza dell'invio telematico è, oltre che violazione della normativa, una fattispecie d'illecito disciplinare per i medici dipendenti da strutture pubbliche o per quelli convenzionati, l'Inps invita le sedi a segnalare alle aziende sanitarie locali (Als) di competenza le inadempienze riscontrate. E ricorda che ai sensi dell'art. 55-septies del dlgs n. 165/2001 l'inosservanza, se reiterata, comporta a carico del medico il licenziamento o la decadenza dalla convenzione.
Guarigione anticipata. Il certificato medico, spiega ancora l'Inps, come è obbligatorio per l'inizio o il prolungamento di una malattia, è altrettanto obbligatorio nell'ipotesi di guarigione anticipata. Il lavoratore, infatti, è tenuto a chiedere la rettifica del certificato in corso, per documentare correttamente il periodo d'incapacità temporanea al lavoro. La rettifica, a fronte di una guarigione anticipata, precisa l'Inps, è adempimento obbligatorio del lavoratore sia nei confronti dell'Inps (perché viene meno il diritto all'indennità) e sia nei riguardi del proprio datore di lavoro (ai fini della ripresa anticipata del lavoro).
Le nuove sanzioni. L'obbligo del lavoratore nei confronti dell'Inps, spiega la circolare, va osservato prima della ripresa anticipata dell'attività lavorativa. E va fatto richiedendo la rettifica del certificato allo stesso medico che ha redatto il certificato che riporta la prognosi più lunga. La novità riguarda poi le sanzioni: in caso d'inosservanza (cioè in presenza di ripresa anticipata del lavoro senza certificato), l'Inps applicherà quelle previste per le assenze ingiustificate a visita di controllo (si veda tabella).
Aziende avvertite. Infine l'Inps dà un consiglio ai datori di lavoro. In presenza di certificato con prognosi ancora in corso, spiega, non è possibile consentire al lavoratore di riprendere l'attività, senza violare la normativa sulla salute e sicurezza dei posti di lavoro. L'art. 2087 del codice civile, infatti, impegna il datore di lavoro ad adottare tutte le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica dei prestatori di lavoro, che sono dettagliate dal dlgs n. 81/2008 (T.u. sicurezza).
Pertanto, il dipendente assente per malattia che, ritenendosi guarito, intenda riprendere prima il lavoro rispetto alla prognosi del proprio medico curante, può essere riammesso in servizio soltanto se produce un certificato medico di rettifica della prognosi originariamente indicata (articolo ItaliaOggi del 03.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIDiritto d'accesso sulla carta. Per sette richieste su 10 rivolte alla p.a. nessuna risposta. Rapporto sull'attuazione del Foia italiano, la possibilità di informarsi su dati e documenti.
Dalla fine del 2016 la pubblica amministrazione italiana si è trasformata in un casa di vetro... peccato però che le finestre abbiamo bisogno di essere pulite meglio, visto che non sono ancora del tutto trasparenti. Grazie al Foia italiano (sulla scia dell'omonimo Freedom of information act statunitense del 1966) introdotto il 6 giugno dello scorso anno ed entrato ufficialmente in vigore a fine dicembre, «i cittadini hanno ora diritto di conoscere dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione, anche senza un interesse diretto», spiegava la ministra per la semplificazione e la pubblica amministrazione Marianna Madia ormai quasi un anno fa.
A distanza di quattro mesi dalla nascita effettiva della nuova norma però, i risultati non sono incoraggianti: su 800 richieste di accesso alle informazioni, solo 136 sono state le risposte soddisfacenti. Addirittura, entro i 30 giorni dalla richiesta, così come prevede il decreto, il 73% delle istanze non hanno proprio ricevuto risposta. A raccogliere questi dati è stata l'associazione Diritto di Sapere che li ha pubblicati nel suo rapporto sull'applicazione del Foia italiano intitolato non a caso «Ignoranza di Stato».
I volontari attivi nel monitoraggio si sono infatti molto spesso scontrati con la scarsa conoscenza, da parte di alcuni dipendenti della p.a., del nuovo istituto giuridico. Eppure, come scrive lo stesso rapporto, «se applicato meglio e con meno discrezionalità da parte delle amministrazioni, nei prossimi anni il Foia potrebbe davvero contribuire a rendere l'Italia un po' più trasparente».
Che cos'è il Foia e perché per l'Italia è una conquista. Il Foia sancisce il nuovo diritto di accesso generalizzato ai dati e ai documenti delle pubbliche amministrazioni, riconosciuto a livello internazionale e collegato alla libertà di espressione dell'individuo, a prescindere dal requisito di cittadinanza.
Che si possa accedere e ricevere copia di tutti i documenti della p.a. è essenziale per far prendere parte ai cittadini al processo di formazione dell'opinione pubblica ed è considerato imprescindibile anche nella lotta alla corruzione. Ecco quindi perché dalla fine del 2016, il Foia italiano ha fatto compiere un balzo storico all'Italia nella graduatoria internazionale dell'accesso alle informazioni stilata in base all'analisi delle leggi sulla trasparenza di oltre 100 Paesi. Prima dell'entrata in vigore di questa misura, l'unico strumento di accesso alle informazioni era la legge 241 del 1990 (che per l'esercizio del diritto di accesso prevedeva alcuni requisiti necessari visto che, di fondo, era il cittadino a dover dimostrare la propria legittimazione e fornire una motivazione) a cui si è aggiunto poi l'«accesso civico» previsto dal decreto 33 del 2013.
Il 73% delle richieste resta senza risposta, un rifiuto su tre è illegittimo. Sebbene con la nuova norma sia stato eliminato il silenzio amministrativo, le p.a continuano però troppo spesso a tacere. Come evidenzia il rapporto di Diritto di Sapere, ben il 73% delle richieste Foia non ha ricevuto risposta nei 30 giorni previsti dal decreto e anche considerando le risposte arrivate in ritardo, la frazione di pubbliche amministrazioni che ignora le richieste si attesta comunque oltre la metà: al 53%.
Il decreto trasparenza definisce poi una serie di limiti ed eccezioni all'accesso generalizzato che devono essere gli unici motivi di diniego per le pubbliche amministrazioni. Tuttavia, il 35% dei rifiuti rilevati nel monitoraggio appartiene alla categoria «dinieghi irregolari» in cui l'accesso è stato negato per mancanza di motivazione o utilizzando eccezioni non previste dal decreto trasparenza.
Secondo il Rapporto, «si tratta di chiari segnali di allarme che rivelano come la nuova norma sia ancora poco conosciuta e rispettata dalla Pubbliche amministrazioni». Fra le p.a. meno propense a rispondere alle richieste, pessimi segnali sono arrivati da ospedali (90% di richieste ignorate), Asl (70%) e ministeri (60%). Non si salvano neppure Comuni e Prefetture, che in media hanno ignorato una richiesta Foia su due. Un risultato migliore viene invece dalle regioni e dalle Forze dell'ordine che, pur essendo poco rappresentative in quanto oggetto di sole 8 richieste Foia, hanno risposto nel 75% dei casi
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L'intervista. Riesame o ricorso al difensore civico in caso di silenzio.
Per una concreta ed efficace applicazione della norma sul Foia serve più tempo, ma monitorare la situazione è sempre importante. Anzi, è proprio così che emerge il potenziale di successo di questa norma.
A dirlo è Ernesto Belisario, avvocato, specializzato in diritto amministrativo e scienza dell'amministrazione.
Domanda. Su 800 richieste inviate da Diritto di Sapere solo 136 hanno ottenuto risposte soddisfacenti, come commenta questi risultati?
Risposta. La norma che introduce il Foia è entrata in vigore solo poco più di quattro mesi fa. Sarebbe stato ingenuo non aspettarsi che una rivoluzione copernicana come quella dell'accesso avesse bisogno di tempo per produrre i benefici attesi ed essere pienamente colta da cittadini e amministrazioni.
Il profilo critico è quello della sua concreta applicazione che presuppone un necessario percorso di adeguamento, anche organizzativo e culturale, da parte delle amministrazioni. Un percorso che richiede tempo: in Inghilterra, tra l'applicazione del Foia e la sua entrata in vigore sono passati cinque anni.
D. Il Foia italiano è comunque un traguardo, perché se applicato bene funziona. Allora perché questi primi dati, è ancora troppo presto per un monitoraggio?
R. Innanzitutto, è bene rilevare come i monitoraggi siano importantissimi: da questi, infatti, si evince come la norma, se applicata, funzioni. Questo emerge sia dal rapporto di organizzazioni della società civile come «Diritto di Sapere» sia dai monitoraggi istituzionali. Questi ultimi denotano un importante cambio di passo. Della precedente legge sull'accesso (n. 241/1990) non era mai stato effettuato nessun monitoraggio. Invece, per il Foia, il Dipartimento della funzione pubblica ne ha già condotto uno sul primo trimestre di applicazione della norma (limitato in questa fase ai soli ministeri) dal quale è emerso che, su 205 istanze ricevute, la gran parte è stata riscontrata nel termine di 30 giorni e con esito positivo.
D. Se la pubblica amministrazione non risponde, cosa può fare un cittadino per far valere il proprio diritto all'accesso?
R. Una delle principali novità del diritto di accesso generalizzato è che sono disponibili dei rimedi stragiudiziali gratuiti e veloci. Nei casi in cui le amministrazioni non rispettino il loro obbligo di risposta, il richiedente potrà alternativamente rivolgere istanza di riesame al responsabile di trasparenza oppure presentare ricorso al difensore civico. Nell'ipotesi in cui neanche la decisione del difensore civico o del responsabile della trasparenza dovesse essere soddisfacente, si potrà sempre rivolgere al Tar.
D. Tra le risposte ricevute dai volontari di Diritto di Sapere, sono tanti anche i dinieghi illegittimi, cosa significa?
R. La normativa sull'accesso generalizzato prevede che l'amministrazione possa rigettare le istanze solo se ricorre una delle eccezioni o esclusioni tassativamente stabilite. La nozione «dinieghi illegittimi» fa quindi riferimento a ipotesi in cui le p.a. abbiano rigettato le istanze per motivazioni diverse da quelle previste dalle norme. Anche in questo caso, era prevedibile che l'interpretazione delle esclusioni dall'accesso avrebbe potuto creare difficoltà in sede di prima applicazione. Per questo motivo, l'Autorità nazionale anticorruzione ha adottato delle linee guida rendere omogenea l'applicazione delle esclusioni e dei limiti all'accesso (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.05.2017).

ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATA: Spettacoli all’aperto fino a 200 spettatori, basta la Scia e la dichiarazione di un tecnico per la sicurezza.
Erano attesi all'indomani del Decreto «Scia 2» e sono arrivati puntuali i chiarimenti del ministero dell'Interno su un'attività che, specie nell'imminente periodo estivo, fiorisce sensibilmente. Parliamo dei pubblici spettacoli e intrattenimenti su aree all'aperto (in particolar modo se pubbliche) e/o a servizio di pubblici esercizi di somministrazione di alimenti bevande (bar e ristoranti) che, appunto, nella bella stagione vengono organizzati per incrementare l'offerta e intercettare i consumi di avventori e turisti.
In molti casi, però, rivelandosi vere e proprie discoteche o sale da ballo all'aperto, con inevitabili problemi di convivenza con i residenti o, più semplicemente, di gestione del decoro e della sicurezza pubblica. Tematica peraltro interessata dalla recentissima legge di conversione del decreto Minniti, la n. 48 del 18 aprile entrata in vigore lo scorso 22 aprile, che aumenta i poteri dei sindaci a tutela dei propri territori.
Il Viminale ha diffuso in questi giorni una nota (MiSE, risoluzione 06.04.2017 n. 133759 di prot.), rispondendo ad analoga istanza di chiarimenti del ministero dello Sviluppo economico, con cui ha chiarito i termini di svolgimento di spettacoli e trattenimenti presso locali e strutture o in aree all'aperto, con capienza fino a 200 persone, che utilizzino impianti soggetti a certificazione di sicurezza (per esempio, palchi, americane, carichi sospesi, tribune eccetera) alla luce delle novità contenute nel Decreto Scia 2, e cioè il Dlgs 222/2016, che nella allegata tabella “A” elenca le diverse autorizzazioni occorrenti per ciascuna attività.
Basta la Scia ex articolo 68 del Tulps e non l'espressa autorizzazione comunale fino a 200 spettatori
Il ministero dell'Interno, dopo aver ammesso che il testo della novella legislativa non brilla per chiarezza, asserisce il principio per il quale l'autorizzazione che il Comune deve rilasciare previa corrispondente richiesta di parte, ai sensi degli articoli 68 o 69 del Tulps, per lo svolgimento di eventi fino a 200 persone e che si concludono entro le ore 24,00 del giorno di inizio (dunque nel giro di poche ore) può essere tranquillamente sostituita dalla Scia, così come previsto dalle modifiche al Tulps apportate dalla legge 112/2013.
Si tratta dunque di un difettoso coordinamento del Decerto Scia 2 con la pregressa normativa, che appunto già da quattro anni aveva snellito i procedimenti amministrativi autorizzativi nella materia. Diversamente sarebbero tradite e risulterebbero incomprensibili le finalità di semplificazione per le quali è stato approvato il Dlgs 222/2016.
Non è più obbligatorio convocare preventivamente la commissione comunale di vigilanza fino a 200 persone
Il Viminale interviene poi sul punto più controverso della questione e cioè la necessità o meno per il Comune -nel caso di spettacoli con utilizzo di impianti soggetti a certificazione di sicurezza- prima di accogliere la Scia sostitutiva dell'autorizzazione ex articolo 68 del Tulps per la manifestazione, di convocare la commissione comunale di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo incaricata di rendere il preliminare parere di agibilità sulla struttura e gli impianti ai sensi dell'articolo 80 del Tulps.
In base al testo del Decreto Scia 2, risulta evidente una contraddizione fra l'articolo 4, lettera c), che per eventi spettacolari fino a 200 persone ritiene sufficiente una relazione asseverata tecnica di un professionista abilitato al posto del parere, delle verifiche e degli accertamenti sinora di competenza della commissione, e la tabella “A” allegata allo stesso Decreto che alle righe 78, 80, 81, invece, prevede ancora l'obbligo per il Suap di trasmettere la suddetta relazione alla commissione per le verifiche. In sostanza: la Commissione va convocata o no oggi, anche in presenza di una relazione asseverata presentata da un tecnico che attesti le condizioni di sicurezza prima oggetto di parere e sopralluogo della Commissione stessa?
Il ministero dice di no. In altre parole, per pubblici spettacoli e intrattenimenti fino a 200 persone, che utilizzino strutture e impianti soggetti a certificazione di sicurezza, è sufficiente che l'organizzatore presenti al Suap la relazione asseverata del tecnico abilitato che attesti le condizioni di sicurezza e incolumità dell'evento, senza che il Suap stesso convochi preliminarmente la commissione per l'espressione del parere di agibilità ex articolo 80 del Tulps.
Piuttosto il Suap, ricevuta e verificata la completezza della relazione e della documentazione del tecnico, sulla base di questa rilascerà l'autorizzazione “reale” di agibilità della struttura e l'autorizzazione “personale” per lo svolgimento dell'attività senza convocare preventivamente la Commissione, alla quale tuttavia invierà successivamente le autorizzazioni rilasciate esclusivamente ai fini del controllo ex post sul rispetto delle prescrizioni di sicurezza. La disciplina vale non solo per gli impianti stabili ma anche per quelli occasionali, come per esempio concerti e manifestazioni musicali all'aperto (anche organizzate da bar e ristoranti) e circhi
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.04.2017).

ENTI LOCALI: Telecamere in comune con la convenzione
I comuni che vogliono condividere le immagini degli impianti di videosorveglianza urbana dei territori limitrofi devono perlomeno convenzionarsi tra di loro. Diversamente ciascun servizio di polizia locale dovrà accontentarsi di visionare solo i propri impianti.
Lo ha chiarito la Prefettura di Parma con la circolare 24.03.2017 n. 11334 di prot..
Nella riorganizzazione complessiva degli enti locali sono frequenti i matrimoni e i successivi divorzi tra piccoli comuni. Come nel caso dell'Unione dei comuni delle terre Verdiane dove, fin tanto che era presente una organizzazione amministrativa superiore, non esisteva nessun problema per condividere la disponibilità degli impianti tra enti.
Alla cessazione dall'Unione sono iniziati i primi guai anche in relazione all'impiego delle telecamere di sorveglianza municipale. Specifica infatti la prefettura che dalle linee guida in materia di videosorveglianza urbana emerge il limite territoriale di ciascun ente per l'accesso alle immagini delle telecamere, «salvo che il servizio di polizia municipale non sia inquadrato nel contesto dell'unione dei comuni ovvero condiviso attraverso specifica convenzione» (articolo ItaliaOggi Sette del 24.04.2017).

PUBBLICO IMPIEGOAgli statali si applica l'art. 18. Parere Cds.
Obbligo di reintegra per il dipendente pubblico licenziato ingiustamente. Per gli statali infatti il semplice indennizzo economico non basta a tutelare «gli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione». L'art. 18 dello Statuto dei lavoratori continua, dunque, ad applicarsi al pubblico impiego nel testo originario, quello della legge 300/1970, e non in quello riformulato dalla legge Fornero (n. 92/2012).

A questa conclusione, già fatta propria dalla Corte di Cassazione (seppur dopo contrasti e oscillazioni giurisprudenziali) con
con la sentenza 09.06.2016 n. 11868 e recepita dal governo nel dlgs di riforma del pubblico impiego attuativo della delega Madia (Atto del Governo n. 393 - Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al testo unico del pubblico impiego, di cui al decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ), approda anche il Consiglio di stato che mette di fatto la parola fine alla querelle.
Nel parere 21.04.2016 n. 916 (Richiesta di parere sullo schema di decreto legislativo recante “Modifiche ed integrazioni al Testo unico del pubblico impiego, di cui al decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, ai sensi degli articoli 16, commi 1, lett. a), e 2, lett. b),c), d) ed e) e 17, comma 1, lett. a), c), e), f), g) h), l) m), n), o), q), s), e z), della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche"), diffuso ieri, palazzo Spada condivide l'operato del governo. E soprattutto la decisione di inserire nello schema di dlgs una norma ad hoc (art. 21) per chiarire che i dipendenti pubblici godono nei confronti dei licenziamenti illegittimi di una «tutela reale» (obbligo di reintegra e indennizzo non superiore a 24 mensilità), ossia quella cristallizzata dall'articolo 18 nella sua versione ante legge Fornero. L'obiettivo, osserva palazzo Spada, è chiaro ed è stato espresso dal governo anche in sede parlamentare: «Escludere l'applicazione delle regole del lavoro privato a quello pubblico per quanto attiene alla disciplina del licenziamento».
La diversità di trattamento, secondo i giudici, è da ricercarsi nelle parole della Consulta che in una sentenza del 2008 (n. 351) si era così espressa: «A differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell'amministrazione di esonerare un dirigente o un dipendente dall'incarico e di risolvere il relativo rapporto di lavoro è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell'interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi» (articolo ItaliaOggi del 22.04.2017).

APPALTIAppalti, nomine Rup nel caos. Competenza dirigenziale o politica? Pasticcio nel correttivo. Il dlgs, revisionando il contenuto del Codice, complica la vita alle stazioni appaltanti.
Sovrapposizioni di competenze per attribuire l'incarico di responsabile unico del procedimento. Il correttivo al codice dei contratti non fa un bel regalo alle amministrazioni appaltanti, revisionando in parte il contenuto dell'articolo 31 del dlgs 50/2016.
Il nuovo testo prevede che «per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti individuano nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all'articolo 21, comma 1, ovvero nell'atto di avvio relativo a ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento». Il testo precedente, invece, disponeva che la nomina avvenisse «nel primo atto relativo a ogni singolo intervento».
La riforma apre una serie di equivoci operativi di difficile soluzione. Prevedere, infatti, che le stazioni appaltanti «individuino» il Rup nell'atto di adozione o aggiornamento della programmazione triennale (per lavori) o biennale (per forniture o servizi) ha una conseguenza rilevante sul piano della competenza a provvedere: l'individuazione del Rup non può che spettare all'organo competente ad approvare appunto la programmazione. Che coincide con l'organo di governo; negli enti locali è addirittura il consiglio comunale.
Il correttivo pone in essere una forte incoerenza con la disciplina sia della legge 241/1990 sia del lavoro pubblico. Il responsabile del procedimento, ai sensi della legge sul procedimento amministrativo, è nominato dal dirigente o comunque dal soggetto preposto alla direzione della struttura amministrativa e l'atto relativo è da considerare tipica espressione del potere organizzativo del datore di lavoro, che spetta in via esclusiva appunto ai vertici delle strutture tecniche e non agli organi di governo. Si potrebbe pensare, dunque, che il correttivo introduca una specifica deroga ai principi di divisione delle competenze e funzioni tra politica e gestione.
Tuttavia, la riscrittura dell'articolo 31, comma 1, del codice dei contratti non coordina la previsione vista sopra con quanto disposto poco oltre, ove si stabilisce che «il Rup è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa». Disposizione, questa, coerente con le regole della legge sul procedimento amministrativo e con il dlgs 165/2001, ma che aggrava il problema operativo di individuare, allora, quale sia l'organo competente alla nomina. Si potrebbe ritenere che la modifica del testo assegni all'organo il potere di «individuare» il Rup nella programmazione, limitandosi a dare un'indicazione al dirigente o responsabile di servizio.
Tale individuazione, quindi, non sarebbe sufficiente per incardinare il Rup e rendere efficace l'incarico: allo scopo occorrerebbe comunque il provvedimento dirigenziale di nomina. Pertanto, la nomina potrebbe essere inquadrata come una fattispecie a formazione progressiva, con una prima indicazione del Rup a cura dell'organo di governo e la successiva assegnazione effettiva dell'incarico quale espressione del potere dirigenziale.
Simile ricostruzione non appare, però, coerente con il principio di separazione delle funzioni di indirizzo politico da quelle gestionali, perché di fatto l'individuazione condizionerebbe fin troppo il provvedimento di nomina, ridotto a mera formalizzazione di una decisione adottata dall'organo politico. Tuttavia, sempre il decreto correttivo inserisce nel comma 1 dell'articolo 31 del codice la previsione secondo la quale «la sostituzione del Rup individuato nella programmazione di cui all'articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa».
Questa indicazione potrebbe essere utile per chiudere il cerchio: essa svela che il dirigente o responsabile di servizio può comunque modificare la designazione inizialmente fissata dall'organo di governo e, dunque, nominare un Rup diverso da quello individuato. Sicché, i principi di separazione e le regole generali viste sopra sarebbero comunque rispettate. Questa conclusione appare la più corretta, ma se così è ci si deve chiedere perché, allora, riformare il testo dell'articolo 31, comma 1, del codice, complicandolo nella forma, ma mantenendolo di fatto inalterato nella sostanza (articolo ItaliaOggi del 21.04.2017).

INCARICHI PROGETTUALIAppalti, tariffe obbligate. P.a. sempre tenute a rispettare i minimi. PROFESSIONI/ Le categorie tecniche sull'impatto del decreto correttivo
Reintroduzione dei minimi tariffari per calcolare i compensi dei professionisti. In tal modo le stazioni appaltanti, nel calcolo degli importi a base delle gare di progettazione, dovranno utilizzare le tabelle previste dal Decreto parametri che diventeranno quindi un obbligo e non una facoltà come adesso.

Lo prevede il decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici  (Atto del Governo n. 397 - Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), 131 articoli che sostituiscono i 220 del dlgs 50/2016, approvato in via definitiva il 13 aprile scorso dal consiglio dei ministri e ora in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (si veda ItaliaOggi di ieri).
«Tra le richieste che la Rete delle professioni tecniche ha trasmesso al Governo», dichiara Francesco Peduto, presidente del Consiglio nazionale dei geologi, «questa è certamente la più importante. Un eccellente lavoro di squadra che ha portato i suoi frutti, un impegno intenso e di grande incisività, a difesa della dignità professionale e della qualificazione della prestazione intellettuale, in cui i geologi hanno svolto un ruolo di grande importanza».
«È sicuramente da apprezzare la modifica dell'art. 24, comma 8, del Codice, grazie alla quale le stazioni appaltanti, per calcolare l'importo dei corrispettivi da porre a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, dovranno fare ricorso al cosiddetto Decreto parametri e non potranno pertanto continuare a sottostimare tali importi mortificando la qualità delle prestazioni professionali e i più elementari principi della trasparenza», fa eco il vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti, Rino La Mendola.
«A questo proposito», aggiunge, «va ricordato che le procedure per l'affidamento variano con il variare dell'importo posto a base di gara, per cui le stazioni appaltanti, senza alcuna regola chiara, rischiavano costantemente di sottostimare tale importo, ricorrendo a procedure di affidamento errate». Le immediate ricadute del correttivo sono gare più veloci e maggiore impulso ai piccoli cantieri, sottolineano poi i geologi, affermando che il testo «al tempo stesso introduce maggiori garanzie di trasparenza e imparzialità nell'assegnazione degli appalti, con l'obbligatorietà, da parte della stazione appaltante, di nomina del presidente di commissione tra esperti segnalati dall'Autorità Anticorruzione. La modifica dell'art. 24, comma 8, del dlgs 50/2016», prosegue il presidente Peduto, «costituisce un importante correttivo a una normativa che fino ad oggi ha mostrato diverse criticità, quali procedure in palese contrasto con i principi di trasparenza, e sottostima del giusto compenso per prestatori di opera intellettuale. Un successo da condividere tra tutti i professionisti costituenti la Rete delle professioni tecniche che continuerà ad operare a favore del territorio e dell'economia del Paese» (articolo ItaliaOggi del 15.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIMarche da bollo digitali. Parte il servizio entrate-agid.
Inizia l'era digitale per la marca da bollo da apporre sui documenti rilasciati dalle pubbliche amministrazioni. I cittadini potranno pagarla direttamente online attraverso i metodi di pagamento del sistema PagoPa, con addebito in conto, carta di credito o prepagata.

L'annuncio in una nota pubblicata ieri dall'Agenzia delle entrate, che comunica l'operatività del servizio @e.bollo, elaborato dalle Entrate stesse e dall'Agenzia per l'Italia digitale (AgId). Il servizio permette di versare l'imposta di bollo con modalità telematiche sulle richieste trasmesse alle Pubbliche Amministrazioni.
I tempi tecnici. Da ieri è partita la sperimentazione del servizio in alcuni comuni lombardi (Legnano, Monza, Pavia, Rho e Voghera) e veneti (Treviso e Vicenza). Successivamente il servizio verrà ampliato ai 750 comuni accreditati al servizio PagoPa, per poi riguardare progressivamente altre amministrazioni. La prima marca da bollo online è stata acquistata il 12 aprile a Rovigo da un'impresa del settore agroalimentare, che ha usufruito del servizio in anticipo, agendo come utente pilota La marca era applicata a un istanza inviata dall'impresa allo sportello Unico per le attività produttive del comune di Treviso.
Come acquistarla. Per acquistare la marca da bollo digitale, i cittadini potranno scegliere il Prestatore di Servizi di Pagamento (Psp) tra coloro che hanno aderito al sistema e hanno stipulato un'apposita convenzione con l'Agenzia delle entrate. L'elenco dei Psp è disponibile sul sito dell'Agenzia. Successivamente, saranno attivate anche le procedure di pagamento della marca da bollo digitale direttamente presso gli intermediari abilitati, per le richieste e per i relativi atti scambiati via posta elettronica tra cittadini e amministrazioni.
I commenti. Il primo intermediario abilitato a utilizzare @e.bollo è l'Istituto di pagamento di Infocamere (www.icontocamere.it) tramite cui, con addebito diretto per i titolari di conto corrente dell'istituto di Infocamere, (e a seguire anche con carta di credito per i non correntisti), è possibile acquistare velocemente, con pochi click, la marca da bollo digitale.
Secondo il direttore generale Paolo Ghezzi: «le camere di commercio hanno fatto della digitalizzazione una vera e propria missione, per rispondere concretamente all'esigenza delle imprese di un dialogo veloce, certo ed efficiente con la Pa. Siamo particolarmente soddisfatti che l'Istituto di pagamento di Infocamere sia il primo intermediario abilitato a utilizzare il nuovo servizio».
Per le due agenzie coinvolte «la marca da bollo digitale è una realtà che punta a semplificare e a velocizzare le procedure a vantaggio dei cittadini e delle imprese che si interfacciano con la pubblica amministrazione. La novità elimina infatti uno dei principali vincoli alla completa dematerializzazione di documenti e procedure, portando definitivamente sul pc dei cittadini anche i servizi che prevedono il pagamento del bollo» (articolo ItaliaOggi del 15.04.2017).

APPALTIAppalti semplificati per ripartire. Al via la riforma-bis del codice: modificati 131 articoli su 220 - Salvi i vecchi progetti.
Aiuti alle Pmi, norma «salva-progetti», qualificazione più facile per migliaia di costruttori alle prese con la crisi, compensi certi per i progettisti.
Il Governo schiude il sipario sul secondo atto della riforma degli appalti pubblici, con l’ok al decreto correttivo arrivato ieri in Consiglio dei ministri (Atto del Governo n. 397 - Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50). Dopo la «moralizzazione» è arrivato il tempo della spinta agli investimenti, provando e fare piazza pulita delle strozzature che hanno indotto le amministrazioni a tenere nei cassetti i bandi di gara. Senza rinunciare ai presidi di trasparenza.
Per individuare e superare le criticità il Governo ha aperto una lunga fase di consultazione esaminando oltre 700 proposte di modifica avanzate da mercato e istituzioni. Importanti contributi sono poi arrivati dal Consiglio di Stato e dal lavoro svolto dalle due Camere insieme all’Anac di Raffaele Cantone che ha contribuito a “raddrizzare” in corsa diverse norme a rischio di aumentare le “zone grigie” del mercato.
La prova che non tutto è andato liscio nei primi mesi di applicazione della riforma non è solo nei numeri in pesante flessione dei bandi di gara (anche per colpa della crisi), ma anche nelle dimensioni assunte dal provvedimento cresciuto fino a 131 articoli,destinati a impattare con centinaia di correzioni su un codice che ne conta 220. Con tutta probabilità non sarà peraltro questa l’ultima occasione per intervenire sulla riforma. Parlamento e Governo hanno convenuto sull’opportunità di prevedere un altro tagliando tra due anni.
Molte le novità che diventeranno subito operative. Una delle più attese riguarda l’accelerazione delle fasi di gara per appaltare i piccoli interventi sotto i due milioni. Sotto questa fascia (che ora si ferma a un milione) imprese e Comuni hanno chiesto di poter tornare a utilizzare il massimo ribasso con il «metodo antiturbativa». Cioè l’esclusione automatica delle offerte che presentano percentuali di ribasso inferiori o superiori alla media, sorteggiando in gara il criterio matematico per individuarle. Un modo per evitare le «combine», accorciando però di molto tempi (e costi) delle procedure. Inserita all’ultimo momento nella bozze di entrata, questa norma è rimasta in bilico, con i tecnici di governo al lavoro fino a tarda sera.
Confermate invece le misure di favore per la qualificazione al mercato pubblico dei costruttori (requisiti calcolati su 10 anni anziché 5) . Così come un pacchetto di aiuti alle Pmi, tra cui uno sconto del 50% sulle garanzie per partecipare alle gare. E (almeno nel testo di entrata) anche una riserva del 50% dei posti nelle procedure negoziate sotto al milione. In questa fascia arriva anche una norma a favore della maggiore concorrenza. Sale da a 5 a 15 il numero minimo delle imprese da invitare alle procedure negoziate per i lavori (con doppio scaglione di 10 e 15 imprese in base agli importi nei servizi).
Sul fronte della progettazione, il correttivo sblocca gli interventi rimasti «incagliati» a causa dell’entrata in vigore del nuovo codice ad aprile 2016. Le Pa potranno rimetterli in gara nei prossimi 12 mesi. Il divieto di appalto integrato cade anche per le opere ad alto contenuto tecnologico e per le manutenzioni. I progettisti incassano l’obbligo per le Pa di calcolare i compensi sulla base dei parametri del ministero della Giustizia (ora è solo una facoltà). Mentre salta la norma mirata a imporre l’iscrizione all’albo per i progettisti interni alle amministrazioni.
Il rischio di una procedura di infrazione Ue, ventilato da una lettera inviata al Governo da Bruxelles, non è bastato a far cadere i vincoli sul subappalto. Chi vincerà l’appalto non potrà subaffidare ad altre imprese più del 30% del valore complessivo del contratto. Resta invariato il sistema «80-20» che tra 12 mesi imporrà ai concessionari autostradali di mandare in gara l’80% dei lavori, conservando in house una quota limitata al 20 per cento. Ppp e concessioni potranno contare sull’innalzamento dal 30% al 49% del tetto al contributo pubblico. Mentre arriva il divieto di affidare a general contractor opere inferiori a 150 milioni. Prevista anche una stretta sui pagamenti delle Pa e penali per i ritardi nella realizzazione delle opere.
Il rating di impresa viene confermato. Ma accogliendo le richieste dell’Anac verrà rilasciato su base volontaria. Compie il giro inverso la clausola sociale per gli appalti ad alta intensità di mandopera, che da facoltativa diventa obbligatoria. A meno di sorprese dell’ultima ora l’Anac dovrebbe incassare l’autonomia organizzativa (e la disciplina economica) sul proprio personale, insieme all’aiuto dell’Istat per la definizione dei costi standard delle opere pubbliche
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIComuni, lavori più semplici. Appalto integrato ok. Mini enti, meno paletti ai progettisti. Il consiglio dei ministri ha approvato in via definitiva il decreto correttivo del Codice.
Appalto integrato per le opere con netta prevalenza di contenuti tecnologici o innovativi. Meno vincoli per i progettisti dei piccoli comuni. Subappalto con limite al 30% per tutte le lavorazioni e obbligo di prevedere una terna di subappaltatori per gli appalti oltre la soglia Ue. Qualificazione Soa delle imprese di costruzioni valutando gli ultimi dieci anni. Mantenuto l'obbligo per i concessionari autostradali di affidare in gara l'80% delle attività. Obbligo di stima degli affidamenti di ingegneria e architettura con il «decreto parametri», oggi facoltativo e divieto di subordinare il pagamento del progettista all'ottenimento del finanziamento dell'opera.

Sono alcune delle numerose novità contenute nel decreto correttivo del codice dei contratti pubblici (di cui risultano «ritoccate» 130 norme), approvato ieri in via definitiva dal consiglio dei ministri (Atto del Governo n. 397 - Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50).
Un tema delicatissimo, sul quale molto si è discusso in sede parlamentare durante le audizioni del ministro delle infrastrutture Graziano Delrio e del presidente dell'Anac Raffaele Cantone, era quello del subappalto. Alla fine il governo ha scelto di lasciare la situazione così come è oggi non recependo le indicazioni fortemente liberalizzatrici dell'Unione europea e quindi lasciando il limite del 30% su tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera e non (come era previsto nella versione approvata in via preliminare) sulla sola categoria prevalente. Rimane obbligatoria anche l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, ma soltanto per appalti di importo superiore alle soglie Ue (5,2 milioni di euro per lavori e 209.000 euro per servizi e forniture) e, sempre, per attività esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.
Un altro tema delicato era quello della deroga all'affidamento dei lavori sulla base del progetto esecutivo. Il testo, dopo avere confermato il principio generale dell'obbligo di appaltare i lavori sulla base del progetto esecutivo, prevede alcune deroghe. La prima è quella che sblocca i progetti definitivi non affidati al momento dell'entrata in vigore del nuovo codice (19.04.2016). Adesso le stazioni appaltanti, a condizioni che pubblichino il bando entro 12 mesi dall'entrata in vigore del decreto correttivo, potranno affidare i lavori sulla base del progetto definitivo (chiedendo all'impresa il progetto esecutivo e la realizzazione dell'opera), in caso di netta prevalenza di contenuti tecnologici o innovativi dell'appalto.
Nella determina a contrarre le amministrazioni dovranno però indicare «in modo puntuale la rilevanza dei presupposti tecnici e oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione». Altra esclusione dall'obbligo di affidare lavori sulla base del progetto esecutivo viene introdotta per i casi di «locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo» e per i lavori di manutenzione sulla base del progetto definitivo (e poi di una progettazione semplificata quando sarà in vigore il decreto ministeriale sui livelli progettuali), con esclusione degli interventi di manutenzione che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere. Non è invece passata, a causa del rilievo del Consiglio di stato, la possibilità di utilizzare l'appalto integrato per ragioni di urgenza.
Per la qualificazione delle imprese si innalza a dieci anni l'arco temporale di riferimento per ottenere la qualificazione dalle Soa (la disciplina di dettaglio della qualificazione verrà prevista poi da un decreto ministeriale su proposta dell'Anac). Sulla disciplina del contraente generale il testo prevede una soglia minima di applicazione pari a 100 milioni di euro (anche se il comunicato stampa di palazzo Chigi parla di 150 milioni ndr) per il ricorso all'affidamento a contraente generale (oggi senza alcun limite), per evitare che il ricorso all'istituto per soglie minimali concretizzi una elusione del divieto di appalto integrato. Il provvedimento interviene anche sul tema delle varianti integrando la disciplina della variante per errore progettuale, specificando che essa è consentita solo entro limiti quantitativi minimi.
Viene poi precisato che il dibattito pubblico sarà effettuato sui progetti di fattibilità tecnica economica e non sui documenti delle alternative progettuali come nel testo approvato in via preliminare. Importante l'intervento sulla norma relativa al costo della manodopera di cui si prevede una specifica individuazione ai fini della determinazione della base d'asta e l'esclusione per i servizi aventi natura intellettuale. Per le regole in materia di collaudi è stato inserito l'obbligo, per le amministrazioni, di scegliere i collaudatori da un apposito albo, i soggetti esterni saranno sempre scelti con procedura ad evidenza pubblica.
Per la progettazione una importante novità riguarda l'obbligo di applicazione del cosiddetto «decreto parametri» ai fini del calcolo dell'importo a base di gara per gli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura; ad oggi le stazioni appaltanti lo potevano utilizzare se i parametri fossero ritenuti «adeguati», diversamente potevano stimare anche con riduzioni del 20/30%.
Sempre sul fronte dei corrispettivi dei progettisti il decreto contiene due importanti novità: il divieto di subordinare il pagamento dei corrispettivi all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata e il divieto di prevedere forme di sponsorizzazioni e di rimborsi per affidamento di servizi di ingegneria e architettura (inserita un'esclusione per i beni culturali), una prassi spesso utilizzata per non pagare l'affidatario. Per le commissioni giudicatrici ammessa, fino a un milione di euro possibile la nomina di alcuni commissari interni alla stazione appaltante con esclusione del presidente della commissione di gara.
Soddisfazione per le modifiche apportate al correttivo appalti è stata espressa dal presidente dell'Anci Antonio Decaro. «La possibilità di servirsi dello strumento dell'appalto integrato per determinate opere rappresenta una risorsa essenziale per noi amministratori, sempre affannati nel tentativo di ridurre i tempi di progettazione e soprattutto di realizzazione delle opere», ha spiegato Decaro.
«Inoltre la correzione della norma che, obbligando i tecnici all'abilitazione agli albi per poter firmare progetti avrebbe paralizzato gli investimenti, garantisce soprattutto l'operatività ai piccoli comuni. Un altro aspetto importante del correttivo è la semplificazione dei livelli di progettazione per le manutenzioni ordinarie». Positivo anche il giudizio di Confartigianato. «Si tratta di modifiche positive che consentono agli artigiani e alle piccole imprese di cogliere le opportunità del mercato degli appalti pubblici», ha commentato il presidente Giorgio Merletti.
In cima alla lista delle novità più gradite dagli artigiani c'è la possibilità per le stazioni appaltanti di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese che abbiano sede legale e operativa nel territorio regionale di esecuzione dei lavori per una quota non inferiore al 50% del totale delle aziende partecipanti (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni, più margini e regole. Cresce il turn-over, ma anche il numero di norme ad hoc. Le novità in materia di personale del pacchetto enti locali della manovra correttiva.
Nelle amministrazioni locali aumentano i margini per assumere, ma anche la complessità delle regole e delle percentuali, che sono differenziate a seconda del tipo di ente, della relativa popolazione, della maggiore o minore virtuosità finanziaria e dell'inquadramento (dirigenziale o non dirigenziale) del nuovo personale.

Il pacchetto enti locali della manovra correttiva, approvata nei giorni scorsi dal consiglio dei ministri (sia pure ancora con la formula «salvo intese», che lascia aperta la strada a ulteriori modifiche, oltre a quelle che potrà apportare il parlamento in sede di conversione, come ha lasciato intendere il sottosegretario alla presidenza Maria Elena Boschi) incrementa al 75% la percentuale di turn-over anche per i comuni con popolazione superiore a 10 mila abitanti, allineandoli a quelli più piccoli che già possono applicare la percentuale più elevata purché rispettino il rapporto dipendenti/popolazione imposti agli enti strutturalmente deficitari.
In attesa di vedere il testo definitivo, si ritiene che tale condizione verrà imposta anche ai municipi medio-grandi. Per gli enti che non rispettano tali parametri, il turnover dovrebbe restare fissato al 25%.
Nulla dovrebbe cambiare per i comuni con meno di 1.000 abitanti, che potranno continuare ad assumere un nuovo dipendente per ogni cessazione intervenuta nell'anno precedente (turn-over per teste).
I mini-eni, inoltre, possono cumulare tutti i resti assunzionali maturati dal 2007 in avanti, mentre per gli altri valgono solo quelli del triennio anteriore all'anno precedente: nel 2017, quindi, è disponibile la parte non spesa dei budget relativi agli anni 2014-2015-2016, calcolati sulle rispettive cessazioni degli anni 2013-2014-2015; rispetto al 2016, quindi, sono persi gli eventuali resti del 2013, derivanti dalle cessazioni del 2012. E così via negli anni successivi.
Sempre il decreto legge appena licenziato dal governo porta dal 75% al 90% il turnover per gli enti virtuosi nella gestione degli spazi finanziari per investimenti. Si tratta delle amministrazioni (tutte, a prescindere dalla propria dimensione demografica) che, grazie ad una buona programmazione, riusciranno a non realizzare un overshooting rispetto al pareggio di bilancio superiore all'1% delle entrate finali accertate nel medesimo anno. Tale novità, però, si applicherà solo dal 2018.
Regole ancora diverse valgono per le unioni di comuni e per i comuni istituiti a decorrere dall'anno 2011 a seguito di fusione: in tal caso, è possibile scegliere il regime più favorevole fra quello del turnover «per teste» al 100% quello basato sulla spesa dei cessati nell'anno precedente, ma anche qui con percentuale totalitaria (100%).
Infine, l'ultima variabile: tutto quanto detto in precedenza vale solo per il personale non dirigenziale. Per i dirigenti, laddove previsti, valgono le percentuali fissate dall'art. 3, comma 5, del dl 90/2014, ovvero 80 e 100% dal 2018.
Rimane possibile anche il c.d. cumulo triennale diretto al futuro, che consente di programmare le assunzioni sommando nel piano del fabbisogno triennale i budget derivanti dalle cessazioni attese. Per la programmazione 2017-2019, quindi, si possono considerare i budget 2018 e 2019, quantificati in base alle cessazioni ipotizzate nel 2017 e nel 2018.
Naturalmente, l'ente potrà esperire i concorsi ma le assunzioni dovranno rispettare le regole del turn-over, per cui avverranno solo nell'anno successivo a quello in cui le cessazioni ipotizzate si sono effettivamente verificate e nei limiti di budget effettivamente disponibili (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

EDILIZIA PRIVATAAutorizzazione paesaggistica meno severa. Procedure edilizie. Uno studio dell’Anci riassume il nuovo regime per i lavori e i permessi dopo il Dpr 31/2017.
Il nuovo regolamento sugli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata è oggetto di uno studio dell’ Anci che sintetizza le principali novità introdotte dal Dpr 31/2017. Il quaderno operativo, oltre alla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, allinea le procedure edilizie, ormai sempre più autocertificate, con le autorizzazioni necessariamente espresse e preventive richiesta dalla disciplina di tutela dei vincoli paesaggistici.
Alla luce della novità normativa, il documento Anci (IL D.P.R. 13.02.2017 N. 31 - LA SEMPLIFICAZIONE DEI PROCEDIMENTI DI TUTELA PAESAGGISTICA - IL RACCORDO CON I PROVVEDIMENTI EDILIZI) individua i 31 casi in cui l’autorizzazione paesaggistica non è necessaria. Si tratta di una serie di interventi eterogenei, accomunati principalmente dalla mancanza di impatto sull’aspetto esteriore degli edifici: è quindi il caso di opere strettamente interne comunque denominate (anche ove comportanti mutamento della destinazione d’uso), o ancora di interventi su prospetti o coperture degli edifici qualora rispettino le caratteristiche esistenti, o di installazione di pannelli solari, se posti su coperture piane e se non visibili dagli spazi pubblici esterni, o, ad esempio, di tende parasole su terrazze o spazi pertinenziali ad uso privato.
Il quaderno Anci richiama quindi gli interventi soggetti al procedimento autorizzatorio semplificato. Si tratta di interventi di adeguamento alla normativa antisismica o per l’efficientamento energetico, ove comportino innovazioni alle caratteristiche tipologiche, ai materiali o alle finiture esistenti. Le maggiori innovazioni in chiave di semplificazione prevedono la possibilità di convocare una conferenza di servizi, con termini dimezzati, nel caso in cui siano necessari atti di assenso ulteriori rispetto all’autorizzazione semplificata. In caso contrario, sarà la stessa amministrazione procedente a valutare la compatibilità dell’intervento che, se valutata positivamente, porterà a una proposta di accoglimento che dovrà passare il vaglio della Soprintendenza (silenzio-assenso dopo venti giorni).
Dopo aver ricordato la procedura ordinaria per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (che si snoda dall’acquisizione del parere della locale Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio da parte dell’Amministrazione competente all’emanazione del successivo parere del Soprintendente, per concludersi con il rilascio dell’autorizzazione entro il termine di 20 giorni dalla ricezione di quest’ultimo), lo studio si concentra sul raccordo tra le procedure per la formazione o il rilascio dei titoli edilizi e le disposizioni per la tutela dei valori paesaggistici.
Ne emerge come la disciplina italiana che regola l’attività edilizia sia sulla carta efficiente. La sensazione diffusa è che, però, la ristrutturazione di un edificio o più semplicemente la volontà di realizzare una tettoia piuttosto che una nuova finestra siano soggette a procedure dall’esito incerto, soprattutto nei tempi sia in ragione di piani regolatori e regolamenti edilizi locali complicati sia perché tutte le opere che modificano l’aspetto esteriore degli edifici vanno preventivamente autorizzate
(articolo Il Sole 24 Ore del 13.04.2017).

APPALTIPiccole gare, massimo ribasso a 2 milioni. Codice appalti. Oggi l’ok finale del Consiglio dei ministri al decreto correttivo.
Gare più semplici per l’assegnazione dei lavori pubblici di taglia medio-piccola.
È la novità dell’ultima ora per la bozza di decreto correttivo al codice degli appalti (Dlgs 50/2016) che oggi sarà sul tavolo del Consiglio di ministri per l’ok finale (Atto del Governo n. 397 - Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50).
Dopo un defatigante iter -che ha coinvolto anche Conferenza unificata, Consiglio di Stato e Commissioni parlamentari- questa mattina il decreto affronta l’ultimo passaggio. Per non superare la scadenza fissata dalla delega il varo definitivo del provvedimento con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (o quanto meno la firma del Capo dello Stato, segnalano i giuristi) deve avvenire entro il 19 aprile. Lungo il percorso il decreto ha acquistato sempre maggiore mole. Ora siamo a quota 131 articoli, con centinaia di modifiche apportate a un codice che ne conta in tutto 220 e che è entrato in vigore giusto un anno fa.
Tra queste, quella più attesa da imprese e Comuni è proprio quella sulla gestione delle piccole gare. Uno dei maggiori indiziati dell’inceppamento del motore degli appalti -in realtà pure prima piuttosto ingolfato- in seguito all’entrata in vigore della riforma. Per rendere più rapide le procedure di aggiudicazione e, dunque, passare in fretta dalle gare ai cantieri, alle Infrastrutture hanno deciso di raddoppiare da uno a due milioni la soglia di utilizzo del criterio del prezzo più basso per assegnare le opere. Ma a precise condizioni.
La prima è che l’appalto venga assegnato sulla base di un progetto esecutivo, dunque senza possibilità di intervento sul progetto da parte dei costruttori, che dovranno limitarsi a eseguire i lavori. La seconda è che entri in campo il «metodo antiturbativa», cioè l’esclusione automatica delle offerte che presentano percentuali di ribasso inferiori o superiori alla media, sorteggiando solo in corso di gara il criterio matematico per individuarle.
Con questo accorgimento si dovrebbe evitare il rischio di formazione di cartelli, accelerando di molto le procedure (e riducendo i costi) di assegnazione degli appalti. Le amministrazioni verrebbero infatti alleggerite dall’obbligo di dover valutare altre variabili oltre al prezzo: una scelta poco sensata, dicono imprese e comuni, quando in gara c’è un progetto esecutivo di lavori medio-piccoli. Mentre l’esclusione automatica delle «offerte anomale» evita la procedura di valutazione di congruità delle proposte in contraddittorio con le imprese a rischio di esclusione. Per le opere sotto al milione, in presenza di più di 10 offerte, l’utilizzo di questa formula diventa anzi obbligatorio per assegnare i lavori.
Non è questa l’unica novità che riguarda i criteri di aggiudicazione degli appalti. Un’altra riguarda i parametri da valutare quando si guarda alla qualità della prestazione oltre che al semplice ribasso di gara («offerta economicamente più vantaggiosa»). In questi casi, come proposto dal Parlamento (i cui rilievi sono stati tutti accolti dalle Infrastrutture), la stazione appaltante non potrà attribuire più del 30% del punteggio all’impresa che offre il prezzo più basso. Il resto dei punti andranno assegnati sulla base degli elementi di valutazione tecnica.
Tornando ai piccoli appalti, viene accolta nel testo anche la proposta di alzare a un minimo di 15 il numero delle imprese da invitare alle procedure negoziate di importo compreso tra 150mila euro e un milione.
Infine una nota sui partenariati pubblico privati. Nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato, Porta Pia ha deciso di tenere duro sull’innalzamento del tetto al contributo pubblico: la bozza licenziata dal Mit conferma il passaggio dal 30% al 49 per cento
(articolo Il Sole 24 Ore del 13.04.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI comuni tornano ad assumere. Turnover al 75%. Si riapre la partita sul rinnovo del Ccnl. MANOVRA CORRETTIVA/ Alle province 210 milioni. Zone franche nelle regioni terremotate.
I comuni tornano ad assumere. Grazie all'innalzamento della soglia di turnover dall'attuale 25% al 75%, i sindaci potranno svecchiare gli organici immettendo in ruolo le risorse umane necessarie a gestire nuove competenze e a far ripartire gli investimenti.

Il pacchetto enti locali della manovra correttiva, varata martedì dal cdm, è stato benevolo verso gli enti locali, forse al di là di ogni loro ragionevole previsione, visto che sembrava praticamente certo che l'innalzamento del turnover si sarebbe fermato al 50% e in pochi scommettevano che il governo sarebbe stato così magnanimo.
«Sono state riconosciute le nostre ragioni e ora possiamo dire che abbiamo fatto bene a insistere», ha commentato il delegato Anci al personale e sindaco di Chieti, Umberto Di Primio. «I comuni potranno ora assumere giovani, motivati e formati per far fronte alle nuove sfide. E potranno dare una speranze all'esercito di 180 mila idonei che da anni bussa alle porte della pubblica amministrazione». Le cui graduatorie, tuttavia, saranno valide solo fino al 31.12.2017.
A fare felici i sindaci sul fronte del turnover non c'è solo la manovrina, ma anche il decreto legge sicurezza (dl n. 14/2017) convertito definitivamente in legge ieri dal senato (si veda altro pezzo a pagina 30) che all'art. 7 prevede un incremento delle capacità assunzionali di personale della polizia locale, in modo da far fronte ai maggiori poteri in materia di sicurezza e ordine pubblico attribuiti ai comuni dal decreto.
Lo sblocco non sarà per tutti, ma solo per i municipi virtuosi, ossia quelli che hanno rispettato il pareggio di bilancio. Nel 2017 chi è in regola con i conti potrà assumere personale di polizia locale a tempo indeterminato nel limite dell'80% della spesa sostenuta per i vigili che hanno lasciato il lavoro nell'anno precedente. Dall'anno prossimo il limite sarà del 100%.
Come precisato anche da palazzo Chigi, l'innalzamento della percentuale di turnover al 75% riguarderà i comuni con più di 10.000 abitanti. Questo perché sotto i 10.000 abitanti il turnover è già al 75% (al 100% per i mini-enti sotto i mille abitanti) ma solo per le amministrazioni che hanno un rapporto medio dipendenti-popolazione inferiore a quello previsto per gli enti in dissesto.
Altra novità introdotta dalla manovrina riguarda il premio in termini di sblocco delle capacità assunzionali per gli enti che rispettano il pareggio di bilancio senza tuttavia sprecare spazi finanziari (il cosiddetto overshooting). Il meccanismo premiale scatterà di fatto dal 2018, perché pur essendo previsto dalla legge di bilancio di quest'anno, non potrà andare a regime prima che si conoscano i dati ufficiali sul rispetto degli obiettivi di finanza pubblica da parte dei comuni.
I municipi che abbiano un rapporto dipendenti/popolazione inferiore a quello individuato per gli enti in dissesto e che abbiano centrato l'obiettivo del pareggio di bilancio senza lasciare spazi finanziari inutilizzati superiori all'1% degli accertamenti delle entrate potranno applicare un turnover del 90% (prima era del 75%).
La stagione contrattuale. Lo sblocco del turnover e la prospettiva dell'avvio di una nuova stagione di assunzioni riaccende inevitabilmente l'attenzione sul rinnovo dei contratti del pubblico impiego che, in ossequio all'intesa sottoscritta tra governo e sindacati lo scorso 30 novembre dovrebbe portare in dote aumenti medi mensili di 85 euro. L'auspicio dei comuni è che il governo trovi quanto prima le risorse per finanziare gli aumenti, «fermo restando che non si può credere di scaricare tutti gli oneri dei nuovi contratti sugli enti locali», ha osservato Di Primio.
Il Comitato di settore si riunirà a breve per elaborare il nuovo atto di indirizzo all'Aran anche se l'impressione è che i comuni vogliano prima attendere il varo definitivo dei decreti Madia (riforma del T.u. sul pubblico impiego e della legge Brunetta sulla valutazione). «Restano ancora alcuni nodi critici come quelli sul salario accessorio, dove servono norme chiare che non suscitino dubbi intepretativi, e sul recupero delle sanzioni scaturite dalle sanzioni Mef», ha spiegato Di Primio.
Le altre misure finanziarie per gli enti locali. Si modifica il correttivo statistico stabilito dalla legge di bilancio 2017 per la definizione degli importi spettanti a ciascun comune a valere sul Fondo di solidarietà comunale, accogliendo in tal modo la richiesta avanzata dall'Anci.
A favore delle province della regione Sardegna e della città metropolitana di Cagliari si prevede un contributo pari a 10 milioni di euro per l'anno 2017 e 20 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2018.
Per le province delle regioni a statuto ordinario, la manovrina prevede (si veda ItaliaOggi di ieri) un contributo pari a 110 milioni per l'anno 2017 e a 80 milioni annui a decorrere dall'anno 2018 per la salvaguardia degli equilibri di bilancio. Inoltre, come l'anno scorso, anche per il 2017 vengono stanziati 100 milioni per la manutenzione delle strade.
Novità anche per le regioni a cui per la prima volta verranno applicati i criteri dei fabbisogni standard e della capacità fiscale ai fini del riparto tra le regioni stesse del concorso alla finanza pubblica. La manovrina, inoltre, distribuisce gli spazi finanziari pari a 500 milioni previsti per le regioni dalla legge di bilancio 2017.
Interventi in favore delle zone terremotate. È istituito un Fondo specifico di 1 miliardo di euro per ciascun anno del triennio 2017-2019 finalizzato a consentire l'accelerazione delle attività di ricostruzione.
Tra le misure viene istituita una zona franca urbana nei comuni delle regioni Lazio, Umbria, Marche e Abruzzo colpiti dagli eventi sismici del 2016 e 2017. A beneficiarne saranno le imprese aventi la sede principale o l'unità locale all'interno della stessa zona franca e che abbiano subìto una contrazione del fatturato a seguito degli eventi sismici.
Tali imprese potranno beneficiare, in relazione ai redditi e al valore della produzione netta derivanti dalla prosecuzione dell'attività nei comuni colpiti dal sisma, di una esenzione biennale Ires e Irpef (fino a 100 mila euro di reddito), Irap (fino a 300 mila euro di valore della produzione netta) e Imu, nel rispetto dei limiti e delle condizioni stabiliti dai regolamenti «de minimis» (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComuni, il nuovo turn-over triplica le assunzioni. Enti locali. Con il 75% delle sostituzioni negli enti con più di 10mila abitanti possibili almeno 7mila ingressi in più - Aiuti da 200 milioni alle Province, sblocco degli avanzi e bilancio annuale per le Città.
Dopo anni di magra caratterizzati dai vincoli al turn-over prima e dal blocco poi per riassorbire gli esuberi di Province e Città metropolitane si riaprono le porte per i nuovi ingressi di personale nei Comuni, con un cambio di rotta che può portare nei municipi circa 7mila assunzioni in più rispetto alle 5mila scarse permesse dalle regole attuali.
Si tratta di un cambio di rotta deciso, dopo che quasi un decennio di “austerità” sugli organici ha portato intorno a quota 400mila i dipendenti comunali in Italia, con un taglio del 16 per cento rispetto al 2007: «Un grande successo e un’occasione per i sindaci», commenta il presidente dell’Anci Antonio Decaro.
Nel decretone approvato ieri insieme a Def e Pnr, con la formula «salvo intese» aperta quindi a eventuali correzioni che però non dovrebbero interessare questo capitolo, la novità principale (anticipata sul Sole 24 Ore di domenica) arriva nei Comuni con più di 10mila abitanti, che hanno in organico i tre quarti dei dipendenti comunali complessivi e potranno sostituire il 75% degli usciti invece del 25% concesso dalle regole in vigore fino a oggi.
Negli enti più piccoli rimangono invece le regole attuali, che fra mille e 9.999 abitanti permettono la sostituzione di tre usciti ogni quattro quando l’ente rispetta i vincoli di finanza pubblica e non supera il rapporto dipendenti/popolazione previsto per i Comuni in dissesto, mentre fino a mille residenti il turn-over è pieno. Cambia il premio previsto dal 2018 per chi rispetterà i vincoli di finanza pubblica senza lasciare inutilizzati spazi finanziari superiori all’1% delle entrate correnti: per loro il turn-over sarà del 90%, e non del 75.
Il cambio di regole offre nuove chance anche a chi si è collocato nelle graduatorie dei vecchi concorsi, la cui validità è stata allungata a inizio anno dal Milleproroghe, ma impone agli amministratori di fare i conti prima di mettere mano alle assunzioni. Insieme all’elenco dei dipendenti, infatti, in questi anni si sono alleggerite anche le spese per il personale, che si fermano oggi sotto i 14,5 miliardi contro i 16,3 del 2008 (-11%), ma la riapertura delle porte arriva alla vigilia di un rinnovo contrattuale che promette di essere costoso anche per i Comuni: l’obiettivo di arrivare a 85 euro medi di aumento, scritto nell’intesa fra governo e sindacati del 30 novembre e rilanciato dal Def, dovrebbe aumentare i costi fissi di personale nei Comuni di 4-500 milioni.
Per le Regioni viene tradotta in legge l’intesa di febbraio che prevede l’applicazione dei fabbisogni standard nella distribuzione del contributo alla finanza pubblica e si stabilizzano i meccanismi del fondo per il trasporto pubblico locale.
Nel capitolo del decretone dedicato agli enti locali entrano poi i sostegni alle Province e alle Città metropolitane, che anche nel 2017 potranno scrivere bilanci annuali e non triennali in attesa di tempi migliori. Alle Province vengono offerti sostegni aggiuntivi per circa 200 milioni, tra fondi Anas dirottati nuovamente agli enti di area vasta per la manutenzione delle strade e risorse aggiuntive, mentre per le Città metropolitane arriva la replica della possibilità di utilizzare gli avanzi di amministrazione, senza però che questa mossa (vale circa 50 milioni, e aiuta soprattutto Torino, Milano e Roma) possa andare in aiuto dei calcoli sul pareggio di bilancio.
Le misure di sostegno agli enti locali, infatti, non possono modificare la struttura della legge sul pareggio, la 243/2012, che essendo attuativa di una norma costituzionale è una legge “rafforzata”: contro lo stesso ostacolo ha sbattuto il tentativo di prorogare la possibilità di rispettare il pareggio solo a consuntivo
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.04.2017).

APPALTISubappalti, in house e Ppp: restano i vincoli del Codice. Contratti pubblici. Il decreto correttivo in Cdm giovedì.
Nessuna modifica sostanziale alla disciplina dei subappalti, dei lavori in house delle concessionarie autostradali e anche delle operazioni di project financing.
Rispetto alla bozza varata in prima battuta a fine febbraio il Governo è pronto a fare marcia indietro su alcune delle correzioni di maggiore impatto rispetto alla riforma appalti varata l'anno scorso, adeguandosi ai rilievi mossi dal Parlamento e dal Consiglio di Stato.
Il decreto correttivo è alle ultime limature in vista dell'approvazione finale
(Atto del Governo n. 397 - Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50). Avrebbe dovuto essere esaminato già nella seduta del Consiglio dei ministri di ieri, ma l’eccezionale "carico" di provvedimenti legato al varo contestuale di "manovrina" e Documento di programmazione economica (Def) ha consigliato di spostarne l’esame a una nuova seduta in programma già domani. Slittare ancora significherebbe di fatto rischiare di andare oltre il termine imposto dalla legge delega che scade il 19 aprile.
Dopo le ultime revisioni dei tecnici di Porta Pia, la nuova bozza del decreto legislativo oggi sarà in mano al Dipartimento affari legislativi di Palazzo Chigi per l’ultimo esame. Finora la scelta di fondo è stata quella di adeguare il testo a tutte le richieste di modifica che sono arrivate dal Parlamento, oltre alle prescrizioni di Palazzo Spada.
Sul subappalto, allora, uno dei punti più "controversi" dell'intero provvedimento, tutto dovrebbe rimanere come adesso. Nessuna «liberalizzazione» dei subaffidamenti come ha chiesto la Commissione europea in risposta a un esposto presentato dai costruttori. Il tetto per i subaffidamenti rimane ancorato al 30% da calcolare sull’intero importo dell’appalto (invece che sulla sola categoria prevalente, come prevedeva la bozza di febbraio). Il rischio - paventato nella lettera inviata pochi giorni fa dalla Dg Mercato interno di Bruxelles - è quello di andare incontro a una procedura di infrazione. Ma sul punto per ora pesano di più le «condizioni» messe nero su bianco da Camere e Palazzo Spada.
Per lo stesso motivo resterà inalterata anche la disciplina dei lavori delle autostrade. Tra 12 mesi il «sistema 80-20» che obbliga i concessionari a mandare in gara l'80%dei lavori entrerà in vigore senza gli sconti previsti dalla prima bozza per le opere di semplice manutenzione. Sul Ppp torna nel cassetto la proposta di innalzare dal 30% al 49% il tetto massimo al contributo pubblico su cui si era speso personalmente anche il ministro Graziano Delrio.
Seguendo lo stesso ragionamento qualche limatura arriverà anche sul fronte della progettazione. Le deroghe al divieto di appalto integrato verranno ridimensionate, eliminando la possibilità di appaltare insieme progetto e lavori nei casi di urgenza e riducendo da 18 a 12 mesi la riapertura del termine per mandare in gara i progetti definitivi già approvati alla data di entrata in vigore del nuovo codice (19.04.2016). Va verso la conferma, invece, la possibilità di affidare insieme progetto e lavori nel caso di interventi ad alto tasso di tecnologia.
Sul Correttivo oggi si farà sentire anche la voce delle imprese. In vista dell’approvazione finale il tavolo unitario che riunisce la filiera delle costruzioni (Ance, artigiani, coop, piccole imprese e società di ingegneria dell’Oice) diffonderà un documento in cui si ricorda al Governo che esistono almeno sette «criticità» di mercato da risolvere con il decreto.
Tra queste: semplificare l’aggiudicazione dei piccoli interventi (applicando il metodo anti-turbativa fino a 2,5 milioni), rendere meno rigidi i vincoli sul subappalto, eliminare il sorteggio per la scelta delle imprese da invitare alle procedure negoziate, varare regole più stringenti contro la prassi dei ritardati pagamenti, precisare che per autorizzare l’appalto integrato la componente tecnologica deve superare il 70% del valore dell’appalto
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGOCongedo facoltativo escluso. Per i papà.
Stop al congedo facoltativo per i padri lavoratori dipendenti. La misura non è stata prorogata e, pertanto, quest'anno potranno eventualmente essere fruiti soltanto i giorni relativi a parti, adozioni e affidamenti avvenuti nel 2016.

Lo precisa l'Inps nel messaggio 10.04.2017 n. 1581 (OGGETTO: Chiarimenti in merito al messaggio Hermes n. 828/2017 relativo al congedo facoltativo per i padri lavoratori dipendenti di cui all’art. 4, comma 24, lettera a), della legge 92/2012).
Il congedo facoltativo. Dava l'opportunità al padre lavoratore dipendente (e continua a darla, limitatamente agli eventi dello scorso anno) di fruire di uno o due giorni di astensione dal lavoro, anche in maniera continuativa. Il congedo era subordinato alla scelta dell'altro coniuge (cioè la madre), anch'essa lavoratrice, di non fruire di altrettanti giorni (uno o due) del proprio congedo di maternità, con conseguente anticipazione del termine finale del periodo post partum di astensione obbligatoria.
Lo «scambio», in ogni caso, poteva essere fatto entro cinque mesi di vita del figlio (il termine entro cui la madre fruisce dell'astensione obbligatoria).
Stop dal 2017. La misura, introdotta in via sperimentale dalla riforma Fornero (la legge n. 92/2012) è stata prorogata per l'anno 2016 dalla legge Stabilità dell'anno scorso (legge n. 208/2015); invece, non ha ricevuto proroga per l'anno in corso.
Pertanto, l'Inps ha stoppato la fruizione di nuovi congedi. Nel messaggio, precisa che il congedo può essere fruito nei primi mesi del corrente anno, entro il consueto termine di cinque mesi dalla nascita o dall'adozione/affidamento, solo per eventi parto, adozione e affidamento avvenuti nell'anno 2016.
Un esempio. Per la nascita avvenuta il 01.12.2016, senza che la madre abbia fruito della flessibilità del congedo di maternità così da aver diritto a un mese prima e a quattro mesi post partum, ossia fino al prossimo 30 aprile, il papà può decidere di fruire di uno o due giorni del congedo facoltativo, a patto che la madre anticipi la fine del suo congedo di maternità della stesa misura (uno o due giorni).
Il papà può decidere di fruire di entrambi i giorni entro il 1° maggio, giorno in cui il neonato compie i primi cinque mesi di vita (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

INCARICHI PROFESSIONALINo all'affidamento fiduciario ai legali. L'Anac sull'assegnazione dei servizi.
Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali, come le consulenze. Inoltre, la circostanza che un servizio possa essere configurato come prestazione d'opera individuale non può essere sufficiente per escludere l'applicazione dei principi del diritto comunitario, che ispirano le regole contenute nel codice dei contratti.
L'Anac, con il documento sui servizi legali posto in consultazione sul suo sito allo scopo di emanare uno specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara e definitiva sull'annosa questione dell'assegnazione dei servizi legali.
Secondo l'Autorità «non può più considerarsi attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato con la sentenza della Sezione V, 11.05.2012, n. 2730 secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un singolo incarico di patrocinio legale dall'attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto.
Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un «contratto d'opera intellettuale», nell'ambito del quale il legale opera in via principalmente personale e con lavoro proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece, l'attività di assistenza e consulenza giuridica, comprendente l'organizzazione di una serie di servizi legali tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle regole codicistiche.
Il documento posto in consultazione dall'Anac è tranciante nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto dubbia anche nel precedente regime normativo) sia ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L'Anac insiste sulla circostanza che il codice dei contratti recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione di un ordinamento che offre dell'appalto un'accezione lata e molto più ampia di quella definibile dall'ordinamento civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza, ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d'opera intellettuale» finiscono per restare attratte nella disciplina dei contratti.
In particolare, spiega l'Anac, la difesa in giudizio non può essere regolata dal codice civile, ma dall'articolo 17 del dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi», anche se escluso dall'applicazione delle regole puntuali procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai principi enunciati dall'articolo 4 del codice. L'attuazione dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e competitiva.
Il documento in consultazione propone un'interessante definizione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari.
L'Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per attivare una competizione concorrenziale. La procedura selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche inevitabilmente economici: l'Anac considera inevitabile, nel rispetto del principio di economicità, chiedere anche un ribasso sulla base di gara, determinabile in base all'esame di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe professionali vigenti.
Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da non infrequenti casi nei quali occorre procedere con urgenza. L'Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema: l'urgenza può consentire un affidamento diretto tramite estrazione a sorte dall'albo eventualmente costituito dalla singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma motivata (del resto, è applicabile anche l'articolo 63 del codice). Per questi affidamenti, l'Anac ritiene indispensabile verificare i requisiti generali dei legali, in applicazione dell'articolo 80 del codice, sia pure in forma attenuata.
Gli «altri servizi legali», tra i quali i servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati dall'allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000 euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del codice, se sopra soglia. Si può applicare l'articolo 32, invece, se sotto soglia (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComuni, turn-over al 75%. Alle province 100 mln. Il pacchetto enti locali.
Sblocco del turnover al 75% per i comuni sopra i 10 mila abitanti. E 100 milioni per la viabilità delle province e delle città metropolitane che, come l'anno scorso, potranno contare su fondi Anas aggiuntivi per far fronte alla manutenzione delle strade e su misure sblocca-investimenti per l'edilizia scolastica.

Il capitolo enti locali del decreto legge che contiene la manovra correttiva dei conti pubblici, oltre a misure per lo sviluppo e a favore dei territori colpiti da eventi sismici, fa di sicuro felici i sindaci dell'Anci che avevano posto l'innalzamento del limite al turn-over del personale (oggi al 25% della spesa delle cessazioni dell'anno precedente) come condizione irrinunciabile per la crescita dei territori e per lo svecchiamento degli organici.
Ad annunciare le misure nella conferenza stampa successiva al consiglio dei ministri che ha varato il decreto legge è stata il sottosegretario, Maria Elena Boschi. La quale ha detto chiaramente che le norme sugli enti locali contenute nel provvedimento, approvato «salvo intese» dal cdm, rappresentano solo «una prima parte del lavoro», lasciando intendere che molto possa essere ancora fatto nel cammino parlamentare del decreto.
Per il sindaco di Bari e presidente Anci, Antonio Decaro, l'annuncio dello sblocco del turnover «è un grande successo dei sindaci» che con personale nuovo e dipendenti più giovani potranno «adoperarsi con più energie per il rilancio del Paese». «I progetti e perfino le risorse, l'abbiamo detto molte volte, non sono sufficienti se non si dispone di personale che li porti avanti. I comuni hanno già dato molto, tagliando il costo del personale molto di più di tutte le altre articolazioni dello Stato. È finalmente arrivato il tempo in cui ci si restituisce qualcosa», ha concluso il presidente Anci.
L'innalzamento della soglia di turnover al 75% dovrebbe riguardare i comuni con più di 10 mila abitanti che ad oggi potevano assumere solo un nuovo dipendente ogni quattro lavoratori fuoriusciti.
Per gli enti con meno di 10 mila abitanti, infatti, il turnover è già al 75% ma solo se il rapporto medio dipendenti-popolazione è inferiore a quello stabilito per gli enti in dissesto. Per questi municipi, l'Anci aveva chiesto che il decreto enti locali portasse in dote un innalzamento della soglia al 100%, riconoscendo quindi una capacità assunzionale piena di cui oggi godono pochissimi enti, ossia quelli sotto i 1.000 abitanti, le unioni e i comuni istituiti a seguito di fusione.
Per capire se ci sarà anche questo nel decreto legge, e quindi se i sindaci potranno festeggiare due volte, bisognerà leggere il testo della manovra (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

EDILIZIA PRIVATARecupero dei seminterrati, contano epoca e livello. Le norme regionali considerano data di costruzione e struttura dei locali.
Urbanistica. Oltre alla Lombardia, sette Regioni regolano il riuso a fini abitativi o commerciali.

La Lombardia è l’ottava regione a disciplinare il recupero dei vani e dei locali seminterrati. Con la legge regionale 10.03.2017 n. 7 essa si aggiunge a Basilicata, Calabria, Friuli Venezia Giulia, Molise, Puglia, Sardegna e Sicilia.
La motivazione ricorrente delle normative regionali approvate su questa materia è che dell’utilizzo di questi spazi è un modo per contenere il consumo di suolo, che si avrebbe, altrimenti, con la costruzione di nuovi edifici. A questa giustificazione di base in qualche caso se ne aggiungono altre. La legge lombarda si propone anche di favorire l’installazione di impianti tecnologici, il contenimento dei consumi energetici (obiettivi condivisi anche con la normativa pugliese), e delle emissioni in atmosfera.
Le leggi delle Regioni che per prime intervennero sulla materia furono tutte approvate nei primi anni 2000, con una forte concentrazione tra il 2005 e il 2010. Dalla loro entrata in vigore, alcune di esse sono state, però, soggette a più di un intervento di manutenzione, anche recente, con modifiche relative ai vincoli e ai requisiti necessari per poter fruire degli interrati e dei seminterrati come abitazioni o per lo svolgimento di attività terziarie e commerciali.
In Basilicata, Calabria, Puglia e Sicilia gli ultimi interventi di restyling sono stati fatti nel 2016, mentre in Molise sulla legge del 2008 si sono rimesse le mani all’inizio di quest’anno.
I locali recuperabili
Le leggi regionali in alcuni casi (Basilicata Calabria e Puglia) consentono il recupero dei volumi di locali posti sia ai piani seminterrati sia a quelli interrati. In altre invece (Lombardia) è possibile recuperare solo i seminterrati.
La definizione di cosa debba intendersi per piano interrato o seminterrato è dettagliata in misura differente da Regione a Regione. Nella legge lombarda l’individuazione di piano seminterrato è generica: è quello il cui pavimento si trova in parte sotto la quota del terreno posto in aderenza all’edificio e il cui soffitto si trova sopra tale quota.
In altre la collocazione dei piani è più dettagliata. In Calabria, Puglia, Molise e Basilicata, per esempio, è considerato seminterrato il piano la cui superficie laterale è contro terra per una percentuale non superiore ai due terzi della superficie laterale totale; superata questa percentuale il piano è considerato interrato.
La distinzione è importante nei casi in cui la legge regionale fa distinzione tra le destinazioni d’uso dei locali recuperati. In Calabria, per esempio, possono diventare abitazioni solo i seminterrati, mentre possono essere utilizzati per ospitare attività commerciali sia i semi che gli interrati.
La costruzione dell’immobile
Uno dei vincoli più frequenti fissati dalle leggi riguarda la data in cui l’edificio deve risultare esistente affinché si possa ampliare l’uso dei locali che sono stati realizzati totalmente o in parte sottoterra. È uno dei paletti più importanti per disegnare i confini entro cui si possono applicare benefici previsti dalle norme regionali.
Fatta eccezione per la Calabria, le altre Regioni che negli anni scorsi hanno disciplinato il recupero dei seminterrati inizialmente fecero coincidere la data di esistenza dell’immobile con quella di entrata in vigore delle rispettive leggi. Nel tempo però questo termine è stato spostato in avanti.
La Basilicata lo ha portato al 31.12.2013 e la Puglia al 30 giugno di quello stesso anno. La legge di bilancio della regione Molise l’ha fissato al 31.12.2016 purché a quella data risultasse ultimata l’intera struttura portante dell’edificio, e fosse regolarmente certificata e realizzata nel rispetto delle normative vigenti oppure fosse stata preventivamente sanata.
La Calabria ha disciplinato il recupero dei vani interrati e seminterrati con la legge sul piano casa del 2010. Per il recupero non sembra, però, aver posto alcun limite legato alla data di costruzione , come invece ha fatto per gli interventi di demolizione e ricostruzione agevolati.
Infine, la legge della Lombardia consente il recupero dei vani e locali seminterrati esistenti o per i quali sia stato ottenuto il titolo abilitativo entro il termine (120 giorni dall'entrata in vigore della legge) concessi ai Comuni per limitare l'applicazione delle norme. Ma le date che verranno fuori nei singoli Comuni non delimiteranno definitivamente gli ambiti di applicazione. La legge, infatti, si applicherà anche agli immobili costruiti successivamente a tali date dopo che saranno decorsi cinque anni dall'ultimazione dei lavori
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATAÈ responsabilità solidale bis. Subito causa al committente invece che all'appaltatore. Lo prevede il dl n. 25/2017 (decreto che ha abrogato i voucher) in vigore dal 17 marzo.
Ritorno al passato per la responsabilità solidale negli appalti. Che vuol dire, però, più tutele a favore dei lavoratori. Dal 17 marzo committenti e appaltatori sono di nuovo sullo stesso piano nei confronti dei lavoratori che vantino diritti non riconosciuti per il lavoro prestato in un appalto (mancato pagamento di paghe e contributi): i lavoratori possono immediatamente far causa al committente, invece che all'appaltatore, cosa restata impossibile fino al 16 marzo (occorreva prima chiamare in giudizio l'appaltatore e solamente se non c'era soddisfacimento della pretesa si poteva denunciare il committente).

La novità è prevista dal dl n. 25/2017, in vigore dal 17 marzo.
La responsabilità solidale. È una speciale forma di garanzia dei diritti dei lavoratori dipendenti occupati nell'ambito di appalti, disciplinata in generale dal codice civile (art. 1676) e nel particolare dal dlgs n. 276/2003 (riforma Biagi del lavoro). L'ambito di applicazione della responsabilità solidale è oggi, però, più ampio e comprende anche i compensi e gli obblighi contributivi e assicurativi dovuti nei confronti dei lavoratori titolari di contratti di lavoro autonomo parasubordinato (co.co.co. ecc.).
Le regole fino al 16 marzo. La disciplina particolare rimasta vigente fino al 16 marzo (art. 29, comma 2, del citato dlgs n. 276/2003) prevedeva, quale forma di tutela dei lavoratori, l'obbligazione solidale tra il committente, imprenditore o datore di lavoro, e l'appaltatore, nonché di ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, in relazione alle retribuzioni (comprese le quote di trattamento di fine rapporto lavoro, tfr), ai contributi e ai premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
Per le eventuali sanzioni civili, invece, risponde solo il responsabile dell'inadempimento. Tale disciplina stabiliva, tra l'altro, che il committente fosse chiamato in giudizio per il pagamento assieme all'appaltatore ed eventuali subappaltatori, il quale (committente) poteva eccepire a propria difesa il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accertava la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva poteva essere intentata nei confronti del committente soltanto dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori.
Le regole dal 17 marzo. Il dl n. 25/2017 (è lo stesso decreto che ha abrogato il lavoro accessorio, i voucher), all'art. 2, modifica la disciplina della responsabilità solidale abrogato all'art. 29, comma 2, del dlgs n. 276/2003 le norme che disponevano:
   a) la possibilità, per i contratti collettivi, di derogare al principio della responsabilità solidale tra committente e appaltatore, qualora la contrattazione collettiva avesse individuato delle procedure di controllo e verifica della regolarità complessiva degli appalti (comma 1, lett. a);
   b) il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore, in base al quale, (ferma restando la responsabilità solidale per cui sono comunque chiamati in giudizio in via congiunta), la possibilità di intentare l'azione esecutiva nei confronti del committente era esercitabile solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori (comma 1, lett. b).
In pratica, la modifica normativa aumenta le tutele dei lavoratori. Infatti, nel caso non abbiano ricevuto il corretto pagamento di paghe e/o contributi, possono decidere liberamente di agire anche subito nei confronti del committente, senza avere l'obbligo (vigente fino al 16 marzo) di passare per la previa escussione dell'appaltatore o subappaltatore.
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Quattordici anni di passi avanti e passi indietro da parte del legislatore
La disciplina della responsabilità solidale è stata oggetto di particolare attenzione e cura da parte del legislatore. Si parte dall'art. 29, comma 2, del decreto di riforma Biagi (dlgs n. 276 del 2003), il cui testo originario sanciva l'obbligo solidale, tra committente (imprenditore o datore di lavoro) e l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, alla corresponsione ai lavoratori dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali dovuti. Ma in questi quattordici anni sono numerose le modifiche. Vediamo:
   a) l'art. 6, comma 1, del dlgs 251/2004 introduce la possibilità di derogare alla responsabilità solidale da parte dei contratti collettivi (stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative);
   b) l'art. 1, comma 911, della legge n. 296/2006 dispone che la responsabilità solidale opera entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, e che la stessa vale anche per ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori (non solo quindi nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro e dell'appaltatore). Oltre a ciò, sopprime il riferimento a eventuali diverse previsioni contenute nei contratti collettivi;
   c) l'art. 21, comma 1, del dl n. 5/2012 specifica: 1) che le retribuzioni da corrispondere ai lavoratori s'intendono comprensive delle quote di trattamento di fine rapporto; 2) che oltre ai contributi previdenziali devono essere corrisposti anche i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto; 3) che resta escluso qualsiasi obbligo solidale per le sanzioni civili, di cui risponde pertanto solo il responsabile dell'inadempimento;
   d) l'art. 1 della legge n. 35/2012 (di conversione del predetto dl n. 5/2012) prevede che, se chiamato in causa per il pagamento assieme all'appaltatore, il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo. In tal caso, il giudice accerta la responsabilità solidale di entrambi gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro soltanto dopo un'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore. L'eccezione può essere sollevata anche se l'appaltatore non è stato chiamato in giudizio, ma in tal caso il committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore su cui il lavoratore può agevolmente soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato;
   e) l'art. 4, comma 31, della legge n. 92/2012 (la c.d. riforma Fornero) dispone che: 1) la responsabilità solidale vale, salva diversa previsione delle norme della contrattazione collettiva, nell'ambito di metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti; 2) il committente (imprenditore o datore di lavoro) è sempre convenuto in giudizio unitamente all'appaltatore; 3) l'eccezione di preventiva escussione esercitata da parte del committente (come in precedenza previsto) deve riguardare non solo il patrimonio dell'appaltatore, ma anche quello di eventuali subappaltatori; 4) in ogni caso il committente non è tenuto (come in precedenza previsto) a indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore su cui il lavoratore può soddisfarsi; 5) l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente non solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore (come in precedenza previsto), ma anche dopo l'infruttuosa escussione di quello di eventuali subappaltatori;
   f) l'art. 28, comma 2, del dlgs n. 175/2014 stabilisce l'obbligo, per il committente che ha effettuato il pagamento, di assolvere gli obblighi del sostituto d'imposta ai sensi delle disposizioni del dpr n. 600/1973 (articolo ItaliaOggi Sette del 10.04.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIAInquinamento acustico all'angolo. Due decreti pubblicati ieri in Gazzetta Ufficiale.
Una stretta contro l'inquinamento acustico. Sulla Gazzetta Ufficiale n. 79 di ieri sono stati pubblicati due decreti legislativi in materia.
Si tratta del dlgs 17.02.2017, n. 41 «Disposizioni per l'armonizzazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico con la direttiva 2000/14/Ce e con il regolamento (Ce) n. 765/2008, a norma dell'articolo 19, comma 2, lettere i), l) e m) della legge 30.10.2014, n. 161» e del dlgs 17.02.2017, n. 42 «Disposizioni in materia di armonizzazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico, a norma dell'articolo 19, comma 2, lettere a), b), c), d), e), f) e h) della legge 30.10.2014, n. 161».
Ambedue entreranno in vigore il 19 aprile prossimo con l'obiettivo di armonizzare la normativa nazionale con la relativa disciplina dell'Unione europea. Il decreto di armonizzazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico (articolo 19, comma 2, lettere a), b), c), d), e), f) e h)) punta a ridurre le procedure di infrazione comunitaria aperte nei confronti dell'Italia in materia di rumore ambientale, operando una razionalizzazione della tempistica riguardante la trasmissione delle mappe acustiche e dei relativi piani d'azione, assicurando nel contempo anche l'informazione del pubblico.
L'intervento normativo, inoltre, risolve, come spiega una nota di Palazzo Chigi, in modo definitivo alcune criticità, riguardanti in particolare l'applicazione dei valori limite, il coordinamento tra i vari strumenti di pianificazione, nonché la valutazione dell'impatto acustico nella fase progettuale delle infrastrutture, al fine del contenimento dell'inquinamento derivante dal rumore perla salvaguardia della popolazione.
Infine si prevede una specifica disciplina delle attività fonte di rumore ambientale, fino ad oggi escluse dalla normativa, quali gli impianti eolici, le aviosuperfici, le elisuperfici, le idrosuperfici, le attività e discipline sportive e le attività di autodromi e piste motoristiche. Il decreto di armonizzazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico con la direttiva 2000/14/Ce e con il regolamento Ce n. 765/2008 razionalizza invece la disciplina sulle macchine rumorose operanti all'aperto, con particolare riguardo a quelle importate da Paesi extracomunitari e poste in commercio nella distribuzione di dettaglio, affidando la responsabilità in materia agli importatori presenti sul territorio comunitario.
Il provvedimento mira anche a raggiungere obiettivi di semplificazione nei procedimenti di autorizzazione e di certificazione, anche con una revisione dei requisiti richiesti agli organismi di certificazione. Viene infine rafforzata la disciplina sanzionatoria, conferendo ad Ispra maggiori poteri di accertamento e verifica (articolo ItaliaOggi del 05.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICommissioni di gara fai-da-te. La nomina continua a essere di competenza delle p.a.. Cantone: albo e regolamento in stand-by in attesa del correttivo al codice appalti
La nomina delle commissioni giudicatrici nelle gare d'appalto continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche amministrazioni. Questo almeno fino a quando non sarà entrato a regime l'Albo dei commissari di gara previsto dal Codice appalti (art. 78 del dlgs n. 50/2016), a sua volta congelato fino all'emanazione dell'apposito regolamento Anac, pure questo messo in stand-by fino all'approvazione definitiva del decreto correttivo del codice.
Insomma, un congelamento a catena che lascia, per il momento, tutto come prima.

Raffaele Cantone, presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, ha sentito il bisogno di predisporre un apposito comunicato a seguito delle numerose richieste di chiarimenti giunte proprio sull'iscrizione all'Albo dei commissari.
Nel comunicato, approvato dal Consiglio dell'Anac nell'adunanza del 22 marzo e depositato il 3 aprile, Cantone sgombra il campo da ogni dubbio e chiarisce a beneficio delle amministrazioni e degli operatori pubblici e privati che «la nomina della commissione aggiudicatrice continua a essere di esclusiva spettanza delle p.a. secondo regole di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuate».
Come si ricorderà, lo scorso 16 novembre sono state emanate (con determinazione n. 1190 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 03/12/2016, n. 283), le linee guida Anac (n. 5/2016) per la scelta dei commissari di gara e l'iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici. In quella sede l'Anac ha chiarito che l'entrata in vigore dell'Albo è stata rinviata all'adozione del Regolamento che dovrà disciplinare le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta dei commissari, la corrispondenza delle professionalità richieste, la rotazione degli esperti, nonché le modalità di comunicazione tra l'Autorità, le stazioni appaltanti e i commissari di gara.
Ad oggi però tale regolamento non è stato adottato e le ragioni, ammette l'Anac, vanno ricercate anche nel fatto che l'istituto è tra quelli oggetto di correzione ad opera del decreto correttivo. Che infatti modifica in modo significativo l'art. 78 del Codice prevedendo che l'Albo venga articolato su base regionale. Il dlgs correttivo prevede inoltre che, accanto alle sedute pubbliche, che restano la modalità di funzionamento ordinaria per le commissioni giudicatrici, possano essere previste anche sedute riservate «per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici» (articolo ItaliaOggi del 05.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICommissione Ue: subappalti senza nessuna limitazione.
Nessuna limitazione al subappalto perché sarebbe incompatibile con la normativa europea.

Lo afferma la direzione generale Mercato interno della Commissione europea rispondendo all'esposto presentato dall'Ance, l'Associazione nazionale dei costruttori edili, e indirizzato al segretario generale della Commissione, Alexander Italianer.
La risposta di Bruxelles giunge nel pieno del dibattito parlamentare sullo schema di decreto correttivo del codice appalti che a sua volta modifica l'articolo 105 del decreto 50/2016 oggetto dell'esposto. Il correttivo prevede, ad esempio, che il limite del 30% alla subappaltabilità delle lavorazioni non si applichi più a tutte le lavorazioni, ma sia limitato alla cosiddetta «categoria prevalente», così come era previsto nel «codice De Lise» del 2006.
Ed è proprio sulla questione dei limiti che si sofferma Lowri Evans, direttore della Dg mercato interno, rilevando che la «Corte di giustizia, interpretando le disposizioni appena descritte (in particolare l'articolo 71 della direttiva 2014/24, ndr) ha ripetutamente censurato i limiti imposti dagli Stati membri al subappalto» chiarendo che «le restrizioni al subappalto per l'esecuzione di parti essenziali del contratto sono consentite soltanto quando l'amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente».
La Commissione ricorda quindi che in un caso in cui si discuteva di un limite minimo del 25% all'esecuzione da parte dell'appaltatore con mezzi propri la giurisprudenza europea aveva affermato che è incompatibile con le direttive europee sugli appalti pubblici «una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto fissato in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori».
Nella lettera si evidenzia che l'articolo 105 dell'attuale Codice «sembra creare un sistema in cui il subappalto è in generale vietato» per cui la Direzione generale evidenzia che «tali meccanismi sono prima facie molto preoccupanti» e «in netto contrasto con le norme e con la giurisprudenza Ue sopra esposte».
In sostanza la disciplina italiana andrebbe a cozzare («sono in contraddizione») con alcuni obiettivi perseguiti dalle direttive europee fra cui, si legge nella lettera di Evans, quelli in tema di libera prestazione dei servizi, libera circolazione delle merci e di libertà di stabilimento, oltre che di favor alla partecipazione agli appalti pubblici da parte delle piccole e medie imprese.
Anche la norma sul limite di ribasso del 20% per le prestazioni affidate in subappalto (comma 14 dell'articolo 105) non mancano critiche: «La disposizione rischia di generare irregolarità in fase applicativa e sarebbe opportuno chiarirne la formulazione intervenendo nel testo» (articolo ItaliaOggi del 05.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

VARIVideosorveglianza in casa non soggetta alla privacy.
Il privato che installa un impianto di videosorveglianza per finalità esclusivamente personali non è soggetto alle disposizioni del codice privacy. Purché gli impianti non riprendano anche le aree pubbliche in maniera indiscriminata.

Lo ha chiarito il Garante della privacy con il parere 07.03.2017 n. 113990 di prot. (tratto da www.dirittoegiustizia.it).
Un comune ha ricevuto un esposto da parte di un cittadino con tanto di immagini di un reato accadute sulla pubblica via. A seguito del conseguente sopralluogo per gli accertamenti del caso la polizia municipale ha inoltrato una richiesta di chiarimenti al garante circa l'applicazione del codice privacy ed eventuali irregolarità nella gestione delle telecamere da parte del privato cittadino.
Nel richiamare il provvedimento generale dell'autorità 08.04.2010, in corso di aggiornamento, il garante ha innanzitutto evidenziato che «se l'installazione di sistemi di videosorveglianza viene effettuata da persone fisiche per fini esclusivamente personali, la disciplina del codice non trova applicazione qualora i dati non siano comunicati sistematicamente a terzi ovvero diffusi, risultando comunque necessaria l'adozione di cautele a tutela dei terzi».
In buona sostanza, prosegue il parere, l'uso delle telecamere di sorveglianza è possibile a protezione delle persone e delle proprietà, con o senza registrazione delle immagini, ma senza riprendere aree esterne soggette a pubblico passaggio. O perlomeno in questo caso limitando l'angolo visuale della telecamera oppure oscurando le riprese delle zone pubbliche. Quindi per installare sistemi di videosorveglianza privata sull'ingresso di casa, sui muri perimetrali e nelle aree private non serve alcuna autorizzazione. E i tempi di conservazione delle immagini risultano illimitati, senza necessità di applicare cartelli informativi.
Ma se le telecamere riprendono anche aree pubbliche sarà necessario adottare particolari cautele per non incorrere in sanzioni, anche nel rispetto delle indicazioni della Corte di giustizia europea secondo cui l'uso privato di un sistema di videosorveglianza è libero. Ma se gli impianti riprendono spazi pubblici occorrere rispettare integralmente il codice privacy (articolo ItaliaOggi del 28.03.2017).

APPALTINomine Rup, novembre spartiacque sui requisiti. Chiarimento Mit sul responsabile unico del procedimento.
Se il responsabile unico del procedimento è stato nominato prima del 22.11.2016 non sarà tenuto al possesso dei requisiti previsti dalle linee guida Anac 3/2016; si applicheranno comunque le norme del vecchio regolamento del Codice appalti del 2006.

È quanto emerge dalla risposta fornita dal sottosegretario alle infrastrutture e trasporti, Umberto Del Basso De Caro, a una interrogazione parlamentare
(INTERROGAZIONE A RISPOSTA IMMEDIATA IN COMMISSIONE 5/10777) presentata da Claudia Mannino del M5S avente ad oggetto le linee guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», entrate in vigore il 22.11.2016, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista dall'art. 213, comma 2.
In un chiarimento, l'Anac aveva spiegato che nuove linee guida «si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle citate linee guida, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle suddette, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Il problema segnalato nell'interrogazione parlamentare atteneva ai casi in cui «un responsabile unico del procedimento, designato sulla base delle previgenti disposizioni e che abbia provveduto allo svolgimento delle attività connesse al suo incarico, non sia in possesso degli attuali requisiti previsti dalle linee guida e, di conseguenza, non risulti più idoneo a ricoprire il ruolo precedentemente affidatogli». Si tratta di un caso tipico di diritto transitorio incerto che mette in discussione la validità della nomina del Rup, senz'altro foriero di problemi soprattutto per le piccole stazioni appaltanti.
Uno degli elementi qualificanti le nuove linee guida è infatti la richiesta che il Rup sia «in possesso di titolo di studio e di esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all'entità dei lavori da affidare»; inoltre, «per appalti di particolare complessità il Rup deve possedere anche la qualifica di project manager».
Sul punto il ministero delle infrastrutture, che ha sentito l'Anac per poi specificare che «le indicazioni fornite con le linee guida n. 3/2016 e il chiarimento già dettato in ordine all'entrata in vigore delle linee guida vale nei casi in cui la nomina del Rup sia intervenuta contestualmente all'atto di avvio della procedura di gara».
Se invece la nomina del Rup è precedente l'indizione della procedura «deve ritenersi applicabile il principio del tempus regit actum» e quindi «per tali nomine valgono i requisiti previsti dal quadro normativo vigente al momento in cui le stesse sono state effettuate (art. 9 del dpr n. 207 del 2010). Resta inteso che condizione di validità delle nomine ricadenti sotto il previgente regime è costituita dal rispetto dei requisiti previsti dalla normativa previgente».
Nella sostanza, quindi al Rup nominato prima del 22 novembre non si applicano i nuovi requisiti e quindi si continua ad applicare la previgente disciplina regolamentare, ancorché abrogata che al comma 4 dell'articolo 9 prevedeva che fosse un tecnico abilitato alla professione o un funzionario tecnico con anzianità di servizio di almeno cinque anni (articolo ItaliaOggi del 17.03.2017).

GIURISPRUDENZA

INCARICHI PROFESSIONALIParcelle, riduzioni inderogabili. Per gli avvocati da chiarire le eccezioni ai limiti minimi. Il parere del Consiglio di stato sul decreto ministeriale relativo ai parametri forensi.
Compensi dell'avvocato con soglie di riduzione inderogabili.
È il Consiglio di Stato, con parere 27.12.2017 n. 2703 sul nuovo dm parametri (Schema di decreto del Ministro della giustizia recante “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10.03.2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31.12.2012, n. 247”), a invitare il ministero della giustizia a specificare meglio la norma che riguarda la tematica della fissazione delle soglie minime non derogabili ai compensi da parte degli organi giudicanti.
Le modifiche introdotte al dm n. 55 del 2014, infatti, secondo Palazzo Spada non sono chiare nella loro formulazione perché lasciano possibili spazi interpretativi sull'applicazione della locuzione «di regola» anche alle riduzioni percentuali dei valori di base dei parametri. La stessa locuzione, invece, secondo quanto riferito da via Arenula, dovrebbe applicarsi esclusivamente agli aumenti percentuali dei parametri forensi.
Inoltre, tra le rilevazioni formulate dal Consiglio di stato allo schema di decreto del ministero della giustizia recante «modifiche al dm 10.03.2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense», via Arenula avrebbe accolto solo in parte le proposte di modifica al vecchio dm avanzate dal Consiglio nazionale forense, non esplicitando le ragioni in base alle quali ha proceduto in tal senso.
La motivazione delle scelte, al contrario, secondo il Consiglio di stato sarebbe stata opportuna per comprendere l'iter logico-giuridico seguito dall'Amministrazione nel predisporre l'intervento normativo. E ciò anche in considerazione del fatto che alcune delle proposte avanzate, come quella concernente la necessità di adeguare i parametri di remunerazione relativi alla fase decisoria dinanzi al Consiglio di stato, atteso che questi ultimi risultano inferiori rispetto ai parametri previsti per i giudizi dinanzi ai Tar, appaiono razionali.
In terzo luogo, Palazzo Spada rileva che le disposizioni, nel recepire alcune delle proposte formulate dal Cnf, risultano adeguate al raggiungimento degli obiettivi fissati dallo stesso ministero della giustizia, ma la bontà del provvedimento potrà essere compiutamente valutata solo in seguito alla concreta applicazione della normativa, attraverso l'esame e il monitoraggio da parte di via Arenula, con il contributo del Cnf, delle procedure di liquidazione impugnate dinanzi ai competenti organi giurisdizionali per via del mancato rispetto dei parametri previsti dalla legge.
Infine, il Consiglio di stato suggerisce al ministero di valutare la possibilità di suddividere l'articolo 1 dello schema di decreto in più articolo, ciascuno recante le modifiche a un singolo articolo del dm n. 55/2014 (articolo ItaliaOggi del 30.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittimo il diniego di installazione di una stazione radio-base in prossimità di parco pubblico.
Il diniego opposto dal Comune alla installazione della stazione radio base deve ritenersi conforme alla disposizione di cui all’art. 4, comma 8, della l.r. n. 11/2001 (nella formulazione risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 331/2003), alla cui stregua: “È comunque vietata l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione in corrispondenza di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parco giochi, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze … [omissis]”.
L’impianto di cui è causa, infatti, dovendo essere installato, come da progetto, a soli 5 metri dal confine del parco, verrebbe a collocarsi nelle immediate adiacenze dello stesso, ossia “in corrispondenza” di esso, secondo un’interpretazione di tale ultima espressione che tenga conto, necessariamente, della ratio della norma de qua (che verrebbe inevitabilmente frustrata qualora si consentisse l’installazione di impianti SRB nelle immediate adiacenze esterne ai siti sensibili) oltre che del tenore letterale della stessa (attraverso la valorizzazione sia del significato dell’espressione “in corrispondenza” sia del riferimento alle “relative pertinenze”).
Per tale ragione, nella fattispecie, non può che trovare applicazione il richiamato art. 4, comma 8, della l.r. n. 11/2001.

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... per l'annullamento:
   - del tacito rigetto dell’istanza relativa all’autorizzazione per l’installazione di una stazione radio-base in viale Borri n. 392, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, formatosi in data 10.4.2013, allo scadere del termine di 30 giorni decorrente dal ricevimento delle osservazioni presentate dall’istante, termine indicato nella nota comunale prot. 18271 del 07.03.2013;
...
2.1. L’autorizzazione in questione è stata negata in quanto l’area di installazione prevista nel progetto si trova a distanza di 5 metri dal confine di un’area destinata a parco pubblico.
È pacifico, al riguardo, che il manufatto in progetto risulta collocato ad una distanza di soli 5 metri dal confine di un’area (zona urbanistica CC38 del PRG) sulla quale è prevista (dai vigenti strumenti urbanistici) la realizzazione di un parco attrezzato ad uso pubblico.
Ciò posto, il diniego opposto dal Comune alla installazione della stazione radio base deve ritenersi conforme alla disposizione di cui all’art. 4, comma 8, della l.r. n. 11/2001 (nella formulazione risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 331/2003), alla cui stregua: “È comunque vietata l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione in corrispondenza di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parco giochi, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze … [omissis]”.
L’impianto di cui è causa, infatti, dovendo essere installato, come da progetto, a soli 5 metri dal confine del parco, verrebbe a collocarsi nelle immediate adiacenze dello stesso, ossia “in corrispondenza” di esso, secondo un’interpretazione di tale ultima espressione che tenga conto, necessariamente, della ratio della norma de qua (che verrebbe inevitabilmente frustrata qualora si consentisse l’installazione di impianti SRB nelle immediate adiacenze esterne ai siti sensibili) oltre che del tenore letterale della stessa (attraverso la valorizzazione sia del significato dell’espressione “in corrispondenza” sia del riferimento alle “relative pertinenze”).
Per tale ragione, nella fattispecie, non può che trovare applicazione il richiamato art. 4, comma 8, della l.r. n. 11/2001.
2.2. In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.12.2017 n. 2489 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALIConcorsi, dare priorità alla progettazione interna. Cds su bozza aggiornamento linee guida sui servizi ingegneria.
Coordinare le linee guida sui servizi di ingegneria e architettura con la legge sull'equo compenso; priorità alla progettazione interna prima di utilizzare i concorsi in casi di rilevanza architettonica e storico-artistica; chiarire le modalità di rotazione di inviti e affidamenti negli affidamenti da 40 mila a 100 mila euro.

Sono questi alcuni dei passaggi del parere 22.12.2017 n. 2698, positivo, del Consiglio di Stato -Commissione Speciale- sulla bozza di documento Anac (autorità anticorruzione) che aggiorna le linee guida per i servizi di ingegneria e architettura (Aggiornamento delle linee guida n. 1, di attuazione del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria»).
Un passaggio importante del parere riguarda la materia dei compensi a base di gara. A tale riguardo, il collegio di Palazzo Spada ha precisato che la presa d'atto dell'abrogazione ad opera del decreto correttivo di cui al dlgs n. 56 del 2017 del sistema di tariffe minime previsto dall'art. 5 del decreto-legge 22.06.2012, n. 83 va accompagnata dal necessario coordinamento con la recente introduzione dell'obbligo di riconoscere «alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti» dalla pubblica amministrazione un equo compenso ai sensi dell'art. 19-quaterdecies, comma 3, della legge 04.12.2017, n.172.
In merito al passaggio delle linee guida in cui si prevede che l'amministrazione può ricorrere alle professionalità interne per i lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo e tecnologico, ai sensi dell'art. 23, comma 2, dlgs n. 50 del 2016, il parere ha bocciato questa modifica, riaffermando che la norma del codice prevede che sia data priorità alla progettazione interna alla stazione appaltante nel momento in cui usa il termine «ricorrono».
Viene poi evidenziata una esigenza di coordinamento della parte delle linee guida dedicata al responsabile unico del procedimento (parte III, par. 5, cpv. 5.2) con la nuova disciplina dedicata a questa figura (Linee guida n. 3): in questo caso sarà l'autorità a valutare se il mantenimento della stessa disciplina all'intero delle linee guida sia opportuna.
Per gli affidamenti da 40 mila a 100 mila euro nel documento Anac si fa riferimento al principio di rotazione degli inviti anche se il decreto correttivo ha declinato il principio di rotazione a volte come «rotazione degli inviti e degli affidamenti» (art. 36, comma 1, del codice), altre volte (sempre nel 36 e nel 157) come «rotazione degli inviti». Pertanto il Consiglio di stato ha chiesto all'Anac di indicare «le specifiche modalità di rotazione, chiarendo in particolare se questa va riferita agli inviti o anche agli affidamenti».
Viene, inoltre, raccomandato un adeguato coordinamento con le linee guida sugli affidamenti sottosoglia, anch'esse in corso di aggiornamento, ma non ancora sottoposte al parere di questo Consiglio di Stato.
Il parere valuta positivamente l'inserimento dei contenuti del comunicato Anac del 23.12.2016 che ha ampliato le tipologie di attività utilizzabili per qualificarsi alle gare e, con riguardo alla redazione di varianti (utili a tale qualificazione), richiede che siano inserite, oltre a quelle proposte per appalti integrati, anche quelle predisposte per le imprese di costruzioni ai fini delle gare per sola esecuzione (articolo ItaliaOggi del 29.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Cessazione degli effetti delle proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 se il procedimento non si è concluso entro 180 giorni.
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Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Cessazione degli effetti.
  
Processo amministrativo – Adunanza plenaria – Pronunce – Effetti - Modulazione portata temporale – Possibilità.
  
Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Cessazione degli effetti – Decorrenza – Individuazione.
  
Il combinato disposto –nell’ordine logico– dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo –come modificato con il d.lgs. 24.03.2006, n. 157 e con il d.lgs. 26.03.2008, n. 63– cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni (1).
  
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato può modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche (2).
  
Il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della presente sentenza dell’Adunanza plenaria che ha risolto la questione relativa alla cessazione degli effetti del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 –come modificato con il d.lgs. 24.03.2006, n. 157 e con il d.lgs. 26.03.2008, n. 63– qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni (3).
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   (1) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. IV, ord., 12.06.2017, n. 2838.
L’Alto Consesso ha ricordato che sul punto si erano manifestati tre diversi orientamenti.
Una prima tesi (che l’Adunanza plenaria ha definito tesi di “continuità”) ha affermato che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 conservano efficacia, ancorché i relativi procedimenti non si sono conclusi nel termine legale, pur dopo le modifiche all’art. 141 (Cons. St., sez. VI, 27.07.2015, n. 3663).
La tesi contraria (che l’Adunanza plenaria ha definito tesi di “discontinuità”) ha postulato la cessazione degli effetti sulla base del dato logico-sistematico (Cons. St., sez. VI, 16.11.2016, n. 4746).
A tale dualismo la Sezione rimettente (sez. IV, ord., 12.06.2017, n. 2838) ha aggiunto argomentazioni contrapposte.
Dal lato della tesi della continuità ha richiamato la sentenza 23.07.1997 n. 262 della Corte costituzionale, secondo cui “il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine per provvedere non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, né il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia-silenzio, si verifica un’illegittimità di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi”.
Ha poi evidenziato che la ratio della persistenza dell’efficacia della proposta di vincolo è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015), chiamate a pronunciarsi sul termine dell’azione risarcitoria introdotto dall’art. 30, comma 3, c.p.a., ad escludere l’applicazione di norme che fissano decadenze a rapporti anteriori, optando per l’ultrattività delle norme precedenti. Infine, la Sezione rimettente ha superato la possibile obiezione fondata sul principio di proporzionalità, atteso che la normativa nazionale di tutela del paesaggio attiene a una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione (Corte giust. ue, sez. X, 06.03.2014, C-206/13).
Dal lato della tesi della discontinuità la Sezione rimettente ha sottolineato che, con i decreti legislativi 24.03.2006, n. 157 e 26.03.2008, n. 63 il legislatore ha espresso il suo favore verso la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, a fronte del quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, un’eccezione relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004.
Ha poi contrastato l’argomento letterale, poiché, da un lato appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati, dall’altro lato, tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad uniformare il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto preferibile la tesi minoritaria della discontinuità, ravvisando tuttavia l’esigenza di arricchirne (e in parte modificarne) le argomentazioni e individuarne gli effetti.
La questione, ad avviso dell’Alto Consesso, deve essere risolta su un altro piano: il rapporto tra (perdita di) efficacia delle proposte e (perdita di) efficacia del vincolo preliminare sul bene che ne costituisce oggetto.
Nel ragionamento di entrambi gli orientamenti (c.d. di continuità e di discontinuità), muovendo dalla tacita premessa che la proposta di vincolo ha natura dichiarativa, si ritiene che i due momenti non siano separabili.
L’Adunanza Plenaria ha chiarito, tra l’altro che sul piano teleologico, la tesi della discontinuità si giustifica alla luce della considerazione, da parte del legislatore, di una pluralità di valori costituzionali, quali, oltre quello del paesaggio, la protezione della proprietà privata (art. 41 Cost., nonché art. 1 del I protocollo addizionale alla CEDU e quindi art. 117 Cost.), e il buon andamento della Pubblica amministrazione.
Può ulteriormente aggiungersi che la tesi della continuità si pone in conflitto con il canone della ragionevolezza, poiché ammette che il vincolo preliminare possa essere efficace anche a distanza di numerosi anni dalla proposta, ancorché da tempo sia stata introdotta nel Codice una disposizione che ne sancisce la perdita di efficacia.
L’immagine delle “super proposte”, coniate per le proposte di vincolo più antiche, è uno stratagemma retorico per evidenziare l’irrazionalità di una soluzione che punti a conservarne l’effetto vincolante a distanza di molti anni e al subentrare di una disciplina che ne prevede la decadenza allo spirare del termine fissato per la conclusione del procedimento.
Tale argomento non sembra possa essere superato dalla possibilità, per il privato, di esperire l’azione contro l’inerzia prevista dal Codice del processo amministrativo. Ed infatti, gravare il privato dell’onere di agire per la conclusione di un procedimento d’ufficio, diretto a vincolare la sua proprietà, appare obiettivamente paradossale.
   (2) Ha chiarito l’Adunanza plenaria che la costante dei cinque commi in cui si articola l’art. 99 c.p.a. è il principio di diritto, la cui enunciazione è lo scopo primo (se non unico: cfr. commi 4 e 5) dell’intervento della Plenaria.
Ciò che nel comune giudizio amministrativo è il contenuto di accertamento in iure della sentenza, meramente strumentale alla pronuncia di annullamento (pertanto confinato nella motivazione e delimitato dal caso concreto), nel giudizio in Plenaria identifica la pronuncia in sé, con due conseguenze.
La prima conseguenza è il riconoscimento della natura essenzialmente interpretativa delle pronunce dell’Adunanza Plenaria, in particolare quando essa ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Tale carattere consente di operare un (relativo) parallelismo con le decisioni pregiudiziali della Corte di giustizia, le quali hanno la stessa efficacia delle disposizioni interpretate e, pertanto, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione delle medesime.
Come le sentenze di annullamento e quelle di incostituzionalità, anche le sentenze interpretative hanno efficacia retroattiva, ma per ragioni diverse: non si tratta di eliminare un atto dal mondo giuridico per vizi genetici o di dichiarare l’originaria difformità di un legge dalla fonte superiore, ma di accertare il significato di un frammento dell’ordinamento giuridico qual era sin dal momento della sua venuta ad esistenza.
In tali ipotesi la deroga alla retroattività trova fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di Giustizia, 15.03.2005, in C-209/03).
A giustificazione dell’assunto vi è anche un dato testuale: l’art. 113, comma 3, Cost. stabilisce che “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. L’interposizione del legislatore non occorre allorquando via sia un principio generale dell’ordinamento UE direttamente applicabile che permetta al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla legittimità degli atti della pubblica amministrazione modulando gli effetti della propria sentenza, e ciò vale in particolare quando il giudizio di annullamento presenti uno spiccato carattere interpretativo.
La seconda conseguenza è la praticabilità della prospective overruling, in forza della quale il principio di diritto, affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato, non verrà applicato (con vari aggiustamenti) alle situazioni anteriori alla data della decisione. La prospective overruling si esplicita, dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata.
In conclusione: all’Adunanza Plenaria è concessa la possibilità di limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto al verificarsi delle seguenti condizioni: a) l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche.
Con riferimento al caso sottoposto al suo esame l’Alto Consesso ha ritenuto sussistere tutte le condizioni, poiché: a) il dato letterale è equivoco; b) la tesi della continuità è prevalente; c) è necessario, a tutela del paesaggio, evitare la cessazione istantanea di tutti i vincoli preliminari attualmente esistenti su aree di interesse naturalistico o culturale.
   (3) Avendo ritenuto che le proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico anteriori al Codice conservino efficacia, mentre l’effetto preliminare di vincolo che ad esse si ricollega cessi decorso –senza che il relativo procedimento si sia concluso– il termine previsto dall’art. 140, comma 1 (180 giorni, che per tali proposte dovrebbe essere calcolato a partire dal d.lgs. n. 63 del 2008, ovvero dal d.lgs. n. 157 del 2006), la delimitazione al futuro di tale principio implica che l’effetto preliminare cessi decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
Resta ferma la possibilità del legislatore, in pendenza di detto termine, di intervenire a disciplinare ex novo la fattispecie, nel rispetto del principio di ragionevolezza e dei valori costituzionali difesi dalla tesi della discontinuità (ad esempio allungando il termine per la conclusione dei procedimenti in questione del tempo strettamente necessario al censimento delle proposte esistenti) (
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22.12.2017 n. 13 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Gestione di rifiuti provenienti da demolizioni edili - Disciplina derogatoria rispetto a quella ordinaria - Limiti - Riutilizzo quale materiale ammendante o di riempimento del terreno - Art. 256 d.l.vo n.152/2006 - Giurisprudenza.
In tema di gestione dei rifiuti, la libera disponibilità dell'area ove sono stati depositati in modo incontrollato i rifiuti provenienti da demolizioni edili -dei quali, non è consentita la equiparazione ai materiali da scavo e, pertanto, la applicazione della relativa disciplina derogatoria rispetto a quella ordinaria, trattandosi, invece, di ordinari rifiuti a tutti gli effetti (Corte di cassazione, Sezione III penale, 06/05/2002, n. 16383), a meno che gli stessi non siano oggetto di riutilizzo, quale materiale ammendante o di riempimento del terreno, nell'ambito spaziale dello stesso cantiere ove essi sono stati prodotti (Corte di cassazione, Sezione III penale 18/07/2011, n. 28704; idem Sezione III penale, 20/10/2003, n. 37508)- appare fattore logicamente idoneo a comportare, sia per la concreta possibilità di reiterazione delle attività di rilascio di tali rifiuti, sia per il degrado cui gli stessi in assenza di controllo possono andare incontro, un aggravamento delle conseguenze del reato; parimenti dicasi per ciò che attiene alla installazione dei prefabbricati, per i quali la sottrazione alla disponibilità evita, evidentemente, sia l'utilizzo dei medesimi che la installazione in essi delle utenze ai servizi elettrici ed idrici, operazioni che senza dubbio aggraverebbero le conseguenze del reato ipotizzato (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.12.2017 n. 57128 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIRitirabile aggiudicazione provvisoria della gara. Non è atto d'annullamento in autotutela.
Il ritiro dell'aggiudicazione provvisoria di una gara per ragioni tecniche non è equiparabile a un atto di annullamento in autotutela.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.12.2017 n. 6002.
Un comune aveva indetto una gara per l'affidamento, mediante project financing, dell'intervento di restauro, consolidamento e valorizzazione di un convento. Alla gara aveva partecipato un raggruppamento che aveva presentato un progetto che prevedeva, tra l'altro, la realizzazione di un parcheggio interrato. Il raggruppamento, poi risultato aggiudicatario provvisorio, si era vista annullata l'aggiudicazione provvisoria in quanto l'intervento proposto (parcheggio) comportava un elevato rischio di frane.
La mancata realizzazione delle nuove volumetrie entro terra da destinare a garage avrebbe dovuto comportare inevitabilmente una riformulazione del piano economico finanziario il che rendeva impossibile procedere all'espletamento della gara. Il concorrente impugnava il ritiro dell'aggiudicazione ma il Consiglio di stato confermava la legittimità dell'operato del comune e con essa anche la sentenza di primo grado.
Nella sentenza si premette che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale che non crea affidamenti in capo al concorrente interinalmente individuato come aggiudicatario; si tratta infatti di un atto che può anche non essere seguito dall'aggiudicazione definitiva, la quale, concludendo il procedimento di gara, crea le condizioni necessarie per l'avvio della successiva fase contrattuale.
Pertanto, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva la stazione appaltante può sempre riesaminare il procedimento di gara al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l'intervenuta adozione del provvedimento conclusivo della stessa.
Ne consegue che il provvedimento di ritiro di un atto infraprocedimentale, quale l'aggiudicazione provvisoria, non soggiace alla disciplina dettata per gli atti di autotutela (articolo ItaliaOggi del 29.11.2017).
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MASSIMA
Le censure così sinteticamente riassunte, che si prestano ad una trattazione congiunta, non meritano accoglimento.
Occorre in primo luogo rilevare che il tribunale amministrativo ha escluso che nel caso di specie fosse configurabile un’aggiudicazione definitiva sulla base della seguente motivazione: <<la connotazione (ancora) provvisoria dell’effetto di aggiudicazione maturato in capo al R.T.I. costituendo tra le società Ma.Re. s.r.l. e Ca. di Li. s.r.l., sul quale incide l’impugnato provvedimento di annullamento, è insita nel disposto dell’art. 95, comma 4, del bando da cui è scaturito il procedimento di gara, ai sensi del quale “l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto sono subordinate all’ottenimento dei pareri tecnici e amministrativi inerenti l’intervento…”>>.
Tale dirimente rilievo non è stato fatto oggetto di specifica critica da parte dell’appellante e vale a rendere inconferente la censura prospettata con esclusivo riferimento all’asserita violazione del comma 1 del medesimo art. 95, posto che il giudice di prime cure ha basato il proprio ragionamento su una diversa norma (per l’appunto l’art. 95, comma 4).
Sul presupposto ormai divenuto, alla luce delle illustrate considerazioni, incontestabile che l’aggiudicazione in favore del RTI Ma.Re./Ca. di Li. non avesse ancora assunto i connotati della definitività, risultano infondate tutte le doglianze volte a lamentare la violazione di norme e principi che regolano l’esercizio dei poteri di autotutela.
Ed invero, per consolidato orientamento giurisprudenziale,
l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale inidoneo a creare affidamenti in capo al concorrente interinalmente individuato come aggiudicatario, rientrando nella fisiologia degli eventi la possibilità che ad essa non segua l’aggiudicazione definitiva, la quale, concludendo il procedimento di gara, crea le condizioni necessarie per l'avvio della successiva fase contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 03/07/2017, n. 3248).
Sino al momento dell’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante può sempre riesaminare il procedimento di gara al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l’intervenuta adozione del provvedimento conclusivo della stessa.
Ne consegue che
il provvedimento di ritiro di un atto infraprocedimentale, quale l’aggiudicazione provvisoria, non soggiace alla disciplina dettata per gli atti di autotutela (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 20/04/2012, n. 2338; Sez. III, 04/09/2013 n. 4433)
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EDILIZIA PRIVATA: Il comma 1 dell’art. 9 L. 24/03/1989 n. 122, per quanto qui rileva, dispone che: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”.
La possibilità, ivi contemplata, di realizzare parcheggi pertinenziali in deroga alla normativa urbanistica, finalizzata ad agevolarne la costruzione con l’obiettivo di preminente interesse pubblico di decongestionare i centri urbani dal traffico, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi in senso strettamente letterale.
La deroga deve, quindi, ritenersi limitata a consentire il superamento di impedimenti relativi alla destinazione di zona o ai parametri urbanistici ed edilizi, ma non può estendersi sino a permettere la realizzazione di interventi vietati dalla presenza di specifici vincoli sull’area interessata.
Peraltro il medesimo comma 1 dell’art. 9 dispone che “Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale” e in tale ambito si inquadrano anche le norme poste a tutela dell'assetto idrogeologico, con la conseguenza che pure i vincoli di quest’ultima specie devono ritenersi inderogabili in virtù della norma in questione.

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Non colgono nel segno nemmeno le doglianze volte a censurare l’impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi diretti ad evidenziare gli errori asseritamente commessi dalla stazione appaltante nell’evidenziare profili di contrasto del progetto proposto dal RTI dichiarato aggiudicatario provvisorio con le disposizioni del PSAI e con la normativa urbanistica.
Sul punto ha carattere dirimente ed assorbente il rilievo che il progetto in questione prevedeva la realizzazione di un parcheggio interrato su due livelli per la cui realizzazione occorreva una variante urbanistica non consentita dalle disposizioni del PSAI, ricadendo l’area d’intervento parte in zona a rischio molto elevato di frana (R4) e parte in zona a rischio molto elevato di colata (R4).
Non è corretto ritenere -come fa l’appellante- che potesse prescindersi dalla variante urbanistica in quanto il parcheggio, di carattere accessorio, avrebbe potuto essere realizzato in deroga alle norme del PRG ai sensi dell’art. 9 della L. 24/03/1989, n. 122.
Il comma 1 del citato articolo, per quanto qui rileva, dispone che: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”.
La possibilità, ivi contemplata, di realizzare parcheggi pertinenziali in deroga alla normativa urbanistica, finalizzata ad agevolarne la costruzione con l’obiettivo di preminente interesse pubblico di decongestionare i centri urbani dal traffico, costituisce disposizione di carattere eccezionale da interpretarsi in senso strettamente letterale (Cons. Stato, Sez. IV, 19/07/2017, n. 3566).
La deroga deve, quindi, ritenersi limitata a consentire il superamento di impedimenti relativi alla destinazione di zona o ai parametri urbanistici ed edilizi, ma non può estendersi sino a permettere la realizzazione di interventi vietati dalla presenza di specifici vincoli sull’area interessata.
Peraltro il medesimo comma 1 dell’art. 9 dispone che “Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale” e in tale ambito si inquadrano anche le norme poste a tutela dell'assetto idrogeologico, con la conseguenza che pure i vincoli di quest’ultima specie devono ritenersi inderogabili in virtù della norma in questione.
Nel caso di specie non è contestato che l’area interessata dal intervento progettato dal RTI dichiarato aggiudicatario provvisorio ricada in zona definita R4 dal PSAI, per cui non può dubitarsi dell’applicabilità della normativa vincolistica introdotta da tale strumento che osta alla realizzabilità del parcheggio interrato.
Diversamente da quanto dedotto dall’appellante mediante il riferimento alla nota del tecnico comunale 03/02/2016, n. 1243, nessun argomento a favore dell’ammissibilità dell’intervento può trarsi dal fatto che il Convento di San Domenico rientrasse tra le “attrezzature di interesse comune” preesistenti all’approvazione del PRG, per le quali (ai sensi degli artt. 13, 14 e 19 del detto strumento di pianificazione) è consentita la destinazione a “residenze turistiche ed alberghi pensioni e ristoranti mediante intervento diretto”, nonché la ristrutturazione edilizia.
Come emerge, infatti, dalla predetta nota il citato art. 13 non ammette nuove volumetrie e fra queste rientrano senz’altro anche quelle interrate connesse alla prevista realizzazione del parcheggio sotterraneo.
L’irrealizzabilità del parcheggio si riflette sull’ammissibilità dell’intero progetto, costituendo il primo elemento essenziale del secondo.
Invero, come si ricava dalla determinazione n. 61/2016 con cui è stato adottato l’avversato provvedimento di ritiro, “la mancata realizzazione delle nuove volumetrie entro terra da destinare a garage, comporta inevitabilmente una riformulazione del piano economico-finanziario e quindi della proposta stessa nel suo complesso”.
Peraltro, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, la stazione appaltante non poteva consentire modifiche progettuali che prevedessero la costruzione del parcheggio su altra area, in quanto ciò avrebbe comportato una modifica della proposta non consentita in epoca successiva all’espletamento della gara (
Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.12.2017 n. 6002 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Affinché possa configurarsi un affidamento incolpevole in capo al privato, gli ostacoli che si frappongono all’esecuzione dell’intervento devono ricadere nella esclusiva sfera di controllo dell’Amministrazione, in capo alla quale sorge quindi un dovere di protezione nell’ambito del quasi-rapporto contrattuale che sorge per effetto della instaurazione delle trattative contrattuali (rectius, del procedimento di evidenza pubblica).
Come infatti evidenziato in giurisprudenza, “gli artt. 1337 e 1338 cod. civ. mirano a tutelare il contraente in buona fede ingannato o fuorviato dalla ignoranza di una causa di invalidità (o di scarsa convenienza) del contratto, che gli sia stata sottaciuta e che non era nei suoi poteri conoscere: sicché, la buona fede riceve protezione solo se non sia condizionata, a sua volta, da negligenza o ignoranza colpevole della parte”.
Nella specie, la contrarietà dell’intervento rispetto alle norme del P.S.A.I. avrebbe potuto essere agevolmente rilevata anche dalla parte ricorrente, sì che il mancato controllo da parte sua delle condizioni per la realizzazione della sua proposta progettuale integra la violazione di un elementare obbligo di diligenza, impeditivo della formazione dell’invocato affidamento.

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Col secondo motivo l’appellante lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato a respingere la domanda, proposta in via subordinata, con la quale era stata chiesta la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni sofferti dalla Ce.Sa.Da.Re. a titolo di responsabilità precontrattuale.
Il motivo è infondato.
Come correttamente rilevato dall’adito tribunale “affinché possa configurarsi un affidamento incolpevole in capo al privato, gli ostacoli che si frappongono all’esecuzione dell’intervento devono ricadere nella esclusiva sfera di controllo dell’Amministrazione, in capo alla quale sorge quindi un dovere di protezione nell’ambito del quasi-rapporto contrattuale che sorge per effetto della instaurazione delle trattative contrattuali (rectius, del procedimento di evidenza pubblica).
Come infatti evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, n. 711 del 02.05.2015), “gli artt. 1337 e 1338 cod. civ. mirano a tutelare il contraente in buona fede ingannato o fuorviato dalla ignoranza di una causa di invalidità (o di scarsa convenienza) del contratto, che gli sia stata sottaciuta e che non era nei suoi poteri conoscere: sicché, la buona fede riceve protezione solo se non sia condizionata, a sua volta, da negligenza o ignoranza colpevole della parte”.
Nella specie, la contrarietà dell’intervento rispetto alle norme del P.S.A.I. avrebbe potuto essere agevolmente rilevata anche dalla parte ricorrente, sì che il mancato controllo da parte sua delle condizioni per la realizzazione della sua proposta progettuale integra la violazione di un elementare obbligo di diligenza, impeditivo della formazione dell’invocato affidamento
”.
A tale motivazione l’appellante oppone il fatto che -a suo dire- l’affermato contrasto della propria proposta progettuale con le norme del PSAI non sussisterebbe, ma il presupposto da cui muove la censura è smentito dalle considerazioni più sopra svolte in ordine all’irrealizzabilità dell’intervento in questione.
A prescindere da ciò, occorre rilevare che in ogni caso la domanda non potrebbe trovare accoglimento, non avendo la Ce.Sa.Do.Re. specificato nell’atto d’appello quali siano i danni sofferti e non essendo sufficiente, al riguardo, il mero rinvio al ricorso di primo grado.
L’appello va, in definitiva, respinto (
Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.12.2017 n. 6002 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla esclusione dalla gara perché si è allegata all’offerta una dichiarazione con la quale si manifesta la volontà di non prestare acquiescenza al bando e al disciplinare di gara.
 Con la dichiarazione che fonda la decisione di esclusione le ricorrenti hanno esplicitato che l’accettazione incondizionata delle previsioni della lex specialis di gara non doveva essere intesa come l’abdicazione al diritto costituzionale di difesa.
Si tratta, indubbiamente, di una dichiarazione inutile, posto che «nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale».
Ma proprio per questo si tratta di una dichiarazione priva di effetti, in particolare di effetti pregiudizievoli per le dichiaranti.
Non appare, invero, condivisibile la ricostruzione della stazione appaltante, secondo cui in tal modo le ricorrenti avrebbero presentato un’offerta condizionata ovvero avrebbero manifestato una volontà contraria al vincolarsi nei confronti dell’Amministrazione.
Nulla di tutto questo emerge dal tenore letterale della dichiarazione di cui si discute. E, in applicazione del canone interpretativo della conservazione di cui all’articolo 1367 Cod. civ., nel dubbio occorre dare preferenza all’interpretazione che attribuisce efficacia alla manifestazione di volontà, e dunque all’intenzione di vincolarsi, piuttosto che a quella (davvero incomprensibile) di presentare un’offerta riservandosi però la possibilità di ritirarsi laddove detta offerta dovesse venire accettata (con l’aggiudicazione) dalla stazione appaltante.
In definitiva, è illegittima l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica delle società ricorrenti semplicemente per aver fatto riserva, se del caso, di esercitare il diritto di difesa costituzionalmente riconosciutogli.

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1.1. Il Comune di Sesto al Reghena ha bandito la procedura aperta ex articolo 60 D.Lgs. n. 50/2016 per l’aggiudicazione, secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lettera b), del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, dell’appalto del servizio di trasporto pubblico con scuolabus per gli anni scolastici 2017/2018 – 2018/2019 – 2019/2020 – 2020/2021.
1.2. Alla procedura hanno partecipato anche le società FD.To. S.r.l. e Al.In. S.r.l. in costituendo R.T.I., ma ne sono state escluse perché hanno allegato all’offerta una dichiarazione con la quale manifestavano la volontà di non prestare acquiescenza al bando e al disciplinare di gara in particolare dove indicavano quale criterio di scelta del contraente quello del minor prezzo.
La stazione appaltante ha, infatti, ritenuto in tal modo violata la previsione di cui alla lettera i) del paragrafo L) “Altre informazioni” del Disciplinare di gara, che, viceversa, imporrebbe un’accettazione piena e incondizionata della lex specialis.
2.1 Avverso la propria esclusione, così come avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società Eu.To. S.r.l., insorgono le società FD.To. S.r.l. e Al.In. S.r.l., chiedendone la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, con conseguente apertura dell’offerta delle ricorrenti e declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra le parti.
...
8.1. Passando al merito, il ricorso è fondato.
8.2. Con la dichiarazione che fonda la decisione di esclusione le ricorrenti hanno esplicitato che l’accettazione incondizionata delle previsioni della lex specialis di gara non doveva essere intesa come l’abdicazione al diritto costituzionale di difesa.
Si tratta, indubbiamente, di una dichiarazione inutile, posto che «nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2507/2016).
Ma proprio per questo si tratta di una dichiarazione priva di effetti, in particolare di effetti pregiudizievoli per le dichiaranti.
Non appare, invero, condivisibile la ricostruzione della stazione appaltante, secondo cui in tal modo le ricorrenti avrebbero presentato un’offerta condizionata ovvero avrebbero manifestato una volontà contraria al vincolarsi nei confronti dell’Amministrazione.
Nulla di tutto questo emerge dal tenore letterale della dichiarazione di cui si discute. Anzi, vi sono in atti due dichiarazioni, rispettivamente, dei legali rappresentanti di FD.To. S.r.l. e di Al.In.l S.r.l., parimenti allegate all’offerta, di accettazione incondizionata e senza riserve di «tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando di Gara, nel Capitolato Speciale d’Appalto, nel Disciplinare di Gara, nel progetto gestionale».
E, in applicazione del canone interpretativo della conservazione di cui all’articolo 1367 Cod. civ., nel dubbio occorre dare preferenza all’interpretazione che attribuisce efficacia alla manifestazione di volontà, e dunque all’intenzione di vincolarsi, piuttosto che a quella (davvero incomprensibile) di presentare un’offerta riservandosi però la possibilità di ritirarsi laddove detta offerta dovesse venire accettata (con l’aggiudicazione) dalla stazione appaltante.
8.3. In definitiva, è illegittima l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica delle società ricorrenti semplicemente per aver fatto riserva, se del caso, di esercitare il diritto di difesa costituzionalmente riconosciutogli.
9.1. Di contro, non può accedersi, per un duplice ordine di ragioni, alla tesi del Comune per cui l’aver subordinato la promozione del ricorso giurisdizionale volto all’annullamento degli atti di gara alla mancata aggiudicazione dell’appalto concretizzerebbe un tentativo di condizionare il giudizio della Commissione di gara.
Innanzitutto, si tratta dell’esplicitazione del principio dell’interesse, per cui ricorre chi ha subito una lesione dall’atto impugnato, e non da chi ne ha ricevuto un beneficio, come per l’appunto l’aggiudicatario dell’appalto.
In secondo luogo, essendo il criterio di aggiudicazione del contratto quello del prezzo più basso, la Commissione di gara non era chiamata ad alcuna valutazione tecnico-discrezionale, e, pertanto, non ne poteva essere coartata la determinazione.
9.2. Da ultimo risultano inconferenti rispetto all’oggetto del presente giudizio le argomentazioni che la difesa del Comune spende in punto di trattamento dei dati personali.
10.1. In conclusione, il ricorso è fondato e viene accolto.
Per l’effetto sono annullati tutti gli atti di gara a partire dall’esclusione delle società ricorrenti.
10.2. Non si fa luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto, stante l’impegno del Comune a non stipularlo nelle more del presente giudizio (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 21.12.2017 n. 406 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittimo il provvedimento comunale con il quale è stato ordinato di non eseguire i lavori di cui alla presentata DIA dichiarando la stessa “priva di efficacia ed i lavori edili, ove in corso di realizzazione, privi di titolo” stante il mancato preventivo pagamento del contributo di costruzione.
Invero, presupposto indefettibile perché una DIA possa essere produttiva di effetti è la completezza, oltre che la veridicità delle dichiarazioni contenute nell'autocertificazione, con la conseguenza che una DIA priva dei requisiti essenziali deve ritenersi inefficace e improduttiva di effetti.
In tale ipotesi, il provvedimento comunale, nel rimuovere incidentalmente la DIA, in sostanza verifica l’originaria inefficacia della stessa senza, peraltro, il limite di dover agire entro un preciso termine, non potendo ritenersi l’avvenuto perfezionamento della denuncia di inizio attività per silentium.
Non avendo parte ricorrente provveduto al versamento dei contributi previsti dalla legge regionale n. 21 del 2009 per effetto del rinvio, contenuto nell’art. 6, comma 1, all’art. 23 del D.P.R. n. 380 del 2001 -il quale prevede la soggezione delle SCIA al pagamento dei contributi di costruzione, rinviando, a sua volta, all’art. 16 del testo normativo, che subordina il titolo edilizio alla corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione- deve dunque ritenersi che la DIA dallo stesso presentata non si sia perfezionata.
Né possono assumere rilievo le originali considerazioni di parte ricorrente volte a ricondurre la scelta di non procedere al versamento dei previsti contributi a criteri di ragionevolezza e di buon andamento della Pubblica Amministrazione nella considerazione che, in caso di esito negativo della DIA, si sarebbe dovuto procedere alla restituzione delle somme versate, non potendo le personali valutazioni del ricorrente consentire la disapplicazione di disposizioni normative.
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   - Considerato che viene impugnato il provvedimento –meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi– con il quale è stato ordinato al ricorrente di non eseguire i lavori di cui alla DIA presentata il 29.05.2017 –riferita ad un ampliamento a fini residenziali di un immobile ai sensi della legge regionale n. 21 del 2009 sul Piano Casa- dichiarando la stessa “priva di efficacia ed i lavori edili, ove in corso di realizzazione, privi di titolo”;
   - Considerato che a fondamento del gravato provvedimento vi è il rilievo che l’“area interessata dall’ampliamento è oggetto di atti di disciplina edilizia in corso ‘Determinazione Dirigenziale’ n. 741 del 10.05.2017”, che “l’area risulta ancora sottoposta a sequestro da parte della Polizia Locale di Roma” e che “non risultano soddisfatte tutte le richieste nel termine di 30 gg, in particolare: pagamento del Contributo di Costruzione, pagamento del Contributo Straordinario, pagamento dei diritti di segreteria…”;
   - Considerato che allorquando un provvedimento è basato su plurime motivazioni, l’immunità di una di esse dai vizi di illegittimità denunciati è idonea a sorreggere il provvedimento stesso, che non potrà essere annullato se anche solo una di tali motivazioni fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata;
   - Considerato che, con riferimento alla fattispecie in esame, assorbente rilievo assume la circostanza che parte ricorrente non ha provveduto alla corresponsione del Contributo di Costruzione, del Contributo Straordinario e dei diritti di segreteria, sebbene l’Amministrazione Comunale, con nota del 07.07.2017, avesse invitato il ricorrente a provvedere a tali integrazioni della DIA presentata il 29.05.2017 con riferimento ad un ampliamento a fini residenziali di un immobile ai sensi della legge regionale sul Piano Casa;
   - Considerato che presupposto indefettibile perché una DIA possa essere produttiva di effetti è la completezza, oltre che la veridicità delle dichiarazioni contenute nell'autocertificazione, con la conseguenza che una DIA priva dei requisiti essenziali deve ritenersi inefficace (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.03.2014, n. 1413) e improduttiva di effetti;
   - In tale ipotesi, il provvedimento, nel rimuovere incidentalmente la DIA, in sostanza verifica l’originaria inefficacia della stessa senza, peraltro, il limite di dover agire entro un preciso termine, non potendo ritenersi l’avvenuto perfezionamento della denuncia di inizio attività per silentium;
   - Non avendo parte ricorrente provveduto al versamento dei contributi previsti dalla legge regionale n. 21 del 2009 per effetto del rinvio, contenuto nell’art. 6, comma 1, all’art. 23 del D.P.R. n. 380 del 2001 -il quale prevede la soggezione delle SCIA al pagamento dei contributi di costruzione, rinviando, a sua volta, all’art. 16 del testo normativo, che subordina il titolo edilizio alla corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione- deve dunque ritenersi che la DIA dallo stesso presentata non si sia perfezionata;
   - Né possono assumere rilievo le originali considerazioni di parte ricorrente volte a ricondurre la scelta di non procedere al versamento dei previsti contributi a criteri di ragionevolezza e di buon andamento della Pubblica Amministrazione nella considerazione che, in caso di esito negativo della DIA, si sarebbe dovuto procedere alla restituzione delle somme versate, non potendo le personali valutazioni del ricorrente consentire la disapplicazione di disposizioni normative;
   - Considerato, pertanto, che correttamente il gravato provvedimento ha dichiarato l’inefficacia della DIA stante il mancato pagamento dei contributi, con conseguente irrilevanza della eventuale illegittimità delle ulteriori motivazioni poste a sostegno di tale provvedimento –il che esonera il Collegio dall’esame delle relative censure- in quanto in presenza di un provvedimento amministrativo sorretto da plurime motivazioni la legittimità di una di esse è autonomamente in grado di supportarlo (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 20.12.2017 n. 12542 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gestione telematica della gara - Immodificabilità delle buste e tracciabilità di tutte le operazioni compiute - Principio di pubblicità delle sedute - Applicazione guidata dalle peculiarità e specificità dell’evoluzione tecnologica.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio, rispetto al passato, di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016, n. 4990).
Il principio di pubblicità delle sedute deve quindi essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico); in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato.
Cause di esclusione e soccorso istruttorio - Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 - Vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge - Soccorso istruttorio processuale.
Con riferimento alle cause di esclusione e al cd. soccorso istruttorio, l’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 ha codificato i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis.
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge. Il concorrente che non sia stato ammesso al soccorso istruttorio (ma avrebbe dovuto esserlo) è inoltre ammesso a provare le medesime circostanze in giustizia, secondo la formula del ‘soccorso istruttorio processuale’ (in tal senso: Cons. Stato, III, sent. 975 del 2017) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 20.12.2017 n. 874 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La “piena conoscenza” del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
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Specificamente, per quanto attiene titoli edificatori, lo stesso Giudice d’appello ha rilevato che “il principio secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia da parte di un proprietario di immobile limitrofo occorre la piena conoscenza della stessa, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell’opera, va applicato tenendo conto della singola fattispecie e alla luce dei motivi di impugnazione fatti valere dal ricorrente.
Laddove … un soggetto, diverso da quelli cui l’atto è stato rilasciato, impugni un titolo edilizio sulla base dell’asserita divergenza dell’intervento realizzato (o in corso di realizzazione) con quello astrattamente autorizzabile in base alla disciplina urbanistica vigente, deve essere ribadita la regola di giudizio, secondo cui la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell’edificazione deve essere collegata alla data in cui risulti certa la percepibilità –da parte di chi propone il ricorso– della concreta entità dell’intervento o della sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica.
Di conseguenza, nel caso d’impugnazione del titolo edilizio ordinario, il termine di decadenza −salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata o successiva del provvedimento abilitativo− decorre, secondo una consolidata giurisprudenza, da quando vi sia il completamento dei lavori e questi siano visibili, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell’intervento in precedenza assentito e sia dunque giuridicamente configurabile l’inerzia rispetto alla possibilità di ricorrere”.
Vanno richiamati, altresì, i principi elaborati dalla giurisprudenza circa la decorrenza del termine di impugnazione di titoli edilizi, in forza dei quali:
   “a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che (come nel caso di specie) è data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso;
   b) l’inizio dei lavori segna il dies a quo sella tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
   c) al momento della constatazione della presenza dello scavo è possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all'asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all'avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata né, a monte, che si possa differire quest'ultima;
   d) la richiesta di accesso, invero, non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se da un lato, infatti, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali”.
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3. Quanto alla decorrenza del termine per la sollecitazione del sindacato giurisdizionale con riferimento a titoli edilizi rilasciati a terzi, la giurisprudenza appare significativamente consolidata sui principi di seguito esposti.
In generale, con recente pronunzia del 21.11.2017 n. 5364, la Sezione VI del Consiglio di Stato, nel richiamare un precedente, stabilizzato assetto giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. IV, 15.11.2016 n. 4701; 06.10.2015 n. 6242; 28.05.2012 n. 3159), ha affermato che la “piena conoscenza” del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
La previsione dell’istituto dei “motivi aggiunti” -per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta- comprova la fondatezza dell’interpretazione resa in ordine al significato della “piena conoscenza”.
Ed infatti, se quest’ultima dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe una pratica ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale”.
Specificamente, per quanto attiene titoli edificatori, lo stesso Giudice d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25.10.2017 n. 4931) ha rilevato che “il principio secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia da parte di un proprietario di immobile limitrofo occorre la piena conoscenza della stessa, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell’opera (ex plurimis: C.G.A.R.S. Sez. I, 28.05.2007 n. 421; Consiglio Stato Sez. V, 23.09.2005 n. 5033), va applicato tenendo conto della singola fattispecie e alla luce dei motivi di impugnazione fatti valere dal ricorrente.
Laddove … un soggetto, diverso da quelli cui l’atto è stato rilasciato, impugni un titolo edilizio sulla base dell’asserita divergenza dell’intervento realizzato (o in corso di realizzazione) con quello astrattamente autorizzabile in base alla disciplina urbanistica vigente, deve essere ribadita la regola di giudizio, secondo cui la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell’edificazione deve essere collegata alla data in cui risulti certa la percepibilità –da parte di chi propone il ricorso– della concreta entità dell’intervento o della sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica.
Di conseguenza, nel caso d’impugnazione del titolo edilizio ordinario, il termine di decadenza −salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata o successiva del provvedimento abilitativo− decorre, secondo una consolidata giurisprudenza, da quando vi sia il completamento dei lavori e questi siano visibili, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell’intervento in precedenza assentito e sia dunque giuridicamente configurabile l’inerzia rispetto alla possibilità di ricorrere (cfr. Consiglio di Stato, IV, 23.07.2009, n. 4616; Consiglio di Stato, IV, 10.12.2007, n. 6342)
”.
Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. IV, 23.06.2017 n. 3067, che ha richiamato i principi elaborati dalla giurisprudenza circa la decorrenza del termine di impugnazione di titoli edilizi (Cons. Stato, sez. IV, n. 1135 del 2016 e 4701 del 2016), in forza dei quali:
   “a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che (come nel caso di specie) è data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso;
   b) l’inizio dei lavori segna il dies a quo sella tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
   c) al momento della constatazione della presenza dello scavo è possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all'asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all'avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata né, a monte, che si possa differire quest'ultima;
   d) la richiesta di accesso, invero, non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se da un lato, infatti, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali
” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.12.2017 n. 1453 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: VIA VAS E AIA - RIFIUTI - Art. 29-decies d.lgs. n. 152/2006 - Diffide e provvedimenti di sospensione o revoca - Differenza.
Nell’ambito delle previsioni dell’art. 29-decies, comma 9, lett. a), b) e c), del codice dell’ambiente, nonché dell’art. 5-bis, comma 9, della l.r. Veneto 16.04.1985, n. 33, occorre distinguere fra mere diffide, che rientrano nelle funzioni di controllo e accertamento attribuite alla Provincia dall’art. 197, comma 1, lett. b), del codice stesso, e diffide connesse a provvedimenti di sospensione o revoca dell’autorizzazione in corso, che hanno effettivamente natura sanzionatoria e ricadono nella competenza regionale (Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2012, n. 4221)
VIA VAS E AIA - Rifiuti - Riesame del titolo autorizzativo già rilasciato - Art. 29-octies d.lgs. n. 152/2006 - Sviluppi di norme di qualità ambientale o nuove disposizioni di legge - D.m. 24.06.2015 - Rientra.
L’art. 29-octies del codice dell’ambiente collega il necessario riesame del titolo autorizzativo già rilasciato, tra l’altro, quando lo esigono “sviluppi delle norme di qualità ambientali o nuove disposizioni legislative comunitarie, nazionali o regionali”.
Il d.m. 24.06.2015, che sul piano formale fa sistema con atti di fonte primaria europea e nazionale, in termini sostanziali, nel porre requisiti più stringenti per consentire il conferimento nelle discariche ordinarie di rifiuti pericolosi, rappresenta comunque una “norma di qualità ambientale” (e non una semplice norma tecnica) sufficiente a integrare il presupposto previsto dalla legge e a rendere obbligatoria una nuova valutazione dell’a.i.a.
VIA VAS E AIA - RIFIUTI - Riesame dell’AIA - Sopravvenienza di nuova normativa - Disposizione transitoria di cui all’art. 29-octies, ultimo comma, d.lgs. n. 152/2006 - Interpretazione.
La disciplina di settore prevede il riesame dell’a.i.a al verificarsi di determinati eventi, quale la sopravvenienza di una nuova normativa. Nel frattempo, “fino alla pronuncia dell'autorità competente in merito al riesame, il gestore continua l'attività sulla base dell'autorizzazione in suo possesso” (art. 29-octies, ultimo comma, del codice dell’ambiente).
La ricordata disposizione significa solo che il conferimento di rifiuti non consentiti sino al rilascio dell’a.i.a. riesaminata non dà luogo all’applicazione di sanzioni, non anche che possano permanere in discarica rifiuti ormai vietati in base a una disciplina generale nuova e conosciuta (o almeno obiettivamente conoscibile), a fronte della quale non può sussistere in capo all’operatore del settore alcun affidamento tutelabile a proseguire l’attività di gestione sulla base e nei termini di una normativa non più vigente.
Deve perciò ritenersi che la nuova autorizzazione, quanto alle prescrizioni e alle limitazioni imposte, sia solo dichiarativa (e non costitutiva) di una regolamentazione posta dal d.m. con efficacia diretta e immediata, anche perché una diversa ricostruzione del sistema condurrebbe a una inammissibile applicazione del d.m. “a chiazze di leopardo”, rendendo incerta e ondivaga l’efficacia di una normativa di tutela che, a salvaguardia di valori primari come la salute e l’ambiente, deve essere necessariamente osservata in modo uniforme in tutto il territorio dello Stato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.12.2017 n. 5882 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’osservanza della disposizione di cui all’art. 24, comma 1, del DPR 380/2001 (“la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato e la sua agibilità sono attestati mediante segnalazione certificata”) non può prescindere da un accertamento che ha, quale oggetto, “l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito”.
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Parimenti infondati sono il secondo e terzo motivo, connotati da interdipendenza tematica e per questo trattabili congiuntamente, con i quali si è, in sostanza, censurata la violazione della disciplina sul rilascio del certificato di agibilità (art. 25 del DPR 380/2001) e, in ogni caso, l’inappropriatezza delle valutazioni esperite dall’ufficio tecnico in ordine agli atti della procedura definita con l’approvazione del piano di lottizzazione che ha condotto alla realizzazione del complesso immobiliare controverso.
L’istituto dell’abitabilità per le residenze e dell’agibilità per gli usi non abitativi, originariamente introdotto con l’art. 221 del R.D. 1265/1934 (c.d. testo unico delle leggi sanitarie), ha sempre avuto, quale peculiare finalità, l’accertamento “che la costruzione sia stata eseguita in conformità del progetto approvato, che i muri siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause di insalubrità”.
Tale disposizione è stata confermata dalla norma di semplificazione procedimentale di cui all’art. 4 del DPR 425/1994 (regolamento recante disciplina dei procedimenti di autorizzazione all'abitabilità, di collaudo statico e di iscrizione al catasto), abrogato dall'art. 136, comma 2, del DPR 380/2001, in cui si era previsto che fosse “il direttore dei lavori che deve certificare, sotto la propria responsabilità, la conformità rispetto al progetto approvato, l'avvenuta prosciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti”.
Il precetto è stato infine riprodotto nell’art. 25, lett. b), del DPR 380/2001 (abrogato dal D.lgs. 25.11.2016, n. 222: dunque applicabile, ratione temporis, al momento dell’adozione dell’impugnato provvedimento del 10.3.2016), in cui si è previsto, tra i presupposti necessari dell’istanza di agibilità, l’allegazione di una “dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità, di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato”.
Pertanto, l’osservanza della disposizione di cui all’art. 24, comma 1, del DPR 380/2001 (“la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato e la sua agibilità sono attestati mediante segnalazione certificata”) non può prescindere da un accertamento che ha, quale oggetto, “l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24.10.2012, n. 5054)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 2293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’accatastamento di un immobile può avere valore ai fini fiscali, nelle procedure ablative o similari al fine dell’individuazione del proprietario (cfr. art. 11 DPR 327/2001), per l’individuazione dei coefficienti di computo del canone con riferimento alle categorie catastali ed anche sul piano civilistico per esattamente identificare l’immobile trasferito, in caso di alienazione di immobili.
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In linea di principio l’accatastamento di un immobile può avere valore ai fini fiscali, nelle procedure ablative o similari al fine dell’individuazione del proprietario (cfr. art. 11 DPR 327/2001), per l’individuazione dei coefficienti di computo del canone con riferimento alle categorie catastali ed anche sul piano civilistico per esattamente identificare l’immobile trasferito, in caso di alienazione di immobili (cfr. Cassazione civile, sez. II 17.02.2012 n. 2369) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 2293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Finanche nell’ipotesi di un cambio di destinazione d’uso che intervenisse all’interno della medesima categoria funzionale, la giurisprudenza amministrativa ha statuito che tale modificazione sia da qualificare come urbanisticamente rilevante ogni qual volta comporti un aumento o un aggravamento del carico urbanistico insistente sull’area.
Non vi è dubbio, sul punto, che la destinazione degli alloggi ad esigenze stabilmente abitative, diverse da quelle transeunti degli avventori del golf club, non possa che comportare effetti sugli standard di zona.

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Può, a questo punto, passarsi all’esame del ricorso per motivi aggiunti, con cui è stata impugnata l’ordinanza che ha ingiunto il ripristino della destinazione d’uso ricettiva, opponendo che l’assunto della ricorrente –secondo cui le concessioni edilizie n. 41/1991 e n. 101/1995, oltre alla DIA n. 71/2001 avrebbero impresso in via originaria una destinazione residenziale– riguarderebbe “unità immobiliari diverse (unità immobiliari poste al piano terra e primo della Corte A e piano primo — unità 5 corte B) rispetto a quella oggetto del procedimento in oggetto” e che, pertanto, il “mutamento d'uso da turistico/ricettivo (autorizzato) a residenziale costituisce mutamento rilevante di destinazione d'uso ai sensi dell'art. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 in combinato disposto dell'art. 32, comma 1, del citato D.P.R.”.
Sono infondati il primo e secondo motivo aggiunto, con cui la ricorrente ha censurato, da un lato, l’interpretazione della normativa urbanistica che avrebbe condotto l’Amministrazione comunale a ritenere integrata un’illegittima modificazione della destinazione d’uso, e dall’altro, richiamandosi i profili che, sempre ad avviso della ricorrente, deporrebbero per l’ammissibilità di una destinazione residenziale pura e semplice: per entrambi i motivi il Collegio reputa di fare integrale rinvio alle statuizioni espresse in occasione dell’esame del secondo e terzo motivo del ricorso principale.
Non coglie nel segno il terzo motivo aggiunto, con cui si è dedotto che vi sarebbe stato, al più, un mutamento funzionale di destinazione d’uso, privo di opere e come tale lontano dal poter configurare il mancato ottenimento di un titolo edilizio legittimante, ovvero una “totale difformità o variazione essenziale”, tali da rendere l’immobile “soggetto alle sanzioni gravissime di cui dall'art. 31 DPR 380/2001” (cfr. pag. 16).
Invero, la disciplina sul cambio d’uso urbanisticamente rilevante è rimessa all’art. 23-ter del DPR 380/2001, introdotto dall’art. 17, comma 1, lettera n), della legge n. 164/2014.
Tale disposizione prevede, al comma 1, che “salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale”: in sede di conversione il legislatore ha inteso distinguere, nella legge 164/2014, le destinazioni residenziali e turistico-ricettive, unificate nel decreto legge 133/2014.
Nella Regione Lombardia, tuttavia, la citata disposizione non trova applicazione, dovendosi, invece, fare richiamo all’art. 51 della legge regionale 12/2005, in cui è stabilito che “costituisce destinazione d'uso di un'area o di un edificio la funzione o il complesso di funzioni ammesse dagli strumenti di pianificazione per l'area o per l'edificio, ivi comprese, per i soli edifici, quelle compatibili con la destinazione principale derivante da provvedimenti definitivi di condono edilizio. E' principale la destinazione d'uso qualificante; è complementare od accessoria o compatibile qualsiasi ulteriore destinazione d'uso che integri o renda possibile la destinazione d'uso principale o sia prevista dallo strumento urbanistico generale a titolo di pertinenza o custodia. Le destinazioni principali, complementari, accessorie o compatibili, come sopra definite, possono coesistere senza limitazioni percentuali ed è sempre ammesso il passaggio dall'una all'altra, nel rispetto del presente articolo, salvo quelle eventualmente escluse dal PGT” (comma 1).
Nella specie, si è detto che la destinazione d’uso dell’appartamento controverso non potesse che essere quella ricettiva o residenziale per gli addetti agli impianti (o gli utilizzatori degli stessi), sicché il passaggio, delineato dalla società ricorrente come ammissibile, alla destinazione residenziale pura e semplice trova un sostanziale sbarramento nella disciplina edilizia.
Non è, pertanto, centrato il rilievo opposto dall’interveniente Vi.Ol. S.p.A., ad avviso della quale il cambio di destinazione d’uso sarebbe addirittura facilitato dalla disciplina urbanistica.
Non solo.
Finanche nell’ipotesi –avulsa dal caso che ci occupa– di un cambio di destinazione d’uso che intervenisse all’interno della medesima categoria funzionale, la giurisprudenza amministrativa ha statuito che tale modificazione sia da qualificare come urbanisticamente rilevante ogni qual volta comporti un aumento o un aggravamento del carico urbanistico insistente sull’area (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2009, n. 498; TAR Campania–Napoli, 22.07.2015, n. 3872).
Non vi è dubbio, sul punto, che la destinazione degli alloggi delle corti A e B ad esigenze stabilmente abitative, diverse da quelle transeunti degli avventori del golf club, non possa che comportare effetti sugli standard di zona.
Parimenti infondato è il quarto motivo, nella specie rilevando non già il profilo connesso alla diretta commissione di abusi edilizi quanto alla valutazione vincolata afferente la cessazione dell’uso residenziale ed il ripristino dell’uso ricettivo, onere inevitabilmente a carico della società ricorrente quale “attuale proprietaria” dell'appartamento
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 2293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (…) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”, è recente la remissione all’Adunanza plenaria della questione laddove, alla base della stessa, sono stati richiamati i due, principali, indirizzi giurisprudenziali:
   1) quello maggioritario in base al quale l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa.
In forza di tale opzione ermeneutica, l’estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo configurerebbe una sorta di sanatoria extra ordinem, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto;
   2) quello minoritario che, all’opposto, ha individuato dei “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi”, facendo riferimento al lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o alla sua conoscenza da parte dell’Amministrazione, alla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e all’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio.

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Non può trovare, infine, accoglimento il quinto ed ultimo motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto la formazione di un legittimo affidamento in suo favore.
Tale tema è tornato d’attualità in tempi recenti a seguito della remissione all’Adunanza plenaria della questione “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (…) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio” (cfr. ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 24.03.2017, n. 1337).
Alla base di tale remissione sono stati richiamati i due, principali, indirizzi giurisprudenziali:
   1) quello maggioritario in base al quale l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.05.2016, n. 1774; id. 11.12.2013, n. 5943; id. 23.10.2015, n. 4880; id., sez. V, 11.07.2014, n. 4892; id., sez. IV, 04.05.2012, n. 2592).
In forza di tale opzione ermeneutica, l’estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo configurerebbe una sorta di sanatoria extra ordinem, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 05.01.2015, n. 13);
   2) quello minoritario (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04.02.2014, n. 1016), che all’opposto ha individuato dei “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14.08.2015, n. 3933), facendo riferimento al lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o alla sua conoscenza da parte dell’Amministrazione: cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09.09.2013, n. 4470), alla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e all’assenza, per mezzo del trasferimento del bene, di un intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18.05.2015, n. 2512; id., sez. V, 15.07.2013, n. 3847).
A prescindere dal confronto tra le illustrate tesi, ad avviso del Collegio non è ravvisabile in favore della ricorrente nessun consolidamento di aspettative giuridicamente tutelate, avendo questa destinato alcune unità (tra le quali l’appartamento oggetto del contendere) ad un uso residenziale abitativo nella consapevolezza della contrarietà di tale destinazione alla disciplina trasfusa nella convenzione urbanistica approvata il 02.08.1990, richiamata espressamente nell’atto di compravendita del 20.04.1998, connotato da uno specifico impegno “al rispetto e all’osservanza di quanto ivi riportato, assumendo tutti gli obblighi ed oneri derivanti da detta convenzione e in particolare di quanto contenuto nell’art. 8 relativo a destinazioni urbanistiche ed edilizie”.
In conclusione, anche il ricorso per motivi aggiunti va respinto.
La complessità delle questioni esaminate e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non pacifici in materia di cambio di destinazione d’uso giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali tra le parti
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 2293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOMobbing solo con reiterazione. Il carattere sporadico degli episodi esclude la fattispecie. Una serie di pronunce recenti della Corte di cassazione. Intento persecutorio essenziale.
Se l'elemento oggettivo richiesto dal c.d. mobbing è costituito dalla pluralità e sistematicità delle condotte, il carattere sporadico ed estremamente diluito nel tempo degli episodi denunciati, nessuno dei quali avente autonoma portata lesiva, esclude in radice la configurabilità della fattispecie.

Così la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con l'ordinanza 16.10.2017 n. 24358, che si inscrive nel novero di una serie di recenti pronunce in tema di mobbing.
Vediamole nel dettaglio.
MOBBING: CI VUOLE L'INTENTO PERSECUTORIO
Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro c'è anche la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio.
A ribadirlo sono stati i giudici della Sez. lavoro della Corte di Cassazione con la sentenza 03.07.2017 n. 16335.
Nella stessa pronuncia in commento i giudici di piazza Cavour hanno aderito al prevalente indirizzo dettato della giurisprudenza di legittimità secondo cui per «mobbing» si intende comunemente una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione morale e l'emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio fisiopsichico e del complesso della sua personalità.
E ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti, oltre a quanto sopra detto, anche a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e il pregiudizio all'integrità psico-fisica del lavoratore.
Ribadendo, inoltre, che costituisce mobbing la condotta datoriale, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si risolva, sul piano oggettivo, in sistematici e reiterati abusi, idonei a configurare il cosiddetto terrorismo psicologico, e si caratterizzi, sul piano soggettivo, con la coscienza ed intenzione del datore di lavoro di arrecare danni - di vario tipo ed entità al dipendente medesimo.
Nel caso sottoposto all'attenzione degli Ermellini, risultava escluso il nesso di causalità tra la supposta condotta mobbizzante e l'asserito evento dannoso. E ne derivava che, indipendentemente anche dal discusso intento vessatorio, nella specie si è avuto un motivato accertamento di fatto, che ha pressoché escluso, anche sul piano oggettivo, il denunciato carattere vessatorio degli attuati comportamenti, ascritti da parte ricorrente alla datrice di lavoro.
NEL CASO DI EPISODI SPORADICI
Se l'elemento oggettivo richiesto dal c.d. mobbing è costituito dalla pluralità e sistematicità delle condotte, il carattere sporadico ed estremamente diluito nel tempo degli episodi denunciati, nessuno dei quali avente autonoma portata lesiva, esclude in radice la configurabilità della fattispecie.
Lo hanno affermato con ordinanza 16.10.2017 n. 24358 i giudici della Sez. lavoro della Corte di Cassazione.
Inoltre secondo costante orientamento di legittimità (si vedano: Cass. n. 4774 del 2006, 22858 del 2008, n. 3785 del 2009, n. 18838 del 2013, n. 4222 del 2016), l'illecito del datore di lavoro nei confronti del lavoratore che integra il c.d. «mobbing» e che rappresenta una violazione dell'obbligo di sicurezza posto a carico dello stesso datore dall'art. 2087 c.c. consiste nell'osservanza di una condotta protratta nel tempo e consistente nel compimento di una pluralità di atti (giuridici o meramente materiali, ed, eventualmente, anche leciti) con le caratteristiche della persecuzione finalizzata all'emarginazione del dipendente.
E, infine, i giudici della Suprema corte hanno anche richiamato l'orientamento di legittimità secondo cui la circostanza che la condotta di mobbing provenga da un altro dipendente posto in posizione di supremazia gerarchica o da colleghi, non vale ad escludere la responsabilità del datore di lavoro -su cui incombono gli obblighi ex art. 2049 c.c.- ove questi sia rimasto colpevolmente inerte nella rimozione del fatto lesivo e dall'obbligo di vigilanza (si vedano ex plurimis, Cass. 22858 del 2008, n. 18093 del 2013).
Nel caso di specie la Cassazione ha rilevato che la fattispecie concreta non è sussumibile in quella astratta cui si riferisce il principio anzidetto, poiché per quanto accertato dai giudici di merito, cui compete la ricostruzione dei fatti di causa non sono stati ritenuti provati comportamenti aventi carattere vessatorio o mortificante per la lavoratrice, per cui non si pone in radice la questione di stabilire se di questi, ove commessi da superiori gerarchici o da colleghi, ne dovesse rispondere ex art. 2087 c.c. il datore di lavoro.
LA SISTEMATICITÀ NEL TEMPO DELLA CONDOTTA
Ed infine, in questa carrellata di rilevanti pronunce sul tempo, una (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 24.11.2017 n. 28098) insiste sul fatto tempo, affermando che per la configurazione della condotta mobbizzante occorre una sistematicità nel tempo ed episodi vecchi non valgono per dimostrare una condotta vessatoria che possa essere catalogata all'interno della fattispecie di cui sopra.
Il thema decidendum sottoposto all'attenzione degli Ermellini vedeva che con sentenza la Corte di appello in riforma della pronuncia del Tribunale ha respinto la domanda di Tizio di risarcimento del danno per comportamento integrante mobbing da parte del datore di lavoro, Alfa srl, rilevando l'insussistenza di una molteplicità di comportamenti persecutori (trattandosi di episodi collocati a notevole distanza uno dall'altro e in numero assai limitato); Avverso questa pronuncia ricorre Tizio per cassazione prospettando un motivo ricorso.
Secondo i supremi giudici non risultava contraddittorio l'iter logico seguito dalla sentenza impugnata ove ha rilevato «le modalità e la inusitata frequenza con cui (il datore di lavoro) ha esercitato il potere disciplinare», trattandosi della valutazione di (quattro) episodi concernenti l'utilizzo del vestiario aziendale circoscritti tra giugno e ottobre, distaccati come ha rilevato la Corte distrettuale - da un lasso di tempo apprezzabile sia da precedenti episodi (due contestazioni disciplinari dell'ottobre di qualche anno prima) che da quelli successivi (contestazione disciplinare, non seguita da sanzione, sempre di qualche anno prima; sanzione disciplinare del mese di settembre, successivamente dichiarata giudizialmente illegittima) e, quindi, sforniti del carattere della sistematicità, della durata dell'azione e non collegati tra loro da un medesimo intento persecutorio.
I giudici di piazza Cavour hanno poi considerato che l'unico motivo di ricorso denunziava violazione dell'art. 2087 cod. civ. nonché vizio di motivazione avendo, la Corte distrettuale, trascurato la strategia unitaria persecutoria con finalità di emarginazione del dipendente manifestatasi, senza ragionevole spiegazione (se non quello della partecipazione alle rappresentanze sindacali), «dopo 12 anni (dalla data di assunzione) di sereno svolgimento del rapporto di lavoro e non essendo stato esaurientemente spiegato dal consulente tecnico d'ufficio la «ovvietà» della pre-esistenza del disturbo di personalità che affligge il Tizio» (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.12.2017).

TRIBUTI: Riconfermata la linea storica della Cassazione sulla dimora abituale.
Nel variegato panorama dei tributi locali, le novità sono sempre dietro l'angolo, all'evoluzione farraginosa e spesso poco razionale della norma, rispondono sentenze di Cassazione che rimettono in gioco problematiche che almeno sul piano formale sembravano risolte con non poche perplessità da parte degli addetti ai lavori.
La questione stavolta trattata nell'ordinanza 14.11.2017 n. 26947 della Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ripropone il tema della dimora abituale del nucleo familiare, che in Ici prima e in Imu poi, ha evidenziato netti contorni di elusività della norma, confermate per quest'ultima, nella circolare ministeriale n. 3/DF/2012 che come noto “giustifica” quello che da più parti viene definito una sorta di spacchettamento del nucleo familiare.
In verità, la sentenza in esame ribadisce un concetto su cui la Cassazione aveva già avuto modo di esprimersi nella sentenza n. 14389/2010, nella quale la Corte formulava un importante principio in materia di Ici (e di conseguenza in materia Imu) secondo il quale l'abitazione posseduta dal contribuente poteva essere ritenuta principale soltanto se nella stessa dimoravano abitualmente sia il contribuente che i suoi familiari.
L’abitazione principale
Ai fini Imu, come noto, per abitazione principale si intende l'unità immobiliare nella quale «il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente», come indicato dal comma 2 dell’articolo 13 del Dl n. 201 del 2011, modificato dal Dl n. 16 del 2012.
La norma specifica inoltre che «nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale, le agevolazioni per l'abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile».
Proprio in tale riformulazione del concetto di abitazione principale, l'elemento di novità e soprattutto di evidente elusività, è stato quello dell'aver previsto che componenti dello stesso nucleo familiare (che non corrisponde a quello anagrafico) potessero avere più abitazioni principali anche se non nello stesso territorio comunale.
Poco convincente in tal senso, la circolare ministeriale n. 3/DF/2012 con la quale si cercava appunto di “giustificare” la portata elusiva della predetta previsione normativa perché «bilanciata da effettive necessità di dover trasferire la residenza anagrafica e la dimora abituale in un altro comune, ad esempio, per esigenze lavorative».
La decisione della Cassazione
Con la sentenza n. 26947/2017, la Cassazione torna a ribadire un principio già noto in Ici in tema di dimora abituale del nucleo familiare: «In tema d'imposta comunale sugli immobili (ICI), ai fini della spettanza della detrazione prevista, per le abitazioni principali (per tale intendendosi, salvo prova contraria, quella di residenza anagrafica), occorre che il contribuente provi che l'abitazione costituisce dimora abituale non solo propria, ma anche dei suoi familiari, non potendo sorgere il diritto alla detrazione ove tale requisito sia riscontrabile solo per il medesimo».
In applicazione di questo principio, la Corte ha confermato la sentenza impugnata, che aveva escluso la detrazione sulla base dell'accertamento che l'immobile “de quo” costituisse dimora abituale del solo ricorrente e non della di lui moglie (Cassazione, ordinanze nn. 15444/2017, 12299/2017, 13062/2017, 12050/2010), specificando come nel caso trattato, la sentenza impugnata si ponesse in evidente contrasto con il superiore principio, in quanto è pacifico tra le parti, che il nucleo familiare della ricorrente né risiede anagraficamente, né dimora abitualmente presso l'immobile oggetto di tassazione, mentre l'unica a risiedere abitualmente nell'immobile è solo la ricorrente, che, in tale situazione, non può invocare il diritto al riconoscimento dell'esenzione.
Riaperta quindi e riconfermata la linea “storica” della Cassazione in tema di dimora abituale, che se in Ici sembra definitivamente sgomberare il campo da ulteriori ambiguità interpretative, in Imu invece, rende ancor più evidenti le perplessità applicative circa la valutazione dei requisiti sull'abitazione principale. Si resta in attesa di ulteriori sviluppi, si spera definitivamente chiarificatori (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.12.2017).
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MASSIMA
Con ricorso in Cassazione affidato a tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente perché connessi, nei cui confronti il contribuente ha resistito con controricorso, il comune di Alassio impugnava la sentenza della CTR della Liguria, relativa a un avviso d'accertamento ICI per il mancato riconoscimento dell'agevolazione riferita all'immobile adibito ad abitazione principale, lamentando da una parte, il vizio di violazione di legge, in particolare, dell'art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 504/1992 e dell'art. 43 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., e dall'altra, lamentando il vizio motivazionale, per travisamento della prova, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., in quanto, erroneamente, i giudici d'appello, avevano riconosciuto il diritto della contribuente ad usufruire dell'esenzione oggetto di controversia, benché nell'immobile oggetto di tassazione avesse fissato la residenza anagrafica e dimorasse solo la stessa contribuente mentre, il coniuge e i figli erano risultati pacificamente residenti e dimoranti in altro comune.
Il Collegio ha deliberato di adottare la presente decisione in forma semplificata.
L'articolata censura è fondata.
È, infatti, insegnamento di questa Corte, quello che "
In tema d'imposta comunale sugli immobili (ICI), ai fini della spettanza della detrazione prevista, per le abitazioni principali (per tale intendendosi, salvo prova contraria, quella di residenza anagrafica), dall'art. 8 del d.lgs. n. 504 del 1992 (come modificato dall'art. 1, comma 173, lett. b), della l. n. 296 del 2006, con decorrenza dall'01.01.2007), occorre che il contribuente provi che l'abitazione costituisce dimora abituale non solo propria, ma anche dei suoi familiari, non potendo sorgere il diritto alla detrazione ove tale requisito sia riscontrabile solo per il medesimo (in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva escluso la detrazione sulla base dell'accertamento che l'immobile "de quo" costituisse dimora abituale del solo ricorrente e non della di lui moglie)" (Cass. ord. n. 15444/2017, Cass. ordd. nn. 12299/2017, 13062/2017, 12050/2010).
Nel caso di specie, la sentenza impugnata si pone in evidente contrasto con il superiore principio, in quanto è pacifico tra le parti, che il nucleo familiare della ricorrente né risiede anagraficamente, né dimora abitualmente presso l'immobile oggetto di tassazione, mentre l'unica a risiedere abitualmente nell'immobile è solo la ricorrente, che, in tale situazione, non può invocare il diritto al riconoscimento dell'esenzione.
Va, conseguentemente accolto il ricorso, cassata senza rinvio l'impugnata sentenza e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di merito, ex art. 384 c.p.c., rigettato l'originario ricorso introduttivo del ricorrente.

VARI: Crostacei, reato trattarli male. Cassazione: sono come cani e gatti.
Compie reato il ristoratore che tiene i crostacei vivi al freddo del frigo e con le chele legate. L'interesse a non provocare sofferenza ad aragoste e granchi prevale sui costi di conservazione e si può parlare di tutela analoga a quella di animali d'affezione come cani e gatti.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 16.06.2017 n. 30177 con cui ha fissato per il gestore un'ammenda di 5 mila euro e il risarcimento alla Lav, Lega antivivisezione onlus, costituitasi parte civile.
La Corte ha in realtà dato seguito al proprio consolidato orientamento in base al quale in tema di maltrattamento di animali, il reato è integrato dalla detenzione degli animali con modalità tali da arrecare loro gravi sofferenze, incompatibili con la loro natura. Per gli animali domestici bisogna in tal caso fare riferimento alla comune esperienza e conoscenza, e per le altre specie alle acquisizioni delle scienze naturali.
Corretta dunque l'interpretazione data dal tribunale di Firenze, contro la cui decisione il condannato ha fatto ricorso, secondo cui è ampiamente diffusa, nei ristoranti come nella grande distribuzione, la consapevolezza di dover adottare metodi di accoglienza degli animali più costosi e complessi di un deposito in frigo con le chele legate.
I crostacei erano quindi tenuti dal ristoratore in condizioni contrarie alle loro caratteristiche etologiche, incompatibili con la loro natura e produttive di grandi sofferenze. Di qui la sua condanna a pagare le spese processuali a favore di Cassa ammende e quelle legali pari a 3 mila euro alla Lav (articolo ItaliaOggi del 17.06.2017).

VARILa targa occultata costa cara. Cassazione.
Risponde del reato di falso l'automobilista che applica uno scaldacollo sulla targa per impedire alla polizia di risalire al trasgressore. Specialmente se l'autista non è titolare della patente di guida.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. II penale, con la sentenza 09.06.2017 n. 28963.
Un automobilista maldestro è stato trovato in mezzo al traffico dalla polizia senza patente di guida e con la targa oscurata da un pezzo di stoffa. Contro la conseguente condanna per falso e guida senza patente l'interessato ha proposto ricorso in cassazione.
Se da una parte effettivamente la guida senza patente deve ritenersi depenalizzata, lo stesso non vale per la circolazione con la targa occultata. Anche se l'art. 102 del codice della strada sanziona amministrativamente questo tipologia di comportamenti l'infrazione accertata resta di carattere penale.
Del resto è evidente che il trasgressore ha dolosamente occultato la targa per non farsi trovare alla guida di un veicolo senza essere titolare di una necessaria licenza di guida. Cosa diversa una targa sporca o occultata accidentalmente. La multa in tal caso sarebbe di solo 41 euro (articolo ItaliaOggi del 20.06.2017).

PUBBLICO IMPIEGOL'avvocato non si presta. Consiglio di stato dà ragione ai legali.
Il comune non può mettere i propri avvocati al servizio di altri enti. L'ufficio unitario di avvocatura deve infatti essere costituito ex novo con personale distaccato dagli enti interessati all'attivazione. Altrimenti, ne va dell'indipendenza dell'avvocato.

È quanto afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 07.06.2017 n. 2731, con cui ha respinto il ricorso presentato dal comune di Busto Arsizio e altri enti locali contro la decisione del Tar Lombardia (n. 1608/2016) che accoglieva invece le ragioni degli avvocati del comune che erano stati messi «al servizio» di altri enti sprovvisti di ufficio legale.
La convenzione prevedeva infatti che i comuni aderenti individuassero nell'avvocatura del comune di Busto Arsizio l'ufficio unico per lo svolgimento delle attività di rappresentanza e difesa in giudizio nelle cause e affari facenti capo a ciascuno degli enti (si veda ItaliaOggi del 18 novembre scorso).
La vicenda era diventata una vera e propria battaglia tra avvocati ed enti locali sull'utilizzo di uffici legali congiunti, con, da una parte l'Ordine degli avvocati di Milano che si è schierato dalla parte dei legali, e dall'altra gli enti locali, tra cui le province di Monza e Brianza e Alessandria che si sono schierati con il comune di Busto Arsizio. Il Consiglio di stato sottolinea in particolare la necessità dell'indipendenza professionale dell'avvocato nella trattazione esclusiva degli affari legali, che costituisce un requisito della professione.
Nel caso di un ufficio unico di avvocatura, sottolinea il Consiglio di stato, «la valutazione e le scelte da intraprendere nei singoli casi a difesa degli interessi di uno degli enti convenzionati potrebbe attingere interessi non coincidenti tra i vari membri della convenzione». Per cui, solo una effettiva autonomia professionale quale quella imposta per legge, specifica palazzo Spada, «consentirebbe di assicurare, in concreto, l'esercizio di un'obiettiva funzione professionale».
Il caso di specie è invece al di fuori dello schema normativo perché si tratta di una «unidirezionale mera messa a disposizione dei servizio dell'ufficio legale del comune di Busto Arsizio anche ad altri enti territoriali, secondo un dispositivo riconoscibile, in ultimo, a schemi negoziali di tipo privatistico» (articolo ItaliaOggi del 10.06.2017).

ENTI LOCALI - VARILa multa non tempestiva diventa carta da macero.
Sui verbali degli autovelox deve essere indicata chiaramente la data della commessa violazione. E solo da quel giorno decorrono i 90 giorni utili per la spedizione postale.

Lo ha chiarito il TAR Lombardia-Milano, Sez. III, con la sentenza 07.06.2017 n. 1267.
La polizia locale di Milano ha installato degli autovelox che in poche settimane hanno letteralmente sommerso gli uffici di multe.
Non riuscendo a gestire il conseguente carico amministrativo imprevisto il comando ha forzato un po' la mano iniziando a inviare verbali ben oltre al termine canonico dei 90 giorni previsti dall'art. 201 del codice stradale. Ma incassando un sacco di censure sia da parte del ministero che dalla prefettura. Una associazione di consumatori allora ha proposto ricorso al Tar evidenziando l'irregolarità diffusa dai vigili meneghini che ha determinato, di fatto, un grave ritardo nella spedizione delle multe per eccesso di velocità.
Nonostante numerose richieste dell'associazione siano state ritenute inammissibili, il collegio ha deciso che risulta palesemente errata e dovrà quindi essere corretta l'indicazione utilizzata nei verbali dei vigili urbani finalizzata a far decorrere il termine utile per la notifica delle multe per autovelox dalla data di visione dei fotogrammi da parte degli organi di vigilanza.
Al posto dell'attuale frase «il verbalizzante, in servizio presso l'ufficio varchi della polizia municipale di Milano in data , data dalla quale decorrono i termini per la notifica del presente verbale, ha accertato che il conducente del veicolo...» andrà quindi evidenziato che i termini per la notifica decorrono dalla data della commessa violazione. Salvo casi eccezionali, dunque, le multe per eccesso di velocità devono essere notificate tempestivamente.
Facendo propria la suddetta interpretazione, conclude la sentenza, deve ritenersi che il verbale della polizia municipale debba indicare o che il termine di notifica del verbale decorre dall'accertamento, come indicato dalla legge, oppure che i termini decorrono dalla commessa violazione, salva la necessità di acquisire informazioni indispensabili da altri organismi (articolo ItaliaOggi del 13.06.2017).

INCARICHI PROFESSIONALINo censura, solo avvertimento. Mano leggera col legale che non ridà le carte al cliente. Le sezioni unite della Corte di cassazione interpretano il nuovo codice deontologico.
Niente censura, ma semplice avvertimento al legale che, dopo la revoca del mandato, non restituisce al cliente i documenti delle pratiche seguite. Grazie al nuovo codice deontologico infatti prevale il principio del favor rei in luogo di quello del tempus regit actum: lo hanno chiarito le ss.uu. civili della Corte di Cassazione nella sentenza 06.06.2017 n. 13982.
A parere del collegio giudicante «nel fissare il momento di transizione dall'operatività del vecchio a quella del nuovo codice deontologico, la nuova legge professionale sancisce (...) esplicitamente –così prevenendo le incertezze interpretative manifestatesi in occasione di precedenti successioni di norme deontologiche (e, peraltro, risolte in base al diverso criterio del tempus regit actum: vedi: Cass. s.u. 17.06.2013, n. 15120; Cass. s.u. 26.11.2008, n. 28159)– che la successione nel tempo delle norme dell'(allora) emanando nuovo codice deontologico (e delle ipotesi d'illecito e delle sanzioni da esse rispettivamente contemplate) deve essere improntata al favor rei».
Tra l'altro, spiega ancora la Corte, l'ipotesi che andava presa in considerazione nel caso di specie non era quella richiamata dal ricorrente nei motivi di censura, bensì quella della «mancata restituzione senza ritardo degli atti e dei documenti ricevuti dal cliente e dalla parte assistita per l'espletamento dell'incarico con la consegna di tutti gli atti e documenti, anche provenienti da terzi, concernenti l'oggetto del mandato e l'esecuzione dello stesso sia in sede stragiudiziale che giudiziale», per la quale ipotesi (ex art. 33 del nuovo codice deontologico) sarebbe prevista l'applicazione della sanzione dell'avvertimento in luogo di quella più grave della censura.
Così argomentando, hanno quindi cassato la sentenza impugnata sul punto relativo alla determinazione della sanzione, rinviando la causa, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità, al Cnf in diversa composizione (articolo ItaliaOggi Sette del 19.06.2017).

APPALTIComunicati dell'Anac: pareri non vincolanti. Le stazioni appaltanti possono disattenderli.
I comunicati dell' Anac non sono vincolanti e devono essere ritenuti «meri opinamenti interpretativi» della disciplina sui contratti pubblici.

Lo ha affermato il TAR Umbria con l'ordinanza 31.05.2017 n. 428 che, nell'ambito dell'interpretazione della disciplina delle offerte anomale, ha avuto modo di pronunciarsi sulla natura ed efficacia dei comunicati emessi dall'Autorità nazionale anticorruzione.
I giudici premettono che con il nuovo sistema del decreto 50/2016, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non esiste più un'unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui le linee guida approvate dall'Anac che rappresentano «una novità assoluta nella contrattualistica pubblica» e che si distinguono in vincolanti e non vincolanti, quest'ultime invero molto più frequenti e assimilabili, secondo una tesi, alla categoria di stampo internazionalistico della cosiddetta «soft law oppure, seconda altra opzione, alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna».
Dopo questa premessa i giudici, rispetto ad un comunicato dell'ottobre 2016 dell'Anac, hanno affermato che «va invece senz'altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del presidente dell'Anac, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l'interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici».
Da ciò deriva che ogni stazione appaltante può discostarsi dai comunicati Anac senza «dover fornire alcuna motivazione». Per il Tar, anche se i poteri dell'Autorità sono «penetranti ed estesi», rimane il fatto che «non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di autorità amministrativa indipendente, i cui comunicati ermeneutici, per quanto autorevoli, possono senz'altro essere disattesi».
La ragione è che si tratta di «pareri atipici, privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici» (articolo ItaliaOggi del 09.06.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Legge 104, possibile derogare al divieto di trasferimento.
Importante principio ribadito dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con sentenza 19.05.2017 n. 12729 in materia di trasferimento del lavoratore che assiste una persona con handicap.
In breve, la Suprema corte ha statuito che
pur in presenza del divieto sancito dalla legge 104/1992 che non consente il trasferimento di tale lavoratore senza il suo consenso, una comprovata esigenza aziendale quale può essere la soppressione del posto occupato dal lavoratore, giustifica il legittimo trasferimento.
Il caso era sorto su azione di una lavoratrice che aveva impugnato il provvedimento di trasferimento ad altra sede distante 10 km dalla precedente, assumendo l'illegittimità della disposizione, considerato il suo status di lavoratore che assiste persona disabile convivente.
Tanto il tribunale quanto la Corte d'appello, rigettavano la domanda. In particolare, i giudici d'appello avevano ritenuto che non era pertinente quanto osservato circa la mancata considerazione del disagio che lo spostamento comportava per la situazione personale e familiare della ricorrente, poiché il posto occupato dalla ricorrente medesima era stato soppresso e per la propria professionalità l'unico posto vacante era quello individuato nel provvedimento di trasferimento.
La lavoratrice insisteva con ricorso per Cassazione. Si tratta di dirimere quanto la lavoratrice sosteneva nel motivo in cui si deduceva che occorreva tener conto del disagio e personale e familiare che lo spostamento comportava, tenuto conto della propria condizione scaturente dalle garanzie previste dalla legge 104/1992. L'art. 36, comma 5, della stessa legge stabilisce che «il lavoratore che assiste la persona con handicap «ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».
La Suprema corte, con la sentenza n. 25379 del 2012, ha affermato che la disposizione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati in funzione della tutela della persona disabile, sicché il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica di quello, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.
Nella statuizione della Corte d'appello non è stato quindi ravvisato il vizio denunciato dalla ricorrente di non avere tenuto conto della situazione personale della ricorrente, in relazione all'assistenza prestata, atteso che il giudice di secondo grado nel rilevare il venir meno del posto cui la lavoratrice era in precedenza assegnata, riteneva la sussistenza di esigenze aziendali effettive.
Sulla base di tale evidenza, il ricorso è stato rigettato (articolo ItaliaOggi del 16.06.2017).

PUBBLICO IMPIEGOPer chi assiste un disabile possibile il trasferimento. Cassazione. Se il posto viene soppresso.
Se il posto di lavoro viene soppresso per giustificate ragioni organizzative, il dipendente che presta assistenza a un familiare disabile, godendo dei benefici previsti dalla legge 104/1992, non può opporsi al trasferimento.

Così ha deciso la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 19.05.2017 n. 12729.
Una lavoratrice, con qualifica di capo tecnico radiologo, ha adito il tribunale per ottenere la declaratoria di illegittimità del provvedimento aziendale con il quale è stata trasferita dal poliambulatorio presso il quale lavorava a un presidio posto a circa 5 chilometri di distanza.
L’azienda ha sostenuto la legittimità del provvedimento, sia perché conforme alla disciplina del Ccnl del settore sanità, sia perché motivato dalla avvenuta chiusura del servizio di radiologia nel poliambulatorio presso il quale lavorava la dipendente.
Di fronte alla circostanza mai smentita dell’avvenuta chiusura del servizio di radiologia nella sede di provenienza, e della vacanza del posto di capo tecnico presso il presidio cui è stata destinata, a nulla sono valse le censure, considerate del tutto generiche, sollevate dalla lavoratrice, che ha lamentato l’omessa considerazione del disagio che lo spostamento le comportava in ragione della sua situazione personale e familiare, nonché la conseguente mortificazione della sua professionalità.
La Cassazione, nel rigettare il ricorso e nel confermare l’esito dei due precedenti gradi di giudizio, ha considerato infondate o intempestive tutte le censure mosse dalla lavoratrice, inclusa la doglianza volta a censurare il trasferimento come atto di ritorsione per il rifiuto di profferte sessuali, basata su una sentenza penale, intervenuta nelle more del giudizio di appello, ai danni del superiore gerarchico autore del trasferimento impugnato.
La Suprema corte, richiamando un orientamento che risale alla pronuncia 25379/2012, ha statuito che «la disposizione dell’articolo 33, comma 5, della legge 104/1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati in funzione della tutela della persona disabile, sicché il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che assiste, non si configuri come grave».
Ciò è vero, però, a condizione che il datore di lavoro, cui spetta l’onere della prova, non dimostri «la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte»
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Elezioni. Al segretario il controllo delle liste.
Nella presentazione delle liste elettorali il segretario comunale ha l'onere di effettuare una verifica puntuale tra quanto presentato dal candidato e quanto dichiarato.

Lo ha precisato il TAR Lombardia con la sentenza 19.05.2017 n. 1142 e la n. 1143.
Il Tar ha rilevato come, ai sensi dell'art. 32 del dpr n. 570/1960, vi sia un vero e proprio onere del segretario di rilasciare una «ricevuta dettagliata» dopo aver effettuato una verifica puntuale circa la rispondenza tra quanto presentato e quanto dichiarato dal candidato.
La legge, infatti, affida al segretario il ruolo di filtro nel procedimento di presentazione delle liste e l'errata indicazione della completezza della documentazione scusa l'errore del candidato (articolo ItaliaOggi del 06.06.2017).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATARiscaldamento, sì al fai-da-te. Il regolamento contrattuale non può vietare il distacco. La Cassazione. Al condomino restano le spese di manutenzione dell'impianto.
Il regolamento condominiale, anche se contrattuale, non può vietare il distacco dal servizio centralizzato di riscaldamento o onerare comunque il condomino di sostenere le spese di utilizzo del medesimo. Eventuali clausole devono infatti considerarsi nulle.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, (II Sez. civile), con l'ordinanza 12.05.2017 n. 11970.
Il caso concreto. Nella specie un condomino aveva impugnato le delibere con le quali l'assemblea aveva approvato il rendiconto e il preventivo delle spese della gestione annuale del riscaldamento condominiale e aveva rigettato la richiesta di distacco dal relativo impianto formulata dal comproprietario, in quanto non consentita dal regolamento.
Il condomino aveva quindi richiesto che il tribunale accertasse il suo diritto di non concorrere più alle spese di gestione del riscaldamento centralizzato. Il condominio, nel costituirsi in giudizio, aveva invocato la previsione del regolamento contrattuale che vietava il distacco dall'impianto comune, eccependo altresì la mancanza, nel caso di specie, dei requisiti legittimanti l'operazione.
Il tribunale, decidendo sulle domande avanzate dal condomino, aveva ritenuto legittimo il distacco dall'impianto ma aveva al contempo ritenuto valida la clausola regolamentare, di fatto obbligando il comproprietario a continuare a concorrere alle spese di gestione, facendo quindi venire meno una dei principali vantaggi derivanti dall'operazione di distacco. La sentenza, appellata dinanzi al giudice di secondo grado, era stata integralmente confermata.
Il distacco dall'impianto centralizzato di riscaldamento. Il tema del distacco dei condomini dall'impianto centralizzato di riscaldamento, affrontato a più riprese dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, è stato oggetto anche della recente riforma della disciplina del condominio di cui alla legge n. 220/2012. E in effetti il nuovo art. 1118 c.c. ha previsto espressamente che «il condomino può rinunciare all'utilizzo dell'impianto centralizzato di riscaldamento o di condizionamento, se dal suo distacco non derivano notevoli squilibri di funzionamento o aggravi di spesa per gli altri condomini.
In tal caso il rinunciante resta tenuto a concorrere al pagamento delle sole spese per la manutenzione straordinaria dell'impianto e per la sua conservazione e messa a norma». A tale proposito bisogna considerare che l'impianto di riscaldamento è un bene comune e, conseguentemente, il suo funzionamento è regolato dal principio generale di uguaglianza dei condomini nell'uso della cosa comune, principio per il quale tutti i servizi comuni devono essere fruiti dai condomini in maniera uguale.
Ecco perché per rendere legittimo il distacco devono sussistere entrambe le condizioni previste dal nuovo art. 1118 c.c. e cioè: a) il distacco non deve determinare squilibri di funzionamento o aggravi di spesa per gli altri condomini; b) il condomino rinunciante, in quanto resta comunque comproprietario dell'impianto comune e si limita semplicemente a non usufruirne, resta comunque tenuto a concorrere al pagamento delle spese di manutenzione straordinaria dell'impianto e per la sua conservazione e messa a norma (mentre è invece esonerato dal dover sostenere le spese per l'uso del servizio).
La decisione della Suprema corte. Fermo quanto sopra, nel caso specifico i giudici di legittimità sono stati chiamati a valutare un aspetto interessante e cioè se in questi casi sia o meno valida e vincolante la norma regolamentare che vieti il distacco dall'impianto comune o che, con effetti pratici analoghi, pur autorizzando l'operazione, obblighi il condomino a continuare a sostenere anche le spese per l'utilizzo (in realtà assente) del servizio comune.
La decisione della Suprema corte, prima ancora che sulle novità legislative degli ultimi anni, come detto decisamente favorevoli al distacco dei condomini dall'impianto di riscaldamento centralizzato, si è basata su una valutazione delle finalità e della meritevolezza di tutela giuridica di clausole regolamentari siffatte.
Come è noto, il regolamento c.d. contrattuale, originario o comunque accettato da tutti i comproprietari nei relativi atti di acquisto, vincola tutti in condomini al suo contenuto, proprio perché fatto proprio da ciascun condomino. È vero però che nel corso degli anni questo principio è stato meglio chiarito dalla Suprema corte, nel senso di considerare come realmente vincolanti per tutti i condomini non tutte le clausole contenute in un regolamento di natura contrattuale ma soltanto quelle realmente incidenti sui diritti esclusivi dei comproprietari e non meramente finalizzate a disciplinare l'utilizzo e la gestione delle parti comuni (con la notevole differenza pratica per cui dette clausole, anche se contenute in un regolamento del genere, possono essere modificate dall'assemblea anche a maggioranza).
Nella specie i giudici di legittimità hanno quindi ritenuto che la tesi sostenuta dal condominio ricorrente e per la quale i condomini, nell'ambito della propria autonomia contrattuale, possano prevedere che anche il comproprietario che si sia legittimamente distaccato dall'impianto centralizzato debba comunque continuare a concorrere alle spese di gestione, debba ritenersi superata alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali (con particolare riferimento a quanto affermato nella sentenza n. 19893/2011 della Suprema corte).
Con tale pronuncia la Cassazione ha infatti precisato che laddove la rinuncia del condomino all'impianto comune avvenga senza pregiudizio del pari diritto degli altri comproprietari, sia legittimo l'esonero dalle spese per l'utilizzo del medesimo, nonostante il dissenso degli altri condomini. L'eventuale disposizione contraria contenuta in un regolamento di natura contrattuale, secondo i giudici, deve infatti essere valutata tenendo conto che quest'ultimo si sostanzia in «un contratto atipico meritevole di tutela solo in presenza di un interesse generale dell'ordinamento».
Deve pertanto considerarsi nulla la disposizione regolamentare che impedisca tout-court il distacco del singolo condomino, così come la diversa ma, agli effetti pratici, analoga previsione dell'obbligo del condomino di sostenere le spese di gestione del servizio malgrado il distacco, «dovendosi ragionevolmente sostenere», si legge nella sentenza, «che la permanenza di tale obbligazione di fatto assicuri la sopravvivenza della clausola affetta da nullità, impedendo il prodursi di quello che è il principale e auspicato beneficio che il condomino intende trarre dalla decisione di distaccarsi dall'impianto comune».
Secondo la Suprema corte, infatti, non appare sostenibile, né logicamente né giuridicamente, che le diverse previsioni regolamentari del divieto di distacco e dell'obbligo di pagamento del servizio anche qualora non se ne usufruisca possano avere una diversa sorte in punto di accertamento della loro validità. A conforto di queste conclusioni la seconda sezione civile della Cassazione ha quindi richiamato la menzionata disposizione di cui al nuovo art. 1118 c.c., «previsione che riveste chiara portata ricognitiva dello stato della giurisprudenza sul punto».
Nella sentenza in questione è stato inoltre ricordato il dettato di cui all'art. 26 della legge n. 10/1991 (che prevedeva un abbassamento del quorum assembleare per le innovazioni relative all'adozione di sistemi di termoregolazione e contabilizzazione del calore negli edifici) e il contenuto della legge n. 102/2014 (che ha imposto ai condomini il predetto sistema di calcolo e suddivisione delle spese del riscaldamento). Da queste disposizioni, secondo i giudici di legittimità, «emerge un quadro normativo che denota l'intento del legislatore di correlare il pagamento delle spese di riscaldamento all'effettivo consumo, consumo che chiaramente non sussiste nel caso di legittimo distacco» (articolo ItaliaOggi Sette del 12.06.2017).

PUBBLICO IMPIEGOCongedi raddoppiati in caso di handicap. La sentenza della Corte di cassazione sulla fruibilità della misura da parte dei genitori.
Il dlgs 151/2001 recante norme in materia di maternità e paternità, prevedeva all'art. 42, comma 5, la facoltà per il genitore di figlio portatore di handicap grave di fruire di un congedo entro il limite di due anni. La norma anzidetta è stata da ultimo riscritta ed ampliata con le modifiche alla disciplina in materia di permessi e congedi per l'assistenza alle persone con disabilità di cui al decreto legislativo 18.07.2011, n. 119. Secondo l'Inps, tale congedo poteva essere fruito dal genitore solo una volta nell'arco della vita lavorativa, anche se i figli nelle medesime condizioni di handicap grave fossero due.

Non è così per la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, come statuito in sentenza 05.05.2017 n. 11031.
La Corte d'Appello rigettava il gravame proposto dall'Inps contro la pronuncia di primo grado che aveva accolto la domanda di una lavoratrice riconoscendole il diritto a fruire del congedo ex art. 42, comma 5, dlgs 151/2001 entro il limite di due anni per ciascuno dei figli minori portatori di handicap grave.
A fondamento della domanda la Corte territoriale affermava che il diritto al congedo biennale ai sensi dell'art. 4, comma 2, della legge 53/2000 potesse essere attribuito più volte in capo allo stesso lavoratore nell'ipotesi in cui vi fossero più soggetti in relazione ai quali il beneficio potesse essere richiesto; essendo il diritto attribuito a ciascuno dei figli minori affetto da handicap grave; mentre l'espressione riferita alla «durata complessiva di due anni» consente di sommare i periodi di congedo goduti alternativamente da entrambi i genitori, ma non i congedi relativi ad altri figli in situazione di handicap grave.
Avverso detta sentenza insisteva l'Inps con ricorso per Cassazione, atteso che le affermazioni della Corte di merito erano in contrasto con la formulazione letterale delle norme citate dalle quali si evinceva che il diritto al congedo biennale può essere fruito una sola volta, in maniera continuativa o frazionata, nell'arco della vita lavorativa. Per la suprema Corte la tesi dell'Inps è da ritenersi infondata.
L'art. 42, 5° comma, del dlgs 151/2001 riconosceva il diritto al congedo per handicap grave ad entrambi i genitori sostenendo che lo stesso non possa superare «la durata complessiva di due anni». L'art. 4, comma 2, della legge 53/2000 parla allo stesso scopo di un «periodo di congedo, continuativo o frazionato non superiore a due anni». L'art. 2 del dm 278/2000 prevede con analoga formula che il congedo biennale in questione «può essere utilizzato per un periodo, continuativo o frazionato non superiore a due anni nell'arco della vita lavorativa
Nessuna delle disposizioni citate autorizza però ad affermare che sul piano letterale la legge abbia inteso riferirsi alla durata complessiva dei possibili congedi fruibili dall'avente diritto, anche nell'ipotesi in cui i soggetti da assistere fossero più di uno; non è quindi condivisibile che esaurito il periodo complessivo di due anni il genitore non abbia più diritto nell'arco della vita lavorativa ad altro periodo di congedo, nell'ipotesi in cui avesse un altro figlio da assistere in situazione di handicap grave.
Le stesse norme, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata ai sensi degli artt. 2, 3, 32 Cost. possono essere intese soltanto nel senso che il limite dei due anni, in effetti non superabile nell'arco della vita lavorativa anche nel caso di godimento cumulativo di entrambi i genitori, si riferisca tuttavia a ciascun figlio che si trovi nella prevista situazione di bisogno, in modo da non lasciarne alcuno privo della necessaria assistenza che la legge è protesa ad assicurare.
Nella stessa direzione si esprime ora, espressamente, la stessa legge grazie all'art. 4 del decreto Legislativo 18.07.2011, n. 119 che ha modificato l'articolo 42, decreto legislativo 26.03.2001, n. 151, in materia di congedo per assistenza di soggetto portatore di handicap grave, introducendo un comma 5-bis del seguente tenore: «Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa...».
Tale esplicitazione normativa, introdotta dal decreto 119/2011, deve ritenersi confermativa del tenore della legge precedente (come risulta anche dalle indicazioni fornite dalla Circolare Inpdap 10.01.2002, n. 2 e dalla Circolare Inpdap del 12.03.2004 n. 31). Le considerazioni sin qui svolte hanno imposto quindi il rigetto del ricorso promosso dall'Inps avverso la sentenza impugnata che invece aveva fatto buon governo (articolo ItaliaOggi del 09.06.2017).

APPALTI: Tar e giudici ordinari, competenze confuse.
Riparto di giurisdizione confuso tra i Tar e i giudici ordinari. È competente il giudice ordinario per le controversie riguardanti la revoca dell'aggiudicazione definitiva da parte dell'amministrazione comunale per inadempimento dell'appaltatore delle obbligazioni contrattuali in seguito all'affidamento dell'attività di accertamento tributario. Sono devolute al giudice amministrativo solo le cause relative alle procedure di affidamento dell'appalto.

È quanto ha affermato il TAR Calabria-Reggio Calabria, con la sentenza 04.05.2017 n. 425.
Per i giudici amministrativi, «le controversie comunque concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del G.O., dato che concernono i diritti e gli obblighi delle parti che attengono allo svolgimento del rapporto negoziale». Pertanto, le cause che hanno a oggetto la revoca dell'aggiudicazione definitiva da parte dell'amministrazione comunale per inadempimento dell'appaltatore non possono che essere attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario.
Del resto, ricordano i giudici, «le obbligazioni contrattuali assunte mediante l'esecuzione anticipata rientra nella giurisdizione del G.O., poiché attiene, sostanzialmente, alla fase della esecuzione del contratto». In questi casi, infatti, nel processo la parte interessata intende tutelare un proprio diritto soggettivo.
Nella pronuncia il Tar a conforto della propria tesi richiama l'interpretazione della Cassazione che, nella qualità di giudice regolatore della giurisdizione, ha affermato il principio secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le cause derivanti dalle procedure di affidamento dell'appalto. Qualora, invece, si tratti di violazioni commesse dall'appaltatore nell'ambito dell'esecuzione del contratto, di azioni risarcitorie per inadempienze di cui si è reso responsabile per l'incarico affidato (nel caso di specie il recupero dell'evasione fiscale attraverso lo svolgimento dell'attività di accertamento), non vi può essere «alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario».
In realtà, tutto ciò è estraneo al procedimento di aggiudicazione dell'appalto e al rispetto delle regole per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione
(articolo ItaliaOggi del 17.05.2017).
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MASSIMA
3. Ciò doverosamente premesso, deve tuttavia essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice adito, per essere la controversia in esame devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Reputa il Collegio di aderire all’orientamento pacifico ( v. SS.UU, 18.10.2005, n. 20116; SS.UU, 06.05.2005, n. 9391; TAR Toscana, I, 27.06.2016, n. 1088, e n. 610/2016), secondo cui
le controversie comunque concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del G.O., dato che concernono i diritti e gli obblighi delle parti che attengono allo svolgimento del rapporto negoziale.
Invero,
deve ritenersi che le controversie aventi ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione definitiva da parte della p.a. per l'inadempimento da parte dell'appaltatore delle obbligazioni contrattuali assunte mediante l’esecuzione anticipata rientra nella giurisdizione del G.O., poiché attiene, sostanzialmente, alla fase della esecuzione del contratto.
Invero,
l’accettazione dell’esecuzione anticipata da parte dell’aggiudicataria implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale, il cui inadempimento attrae la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione del fatto che le reciproche posizioni delle parti assumono la consistenza del diritto soggettivo (Cass., S.U., n. 9391/2005).
La Corte Suprema di Cassazione, quale giudice regolatore della giurisdizione, ha statuito che
sono devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dell’appalto, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v'è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario; pertanto, ove l'impresa appaltatrice dia anticipatamente avvio alla prestazione nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell'inadempimento di quest'ultima nell’esecuzione anticipata e della risoluzione del rapporto o di questioni risarcitorie connesse a inadempienze riguardanti l’esecuzione dei lavori, siffatta controversia -essendo estranea alla tematica dell'aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la pubblica amministrazione sceglie il proprio contraente- appartiene alla cognizione del Giudice Ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla stipula formale del negozio: SS.UU. 06.05.2005, n. 9391; TAR Sicilia, Palermo, I, 13.06.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 02.02.2016, n. 206).
4. Alla luce delle superiori considerazioni, deve dichiararsi l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione dell’adìto Giudice Amministrativo, con contestuale declinatoria in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale il presente giudizio potrà essere riassunto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cpa.

ATTI AMMINISTRATIVI: Danni p.a., ok 120 giorni per la richiesta.
Tempi stretti per chiedere i danni alla p.a. per lesione di interessi legittimi (ad esempio da permessi da costruire illegittimi). La legge prevede 120 giorni, decorsi i quali si decade. Ma questo limite non viola la Costituzione.

La Corte costituzionale con la sentenza 04.05.2017 n. 94 ha salvato l'articolo 30, comma 3, del Codice del processo amministrativo (dlgs 104/2010).
L'articolo in questione prevede che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi debba essere proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni, decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.
Il caso è stato sollevato dal Tar Piemonte nel corso di un giudizio promosso da una società contro un comune per ottenere il risarcimento derivante da quattro permessi di costruire poi riconosciuti illegittimi. La società ha comprato terreni edificabili e ha chiesto i permessi per costruire tre ville, un strada e le urbanizzazioni.
I lavori hanno subito uno stop immediato per effetto di una sospensione intimata dall'Anas, cui il comune si era dimenticato di chiedere un nullaosta.
Questo è arrivato, ma ormai dopo un anno, cioè quando la situazione del mercato immobiliare ha sconsigliato la società di proseguire.
In conclusione, per i ritardi accumulati imputabile all'amministrazione, il progetto non era stato portato avanti e la società ha chiesto i danni al comune.
Il Tar, però, ha constatato che la domanda di risarcimento danno era tardiva perché erano trascorsi più di 120 giorni dalla conoscenza dei fatti, da cui è derivata la possibilità di agire in via risarcitoria (cioè nel momento in cui l'Anas ha bloccato i lavori).
Il Tar Piemonte ha portato la questione alla Corte costituzionale, che però non ha ritenuto fondata l'eccezione.
Il problema è la previsione di un termine corto per avviare un processo per chiedere in via autonoma il risarcimento dei danni alla pubblica amministrazione per violazione dell'interesse legittimo, mentre per la lesione dei diritti soggettivi vale il termine di prescrizione di cinque anni. Non ci sarebbe parità di trattamento. In gioco ci sarebbe poi il diritto di difesa, da valutare anche alla luce della dichiarazione europea dei diritti dell'uomo.
La Consulta ha seguito un diverso orientamento.
Il codice del processo amministrativo prevede che il risarcimento del danno effetto della illegittima attività della pubblica amministrazione possa essere ottenuto proponendo l'azione di condanna esercitata in via autonoma e, in questo caso, scatta la tagliola dei 120 giorni. In via autonoma significa senza impugnare l'atto che causa il danno. Se non si impugna l'atto si hanno 120 giorni di tempo e poi il diritto si estingue.
Ma secondo la Corte costituzionale non c'è lesione del principio di uguaglianza o altro profilo di irragionevolezza della norma.
La Consulta ricorda che il legislatore gode di ampia discrezionalità in tema di disciplina degli istituti processuali e questo vale anche per i termine decadenziale o prescrizionale a seconda delle peculiari esigenze del procedimento.
Qui abbiamo l'interesse generale a non lasciare in sospeso una questione importante come l'eventuale debito per danna da pagare al privato. Tra l'altro, conclude la Consulta, il termine di 120 giorni è anche più lungo di altri termini decadenziali previsti in altri casi e di per sé il termine non rende praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti di difesa come delineato anche dalla disciplina si diritti dell'uomo (articolo ItaliaOggi del 05.05.2017).

APPALTINon osservare la finestra temporale esclude dalla gara. Appalti/il caso dei file inviati in anticipo rispetto ai tempi previsti.
Un partecipante alla gara che incorra nella violazione della disposizione relativa alla osservanza della «finestra temporale» viene espulso a prescindere dalla circostanza che il file trasmesso in anticipo, contenente l'offerta tecnica, risulti in concreto essere stato aperto e visionato prima della scadenza del termine ultimo fissato per la «marcatura temporale» dei file.

Lo ricorda il TAR Piemonte, con ordinanza 20.04.2017 n. 168 rilevando però che il meccanismo determina effetti paradossali: infatti, laddove in concreto il file trasmesso in anticipo rispetto alla «finestra temporale» non sia aperto e visionato prima della scadenza fissata per la «marcatura temporale» dei file (momento a partire dal quale le offerte diventano immutabili per tutti i partecipanti alla gara), è evidente che la violazione di cui si discute è inidonea ad influire sulla formazione delle offerte tecniche degli altri partecipanti.
Così, l'espulsione del concorrente che presenta la propria offerta in anticipo rispetto alla «finestra temporale» finisce per integrare una sanzione meramente punitiva, illegittima in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, al contempo, perché di fatto induce una limitazione della concorrenza.
Laddove, al contrario, prima della scadenza del termine fissato per la «marcatura temporale» risulti che il file contenente l'offerta tecnica trasmessa in anticipo sia stato aperto da taluno, si può in effetti ipotizzare un effetto potenziale distorsivo della gara, conseguente al fatto che la (illegittima) visione dell'offerta presentata in anticipo può influire sulla formulazione delle offerte tecniche da parte di altri partecipanti.
Il rispetto del principio di segretezza delle offerte dovrebbe tuttavia determinare, in una simile evenienza, la preclusione ad esaminare non solo, e non tanto, l'offerta presentata in anticipo –che il ricordato principio di segretezza certamente non può aver violato– quanto piuttosto tutte le offerte presentate in un momento successivo. Rispetto a tale evenienza l'espulsione del concorrente che ha presentato l'offerta in anticipo risulta integrare una misura assolutamente inadeguata a mettere la gara al riparo dalle potenziali distorsioni conseguenti alla violazione della segretezza delle altrui offerte.
I giudici amministrativi si sono espressi con ordinanza su un ricorso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia della comunicazione d'esclusione ex art. 76, comma 5, lett. b), dlgs 50/2016 con cui veniva disposta l'estromissione della società Alfa dalla gara espletata tramite sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di dispositivi medici a favore delle aziende del servizio sanitario della Regione Piemonte e Valle d'Aosta (articolo ItaliaOggi Sette del 05.06.2017).
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MASSIMA
Il Collegio,
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rilevato, all’esito della pur sommaria cognizione propria della fase cautelare, che l’art. 14 della lettera di invito 22.11.2016 nonché la Comunicazione 30.11.2016, che ha disposto la proroga dei termini relativi alla apposizione della firma digitale, alla marcatura digitale dei files ed all’invio della offerta tecnica, appaiono illegittimi nella parte in cui prevedono l’esclusione dalla gara a carico dei partecipanti che trasmettano l’offerta tecnica fuori dalla “finestra temporale” individuata a tale scopo dal citato articolo 14, ancorché in anticipo sul termine finale, da ultimo fissato al 17.01.2017 ore 12;
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rilevato, infatti, che in forza della censurate previsioni della lex specialis di gara il partecipante che incorra nella violazione della disposizione relativa alla osservanza della “finestra temporale -indicata all’art. 14 della lettera di invito– viene espulso a prescindere dalla circostanza che il file tramesso in anticipo, contenente l’offerta tecnica, risulti in concreto essere stato aperto e visionato prima della scadenza del termine ultimo fissato per la “marcatura temporale” dei files;
   -
considerato che il sopra descritto meccanismo determina effetti paradossali:
● infatti, laddove in concreto il file trasmesso in anticipo rispetto alla “finestra temporale” non sia aperto e visionato prima della scadenza fissata per la “marcatura temporale” dei files (momento a partire dal quale le offerte diventano immutabili per tutti i partecipanti alla gara), è evidente che la violazione di cui si discute è inidonea ad influire sulla formazione delle offerte tecniche degli altri partecipanti, di guisa che l’espulsione del concorrente che presenta la propria offerta in anticipo rispetto alla “finestra temporale” finisce per integrare una sanzione meramente punitiva, illegittima in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, al contempo, perché di fatto induce una limitazione della concorrenza;
● laddove, al contrario, prima della scadenza del termine fissato per la “marcatura temporale” dei files risulti che il file contenente l’offerta tecnica trasmessa in anticipo sia stato aperto da taluno, si può in effetti ipotizzare un effetto potenziale distorsivo della gara, conseguente al fatto che la (illegittima) visione della offerta presentata in anticipo può influire sulla formulazione delle offerte tecniche da parte di altri partecipanti: il rispetto del principio di segretezza delle offerte dovrebbe tuttavia determinare, in una simile evenienza, la preclusione ad esaminare non solo, e non tanto, l’offerta presentata in anticipo –che il ricordato principio di segretezza certamente non può aver violato– quanto piuttosto tutte le offerte presentate in un momento successivo, di guisa che rispetto a tale evenienza l’espulsione del concorrente che ha presentato l’offerta in anticipo risulta integrare una misura assolutamente inadeguata a mettere la gara al riparo dalle potenziali distorsioni conseguenti alla violazione della segretezza delle altrui offerte;
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considerato conclusivamente che, all’esito del sommario esame proprio della fase cautelare, la clausola di esclusione oggetto di gravame, sanzionando il solo concorrente che presenta l’offerta tecnica in anticipo, appare in concreto inadeguata a tutelare il principio di segretezza ed a garantire il corretto svolgimento della gara, e che tale constatazione sarebbe di per sé sufficiente a qualificare la clausola medesima quale causa di esclusione illegittima e come tale priva di efficacia ai sensi dell’art. 83, comma 8, D.L.vo 50/2016;
   -
ritenuto, a conferma della inutilità ed illegittimità della clausola di esclusione in esame, che in realtà la Stazione Appaltante avrebbe potuto tutelare la segretezza delle offerte attivando –o facendo attivare- dispositivi idonei a respingere automaticamente eventuali files inviati in anticipo rispetto alla apertura della “finestra temporale” e sino ad apertura della stessa, nonché chiedendo ai partecipanti di “criptare” i files e di fornire i codici di accesso ai medesimi in un momento successivo alla chiusura della “finestra temporale” e/o alla “marcatura temporale” dei files;
   - ritenuto conclusivamente che sussiste il fumus del ricorso e che va salvaguardata la possibilità per la ricorrente di partecipare alla gara di che trattasi;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto:
   - sospende il provvedimento 24/02/2017 Prot. n. 2010 a mezzo del quale il RUP ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara;
   - dispone la ri-ammissione con riserva della ricorrente alla gara indetta con gli atti indicati in epigrafe;
   - fissa per la discussione del merito la pubblica udienza dell’08.11.2017.

EDILIZIA PRIVATA - VARINon agibilità, locazione valida. Se l'assenza del certificato era nota il contratto rimane. Il principio della Corte di cassazione in una sentenza del 13/4 sugli immobili commerciali.
L'assenza del certificato di agibilità, se nota al conduttore di un immobile commerciale (ma anche in caso di vendita di abitazioni tra privati), non ha alcun effetto sulla validità stessa del contratto di locazione. L'inadempimento del locatore si ha solo quando la mancanza di titoli autorizzativi dipenda da carenze intrinseche o da caratteristiche proprie del bene locato, tali impedire il rilascio degli atti amministrativi necessari per l'esercizio dell'attività.

È il principio espresso dalla Corte di Cassazione, III Sez. civile (ordinanza 13.04.2017 n. 9558) sull'eventuale nullità di un contratto di locazione di un immobile per attività d'impresa in assenza del certificato di agibilità.
La funzione del certificato di agibilità è quella di attestare la sussistenza di determinati standards igienici e sanitari e di sicurezza, garantendo che in fase di costruzione, siano state osservate determinate prescrizioni igienico-sanitarie, in base alle leggi vigenti al momento della costruzione o dell'intervento.
Il fatto. Tizia chiedeva la risoluzione del contratto di locazione di immobile ad uso diverso da quello abitativo per inadempimento della società cooperativa per i mancati versamenti delle mensilità pattuite, nonché la condanna della stessa al pagamento dei canoni maturati nel periodo agosto 2009-settembre 2010.
La Corte d'appello di Roma (con la sentenza 05/06/2014 n. 3784) evidenziava che la condizione giuridica dell'immobile, non conforme alla vigente normativa urbanistica, non cagionava la nullità ex articolo 1418, comma 2, c.c. del contratto di locazione, in quanto tale condizione era stata specificamente indicata nel contratto stesso ed accettata dalla conduttrice, che aveva approvato per iscritto separatamente la relativa clausola, rimanendo quindi esclusa l'applicazione della disciplina normativa dei vizi della cosa locata.
I giudici della Cassazione, rigettando il ricorso presentato dalla società, la condannavano al pagamento dei canoni mensili e le relative spese in favore della ricorrente.
Vendita e locazione senza certificato di agibilità. La Corte di cassazione, con la sentenza dell'8 febbraio 2016 n. 24386, ha stabilito che la vendita di un immobile ad uso abitativo privo di certificato di agibilità:
   - configura una vendita di cosa in parte o del tutto diversa da quella dedotta in contratto;
   - il compratore può chiedere legittimamente o la risoluzione del contratto (ovvero lo scioglimento del contratto) o l'adempimento dello stesso qualora abbia interesse all'acquisto, ferma la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni;
   - l'acquirente può rifiutarsi di firmare il rogito notarile, anche qualora abbia già stipulato il contratto preliminare di compravendita;
   - se manca l'agibilità per adibire un immobile a casa di abitazione e quindi l'immobile può essere utilizzato solo per altri scopi (ad es.: magazzino) l'acquisto è valido lo stesso, ma l'acquirente ha acquistato una cosa per un altra, con lesione dei suoi diritti.
In tema di locazione d'immobili ad uso diverso da abitazione, diversamente che per le autorizzazioni amministrative (come l'iscrizione alla camera di commercio), ovvero di quelle di pubblica sicurezza necessarie all'esercizio di specifiche attività (o per poter adibire i locali a pubblici spettacoli), incombe sul locatore l'obbligo di curare l'ottenimento del certificato di abitabilità.
Quest'ultimo è posto a tutela delle esigenze igieniche e sanitarie nonché degli interessi urbanistici e attestante l'idoneità dell'immobile a essere «abitato» e più generalmente ad essere frequentato dalle persone fisiche. La mancanza dello stesso determina non la nullità del contratto per illiceità dell'oggetto, bensì una situazione d'inadempimento.
Le norme sul certificato di agibilità. È con l'articolo 26 del dpr 06.06.2001 n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) che vengono disciplinati casi e modalità di rilascio del certificato di agibilità.
Ai fini dell'agibilità, entro 15 giorni dall'ultimazione dei lavori di finitura dell'intervento, il soggetto titolare del permesso di costruire, o il soggetto che ha presentato la segnalazione certificata di inizio di attività, o i loro successori o aventi causa, presentano allo sportello unico per l'edilizia la segnalazione certificata, per i seguenti interventi:
   - nuove costruzioni;
   - ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali;
   - interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di igiene e sicurezza.
Pertanto a partire dall'entrata in vigore del T.u. sull'edilizia, il certificato di agibilità deve essere richiesto solo per i nuovi edifici (ossia quelli costruiti successivamente al 30/06/2003) o per quelli già esistenti per i quali siano stati eseguite talune tipologie di interventi edilizi. Non sussiste invece nessun obbligo di richiedere il certificato di agibilità per le vecchie costruzioni che non siano state oggetto di interventi successivamente all'entrata in vigore del dpr 380/2001.
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Contratti a canone concordato, regole in chiaro.
I contratti a canone concordato possono essere sottoscritti in qualsiasi città, ma è anche vero che la chance delle agevolazioni fiscali che può indurre i proprietari di casa a optare per questo strumento vale solo per gli immobili localizzati nei c.d. comuni ad alta tensione abitativa. Il recente decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 16.01.2017, pubblicato in G.U. lo scorso 15 marzo e in vigore dal 30 marzo, nel lasciare sostanzialmente immutato l'impianto normativo, non ha quindi potuto risolvere uno dei problemi che rendono poco appetibile questo strumento.
Gli incentivi fiscali della deduzione Irpef del 30% e della riduzione del 30% della base imponibile della tassa di registro, nonché, soltanto fino al 31.12.2017, l'aliquota del 10% della cedolare secca, sono infatti stati previsti per i contratti di locazione agevolati dall'art. 8 della legge n. 431/98 (dunque da una norma di legge) soltanto per i comuni ad alta tensione abitativa, laddove l'ulteriore beneficio della possibile riduzione del 25% dell'Imu e della Tasi, introdotto con la legge di stabilità del 2016, si applica all'intero territorio nazionale. La limitazione territoriale degli incentivi fiscali, seppure all'epoca motivata da altre ragioni, rischia però di stroncare sul nascere qualsiasi velleità di rilancio di tale strumento contrattuale.
I proprietari di casa, infatti, sottoscrivendo un accordo del genere, rinunciano ad applicare i ben più cospicui canoni di mercato, rimessi alla libera contrattazione.
È vero che, oggigiorno, vista la grave situazione di crisi economica e l'impennata vertiginosa del numero degli sfratti per morosità, un canone più basso (e, dunque, maggiormente sostenibile), può rappresentare una migliore garanzia di adempimento da parte del conduttore, ma il beneficio fiscale connesso a tale strumento negoziale rappresenta di gran lunga la principale motivazione che spinge il locatore a tollerare l'imposizione del calmiere.
Al decreto ministeriale sono allegati gli schemi contrattuali da utilizzare in questi casi, ma la determinazione della misura del canone agevolato sulla base degli accordi territorialmente applicabili continua a essere un'operazione non certo alla portata di tutti, rendendo quindi consigliabile il ricorso a un'organizzazione di categoria dei proprietari o degli inquilini.
Ove ciò non sia avvenuto, qualora cioè le parti abbiano provveduto da sole alla redazione e alla sottoscrizione del contratto di locazione a canone agevolato, è però previsto che le stesse possano rivolgersi all'occorrenza alle apposite commissioni di negoziazione paritetica e di conciliazione giudiziale che la nuova convenzione nazionale dello scorso ottobre 2016 ha previsto di istituire presso le organizzazioni di categoria.
Dette commissioni, infatti, potranno attestare la rispondenza del contenuto normativo ed economico dei contratti agli accordi di riferimento, oltre a tentare di risolvere transattivamente eventuali controversie insorte tra le parti circa l'interpretazione e/o l'esecuzione del contratto di locazione e/o degli accordi territoriali o integrativi, evitando così l'avvio di nuovi contenziosi giudiziali (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.05.2017).
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MASSIMA
La questione della nullità del contratto è stata compiutamente esaminata dalla Corte territoriale, sotto entrambi i profili di illiceità dell'oggetto e di illiceità della causa.
In particolare, quanto al primo aspetto, i Giudici di merito hanno rilevato che la difformità urbanistica dell'immobile, specificamente per quanto concerneva la destinazione commerciale dei locali, era stata oggetto di espressa clausola, sottoscritta anche separatamente dalla società conduttrice, in conformità all'art. 1341, comma 2, c.c., traendone la conseguenza, da un lato, che la condizione di difformità urbanistica dell'immobile non inficiava la illiceità della prestazione (concessione in godimento del bene), e dall'altro che la conduttrice aveva espressamente accettato tale condizione assumendo quindi il rischio dell'eventuale impossibilità di sfruttamento dell'immobile ad uso commerciale.
La Corte territoriale ha pertanto deciso conformemente ai consolidati principi di diritto enunciati in materia da questa Corte secondo cui
il carattere "abusivo" di una costruzione concretandosi in una illiceità dell'opera, può costituire fonte della responsabilità dell'autore nei confronti dello Stato ma non comporta la invalidità del contratto di locazione della costruzione stipulato tra privati, trattandosi di rapporti distinti e regolati ciascuno da proprie norme, venendo e riverberare la condizioni giuridica predetta sulla qualità del bene immobile, e non anche sulla eseguibilità della prestazione del locatore avente ad oggetto la concessione del pieno e continuato godimento del bene (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 583 del 29/01/1982 che ha esaminato il caso di abuso edilizio consistente nella costruzione fatta dal privato su terreno demaniale. Vedi giurisprudenza sopra richiamata: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 583 del 29/01/1982; id. Sez. 3, Sentenza n. 4228 del 28/04/1999; id. Sez. 3, Sentenza n. 19190 de/ 15/12/2003; id. Sez. 3, Sentenza n. 22312 del 24/10/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 12983 del 27/05/2010; vedi Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 11964 del 16/05/2013) nel caso in cui non sia stata resa nota, né altrimenti conosciuta dal conduttore la condizione urbanistica dell'immobile locato, il mancato rilascio di concessioni, autorizzazioni o licenze amministrative relative alla destinazione d'uso dei beni immobili -ovvero alla abitabilità dei medesimi- non è di ostacolo alla valida costituzione di un rapporto locatizio, sempre che vi sia stata concreta utilizzazione del bene locato (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 23695 del 21/12/2004), in difetto soccorrendo, invece, il rimedio della risoluzione del contratto (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12708 del 25/05/2010) se il locatore ha assunto la obbligazione di garantire il pacifico godimento dell'immobile espressamente in funzione della specifica destinazione prevista e concordata in contratto, occorrendo all'uopo una "specifica pattuizione, non essendo sufficiente la mera enunciazione, nel contratto, che la locazione sia stipulata per un certo uso e l'attestazione del riconoscimento della idoneità dell'immobile da parte del conduttore", in tal caso l'impedimento all'esercizio della attività svolta dal conduttore per difetto di rilascio del provvedimento di conformità urbanistica della destinazione impressa dalle parti all'immobile, determina il colpevole inadempimento del locatore alla esecuzione della prestazione di godimento derivante dal contratto (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 20831 del 26/09/2006; id. Sez. 3, Sentenza n. 975 del 17/01/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 5836 del 13/03/2007) se invece la situazione urbanistica, pur se di ostacolo all'ottenimento delle autorizzazioni o licenze relative all'esercizio della attività commerciale da condurre nell'immobile locato, era nota ed è stata consapevolmente accettata dal conduttore, alcuna responsabilità contrattuale potrà gravare sul locatore per la impossibilità di utilizzazione dell'immobile locato in funzione dell'esercizio della predetta attività, in quanto non risulti successivamente autorizzata la modifica di destinazione d'uso (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 1398 del 2110112011).
I predetti principi sono stati compendiati, da ultimo, nelle più recenti sentenze di questa Corte, nella statuizione, condivisa dal Collegio, secondo cui «
in tema di obblighi del locatore, in relazione ad immobili adibiti ad uso non abitativo convenzionalmente destinati ad una determinata attività il cui esercizio richieda specifici titoli autorizzativi dipendenti anche dalla situazione del bene sotto il profilo edilizio -e con particolare riguardo alla sua abitabilità e alla sua idoneità all'esercizio di un'attività commerciale- solo quando la mancanza di tali titoli autorizzativi dipenda da carenze intrinseche o da caratteristiche proprie del bene locato, sì da impedire in radice il rilascio degli atti amministrativi necessari e quindi da non consentire in nessun caso l'esercizio lecito dell'attività del conduttore conformemente all'uso pattuito, può configurarsi l'inadempimento del locatore, fatte salve le ipotesi in cui quest'ultimo abbia assunto l'obbligo specifico di ottenere i necessari titoli abilitativi o, di converso, sia conosciuta e consapevolmente accettata dal conduttore l'assoluta impossibilità di ottenerli» (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 13651 del 16/06/2014; id. Sez. 3, Sentenza n. 15377 del 26/07/2016).

APPALTI: Solidarietà anche con gara pubblica. L’appaltante deve rispondere di retribuzioni e contributi omessi.
Cassazione. La responsabilità vale per tutti i committenti privati a prescindere dall’applicazione del Codice appalti.
Un’azienda privata è soggetta al regime di solidarietà del committente con l’appaltatore relativo alle retribuzioni e ai contributi previdenziali dovuti da quest’ultimo ai suoi dipendenti anche se applica il Codice degli appalti per l’aggiudicazione e la stipula dei servizi.
Il rispetto di questa normativa, infatti, non cambia l’ambito di applicazione della responsabilità solidale, non estensibile - per espressa previsione di legge - ai soli soggetti aventi la qualifica di pubblica amministrazione in base al testo unico sul pubblico impiego.

Questa la decisione contenuta nell'ordinanza 06.04.2017 n. 8959 della Corte di Cassazione, Sez. VI civile.
Una grande società di trasporti -di proprietà pubblica ma con struttura giuridica privata- ha affidato tramite appalto il servizio di pulizia e un dipendente dell’appaltatore l’ha chiamata in causa per vedersi riconosciuti retribuzione e Tfr non pagati dal suo datore di lavoro.
In primo grado il giudice ha accolto le richieste del lavoratore, mentre la Corte d’appello, richiamando la sentenza 15432/2014 della Cassazione, ha ritenuto che la responsabilità solidale prevista dall’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 276/2003 non sia applicabile agli appalti pubblici.
Il dipendente ha quindi presentato ricorso in Cassazione. I giudici della Suprema corte hanno rilevato che, con la sentenza 15432/2014, in realtà è stata dichiarata l’inapplicabilità della responsabilità solidale del comparto privato ai soli committenti qualificabili come pubbliche amministrazioni, in quel caso specifico il ministero della Giustizia, in coerenza con l’articolo 1, comma 2, del Dlgs 276/2003 secondo cui «il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale».
Con la sentenza 10731/2016, però, è già stato rilevato che «un analogo divieto di applicazione dell’articolo 29, secondo comma, del Dlgs 276/2003 non esiste nei confronti dei soggetti privati... cui pure si applica il codice dei contratti pubblici, nella sua qualità di “ente aggiudicatore”, secondo la definizione dell’articolo 3, ventinovesimo comma, Dlgs 163/2006 (il vecchio codice degli appalti pubblici, ndr)».
Secondo la Cassazione, quindi, non c’è incompatibilità tra le due norme, nel senso che l’applicazione verso un committente privato del codice degli appalti non conferisce automaticamente a tale soggetto la qualifica di pubblica amministrazione e, quindi, non comporta l’automatica esclusione del regime di responsabilità solidale.
Questo perché il Dlgs 276/2003 interviene sul mercato del lavoro con una particolare protezione della tutela delle condizioni dei lavoratori. Il codice dei contratti pubblici, invece, si concentra «sull’esecuzione dell’appalto in conformità a tutti gli obblighi previsti dalla legge».
Dunque queste diversità di situazioni e di interessi «giustifica la posizione più “onerosa” prevista» per gli imprenditori che sono soggetti alle doppie regole «in relazione alla peculiarità della loro qualificazione giuridica».
Nel caso specifico, quindi, è stato accolto l’appello del lavoratore e la decisione di secondo grado è stata cassata e rinviata alla Corte d’appello per un nuovo esame alla luce dei principi enunciati dalla Cassazione.
È utile ricordare che tale decisione non interferisce in alcun modo con le regole sulla preventiva escussione dell’appaltatore, di recente abrogate dal Dl 25/2017, che disciplinavano un momento successivo all’accertamento della responsabilità solidale
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.04.2017).

TRIBUTITari/Tarsu, sui garage si paga. Gli occupanti devono dimostrare di non produrre rifiuti. Lo ha stabilito la Corte di cassazione: le pertinenze non sono esonerate dal pagamento.
Le pertinenze non sono esonerate dal pagamento della tassa rifiuti come l'Imu. I garage, infatti, sono soggetti al pagamento della tassa rifiuti anche se sono pertinenze delle abitazioni.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. VI civile, con l'ordinanza 31.03.2017 n. 8581.
Per i giudici di legittimità, sono infondate le sentenze di primo grado e d'appello impugnate in Cassazione laddove hanno riconosciuto «il diritto all'esenzione dalla Tarsu di area coperta, quantunque pertinenziale ad abitazione, pacificamente destinata alla custodia di autovettura, in forza della sola allegazione di detta destinazione, non essendo sufficiente allegare a tal fine la «peculiare destinazione funzionale dell'immobile ad autorimessa».
Infatti, è «fallace l'assunto secondo cui un locale adibito a garage non possa che ritenersi, di per sé, improduttivo di rifiuti solidi urbani (...)» in contraddizione con la fonte normativa primaria, dalla quale sono eccepite le sole «aree scoperte pertinenziali o accessorie di civili abitazioni».
Con una sentenza recente la Cassazione (17623/2016), con la quale ha affermato la tassabilità di garage, autorimesse e box, ha però lasciato uno spiraglio sulla questione sostenendo che questi immobili sono esonerati dal pagamento della tassa se gli occupanti dimostrano di non produrre rifiuti.
Dunque, i contribuenti non sono soggetti al pagamento della Tarsu, ma la stessa regola vale per la Tari, se provano che garage, autorimesse e box non producono rifiuti. Incombe sul contribuente l'onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni per beneficiare delle esenzioni e, allo stesso modo, di segnalare al comune che alcune aree detenute od occupate aventi specifiche caratteristiche strutturali e di destinazione sono inidonee alla produzione di rifiuti. Non basta, invece, la peculiare destinazione funzionale dell'immobile ad autorimessa.
Tuttavia, è da chiedersi come può l'interessato dimostrare di non produrre rifiuti, se proprio la Cassazione ha ripetutamente ribadito da oltre un decennio che il mancato uso dell'immobile non è un motivo valido per chiedere la detassazione. E ha inoltre precisato che la mancata attivazione delle utenze idriche e elettriche non dà comunque luogo all'esonero dal pagamento.
Del resto, la Cassazione ha sempre posto dei limiti rigidi per l'esonero dal pagamento della tassa rifiuti, precisando che è dovuta a prescindere dal fatto che il contribuente utilizzi l'immobile (sentenza 22770/2009). Ex lege, vanno esclusi dalla tassazione solo gli immobili non utilizzabili (inagibili, inabitabili, diroccati).
Le regole. Il presupposto della Tarsu è l'occupazione o la detenzione di locali e aree scoperte a qualsiasi uso adibiti. È sufficiente che il servizio di smaltimento rifiuti sia istituito per imporre ai contribuenti il pagamento della tassa.
Quindi, il tributo è dovuto per la detenzione di locali e aree e non per il fatto che venga utilizzato il servizio fornito dall'ente (Cassazione, sentenza 12035/2015). La stessa regola vale oggi per la Tari, considerato che anche la nuova disciplina non collega il pagamento alla effettiva fruizione del servizio di smaltimento rifiuti.
Sono state ritenute infondate le pronunce dei giudici tributari che hanno escluso il pagamento per i contribuenti che hanno documentato di non aver potuto fruire del servizio pubblico per la mancanza di collegamento stradale tra le loro abitazioni e il punto di raccolta dei rifiuti. Secondo la Cassazione non si può condizionare l'obbligo tributario alla materiale fruizione del servizio, in quanto i criteri di ripartizione del costo sostenuto dal comune non sono collegati al suo concreto utilizzo, ma si basano su indici presuntivi.
I benefici fiscali. Le amministrazioni locali oltre alle agevolazioni che devono essere assicurate ai contribuenti perché imposte dalla legge, hanno la facoltà di concedere riduzioni tariffarie e esenzioni tendenzialmente legate alla minore produzione di rifiuti. Hanno il potere di stabilire con regolamento riduzioni tariffare, senza limiti, e esenzioni anche legate al reddito familiare.
Le agevolazioni Tari, in effetti, possono essere collegate alla capacità contributiva dei contribuenti, desunta dagli indicatori della situazione economica (Isee). L'articolo 1 della legge di Stabilità 2014 (147/2013) consente ai comuni di ridurre il carico del prelievo in capo a soggetti in condizioni di difficoltà economico-sociale. La disciplina di tali agevolazioni è rimessa alla potestà regolamentare degli enti, ma non può superare i limiti della non discriminazione e della non arbitrarietà.
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La ratio è soddisfare gli interessi generali.
La ragione istitutiva della tassa è quella di porre le amministrazioni locali nelle condizioni di soddisfare interessi generali della collettività, che sono anche quelli di tutelare l'ambiente e la salute pubblica. La ratio del tributo non è solo quella di fornire delle prestazioni riferibili ai singoli cittadini. Ecco perché il mancato svolgimento del servizio di raccolta da parte del comune non comporta l'esenzione, ma il pagamento del tributo in misura ridotta.
L'articolo 59, comma 4, del decreto legislativo 507/1993 disponeva per la Tarsu la riduzione anche se il servizio di raccolta, sebbene istituito, non venisse svolto nella zona di residenza, di dimora o dove esercitava l'attività il contribuente. La riduzione spettava, inoltre, se il servizio era effettuato in grave violazione delle prescrizioni del regolamento comunale di nettezza urbana. Nel regolamento comunale, infatti, devono essere indicati i limiti della zona di raccolta obbligatoria e dell'eventuale estensione del servizio a zone con insediamenti sparsi, le modalità di effettuazione del servizio, con l'individuazione degli ambiti e delle zone, nonché delle distanze massime di collocazione dei contenitori.
È il contribuente che deve dare la prova delle condizioni per usufruire eventualmente della riduzione della tassa. Gli stessi criteri valgono oggi per la Tari. I commi 656 e 657 della legge di Stabilità 2014 (147/2013) prevedono che il tributo è dovuto nella misura del 20% in caso di mancato svolgimento del servizio e in misura non superiore al 40% nelle zone in cui non è effettuata la raccolta, da graduare in relazione alla distanza dal più vicino punto di raccolta (articolo ItaliaOggi Sette del 22.05.2017.

INCARICHI PROFESSIONALISuper-parcella? Se meritata. No alla maggiorazione del compenso senza diligenza. AVVOCATI/ Tre sentenze della Corte di cassazione fanno chiarezza sul tema.
In tempo di crisi che ha certamente avuto delle ripercussioni su tutte le libere professioni, il compenso all'avvocato diventa uno dei temi cruciali per l'esercizio della professione stessa, e quindi tre recentissime sentenze della Cassazione hanno posto l'accento sulla questione evidenziando, anzitutto, cosa sia da liquidare all'avvocato e, poi, in quale caso non sia configurabile una maggiorazione del compenso e, infine, il ruolo del Coa nella determinazione del compenso stesso.
Se non c'è diligenza non c'è maggiorazione del compenso. Non si riconosce la maggiorazione del compenso all'avvocato che ha operato con poca diligenza: è quanto affermato dai giudici della Corte di cassazione (sez. VI Civile - 2, ordinanza 30.03.2017 n. 8288) che si sono espressi sul tema ai sensi dell'art. 5, comma 4, dm 08.04.2004, n. 127, evidenziando come, in ossequio anche ad un ormai consolidato orientamento dettato dalla giurisprudenza (si veda: Cass. 21.07.2011, n. 16040, Rv. 619695), la disposizione preveda una mera facoltà rientrante nel potere discrezionale del giudice, il cui mancato esercizio non sarà assolutamente denunciabile in sede di legittimità, se motivato.
Nel caso sottoposto all'attenzione degli Ermellini la corte d'appello aveva condiviso il ragionamento del giudice di primo grado che aveva pensato di non riconoscere una maggiorazione del compenso a quell'avvocato che in ragione della mancanza di diligenza adoperata nel proprio ufficio, aveva svolto un'azione per lesione che risultava carente nella prospettazione dei suoi tipici presupposti fattuali.
Cosa liquidare all'avvocato. E circa le voci della nota spese che vanno liquidate all'avvocato, la stessa Corte di cassazione (sez. Lavoro, sentenza 30.03.2017 n. 8258) ha sottolineato come sia opportuno considerare la voce relativa al diritto del professionista per «corrispondenza con il cliente» prevista dal n. 22 della Tabella B) dei diritti, allegata alla tariffa professionale di cui al dm 2004, n. 127.
Infatti, è stato evidenziato dai giudici di piazza Cavour che la corrispondenza con il cliente «è oggetto di presunzione iuris tantum nei giudizi celebrati con il rito del lavoro, il quale impone la comparizione personale della parte interessata all'udienza di discussione e, quindi, induce a ritenere che sia stato assolto da parte del difensore il dovere di informare il cliente; ne consegue che per la liquidazione della corrispondente voce non è richiesta prova».
Inoltre dovrà riconoscersi all'avvocato il diritto all'esame di ogni ordinanza perché la tariffa professionale forense, nel prevedere la relativa competenza (n. 15), la attribuisce «per la partecipazione a ciascuna udienza», senza operare distinzione tra «udienze di trattazione» e «udienze di semplice rinvio», contenuta invece nella tabella A) per gli onorari di avvocato (Cass. 03/09/2013, n. 20147; Cass. 19/01/1994, n. 920).
Lo stesso -hanno aggiunto gli Ermellini- sarà a dirsi per l'esame degli scritti difensivi avversi, perché la voce n. 11 della tariffa, prevedendo che il diritto di procuratore per l'esame degli scritti difensivi e della documentazione della controparte debba essere liquidato in misura fissa, impone, in sede di liquidazione, di prescindere dalla considerazione del numero dei documenti e degli scritti esaminati (cfr. Cass. 13/11/1982, n. 6055).
Per quanto riguarda, poi, le attività successive al deposito della sentenza (esame dispositivo e testo integrale della sentenza, richiesta copie sentenza, accesso ufficio e ritiro, ritiro fascicolo), i giudici hanno affermato che tali voci, pur se relative ad attività svolte successivamente alla sentenza di primo grado, sono ad essa necessariamente consequenziali e, quindi, devono essere liquidate dal giudice di prime cure o, in mancanza, da quello d'appello.
Invero, la condanna al pagamento delle spese processuali comprende anche le spese conseguenti alla sentenza, la quale, pertanto, costituisce titolo esecutivo non soltanto per le somme liquidate, ma anche per le spese successive e necessarie per la realizzazione della volontà in essa espressa (cfr. Cass. Cass. 12/02/2014, n. 3259; Cass. 03/09/2013, n. 20188). Tali spese dovranno tuttavia essere riconosciute nei limiti delle attività necessariamente conseguenti al deposito della sentenza, tra le quali non rientra la notificazione, in difetto di documentazione.
Il giudice non è vincolato dal Coa nella liquidazione delle spese. La sez. VI Civile - 1, ordinanza 14.03.2017 n. 6517, ha evidenziato come in materia di liquidazione delle spese, diritti ed onorari di giudizio ex art. 28 e 29 legge n. 794 del 1942, il giudice non sia vincolato dal parere di congruità espresso dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati ma, nel caso in cui se ne discosti, allora sarà tenuto ad indicare, sia pure sommariamente, le voci per le quali ritiene il compenso non dovuto oppure dovuto in misura ridotta, al fine di consentire il controllo sulla legittimità della decisione»).
Si è pertanto dichiarata la non vincolatività del parere del Coa (articolo ItaliaOggi Sette del 12.06.2017).

EDILIZIA PRIVATAGravi vizi, scudo sui proprietari. Responsabilità decennale anche per le ristrutturazioni. Una sentenza della Cassazione a sezioni unite sull'applicazione dell'art. 1669 c.c..
Maggiore tutela per i proprietari di casa. La garanzia decennale per la rovina dell'edificio di cui all'art. 1669 c.c. si applica non solo alle nuove costruzioni ma anche alle semplici ristrutturazioni edilizie.

Lo hanno chiarito le Sezz. unite civili della Corte di Cassazione, chiamate a dirimere il contrasto interpretativo sorto sul tema, con la sentenza 27.03.2017 n. 7756.
Il caso. I condomini di un edificio avevano chiamato in giudizio la società venditrice e l'impresa che, su incarico della stessa, aveva eseguito sul medesimo degli interventi di ristrutturazione per sentirle condannare al risarcimento dei danni conseguenti a una serie di gravi vizi di costruzione.
La condanna, ottenuta in primo grado per la responsabilità di cui all'art. 1669 c.c., era però stata annullata dal giudice di appello, sul presupposto che tale disciplina fosse applicabile soltanto in caso di nuova costruzione. Di qui il ricorso in Cassazione, la cui terza sezione, rilevata l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sull'argomento, aveva rimesso la causa al primo presidente, il quale la aveva a sua volta affidata alle sezioni unite.
Il contrasto interpretativo sull'applicabilità dell'art. 1669 c.c. La disposizione dispone che per i beni immobili l'appaltatore sia responsabile se nel corso dei dieci anni dal suo compimento l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovini in tutto o in parte, ovvero presenti evidente pericolo di rovina o gravi difetti.
La responsabilità decennale prevista dall'art. 1669 c.c., secondo una parte (minoritaria) della dottrina, avrebbe carattere del tutto speciale e si applicherebbe soltanto alle nuove costruzioni e a quegli interventi edilizi dotati di una propria autonomia in senso tecnico (come una sopraelevazione). Soltanto due, invece, secondo la ricostruzione della Suprema Corte, i precedenti di legittimità sulla vexata quaestio.
Con sentenza n. 24143/2007 i giudici avevano aderito alla tesi sopra richiamata, ritenendo che le opere di mera modificazione o riparazione di un immobile preesistente non rientrassero nell'ambito di applicazione della suddetta norma. Di segno opposto, invece, la più recente sentenza n. 22553/2015, con la quale si era al contrario evidenziato come la stessa fosse applicabile anche nel caso di interventi su edifici preesistenti che avessero riguardato elementi essenziali del medesimo o elementi secondari ma rilevanti per la funzionalità globale.
La decisione delle sezioni unite. Quest'ultimo e meno restrittivo orientamento è quindi stato fatto proprio dalle sezioni unite della Cassazione. Secondo i supremi giudici, infatti, anche opere più limitate, aventi a oggetto riparazioni straordinarie, ristrutturazioni, restauri o altri interventi di natura immobiliare, possono rovinare o presentare evidente pericolo di rovina, tanto nella porzione oggetto dell'intervento quanto in quella, diversa e preesistente, che ne risulti coinvolta per ragioni di statica.
Le sezioni unite, nell'esaminare la precedente giurisprudenza di legittimità che ha fatto applicazione dell'art. 1669 c.c., hanno evidenziato come dai singoli casi si ricavi che detta tutela sia stata concessa anche in riferimento a opere limitate, riguardanti elementi secondari e accessori dell'edificio, purché tali da comprometterne la funzionalità globale (si veda la tabella). Quindi, spostando l'attenzione sulle componenti non strutturali del risultato costruttivo e sull'incidenza che queste possono avere sul complessivo godimento del bene, la menzionata giurisprudenza ha mostrato di porsi dall'angolo visuale degli elementi secondari e accessori.
Detta focalizzazione, sempre secondo le sezioni unite, ha quindi di fatto spostato il presupposto applicativo della disposizione in questione dal momento della realizzazione dell'opera ai gravi difetti della stessa. L'interpretazione estensiva dell'art. 1669 c.c. realizzata dalla giurisprudenza di legittimità è quindi andata oltre il suo originario carattere di norma a protezione dell'incolumità pubblica, valorizzando la non meno avvertita esigenza che l'immobile possa essere goduto e utilizzato in maniera conforme alla sua destinazione. Anche perché un trattamento differenziato tra fabbricazione iniziale dell'edificio e sua ristrutturazione, si legge nella sentenza in questione, non sarebbe apparsa conforme a un'interpretazione costituzionalmente orientata, potendo essere entrambe le attività foriere dei medesimi gravi pregiudizi.
Per quanto riguarda la natura extracontrattuale di tale responsabilità, da sempre sostenuta dalla giurisprudenza e da gran parte della dottrina, le sezioni unite hanno evidenziato come l'attenzione rivolta alla categoria dei gravi difetti tenda a spostare il baricentro dell'art. 1669 c.c. dall'incolumità dei terzi alla compromissione del godimento normale del bene, dunque da un'ottica pubblicistica ed extracontrattuale a una privatistica e contrattuale (articolo ItaliaOggi Sette del 03.04.2017).
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MASSIMA
8. - Per le considerazioni svolte l'unico motivo di ricorso deve ritenersi fondato.
Consegue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Ancona, che nel decidere il merito si atterrà al seguente principio di diritto: "
l'art. 1669 c.c. è applicabile, ricorrendone tutte le altre condizioni, anche alle opere di ristrutturazione edilizia e, in genere, agli interventi manutentivi o modificativi di lunga durata su immobili preesistenti, che (rovinino o) presentino (evidente pericolo di rovina o) gravi difetti incidenti sul godimento e sulla normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest'ultimo".

INCARICHI PROGETTUALIAffidamenti alle società di ingegneria nulli.
La società di ingegneria costituita in forma di società di capitali non può svolgere attività coincidente con quella riservata ai professionisti iscritti all'albo anche dopo il 1997. Conseguentemente, i contratti di affidamento stipulati dalla società di ingegneria sono nulli perché in contrasto con l'articolo 2231 del codice civile.

Questo è l'importante principio espresso dalla Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 22.03.2017 n. 7310.
I giudici ricordano che l'art. 24 della legge 266 del 1997 prevedeva, al comma 2, l'emanazione di regolamento di fissazione dei requisiti per l'esercizio delle attività di cui all'art. 1 della legge n. 1815/1939. E ricordano anche che questo decreto non fu emanato. La disciplina dell'esercizio in forma societaria delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico è rimasta, dunque, senza attuazione, salvo interventi settoriali (dlgs n. 96/2001 per la professione forense), fino a quando il legislatore non è nuovamente intervenuto.
Ciò è avvenuto con l'art. 10 della legge n. 183/2011 (legge di stabilità 2012), entrata in vigore il 01.01.2012, col quale il divieto risalente al 1939 è stato «nuovamente» abrogato (comma 11), ed è stata dettata la disciplina delle società costituite in forma di società di capitali per l'esercizio delle attività professionali regolamentate, con espressa salvezza (comma 9) dei modelli societari già vigenti. Tra i quali si debbono annoverare quelli previsti dall'art. 17 della legge n. 109 del 1994 per le società di ingegneria.
Il legislatore del 2011 ha dunque riconosciuto la validità del modello previsto sin dal 1994 per le società di ingegneria nel settore pubblico, e da questo momento le società costituite ai sensi dell'articolo 17 della legge n. 109 del 1994 sono abilitate a svolgere attività di progettazione anche nel mercato privato, tendenzialmente mantenendo lo statuto vigente.
Concludendo le società di ingegneria costitutiva di capitali non possono svolgere attività riservate ai professionisti iscritto all'albo anche dopo l'anno 1997 (articolo ItaliaOggi del 20.04.2017).

TRIBUTI: Nullo l'avviso notificato tramite poste private. L'avviso di accertamento per la tassa sui rifiuti è nullo quando sia stato notificato per il tramite di un gestore di poste privato diverso da Poste italiane. La notifica, in tal caso, è inesistente e ciò inficia la legittimità dell'atto stesso.
È quanto si legge nella sentenza 20.03.2017 n. 816/3/2017 della Ctp di Taranto.
Un contribuente impugnava degli avvisi di accertamento per Tarsu, relativi alle annualità 2009, 2010 e 2011, eccependo l'inesistenza della loro notificazione, poiché avvenuta tramite una posta privata.
La Ctp di Taranto, accertata la fondatezza della doglianza, ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati, affermando espressamente «l'inesistenza della notifica di un avviso di accertamento a mezzo vettore privato e non per il tramite delle Poste italiane, unico soggetto legittimato alla notifica degli atti tributari».
La Corte di cassazione, nella sentenza n. 2922/15 ha colto l'occasione per rammentare in quali casi, e per quali motivi, la notificazione eseguita col servizio privato è inammissibile e quali sono, invece, le eccezioni a detto criterio. È, per esempio, regolare la consegna del plico da parte delle poste private, qualora l'Agenzia sia stata demandata direttamente da Poste italiane; in altre parole, quando il notificante abbia spedito l'atto tramite Poste italiane e l'ente universale abbia, a sua volta e per propria iniziativa, demandato il recapito del plico all'Agenzia privata.
Nel diverso caso in cui, invece, la notifica sia effettuata dall'ente, con affidamento diretto del plico a un vettore di posta privata, la notifica è inesistente.
Ciò perché quando il legislatore prescrive, per l'esecuzione di una notificazione, il ricorso alla raccomandata con avviso di ricevimento, non può che fare riferimento al cosiddetto servizio postale universale fornito dall'ente poste su tutto il territorio nazionale, con la conseguenza che, qualora tale adempimento sia affidato a un'Agenzia privata di recapito, esso non è conforme alla formalità prescritta dall'art. 140 c.p.c., e, pertanto, non è idoneo al perfezionamento del procedimento notificatorio, sia che trattasi di raccomandata riconducibile nell'ambito dei servizi inerenti le notificazioni degli atti giudiziari a mezzo posta di cui alla legge n. 890 del 1982, sia alla raccomandata diretta a mezzo del servizio postale ai sensi del dlgs n. 546 del 1992, art. 16, comma 3, ove la notifica sia effettuata nei confronti del contribuente o società privata.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] La notifica del provvedimento impugnato è avvenuta per il tramite di posta privata, come risulta dalla visione della velata di notifica allegata all'avviso e non contestata dal comune.
Ove, infatti, l'avviso fosse stato effettivamente rinviato dal messo comunale, lo stesso avrebbe dovuto redigere la relata di notificazione che, invece, è inesistente.
Tanto comporta, già di per sé, l'accoglimento del ricorso stante la inesistenza della notifica di una avviso di accertamento a mezzo vettore privato e non per il tramite delle Poste italiane, unico soggetto legittimato alla notifica degli atti tributari (Cfr. Ctp Benevento 382/2014; Cass. 2035/2014 Ctr Campobasso 1077/2014; Cass. n. 8333/2015; Cass. n. 2922/2015).
Fondata è, inoltre, l'eccezione di mancato utilizzo dell'immobile.
Parte ricorrente ha fornito prova documentale, non contestata dal comune di Massafra, di aver, sin dagli anni sessanta, accatasto e denunciato il locale garage anche presso il comune di Massafra, sul quale risulta regolarmente corrisposta anche la imposta Tarsu sino all'anno 2002, epoca del decesso dei genitori che occupavano l'abitazione e l'annesso garage.
Inoltre con la documentazione allegata al n. 6) e n. 7), è stata fornita la prova dell'avvenuta denuncia, ai fini Tarsu, dell'inutilizzo del locale garage e dell'appartamento in data 1/2/2002 e precisamente in occasione del decesso della propria moglie e ha dichiarato di occupare immobile e garage e, successivamente, allorquando il figlio Michele, in data 13/02/2002 ha comunicato ai comune di Massafra che l'abitazione e il garage non sarebbero stati occupati da alcuno.
Con detta ultima comunicazione, venivano anche segnalati i nominativi degli altri coeredi, tutti residenti in altri luoghi. Le predette comunicazioni risultano chiaramente effettuate su moduli prestampati né è possibile, come eccepito dal resistente comune, adombrare una loro illegittimità perché non redatta su moduli forniti dal comune. Del resto la verifica della cessazione d'uso dei locali è stata già verificata da questa commissione, con precedenti esibita decisioni n. 302/2015 e n. 1734/02/2016, che sul punto costituisce precedente giudicato.
Fondati risultano gli altri vizi sollevati dal ricorrente; trattandosi di imposta comunale non può farsi luogo al principio della solidarietà di cui all'art. 65, dpr 600/1973, applicabile, invece, solo alle imposte dirette (Ctr Lazio n. 2957/35/2014), le sanzioni non possono essere irrogate agli eredi (Cass. n. 11222/2011).
Alla stregua di quanto innanzi, dichiarati assorbiti gli altri motivi di opposizione, la Commissione accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla l'avviso dì accertamento impugnato. ( ) (articolo ItaliaOggi Sette del 24.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIDalla Corte dei conti un controllo di ragionevolezza. Le sezioni unite tornano sulla questione dei confini giurisdizionali.
La Corte dei conti (Cdc) può svolgere un controllo di ragionevolezza sulle scelte discrezionali degli amministratori pubblici alla stregua dei criteri di efficacia ed economicità (e non, dunque, del canone della «mera opportunità»), valutando il rapporto tra gli obiettivi perseguiti e i costi sostenuti.
Così, se acclari che tali canoni non sono stati rispettati, è obbligata ad accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale.
È quanto ribadito dalle Sezioni unite con la sentenza 15.03.2017 n. 6820, tornate sulla questione dei confini del potere giurisdizionale della Cdc.
La vicenda. Ad esito di un'attività investigativa svolta dalla Gdf, il procuratore regionale della Cdc ha convenuto in giudizio gli amministratori di un Consorzio di bonifica, chiedendone la condanna al risarcimento del danno procurato all'Erario, ritenendo che avessero posto in essere una serie di atti di mala gestio contrastanti con il principio del buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.).
In sintesi, era contestato il danno erariale provocato dal conflitto d'interessi e dallo spreco di risorse pubbliche sottesi all'adesione del consorzio pubblico a una srl di servizi di cui pure detti vertici consortili esprimevano la governance. Dalla contabilità era emersa, infatti, secondo la Cdc, la mancanza di convenienza per il consorzio alla partecipazione ad una società che, senza neppure espletare i servizi per cui era stata costituita, li aveva girati ad operatori esterni, per lo più fornitori del consorzio, svolgendo un'attività di mera interposizione fittizia con accollo di oneri di funzionamento e gestione in capo al consorzio.
L'approdo in Cassazione. Condannati in primo grado (stante l'acclarata consapevolezza sia dei rapporti intercorrenti tra la società di servizi e il consorzio sia -bilanci alla mano- dell'impossibilità di realizzare in condizioni di economicità/equilibrio finanziario gli interessi pubblici dichiarati nell'adesione consortile ad una società privata), gli amministratori si sono rivolti alla Cassazione, lamentando l'eccesso e la carenza di giurisdizione contabile.
Le Sezioni unite. Con riferimento al presunto «eccesso» di giurisdizione, gli Ermellini, rigettando l'eccezione, richiamando diversi propri precedenti, hanno ricordato che la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano stati adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico. Per fa ciò, non si può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, così dovendosi porre sotto la lente d'ingrandimento anche gli esiti delle decisioni amministrative assunte.
Il controllo del giudice contabile, quindi, investe anche il percorso logico seguito dall'amministrazione, al fine di evitare che l'attività amministrativa possa risultare deviata dai propri fini istituzionali.
Rispetto al difetto di giurisdizione della Cdc, asseritamente relativo ai danni della società privata pur partecipata dal consorzio, le Ss.uu., oltre a considerare «nuova» la questione nel giudizio di Cassazione (e, perciò, inammissibile), ne hanno sottolineato il carattere «inconducente», posto che il danno accertato dalla Cdc era ed è quello erariale in quanto arrecato al Consorzio in proprio, come conseguenza di una gestione non orientata ai canoni di efficienza e funzionalità della p.a.
La massima. «La Corte dei conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell'ente pubblico, che devono essere ispirati ai criteri di economicità ed efficacia, ex art. 1, della legge n. 241 del 1990, i quali assumono rilevanza non già sul piano della mera opportunità, ma della legittimità dell'azione amministrativa e consentono, in sede giurisdizionale, un controllo di ragionevolezza sulle scelte della pubblica amministrazione, onde evitare la deviazione di queste ultime dai fini istituzionali dell'ente e consentire la verifica della completezza dell'istruttoria, della non arbitrarietà e proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché della logicità ed adeguatezza della decisione finale rispetto allo scopo da raggiungere», si legge nella decisione (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.05.2017).

APPALTI SERVIZIAppalti, assunzioni sostenibili. Non c'è obbligo di assorbire tutto il personale di chi esce. La decisione del Tar Calabria: ok alla clausola sociale purché se ne ammortizzino i costi.
All'appaltatore che subentra nella gestione del servizio messo a gara dall'amministrazione non si può imporre di assorbire tutto il personale uscente, a meno che l'impresa non riesca ad ammortizzarne i costi.

È quanto emerge dalla sentenza 15.03.2017 n. 209, pubblicata dal TAR Calabria-Reggio Calabria.
Libera concorrenza. Ottiene il risultato di bloccare l'appalto l'azienda che pure non è riuscita a partecipare alla gara perché il costo soggetto a ribasso risulta insostenibile. La colpa è della clausola sociale prevista dal nuovo codice dei contratti pubblici, che prescrive a chi si aggiudica i lavori di salvaguardare i livelli occupazionali precedenti: la regola vale nei servizi ad alta densità di manodopera, che si configurano quando la spesa per il personale risulta pari almeno alla metà dell'importo totale del contratto. Ma attenzione: l'istituto introdotto dall'articolo 50 del decreto legislativo 50/2016, spiegano i giudici, deve essere interpretato in modo flessibile.
È accolto il ricorso della società che sta gestendo in via temporanea la raccolta dei rifiuti nel Comune grazie a un affidamento per motivi di urgenza. All'azienda risulta impossibile formulare un'offerta seria per vincere l'appalto, visto che l'importo a soggetto a ribasso non consente a chi partecipa di conseguire un utile: l'80% è rappresentato dal costo del personale, a causa della clausola sociale che impone l'applicazione del Ccnl Fise Assombiente per gli oltre venticinque dipendenti da assumere.
La norma del codice appalti, tuttavia, va letta nel senso che la clausola sociale non può si trasformare in un deterrente per la partecipazione alla gara da elemento che riguarda l'esecuzione dell'appalto: si rischia infatti la violazione dei principi di libera concorrenza indicati dall'Unione europea. Sono dunque tutti da verificare il numero e la qualifica dei dipendenti, che non deve essere ripescata nello stesso posto di lavoro e nel contesto del medesimo servizio. La stazione appaltante, in questo caso, si rende conto dell'errore e a posteriori non esclude la disapplicazione del paletto troppo stringente. Quando però è troppo tardi.
Il bando non garantisce la trasparenza oltre che la concorrenza tra i partecipanti perché non offre alle imprese lo spazio utile per poter formulare la loro offerta: manca infatti di indicare quanti lavoratori sono necessari per eseguire l'appalto e viene dunque meno a un principio di adeguatezza delle risorse umane.
Si applica invece il principio di proporzionalità secondo cui l'aggiudicatario deve essere messo nelle condizioni di poter garantire l'applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro, il che equivale ad affermare che con il bando di gara non si possono dettare condizioni che rendano impossibile centrare l'obiettivo. Non conta che nel frattempo un'altra società abbia presentato un'offerta per l'appalto e la stazione appaltante sta nominando la commissione che dovrà valutarla. A carico dell'aggiudicatario si può solo porre una priorità nell'assorbire la manodopera del competitor uscente.
Obiettivo stabilità. È ancora scarna la giurisprudenza amministrativa a favore della libertà d'impresa tutelata dall'Unione europea rispetto all'istituto introdotto dall'articolo 50 dal nuovo codice dei contratti pubblici. Ma ci sono almeno due precedenti innovativi.
Uno è rappresentato dalla sentenza n. 231/2017, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana. Che boccia il bando di gara predisposto dall'ente regionale ancora per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, ma stavolta sanitari. È illegittimo obbligare a chi subentra nella gestione dell'appalto a riprodurre alla lettera inquadramento e orario di lavoro del personale impiegato dall'impresa uscente. E ciò anche perché nella nuova gara determinate prestazioni risultano eliminate dal bando, mentre alcuni ospedali non sono più interessati dal servizio.
È vero: la direttiva 24/2014/Ue prevede che anche gli appalti pubblici abbiano una specifica attenzione alle esigenze sociali. Ma la clausola sociale risulta comunque una facoltà del bando di gara. E sul fatto che la stabilità occupazionale costituisce un obiettivo che non può essere trasformato in un rigido obbligo è d'accordo anche l'autorità nazionale anticorruzione: nei pareri resi ha l'Anac ha specificato che la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, altrimenti limita in modo indebito la platea dei partecipanti, mentre la libertà d'impresa, viene riconosciuta e garantita dall'articolo 41 della Costituzione.
Non coglie nel segno l'amministrazione secondo cui il personale in eccesso potrebbe essere utilizzato in altre commesse che fanno capo alla stessa azienda.
Estromissione da risarcire. L'altro precedente è la sentenza 1969/2016, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lazio. La stazione appaltante non può imporre nella procedura pubblica bandita l'adozione di un determinato contratto collettivo di lavoro anche se l'appalto prevede la clausola sociale: l'impresa che subentra, infatti, ben può scegliere di applicare ai lavoratori riassorbiti un contratto collettivo di lavoro diverso, a patto che siano garantiti congrui livelli retributivi ai prestatori d'opera.
Mai l'amministrazione può decidere per l'inammissibilità dell'offerta per la mancata adozione di un determinato Ccnl perché si tratta di scelte che rientrano nella libertà d'impresa. E non può scattare l'estromissione senza la prova che il contratto collettivo applicato in concreto non consenta retribuzioni adeguate per i lavoratori da riassorbire. In questo caso è un'associazione no profit a restare fuori dalla gara perché la tariffa oraria prevista per l'operatore del servizio è ritenuta non conforme.
E ciò influenza il calcolo percentuale dei costi di coordinamento e gestione: all'offerta, quindi, non viene attribuito alcun punteggio. L'esclusione risulta invece avvenuta in automatico senza che la commissione di gara prima e la stazione appaltante poi effettuasse le verifiche richieste: ora bisogna rifare tutta la procedura di selezione, a partire dalla valutazione delle offerte economiche, con una nuova graduatoria.
Nel frattempo, però, tutti i contratti della procedura sono stati eseguiti per intero: l'onlus ha così centoventi giorni di tempo dal passaggio in giudicato dalla sentenza del Tar per chiedere il risarcimento al Comune (articolo ItaliaOggi Sette del 15.05.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
4. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
4.1. Il primo ed il secondo motivo di ricorso, sebbene articolati separatamente, costituiscono, a ben vedere, un unico argomento di doglianza.
La tesi dedotta in giudizio dalla parte ricorrente è che l’importo complessivo posto a base di gara sia economicamente insostenibile e che il maggior punto di criticità sia rappresentato dal costo del personale.
Il costo per il solo personale a tempo indeterminato è complessivamente pari ad euro 965.794,80 annui, vale a dire circa l’80% dell’importo posto a base di gara e pari ad euro 1.207.500,00 annui.
Tale costo complessivo deriva dalla c.d. clausola sociale, per come formulata dagli artt. 16.2.9 del bando e 12 del capitolato e confermata dalla risposta PI000194 – 17 al quesito PI000184 – 17 con cui la stazione appaltante, il 16.02.2017, ha affermato che “per i dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali trova applicazione l’art. 6, punto 2, del C.C.N.L. (n.d.r. Fise – Assoambiente)”.
Giova ribadire, per chiarezza espositiva che il predetto art. 6, punto 2, del C.C.N.L. dispone che: “L’impresa subentrante assume ex novo, senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato –ivi compreso quello in aspettativa ai sensi dell’art. 31 della legge n. 300/1970 nonché quello di cui all’art. 60, lett. c), del vigente c.c.n.l.– addetto in via ordinaria allo specifico appalto/affidamento che risulti in forza presso l’azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l’inizio della nuova gestione in appalto/affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto”.
Dovendo assumere tutte le 26 unità impiegate dall’impresa cessante RA.DI. s.r.l., la sommatoria di tale costo agli altri costi fissi sarebbe di per sé superiore all’importo complessivo posto a base di gara.
La parte ricorrente assume che tale obbligo di integrale riassorbimento sia illegittimo in quanto la clausola sociale, oggi espressamente prevista dall’art. 50 del D.Lgs. n. 50/2016, per come interpretata dalla giurisprudenza, può obbligare l’appaltatore subentrante unicamente ad assumere in via prioritaria i lavoratori che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta.
Va da sé che lo scrutinio della legittimità della previsione di integrale assorbimento del personale costituisce un prius logico nell’articolazione della censura: se la clausola sociale, nei termini indicati dalla lex specialis è invalida, del relativo costo non doveva tenersi conto in sede di redazione del bando e, segnatamente, di determinazione dell’importo a base di gara che va, conseguentemente, rimodulato, se del caso anche in via confermativa.
Va, altresì, precisato che la censura formulata al punto 2 della memoria del 06.03.2017 della ricorrente in punto di difetto d’istruttoria sull’importo mensile di ogni singola utenza non è ammissibile in quanto costituisce un motivo nuovo di censura, contenuto in un atto non notificato alle controparti.
4.2. Tanto precisato sulla delimitazione del giudizio, rileva il Collegio che la giurisprudenza sulla clausola sociale ha affermato quanto segue:
   - “
La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante«deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali" (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 02.12.2013, n. 5725);
   - "
La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d.lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 09.12.2015, n. 5598).
Il principio guida è, quindi, che la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.
D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “
i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15.06.2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.
Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal TAR Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13.02.2017 nella quale si legge che: “
a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;
b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;
c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria
(cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)
”.
La medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti pubblici.
4.3. Nel caso di specie, l’art. 16.2.9 del bando ha richiesto ai concorrenti una “dichiarazione di impegno ad assorbire, ove richiesto dalla ditta che cessa, il personale addetto ai servizi oggetto dell’appalto dell’impresa cessante a termini del contratto nazionale del personale dei servizi ambientali” e, quindi, un requisito di partecipazione.
L’obbligo di integrale assorbimento, come si è già più volte rammentato, è stato oggettivamente posto mediante il riferimento all’art. 6.2. del C.C.N.L. di settore e confermato dal chiarimento PI000194 – 17 al quesito PI000184 – 17 del 16.02.2017.
La lex specialis ha fissato –non rileva se scientemente o meno– un principio di “adeguatezza” delle risorse umane, cioè del numero di lavoratori necessari per l’esecuzione dell’appalto, corrispondente al numero dei lavoratori da “assorbire”.
Ciò è confermato anche dal fatto che non vi è una previsione di carattere generale di tenore opposto a quanto affermato dall’art. 1.9. del Disciplinare Tecnico dell’affidamento temporaneo e urgente all’affidataria ove si legge che: “1) AVR S.p.A. garantirà la tutela dei livelli occupazionali del personale impiegato sui servizi affidati con l’ordinanza contingibile e urgente come da allegato al presente disciplinare (Allegato I: elenco del personale trasmesso dall’impresa uscente);
… Tutto il personale assunto resterà collegato ai servizi e verrà licenziato al momento in cui tali servizi, affidati ad AVR S.p.A. mediante Ordinanza, venissero affidati ad altra impresa;
2) L’Appaltatore dovrà assicurare il servizio con un numero adeguato di operatori ecologici
”.
4.4. La tassativa impostazione della lex specialis non è stata, quindi, in grado di consentire ai potenziali concorrenti alcuno spazio di modulazione dell’offerta; la quale, beninteso, avrebbe potuto essere “anche” articolata nei termini rigorosi del bando, ma non “necessariamente”, alla stregua di requisito di partecipazione.
La stazione appaltante si è resa conto di tale deficit di chiarezza, provvedendo a “correggere il tiro” con la risposta PI000514 – 17 al quesito PI000438 – 17 del 22.02.2017, posto dall’unica impresa che ha poi partecipato alla gara (Locride Ambiente s.p.a.).
Tale iniziativa costituisce una integrazione postuma della disciplina di gara, che tenta, appunto, di porre rimedio alla violazione del principio del clare loqui: si tratta, però, di una inammissibile integrazione postuma della lex specialis, che pregiudica le condizioni di trasparenza e concorrenza che devono, preventivamente, connotare le procedure di gara.
La stazione appaltante, nella risposta in discorso, perviene finanche a legittimare a posteriori la possibile “disapplicazione” della clausola sociale, nei termini oggettivi in cui tale clausola è stata formulata nel bando, affermando che la stessa “può non essere applicata qualora le esigenze organizzative dell’impresa subentrante corrispondano alla volontà di svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoratori, rispetto al precedente gestore”.
Ritiene il Collegio che siffatto modus operandi integri gli estremi della violazione del principio di trasparenza e di concorrenza.
La censura in discorso, pertanto, è meritevole di favorevole apprezzamento e, conseguentemente, in accoglimento del ricorso in parte qua, va disposto l’annullamento degli atti gravati, nei sensi fin qui esposti.

ATTI AMMINISTRATIVIL'anonimato non è automatico. Valuta il giudice se pubblicare sentenze viola la privacy. La Corte di cassazione chiarisce entro quali termini si può chiedere la cancellazione.
Il diritto all'anonimato nella pubblicazione delle sentenze non è automatico. Il giudice deve valutare caso per caso se c'è una violazione della privacy.

La Corte di Cassazione (sentenza 13.03.2017 n. 11959 della Sez. VI penale) chiarisce i termini in cui una persona coinvolta nel procedimento penale abbia diritto a pretendere la cancellazione del suo nome nel caso di pubblicazione della sentenza su banche dati o sulla stampa e sulle riviste cartacee e on-line.
Nel caso specifico un commercialista e giudice tributario ha denunciato un giudice del tribunale, incolpato di favorire un altro commercialista nell'affidamento di procedure fallimentari. Il primo professionista è stato indagato per calunnia. La vicenda penale si è chiusa con una generale archiviazione per tutti. Ma si è verificato uno strascico privacy. Il commercialista/giudice tributario, indagato per calunnia, ha chiesto l'oscuramento dei propri dati personali ai sensi dell'articolo 52 del codice della privacy (dlgs 196/2003).
La norma riconosce all'interessato la facoltà di chiedere all'autorità giudiziaria per motivi legittimi di omettere i suoi dati in caso di riproduzione della sentenza, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica. Secondo la Cassazione l'espressione «motivi legittimi» significa motivi opportuni, con la conseguenza che il giudice deve di volta in volta bilanciare le esigenze di riservatezza del singolo e quelle di pubblicità della sentenza.
Il Garante della privacy con deliberazione 02.12.2010 (pubblicato sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011), ha indicato i possibili motivi legittimi nella particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili), oppure nella delicatezza della vicenda oggetto del giudizio. Nel caso del commercialista la Cassazione non ha riscontato dati sensibili ed è, quindi, passata alla valutazione della eventuale sussistenza di motivi di delicatezza.
Una parola, si legge nella sentenza, estremamente vaga, da precisare caso per caso ad esempio valutando se la diffusione dei dati relativi provochi negative conseguenze sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell'interessato (ad esempio, in ambito familiare o lavorativo). La cassazione rifiuta, quindi, un'interpretazione per cui ogni processo penale dovrebbe comportare l'oscuramento dei dati personali.
D'altro canto conclude la cassazione non può valere a giustificare l'oscuramento il fatto che il denunciato sia un magistrato (nel caso specifico giudice tributario), in quanto anche il magistrato l'esercizio di funzioni giurisdizionali non può in alcun modo risolversi nella gratuita attribuzione di un privilegio, tale da comportare una più intensa e ampia tutela rispetto a quella riconosciuta agli altri cittadini (articolo ItaliaOggi Sette del 27.03.2017).
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MASSIMA
5. Fermo, dunque, il rigetto del ricorso proposto, occorre da ultimo prendere in considerazione l'esplicita richiesta di oscuramento dati avanzata dalla difesa del P., ai sensi dell'art. 52 del d.lgs. 196/2003.
La detta disposizione di legge riconosce all'interessato la facoltà di chiedere all'A.G., "per motivi legittimi" e prima della definizione del relativo grado di giudizio, che sia apposta sulla sentenza o sul provvedimento di cui trattasi, a cura della cancelleria, l'annotazione "volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l'indica ione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento".
Il fulcro della norma in questione -destinata ad operare solo in relazione alla riproduzione del provvedimento per finalità di informazione giuridica, in conformità all'espressa previsione del legislatore- è dunque costituito dalla legittimità dei motivi posti a fondamento della richiesta, che segnano all'evidenza il discrimine fra l'accoglimento ed il rigetto della relativa domanda.
Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un'opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l'espressione possa essere intesa nell'accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell'incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado ..."), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell'evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all'espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un'interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l'esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all'interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell'amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l'intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell'istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente).
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
Ora, per ciò che concerne i "dati sensibili", discendendo la loro individuazione direttamente dalla legge -che, all'art. 4, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 196/2003, li definisce come "i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale"- può tranquillamente affermarsi che nessuno di essi viene in considerazione ed è dunque messo a repentaglio nel caso in questione.
Quanto, poi, alla "delicatezza" della vicenda per cui è processo, è di tutta evidenza come l'estrema latitudine del sostantivo abbia necessità di essere riempita di contenuti concreti, sintomatici della peculiarità del caso e della capacità, insita nella diffusione dei dati relativi, di riverberare -come osserva lo stesso Garante- "negative conseguenze sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell'interessato (ad esempio, in ambito familiare o lavorativo)", così andando ad incidere pesantemente sul diritto alla riservatezza del singolo -si pensi, tipicamente, a fatti riguardanti vessazioni in ambito familiare-: contenuti che non è dato ravvisare nella presente fattispecie, non avendo rilievo in tal senso l'asciutto riferimento, contenuto nell'istanza a firma del difensore del PE., allo svolgimento di funzioni giurisdizionali sia da parte dell'AG., quale magistrato ordinario, che da parte dello stesso PE., quale magistrato tributario, in rapporto alla assai "ristretta" comunità di Ascoli Piceno, ove entrambi espletano dette funzioni.
Diversamente opinando, del resto, ogni processo penale dovrebbe comportare l'oscuramento dei dati personali, laddove, per un verso, si è qui in presenza di addebiti che scaturiscono da denunce formalizzate dai diretti interessati, come tali espressione della facoltà, propria dei cittadini di uno Stato di diritto ed a cui si attribuisce valore civico e sociale, di attivare in prima persona la risposta dell'ordinamento in casi di ritenuta violazione della legge penale, conseguentemente non riguardabili di per sé negativamente, salvo solo che esse celino fatti di simulazione di reato o di autocalunnia -nel caso, non ipotizzabili- ovvero ancora di calunnia, quest'ultima espressamente esclusa; per altro verso, l'esercizio di funzioni giurisdizionali non può in alcun modo risolversi nella gratuita attribuzione di una sorta di status superiore, tale da comportare una più intensa ed ampia tutela rispetto a quella riconosciuta agli altri cittadini.

TRIBUTISi paga l'Imu se c'è una retta. Niente esenzione anche se l'attività svolta è in perdita. La Ctr di Cagliari sull'immobile di un ente religioso adibito a scuola e centro accoglienza.
Un ente religioso che oltre all'attività di culto svolge su un immobile le attività di scuola paritaria, asilo, centro accoglienza per ragazzi e ragazze in difficoltà, casa famiglia per anziani, che sono state remunerate con una retta, che non si discosta molto da quelle di mercato, è soggetto al pagamento dell'Ici e dell'Imu.
L'esenzione non spetta anche se le attività svolte operano in perdita, poiché si può esercitare un'impresa con modalità commerciali a prescindere dal risultato della gestione. Tuttavia, considerato che sia per l'Ici che per l'Imu ci sono stati vari interventi normativi che hanno creato incertezza oggettiva sulla spettanza o meno delle agevolazioni, vanno annullate le sanzioni tributarie irrogate dalle amministrazioni comunali.

È quanto ha stabilito la Commissione tributaria regionale di Cagliari, I Sez., con la sentenza 13.03.2017 n. 58.
I giudici d'appello pongono in rilievo che la fattispecie esaminata si differenzia dai numerosi casi trattati dalla giurisprudenza riguardanti le esenzioni per l'imposta municipale, «in quanto non circoscritta alla sola questione di immobili utilizzati per attività didattiche, ma riguardante, piuttosto, l'utilizzo di immobili per l'esercizio di diverse attività, c.d. protette, sostanzialmente differenti tra loro, quali, nella specie, attività istituzionali della Congregazione consistenti nelle attività proprie di religione, di culto e di abitazione delle suore, attività di scuola paritaria e asilo, attività di centro di accoglienza per ragazzi e ragazze in difficoltà e, infine, in attività di casa Famiglia per anziani».
Secondo la commissione regionale, non spetta l'esenzione all'ente non profit poiché il comune di Cagliari ha dimostrato che queste attività sono state esercitate dietro il pagamento di rette che non si discostano molto nel loro ammontare da quelle di mercato. E «non può attribuirsi rilievo al fatto che la gestione dei servizi erogati operi in perdita (questione assolutamente irrilevante, anche un imprenditore può operare in perdita) in quanto l'erogazione di un servizio verso il corrispettivo di una remunerazione (qual è in sostanza la retta) costituisce «esercizio di una attività con modalità commerciale» indipendentemente dal risultato economico della gestione stessa».
I giudici tributari hanno annullato solo le sanzioni irrogate dall'amministrazione comunale, tenuto conto dei vari interventi normativi che si sono succediti negli ultimi anni e, per l'effetto, dell'incertezza oggettiva che si è creata sulla spettanza o meno delle agevolazioni Ici e Imu per gli enti non commerciali.
I benefici fiscali per gli enti non profit. Forma da tempo oggetto di dibattito, sia dottrinario che giurisprudenziale, il trattamento fiscale che deve essere riservato agli immobili posseduti dagli enti non profit, considerato che la loro destinazione non sempre può essere qualificata non commerciale.
La Corte di cassazione, con l'ordinanza 23548/2011, ha stabilito che un fabbricato utilizzato per l'assistenza di pensionati che pagano delle rette mensili è soggetto al pagamento dell'Ici perché l'attività è svolta con finalità commerciali. Per i giudici di piazza Cavour, che hanno mantenuto nel tempo una certa coerenza su questo tema, il beneficio dell'esenzione dall'imposta non spetta per gli immobili degli enti ecclesiastici «aventi fine di religione e di culto», «che siano destinati allo svolgimento di attività oggettivamente commerciali».
Ancora più netta e rigida è stata la posizione assunta con la sentenza 4342/2015, secondo cui l'esenzione Ici prevista dall'articolo 7, comma 1, lettera i) del decreto legislativo 504/1992 «è limitata all'ipotesi in cui gli immobili siano destinati in via esclusiva allo svolgimento di una delle attività di religione o di culto» indicate nella legge 222/1985 e, dunque, non si applica ai fabbricati di proprietà di enti ecclesiastici nei quali si svolga attività sanitaria, non rilevando neppure la destinazione degli utili eventualmente ricavati al perseguimento di fini sociali o religiosi, che costituisce un momento successivo alla loro produzione e non fa venir meno il carattere commerciale dell'attività.
Anche il dipartimento delle finanze del ministero dell'economia (circolare 2/2009) ha preso posizione sulla questione e ha fornito dei chiarimenti sulle varie tipologie di attività che hanno diritto a fruire delle agevolazioni, fissandone i limiti. Per il dipartimento, gli enti non commerciali sono esonerati dal pagamento dell'Ici solo se le attività che svolgono non hanno natura commerciale. Nello specifico, devono mancare gli elementi tipici dell'economia di mercato (quali il lucro soggettivo e la libera concorrenza) e devono essere presenti le finalità di solidarietà sociale. Spetta agli enti fornire la prova che ricorrano in concreto le condizioni previste dalla legge per avere diritto all'esenzione.
Va rilevato, infine, che le modifiche normative che riconoscono l'esenzione parziale Imu per gli enti non profit non possono valere per l'Ici, per la quale era richiesta la destinazione esclusiva dell'immobile per finalità non commerciali. L'esenzione Imu e Tasi, invece, spetta se sugli immobili vengono svolte attività didattiche, ricreative, sportive, assistenziali, culturali e via dicendo con modalità non commerciali. Inoltre, è previsto che qualora l'unità immobiliare abbia un'utilizzazione mista, l'agevolazione è limitata alla parte nella quale si svolge l'attività non commerciale, sempre che sia identificabile.
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Conta il possesso qualificato.
Per gli enti non commerciali l'esonero dalle imposte locali è condizionato dal possesso qualificato dell'immobile, non è sufficiente il possesso di fatto con estensione dei benefici fiscali al soggetto titolare.
Infatti, una società che svolge attività commerciale che concede in uso un immobile a un ente non commerciale che ha i requisiti di legge non ha diritto all'esenzione Ici, Imu e Tasi, perché l'agevolazione non spetta se il fabbricato non viene utilizzato dal soggetto titolare. L'uso indiretto da parte dell'ente non profit che non ne sia possessore non consente al proprietario di fruire dell'esenzione.
Secondo la Cassazione (sentenza 14913/2016) per enti pubblici e privati, diversi dalle società, è imposta «la duplice condizione dell'utilizzazione diretta degli immobili da parte dell'ente possessore e dell'esclusiva loro destinazione ad attività peculiari che non siano produttive di reddito. L'esenzione non spetta, pertanto, nel caso di utilizzazione indiretta, ancorché assistita da finalità di pubblico interesse» (articolo ItaliaOggi Sette del 03.04.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Distanze, la finestra è decisiva. L'applicazione della regola dei dieci metri è condizionata. Il Tar Abruzzo interpreta il decreto che disciplina gli spazi fra gli edifici in città.
Bisogna rispettare la distanza minima di dieci metri fra gli edifici soltanto se almeno una delle due pareti che si contrappongono ha una finestra. Così va interpretato l'articolo 9 del decreto interministeriale 1444/1968, che disciplina la densità edilizia. A farne le spese, in questo caso, è il proprietario dell'abitazione che non riesce, almeno su questi presupposti, a bloccare l'apertura del chiosco bar davanti a casa.

È quanto emerge dalla sentenza 23.02.2017 n. 109, pubblicata dalla prima sezione del TAR Abruzzo-L'Aquila.
Secondo cui, infatti, sbaglia il vicino che tenta di far annullare l'autorizzazione unica concessa al chiosco, nel parco limitrofo alla casa, invocando il dm che disciplina gli spazi fra gli insediamenti. Il dato testuale della disposizione si riferisce alla distanza minima assoluta «tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti».
È allora bocciata la tesi secondo cui la distanza minima dal confine dovrebbe essere calcolata con riferimento al limite esterno della pedana. L'osservanza della norma va invece verificata rispetto alla parete del chiosco, che infatti è lontana più di dieci metri dall'abitazione, come emerge dalla stessa relazione tecnica di parte depositata dal proprietario dell'appartamento. Il quale, tuttavia, riesce comunque a far annullare il provvedimento del comune perché la platea di fondazione del chiosco all'interno dell'area verde è realizzata in cemento armato (ossia ha i caratteri della stabilità e della durevolezza nel tempo e risulta incompatibile con la natura amovibile della struttura).
Guardando ai precedenti, anche il piano casa della regione non può derogare a regolamenti edilizi e norme tecniche di attuazione sui prg dei comuni. Almeno per quanto riguarda le distanze minime fra pareti con finestre di costruzioni differenti: gli atti dell'amministrazione locale riproducono comunque norme statali di principio nel settore urbanistico e sarebbe incostituzionale la legge regionale che pretendesse di disciplinare la materia senza quei limiti.
È quanto emerge dalla sentenza 19/2016, pubblicata dalla prima sezione del Tar Molise. Così, deve rassegnarsi ad abbattere l'opera realizzata il proprietario della villetta a schiera che intendeva chiudere il portico approfittando delle agevolazioni del piano casa: l'obbligo di riduzione in pristino scatta perché manca un valido titolo edilizio laddove la presentazione della Dia non può prescindere dalla legittimità dell'intervento.
Per il titolare dell'immobile non è possibile invocare l'articolo 2 della legge regionale che consente la deroga a regolamenti edilizi: non per ciò solo la deroga deve ritenersi estesa all'articolo 9 del decreto ministeriale 1444/1968 e alle altre relative previsioni recepite negli atti adottati dalle amministrazioni locali. E ciò perché la stessa legge regionale non può derogarvi, in quanto la distanza minima fra pareti finestrate è una norma fondamentale in urbanistica.
Il piano casa deve dunque essere interpretato in senso conseguente pena l'illegittimità costituzionale. Ai fini delle distanze tra i fabbricati contano anche i balconi troppo sporgenti, anzi «aggettanti». Risultato: il dirimpettaio riesce a stoppare i lavori perché il palazzo in costruzione al posto della struttura preesistente risulta troppo vicino alle pareti di sua proprietà. E ciò anche se la parete cui il nuovo edificio incomberà risulta occupata soltanto da un garage e non da locali abitati.
Inutile, per la società che sta edificando, sostenere che i balconi sono elementi ornamentali e non dovrebbero essere considerati nel calcolo delle distanze minime. Sono invece manufatti che accrescono la consistenza dell'edificio.
È quanto stabilito nella sentenza 1622/13, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lombardia, con cui è accolto il ricorso del dirimpettaio. In ogni caso l'inerzia serbata dagli uffici dell'ente è illegittima e il comune deve essere condannato a emettere il provvedimento, inibitorio o di autotutela (articolo ItaliaOggi Sette del 24.04.2017).

PATRIMONIOLa buca è visibile? Il Comune non paga i danni.
Risarcimenti. Non può invocare l’indennizzo per la caduta il pedone che inciampa in un’irregolarità del marciapiede molto grande e facilmente individuabile
Non tutte le irregolarità della sede stradale o di un marciapiede, per avvallamenti o rilievi, che possono essere determinati dalle circostanze più varie, è tale da far configurare di per sé la responsabilità dell’amministrazione nell’eventualità di un incidente.

È questo il principio generale che guida le decisioni dei giudici sulle (tante) cause intentate per chiedere il risarcimento dei danni da cadute. E la Corte d’appello di Milano, con la sentenza 08.02.2017 n. 527 (presidente Sbordone), lo ha applicato anche al caso di un pedone che ha messo il piede in una grossa buca sul marciapiede rovinando a terra e procurandosi lesioni permanenti a seguito della rottura del quinto metacarpo della mano destra.
La Corte, nel ritenere non configurabile la responsabilità del Comune per violazione del precetto che regola la responsabilità civile da fatto illecito contenuto nell’articolo 2043 del Codice civile (che si ispira all’antico brocardo «neminem laedere»), osserva che l’evento «caduta accidentale» sia da ascrivere allo stesso pedone ogni qual volta possa valutarsi che la sua condotta non accorta sia stata causa esclusiva del fatto.
Indici oggettivi di valutazione della condotta del pedone possono essere, ad esempio, proprio l’ampiezza della buca sul manto stradale e la sua visibilità in presenza di luce naturale, se siano tali da indurre il giudice a ritenere la situazione non pericolosa né insidiosa per un utente della strada che adotti l’ordinaria diligenza.
Perché, infatti, possa essere condannato l’ente custode della sede viaria, occorre che il giudice possa accertare l’obiettiva condizione di pericolo occulto, situazione la quale «deve essere necessariamente caratterizzata dal doppio requisito della non riconoscibilità oggettiva del pericolo e della non prevedibilità subiettiva del pericolo stesso, non facilmente evitabile con l’adozione della ordinaria diligenza».
Detto in altre parole, la costante giurisprudenza anche della Cassazione (si vedano, tra le altre, le sentenze 287 del 2015 e 23919 del 2013) propende per un obbligo di diligenza generale al quale si deve uniformare la condotta di ognuno di noi nelle vicende della vita quotidiana, al punto che quanto più l’insidia sia grande e avvistabile per un pedone, tanto più si dovrà presumere che l’accidentale caduta sia legata alla sua colpevole distrazione e non alla pericolosità occulta e intrinseca dello stesso ostacolo.
Il giudizio, insomma, sull’autonoma idoneità causale del fattore esterno ed estraneo alla sfera di influenza della vittima deve essere adeguato alla natura e alla pericolosità della cosa in sé: quanto meno la stessa sia intrinsecamente pericolosa e quanto più la situazione di potenziale pericolo possa essere prevista e superata con l’adozione delle cautele normali da parte del danneggiato, tanto più l’incidente si deve considerare dovuto a un comportamento distratto.
In definitiva –conclude la Corte d’appello– «tanto nel caso in cui si deduca una responsabilità dell’amministrazione ai sensi dell’articolo 2043 del Codice civile, tanto in quello in cui possa ravvisarsi una responsabilità oggettiva ai sensi dell’articolo 2051 del Codice civile, l’esistenza di un comportamento colposo dell’utente danneggiato esclude la responsabilità dell’amministrazione medesima, qualora si tratti di un comportamento idoneo a interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso»
(articolo Il Sole 24 Ore del 15.05.2017).

EDILIZIA PRIVATAEdifici sopraelevati in libertà. Interventi senza liberatoria se non è a rischio la statica. Secondo il Tar Trento, il comune non può interpretare in senso restrittivo l'art. 1102 c.c..
Sempre più in alto. Il proprietario dell'ultimo piano ha diritto a sopraelevare e non può essere il comune a impedirglielo. L'ente locale, infatti, non può pretendere una liberatoria da parte dei condomini che non è prevista dall'art. 1127 c.c.: va dunque annullato il provvedimento che sospende i lavori citando a sproposito l'art. 1120 c.c., inerente le innovazioni sulle parti comuni dell'edificio.
È quanto emerge dalla sentenza 06.02.2017 n. 45, pubblicata dalla sezione unica del TRGA Trentino Alto Adige-Trento.
Il caso. Il titolare dei locali all'ultimo piano ben può trasformarli aumentando superfici e volumetrie. E anche quando i proprietari sono più d'uno, ciascuno può sopraelevare nei limiti della sua porzione di piano utilizzando lo spazio aereo sovrastante. A patto, però, che i lavori non mettano a rischio la statica del fabbricato (ciò che non risulta in discussione nella specie). Gli altri condomini possono opporsi soltanto per ragioni di ordine architettonico o se il manufatto riduce di molto l'aria e la luce ai piani sottostanti.
Si tratta tuttavia di controversie da azionare davanti al giudice civile mentre l'amministrazione concede i titoli abilitativi edilizi fatti salvi i diritti di terzi. Nel nostro caso la variante alla concessione edilizia è negata sulla base di una norma che invece riguarda le innovazioni per il miglioramento, l'incremento del rendimento o l'uso più comodo delle cose comune dell'edificio. All'amministrazione locale non resta che pagare le spese di giudizio.
È stata la Cassazione, di recente, a fare chiarezza in materia di parti comuni: l'articolo 1102 c.c. non può essere interpretato in senso tanto restrittivo da impedire ogni intervento. Il giudice del merito deve invece verificare se dopo i lavori è garantita la funzione di copertura e protezione delle strutture sottostanti.
È quanto emerge dalla sentenza 6253/2017, pubblicata il 10 marzo dalla seconda sezione civile. La giurisprudenza amministrativa prevalente nega rilevanza alla contrarietà del condominio ai lavori chiarendo per esempio che il comune non può bloccare la canna fumaria del ristorante solo perché sgradita agli altri condomini (sent. 1308/2014).
Altri precedenti. Deve essere concessa la proroga per i lavori allo scarico delle acque nere dopo la sanatoria giurisprudenziale concessa al proprietario esclusivo dell'abitazione. E ciò anche se il condominio si oppone, tanto che sulla questione è aperta una causa civile: la contrarietà dell'ente di gestione, infatti, non è imputabile al singolo condomino, mentre la pendenza del contenzioso costituisce un impedimento di mero fatto che non legittima il comune a negare la proroga.
È quanto emerge dalla sentenza 82/2017, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana, che ha accolto il ricorso della signora che dopo aver comprato casa ha avuto una brutta sorpresa: gli scarichi convogliano in modo diretto, e illegale, nella fossa biologica condominiale.
E il servizio edilizia privata del comune la diffida dall'utilizzare i locali come abitazione. Il punto è che dopo la lite con il condominio spetta soltanto al giudice civile stabilire come la proprietaria esclusiva dell'immobile possa realizzare i lavori di sistemazione per mettersi in regola con la normativa igienico-sanitaria. Intanto, però, l'amministrazione locale non può negare la proroga richiesta perché la condomina ha ottenuto la sanatoria con opere da realizzare.
E delle due l'una: o la sanatoria è illegittima, perché chiesta da un soggetto non legittimato, oppure è arbitrario il rifiuto opposto dal condominio. Una volta che ha concesso il titolo edilizio, dunque, il comune non può assumere alcun provvedimento che in caso di vittoria nella causa civile impedisca alla condomina di esercitare i suoi diritti (articolo ItaliaOggi Sette del 27.03.2017 -  tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATAAgevolazioni in edilizia non cumulabili.
Le agevolazioni fiscali per il risparmio energetico e per la ristrutturazione edilizia non si possono cumulare o confondere, di talché i lavori eseguiti su un immobile, riconducibili a un'unica Denuncia inizio attività, devono essere valutati unitariamente e inquadrati nell'una o nell'altra fattispecie in base ai presupposti. Per cui, per esempio, i lavori che rientrerebbero nella detrazione per il risparmio energetico (55%) non possono essere assunti come tali se inglobati in un'unitaria procedura di ristrutturazione edilizia (36%) per cui è prevista una misura diversa di risparmio fiscale e differenti adempimenti.

È quanto si legge nella sentenza 30.01.2017 n. 46/01/2017 emessa dalla I Sez. della Ctp di Cremona.
A seguito di un controllo eseguito dall'Agenzia delle entrate, veniva notificata una cartella esattoriale a una società della provincia di Cremona, volta a rettificare le detrazioni fiscali fruite per risparmio energetico relative all'anno 2008, in misura pari al 55%. La diatriba tra l'ufficio fiscale e il contribuente nasceva del fatto che era stata attivata una Dia per lavori di ristrutturazione edilizia su un immobile di proprietà, con annessi adempimenti burocratici per poter fruire della detrazione del 36%.
Tuttavia, poiché di questi lavori, alcuni rientravano nell'ambito degli interventi di risparmio energetico, per i quali la legge riconosce una detrazione più ampia (55%), la società fruiva di tale beneficio, esponendosi al recupero da parte delle Entrate, puntualmente operato con la cartella impugnata. La Ctp di Cremona ha rigettato il ricorso, evitando di condannare il contribuente alle spese, in ragione delle problematiche interpretative manifestatesi nelle tematiche trattate.
In particolare i giudici hanno chiarito che le agevolazioni per la ristrutturazione edilizia e quelle per il risparmio energetico sono cose distinte e separate, sia per quanto concerne i presupposti, sia per gli adempimenti, che per la misura. Le due detrazioni, quindi, sicuramente non si possono cumulare, nel senso che non si può fruire congiuntamente delle stesse, in relazione ai medesimi lavori; ma, in via ulteriore, spiega la commissione, le stesse non si possono neppure «confondere» tra di loro, scegliendo di quale agevolazione fruire in ragione della diversa misura della detrazione.
Dunque, poiché nel caso di specie i lavori erano inseriti in una ristrutturazione edilizia, con tanto di Dia e connessi adempimenti, non è legittimo, seppur per una parte di essi, godere delle agevolazioni previste per gli interventi di risparmio energetico.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] Ritiene la Commissione che la domanda della ricorrente non sia fondata. Occorre, invero, sottolineare come la contribuente abbia dichiarato sin dall'inizio con la pratica edilizia (Dia in data 25/10/2007) di eseguire i lavori riguardanti una ristrutturazione edilizia consistenti in:
   - ampliamento camera esistente primo piano abitazione;
   - ampliamento autorimessa costruita a confine;
   - varianti alla sistemazione esterna ai prospetti.
Con tale documentazione non ha minimamente fatto cenno ai lavori di risparmio energetico, o comunque a un adeguamento degli impianti di riscaldamento.
Ciò non appare frutto di una mera imprecisione del contribuente, posto che i lavori di ampliamento e ristrutturazione sono risultati di valore ben superiore a quelli che successivamente sono stati dichiarati relativi al risparmio energetico.
Vero è che la contribuente ha effettuato spese per lavori di riqualificazione energetica, ciò è stato effettivamente documentato con le allegate fatture e con attestazione dei tecnico abilitato (asseverazione).
Tuttavia si deve evidenziare come non sia consentito applicate congiuntamente due tipi di deduzioni: quella relativa alla ristrutturazione edilizia e riferita alle spese a esse inerenti e quella relativa al risparmio energetico sia pur riferita quest'ultima alle sole spese pertinenti a tale risparmio.
Infatti, poiché tutti i lavori si riferiscono allo stesso immobile e sono riconducibili a un'unica Denuncia inizio attività, l'intervento e valutate unitariamente.
Né d'altronde vi è stata richiesta di annullamento o di modifica della Dia sottoscritta.
In definitiva, non è possibile ricavare le detrazioni di imposta del 55% previsto per interventi di riqualificazione energetica, in quanto tutta la pratica proposta al comune era chiaramente diretta a un intervento di ristrutturazione edilizia.
Non è neppure possibile riconoscere ora 1'agevolazione del 36% previsto per interventi di ristrutturazione edilizia, in quanto tale diversa agevolazione avrebbe dovuto essere richiesta all'ufficio finanziano con la dichiarazione dei redditi, laddove invece il beneficiario dell'agevolazione ha compilato il relativo modulo dell'Agenzia delle entrate riguardante «interventi di riqualificazione energetica».
Di quanto sopra enunciato, si deve inoltre segnalare anche la decisione della Commissione tributaria regionale con sentenza n. 520/67/16 pronunciata il 14.12.2015. ( )
PQM La Commissione, visto l'art. 36 dlgs 546/1992, respinge la domanda della ricorrente. Dichiara compensate tra le parti le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi Sette del 20.03.2017).

PUBBLICO IMPIEGOÈ mobbing spostare il vigile al cimitero.
Il comune che trasferisce l'agente scomodo al cimitero lasciandolo senza alcuna incombenza lavorativa può essere condannato per mobbing. E per questo sarà tenuto al risarcimento del danno biologico e di quello non patrimoniale.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 27.01.2017 n. 2142.
Un comune calabrese ha deciso di trasferire un agente di polizia locale assegnandolo ad altri uffici e mansioni. Dopo alterne vicende il vigile è stato accompagnato presso il locale cimitero per svolgere la sua attività lavorativa in una stanza della triste struttura.
Contro questa serie di iniziative singolari l'interessato ha proposto con successo azioni legali che hanno confermato il mobbing ma il comune ha richiesto ai giudici del Palazzaccio di annullare le decisioni di merito. Il collegio ha rigettato il ricorso confermando la condanna del comune al risarcimento del danno.
Degradare un vigile, togliergli ogni mansione, l'ufficio, la scrivania e avviarlo a operare nella sede cimiteriale è effettivamente un messaggio mobbizzante che non può essere tollerato ed espone la pubblica amministrazione all'obbligo di risarcimento (articolo ItaliaOggi del 20.04.2017).

AGGIORNAMENTO AL 28.12.2017

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Incentivo funzioni tecniche:
la Legge di Bilancio 2018 risolve la quaestio juris sollevata dai Giudici contabili??

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEFunzioni tecniche, premi a parte. Incentivi fuori dal tetto per la contrattazione decentrata.
Gli incentivi ai tecnici debbono essere considerati fuori dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.

È stato approvato l'emendamento 49.22 (di iniziativa della I Commissione) e l'emendamento 49.19 (di iniziativa dell'On. Fabbri, sottoscritto anche dall'On. Fragomeli) alla legge di Bilancio (Atto Camera n. 4768), presentato anche su iniziativa dell'Unitel (Unione nazionale italiana tecnici enti locali) finalizzato a risolvere il garbuglio della composizione delle risorse decentrate, derivante dalla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie della Corte dei conti.
Come è noto, la Sezione ha enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, dlgs n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Le indicazioni della Sezione, peraltro non condivise dalla Sezione Liguria, e comunque riconfermate dalla
deliberazione 10.10.2017 n. 24, hanno letteralmente gettato nel panico le amministrazioni, perché improvvisamente il fondo della contrattazione decentrata si è visto dover finanziare gli incentivi per i servizi tecnici previsti dal codice, che invece erano sempre state considerate spese finanziate al di fuori del fondo.
Si è immediatamente creata una situazione di stallo nelle trattative, di per sé già molto complesse, per la destinazione dei fondi. Infatti, l'interpretazione data dalla Sezione Autonomie finisce per erodere i fondi, dai quali sottrarre le risorse per gli incentivi tecnici, visto che non sono nemmeno possibili incrementi della parte variabile che vadano oltre il tetto del 2016, imposto dalla riforma Madia all'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017.
La chiave di lettura offerta dalla Sezione Autonomie non ha né convinto sul piano giuridico operatori ed enti, né ha trovato accoglienza favorevole sul piano politico e sindacale.
Da qui, la necessità di fare chiarezza, mediante l'emendamento il cui testo prevede modifica l'articolo 113 del dlgs 50/2016 (il codice dei contratti), inserendo il seguente nuovo comma 5-bis: «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
L'emendamento (cfr. il testo approvato il 21.12.2017 dalla V Commissione permanente Bilancio, tesoro e programmazione della Camera dei Deputati) smentisce la ricostruzione della Corte dei conti e chiarisce che il finanziamento degli incentivi deriva da fonti esterne al bilancio, così da poter consentire l'incremento dei fondi per la contrattazione decentrata.
Occorrerà verificare se la magistratura contabile si farà convincere che la modifica normativa risolve i problemi creati con le interpretazioni restrittive fin qui espresse. Di certo, si deve osservare che non è la prima volta che letture rigorose e comunque non allineate con le esigenze gestionali degli enti da parte della Corte dei conti inducono il legislatore a correzioni di rotta mediante interventi normativi.
Era avvenuto qualcosa di simile anche relativamente al tema del computo delle assunzioni dei dirigenti a contratto ai sensi dell'articolo 110 del Tuel: la magistratura contabile riteneva prima che la spesa non rientrasse nel tetto di spesa dell'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, per poi cambiare idea; il legislatore ha stabilito che detta spesa non rientra nel tetto, ma la Corte dei conti con delibere successive ha confermato che, invece, la spesa per i dirigenti a contratto comunque sta nel tetto di spesa dei contratti flessibili.
È evidente che simili rimpalli di interpretazioni e rincorse a chiarire significati di norme, molte volte poco esplicite ma altre volte non così oscure e contraddittorie, finisce solo per creare grande disorientamento tra gli operatori, con comprensibili svantaggi di molti generi nell'attività gestionale (articolo ItaliaOggi del 20.12.2017).
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Al riguardo, si leggano anche i seguenti ulteriori documenti:
   ● Le modifiche approvate dalla Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017);
   ● Sintesi degli emendamenti approvati dalla V Commissione Bilancio della Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017).
Il Senato della Repubblica, il 23.12.2013, ha approvato il seguente disegno di legge d’iniziativa del Governo (Atto Senato n. 2960-B), già approvato dal Senato e modificato dalla Camera dei deputati: Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020 (in attesa di pubblicazione sulla G.U.R.I.).
Per quanto qui interessa, l'art. 1, comma 526, così dispone:
526. All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
   «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».

     Invero, tuttavia, qualcuno mette già le mani avanti sull'intervenuta risoluzione legislativa della problematica:
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche nella legge di bilancio (22.12.2017 - link a www.gianlucabertagna.it).
     Che dire: stiamo a vedere (prossimamente) cosa diranno le varie sezioni regionali della Corte dei Conti -a fronte di (sicuri) interrogativi posti da vari comuni- le quali, ovviamente, chiederanno lumi alla Sezione Autonomie.
 
 

Regione Lombardia:
si profila, all'orizzonte, un'altra possibile censura da parte della Consulta.
Consumo di suolo, al vaglio della Corte Costituzionale la legge n. 31/2014 della Lombardia. Secondo il Consiglio di Stato una norma di tale legge regionale, nel dettare i criteri per la riduzione del consumo del suolo, determina una illegittima compressione delle potestà urbanistiche comunali.

URBANISTICA: Alla Consulta la questione di legittimità costituzionale della legge regionale lombarda in tema di consumo del suolo
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Urbanistica ed edilizia – Riduzione del consumo del suolo – Potestà comunale – Questione non manifestamente infondata di costituzionalità.
Non è manifestamente infondata, con riferimento ai principi di sussidiarietà (artt. 5, 114 e 118 Cost.) e di riserva alla legislazione esclusiva statale delle funzioni fondamentali del comune (art. 117, comma 2, lett. p), Cost.), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, l.reg. Lombardia 28.11.2014, n. 31, in quanto, nel dettare i criteri per la cd. riduzione del consumo del suolo, determina una illegittima compressione delle potestà urbanistiche comunali (1).
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   (1) I. Con l’ordinanza in epigrafe la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte costituzionale i dubbi in ordine alla legittimità della legislazione regionale lombarda in tema di consumo del suolo.
   II. La questione è sorta nell’ambito di un complesso contenzioso proposto avverso gli atti di approvazione di una variante generale al piano regolatore del Comune di Brescia.
La controversia è stata avviata dai proprietari di alcuni immobili ricompresi in un c.d. “ambito di trasformazione”.
In dettaglio, nel 2014 la Regione Lombardia ha approvato la legge 28.11.2014, n. 31 che ha tra i propri obiettivi la riduzione del consumo del suolo; l’articolo 5 della suindicata legge regionale detta una disposizione di natura transitoria, sulla scorta della quale i proprietari predetti presentavano una istanza, contenente un progetto di piano attuativo riferito a tutto l’ambito di trasformazione. Peraltro, nelle more il Comune adottava -e poi approvava- una variante generale di contenuto peggiorativo per gli interessati, che eliminava dal documento di piano la previsione dell’ambito di trasformazione suddetto. I proprietari coinvolti impugnavano quindi la variante rilevando il contrasto delle previsioni con la sopracitata legge regionale. Il Tar accoglieva il ricorso ed annullava in parte qua la variante, dettando poi, nella seconda parte della sentenza le prescrizioni cui si sarebbe dovuta improntare la successiva attività pianificatoria del comune.
   III. La questione, così come riassunta in massima, nel ragionamento della quarta sezione prende le mosse da un’approfondita ricostruzione dei principi dettati dalla Consulta, anche in tema di governo del territorio.
Si coglie l’occasione per dettare alcune indicazioni di ordine generale. Ad esempio, che l'urbanistica, ed il correlato esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Da ciò emerge la nozione ampia di “governo del territorio” che, comportando la potestà legislativa concor