AGGIORNAMENTO AL 23.04.2019

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IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura. Le suddette condizioni in sintesi attengono a:
   - ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea;
   - contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici cioè ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale;
   - identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura;
   - non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
La contiguità viene intesa come una effettiva e significativa vicinanza, che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano confinanti. La contiguità va intesa in senso giuridico piuttosto che fisico.
Nel concorso di tutte le altre sopra dette condizioni, non è di per sé causa ostativa della cessione di cubatura la sola mancanza di contiguità fisica dei fondi e la circostanza che tra essi si frappongano altri lotti (nel caso deciso dalla citata sentenza Cons. St. n. 1398/2016, i fondi sono stati ritenuti contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 metri tra di loro con frapposti altri quattro lotti).
A tale giurisprudenza il Collegio ritiene di aderire, ritenendo non convincente l’opposta tesi che valuta solo l’assenza di contiguità svincolata dagli altri elementi suddetti (così Cons. St., VI, 14.04.2016 n. 1515, riferita peraltro a un caso in cui vi era una distanza di 300 metri tra i due fondi), o che ritiene ostativa l’assenza di contiguità quando una specifica norma del regolamento edilizio richieda che i fondi siano confinanti al fine dell’asservimento.
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... per la riforma della sentenza 26.03.2015 n. 885 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), resa tra le parti.
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5. Con il primo motivo dell’appello si critica la sentenza gravata perché avrebbe erroneamente ritenuto sussistenti i presupposti che considerano i due fondi contigui al fine della cessione di cubatura.
5.1. Il mezzo è infondato.
La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura. Le suddette condizioni in sintesi attengono a:
   - ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea;
   - contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici cioè ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale;
   - identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura;
   - non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi (Cons. St., VI, 08.04.2016 n. 1398; v. inoltre Cons. St., VI, 21.11.2016 n. 4861).
La contiguità viene intesa come una effettiva e significativa vicinanza (Cons. St., V, 23.03.2004 n. 1525), che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano confinanti. La contiguità va intesa in senso giuridico piuttosto che fisico.
Nel concorso di tutte le altre sopra dette condizioni, non è di per sé causa ostativa della cessione di cubatura la sola mancanza di contiguità fisica dei fondi e la circostanza che tra essi si frappongano altri lotti (nel caso deciso dalla citata sentenza Cons. St. n. 1398/2016, i fondi sono stati ritenuti contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 metri tra di loro con frapposti altri quattro lotti).
A tale giurisprudenza il Collegio ritiene di aderire, ritenendo non convincente l’opposta tesi che valuta solo l’assenza di contiguità svincolata dagli altri elementi suddetti (così Cons. St., VI, 14.04.2016 n. 1515, riferita peraltro a un caso in cui vi era una distanza di 300 metri tra i due fondi), o che ritiene ostativa l’assenza di contiguità quando una specifica norma del regolamento edilizio richieda che i fondi siano confinanti al fine dell’asservimento (così Cons. St., V, 20.08.2013 n. 4195).
5.2. Nel caso di specie il Tar ha accertato la sussistenza delle condizioni sopra richiamate e si è collocato, con la sua decisione, sulla scia della sopra citata e qui condivisa giurisprudenza del Consiglio di Stato con l’ulteriore sottolineatura che i fondi in qui in esame distano l’uno dall’altro 128 mt.
Il primo motivo della appello è quindi infondato (CGARS, sentenza non definitiva 08.04.2019 n. 314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Sezione, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha già avuto occasione di affermare come il concetto di contiguità non debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della mera continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza e prossimità tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata, secondo una nozione di tale requisito che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, guarda non alla mera condizione fisica bensì giuridica dei fondi e, dunque, al loro inserimento in uno stesso contesto territoriale, rappresentato nel caso di specie da tutte le aree ricomprese nel medesimo foglio 4 del N.C.E.U. in cui figurano le particelle interessate, con conseguente irrilevanza del solo dato numerico della distanza lineare tra i fondi medesimi, su cui, invece, sostanzialmente si concentrano le argomentazioni di parte ricorrente.
Ugualmente non appare determinante la circostanza che tra i terreni considerati vi siano strade e diversi lotti, alcuni dei quali edificati, dovendosi guardare alle caratteristiche dell’intero e più ampio ambito territoriale in cui l’area cedente e l’area ricevente sono inserite.
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Con ricorso notificato il 21.03.2013 e depositato il 29 dello stesso mese, le ricorrenti –proprietarie, ciascuna per i propri diritti, di un immobile sito nel Comune di Giardini di Naxos, via ... n. 67, consistente in un terreno distinto nel N.C.E.U. al foglio 4, particella 1622, su cui insiste un fabbricato per civile abitazione ove le stesse risiedono– impugnavano la concessione edilizia in epigrafe con cui il Comune resistente aveva autorizzato Vi. e Ca.Pa. a realizzare sul fabbricato già costruito a più riprese sul terreno di proprietà di quest’ultimi, distinto nel N.C.E.U. al foglio 4, particelle 1979, 1977 e 1975, confinante e fronteggiante quello delle ricorrenti, un ulteriore intervento volto all’esecuzione di “lavori di ampliamento in sopraelevazione”.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di impugnazione:
   1. Illegittimità della cessione/trasferimento di volumetria per violazione del principio di contiguità/vicinanza dei fondi; Eccesso di potere per errore dei presupposti; Violazione delle prescrizioni del P.R.G. del Comune di Giardini di Naxos in tema di densità edilizia fondiaria;
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3. Passando, quindi, all’esame del merito della causa, il ricorso è infondato e non può, dunque, essere accolto.
Con il primo motivo di doglianza sostiene parte ricorrente che la distanza tra i due punti più vicini dell’area asservita e di quella asservente sarebbe pari a ben 128 metri lineari (in tal senso la relazione tecnica giurata a firma dell’ing. Fa., allegata al ricorso) e le aree medesime sarebbero separate da più strade e diversi lotti, alcuni liberi ed alcuni edificati, come da stralcio catastale (anch’esso in atti), con conseguente illegittimità della concessione impugnata, per mancata contiguità dei fondi interessati dalla cessione di cubatura.
Osserva al riguardo il Collegio come risulti dalla documentazione versata in atti non solo un’omogeneità urbanistica dell’area cedente e di quella ricevente, entrambe ricomprese nella medesima zona territoriale “B2” di cui al vigente P.R.G. del Comune di Giardini di Naxos (circostanza non contestata dalla ricorrente e, viepiù, avvalorata dallo stralcio di tale P.R.G. versato in atti), bensì un’uniformità in senso sostanziale dell’area territoriale nel cui ambito tali terreni si trovano, tale da far ritenere sussistente il requisito della contiguità dei fondi, di cui, invece, le ricorrenti lamentano il difetto.
La Sezione, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha già avuto occasione di affermare come il concetto di contiguità non debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della mera continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate (in tal senso, sentenza n. 4113/2010), bensì come effettiva e significativa vicinanza e prossimità tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata, secondo una nozione di tale requisito che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, guarda non alla mera condizione fisica bensì giuridica dei fondi e, dunque, al loro inserimento in uno stesso contesto territoriale, rappresentato nel caso di specie da tutte le aree ricomprese nel medesimo foglio 4 del N.C.E.U. in cui figurano le particelle interessate, con conseguente irrilevanza del solo dato numerico della distanza lineare tra i fondi medesimi, su cui, invece, sostanzialmente si concentrano le argomentazioni di parte ricorrente.
Ugualmente non appare determinante la circostanza che tra i terreni considerati vi siano strade e diversi lotti, alcuni dei quali edificati, dovendosi guardare alle caratteristiche dell’intero e più ampio ambito territoriale in cui l’area cedente e l’area ricevente sono inserite.
Il Collegio -nel ritenere, dunque, che la legittimità della cessione di cubatura debba essere valutata caso per caso, in relazione alla realtà effettuale dei luoghi ed al carico di edificazione di detto ambito territoriale- è dell’avviso che nel caso di specie l’asservimento della potenzialità edificatoria delle particelle 1979, 1977 e 1975 alla particella 666 non alteri l’ordinato ed armonioso assetto dell’abitato, non risultando superato nei limiti massimi l’indice di densità territoriale da rapportarsi sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 26.03.2015 n. 885 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Soggetto tenuto al pagamento del contributo straordinario per concessioni edilizie in deroga in caso di procedimento SUAP.
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Edilizia - Concessioni in deroga – Contributo straordinario – Soggetto obbligato - Procedimento SUAP – Individuazione.
Il contributo straordinario pari almeno al 50% del maggior valore acquistato dal suolo nel caso di permesso di costruire rilasciato in deroga al p.r.g. (art. 16 comma 4, lett. d) ter, T.U. edilizia) va corrisposto anche in caso di varianti in deroga per attività produttive, nonostante le norme sul c.d procedimento SUAP non lo richiamino espressamente (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che: la previsione dell’obbligo di contribuzione di cui all’art. 16, comma 4, lett. d-ter, d.P.R. n. 380 del 2001, sebbene –come visto– di carattere straordinario, presenta nella materia edilizia un’applicazione generalizzata; del resto, nella disciplina dell’art. 8, d.P.R. n. 160 del 2010 risulta assente una espressa previsione in ordine all’esclusione dell’applicabilità al procedimento Suap del prelievo contributivo, necessaria al fine di ritenere integrato il criterio di specialità; così come, la medesima disciplina, piuttosto che introdurre una normativa derogatoria in materia di obbligo contributivo, non fa che limitarsi a disciplinare una modalità particolare per la presentazione della domanda e per l’espletamento del relativo procedimento di rilascio del titolo edilizio, con previsioni agevolative ai fini dell’implementazione e dello sviluppo delle attività produttive; ad ogni modo, non risulta neppure ipotizzabile una previsione di esonero totale dal contributo straordinario, atteso che la riserva di cui al comma 4-bis dell’art. 16, d.P.R. n. 380 del 2001 (“fatte salve le diverse disposizioni”), facendo riferimento solo a “quanto previsto al secondo periodo della lett. d-ter del comma 4”, riconosce alle legislazioni regionali ed agli strumenti urbanistici generali comunali un ambito di operatività limitato ai contenuti indicati in tale disposizione, individuabili esclusivamente nella percentuale di ripartizione, nelle modalità di versamento del contributo perequativo e nelle finalità di utilizzo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.04.2019 n. 2382 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
1. Con ricorso dinanzi al Tar Veneto (R.G. n. 1330/2017), la società Ga. s.p.a., impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del Comune di Mirano del 31.07.2017 con il quale il dirigente del Servizio edilizia privata convenzionata dell’Area 2 comunicava che il rilascio del permesso di costruire per l’ampliamento di un fabbricato industriale in viale ... 27 era subordinato al pagamento di un contributo ai sensi dell’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. 06.06.2001 n. 380 di euro 346.828,40.
Chiedeva inoltre disporsi l’accertamento della non debenza di tale contributo, nonché la condanna al risarcimento del danno derivato dal ritardo nel rilascio di detto permesso di costruire.
2. Il Tar Veneto, Sezione II, dopo aver invitato il Comune -con ordinanza del 16.02.2018- a depositare in giudizio la perizia di stima del 31.07.2017 con la quale era stato determinato il maggior valore dell’area ai fini della applicazione dell’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. n. 380/2001, ha respinto –con sentenza 11.04.2018 n. 382- il ricorso ritenendo che la richiesta del contributo in tal modo calcolato sarebbe stata giustificata dal fatto che l’intervento edilizio richiesto comportava una variante urbanistica.
Secondo il Tribunale, in particolare, l’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. n. 380/2001 fa riferimento ad ogni ipotesi di variante urbanistica, quindi anche a quelle approvate con la procedura dello sportello unico.
6. L’appello è infondato e deve pertanto essere respinto.
7. Con l’unico motivo di appello viene sostanzialmente riproposta la censura avanzata dalla società nel primo grado di giudizio, con cui si sostiene che l’intervento edilizio richiesto ed assentito dal Comune non dovrebbe essere assoggettato al contributo straordinario perequativo di cui all’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. n. 380/2001 in quanto il titolo che lo assisteva era stato rilasciato ai sensi del dell’art. 7 d.P.R. 07.09.2010, n. 160, norma speciale che non prevede la possibilità di procedere alla richiesta in questione.
In particolare, ad avviso dell’appellante, l’intervento richiesto sfuggirebbe all’applicazione del d.P.R. n. 380/2001, in quanto il decreto n. 160/2010, avendo un ambito di applicazione più ristretto rispetto a quello del decreto n. 380/2001 che disciplina l’attività edilizia in generale, costituirebbe normativa speciale (e sopravvenuta). Pertanto, nel caso di specie l’intervento non sarebbe assoggettabile al pagamento del contributo richiesto, in quanto, il d.P.R. n. 160/2010, unica normativa applicabile, non prevede alcuna corresponsione di contributo in sede di rilascio del titolo abilitante la realizzazione dell’intervento produttivo, nemmeno ove esso si ponga in variante allo strumento urbanistico vigente.
7.1. La censura non è meritevole di accoglimento.
7.2. Premettendo una breve ricostruzione dei fatti posti alla base del provvedimento impugnato, si rammenta che:
   i) in data 28.11.2012 la società Ga. s.p.a. presentava al Comune di Mirano domanda per l’avvio della procedura SUAP (Sportello Unico per le Attività Produttive), ai sensi degli artt. 7 e segg. d.P.R. 07.09.2010 n. 160, al fine di ottenere il provvedimento conclusivo del procedimento unico in variante allo strumento urbanistico per la realizzazione di un ampliamento del fabbricato industriale sito in viale Venezia n. 27 adibito all’attività produttiva svolta dalla stessa;
   ii) nella conferenza di servizi decisoria, tenutasi il 27.06.2013 e conclusasi l’11.07.2013, veniva rilasciato il parere favorevole alla approvazione del progetto comportante la variante urbanistica allo strumento urbanistico con annessa convenzione; variante che, con deliberazione n. 53 del 18.07.2013, veniva approvata dal Consiglio Comunale;
   iii) con nota del 30.05.2016 l’Amministrazione comunicava l’avvio del procedimento di decadenza della variante urbanistica approvata con la predetta deliberazione del Consiglio Comunale;
   iv) con nota inviata il 21.12.2016 il Comune faceva presente di ritenere che il rilascio del provvedimento conclusivo del procedimento unico dovesse essere accompagnato dalla corresponsione di un contributo straordinario ai sensi dell’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 commisurato all’aumento del valore del terreno;
   v) con provvedimento del 31.07.2017 il dirigente del Servizio edilizia privata convenzionata dell’Area 2 del Comune di Mirano subordinava il rilascio del permesso di costruire al pagamento di detto contributo, per un importo che, in base al maggior valore dell’immobile conseguito dalla variante urbanistica, ammonta ad euro 346.828,40, nonché alla sottoscrizione di convenzione urbanistica.
7.3. Ciò considerato, il Collegio rammenta che, ai sensi dell’art. 16 (“Contributo per il rilascio del permesso di costruire”), del d.P.R. n. 380/2001, “Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
È pertanto previsto, ai fini del rilascio del titolo, il pagamento obbligatorio di un contributo, comunemente ritenuto un corrispettivo di natura non tributaria a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme di benefici che la nuova costruzione consegue ovvero una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30.08.2018, n. 12; Cons. Stato, Sez. IV, 27.02.2018, n. 1187).
Va dato atto, peraltro, che secondo la previsione del quarto comma del medesimo articolo: “l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione: … d-ter) alla valutazione del maggior valore generato da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, in deroga o con cambio di destinazione d'uso. Tale maggior valore, calcolato dall'amministrazione comunale, è suddiviso in misura non inferiore al 50 per cento tra il comune e la parte privata ed è erogato da quest'ultima al comune stesso sotto forma di contributo straordinario, che attesta l'interesse pubblico, in versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo per la realizzazione di opere pubbliche e servizi da realizzare nel contesto in cui ricade l'intervento, cessione di aree o immobili da destinare a servizi di pubblica utilità, edilizia residenziale sociale od opere pubbliche”.
Viene in tal modo previsto, più che un criterio di calcolo degli oneri di urbanizzazione “ordinari”, un ulteriore onere rapportato all’aumento di valore che le aree e gli immobili hanno conseguito per effetto di varianti urbanistiche, deroghe o mutamenti di destinazione d’uso. Si tratta, pertanto, di un “contributo straordinario” diverso ed aggiuntivo rispetto agli oneri di urbanizzazione, che va ad aggiungersi nei casi in cui a monte dell’intervento vi sia stata una determinata scelta pianificatoria di natura eccezionale.
Peraltro, con riferimento a quanto previsto dal secondo periodo della citata lettera d-ter, il comma 4-bis prevede altresì che “sono fatte salve le diverse disposizioni delle legislazioni regionali e degli strumenti urbanistici generali comunali”.
Ai sensi del quinto comma, infine, “Nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, con deliberazione del consiglio comunale, secondo i parametri di cui al comma 4, fermo restando quanto previsto dal comma 4-bis”.
7.3.1. Parallelamente, occorre considerare che, ai sensi dell'articolo 38, comma 3, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133, è stato adottato il d.P.R. 07.09.2010, n. 160 “regolamento per la semplificazione ed il riordino della disciplina sullo sportello unico per le attività produttive” che, all’art. 8 (rubricato “Raccordi procedimentali con strumenti urbanistici”), prevede la possibilità per l'interessato, nei comuni in cui lo strumento urbanistico non individua aree destinate all'insediamento di impianti produttivi o individua aree insufficienti (fatta salva l'applicazione della relativa disciplina regionale), di richiedere al responsabile del SUAP la convocazione di apposita conferenza di servizi.
Si prevede altresì che, nel caso in cui l’esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, ed ove sussista l'assenso della Regione espresso in quella sede, il verbale viene sottoposto alla votazione del Consiglio comunale per l’approvazione.
7.4. Alla luce di tale compendio normativo, risulta al Collegio che il Comune di Mirano abbia fatto corretta applicazione della richiamata disciplina, dovendo escludersi che l’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010 costituisca norma speciale derogatoria e pertanto che, essendo quest’ultima priva di una previsione in merito alla esistenza dell’obbligo contributivo, sia intenzionalmente diretta ad impedirne la vigenza. Invero:
   a) la previsione dell’obbligo di contribuzione di cui all’art. 16, comma 4, lett. d-ter, d.P.R. n. 380/01, sebbene –come visto– di carattere straordinario, presenta nella materia edilizia un’applicazione generalizzata;
   b) del resto, nella disciplina dell’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010, invocata dall’appellante, risulta assente una espressa previsione in ordine all’esclusione dell’applicabilità al procedimento Suap del prelievo contributivo, necessaria al fine di ritenere integrato il criterio di specialità;
   c) così come, la medesima disciplina, piuttosto che introdurre una normativa derogatoria in materia di obbligo contributivo, non fa che limitarsi a disciplinare una modalità particolare per la presentazione della domanda e per l’espletamento del relativo procedimento di rilascio del titolo edilizio, con previsioni agevolative ai fini dell’implementazione e dello sviluppo delle attività produttive;
   d) ad ogni modo, non risulta neppure ipotizzabile una previsione di esonero totale dal contributo straordinario, atteso che la riserva di cui al comma 4-bis dell’art. 16 d.PR. n. 380/2001 (“fatte salve le diverse disposizioni”), facendo riferimento solo a “quanto previsto al secondo periodo della lett. d-ter del comma 4”, riconosce alle legislazioni regionali ed agli strumenti urbanistici generali comunali un ambito di operatività limitato ai contenuti indicati in tale disposizione, individuabili esclusivamente nella percentuale di ripartizione, nelle modalità di versamento del contributo perequativo e nelle finalità di utilizzo.
7.5. Deve pertanto concludersi che al rilascio del permesso di costruire, intervenuto in seguito all’approvazione della variante urbanistica SUAP, trova applicazione, anche nella Regione Veneto, l’obbligo di pagamento del contributo straordinario generato dal maggior valore dell’area. L’art. 16, comma 4, lett. d-ter), d.P.R. n. 380/2001, invero, trova applicazione indistintamente per tutti i procedimenti che comportano un maggior valore generato dall’area da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, non facendo eccezione quello tenuto mediante attivazione del procedimento SUAP.
7.5.1. Del resto, in questo senso depone anche il tenore della circolare regionale Veneto n. 1 del 20.01.2015 (“procedure urbanistiche semplificate di sportello unico per le attività produttive e disposizioni in materia urbanistica, di edilizia residenziale pubblica”, in B.U.R. n. 13 del 03.02.2015), esplicativa della l.r. Veneto n. 55/2012 in materia di SUAP, secondo cui anche in ipotesi di permesso a costruire rilasciato dal SUAP in variante al PRG su area da trasformarsi da agricola in destinazione produttiva, occorre condizionare il rilascio alla sottoscrizione della convenzione e dell’ottemperanza a tutte le condizioni e prescrizioni nella stessa fissate, “nonché della corretta corresponsione del pagamento del contributo di costruzione ex art. 16 del DPR 380/2001 secondo gli importi e le modalità fissati dal Comune”.
8. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: Il comma 4, lett. d-ter), dell'art. 16 del d.p.r. n. 380 del 2001 fa riferimento ad ogni ipotesi di variante urbanistica ossia anche alle varianti approvate con la procedura dello sportello unico (suap).
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... per l'annullamento:
   1) del provvedimento 31.07.2017 con il quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata Convenzionata dell'Area 2 del Comune di Mirano ha comunicato che il rilascio del permesso di costruire per l'ampliamento di un fabbricato industriale in viale ... 27 era subordinato al pagamento di un contributo ai sensi dell'art. 16, comma 4, lett. d)-ter, DPR 06.06.2001 n. 380 di Euro 346.828,40;
   2) accertamento della non debenza del contributo di cui sub. 1) per il rilascio del permesso di costruire;
   3) risarcimento del danno derivato dal ritardo nel rilascio del permesso di costruire di cui sub. 1).
...
Parte ricorrente ha impugnato il provvedimento che subordina il rilascio del permesso di costruire al pagamento dell’importo del contributo di costruzione determinato in base al maggior valore dell'immobile derivante dalla variante urbanistica ai sensi dell'art. 16, comma 4, lett. d-ter), DPR 06.06.2001 n. 380 di Euro 346.828,40.
Il ricorso è infondato, essendo il contributo richiesto in relazione ad intervento in variante urbanistica. Il comune di Mirano ha fatto corretta applicazione del quarto comma, lettera d-ter, dell'art. 16 del d.p.r. n. 380 del 2001 che fa riferimento ad ogni ipotesi di variante urbanistica ossia anche alle varianti approvate con la procedura dello sportello unico, come nel caso di specie. È stato correttamente richiesto un contributo straordinario nella misura del 50 per cento dell'aumento di valore dell'area.
Ne consegue anche l'infondatezza della domanda risarcitoria (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.04.2018 n. 382 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

APPALTI: Sulla censura circa il mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016 sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016.
Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.
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1. Il Comune di Remedello ha pubblicato all’albo pretorio on-line dal 27.04.2018 al 15.06.2018 un avviso esplorativo per sollecitare manifestazioni di interesse alla partecipazione a una procedura negoziata ex art. 36, comma 2-b, del Dlgs. 18.04.2016 n. 50 per la concessione trentennale della gestione della farmacia comunale.
2. Nel suddetto avviso, il valore annuo della concessione è stato indicato in € 154.000 (IVA esclusa). È stato inoltre precisato che il Comune intende incamerare una parte di questo valore mediante un triplice prelievo: (a) sotto forma di contributo una tantum al momento dell’aggiudicazione (€ 40.000); (b) con un canone annuo indicizzato (€ 2.000); (c) con un canone annuo di gestione in percentuale sul volume di affari annuo della farmacia, nella misura indicata nell’offerta e comunque non inferiore allo 0,5% (oltre all’IVA) che costituisce la base di gara.
3. Come puntualmente ricordato nell’avviso esplorativo, la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale aveva impugnato l’istituzione della farmacia comunale davanti al TAR Brescia, il quale con sentenza n. 313 del 06.03.2017 ha respinto il ricorso. È pendente l’appello in Consiglio di Stato (RG 4305/2017), ma senza sospensione della sentenza di primo grado.
4. In esito alla gara, condotta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune, con determinazione del responsabile dell’Area Finanziaria n. 148 del 29.08.2018, ha disposto l’aggiudicazione della concessione a favore della controinteressata Mo.Fa. srl, unico soggetto a rispondere alla lettera di invito su tre che avevano manifestato interesse.
5. Contro l’aggiudicazione, e contro tutti gli atti di gara, ha proposto impugnazione ancora una volta la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.
6. Le censure sono sintetizzabili come segue:
...
   (ii) mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016, sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016;
...
Sulla qualificazione della stazione appaltante
22. Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
23. Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.03.2019 n. 266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio rileva come nelle controversie attinenti alla determinazione e alla liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione l'azione volta alla declaratoria del diritto dell'interessato alla restituzione delle somme indebitamente versate può essere proposta a prescindere dall'impugnazione o dall'esistenza dell'atto con cui viene negato il rimborso, trattandosi di giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario sottratto ai termini di decadenza previsti per l’impugnazione del provvedimento amministrativo.
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Il contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione per le opere oggetto di una concessione in variante dev’essere calcolato sommando le opere dei due titoli edilizi assentiti (concessione originaria e variante), scomputando quanto già pagato al momento del rilascio del titolo originario.
Per la concessione in variante, però, la quota percentuale della parte del contributo commisurato al costo di costruzione delle opere ad essa riferite deve essere calcolata con riferimento alle norme vigenti al momento del rilascio della variante stessa e, come detto, limitatamente alle opere che ne costituiscono oggetto, escludendo cioè quelle già considerate (e quantificate) al momento del rilascio della concessione originaria.
Con la concessione in variante il Comune deve quindi determinare, in via di conguaglio gli oneri e il corrispondente contributo non in relazione all'intero complesso in via di realizzazione, ma con riferimento alle sole opere nuove e ulteriori volumetrie assentite con la concessione in variante, da calcolare sulla base del nuovo parametro vigente al momento del rilascio del titolo in variante.
Sulla complessiva somma dovuta per oneri, da quantificarsi come sopra, va poi scorporata la somma già versata dalla società ricorrente.
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... per l'annullamento dell'ingiunzione di pagamento prot. 13731 del 13.05.2015 con la quale il Comune di Campobasso ha intimato alla ricorrente di pagare la somma integrativa di euro 141.968,10 a titolo di rate di oneri di urbanizzazione, monetizzazione degli standard, sanzioni per ritardato pagamento e interessi legali, preavvertendo che in caso di mancata percezione della suddetta somma procederà alla riscossione coattiva della stessa, di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente nonché per la condanna del Comune di Campobasso alla restituzione delle somme corrisposte dalla ricorrente in eccedenza rispetto a quanto dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione costo di costruzione e monetizzazione degli standard afferenti l'intervento edilizio approvato con il permesso di costruire n. 61 del 07.06.2010, poi modificato con plurime varianti.
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La Ed.Ed.Im. srl otteneva, in data 07.06.2010, il permesso di costruire n. 61/2010 per la realizzazione di un fabbricato destinato ad attività ricettiva–residence in Campobasso alla via ....
Successivamente con permesso di costruire n. 32 del 02.02.2011, SCIA prot. n. 17267 del 10.08.2012, SCIA prot. 24551 del 10.9.2014 e permesso di costruire n. 100 del 18.09.2014 venivano autorizzate una serie di varianti al fine di procedere al cambio di destinazione d’uso dell’intero edificio in residenziale, ad eccezione di parte del primo piano che manteneva la destinazione turistica; si procedeva, poi, alla modifica della sistemazione esterna del fabbricato e di alcuni impianti ed elementi interni.
Da ultimo, con permesso di costruire n. 100 del 18.09.2014 il Comune accordava la modifica del sottotetto ed il suo recupero a fini residenziali.
A questo punto, con il provvedimento n. 22416 del 26.10.2012, il Comune disponeva che per il cambio di destinazione d’uso assentito con la predetta SCIA la ricorrente doveva corrispondere una quota integrativa degli oneri di urbanizzazione pari ad euro 35.776,92 ed una quota di costo di costruzione pari ad euro 587,57.
Successivamente, con il provvedimento prot. n. 13731 del 13.05.2015 il Comune ingiungeva alla ricorrente il pagamento della somma di euro 141.968,10 a titolo di ratei per oneri di urbanizzazione e monetizzazione standard non pagati, oltre a sanzioni ed interessi.
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Il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.
Come già sopra rilevato, la presente controversia si incentra sull’assunto della società ricorrente secondo cui gli oneri già corrisposti per la destinazione ricettivo-alberghiera dell’immobile sarebbero superiori a quelli dovuti per la nuova destinazione residenziale ottenuta grazie alle previsioni del c.d. piano casa sicché non vi sarebbe alcuna somma ulteriore da versare quanto piuttosto un credito restitutorio per la differenza versata in eccedenza.
Più nel dettaglio, a seguito del cambio di destinazione d’uso del fabbricato da ricettivo-alberghiero a residenziale, il Comune aveva erroneamente rideterminato in eccesso sia il costo di costruzione che gli oneri di urbanizzazione dovuti; anche la monetizzazione degli standard era stata determinata in maniera errata in quanto il Comune non aveva considerato né le aree già vincolate dalla ricorrente né gli standard già previsti dal PRG per la zona di intervento; non le era stato, infine, consentito di cedere, ove occorrenti, le ulteriori aree nella sua disponibilità.
Il Comune, all’opposto, riteneva dovuti gli oneri di urbanizzazione e il costo di costruzione per il cambio di destinazione d’uso, senza possibilità di compensazioni con quanto precedentemente corrisposto, a motivo della natura speciale e derogatoria del c.d. piano casa.
Più nel dettaglio, per il cambio di destinazione d’uso del fabbricato sarebbe stato correttamente applicato il coefficiente relativo al mutamento di destinazione d’uso (euro 21,22 mq) in luogo di quello relativo a nove costruzioni per una superficie da calcolarsi correttamente in 1,686 mq. Anche l’importo richiesto per la monetizzazione degli standard sarebbe corretto atteso che l’edificio di cui è causa ricade in zona modificata da verde pubblico a zona a servizi generali cittadini che, una volta utilizzata per la costruzione di abitazioni private, cesserebbe la funzione di supporto al PRG; inoltre, a fronte della nuova destinazione residenziale –abitativa dovrebbero necessariamente essere reperite e cedute le aree a standard alla collettività ai sensi dell’art 3 del D.M. n. 1444/1968.
Ciò premesso, il Collegio, nel ribadire quanto già rilevato con propria sentenza non definitiva circa l’infondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune, rileva come nelle controversie attinenti alla determinazione e alla liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione l'azione volta alla declaratoria del diritto dell'interessato alla restituzione delle somme indebitamente versate può essere proposta a prescindere dall'impugnazione o dall'esistenza dell'atto con cui viene negato il rimborso, trattandosi di giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario sottratto ai termini di decadenza previsti per l’impugnazione del provvedimento amministrativo (TAR L’Aquila, sez. I, 29.12.2017 n. 610).
Nel merito, giova, invece, rammentare che, ai sensi dell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 e salvo quanto disposto all'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta normalmente la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel suddetto articolo.
La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione va, inoltre, corrisposta al Comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell’interessato, può essere rateizzata.
La legge regionale Molise 11.12.2009 n. 30, infine, prevede all’art. 9, co. 3, che è dovuto per intero il contributo per gli oneri di urbanizzazione per gli interventi di mutamento di destinazione d'uso di cui all'articolo 2, commi 9 e 10, ed all'articolo 3, comma 6.
Da tale disposizione l’amministrazione resistente parrebbe trarre la conclusione che quanto già versato per gli oneri di urbanizzazione non debba essere computato e debba, invece, essere calcolato per intero il costo di costruzione e gli oneri di urbanizzazione delle varianti, senza tener conto di quanto già pagato per il progetto originario; parte ricorrente ritiene invece che l’importo da versare non possa prescindere dal conguaglio con quanto già versato, con conseguente diritto alla ripetizione in caso di conguaglio positivo.
Tra le due impostazioni il Tribunale ritiene che quest’ultima sia quella corretta.
Il Collegio aderisce infatti all’impostazione giurisprudenziale preferibile secondo cui <<il contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione per le opere oggetto di una concessione in variante dev’essere calcolato sommando le opere dei due titoli edilizi assentiti (concessione originaria e variante), scomputando quanto già pagato al momento del rilascio del titolo originario. Per la concessione in variante, però, la quota percentuale della parte del contributo commisurato al costo di costruzione delle opere ad essa riferite deve essere calcolata con riferimento alle norme vigenti al momento del rilascio della variante stessa e, come detto, limitatamente alle opere che ne costituiscono oggetto, escludendo cioè quelle già considerate (e quantificate) al momento del rilascio della concessione originaria. Con la concessione in variante il Comune deve quindi determinare, in via di conguaglio gli oneri e il corrispondente contributo non in relazione all'intero complesso in via di realizzazione, ma con riferimento alle sole opere nuove e ulteriori volumetrie assentite con la concessione in variante, da calcolare sulla base del nuovo parametro vigente al momento del rilascio del titolo in variante. Sulla complessiva somma dovuta per oneri, da quantificarsi come sopra, va poi scorporata la somma già versata dalla società ricorrente>> (cfr. TAR Sardegna, sez. II, 28.11.2013, n. 780).
Diversamente argomentando, ritenendo cioè che per effetto delle varianti richieste ed ottenute a norma del Piano casa, la ricorrente avrebbe dovuto pagare nuovamente e per intero tutti gli oneri di urbanizzazione senza computare quelli già corrisposti, significherebbe riconoscere alla previsione della legge regionale una portata sanzionatoria che essa invece obiettivamente non presenta, come confermato dall’art. 1 della legge della Regione Molise 11.12.2009, n. 30 a mente del quale: <<La Regione promuove misure straordinarie per il sostegno del settore edilizio, attraverso interventi finalizzati al miglioramento della qualità abitativa, per preservare, mantenere, ricostruire e rivitalizzare il patrimonio edilizio esistente, promuovere l'edilizia economica per le giovani coppie e le categorie svantaggiate e meno abbienti e l'edilizia scolastica nonché per migliorare le caratteristiche architettoniche, energetiche, tecnologiche e di sicurezza dei fabbricati>>.
Le disposizioni premiali di cui alla citata normativa hanno carattere straordinario e rispondono alla dichiarata finalità di riqualificare il patrimonio edilizio e contrastare la grave crisi economica e di tutelare i livelli occupazionali attraverso il rilancio delle attività edilizie, da attuare sui singoli edifici, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, in relazione ad un arco di tempo limitato, con casi di esclusione ben determinati (cfr. TAR Campania, sez. II, n. 1502/2013).
Stando così le cose una previsione che imponesse a chi intenda giovarsi della premialità prevista dalla legge di pagare nella sostanza due volte i medesimi oneri di urbanizzazione, si porrebbe in aperto contrasto con la finalità agevolativa e non sanzionatoria sottesa all’intervento normativo in considerazione.
Ne consegue che, in accoglimento di quanto prospettato da parte ricorrente, gli oneri di urbanizzazione e il costo di costruzione corrisposti al Comune devono essere computati nel calcolo dei corrispondenti oneri dovuti per il cambio di destinazione d’uso e, ove eccedenti rispetto a quanto dovuto per la destinazione d’uso residenziale abitativa, devono in parte qua essere restituiti alla ricorrente. In merito, la ricorrente ritiene correttamente dovuti oneri di urbanizzazione per un importo complessivo di euro 104.018,68 a fronte della somma di euro 136.703,69 indebitamente pagata all’Amministrazione invocando, quindi, il diritto alla restituzione di quanto pagato in eccesso per euro 32.688,01.
La ricorrente chiede, infine, la restituzione delle sanzioni e degli interessi pretesi indebitamente dal Comune in relazione ad una somma che il Comune avrebbe dovuto restituire per l’eccedenza anziché indebitamente pretendere.
Sul punto, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalle risultante della relazione di verificazione all’uopo depositata dalla quale è emerso che la somma complessivamente dovuta dalla ricorrente, tenendo conto delle varianti introdotte al progetto originario, con particolare riferimento al parziale cambio di destinazione d’uso da ricettivo-alberghiero in residenziale-abitativo disposto con SCIA prot. 17267/2012, ammonta ad euro 146,453,82 (di cui euro 105.912,21 per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ed euro 40.541,61 per costo di costruzione): dal che deriva che, essendo stati già versati euro 194.853, 42, comprensivi di euro 4.924,26 per oneri di urbanizzazione ex SCIA n. 17267/2012, la somma in eccesso corrisposta dalla Ed.Ed. ammonta ad euro 48.399,60.
Pertanto in questi termini il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve dichiararsi il diritto di parte ricorrente a vedersi restituita la somma versata in eccesso sia a titolo di oneri di urbanizzazione che a titolo costo di costruzione; il Comune di Campobasso deve, quindi, essere condannato alla restituzione, in favore di parte ricorrente, della somma di euro 48.399,60 corrispondente a quanto versato a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione non dovuti cui andranno aggiunte le ulteriori rate che nelle more del giudizio la ricorrente abbia versato ove debitamente comprovate e documentate.
Parimenti, il Comune dovrà restituire quanto indebitamente corrisposto dalla ricorrente a titolo di sanzioni ed interessi legali non essendo questi più dovuti in presenza di una somma dalla stessa versata in eccedenza. Il tutto dovrà, infine, essere maggiorato degli interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data del versamento sino al soddisfo (TAR Molise, sentenza 14.03.2019 n. 107 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Trasferimento coattivo di opere di urbanizzazione.
Il TAR Brescia, accertato il diritto del Comune al trasferimento della proprietà di opere di urbanizzazione che una convenzione urbanistica prevedeva che fossero realizzate dal soggetto lottizzante, a scomputo degli oneri di costruzione, e preso atto dell’inadempimento della lottizzante all’assolvimento delle obbligazioni dedotte in Convenzione, accoglie la domanda proposta ex art. 2932 c.c. determinando il trasferimento coattivo delle aree in questione e ordina al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle trascrizione stessa, nei confronti di quale che sia il soggetto risultante come proprietario e, quindi, anche degli attuali proprietari dei fondi che ne abbiano medio tempore acquisito la proprietà, trattandosi di un’obbligazione reale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 07.03.2019 n. 227 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Il ricorso, così proposto, merita accoglimento.
Preliminarmente, però, il Collegio ritiene di dover affermare la propria giurisdizione. Da tempo, ormai, la giurisprudenza ha chiarito, infatti, come “Le convezioni o gli atti d’obbligo stipulati fra Comune e privati destinatari di concessioni edilizie non hanno specifica autonomia come fonte negoziale di regolamento dei contrapposti interessi, con la conseguenza che le controversie ad esse relative, rientrando nel campo urbanistico, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 16 della legge n. 10/1977 (cfr. Cass. SS.UU. Civili 20/4/2007 n. 9360)”.
Ancora più chiaramente, il giudice amministrativo d’appello ha affermato il principio secondo cui “Qualora si discuta in ordine a inadempimenti di obblighi convenzionali di natura edilizio- urbanistica assunti in esecuzione di obblighi che per legge hanno finalità di pubblico interesse, è indubbio che dette convenzioni si inseriscano in un modulo procedimentale di diritto pubblico, tale per cui le controversie che intervengono in subiecta materia appartengono necessariamente alla giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. Stato Sez. IV 22/01/2010 n. 214; Cons. Stato Sez. V 05/04/2011 n. 5711 e, da ultimo, Cons. Stato, 1069/2019)”.
Deve, dunque, ritenersi che rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda di accertamento del diritto del Comune di Valbrembo alla cessione gratuita delle aree per urbanizzazioni, nonché quella di pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c., traslativa della proprietà, in quanto trattasi di domande connesse all’adempimento di obblighi collegati a una convenzione strettamente inerente all’esercizio delle funzioni autoritative avutosi con il precedente rilascio delle concessioni edilizie.
Quanto alla legittimazione passiva del soggetto intimato, si deve dare conto di come la società Pa. sia subentrata negli obblighi sottoscritti dai primi soggetti lottizzanti (la società SI. In.Im. s.r.l. e il sig. Fu.Vi.) assumendosi l’obbligo di eseguire gli impegni derivanti dalla convenzione di lottizzazione.
A tale proposito, la giurisprudenza ha chiarito come la natura reale dell'obbligazione in esame riguardi sia i soggetti che stipulano la convenzione, che quelli che richiedono la concessione e quelli che realizzano l'edificazione ed i loro aventi causa (da ultimo Cass. civile, Sez. II, 27.08.2002, n. 12571).
Ne consegue che, accertato il diritto del Comune al trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione che la convenzione urbanistica prevedeva che fossero realizzate dal soggetto lottizzante, a scomputo degli oneri di costruzione e preso atto dell’inadempimento dell’intimata Società all’assolvimento delle obbligazioni dedotte in Convenzione, deve accogliersi anche la domanda proposta ex art. 2932 c.c (ammissibile in ipotesi di inadempimento agli obblighi assunti in virtù di una convenzione urbanistica - ex multis TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 24.10.2016, n. 873) determinando il trasferimento coattivo delle aree in questione come identificate nella planimetria catastale rappresentante il documento n. 13 del Comune ricorrente, previa redazione del tipo di frazionamento, se necessario per poter, in concreto, procedere alla trascrizione.
Va quindi ordinato al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle trascrizione stessa, nei confronti di quale che sia il soggetto risultante come proprietario e, quindi, anche degli attuali proprietari dei fondi che ne abbiano acquisito la proprietà a seguito della cancellazione della società intimata dichiarata all’udienza pubblica, con esonero da ogni sua responsabilità al riguardo.
La sentenza produrrà, quindi, effetti nei confronti della società intimata, se ancora risultante quale proprietaria degli immobili, ovvero di chiunque altro sia subentrato nella proprietà stessa, trattandosi di un’obbligazione reale, che non può estinguersi con l’eventuale estinzione del soggetto proprietario.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Certificato edilizio errato, il Comune paga per l'errore del funzionario.
Il rilascio, da parte dell'ufficio tecnico comunale, di un certificato attestante una situazione urbanistica non rispondente al Piano regolatore generale, è un fatto illecito imputabile a colpa del funzionario incaricato, e quindi riconducibile all'ente locale. L'errata attestazione determina una violazione dell'affidamento ingenerato nel privato nella correttezza dell'atto amministrativo e comporta il risarcimento del danno in favore del privato.
Questo è quanto affermato dal TRIBUNALE di Frosinone nella sentenza n. 803/2018.
La vicenda - La controversia prende le mosse da un errore commesso da un funzionario del Comune di Frosinone il quale, su richiesta dei futuri acquirenti di un terreno, rilasciava il certificato di destinazione urbanistica dell'area confondendo la zona F (servizi collettivi) con la zona CE (agricola).
In seguito, i richiedenti acquistavano tale terreno al fine di costruirvi un'abitazione compatibile con la presunta destinazione urbanistica. Tuttavia, al momento della richiesta dell'autorizzazione sismica, un diverso funzionario del Comune riteneva improcedibile l'istanza di concessione edilizia, in quanto l'area interessata incideva su una zona dedicata all'ampliamento dell'eliporto adiacente.
Gli acquirenti citavano così in giudizio l'ente locale chiedendo il risarcimento dei danni da essi subiti proprio a causa dell'errato certificato, comprensivi delle spese inutilmente sostenute correlate alla non edificabilità dell'area. Dal canto suo, il Comune si difendeva sostenendo che l'errore del suo funzionario non poteva essere considerato causalmente determinante, in quanto gli stessi acquirenti avrebbero dovuto tenere un comportamento più diligente nell'acquisto dei terreni.
La decisione - Il Tribunale accoglie la domanda degli acquirenti riconoscendo il fatto illecito del Comune, ovvero il rilascio di un certificato attestante erroneamente la vocazione edificatoria dei terreni, circostanza che ha determinato gli acquirenti a comprare il terreno e a dare luogo a tutti gli adempimenti necessari per edificare su di esso. Tale atto è senz'altro imputabile a colpa del funzionario, e quindi alla stessa Amministrazione, con conseguente «violazione dell'affidamento ingenerato nel privato dell'atto amministrativo».
Circa la quantificazione del danno poi, precisa il giudice, questo va calcolato, anche equitativamente, avuto riguardo ai costi affrontati dagli acquirenti per l'edificazione, quali spese per notaio e architetto, eziologicamente riconducibili all'errata trasposizione nei certificati di una «connotazione non rispondente alla realtà» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2019).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione, alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico edilizia ed alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto sia illecito e, cioè, frutto di attività criminosa, ma anche nell'ipotesi in cui l'emanazione dell'atto medesimo sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge o nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere.
E' dunque evidente che, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia palesemente illegittimo, non può che ritenersi sostanzialmente mancante, in quanto l'atto, in tali casi, è emanato in totale assenza dei presupposti di legge per la sua emissione.
A maggior ragione, tale situazione si verifica quando detto titolo abilitativo sia conseguenza di attività criminosa da parte del soggetto pubblico che lo ha adottato o di quello privato che lo ha conseguito.
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4. Anche il secondo motivo di ricorso risulta infondato.
Va, a tale proposito, ribadito quanto già ricordato in precedenza e, cioè, che la non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione, alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico edilizia ed alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto sia illecito e, cioè, frutto di attività criminosa, ma anche nell'ipotesi in cui l'emanazione dell'atto medesimo sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge o nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere (Sez. 3, n. 37847 del 14/05/2013, Sonni, Rv. 25697101, cit.; Sez. 3, n. 40425 del 28/09/2006, Consiglio, Rv. 23703801, cit.).
E' dunque evidente che, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia palesemente illegittimo, non può che ritenersi sostanzialmente mancante, in quanto l'atto, in tali casi, è emanato in totale assenza dei presupposti di legge per la sua emissione. A maggior ragione, tale situazione si verifica quando detto titolo abilitativo sia conseguenza di attività criminosa da parte del soggetto pubblico che lo ha adottato o di quello privato che lo ha conseguito.
Appare dunque corretta la contestazione dell'art. 44, lett. b), d.RR. 380/2001, risultando invece non applicabile la residuale ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo articolo, cui fanno riferimento i ricorrenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Con riferimento al contenuto dell'art. 6 dell'ormai abrogata legge 47/1985, riprodotto nell'art. 29 del d.P.R. 380/2001, vi è un dovere, per chi si appresta ad eseguire un'opera, di osservare, non solo quanto prescritto dal titolo abilitativo, ma anche quanto stabilito dalla normativa urbanistica e di piano e che detta norma ha posto delle specifiche posizioni di garanzia, di cui ha precisato anche il contenuto.
Da ciò consegue che il titolare del permesso di costruire, il committente e l'esecutore non possono considerarsi esenti da responsabilità per il semplice fatto di avere conseguito il titolo abilitativo se questo è stato rilasciato in contrasto con la legge o gli strumenti urbanistici, con l'ulteriore precisazione che non ogni vizio dell'atto amministrativo o civile potrà essere rilevato dal giudice penale, ma soltanto quello la cui presenza contribuisca a conferire al comportamento incriminato significato "lesivo" del bene giuridico tutelato, ovviamente evitando di costruire beni giuridici ad hoc al fine proprio di scardinare il principio di tassatività.
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La sola veste di progettista non consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto.
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5.1 È dunque sulla base di tale situazione di fatto che la Corte territoriale ha ritenuto la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, richiamando opportunamente la giurisprudenza di questa Corte, la quale ha avuto modo di affermare, riferendosi al contenuto dell'art. 6 dell'ormai abrogata legge 47/1985, riprodotto nell'art. 29 del d.P.R. 380/2001, che vi è un dovere, per chi si appresta ad eseguire un'opera, di osservare, non solo quanto prescritto dal titolo abilitativo, ma anche quanto stabilito dalla normativa urbanistica e di piano e che detta norma ha posto delle specifiche posizioni di garanzia, di cui ha precisato anche il contenuto.
Da ciò consegue, secondo detta giurisprudenza, che il titolare del permesso di costruire, il committente e l'esecutore non possono considerarsi esenti da responsabilità per il semplice fatto di avere conseguito il titolo abilitativo se questo è stato rilasciato in contrasto con la legge o gli strumenti urbanistici, con l'ulteriore precisazione che non ogni vizio dell'atto amministrativo o civile potrà essere rilevato dal giudice penale, ma soltanto quello la cui presenza contribuisca a conferire al comportamento incriminato significato "lesivo" del bene giuridico tutelato, ovviamente evitando di costruire beni giuridici ad hoc al fine proprio di scardinare il principio di tassatività (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, P.M. in proc. Caleprico e altri, Rv. 24807001. Conf. Sez. 3, n. 10106 del 21/01/2016, Torzini, Rv. 26629101).
Si tratta, anche in questo caso, di principi che il Collegio condivide e che evidenziano, alla luce dei dati fattuali valorizzati dai giudici del merito, la infondatezza del motivo di ricorso.
...
13.1 Nell'unico motivo di ricorso il ricorrente osserva, sostanzialmente, che la sua posizione di mero progettista avrebbe dovuto indurre la Corte di appello ad escludere ogni responsabilità per i reati contestati, essendosi egli limitato alla redazione di un elaborato progettuale contenente una valutazione sulla fattibilità dell'opera, rispetto alla quale l'ultima decisione è rimessa alla competente amministrazione comunale.
Va rilevato, a tale proposito, come questa Corte abbia già avuto modo di osservare che la sola veste di progettista non consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto (Sez. 3, n. 8420 del 12/12/2002, Ridolfi, Rv. 224166. Conf. Sez. 3, n. 47271 del 22/09/2016, Ayma, non massimata).
Si tratta, ad avviso del Collegio, di un principio pienamente condivisibile, rispetto al quale le conclusioni della Corte di appello non si pongono in contrasto, avendo i giudici del gravame chiaramente specificato che il ricorrente, oltre alla mera redazione del progetto, aveva interloquito con il tecnico comunale, aveva elaborato i calcoli relativi agli indici fondiari, effettuato la valutazione relativa all'impatto paesistico e quella riguardante il patrimonio edilizio esistente, riconoscendo in ciò un decisivo contributo causale al rilascio del titolo edilizio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282).

EDILIZIA PRIVATA: L'articolo 31 d.RR. 380/2001 prevede, al nono comma, che il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordini la demolizione delle opere se ancora non sia stata altrimenti eseguita. Si tratta della medesima disposizione già contenuta nell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, rispetto alla quale va riconosciuta piena continuità normativa.
L'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso.
All'omissione può direttamente porsi rimedio in questa sede di legittimità, emettendo direttamente il provvedimento dovuto in quanto obbligatorio ex lege ed estraneo alla discrezionalità del giudice di merito.
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18. Ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello
Il ricorso è fondato.
18.1 La Corte territoriale, pur subordinando la sospensione condizionale della pena nei confronti di Fe.ME. alla demolizione dell'intervento abusivo, ha comunque omesso di ordinare la demolizione delle opere medesime come stabilito dalla legge.
L'articolo 31 d.RR. 380/2001 prevede, al nono comma, che il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordini la demolizione delle opere se ancora non sia stata altrimenti eseguita. Si tratta della medesima disposizione già contenuta nell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, rispetto alla quale va riconosciuta piena continuità normativa.
L'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso (così, Sez. 3, n. 37120 del 11/05/2005, Morelli, Rv. 232172).
18.2 All'omissione può direttamente porsi rimedio in questa sede di legittimità, emettendo direttamente il provvedimento dovuto in quanto obbligatorio ex lege ed estraneo alla discrezionalità del giudice di merito (v., ex pl., Sez. 3, n. 35386 del 24/05/2007, Sannino, Rv. 237536; Sez. 3, Sentenza n. 3467 del 08/11/1999, Santori, Rv. 216378; Sez. 3, Sentenza n. 768 del 24/02/1999, Scognamiglio, Rv. 213669).
Conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio sul punto con riferimento all'omesso ordine di demolizione delle opere abusive, impartendo l'ordine medesimo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: D.lgs. 09.04.2008, n. 81 - Testo coordinato con il D.Lgs. 03.08.2009, n. 106 - TESTO UNICO SULLA SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO (aprile 2019 - tratto da www.ispettorato.gov.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 18.04.2019 n. 95 "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici" (D.L. 18.04.2019 n. 32) (segui i lavori parlamentari di conversione in legge: Atto Senato n. 1248).
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Di particolare interesse, si leggano:
   ● Art. 1. Modifiche al codice dei contratti pubblici
   ● Art. 2. Disposizioni sulle procedure di affidamento in caso di crisi di impresa
   ● Art. 3. Disposizioni in materia di semplificazione della disciplina degli interventi strutturali in zone sismiche
   ● Art. 5. Norme in materia di rigenerazione urbana

VARI: G.U. 18.04.2019 n. 95 "Disposizioni in materia di azione di classe" (Legge 12.04.2019 n. 31).

LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: G.U. 13.04.2019 n. 88 "Approvazione del Piano nazionale per la mitigazione del rischio idrogeologico, il ripristino e la tutela della risorsa ambientale" (D.P.C.M. 20.02.2019).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 13.04.2019 n. 88 "Istituzione della Cabina di regia Strategia Italia" (D.P.C.M. 15.02.2019).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 dell'11.04.2019, "Assegnazione dei contributi per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni, singoli o associati, in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche (l.r. 33/2015, art. 2, c. 1) relativi all’annualità 2019 – Definizione dei criteri e delle modalità per la liquidazione dei contributi e assunzione degli impegni di spesa per un importo pari ad € 599.500,00" (decreto D.U.O. 08.04.2019 n. 4863).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 09.04.2019 n. 84, suppl. ord. n. 16, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, coordinato con la legge di conversione 28.03.2019, n. 26, recante: «Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni»".

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 dell'08.04.2019, "Determinazione dei criteri di gestione obbligatori e delle buone condizioni agronomiche ed ambientali, ai sensi del regolamento (UE) n. 1306/2013. modifiche e integrazioni alla d.g.r. X/3351 del 01.04.2015 e smi. Regime di condizionalità per l’anno 2019" (deliberazione G.R. 01.04.2019 n. 1462).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 05.04.2019 n. 81 "Attività antincendio boschivo per il 2019. Raccomandazioni operative per un più efficace contrasto agli incendi boschivi, di interfaccia ed ai rischi conseguenti" (P.C.M., nota 01.04.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 14 del 02.04.2019, "Disciplina e regimi amministrativi degli scarichi di acque reflue domestiche e di acque reflue urbane, disciplina dei controlli degli scarichi e delle modalità di approvazione dei progetti degli impianti di trattamento delle acque reflue urbane, in attuazione dell’articolo 52, commi 1, lettere a) e f-bis), e 3, nonché dell’articolo 55, comma 20, della legge regionale 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche)" (regolamento regionale 29.03.2019 n. 6).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 14 dell'01.04.2019, "Secondo aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 27.03.2019 n. 4179).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 29.03.2019 n. 75 "Testo del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, coordinato con la legge di conversione 28.03.2019, n. 26, recante: «Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni»".

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 13 del 29.03.2019, "Contributi per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni, singoli o associati, in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche (l.r. 33/2015, art. 2, c. 1), relativi all’annualità 2019" (deliberazione G.R. 25.03.2019 n. 1441).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 13 del 29.03.2019, "Linee di indirizzo per il soccorso, recupero, trasporto e smaltimento della fauna selvatica omeoterma sul territorio regionale" (deliberazione G.R. 18.03.2019 n. 1389).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 13 del 26.03.2019, "Regolamento regionale concernente i criteri organizzativi generali, le caratteristiche dei veicoli, delle uniformi, degli strumenti di autotutela, dei simboli distintivi di grado e delle tessere personali di riconoscimento in dotazione ai corpi e ai servizi della polizia locale in attuazione dell’articolo 24, comma 1, della legge regionale 01.04.2015, n. 6 «Disciplina regionale dei servizi di polizia locale e promozione di politiche integrate di sicurezza urbana»" (regolamento regionale 22.03.2019 n. 5).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 20.03.2019 n. 67 "Modifiche ed integrazioni al decreto 24.05.2002, recante: «Norme di prevenzione incendi per la progettazione, costruzione ed esercizio degli impianti di distribuzione stradale di gas naturale per autotrazione»" (Ministero dell'Interno, decreto 12.03.2019).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 12 del 19.03.2019, "Approvazione della modulistica per la concessione/affitto delle alpi/malghe di proprietà pubblica" (decreto D.S. 13.03.2019 n. 3341).

ENTI LOCALI  - PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 11 del 15.03.2019, "Modifiche agli articoli 2, 5, 11, 18 e 22, nonché all’allegato B del regolamento regionale 27.07.2009, n. 2 «Contributi alle unioni di comuni lombarde, in attuazione dell’articolo 20 della legge regionale 27.06.2008, n. 19 (Riordino delle comunità montane della Lombardia, disciplina delle unioni di comuni lombarde e sostegno all’esercizio associato di funzioni e servizi comunali)»" (regolamento regionale 13.03.2019 n. 4).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 11 del 15.03.2019, "Aggiornamento dei criteri approvati con decreto n. 53 dell’08.01.2018 per l’accertamento delle infrazioni e l’irrogazione delle sanzioni, di cui all’art. 27 della legge regionale n. 24/2006 e s.m.i., conseguenti alla trasgressione delle disposizioni per la redazione degli attestati di prestazione energetica degli edifici, in attuazione della d.g.r. 5900 del 28.11.2016" (decreto D.U.O. 12.03.2019 n. 3254).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 11 del 15.03.2019, "Registro delle Unioni di comuni lombarde. 1° aggiornamento 2019 (in attuazione della d.g.r. 27.03.2015, n. 3304)" (decreto D.S. 07.03.2019 n. 3017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Radon - Rilevazione 2019 - Adozione nei Regolamenti Edilizi Comunali del DDG n. 12678 del 12.12.2011 "Linee guida per la prevenzione delle esposizioni al gas RADON in ambienti indoor" (Regione Lombardia, nota 15.04.2019 n. 14725 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Dichiarazione “O.R.SO.” per gli impianti di trattamento rifiuti. Rifiuti gestiti nell’anno 2019 (ANCE di Bergamo, circolare 12.04.2019 n. 95).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Pagamento del diritto annuale di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e per le imprese che recuperano rifiuti in procedura semplificata (ANCE di Bergamo, circolare 12.04.2019 n. 94).

APPALTI: Oggetto: Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – D.Lgs. 14/2019 (ANCE di Bergamo, circolare 22.03.2019 n. 85).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Dispositivi di Protezione Individuale – Adeguamento al Regolamento UE (ANCE di Bergamo, circolare 22.03.2019 n. 80).

APPALTI: Oggetto: Norme Tecniche per le Costruzioni, pubblicata la Circolare ministeriale n. 7 del 21/01/2019 (ANCE di Bergamo, circolare 22.03.2019 n. 79).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Legge regionale 31/2014 per la riduzione del consumo di suolo – Approvata l’integrazione del Piano Territoriale Regionale (ANCE di Bergamo, circolare 22.03.2019 n. 78).

COMPETENZE PROGETTUALI: Oggetto: passaggio in giudicato della sentenza n. 361/2013 emessa dal TAR Lombardia, sez. Brescia (Collegio Provinciale Geometri e Geometri Laureati di Bergamo, circolare 25.02.2019 n. 4/2019).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Integrazione del PTR ai sensi della LR 31/2014 – approvata dal Consiglio Regionale il 19/12/2018 (Consulta Regionale Geometri e Geometri Laureati della Lombardia, nota 07.02.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: A. Zama e L. Pispero, Legittima la clausola di gradimento nei contratti di appalto (01.04.2019 - link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sugli incarichi di posizione organizzativa - Aggiornamento al CCNL 21/05/2018 - Criteri generali di conferimento e Sistema di graduazione della retribuzione di posizione - Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica (ANCI, aprile 2019).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: F. Donegani, Abusi edilizi e nullità degli atti: il punto delle Sezioni Unite (29.03.2019 - link a www.dirittopa.it).
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza n. 8230 del 22.03.2019
Componendo il contrasto emerso sulla natura da attribuire alla nullità degli atti giuridici tra vivi aventi ad oggetto immobili abusivi, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione precisano che -a fronte della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo- il contratto è valido a prescindere dalla conformità o difformità della costruzione rispetto al titolo menzionato. (...continua).

APPALTI: V. Salamone, Il sistema della documentazione antimafia normativa e giurisprudenza (27.03.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it). 
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Sommario:
   ● Capitolo 1 - La tipologia della documentazione antimafia.
1.1 Le Fonti; 1.2 Finalità; 1.3 La dualità della documentazione antimafia; 1.4 La comunicazione; 1.5 L’informazione; 1.6 L’istituto della white list; 1.7 La banca dati nazionale unica della documentazione antimafia; 1.8 La competenza prefettizia; 1.9 Il c.d. sistema pattizio delle misure antimafia: i protocolli di legalità.
   ● Capitolo 2 - Il contenuto delle informative ed il ruolo della giurisprudenza.
2.1 La funzione svolta nel sistema dalle informative antimafia; 2.2 Il principio civilistico del “più probabile che non”; 2.3 Le figure sintomatiche di infiltrazioni e condizionamenti; 2.4 Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa; 2.5 Le situazioni rilevanti; 2.6 La casistica; 2.7 I provvedimenti del giudice penale; 2.8 Gli atti relativi all’applicazione delle misure di prevenzione; 2.9 I rapporti parentali; 2.10 I contatti ed i rapporti di frequentazione; 2.11 Le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; 2.12 La condivisione del sistema di illegalità; 2.13 La valutazione non atomistica delle circostanze; 2.14 Orientamenti (in parte) divergenti.
   ● Capitolo 3 - Procedimento e contenzioso.
3.1 Documentazione antimafia e procedimento amministrativo: peculiarità; 3.2 Il contenuto motivazionale dell’informativa; 3.3 L’efficacia temporale; 3.4 Disciplina processuale; 3.5 Risarcimento danni per adozione di informativa antimafia annullata in sede giurisdizionale.
   ● Capitolo 4 - Gli effetti della documentazione antimafia.
4.1 Informativa antimafia ed effetti sui contratti e sui rapporti in corso nel codice antimafia; 4.2 La disciplina degli effetti nei due codici dei contratti; 4.3 Interdittive antimafia e raggruppamenti temporanei di imprese; 4.4 L’estensione di efficacia delle interdittive ad opera dell’art. 89-bis del codice antimafia: le attività private soggette a potestà autorizzatoria; 4.5 Incapacità ad intrattenere rapporti con la P.A..
   ● Capitolo 5 - La disciplina in tema di commissariamento delle imprese.
5.1 L'articolo 32 del decreto legge 24.06.2014 n. 90; 5.2 I presupposti per le misure straordinarie; 5.3 Competenza territoriale del Prefetto e procedimento; 5.4 La tipologia dei provvedimenti adottabili; 5.5 La cessazione degli effetti delle misure straordinarie; 5.6 I rapporti con la disciplina del decreto legislativo 08.06.2001, n. 231; 5.7 La casistica giurisprudenziale.
   ● Capitolo 6 - L’amministrazione ed il controllo giudiziario (artt. 34 e 34-bis codice antimafia).
6.1. Le ragioni della disciplina innovativa della legge del 17.10.2017, n. 161; 6.2 L’amministrazione giudiziaria; 6.3 Il controllo giudiziario; 6.4 La prima giurisprudenza applicativa; 6.5 Il rapporto tra il controllo giudiziario e l’efficacia dell‘interdittiva antimafia.
   ● Capitolo 7 - La compatibilità del sistema con i principi costituzionali e dei trattati che tutelano i diritti fondamentali.
7.1 La compatibilità con i principi costituzionali e con la disciplina dei trattati internazionali che tutelano i diritti fondamentali; 7.2 La giurisprudenza CEDU attinente; 7.3 Quadro riassuntivo.

EDILIZIA PRIVATA: M. Tarantino, Anche i balconi sono rilevanti nella distanza tra gli edifici condominiali (19.03.2019 - link a www.condominioweb.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Manufatti interrati e sanatoria paesaggistica (15.03.2019 - link a www.dirittopa.it).
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TAR Umbria, sentenza 08.01.2019 n. 15
Per il TAR Umbria un volume interrato non è ammesso all'accertamento di compatibilità paesaggistica in quanto l'articolo 167, comma 4 del Codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: G. D. Nuzzo, La nullità per l'immobile privo di titolo edilizio non si applica al preliminare di vendita La nullità per violazione dell'art. 40, L. n. 47/1985 è riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale (15.03.2019 - link a www.condominioweb.com).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Il decalogo del Notariato sulle nuove tutele per gli acquirenti di immobili in costruzione (14.03.2019 - link a www.notariato.it).

EDILIZIA PRIVATA: G. D. Nuzzo, Le distanze previste per i muri con vedute si applicano anche in presenza di balconi aggettanti. Anche la presenza di balconi legittima l'applicazione del DM n. 1444/1968 (26.02.2019 - link a www.condominioweb.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Iaselli, Danno erariale (21.02.2019 - link a www.altalex.com).

APPALTI - ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO PUBBLICO IMPIEGO: Principi di vigilanza e controllo dell’Organo di revisione degli Enti locali (Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, febbraio 2019).
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Indice
   ● Documento n. 1 - Organo di revisione: composizione, funzionamento, programmazione e organizzazione dell’attività di revisione
1.1. COMPOSIZIONE
1.2. ACCETTAZIONE
1.3. COMPENSO
1.4. NOMINA
1.5. DURATA
1.6. INCOMPATIBILITÀ E INELEGGIBILITÀ
1.7. INSEDIAMENTO E AVVIO DELL’ATTIVITA’ DI REVISIONE
1.8. COMPORTAMENTO ETICO-PROFESSIONALE
1.9. FUNZIONAMENTO
   1.9.1. Collegialità e monocraticità
   1.9.2. Funzionamento
   1.9.3. Carte di lavoro
   1.9.4. Accesso e informativa del responsabile del servizio finanziario
   1.9.5. Votazione
   1.9.6. Assenza
   1.9.7. Conclusione dell’incarico
   1.9.8. Partecipazione
1.10. FUNZIONI
1.11. FASI DELLA REVISIONE
1.12. PROCEDURE DI REVISIONE
   1.12.1. Il campionamento di revisione
   1.12.2. Le regole di campionamento
   1.12.3. Il rischio di campionamento
   1.12.4. La determinazione dei livelli di significatività
      1.12.4.1. Metodo di campionamento
      1.12.4.2. Il campionamento per attributi nei test di conformità
      1.12.4.3. Il campionamento monetario nei test di dettaglio
   1.12.5. La proiezione degli errori
   ● Documento n. 2 - Funzioni dell’Organo di revisione: attività di collaborazione, pareri obbligatori e vigilanza
2.1. ATTIVITÀ DI COLLABORAZIONE
2.2. PARERI OBBLIGATORI
   2.2.1. Strumenti di programmazione economico-finanziaria
2.3. PROPOSTE DI RICONOSCIMENTO DI DEBITI FUORI BILANCIO E TRANSAZIONI
2.4. TRANSAZIONI
2.5. PARERE SULLE VARIAZIONI DI BILANCIO
2.6. PARERE SULLA SALVAGUARDIA DEGLI EQUILIBRI
2.7. MODALITÀ DI GESTIONE DEI SERVIZI E PROPOSTE DI COSTITUZIONE O DI PARTECIPAZIONE AD ORGANISMI ESTERNI
2.8. PROPOSTE DI REGOLAMENTO DI CONTABILITÀ, ECONOMATO-PROVVEDITORATO, PATRIMONIO E DI APPLICAZIONE DEI TRIBUTI LOCALI
2.9. ULTERIORI PARERI OBBLIGATORI
   2.9.1. Parere su riaccertamento ordinario dei residui
- Regole da rispettare per il riaccertamento
- Eccezioni per i residui passivi
- Riclassificazione dei residui
- Analisi dei residui mantenuti
- Presupposti per il mantenimento dei residui
- Eliminazione di un residuo passivo finanziato con entrata a destinazione vincolata
- Le variazioni sul bilancio dell’esercizio precedente
- Impegni di spesa non esigibili nell’esercizio
- Le variazioni sul bilancio dell’esercizio in corso
   2.9.2. Parere sul DUP e aggiornamento al DUP
   2.9.3. Parere sul piano di rientro del disavanzo di amministrazione
   2.9.4. Parere sul piano di riequilibrio finanziario
      2.9.4.1. Il piano di riequilibrio: contenuto ed effetti
      2.9.4.2. Check list per il raggiungimento dell’obiettivo di riequilibrio pluriennale
      2.9.4.3. I controlli dell’organo di revisione
   2.9.5. Parere su variazioni bilancio in esercizio provvisorio per utilizzo avanzo vincolato
   2.9.6. Parere sulla proposta di miglioramento su beni di terzi
2.10. FUNZIONE DI VIGILANZA
   2.10.1. Certificazione bilancio di previsione e rendiconto
   2.10.2. Spese di rappresentanza
   2.10.3. Attestazione sulla relazione di fine mandato
   2.10.4. Ulteriori vincoli di finanza pubblica in materia di contenimento della spesa
      2.10.4.1. Piano triennale di contenimento della spesa di funzionamento (art. 2, commi 594–598, della legge 244/2007)
      2.10.4.2. Riduzioni costi degli apparati amministrativi (art. 6 del D.L. n. 78/2010)
      2.10.4.3. Riduzione spese per incarichi di studio e consulenza (art. 6, comma 7, del D.L. 78/2010, art. 5, comma 9, del D.L. 95/2012)
      2.10.4.4. Riduzione spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza (art. 6, comma 8, del D.L. 78/2010)
      2.10.4.5. Divieto di effettuare spese per sponsorizzazioni (art. 6, comma 9, del D.L. 78/2010)
      2.10.4.6. Riduzione spese per missioni (art. 6, comma 12, del D.L. 78/2010)
      2.10.4.7. Riduzione spese per formazione (art. 6, comma 13, del D.L. 78/2010)
      2.10.4.8. Riduzione spese per acquisto e gestione autovetture (art. 6, comma 14, del D.L. 78/2010; art. 5, comma 2, del D.L. 95/2012)
      2.10.4.9. Limiti acquisto beni immobili (art. 12 del D.L. 98/2011)
      2.10.4.10. Limiti spesa informatica (art. 1, commi da 512 a 516, Legge n. 208/2015)
      2.10.4.11. Gli incentivi per funzioni tecniche
   ● Documento n. 3 - Controlli sugli atti di programmazione e sul bilancio di previsione
3.1 INTRODUZIONE
3.2. LA PROGRAMMAZIONE E IL DOCUMENTO UNICO DI PROGRAMMAZIONE
   3.2.1. I controlli sul documento unico di programmazione
3.3. I CONTROLLI GENERALI SUL BILANCIO DI PREVISIONE
3.4. I CONTROLLI SPECIFICI SUL BILANCIO DI PREVISIONE
   3.4.1. Equilibri di bilancio, anche con riferimento agli esercizi precedenti
   3.4.2. Verifica della coerenza interna, esterna e della veridicità
   3.4.3. Valutazione della manovra sulle entrate e sulle spese
   3.4.4. Ulteriori verifiche
3.5. OBBLIGHI SUCCESSIVI
   ● Documento n. 4 - Controlli di regolarità amministrativo-contabile sulle entrate e sulle spese
4.1. CRITERI APPLICATIVI
4.2. LA VIGILANZA SULLA REGOLARITÀ CONTABILE, FINANZIARIA ED ECONOMICA DELLA GESTIONE
4.3. LE VERIFICHE SULLA GESTIONE DELLE ENTRATE
4.4. LE VERIFICHE SULLA GESTIONE DELLE SPESE
   4.4.1. Le verifiche sugli atti
   4.4.2. Le verifiche specifiche sui pagamenti
4.5. LE VERIFICHE SULLA TEMPESTIVITÀ DEI PAGAMENTI
4.6. I CONTROLLI SULL’UTILIZZO DEI BENI DI PROPRIETÀ DELL’ENTE LOCALE
4.7. LE IPOTESI DI IRREGOLARITÀ
   ● Documento n. 5 - Controlli sul rendiconto
5.1. INTRODUZIONE
5.2. COMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE
5.3. I CONTROLLI SUL RENDICONTO
   5.3.1. I controlli di corrispondenza e di rispetto di regole e principi contabili
   5.3.2. I controlli per attestare la corrispondenza dei risultati
   5.3.3. I controlli sul fondo cassa
   5.3.4. I controlli sull’anticipazione di tesoreria e sull’utilizzo delle entrate vincolate
   5.3.5. I controlli sul risultato di amministrazione
   5.3.6. I controlli sugli accantonamenti
   5.3.7. I controlli per gli enti in disavanzo
   5.3.8. La relazione sulla gestione
   5.3.9. I parametri di deficitarietà strutturale
5.4. IL RENDICONTO CONSOLIDATO
5.5. CONTROLLI SU EFFICIENZA ED ECONOMICITÀ DELLA GESTIONE
5.6. OBBLIGHI SUCCESSIVI
   ● Documento n. 6 - Controlli sui vincoli di assunzione e sulle spese di personale
6.1. INTRODUZIONE
6.2. VERIFICHE DEI VINCOLI DELLA SPESA DI PERSONALE
6.3. VERIFICHE DELLE SPESE PER RAPPORTI DI LAVORO FLESSIBILE
6.4. VERIFICHE DELLE RISORSE DESTINATE AL TRATTAMENTO ECONOMICO ACCESSORIO
6.5. VERIFICHE IN MATERIA DI TURN OVER
6.6. CONFORMITÀ NORMATIVA ED ECONOMICO-FINANZIARIA FONDI CONTRATTAZIONE DECENTRATA
6.7. ALTRE VERIFICHE SULLE SPESE DI PERSONALE
   ● Documento n. 7 - Controlli sull’indebitamento
7.1. PROPOSTE DI RICORSO ALL’INDEBITAMENTO
7.2. LIMITI ALLA FACOLTÀ DI INDEBITAMENTO
7.3. SPESE DI INVESTIMENTO
   7.3.1. Ripiano delle perdite
   7.3.2. Violazione del dettato costituzionale
7.4. LE OPERAZIONI DI INDEBITAMENTO E QUELLE CHE NON COSTITUISCONO INDEBITAMENTO
   7.4.1. Durata
   7.4.2. Rinegoziazione e conversione dei mutui
   7.4.3. Tempi di utilizzo dei finanziamenti
   7.4.4. Utilizzo economie da mutui
   7.4.5. Leasing
      7.4.5.1. Leasing in costruendo
   7.4.6. Contratto di disponibilità
7.5. MONITORAGGIO SULL’INDEBITAMENTO
7.6. LETTERA DI PATRONAGE
7.7. AUMENTO LIMITE ANTICIPAZIONE DI TESORERIA E ANTICIPAZIONE DI LIQUIDITA’ 2019
7.8. PROPOSTE SULL’UTILIZZO DI STRUMENTI DI FINANZA INNOVATIVA
   7.8.1. Partenariato pubblico-privato
   7.8.2. Contratti relativi a strumenti finanziari derivati
   ● Documento n. 8 - Controlli sugli agenti contabili e verifiche di cassa
8.1. DEFINIZIONE E CONFIGURAZIONE DEGLI AGENTI CONTABILI
8.2. OBBLIGHI E ADEMPIMENTI DEGLI AGENTI CONTABILI
8.3. VERIFICHE DELL’ORGANO DI REVISIONE
8.4. CONTROLLI GENERALI
   8.4.1. Il quadro di riferimento
   8.4.2. La disciplina regolamentare
   8.4.3. L’anagrafe degli agenti contabili
   8.4.4. La rendicontazione giurisdizionale
8.5. CONTROLLI SPECIFICI
   8.5.1. La gestione del tesoriere
   8.5.2. La gestione economale (e degli altri agenti del pagamento)
   8.5.3. La gestione degli agenti dell’entrata
   8.5.4. La gestione dei consegnatari dei beni
   ● Documento n. 9 - Controlli sulla gestione economico-patrimoniale, conto economico e stato patrimoniale
9.1. INTRODUZIONE
9.2. SCHEMA DI CONTO ECONOMICO
9.3. IL MODELLO DI STATO PATRIMONIALE
   9.3.1. L’inventario
9.4. CONTROLLI GENERALI
9.5. CONTROLLI SPECIFICI
   9.5.1. Controlli specifici sul Conto Economico
   9.5.2. Controlli specifici sullo Stato patrimoniale
9.6. SCRITTURE DI ASSESTAMENTO
9.7. CONTI D’ORDINE
   ● Documento n. 10 - Controlli sugli organismi partecipati
10.1. L’ORGANO DI REVISIONE NEGLI ENTI LOCALI PARTECIPANTI: INQUADRAMENTO GENERALE
10.2. GLI ORGANISMI PARTECIPATI
10.3. ACQUISIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE, VERIFICHE PRELIMINARI E VERIFICHE PERIODICHE CHE COINVOLGONO GLI EQUILIBRI DI BILANCIO DELL’ENTE LOCALE
   10.3.1. Verifiche preliminari
   10.3.2. Controlli sul modello di governance
   10.3.3. Verifiche periodiche sugli equilibri finanziari dell’ente
   10.3.4. Verifica saldi reciproci tra ente e Organismi partecipati
10.4. FLUSSI INFORMATIVI TRA L’ORGANO DI REVISIONE E GLI ORGANI DI CONTROLLO DEGLI ORGANISMI PARTECIPATI
10.5. ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI E COSTITUZIONE DI ORGANISMI PARTECIPATI
   10.5.1. Gestione dei servizi da parte dell’ente locale
   10.5.2. Acquisto di partecipazioni e costituzione di organismi partecipati: inquadramento generale
   10.5.3. Acquisizione di partecipazioni e costituzione di aziende speciali e istituzioni
   10.5.4. Acquisizione di partecipazioni e costituzione di società a partecipazione pubblica
   10.5.5. Le attività realizzabili e le finalità perseguibili mediante le società a partecipazione pubblica
10.6. ALIENAZIONE DI UNA PARTECIPAZIONE IN UNA SOCIETÀ PUBBLICA
10.7. VERIFICHE PRELIMINARI E PERIODICHE SPECIFICHE SULLE AZIENDE SPECIALI E LE ISTITUZIONI
10.8. VERIFICHE PRELIMINARI SPECIFICHE SULLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
   10.8.1. La revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche
   10.8.2. Gli statuti delle società a controllo pubblico
   10.8.3. La gestione del personale
10.9. VERIFICHE PERIODICHE SPECIFICHE SULLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
   10.9.1. La razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie pubbliche
   10.9.2. Le società in house
   10.9.3. Le società a partecipazione mista pubblico-privata
   10.9.4. Controlli in caso di crisi d’impresa
   10.9.5. Verifiche sull’organo amministrativo e di controllo delle società a controllo pubblico
10.10. CONTROLLI IN MATERIA DI TRASPARENZA E ANTICORRUZIONE
   10.10.1. Controlli sugli adempimenti comunicativi dell’ente locale
   10.10.2. Controlli sugli adempimenti degli Organismi partecipati
   ● Documento n. 11 - Controlli sugli adempimenti fiscali
11.1. INTRODUZIONE
11.2. CONTROLLI DI CARATTERE GENERALE
11.3. VERIFICHE DEGLI ADEMPIMENTI DEL SOSTITUTO D’IMPOSTA
11.4. VERIFICHE DEGLI ADEMPIMENTI AI FINI IVA
   11.4.1. La soggettività passiva dell’ente locale: inquadramento generale
   11.4.2. Le verifiche IVA preliminari
   11.4.3. Le verifiche IVA periodiche
   11.4.4. Le verifiche IVA di corrispondenza
   11.4.5. Le altre verifiche IVA complementari
11.5. VERIFICA DEGLI ADEMPIMENTI AI FINI IRAP
   11.5.1. Le verifiche IRAP preliminari
   11.5.2. Le verifiche IRAP periodiche
11.6. FACOLTÀ DEL RILASCIO DEL VISTO DI CONFORMITÀ
11.7. OBBLIGO DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA DICHIARAZIONE IVA/IRAP E DEL MODELLO 770
   ● Documento n. 12 - Controlli sul bilancio consolidato
12.1. INQUADRAMENTO GENERALE
12.2. LA PROCEDURA
   12.2.1. Il Gruppo Amministrazione Pubblica (GAP) e l’area di consolidamento
12.3. LE DIRETTIVE DELL’ENTE CAPOGRUPPO
12.4. L’ELIMINAZIONE DELLE OPERAZIONI INFRAGRUPPO
12.5. I CONTROLLI DA SVOLGERE SUL BILANCIO CONSOLIDATO
12.6. LA RELAZIONE SULLA GESTIONE CONSOLIDATA
12.7. LA RELAZIONE DELL’ORGANO DI REVISIONE
12.8. MANCATA REDAZIONE DEL BILANCIO CONSOLIDATO E TRASMISSIONE ALLA BDAP

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: A. Moscatelli, Il proprietario di un locale a piano terra del fabbricato condominiale può realizzare una canna fumaria che si appoggi alle parti comuni? L'uso paritario della cosa comune deve essere compatibile con la previsione della utilizzazione che in concreto faranno gli altri condomini della stessa cosa (30.01.2019 - link a www.condominioweb.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Preavviso di diniego: necessario per il rigetto dell'istanza di sanatoria (28.01.2019 - link a www.dirittopa.it).
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Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.01.2019 n. 484
Il Consiglio di Stato evidenzia che la mancata comunicazione di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell'art. 10-bis L. n. 241/1990, integra una violazione procedimentale che invalida il provvedimento finale di diniego al rilascio della sanatoria, non potendosi fare ricorso alla "sanatoria processuale" di cui all'art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990. (...continua).

VARI: M. E Bagnato, Cellulari e danni alla salute: i Ministeri dovranno informare sull’uso corretto - TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 18/01/2019 n. 500 (22.01.2019 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Spallino, Ricorso giurisdizionale: è valida la notifica a pec iscritta nell'elenco Indice PA (09.01.2019 - link a www.dirittopa.it).
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Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.12.2018 n. 7026
Il Consiglio di Stato ribalta il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in difetto di iscrizione dell'indirizzo pec al registro PP.AA. formato dal Ministero della Giustizia, la notifica del ricorso giurisdizionale deve essere eseguita solo con le modalità cartacee a nulla rilevando l'iscrizione nell'Elenco Indice PA. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Finanziaria 2019: auto elettriche e ibride in aree pedonali e zone a traffico limitato? (06.01.2019 - link a www.dirittopa.it).
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Legge 30.12.2018, n. 145, articolo 1, comma 103
La Manovra finanziaria 2019 (legge n. 145 del 2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale serie generale n. 302 del 31.12.2018 S.O. n. 62) contiene una serie di misure per il settore dei trasporti, a partire dal bonus/malus ecologico per l’acquisto di nuovi veicoli. (...continua).

APPALTI: A. Narcisi, Autotutela doverosa e art. 21-nonies della l. n. 241/1990: il parere motivato dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e l’obbligo di conformazione della stazione appaltante (De Iustitia n. 4/2018- tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La discrezionalità nell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies della l. n. 241/1990. 3. Annullamento d’ufficio doveroso: abusi edilizi, risparmi finanziari, violazione del diritto comunitario. L’Adunanza Plenaria n. 8/2017 sull’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi in sanatoria. 4. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione processuale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. 5. Il parere motivato dell’A.N.A.C. e l’attività successiva della stazione appaltante: una nuova ipotesi di autotutela doverosa? 6. Corollari: oggetto della valutazione della stazione appaltante, estensione della cognizione del giudice amministrativo e tutela dei terzi. 7. Considerazioni conclusive: l’annullamento d’ufficio della stazione appaltante come forma di “autotutela speciale”.

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Pedone, G.D.P.R.: il nuovo Regolamento Privacy 2018 (De Iustitia n. 3/2018- tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Evoluzione storica del diritto alla protezione dei dati personali. 3. Il regolamento europeo 679/2016: prime criticità. 3.1. Le novità apportate dal GDPR. 3.2. Profili di continuità con il codice della privacy: abrogazione o no. 4. Uno sguardo al contenuto. 4.1. IL DPO. 5. conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: C. Boccia, Il nuovo Codice dell’Amministrazione digitale e l’apporto del Consiglio di Stato - C. Contessa, Il Codice dell’Amministrazione digitale: la modernizzazione della P.A. e gli impulsi degli Ordinamenti sovranazionali (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Ratto Trabucco, I dinieghi grossolani per l’accesso ai documenti amministrativi: esperienze applicative nell’epoca della trasparenza (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).
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Sommario: 1. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi fra dinieghi grossolani e pretestuosi - 2. L’epoca della trasparenza fra informazioni al consumatore, diritto di accesso documentale e civico nonché mancata responsabilità del pubblico dipendente per diniego abnorme.

ATTI AMMINISTRATIVI: E. De Giovanni,  Il Codice dell’Amministrazione digitale: genesi, evoluzione, principi costituzionali e linee generali (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Natale, Sistemi integrati di composizione delle liti delle Pubbliche amministrazioni (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: M. Gerardo, Il rimborso delle spese di patrocinio legale nei giudizi di responsabilità nei confronti di dipendenti pubblici ai sensi dell’art. 18 del D.L. 25.03.1997 n. 67 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).
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Sommario: 1. aspetti generali - 2. Disciplina normativa - 3. ratio dell’art. 18 del d.l. 02.03.1997, n. 67 - 4. Natura giuridica della pretesa al rimborso delle spese e termini della sua azionabilità - 5. Giurisdizione sulla pretesa al rimborso delle spese di lite - 6. Natura giuridica ed ambito del giudizio di congruità del parere espresso dall'avvocatura dello Stato - 7. Contesto nel quale germina la spesa che dà diritto al rimborso - 8. Condizioni del diritto al rimborso: a) giudizio promosso nei confronti del (e non dal) dipendente pubblico, nel quale non è parte l’amministrazione di appartenenza - 9. (Segue) B) il titolare della pretesa deve avere la qualifica di dipendente di amministrazione statale - 10. (Segue) C) connessione dei fatti contestati con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali - 11. (Segue) D) sentenza o provvedimento che abbia escluso la responsabilità - 12. (Segue) D) sentenza o provvedimento che abbia escluso la responsabilità: i) all’esito di giudizio di responsabilità civile verso terzi - 13. (Segue) D) sentenza o provvedimento che abbia escluso la responsabilità: ii) all’esito di giudizio di responsabilità penale - 14. (Segue) D) sentenza o provvedimento che abbia escluso la responsabilità: iii) all’esito di giudizio di responsabilità amministrativa - 15. (Segue) assenza di conflitto di interesse? - 16. anticipazione del rimborso - 17. modalità di liquidazione.

APPALTI: C. Colelli, La Corte di Giustizia UE si pronuncia sulla legittimazione all’impugnazione del bando da parte di operatori economici che non hanno partecipato alla gara - Corte di Giustizia dell’unione europea, Sez. III, sentenza 28.11.2018, C-328/17 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).

EDILIZIA PRIVATA: F. Muccio, Procedura semplificata di autorizzazione di impianti di produzione di energie rinnovabili -c.d. “minieolico”- e tutela indiretta delle aree c.d. contermini a beni paesaggistici vincolati - Nota a Consiglio di stato, Sez. IV, sentenza 04.09.2018 n. 5181 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2018).

QUESITI & PARERI

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a) del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge [1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La costituzione del seggio di gara.
Domanda
Abbiamo avviato una serie di appalti (alcuni da aggiudicare con il criterio del minor prezzo altri con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e vorremmo sperimentare –circostanza nuova per la nostra stazione appaltante– l’istituzione di un seggio di gara per l’apertura (pur telematica) dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e delle offerte.
Ci sono regole particolari per la costituzione del seggio o la stazione appaltante è costretta a darsi uno specifico regolamento?
Risposta
La costituzione di uno specifico seggio di gara, effettivamente, diventerà momento di rilievo con le cc.dd. commissioni (esclusivamente) tecniche ovvero le commissioni scelte dall’albo dei commissari a gestione ANAC (in vigore dal 16 aprile salvo ulteriori posposizioni).
Le commissioni scelte in questo modo –ed ad onor del vero già oggi– hanno la funzione c.d. aggiudicatrice ovvero quella di valutare le offerte e “proporre” l’assegnazione dell’appalto (con rinvio degli atti al RUP per la predisposizione della proposta di aggiudicazione ed i controlli di rito). Questo, evidentemente, nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, come noto, l’intero procedimento potrebbe essere condotto da un seggio di gara presieduto dal RUP.
In relazione alle “regole” per la costituzione di un seggio di gara –nel primo caso– destinato ad una verifica formale della documentazione (ed evidentemente alla sola apertura delle offerte), cos’ì come nel secondo caso dell’affidamento al minor prezzo, non risultano dal codice regole particolari.
Ciò impone al RUP ovviamente una previa verifica di eventuali regolamenti interni (che magari dispongano indicazione specifiche) e/o in leggi della regione di appartenza (ad esempio, per la regione Sardegna, la nuova legge 8/2019, l’articolo 37, comma 5, puntualizza che la commissione di gara possa svolgere anche le funzioni di verifica formale sulla documentazione ai fini dell’ammissione/esclusione dalla gara).
Disposizioni potrebbero essere fornite al RUP anche nell’ordine di servizio di nomina (ed attribuzione delle funzioni).
In difetto si ritiene che il responsabile unico del procedimento non possa esimersi dalla scelta di personale adeguato nell’individuazione del seggio.
A titolo esemplificativo, potrebbe procedere direttamente con due testimoni (due dipendenti).
Sulla nomina, nella prassi, vi sono diverse modalità operative. In certe situazioni il responsabile del servizio (che potrebbe “attribuire” tale prerogativa al RUP) procede con la formalizzazione dell’atto di nomina. Ciò, a ben vedere, può essere (o meglio dovrebbe essere) già chiarito nel bando di gara o l’atto omologo.
Sulla competenza/esperienza, è chiaro che deve trattarsi di soggetti in grado di comprendere eventuali problematiche ed essere di ausilio reale per il RUP che potrebbe essere obbligato ad attivare le forme di soccorso istruttorio (specificativo e integrativo).
Tale aspetto, come si diceva, potrebbe essere semplicemente sintentizzato nel bando con riferimento che le verifiche in parola verranno effettuate attraverso apposito seggio di gara (magari specificando le competenze) (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli obblighi di trasparenza nei piccoli comuni.
Domanda
Il nostro comune è un piccolo ente, con pochi dipendenti che a stento riescono a garantire i servizi essenziali. Il decreto trasparenza consta di oltre 270 adempimenti. Ci sono delle agevolazioni in considerazione di difficoltà oggettive? Possiamo fare a meno di pubblicare qualcosa?
Risposta
Il decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), entrato in vigore nell’aprile del 2013, sfortunatamente non gradua gli obblighi in funzione della dimensione e delle caratteristiche dell’ente, imponendo gli stessi obblighi sia a metropoli come Roma capitale che al comune di Moncenisio (29 abitanti), collocato in Piemonte.
Anche su sollecitazione di varie parti politiche, il decreto ha avuto un’importante semplificazione con il d.lgs. 97/2016 che ha visto la riduzione di molti obblighi e l’abrogazione di alcuni articoli.
Forte era l’aspettativa dei piccoli enti in seguito dell’introduzione dell’art. 3, comma 1-ter, del d.lgs. 33/2013, da parte d.lgs. 97/2016, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione può, con il Piano Nazionale Anticorruzione, prevedere misure di semplificazione per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti.
Forte è stata anche la delusione nel leggere nell’ Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (Delibera Anac n. 1074 del 21.11.2018 ) che la semplificazione si riduceva a:
   • possibilità di adottare un unico Piano Anticorruzione per tutti i comuni appartenenti ad un’Unione;
   • possibilità di nomina di un unico Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per i predetti enti;
   • possibilità di assolvere l’obbligo di pubblicazione dei documenti anche mediante un link ad altro sito istituzionale ove i dati e le informazioni siano già pubblicati;
   • esenzione per gli amministratori di enti con popolazione fino a 15 mila abitanti dalla pubblicazione delle dichiarazioni reddituali e patrimoniali (art. 14, comma 1, lettera f), d.lgs 33).
Su questo solco si muove l’Autorità nazionale nella delibera 124 del 13.02.2019, in cui obbliga un piccolo comune italiano alla pubblicazione di tutti i dati, pena la segnalazione all’ufficio per i procedimenti disciplinari, all’organismo indipendente di valutazione, alla Corte dei Conti e l’irrogazione delle sanzioni previste dall’articolo 47, del decreto trasparenza.
A nulla valgono infatti le giustificazioni addotte dal sindaco del comune interessato, con riferimento alla scarsa dotazione di personale (“privo di segretario comunale titolare, con cinque dipendenti, di cui due part-time, due operai e tre impiegati negli uffici”) e di risorse finanziarie (“la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l’attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio”) .
La “clemenza” dell’ANAC si manifesta nel tempo atteso prima di emettere il provvedimento d’ordine (un anno dal primo invito “bonario”), non potendo sottrarsi agli obblighi di vigilanza ed irrogazione delle sanzioni che la legge gli impone (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Ordinanza sindacale di rimozione manto di copertura in lastre tipo eternit di fabbricati industriali.
Ai sensi della L. n. 257/1992 (Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto), qualora sugli edifici si renda necessaria la rimozione dell’amianto, al ricorrere delle circostanze ivi previste, “il costo delle operazioni di rimozione dell’amianto è a carico dei proprietari degli immobili” (art. 12, c. 3).
La L.R. n. 45/2017 ha previsto che “L’Amministrazione regionale è autorizzata a concedere contributi per la realizzazione degli interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza all’ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco nei confronti dei proprietari degli edifici e dei manufatti interessati”. In attuazione di tale disposizione è stato emanato il DPReg. n. 45/2019.
Il Comune riferisce di voler avviare il procedimento per la rimozione del manto di copertura in lastre tipo eternit di due fabbricati ad uso industriale, a seguito delle risultanze del sopralluogo effettuato dall’AAS competente per territorio per la verifica dello stato di conservazione di detta copertura.
Il Comune precisa che i privati proprietari dei fabbricati hanno concesso nel 2014, con atto pubblico, un diritto di superficie sulla “porzione immobiliare ad uso lastrico solare, costituente il piano copertura” ad una Società, che, in forza del contratto, avrebbe dovuto rimuovere le lastre tipo eternit ivi presenti e costruirvi e mantenervi quattro impianti fotovoltaici e quant’altro necessario per lo svolgimento dell’attività di produzione di energia elettrica.
Nel 2016 la Società è stata dichiarata fallita dal Tribunale competente ed il diritto di superficie è entrato nella procedura fallimentare [1].
In tale contesto, il Comune chiede a chi vada notificata l’ordinanza di rimozione del manto di copertura con lastre tipo eternit dei fabbricati industriali di cui si tratta.
Si premette che l’attività di consulenza svolta da questo Servizio consta nel fornire elementi giuridici in generale sulle questioni poste, che possano essere di ausilio agli enti locali per la soluzione, in autonomia, dei casi concreti, senza alcuna ingerenza nella valutazione degli atti inerenti alle singole fattispecie.
Per cui, preso atto dell’intenzione dell’Ente di far rimuover le coperture in eternit degli immobili di cui si tratta, a seguito della verifica compiuta dall’AAS competente, con riferimento al quesito posto circa i soggetti cui notificare l’ordinanza di rimozione, si formulano alcune riflessioni, che l’Ente potrà utilizzare per addivenire alla soluzione più opportuna del caso di interesse.
Secondo la normativa di settore, di cui alla L. 27.03.1992, n. 257, “Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto”, qualora sugli edifici si renda necessaria la rimozione dell’amianto al ricorrere delle circostanze ivi previste [2], “il costo delle operazioni di rimozione dell’amianto è a carico dei proprietari degli immobili” (art. 12, c. 3).
La normativa richiamata, da prendere a riferimento da parte del Comune per il procedimento di rimozione dell’amianto, individua espressamente nei proprietari i soggetti tenuti a sostenerne i costi, a prescindere dai rapporti di natura contrattuale che questi possano aver instaurato con altri privati in relazione agli immobili e da cui siano sorti altri diritti sugli stessi.
Non vi è, invero, nell’art. 12 della L. n. 257/1992, alcun riferimento, per quanto concerne l’imputazione dei costi della rimozione dell’amianto, a soggetti titolari –sugli immobili di cui si tratta– di altri diritti diversi dal diritto di proprietà.
Sembra dunque potersi ritenere –venendo al caso di specie– che l’ordinanza sindacale di rimozione del manto di copertura in lastre eternit dei fabbricati industriali vada notificata –ai sensi della normativa di settore richiamata– ai proprietari di detti immobili, a prescindere dalle vicende giuridiche che li hanno interessati, in particolare dai rapporti inter partes tra i proprietari e la ditta concessionaria del diritto di superficie sul lastrico solare, che potranno essere da questi risolti nelle opportune sedi.
Con riferimento alla posizione del Comune –cui l’attività di consulenza di questo Servizio è rivolta– si informa che la L.R. 28.12.2017, n. 45 (Legge di stabilità 2018), ha previsto, all’art. 4, comma 27, che “L’Amministrazione regionale è autorizzata a concedere contributi ai Comuni per la realizzazione degli interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza all’ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco nei confronti dei proprietari degli edifici e dei manufatti interessati” [3].
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[1] Peraltro, il curatore fallimentare ha comunicato di essere stato autorizzato dal comitato dei creditori e con il visto del Giudice Delegato alla rinuncia alla liquidazione del diritto di superficie del manto di copertura di cui è questione, ai sensi dell’art. 104-ter, della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942).
Viene altresì detto nel quesito che il diritto di superficie di cui si tratta è stato fatto oggetto nel 2015 di espropriazione immobiliare. In proposito, il Comune ha riferito che la procedura esecutiva nei confronti della Società è ancora in corso, ma il legale della ditta esecutrice ha fatto sapere che la sua assistita rinuncerà all’espropriazione immobiliare del diritto di superficie.
[2] Come osserva la Corte di Cassazione, la L. n. 257/1992 –posta a tutela dell’ambiente e della salut –ha vietato per il futuro la commercializzazione e l’utilizzazione di materiali costruttivi in fibrocemento, ma non ha imposto la rimozione generalizzata di tali materiali nelle costruzioni già esistenti al momento della sua entrata in vigore, prevedendo rispetto a tali costruzioni l’obbligo dei proprietari degli immobili di comunicare agli organi sanitari locali la presenza di amianto fioccato o friabile negli edifici (art. 12).
[3] In attuazione di tale disposizione, è stato emanato il DPReg. 28.03.2019, n. 54, recante: “Regolamento per la concessione dei contributi di cui all’articolo 4, comma 27 della legge regionale 28.12.2017, n. 45 (Legge di stabilità 2018) per la realizzazione da parte dei Comuni, di interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza di ordinanze contingibili e urgenti”. Il Regolamento è pubblicato nel BUR Friuli Venezia Giulia n. 15 del 10.04.2019 (15.04.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Risposta ai quesiti espressi in merito all’applicazione del contributo straordinario (ex art. 16 DPR 380/2001) ai sensi della D.A.L. 20.12.2018 n. 186 (Regione Emilia Romagna, nota 12.04.2019 n. 371904 di prot.).
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Al riguardo, si leggano anche:
   ● deliberazione Assemblea Legislativa 20.12.2018 n. 186 recante «Disciplina del contributo di costruzione ai sensi del titolo III della legge regionale 30.07.2013, n. 15 in attuazione degli articoli 16 e 19 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380. “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”»;
   ● le slide di approfondimento;
   ● Contributo di costruzione, cosa cambia.

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore locale.
Non integra la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, co. 1, num. 2), TUEL la stipulazione da parte di un amministratore comunale di un contratto di locazione con l’Ente presso cui svolge il proprio mandato elettivo, qualora le obbligazioni nascenti dal contratto concluso siano stabilite sin dal momento del sorgere del rapporto ed escludano da parte del Comune il controllo e la valutazione delle prestazioni.
Il Comune chiede un parere in merito all’esistenza di una causa di incompatibilità per un amministratore locale, titolare di un’impresa individuale, che, in quanto risultante migliore offerente nella gara indetta dall’Ente avente ad oggetto “la locazione dell’immobile, da adibire a punto di ristoro […] e delle aree adiacenti attrezzate ad uso pic-nic”, dovrebbe stipulare con l’Ente il relativo contratto.
Con riferimento alla questione posta si ritiene debba essere preso in considerazione l’articolo 63, comma 1, num. 2), TUEL ai sensi del quale non può ricoprire la carica di consigliere comunale “colui che, come […] titolare […] ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune”.
In via preliminare si ricorda come un esame delle eventuali cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali deve essere effettuato in chiave di stretta interpretazione, rifuggendo da qualsiasi tipo di estensione analogica delle stesse, atteso che le cause ostative all’espletamento del mandato elettivo incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, alla luce della riserva di legge in materia posta dall’articolo 51 della Costituzione.
Dal tenore letterale della disposizione sopra citata segue che la sussistenza dell’incompatibilità in riferimento richiede, quanto al requisito oggettivo, lo svolgimento di un servizio nell’interesse del comune.
Nel termine servizi si comprende “qualsiasi rapporto intercorrente con l’ente locale che a causa della sua durata e della costanza delle prestazioni effettuate, sia in grado di determinare conflitto di interessi. […] Contenuto dei servizi è una prestazione di fare, senza elaborazione della materia, diretta a produrre una utilità, sia essa ad esecuzione prolungata, continuativa o periodica” [1].
La Cassazione [2] ha osservato come «la circostanza che il legislatore abbia utilizzato il termine “servizi” al plurale e senza ulteriori specificazioni e/o qualificazioni, se non quella che deve trattarsi di “servizi nell’interesse del comune”, legittima l’interprete a comprendere in esso qualsiasi tipo di “servizio” svolto nell’interesse del comune». E, ancora «l'espressione "servizi" non allude soltanto ai "servizi pubblici" locali, ivi compresi i c.d. "servizi sociali", come sono tradizionalmente intesi -gestiti in proprio dall'ente locale o affidati alla gestione di altri soggetti, pubblici o privati, ad es., mediante concessione o convenzione; relativamente ai quali ultimi, pertanto, non v'è dubbio che il soggetto concessionario o affidatario dei servizi medesimi possa versare, sussistendone le condizioni di legge, nella situazione di incompatibilità di interessi de qua- ma comprende, appunto, qualsiasi tipo di servizio svolto nell'interesse del comune».
Si è, altresì, affermato che «la formulazione assai ampia della disposizione in esame (“servizi nell’interesse del comune”) è giustificata dalla sua ratio: il legislatore, infatti, intende comprendere in essa –nel modo più ampio possibile, appunto– tutte le ipotesi, in cui la “partecipazione”, nel senso dianzi precisato, in servizi imputabili al comune –e, per ciò stesso, di interesse generale– possa dar luogo, nell’esercizio della carica del “partecipante”, eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell’ente locale».
Da ultimo, l’indicata sentenza afferma, anche, che «la “partecipazione” soggettivamente qualificata ivi prevista, in tanto è rilevante, in quanto dia luogo ad un conflitto di interessi, anche potenziale, che sia in concreto ravvisabile, caso per caso, alla luce della disciplina particolare che regola il servizio e la partecipazione ad esso».
Preme, al riguardo, sottolineare che la norma è, in generale, finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici con l’ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all’ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l’insorgere di una posizione di conflitto di interessi.
La giurisprudenza, sottolineando che la ratio dell’incompatibilità risiede nell’esigenza di evitare che il medesimo soggetto venga coinvolto in due sfere di interessi potenzialmente in contrasto, ha evidenziato come tale esigenza ricorra in tutte le ipotesi in cui, per effetto di tale rapporto e dell’assunzione della carica elettiva, il soggetto venga a trovarsi, contemporaneamente, nella posizione di controllore e in quella di controllato. [3]
Con riferimento alla fattispecie in essere risulta pertanto determinante valutare se, analizzando le clausole contenute nel bando di gara, l’effettiva consistenza dei beni dedotti in contratto ed ogni altra circostanza del caso concreto anche in base alle intenzioni delle parti, possa ritenersi integrata, anche solo potenzialmente, quella posizione di conflitto di interessi in capo all’amministratore interessato che giustificherebbe l’insorgenza dell’indicata causa di incompatibilità [4].
Indipendentemente dal nomen iuris utilizzato per qualificare il contratto, qualora lo stesso avesse natura sostanziale di affitto di azienda[5] più facilmente potrebbe essere ricondotto alla nozione di “servizio svolto nell’interesse del comune”; quanto alla locazione essa di regola non integra la causa di incompatibilità in riferimento in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, “le relative obbligazioni [sono] stabilite sin dal momento del sorgere del rapporto, [ed] escludono da parte del Comune il controllo e la valutazione delle prestazioni” [6].
Nel ricordare che compete al consiglio comunale la valutazione dell’eventuale sussistenza della causa di incompatibilità del componente l’organo elettivo [7], segue che lo stesso dovrà operare un’attenta lettura delle clausole contrattuali e delle ulteriori condizioni caratterizzanti il contratto al fine di accertare se ricorrano o meno i presupposti per l’applicabilità della causa di incompatibilità di cui all’articolo 63, comma 1, num. 2), TUEL.
Ciò -si ribadisce- a prescindere dal nomen iuris utilizzato per identificare la tipologia contrattuale oggetto di futura stipulazione e tenuto conto altresì del fatto che nemmeno la natura di locazione (anziché di affitto di azienda) del contratto può risultare di per se stessa decisiva per la soluzione della questione che ci occupa. Infatti, anche qualora si potesse ritenere di configurare la fattispecie come locazione commerciale [8], ciò che sarebbe determinante ai fini dell’esclusione della causa di incompatibilità è, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale succitato, che le relative obbligazioni siano prestabilite sin dal momento del sorgere del rapporto ed escludano il controllo e la valutazione delle prestazioni da parte del Comune nonché potenziali conflitti [9].
In ultimo si rileva che, ai fini dell’accertamento della sussistenza dell’indicata causa di incompatibilità, è compito del Comune interrogarsi altresì circa lo scopo che intende perseguire con la conclusione del contratto in riferimento: in particolare valutando se vi sia sottesa la realizzazione di un interesse generale dell’Amministrazione comunale quale la valorizzazione turistica dell’area.
Al riguardo si segnala la norma di cui all’articolo 2 del bando di gara nella parte in cui dispone che “il locatario dovrà destinare l’immobile esclusivamente per una attività di somministrazione di alimenti e bevande ed i terreni (area pic-nic) per attività finalizzate alla fruizione turistica dell’area delle Grotte di […]” nonché l’articolo 11 dello stesso nella parte in cui individua una serie di criteri qualitativi di valutazione delle offerte tra i quali si citano i seguenti: “C) impegno a svolgere attività correlate all’offerta turistica (quali ad esempio: Organizzazione di eventi, manifestazioni, ecc.) […]; E) Migliore esperienza in attività turistiche […]”.
L’eventuale riconoscimento di tale finalità potrebbe infatti sottendere che l’affittuario/locatario “ha parte […] in servizi […] nell’interesse del comune”; da ciò conseguirebbe una situazione di potenziale conflitto di interesse con l’amministrazione comunale.
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[1] E. Maggiora, “Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale”, Giuffrè editore, 1999, pag. 146.
[2] Cassazione civile, sez. I, sentenza del 16.01.2004, n. 550.
[3] Corte d’Appello di Napoli, sentenza del 07.02.2003, n. 477.
[4] Non risultano, invece, vincolanti le espressioni terminologiche utilizzate (locazione piuttosto che affitto) le quali recedono rispetto all’effettiva consistenza delle prescrizioni contenute nel bando di gara e degli altri elementi indicati.
[5] In generale, si parla di affitto quando il contratto ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva (art. 1615, cod. civ.), mentre la locazione è il contratto col quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra (conduttore) una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo (art. 1571, cod. civ.).
Secondo consolidata giurisprudenza (fra le altre, Cassazione civile, sentenza dell’11.06.2007, n. 13683; più di recente, sempre nello stesso senso, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza del 16.10.2017, n. 24276), “costituisce affitto di azienda e non locazione di immobile con pertinenze un contratto in cui i beni ceduti siano considerati, non nella loro individualità, ma nel loro complesso, in un rapporto, quindi, di interdipendenza e complementarietà con gli altri elementi, in ragione del fine economico perseguito dall'imprenditore. La differenza tra locazione di immobile (eventualmente con pertinenze) e affitto di azienda, infatti, consiste nel fatto che, nella prima ipotesi, l'immobile concesso in godimento viene considerato specificamente, nella economia del contratto, come l'oggetto principale della stipulazione, secondo la sua consistenza effettiva e con funzione prevalente e assorbente rispetto agli altri elementi i quali, siano essi legati materialmente o meno all'immobile, assumono carattere di accessorietà e rimangono collegati all'immobile funzionalmente. Diversamente, nell'affitto di azienda, l'immobile non viene considerato nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni mobili e immobili, legati tra di loro da un vincolo di interdipendenza e di complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, sicché l'oggetto del contratto è costituito dall'anzidetto complesso unitario”.
[6] Corte d’appello Reggio Calabria, 23.01.1958. Si cita anche la sentenza della Cassazione civile, sez. I, dell’11.08.1972, n. 2674 che ha ritenuto non concretare l’insorgenza della causa di incompatibilità la stipulazione di un “contratto di concessione di affitto di una cava comunale, poiché le obbligazioni nascenti dal contratto ed in esso prestabilite escludono potenziali conflitti”. Entrambe le massime sono tratte da E. Maggiora, “Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale”, pag. 151, citato in nota 3.
[7] È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti. Così come, in sede di esame della condizione degli eletti (art. 41 del D.Lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all’esercizio delle funzioni, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell’art. 69 del D.Lgs. 267/2000, spetta al consiglio, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall’amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti che siano ritenuti necessari.
[8] Si rileva che la prescrizione di cui all’articolo 5 del bando di gara (rubricato “Durata dell’affidamento ed importo a base di gara”) fissa la durata del contratto da stipularsi in tre anni, eventualmente rinnovabili per un ulteriore triennio. Al riguardo, si segnala in via collaborativa che un tale arco temporale risulta in contrasto con la norma di cui all’articolo 27 della legge 27.07.1978, n. 392 (“Disciplina delle locazioni di immobili urbani”) la quale, al comma 1, recita: “La durata delle locazioni e sublocazioni di immobili urbani non può essere inferiore a sei anni se gli immobili sono adibiti ad una delle attività appresso indicate industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico, quali agenzie di viaggio e turismo, impianti sportivi e ricreativi, aziende di soggiorno ed altri organismi di promozione turistica e simili”.
[9] Particolare attenzione si ritiene debba essere posta all’articolo 11 del bando di gara nella parte in cui dispone che: “L’aggiudicatario si impegna: […] a presentare annualmente al Comune un prospetto con l’indicazione delle giornate di apertura, dichiarandosi consapevole che il Comune effettuerà dei controlli e che dall’esito dei medesimi verrà valutato il rispetto delle condizioni offerte. Qualora tali condizioni non risultassero garantite potrà essere avviata la procedura per la risoluzione del contratto”. Il precedente articolo 7 del bando, infatti, prevede che l’aggiudicazione avvenga a favore dell’offerta complessiva finale più vantaggiosa sulla base di una serie di elementi di cui alcuni aventi natura qualitativa, il rispetto dei quali è rimesso al controllo dell’ente locale (11.04.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Risoluzione unilaterale.
Domanda
È obbligatorio procedere alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro al compimento dei 65 anni di età del dipendente, limite ordinamentale per gli enti pubblici ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. d), della Legge 70/1975?
Risposta
Al compimento dei 65 anni di età occorre appurare l’anzianità contributiva del dipendente anche tenendo conto delle contribuzioni presenti in altre casse pensionistiche ed eventualmente non ricongiunte.
Il primo controllo da effettuare è verificare se il dipendente al 31.12.2011 aveva raggiunto requisito a pensione di cui alla Legge 247/2007 (Pre-Fornero):
   – anzianità contributiva pari a 40 anni (39 anni, 11 mesi e 16 giorni);
   – quota 96 (60 anni e 6 mesi di età con 35 anni e 6 mesi di contributi).
In caso positivo occorre collocare a riposo d’ufficio il dipendente.
Se il dipendente non ha raggiunto nessuno dei requisiti sopra esposti alla data del 31.12.2011, l’Amministrazione lo accompagna al primo traguardo utile che dovrà verificarsi al raggiungimento del diritto a pensione anticipata oppure pensione di vecchiaia (11.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Contributo ANAC e soccorso istruttorio.
Domanda
In sede di apertura della documentazione amministrativa relativa ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servizi, il seggio di gara rileva che l’operatore non ha allegato prova dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, è possibile attivare il soccorso istruttorio?
Risposta
La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento, alcune anche poco condivisibili in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsione legislativa, soprattutto a seguito del nuovo contesto normativo in materia di contratti pubblici, avente ad oggetto ogni forma di approvvigionamento (lavori, forniture e servizi), nonché alla natura stessa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Ci si riferisce in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3950/2018, dove il Supremo Consesso ha ritenuto in primo luogo e principalmente che la l. 23.12.2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni. Consentendo di fatto il soccorso istruttorio, analogamente ad altre pronunce, in quanto nella lex specialis non era stato espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC, a pena di esclusione.
Diverso il caso in cui la stazione appaltante si sia vincolata riportando la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC, che al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta stessa.
Nel caso riportato nel quesito ci si riferisce ad una gara sopra soglia comunitaria, rispetto alla quale si ipotizza (salvo esclusioni di legge) che la Stazione appaltante abbia utilizzato il disciplinare di gara di cui al bando tipo n. 1, con possibilità quindi di attivare il soccorso istruttorio al solo fine di consentire l’allegazione tardiva dell’attestazione di pagamento effettuata entro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte (TAR Puglia, sez. I, n. 106/2018).

Considerato l’impatto che una tale disciplina comporta sulle procedure di gara appare opportuno cercare di regolamentare con chiarezza, anche sotto soglia il versamento del contributo ANAC, e ciò al fine di evitare problemi applicativi e consentire trattamenti unovici (10.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Elenco dei contributi erogati nell’anno precedente.
Domanda
Ci è stato detto che è stato abrogato l’obbligo di pubblicare l’Albo dei beneficiari di provvidenze di natura economica, previsto dall’articolo 1, del d.P.R. 118/2000. Quali altri obblighi abbiamo in materia di contributi?
Risposta
Si conferma che l’obbligo previsto dall’articolo 1, del decreto Presidente della Repubblica 07.04.2000, n. 118, è stato effettivamente abrogato dall’art. 43, comma 2, del d.lgs. 25.05.2016, n. 97.
Come avviene di sovente, però, nella legislazione italiana, ciò che scompare da una parte, risorge  magari sotto altro nome– in un altro provvedimento.
Nel caso di specie, per scovare la resurrezione normativa, occorre fare riferimento all’articolo 27, comma 2, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto Trasparenza), il quale testualmente prevede:
2. Le informazioni di cui al comma 1 sono riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell’art. 7, e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione.
Con una operazione meramente terminologica, il legislatore nazionale ha abrogato l’Albo, sostituendolo con l’Elenco, prevedendo, comunque, in capo alle amministrazioni di essere massimamente trasparenti –non solo pubblicando ogni singolo atto di concessione, approvato durante l’anno– ma riassumendo il totale delle loro attività erogatorie in un elenco (in formato tabella aperto) dei soggetti beneficiari degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e di attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati di importo superiore a mille euro, in ogni anno solare.
Di norma, la tempistica di compilazione e pubblicazione dell’elenco dei beneficiari, viene prevista nel regolamento comunale (obbligatorio), adottato ai sensi dell’articolo 12, della legge 07.08.1990, n. 241.
L’obbligo viene, poi, assolto pubblicando l’elenco nella sezione Amministrazione trasparente > Sovvenzioni, contributi, sussidi vantaggi economici > Atti di concessione, per la durata di anni cinque, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione.
A completamento informativo, si fa presente che non pochi comuni, nella sezione Trasparenza del loro Piano Anticorruzione, hanno previsto di pubblicare, non solo i contributi superiori a 1.000 euro (come previsto dalla legge), ma anche quelli di importo inferiore, mentre altri, sempre in applicazione al concetto di accessibilità totale (articolo 1, d.lgs. 33/2013), hanno stabilito di comporre l’elenco, distinguendo i contributi in base ai vari campi di intervento.
A mero titolo esemplificativo e non esaustivo, le materie potrebbero essere le seguenti:
   • contributi a enti ed associazioni;
  • contributi in ambito culturale, turistico e pubblica istruzione;
   • contributi in ambito sportivo;
   • contributi per eventi e manifestazioni;
   • contributi per situazioni di salute e disagio economico-sociale.
Per tale ultima categoria (contributi per salute e povertà), occorre prestare la massima attenzione alle disposizioni contenute nell’articolo 26, comma 4, del decreto Trasparenza, laddove si specifica, testualmente, che:
4. È esclusa la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Per garantire efficacemente la tutela dei dati personali di tali categorie di beneficiari, il Garante Privacy italiano ha più volte specificato che occorre sostituire i dati identificativi (cognome e nome, ad esempio) con dei codici sostitutivi del tipo: Utente Codice 001/2019. La stessa precauzione di tutela, ovviamente, dovrà essere preservata nella compilazione dell’elenco dei beneficiari, che si effettua annualmente (09.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non autorizzazione stipula CCDI.
Domanda
Può l’organo di governo non condividere l’ipotesi di Contratto integrativo e, quindi, non autorizzare il presidente della delegazione trattante di parte pubblica alla sottoscrizione del contratto definitivo?
Risposta
Il CCNL prevede una precisa procedura per la stipulazione del contratto decentrato integrativo, che si articola nelle fasi sotto riportate:
   • Nomina delegazione di parte pubblica
   • Direttive dell’organo politico: spetta al competente organo di direzione politica (giunta o altro analogo organo, in relazione alla tipologia degli enti del comparto), necessariamente ed in via preventiva, la formulazione delle direttive alla delegazione trattante, per definirne gli obiettivi strategici ed i vincoli anche di ordine finanziario.
   • Prima convocazione per l’avvio del negoziato
   • Svolgimento delle trattative
   • Firma dell’Ipotesi di contratto decentrato integrativo
   • Verifica della compatibilità degli oneri finanziari: tale controllo, di competenza dell’organo di revisione, è finalizzato non solo alla verifica della compatibilità degli oneri delle clausole del contratto decentrato con i vincoli posti dal contratto nazionale e dal bilancio dell’ente, ma anche del rispetto delle disposizioni inderogabili di norme di legge che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori.
   • Esame dell’organo di direzione politica: Il presidente della delegazione di parte pubblica trasmette l’Ipotesi di accordo e le relative relazioni (illustrativa e tecnico-finanziaria), corredate del parere positivo dell’organo di controllo, all’organo di direzione politica per la necessaria verifica, sulla base di una propria e autonoma valutazione di merito, di alcuni specifici contenuti dell’ipotesi di contratto integrativo:
a) corrispondenza alle indicazioni delle direttive, con particolare riferimento al raggiungimento dei risultati ed obiettivi ivi espressamente indicati;
b) conformità dei contenuti contrattuali anche agli obiettivi ed ai programmi generali dell’ente;
c) convergenza con le linee di politica sindacale e del personale perseguite dall’ente;
d) utilizzo efficiente, efficace ed economico delle risorse disponibili;
e) adeguamento del contratto integrativo alla soluzione di problemi organizzativi e funzionali dell’ente;
f) coerenza dei costi del contratto integrativo con le indicazioni di carattere finanziario contenute nelle direttive e compatibilità degli stessi con i vincoli di bilancio e con le altre norme contrattuali in materia di quantificazione delle risorse;
g) rispetto delle disposizioni inderogabili che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori;
   • Sottoscrizione definitiva del contratto decentrato integrativo
   • Adempimenti successivi alla sottoscrizione definitiva: invio del contratto decentrato sottoscritto definitivamente all’ARAN e al CNEL.
Quindi, di fatto, poiché l’ipotesi prima di diventare “definitiva” torna all’organo di governo, sarà sempre possibile, da parte di quest’ultimo indicare di non procedere alla stipula. Ovviamente, dovranno essere individuate precise motivazioni nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, più volt invocati dal CCNL 21.05.2018 (04.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: L’articolazione di un ufficio di supporto per il RUP.
Domanda
Il Comune intende costituire uno specifico ufficio di supporto al RUP al fine di creare dipendenti specializzati nei procedimenti di gara. Vorremmo avere un chiarimento sulla corretta articolazione di questa struttura e capire se nel caso –come il nostro– in cui il RUP non coincida con il responsabile del servizio possa effettivamente coordinare un gruppo lavoro e nominare, se del caso, anche specifici responsabili di procedimento.
Risposta
La possibilità di costituire uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP è una delle ipotesi effettivamente declinate nell’art. 31 al comma 9 in cui (testualmente) si dispone che “La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”.
E’ evidente che anche al di là della disposizione normativa, la stazione appaltante può strutturare articolazioni come meglio ritiene opportuno (il riferimento ai vincoli normativi deve essere inteso alle limitazioni assunzionali, ovviamente, visto che non si può pensare che una disposizione simile abiliti ad assunzioni senza rispetto dei limiti fissati dal legislatore).
Dalla norma, però, emerge in modo abbastanza chiaro che tale struttura non può essere posta alle “dipendenze” del RUP, soprattutto nel caso in cui, come quello descritto, il responsabile unico del procedimento non coincida con il dirigente/responsabile del servizio dotato di poteri gestionali.
Pertanto, la struttura può essere articolata come ufficio “servente” e di collaborazione rispetto ai compiti del RUP e questi ha limitati margini (per le finalità della procedura di affidamento) di coordinamento.
A titolo esemplificativo, si può ritenere che nell’ambito dell’organico assegnato con l’ufficio possa costituire il seggio di gara, possa far predisporre atti istruttori di cui rimane, però, il responsabile finale (si pensi all’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione).
Funzioni, appunto di supporto, fermo restando che l’ufficio risulta alle dipendenze del vertice amministrativo a cui fa l’area organizzativa in cui lo stesso si trova incardinato.
Altra questione molto importante, restando in tema, è che se il RUP è un funzionario non può attribuire la nomina di responsabili di procedimento a sua volta considerato che tali prerogative appartengono al soggetto posto a capo dell’unità organizzativa (servizio, settore, area etc.) che, come detto, dispone di poteri dirigenziali/gestionali.
Ciò emerge sia dalla legge 241/1990 (art. 5) ed in certi casi anche dalla legislazione regionale (si pensi alla legge 8/2018 della regione Sardegna, art. 35, comma 6) in cui si chiarisce espressamente che la competenza sulla nomina dei responsabili di procedimento è del dirigente (03.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione di atti e documenti per interventi straordinari di emergenza.
Domanda
Il nostro comune ha subito i danni del terremoto ed è inserito nella lista dei 140 comuni del “cratere”, colpiti e danneggiati dal sisma del Centro Italia. Essendo soggetti a interventi straordinari di emergenza, cosa occorre pubblicare e per quanto?
Risposta
Nel Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), la materia viene trattata all’interno dell’articolo 42, rubricato “Obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente”.
In particolare, gli obblighi di pubblicità e trasparenza (comma 1) riguardano:
   a) i provvedimenti adottati, con la indicazione espressa delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga, nonché l’indicazione di eventuali atti amministrativi o giurisdizionali intervenuti;
   b) i termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari;
   c) il costo previsto degli interventi e il costo effettivo sostenuto dall’amministrazione.
Il successivo comma 1-bis, aggiunto dall’art. 10, comma 3, del d.l. 14.08.2013, n. 93, convertito in legge 15.10.2013, n. 119, prevede che i Commissari delegati, di cui all’art. 5, della legge 225/1992 [1], svolgono direttamente le funzioni di responsabili per la prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT).
Chiarito il quadro normativo, per la definizione degli atti, documenti e informazioni da pubblicare nel sito web del comune, nella sezione Amministrazione trasparente, occorre rifarsi al cosiddetto Albero della Trasparenza, previsto nell’Allegato 1, della delibera ANAC n. 1310, del 28.12.2016.
Per tale sottosezione di Livello 1, gli obblighi sono quelli analiticamente indicati nel comma 1, dell’art. 42, sopra citato, prevedendo di assolvere agli obblighi mediante il ricorso al formato tabellare aperto.
L’aggiornamento dei dati pubblicati deve avvenire “tempestivamente” e la durata di pubblicazione è prevista in cinque anni, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti (ex art. 8, d.lgs. 33/2013).
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[1] Legge 24.02.1992, n. 225, recante “Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile”; articolo 5 – Stato di emergenza e potere di ordinanza (02.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Le variazioni di bilancio adottate in via d’urgenza dalla giunta e l’acquisizione del parere dell’organo di revisione.
Domanda
Il nuovo revisore, da poco in carica presso il mio Ente, sostiene che sulle variazioni di bilancio adottate in via d’urgenza dalla giunta comunale sia necessaria la preventiva espressione del suo parere. In passato lo abbiamo sempre acquisito sulla sola proposta di ratifica consiliare. Qual è il comportamento corretto?
Risposta
Le variazioni oggetto del quesito sono quelle previste dall’art. 175, comma 4, del TUEL che possono essere adottate dall’organo esecutivo in via d’urgenza opportunamente motivata, salvo ratifica, a pena di decadenza, da parte dell’organo consiliare entro i sessanta giorni seguenti e comunque entro il 31 dicembre dell’anno in corso, qualora a tale data non sia scaduto il predetto termine. Il successivo comma 5 dispone che in caso di mancata o parziale ratifica del provvedimento di variazione adottato dalla giunta, il consiglio è tenuto ad adottare nei successivi trenta giorni, e comunque sempre entro il 31 dicembre dell’esercizio in corso, i provvedimenti ritenuti necessari nei riguardi dei rapporti eventualmente sorti sulla base della deliberazione non ratificata, o ratificata solo parzialmente.
Sul tema del parere dell’organo di revisione è di recente intervenuto il Cndcec (Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili) con un proprio documento del febbraio scorso. Esso giunge alla conclusione per cui il parere dell’organo di revisione deve essere espresso sulla proposta di variazione al bilancio da adottarsi da parte della giunta per motivi d’urgenza.
Non è corretta la prassi, anche se in uso presso molti enti, di acquisire il parere sulla sola proposta di deliberazione consiliare di ratifica, spesso con la giustificazione che l’urgenza di deliberare (da parte della giunta) non ha consentito di acquisire in via preventiva il parere dell’organo di revisione. Questo modus operandi è altresì suffragato da una vecchia risoluzione del Ministero dell’Interno risalente addirittura al 1995.
Tuttavia si ritiene pienamente condivisibile l’orientamento del Cndcec, anche alla luce delle conseguenze che si verrebbero a creare qualora, acquisendo il parere solo in sede di ratifica consiliare, questo fosse negativo. E’ pur vero che siamo in presenza di un parere non vincolante, sebbene obbligatorio; tuttavia l’adozione di una delibera di variazione in presenza di un parere contrario dell’organo di revisione, pur adeguatamente motivata nelle ragioni che ne determinano comunque l’adozione, è una scelta da evitare accuratamente.
Va infine evidenziato che altro comportamento diffuso è quella di adottare variazioni di giunta in via d’urgenza quando quest’ultima in realtà non sussiste o non è adeguatamente motivata nell’atto stesso o, infine, riguarda anche la variazione di poste che non nulla hanno di urgente. L’organo di revisione è chiamato a verificare la reale sussistenza delle ragioni dell’urgenza per ogni variazione coinvolta, prendendone atto nel formulare il proprio parere. E ciò proprio al fine di evitare il consolidarsi della prassi per cui la loro adozione da parte della giunta non rappresenta più un’eccezione, bensì una regola.
Comportamento, quest’ultimo, che di fatto esautorerebbe il consiglio comunale di una sua competenza, così come individuata dall’art. 42, comma 2, lett. b), del TUEL. Il Cndcec precisa inoltre che nel caso di mancata definizione dei rapporti sorti sulla base della variazione di giunta non ratificata dal consiglio comunale, i relativi oneri non possono essere inseriti nel rendiconto della gestione e dovrà pertanto essere attivata la procedura amministrativa di riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio che ne deriva.
Quindi in conclusione: si acquisisca il parere del revisore sulla proposta di variazione di giunta, per la quale le ragioni d’urgenza devono sussistere realmente e per ogni posta coinvolta, inoltre le motivazioni di ognuna devono essere puntualmente riportate nella premessa dell’atto deliberativo stesso (01.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comma 557 e limiti lavoro flessibile.
Domanda
Il cosiddetto “scavalco di eccedenza” di cui all’art. 1, comma 557, della legge 311/2004 è da ricomprendere tra le limitazioni sul lavoro flessibile?
Risposta
Occorre evidenziare che già la Sezione delle Autonomie con la citata deliberazione n. 23/2016/QMIG ha chiarito che «se l’Ente decide di utilizzare autonomamente la prestazione di un dipendente a tempo pieno presso altro ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo».
Quindi l’assunzione de qua, al di fuori dell’ordinario orario di lavoro del dipendente utilizzato, soggiace al limite di spesa del lavoro flessibile che ha dei parametri temporali di riferimento ben definiti. Il riferimento è la spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009 o, per le amministrazioni che nel 2009 non abbiano sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite è computato con riferimento alla media sostenuta per la stessa finalità nel triennio 2007–2009.
Il limite di cui al predetto comma 28, dell’art. 9, D.L. n. 78/2010, conv. Legge n. 122/2010, è stato più volte confermato dal legislatore (vedasi ad esempio modifiche art. 11, comma 4-bis, D.L. n. 90/2014) con il precipuo fine di ridurre il fenomeno del precariato.
Occorre dunque distinguere tale limite, riferito all’utilizzo di forme di lavoro flessibile con l’imputazione al fondo delle risorse decentrate del salario accessorio in godimento al soggetto utilizzato parzialmente.
L’Aran, in un parere piuttosto risalente, n. 104-33C1, in risposta alla domanda rivolta da un ente per sapere se anche la quota dell’indennità di comparto del personale a tempo determinato debba essere a carico delle risorse decentrate stabili, o se potesse essere posta a carico del bilancio, ha chiarito che il personale a tempo determinato è destinatario delle stesse regole del CCNL previste per il personale a tempo indeterminato. Pertanto anche in caso di personale utilizzato ai sensi della Legge n. 311/2004 vale il criterio dell’imputazione del salario accessorio al fondo delle risorse decentrate (28.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il contenuto del provvedimento di esclusione.
Domanda
In relazione all’adozione di alcuni atti di esclusione, come RUP mi sono posto il problema del contenuto dei provvedimenti da pubblicare per eventuali lesioni e/o contrasti con privacy e riservatezza. Ma, in tema, in relazione a quanto precisato dall’articolo 29 quali cautele occorre adottare? E’ possibile procedere con la pubblicazione del solo verbale di gara?
Risposta
La questione posta dal RUP, e quindi dal soggetto direttamente interessato circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione (per ANAC e giurisprudenza, come noto, il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti in parola, così come per le ammissioni, è il responsabile unico del procedimento a prescindere dalla circostanza che coincida o meno con la figura del dirigente/responsabile del servizio), afferisce ad eventuali limiti/vincoli da rispettare in relazione al contenuto del provvedimento da pubblicare (anche) nella sezione trasparenza della stazione appaltante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 29 del codice dei contratti.
È bene rammentare che l’obbligo in parola (appunto contenuto nell’articolo 29 del codice) dispone l’obbligo per il RUP di pubblicare “nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.
Lo scopo, come noto, è quello di contingentare il termine di impugnazione (di trenta giorni dalla pubblicazione sempre che questa risulti esaustiva) – esaustività che, a sommesso parere, può anche essere meglio realizzata con la comunicazione ex art. 76 da fare via PEC al diretto interessato (sempre fatto salvo che non si dimostri una piena conoscenza del contenuto avvenuta in altro modo).
Pertanto, la disposizione nulla precisa circa il contenuto riferendosi, addirittura, ad una sorta di provvedimento “complessivo” sulle esclusioni (quindi avvenute durante la procedura). È prassi, ad esempio, di molte stazioni appaltanti di pubblicare i verbali di gara che contengono i riferimenti in argomento.
La norma, però, parla di provvedimento ed è tale solamente quello adottato dal RUP (e magari dal responsabile del servizio se ciò risulti chiaramente esplicitato nel bando di gara ma sempre con il coinvolgimento del responsabile unico del procedimento).
In sostanza, oggetto di comunicazione è il provvedimento vero e proprio che poi viene inviato ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti.
L’operatore che partecipa alla gara è ben consapevole che i propri “dati” e/o situazione e/o dichiarazioni sono tranquillamente e normalmente accessibili.
Non solo la circostanza per cui il provvedimento di esclusione deve obbligatoriamente essere pubblicato (a pena di penalizzare la stazione appaltante circa la prerogativa del termine breve) rende lo stesso provvedimento oggetto di possibile accesso civico senza alcuna formalità se non il rispetto su eventuali scorretti trattamenti.
Per effetto di ciò, il provvedimento deve limitarsi a riportare il contenuto chiaro ed indispensabile con la specificazione della circostanza che determina l’esclusione (con contestuale comunicazione via PEC ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti). Come detto, per far decorrere con successo il termine breve, dovrà essere esaustivo e rendere immediatamente comprensibili le ragioni dell’estromissione dal procedimento (27.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: La presenza del RPCT nel Nucleo di valutazione.
Domanda
Siamo un comune con meno di 15.000 abitanti e dobbiamo rinnovare la composizione del Nucleo di Valutazione, attraverso una modifica al Regolamento di Organizzazione degli Uffici e Servizi.
A un corso ci è stato detto che sarebbe bene non prevedere la presenza Segretario comunale, che è anche RPCT, in tale organismo. Sapete dirci qualcosa a riguardo?
Risposta
Con le modifiche apportate alla legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), dall’art. 41, comma 1, lettera h), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sono state meglio precisate le funzioni e i compiti dell’Organismo di Valutazione (OIV) o altra struttura analoga presente negli enti locali (il Nucleo di valutazione), nell’ambito del più vasto quadro di interventi di prevenzione della corruzione.
Con le nuove disposizioni compete all’OIV o NdV:
   • validare la relazione sulle performance (art. 10, d.lgs. 150/2009), dove sono riportati i risultati raggiunti rispetto a quelli programmati e alle risorse, anche per gli obiettivi sulla prevenzione della corruzione e trasparenza;
   • verificare la coerenza tra gli obiettivi di trasparenza e quelli indicati nel Piano della performance;
   • attestare l’assolvimento, da parte degli enti, degli obblighi di trasparenza (griglie annuali);
   • verificare che i PTPCT siano coerenti con gli obiettivi di programmazione strategico-gestionale;
   • esaminare la Relazione annuale del RPCT, recante i risultati dell’attività svolta in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza. Per tale verifica l’OIV può chiedere al RPCT informazioni e documenti aggiuntivi;
   • l’ANAC, nell’ambito della propria attività di vigilanza può coinvolgere l’OIV, per acquisire ulteriori informazioni sulla trasparenza.
Come si può notare, sono molte le occasioni, durante l’anno, in cui il Nucleo di valutazione, deve valutare gli atti e i documenti prodotti dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT), tenendo conto che, negli enti locali, di norma, il ruolo di RPCT coincide con quello di segretario comunale [1].
Proprio per evitare possibili situazioni di conflitto d’interesse è certamente buona cosa evitare, quanto più possibile, che il segretario comunale, se è anche RPCT, faccia parte del Nucleo di Valutazione.
Tale precauzione è stata, da ultimo, ribadita dall’ANAC nell’Aggiornamento 2018, del Piano Nazionale Anticorruzione, approvato con delibera n. 1074 del 21.11.2018 (in vigore dal 05.01.2019).
Nella Parte IV della citata delibera, rubricata “Semplificazioni per i piccoli comuni”, Paragrafo 4 – Le nuove proposte di semplificazione [2], viene ribadito il principio che l’ANAC “ritiene non compatibile prevedere nella composizione del Nucleo di Valutazione, la figura del RPCT, in quanto verrebbe meno l’indefettibile separazione di ruoli in ambito di prevenzione del rischio corruzione che la norma riconosce a soggetti distinti ed autonomi, ognuno con responsabilità e funzioni diverse Il Responsabile si troverebbe nella veste di controllore e controllato, in quanto, in qualità di componente del Nucleo di valutazione è tenuto ad attestare l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione, mentre in qualità di Responsabile anche per la trasparenza è tenuto a svolgere stabilmente un’attività di controllo proprio sull’adempimento dei suddetti obblighi da parte dell’amministrazione.”
Nello stesso documento l’ANAC, introduce una sorta di deroga per i piccoli comuni (quelli sotto 5.000 abitanti), prevedendo testualmente: “Tenuto conto delle difficoltà applicative che i piccoli comuni, in particolare, possono incontrare nel tenere distinte le funzioni di RPCT e di componente del nucleo di valutazione, l’Autorità auspica, comunque, che anche i piccoli comuni, laddove possibile, trovino soluzioni compatibili con l’esigenza di mantenere separati i due ruoli. Laddove non sia possibile mantenere distinti i due ruoli, circostanza da evidenziare con apposita motivazione, il ricorso all’astensione è possibile solo laddove il Nucleo di valutazione abbia carattere collegiale e il RPCT non ricopra il ruolo di Presidente”.
Premesso quanto sopra e rispondendo allo specifico quesito, alla luce delle normative sopra meglio richiamate e degli orientamenti dell’Autorità Anticorruzione, si consiglia di non prevedere la figura del segretario comunale all’interno del Nucleo di valutazione, considerando valida e logica, tale indicazione, anche nei piccoli comuni con popolazione sotto i 5.000 abitanti.
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[1] Articolo 1, comma 7, legge 190/2012, come modificato dall’art. 41, comma 1, lett. f), d.lgs. 97/2016.
[2] Pagina 154 (26.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Concessione di contributi a favore di associazioni e di società sportive.
Posto che l’art. 12 della L. 241/1990 si limita a dettare i princìpi generali in materia di contributi, ponendo in capo alle pubbliche amministrazioni il compito di stabilire, con atto di valenza generale, i criteri e le modalità da osservare per l’adozione dei provvedimenti di concessione dei benefici, spetta al singolo ente determinarsi in proposito, tenendo conto delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti la quale rileva, in particolare, che la facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a soggetti privati rimane comunque subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai princìpi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche.
Il Comune chiede chiarimenti in merito all’erogazione di contributi economici a favore di associazioni non lucrative e di società sportive [1] presenti sul relativo territorio.
In particolare, l’Ente locale chiede di conoscere:
   1) se, per normativa generale, al fine di erogare i contributi concessi [2], sia necessario acquisire i bilanci delle associazioni e delle società sportive, onde verificare che i consuntivi chiudano con un disavanzo di gestione, oppure se sia possibile contribuire alle attività poste in essere da detti soggetti indipendentemente dai loro risultati economici;
   2) se vi sia autonomia regolamentare del Comune di disciplinare la materia prevedendo la liquidazione a rendiconto di contributi a soggetti giuridici per attività svolte a favore del territorio quand’anche i rendiconti gestionali di tali soggetti presentino un avanzo di amministrazione (in relazione a tutta l’attività istituzionale oppure alla singola iniziativa patrocinata e sostenuta dal Comune).
Sentito il Servizio finanza locale si esprimono le seguenti considerazioni.
La materia oggetto di trattazione trova la propria disciplina generale nell’art. 12 della legge 07.08.1990, n. 241, il quale sancisce che «La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.» (comma 1), prescrivendo poi che «L’effettiva osservanza» di tali criteri e modalità «deve risultare dai singoli provvedimenti» di concessione dei benefici (comma 2) [3].
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa rileva che:
   - la norma riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno regolata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare [4];
   - ai fini dell’adozione di provvedimenti volti a concedere sovvenzioni, contributi, sussidi, ecc., le pubbliche amministrazioni si devono attenere ai criteri e alle modalità stabiliti con proprio regolamento, poiché sia la predeterminazione di detti criteri, sia la dimostrazione del loro rispetto in sede di concessione dei benefici mirano ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa [5] e si atteggiano a principio generale, in forza del quale l’attività di erogazione della pubblica amministrazione deve in ogni caso rispondere a elementi oggettivi [6];
   - la predeterminazione dei criteri concernenti la destinazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici, oltre a costituire corollario del principio generale di trasparenza, rappresenta la declinazione in via amministrativa delle finalità (politico-sociali o politico-economiche) che l’intervento pubblico intende perseguire [7].
Ciò posto, si ritiene utile rammentare il consolidato orientamento della Corte dei conti secondo il quale, in base alle norme ed ai princìpi della contabilità pubblica, non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali. Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune il finanziamento, anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo [8].
Va, al contempo, evidenziato che la Corte dei conti, pur esprimendosi su fattispecie diverse da quella in esame, che ha comunque ricondotto alla più ampia problematica dei limiti dei finanziamenti comunali a soggetti privati, sancisce che:
   - i Comuni, sulla base della loro autonoma discrezionalità e «secondo i principi della sana e corretta amministrazione», possono deliberare contributi a favore di enti che, pur non essendo affidatari di servizi, svolgono un’attività che viene ritenuta utile per i propri cittadini [9];
   - in ogni caso, l’attribuzione di benefici pubblici deve risultare «conforme al principio di congruità della spesa», presupponente una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale [10];
   - la facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a soggetti privati, in ragione dell’interesse pubblico indirettamente perseguito, ammessa in via generale [11], rimane tuttavia «subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai princìpi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche» [12].
Un tanto premesso in via generale, occorre dar atto che non si sono rinvenute indicazioni giurisprudenziali né interpretative circa le specifiche questioni poste da codesto Comune.
Ciò nonostante, si ritiene utile segnalare le considerazioni svolte dalla Corte dei conti che, pur esprimendosi in relazione ad alcune particolari fattispecie, enuncia princìpi di carattere generale.
Riscontrando il quesito volto a stabilire se sia sufficiente che l’erogazione del contributo comunale a sostegno di iniziative concretanti forme di esercizio della c.d. “sussidiarietà orizzontale” venga preceduta da una verifica contabile relativa alla sola iniziativa oggetto di finanziamento o se, viceversa, l’ente locale debba acquisire il bilancio relativo all’intera attività del soggetto interessato, contenente l’insieme delle entrate e delle spese realizzate dallo stesso per il complesso della propria attività, la Corte [13] chiarisce, anzitutto, che «nell’impianto motivazionale delle determinazioni che conducono l’ente pubblico ad accordare specifiche forme di contribuzione ad iniziative “sussidiarie” deve risultare sia “il fine pubblico perseguito” sia “la rispondenza delle modalità in concreto adottate al raggiungimento della finalità sociale”».
La Corte afferma che «Tale valutazione non può che passare tramite un’analisi, oltre che della specifica iniziativa, anche della complessiva attività dell’ente privato –nel senso dell’attitudine del medesimo soggetto a svolgere un’attività intrinsecamente idonea al raggiungimento della finalità sociale in concreto perseguita–, ente che peraltro […] viene comunque a giovarsi nella sua totalità di una compartecipazione pubblica, dato che questa inevitabilmente esplica effetti anche sulle modalità di mantenimento della struttura organizzativa interna dell’ente, necessariamente “strumentale”, in quest’ottica, all’espletamento della specifica attività resa in sussidiarietà orizzontale».
Da ciò, secondo il Collegio contabile, discende «l’opportunità di una disamina dei complessivi bilanci dell’ente sussidiato […] salvo che –per la specificità del caso concreto ovvero per la peculiare commisurazione nella fattispecie del contributo pubblico (ad esempio limitato alle sole cc.dd. “spese vive” sostenute e rendicontate da enti ictu oculi idonei allo svolgimento in sussidiarietà di pubbliche funzioni)– un tale controllo si palesi inutile».
In altra circostanza, concernente la concessione di un contributo comunale straordinario ad un’associazione sportiva dilettantistica, giudicata fonte di danno erariale, la Corte dei conti [14] fa riferimento alla necessità di osservare le «elementari regole di buona amministrazione e di ragionevolezza dell’agire da parte dei pubblici poteri» e afferma espressamente che «l’interesse pubblico è soddisfatto quando le risorse della collettività sono impiegate razionalmente, mentre non ritiene ragionevole che le scarse risorse disponibili siano affidate alla gestione di un soggetto che tiene una contabilità non trasparente […]».
Va poi dato atto che, nella prassi degli enti locali di questo territorio regionale, largamente diffuse sono le previsioni regolamentari che, con riferimento alla concessione tanto di contributi annuali per attività di carattere continuativo, quanto di contributi ad hoc per specifiche iniziative, prevedono l’accertamento delle eventuali ulteriori entrate percepite dai soggetti interessati, al fine di stabilire l’entità dei benefici concedibili (entro il limite delle somme effettivamente rimaste a carico del richiedente il contributo) e degli importi da recuperare, qualora essi siano stati liquidati in eccesso. [15]
In conclusione, si ritiene di poter affermare che, posto che l’art. 12 della L. 241/1990 si limita a dettare i princìpi generali in materia di contributi, ponendo in capo alle pubbliche amministrazioni il compito di stabilire, con atto di valenza generale, i criteri e le modalità da osservare per l’adozione dei provvedimenti di concessione dei benefici, spetta al singolo ente determinarsi in proposito, tenendo conto delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza contabile sopra riportate.
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[1] Trattasi di società e associazioni sportive dilettantistiche senza scopo di lucro.
[2] A seguito di procedura regolamentata.
[3] Per un’accurata analisi dell’istituto vedasi L. De Rentiis L’erogazione di contributi, sussidi e/o provvidenze da parte degli Enti Locali in favore di soggetti terzi, in Azienditalia n. 6/2017, pag. 557 e ss.
[4] Consiglio di Stato – Sez. V, sentenze 17.03.2015, n. 1373 e 23.03.2015, n. 1552.
[5] La finalità viene perseguita anche dall’art. 26 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e dall’art. 1, commi 125-129, della legge 04.08.2017, n. 124.
L’art. 26 del D.Lgs. 33/2013 dopo aver prescritto che le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare sia gli atti con i quali sono determinati i criteri e le modalità cui esse devono attenersi per la concessione dei benefici di cui all’art. 12 della L. 241/1990, sia gli atti di concessione dei benefici medesimi di importo superiore a mille euro, sancisce che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti di concessione e dispone che la mancata, incompleta o ritardata pubblicazione rilevata d’ufficio dagli organi di controllo è rilevabile anche dal destinatario della prevista concessione o attribuzione e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
L’art. 1 della L. 124/2017 stabilisce che (oltre ad altri soggetti) le associazioni, le Onlus e le fondazioni che intrattengono rapporti economici con le pubbliche amministrazioni, nonché con società controllate di diritto o di fatto direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni, sono tenute a pubblicare entro il 28 febbraio di ogni anno, nei propri siti o portali digitali, le informazioni relative a sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e comunque a vantaggi economici di qualunque genere ricevuti dai predetti soggetti nell’anno precedente (comma 125), tranne qualora l’importo del beneficio sia inferiore a 10.000 euro (comma 127).
[6] TAR Puglia–Lecce, Sez. II, sentenza 25.10.2011, n. 1842.
[7] TAR Lombardia–Milano, Sez. III, sentenza 05.05.2014, n. 1142.
[8] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 9/2006, n. 10/2006, n. 18/2006, n. 26/2007, n. 35/2007, n. 59/2007, n. 39/2008, n. 75/2008, n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 981/2010, n. 530/2011, n. 262/2012, n. 218/2014, n. 248/2014, n. 262/2014, n. 79/2015, n. 121/2015 e n. 362/2017.
[9] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 226/2013.
[10] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 248/2014, cit. e n. 79/2015, cit.
[11] È invece preclusa, all’ente locale, la possibilità di concedere contributi per ripianare le passività di una fondazione (Corte dei conti – Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 979/2010; Sez. reg. contr. Piemonte, parere n. 201/2017).
[12] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 121/2015, cit.
[13] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 333/2014.
[14] Sez. giurisd. Regione Lombardia, sentenza 15.03.2011, n. 145.
[15] Si segnalano, in particolare, i regolamenti adottati dai Comuni di Trieste (v. artt. 16 e 17), Udine (v. artt. 12 e 17), Gorizia (v. art. 18), Pordenone (v. art. 20), Sacile (v. art. 18), Tolmezzo (v. art. 13) (25.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante per inadempienza contibutiva e retributiva dell'impresa affidataria del contratto di appalto - art. 30, D.Lgs. n. 50/2016.
Il D.Lgs. n. 50/2016 disciplina l’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in termini di obbligo sia in caso di inadempienza contributiva dell’appaltatore certificata dal DURC in relazione al personale impiegato nell’esecuzione del contratto –come già stabiliva il previgente D.P.R. n. 207/2010– sia nell’ipotesi di inadempienza retributiva dell’appaltatore stesso e con riferimento al medesimo personale, in quest’ultimo caso innovando rispetto alla previgente disciplina che invece attribuiva alla stazione appaltante la facoltà di procedere al pagamento in via sostitutiva delle retribuzioni.
Allo stato della vigente normativa, qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
L’Ente riferisce che la Società affidataria di un appalto di servizi stipulato nel 2017 non risulta in regola con il versamento dei contributi previdenziali –come attestato dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) da ultimo acquisito nel dicembre 2018– ed inoltre da qualche tempo non paga regolarmente la retribuzione ai propri dipendenti che esercitano l’attività lavorativa per l’esecuzione del contratto di appalto in questione.
L’Ente ha chiesto alla Società appaltatrice e agli Enti previdenziali di conoscere l’entità delle retribuzioni non corrisposte ai lavoratori impiegati nell’appalto di cui si tratta, nonché delle somme dovute agli enti previdenziali sempre relativamente ai lavoratori impiegati nell’esecuzione di detto contratto.
La Società appaltatrice ha riscontrato la richiesta fornendo i cedolini paga dei dipendenti interessati e chiedendo di procedere nei loro confronti all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, mentre l’INPS ha precisato che i dati richiesti sono di esclusiva competenza della Società e che l’“Istituto può solo comunicare l’entità dei debiti certificati da durc negativo”.
L’Ente chiede dunque come procedere secondo legge, ed in particolare se possano essere pagati in via sostitutiva, utilizzando le somme dovute all’appaltatore, in via prioritaria gli stipendi dovuti ai dipendenti interessati impiegati nell’appalto di cui si tratta e in via residuale i contributi previdenziali, per le somme rimanenti.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L’intervento sostitutivo della stazione appaltante a fronte dell’inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore del contratto pubblico è disciplinato dall’art. 30, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 50/2016, norme statali [1] in ordine alle quali questo Servizio può esprimere solo in via collaborativa alcune considerazioni, che possano essere di supporto all’Ente per l’individuazione in autonomia della soluzione da adottare nel caso concreto.
L’articolo 30, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 6 del medesimo articolo 30 dispone che in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5 –per quanto qui rileva, dipendente dell’affidatario dell’appalto, impiegato nell’esecuzione del contratto– il responsabile unico del procedimento invita per iscritto l’impresa inadempiente a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto.
Al riguardo si rileva che l’obbligo dell’intervento sostitutivo, in presenza di DURC irregolare, era stato già introdotto dal previgente art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.
Per quanto concerne, invece, l’istituto dell’intervento sostitutivo in caso di inadempienza retributiva, si osserva che lo stesso è fissato come obbligo dall’art. 30, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016, mentre era facoltativo nella previgente disciplina di cui all’art. 5, D.P.R. n. 207/2010 [2].
Venendo al quesito dell’Ente sulla possibilità di pagare prioritariamente in via sostitutiva le retribuzioni dei dipendenti e di versare l’importo residuo agli enti previdenziali e assicurativi, si osserva che il nuovo codice degli appalti, nel rendere obbligatorio anche l’intervento sostitutivo per l’inadempienza retributiva, oltre a quello relativo all’inadempienza contributiva, non specifica le modalità di attuazione del meccanismo sostitutivo, nell’ipotesi in cui siano riscontrate contemporaneamente entrambe le tipologie di inadempimento.
Sotto l’egida del previgente D.P.R. n. 207/2010 veniva naturale ritenere la priorità del pagamento in via sostitutiva dei contributi agli enti previdenziali e assicurativi, proprio sulla base della disciplina dell’istituto dell’intervento sostitutivo, recata dal d.p.r. in parola, in termini di obbligo in caso di inadempienza contributiva (art. 4, D.P.R. n. 207/2010) e di facoltà nell’ipotesi dell’inadempienza retributiva (art. 5, D.P.R. n. 207/2010) [3].
Allo stato della vigente normativa, invece, esprimendosi le disposizioni di cui all’art. 30, commi 5 e 6, in termini di obbligatorietà degli interventi sostitutivi ivi previsti –senza indicare alcuna priorità in relazione all’una o all’altra tipologia di crediti (contributivi e retributivi) in questione, rispettivamente vantati dagli istituti previdenziali e assicurativi e dal personale dipendente– qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
A quest’ultimo riguardo, si precisa che i contributi e le retribuzioni sono quelli riferiti ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto di appalto tra la stazione appaltante e la Società affidataria, in capo alla quale è stata riscontrata l’irregolarità contributiva e retributiva, come si evince dalla formulazione testuale dei commi 5 e 6 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, che espressamente riferiscono l’intervento sostitutivo al “personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore … impiegato nell’esecuzione del contratto” [4].
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[1] La cui interpretazione spetta esclusivamente agli uffici statali competenti.
[2] Cfr., in dottrina, Antonio Pazzaglia, Le verifiche preliminari della P.A. con particolare riferimento al d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici) e alla disciplina di semplificazione sul DURC dettata dal D.M. 30.01.2015, su ITALIAPPALTI.IT, 09.12.2016. L’autore osserva, altresì, che mentre la verifica della regolarità contributiva e fiscale è obbligatoria, la verifica della regolarità retributiva è meramente eventuale dipendendo da un fatto (la conoscenza del ritardo) accessibile non già attraverso l’interrogazione di banche dati predeterminate, quanto invece attraverso l’acquisizione di informazioni altrimenti reperite, ad esempio su segnalazione dei dipendenti (o anche dei sindacati, n.d.r.).
[3] Cfr. il parere prot. n. 23035/2014 di questo Servizio
V. anche Confederazione delle province e dei comuni del nord (Co.Nord), risposta al quesito 24.03.2014 su "Intervento sostitutivo contratti pubblici"
[4] In tal senso, osserva, infatti, la dottrina, secondo cui l’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 “delimita il campo di operatività del meccanismo sostitutivo descritto alle sole ipotesi di inadempienza relative al personale dipendente dell’affidatario o del sub-affidatario impiegato nell’esecuzione del contratto” (Cfr. Antonio Pazzaglia, articolo cit.) (22.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Terna dei subappaltatori e mancato possesso dei requisiti.
Domanda
In una gara di servizi sopra soglia comunitaria il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice, ad eccezione di quelli previsti dal comma 4 del medesimo articolo, in capo ai subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente alla gara?
Risposta
La terna dei subappaltatori, una delle questioni rientranti nella procedura di infrazione della Commissione Europea per mancanza di conformità di alcuni istituti giuridici italiani rispetto alle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, ha da sempre creato problemi applicativi evidenti in sede di procedura di gara. L’art. 105, co. 6, del codice testualmente recita “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012 [1]».
L’indicazione nominativa della terna in sede di gara comporta il possesso, e la successiva verifica, dei requisiti di qualificazione e di moralità di cui all’art. 80 in capo ai subappaltatori, già nella fase di selezione del contraente, tanto che il concorrente deve anticipare anche per i soggetti della terna il rispettivo DGUE/dichiarazioni integrative, con possibile esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 80, cc. 1 e 5, del codice, per difetto dei requisiti del subappaltatore (senza possibilità di sostituzione a differenza delle disposizioni comunitarie).
L’Autorità nel bando tipo n. 1, quale schema di disciplinare di gara standardizzato e vincolante per le gare sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rivedendo la posizione dedicata al subappalto, ha previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore non costituisce motivo di esclusione, ma comporta il divieto di subappaltare (sembrerebbe non sanabile con il soccorso istruttorio). Prosegue stabilendo che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.
Per dare una corretta lettura a quest’ultimo passaggio viene in aiuto la giurisprudenza, Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 1096 del 17.05.2018, dove in presenza di una terna con un solo subappaltore qualificato, condividendo il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio anche dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3.05.2017, ha precisato che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalle gare di appalto.
Ciò posto, ha affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
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[1] Le attività definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sono: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri (20.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La rotazione straordinaria, tra obbligo normativo e scelta di opportunità.
Domanda
Un dipendente del Comune, responsabile di procedimento nel Settore appalti e gare, è stato iscritto nel registro delle notizie di reato nell’ambito di un procedimento penale per corruzione in atti di gara.
Pur non essendo ancora intervenuto il rinvio a giudizio, è obbligatorio per l’ Amministrazione rimuovere il dipendente dall’incarico svolto, o resta una scelta di mera opportunità?
Risposta
Il 07.02.2019 è stata pubblicata sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, per la fase di consultazione e ricezione di osservazioni, la “bozza di delibera in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria di cui all’art. 16, comma 1, lettera l-quater, del d.lgs. n. 165 del 2001”. Le disposizioni ivi contenute, ancorché non ancora efficaci, offrono interessanti spunti per rispondere al quesito, il cui tema giuridico sotteso, oltre ad essere disciplinato dal Testo unico per il pubblico impiego, trova oggi ampia trattazione –come chiaramente descritto da ANAC– all’interno del Piano Nazionale Anticorruzione 2013 e dei successivi aggiornamenti 2016, 2017 e 2018.
Ai sensi del predetto articolo, i dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, “provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.”
E’ previsto, pertanto, l’obbligo per l’amministrazione di assegnare il personale sospettato di “condotte di natura corruttiva” che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio. Nella logica del sistema anticorruzione della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), si tratta di una misura di natura non sanzionatoria dal carattere cautelare e preventivo, finalizzata a garantire che, negli ambiti dove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo, al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
La rotazione straordinaria della fase di avvio del procedimento penale, è da tenere ben distinta dall’istituto del “trasferimento ad altro ufficio” di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27.03.2001, n. 97 recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”; la disposizione prevede, infatti, che quando nei confronti di un dipendente “è disposto il giudizio per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 09.12.1941, n. 1383, l’amministrazione di appartenenza lo trasferisce ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza”.
Pertanto, in caso di formale rinvio a giudizio i dipendenti accusati di una serie specifica di reati, devono essere trasferiti ad ufficio diverso da quelli in cui prestavano servizio.
A livello normativo emergono, quindi, due sostanziali differenza tra i suddetti istituti:
   1. la “rotazione straordinaria” è strumento utilizzabile in prima battuta già al momento della conoscenza dell’iscrizione nel registro degli indagati, di cui all’art. 335 c.p.p., mentre il “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio” segue, per l’appunto, il formale atto del giudice per le indagini preliminari;
   2. nel caso del “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio”, diversamente da quanto accade per la “rotazione straordinaria” –dove vi è un generico rinvio a “condotte di tipo corruttivo”– il legislatore individua, quale presupposto per l’applicazione della misura, specifiche fattispecie di reato, sebbene in numero ridotto rispetto all’intera gamma di reati previsti dal Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice Penale.
A ciò aggiungasi, tuttavia, in relazione all’ambito oggettivo di applicazione della “rotazione straordinaria”, che ANAC nel documento in consultazione –rivedendo una posizione precedentemente assunta (PNA 2016 e Aggiornamento 2018 al PNA)– ha stabilito che “l’elencazione dei reati (delitti rilevanti previsti dagli articoli 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale), di cui all’art. 7 della legge n. 69 del 2015, per “fatti di corruzione” possa essere adottata anche ai fini della individuazione delle “condotte di natura corruttiva” che impongono la misura della rotazione straordinaria”.
Ne discende che:
   a) per i reati previsti dai richiamati articoli del codice penale (tra gli altri concussione, corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità), è da ritenersi obbligatoria l’adozione di un provvedimento motivato, con il quale viene valutata la condotta “corruttiva” del dipendente ed eventualmente disposta la rotazione straordinaria;
   b) per gli altri reati contro la pubblica amministrazione, di cui al Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale (delitti rilevanti nel d.lgs. 08.04.2013, n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità e d.lgs. 31.12.2012, n. 235 in materia di incandidabilità), la rotazione è solo facoltativa, restando in capo all’amministrazione la valutazione circa la gravità del delitto.
Alla luce del sopra descritto quadro normativo è possibile fornire risposta al quesito indicando i passaggi che dovranno essere posti in essere dall’Amministrazione, tenendo anche conto che a breve diverranno efficaci le direttive ANAC, ora in consultazione:
   1. verificare nello specifico se “la condotta corruttiva” per cui è stato iscritto nel registro degli indagati il dipendente integri, in astratto, una delle fattispecie di cui agli artt. 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale;
   2. in caso di esito positivo –come pare dedursi nel caso di specie, avendo il responsabile del procedimento in astratto commesso il reato, ex art. 319 c.p. “corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio”– predisporre obbligatoriamente il provvedimento di rotazione straordinaria, adeguatamente motivato (deve essere stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l’immagine di imparzialità dell’amminsitrazione), con il quale viene individuato il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito.
   3. trattandosi di provvedimento temporaneo, fissare il termine di efficacia in massimo cinque anni (come suggerito da ANAC tramite rinvio alla legge 97/2001) e comunque nell’eventuale rinvio a giudizio del dipendente; momento in cui l’amministrazione potrà nuovamente disporre il trasferimento, o limitarsi a confermare quello già disposto (19.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Obblighi di pubblicazione nella sezione "Amministrazione trasparente".
   1) Per quanto concerne gli obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di benefici economici, l’art. 26, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie, qualora gli atti oggetto di pubblicazione possano rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati. In tal caso, tale divieto non vale ad escludere la pubblicazione del relativo provvedimento, ma si traduce in un obbligo di oscuramento dei suddetti dati personali.
   2) Per quanto riguarda l’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, di cui all’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, l’ANAC (delibera 28.12.2016, n. 1310), nel rilevare l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti, ha ritenuto opportuno limitare la pubblicazione, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.
Il Comune pone la questione della corretta applicazione delle norme in tema di obblighi di pubblicazione ai fini di trasparenza, con particolare riferimento ad una serie di atti di concessione di vantaggi economici a persone fisiche e ai dati relativi ai propri pagamenti, di cui agli articoli, rispettivamente 26, 27 e 4-bis del D.Lgs. n. 33/2013.
Un tanto, avuto riguardo al divieto di pubblicare dati indentificativi delle persone fisiche [1] destinatarie dei provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati, stabilito dall’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013.
Il Comune chiede inoltre un parere su come si concilino gli obblighi di pubblicazione di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
Si precisa che il servizio di consulenza svolto da questo Servizio consiste nel fornire elementi giuridici generali sulle questioni poste dagli enti, che siano di supporto all’individuazione, in autonomia, delle soluzioni da applicare ai casi concreti.
Pertanto, in questa sede si esprimeranno delle considerazioni generali sugli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto trasparenza, specificamente di quelli riferiti agli atti di concessione di vantaggi economici e ai dati relativi ai pagamenti, avuto riguardo alle norme per la protezione dei dati personali. Considerazioni che l’Ente potrà utilizzare per assumere la decisione più opportuna in merito alla pubblicazione dei singoli atti, al cui riguardo si formuleranno alcune riflessioni in via collaborativa.
L’art. 26, c. 2, D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce l’obbligo di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici erogati in favore di soggetti pubblici o privati di importo superiore a mille euro.
Il successivo art. 27 stabilisce le informazioni che devono essere pubblicate, tra cui: il nome del soggetto beneficiario, l’importo del vantaggio, il titolo giuridico dell’attribuzione, la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario (comma 1). Dette informazioni sono riportate nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” (comma 2).
Peraltro, l’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione dei benefici economici, qualora gli atti e i documenti da pubblicarsi siano idonei a disvelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati [2].
Per quanto concerne lo stato di salute, si evidenzia che l’operatività di detto limite è già sancita nel Capo I, Principi generali, del decreto trasparenza: l’art. 4 “Limiti alla trasparenza” del decreto medesimo prevede infatti che “Restano fermi i limiti …relativi alla diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (comma 6) [3].
Si sottolinea che i dati idonei a rivelare lo stato di salute sono dati sensibili, oggi denominati “categorie particolari di dati personali” dall’art. 9 del Regolamento (UE) n. 679/2016 [4]. In proposito, il Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali in una nota del 27.11.2018 (doc web 9065601) ha affermato che l’art. 9 in argomento prevede un generale divieto di trattamento dei dati sensibili e successivamente una deroga per il trattamento degli stessi necessario per motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione e degli Stati membri e secondo i parametri ivi previsti.
Con specifico riferimento ai limiti alla diffusione di notizie concernenti lo stato di salute, il Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito che è vietata la diffusione di qualsiasi dato o informazione da cui si possa desumere lo stato di malattia o l’esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici [5].
Analogamente, è vietato riportare dati o informazioni da cui si può desumere la condizione di indigenza o di disagio sociale in cui versano gli interessati.
Il Garante osserva che spetta agli enti interessati valutare, caso per caso, quando le informazioni contenute nei provvedimenti rivelino l’esistenza di una situazione di disagio economico o sociale in cui versa il destinatario del beneficio e non procedere, di conseguenza, alla pubblicazione dei dati identificativi del beneficiario o delle altre informazioni che possano consentirne l’identificazione.
Inoltre, per gli obblighi di pubblicazione nei siti istituzionali della p.a. previsti dalla normativa vigente per finalità di trasparenza vale il principio per cui la pubblicazione deve avvenire nel rispetto dei limiti alla trasparenza posti dalle norme sulla protezione dei dati personali [6].
In questi termini si pone la questione posta dall’Ente circa la conciliazione degli obblighi di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
L’attività di pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali, oggi contenuti nell’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati»), di cui all’art. 5, par. 1, lett. c), e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (art. 5, par. 1, lett. d).
Sul piano dell’ordinamento interno, viene in considerazione l’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, secondo cui «Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione» [7].
A tal proposito, il Garante ha affermato che non risulta giustificato diffondere, tra l’altro, dati quali, ad esempio, l’indirizzo di abitazione o la residenza, il codice fiscale di persone fisiche, le coordinate bancarie dove sono accreditati i contributi o i benefici economici (codici IBAN), la ripartizione degli assegnatari secondo le fasce dell’indicatore della situazione economica equivalente-Isee, l’indicazione di analitiche situazioni reddituali, di condizioni di bisogno o di peculiari situazioni abitative [8].
Un tanto esposto in generale, in via del tutto collaborativa si esprimono alcune considerazioni con riferimento alle tipologie di provvedimenti elencate dall’Ente.
Per quanto concerne gli atti di concessione di vantaggi economici, si fa osservare innanzitutto che il tenore testuale dell’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, vale ad escludere la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie di benefici economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale, non anche quella del relativo provvedimento; pertanto, la fattispecie –osserva la dottrina– “si traduce in definitiva in un obbligo di mascheramento” di detti dati [9].
E dunque detti atti andranno pubblicati adottando tutti gli accorgimenti necessari al fine di rispettare il divieto di cui all’art. 26, c. 4, richiamato [10].
Inoltre, al fine di meglio comprendere l’operatività dell’obbligo di pubblicazione di cui agli artt. 26 e 27, si fa osservare che il Garante ha affermato che detta normativa prevede la pubblicazione obbligatoria dei soli nominativi [11] dei soggetti destinatari di un contributo di natura economica superiore ai mille euro, con esclusione della diffusione di dati identificativi delle persone destinatarie dei contributi da cui è possibile ricavare informazioni relative alla situazione di disagio economico (e allo stato di salute n.d.r.) [12].
E in virtù di questo principio, il Garante –a seguito di segnalazione per la pubblicazione di graduatorie relative alla concessione di contributi per interventi di risparmio energetico su unità abitative private– ha ribadito il contenuto degli obblighi di trasparenza di cui agli artt. 26 e 27 nel senso di prevedere la pubblicazione sul sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari degli atti di sovvenzioni economiche superiori a mille euro.
Ha ritenuto, invece, illegittima la pubblicazione delle graduatorie nella parte in cui rendono pubblici dati personali diversi da quelli indicati agli artt. 26 e 27 richiamati, e precisamente dei soggetti collocati nelle predette graduatorie che non risultano destinatari del contributo economico perché la relativa istanza è stata respinta o è ancora in fase istruttoria, nonché dei soggetti la cui collocazione in graduatoria –formata in base all’ISEE dei partecipanti, dando priorità ai soggetti che si trovano in condizioni di disagio economico– potrebbe essere idonea a rivelare una situazione di disagio economico [13].
Venendo alle tipologie di provvedimenti esemplificate dall’Ente, le considerazioni del Garante sui limiti alla diffusione delle informazioni sullo stato di salute portano a ritenere che gli atti di concessione di contributi aventi natura assistenziale, a sostegno del reddito e delle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici [14], andranno pubblicati oscurando i nominativi (e naturalmente gli altri dati identificativi) dei destinatari, proprio in considerazione della loro destinazione, che appare idonea a rivelare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale [15].
Lo stesso si può dire per i contributi per ridurre la spesa dei canoni di locazione (art. 11, L. n. 431/1998; art. 6, L.R. n. 6/2003) espressamente previsti per i “soggetti non abbienti”, che andranno pubblicati oscurando i dati personali dei destinatari, in quanto trattasi di atti che in relazione al contenuto del titolo giuridico legittimante sono idonei a disvelare situazioni di disagio economico degli interessati.
Per quanto concerne gli atti di concessione di contributi a sostegno della natalità e della famiglia, cui il Comune riferisce l’accesso sulla base di determinati requisiti, quali ad es. l’indicatore ISEE, si osserva che, secondo le indicazioni del Garante, “restano fermi gli obblighi di trasparenza previsti dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. n. 33/2013 che prevedono la pubblicazione nel sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari” di contributi economici [16].
Mentre, sempre avuto riguardo alle indicazioni del Garante, qualora siano state formate graduatorie di ordine di priorità degli aventi diritto sulla base del reddito –l’Ente non specifica un tanto– andranno oscurati dagli elenchi pubblicati i dati personali dei soggetti la cui collocazione (nei primi posti) potrebbe rivelare situazioni di disagio economico.
A questo riguardo, solo l’Ente può fare valutazioni concrete nei singoli casi.
Si esprimono infine delle considerazioni sull’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, previsto dall’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, di cui l’Ente chiede chiarimenti avuto riguardo alla protezione dei dati personali. L’art. 4-bis è stato inserito dall’art. 5 del D.Lgs. n. 97/2016, al fine di potenziare la trasparenza sulla spesa pubblica, e pone l’obbligo in capo a ciascuna amministrazione di pubblicare sul proprio sito istituzionale, in una parte chiaramente identificabile della sezione “Amministrazione trasparente”, i dati sui propri pagamenti, in modo da permetterne la consultazione in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, all’ambito temporale di riferimento, ai beneficiari.
Con riferimento a detto nuovo obbligo di pubblicazione, si riportano le indicazioni fornite dall’ANAC nella delibera 28.12.2016, n. 1310 [17], ove l’Autorità ha peraltro rilevato l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti in parola.
In particolare, l’ANAC, in considerazione dell’esigenza di semplificare la pubblicazione dei dati dei pagamenti, ha ritenuto opportuno in quella sede di limitarla, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.
Rimane fermo che per tutti gli obblighi di pubblicazione per finalità di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa valgono, come detto sopra, i principi di minimizzazione dei dati personali di cui all’art. 5 del Regolamento (UE) n. 679/2016 e all’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, come chiarito dall’ANAC [18], che in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014 [19].
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[1] Per quanto concerne i dati identificativi delle persone fisiche, si riporta il contenuto dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 27.04.2016, n. 679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, applicabile dal 25.05.2018 in tutti gli Stati membri dell’Unione europea, secondo cui per “dato personale” si intende “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile (“interessato”); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, un identificativo on-line o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale”.
[2] V. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, Maggioli, 2013, p. 89.
[3] Cfr. in proposito, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 15.05.2014, n. 243, recante: “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”, parte I, par. 2; parte II, par. 1.
[4] Ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento (UE) n. 679/2016, i dati sensibili, oggi “categorie particolari di dati personali”, sono i dati che rivelano l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, i dati genetici, i dati biometrici, i dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”.
[5] A titolo esemplificativo delle informazioni di cui è vietata la diffusione, il Garante cita l’indicazione:
   - della disposizione sulla base della quale ha avuto luogo l’erogazione del beneficio economico se da essa è possibile ricavare informazioni sullo stato di salute di una persona (come l’indicazione “erogazione ai sensi della legge 104/1992 che è la “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”);
   - dei titoli dell’erogazione dei benefici (es. attribuzione di borse di studio a “soggetto portatore di handicap”, o riconoscimento di buono sociale a favore di “anziano non autosufficiente” o con l’indicazione, insieme, al dato anagrafico, delle specifiche patologie sofferte dal beneficiario);
   - delle modalità e dei criteri di attribuzione del beneficio economico (es. punteggi attribuiti con l’indicazione degli “indici di autosufficienza nelle attività della vita quotidiana”);
   - della destinazione dei contributi erogati (es. contributo per “ricovero in struttura sanitaria” o per “assistenza sanitaria”).
Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 cit., parte I, par. 9.e.
[6] Cfr. Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
Detti principi valgono anche per gli obblighi di pubblicazione per altre finalità di pubblicità dell’azione amministrativa (Cfr. Linee guida citate: Introduzione; parte I, par. 2; parte I, par. 9. e.; parte II, par. 1).
[7] Cfr. ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera 21.11.2018, n. 1074), Parte generale, par. 7. L’ANAC, in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali, rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014, secondo cui è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto. Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione on line. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultino eccedenti o non pertinenti (Linee guida, parte I, par. 2).
[8] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[9] Cfr. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, cit., p. 89.
[10] ANAC, FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs.n. 33/2013, 13.6.
[11] Sui dati identificativi eccedenti che non è giustificato diffondere e che vanno dunque oscurati, si richiama quanto detto sopra (v. nota 8).
[12] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 18.05.2016, n. 228.
[13] Cfr. provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
Nello stesso senso: provvedimento del Garante 12.04.2018, n. 2013, ove il Garante –a seguito di segnalazione relativa alla pubblicazione della graduatoria di soggetti aventi diritto a esenzioni o riduzioni della tassa sui rifiuti (Tari)– ha ritenuto illegittima la pubblicazione di dette graduatorie, che identificano i soggetti aventi diritto all’esenzione o alla riduzione della Tari, perché si trovano, rispettivamente, in una condizione di disagio economico-sociale o in uno stato di invalidità civile.
[14] L’Ente a titolo di esempio cita i contributi socio assistenziali, di assistenza al reddito, di abbattimento delle barriere architettoniche, i contributi ANMIL.
[15] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[16] Provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
[17] Delibera 28.12.2016, n. 1310, recante: “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.Lgs. n. 33/2013 come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016”, par. 6.1.
[18] ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione cit.
[19] In relazione alla riflessione posta dall’Ente se l’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 4-bis in argomento vada conciliato con il divieto di pubblicare i dati identificativi delle persone fisiche di cui all’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013 –previsto espressamente per gli atti di concessione di benefici economici e connesso alla diffusione di informazioni relative allo stato di salute o a situazioni di disagio economico-sociale– la stessa potrà essere valutata nel momento in cui verrà chiarito quale sia il contenuto dei dati sui pagamenti. Nelle more di tali chiarimenti, in via meramente collaborativa si è dell’avviso che l’obbligo previsto dall’art. 4-bis non possa comportare la pubblicazione di dati idonei a rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (28.02.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Omessa denuncia degli abusi edilizi, il dirigente comunale non ha responsabilità oggettiva.
Non risponde automaticamente del reato di omessa denuncia, disciplinato dall'articolo 361 del codice penale -nel caso di un abuso edilizio- il responsabile dell'ufficio tecnico del comune che a seguito della presentazione di un permesso di costruire in sanatoria, non abbia trasmesso la notizia all'autorità giudiziaria.
È infatti necessario dimostrare anche la «sussistenza dell'elemento soggettivo» del reato –vale a dire l'effettiva conoscenza della notitia criminis- «non potendosi ipotizzare una responsabilità in capo al pubblico ufficiale responsabile in base alla sola funzione amministrativa esercitata all'interno della struttura burocratica comunale».
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RITENUTO IN FATTO
1. Salvatore Caudullo, per mezzo del difensore, propone ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Catania che, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Catania, per quel che in questa sede rileva, ha rideterminato la pena in euro 340 di multa in ordine al reato di cui all'ad 361 cod. pen. (capo G), in quanto, quale Capo dell'Ufficio Tecnico del Comune di Bronte, essendo venuto a conoscenza della commissione di abusi edilizi da parte di Th.Co., Vi.Sa. e Da.Gi. (stesse persone con cui era stato chiamato, a titolo di omissione ex art. 40, comma secondo, cod. pen., a rispondere del concorso nella realizzazione dei reati di cui ai capi da A) a F) relativi a contravvenzioni in materia edilizia, urbanistica, sismica ed ambientale), i quali avevano presentato una istanza di permesso di costruire in sanatoria per poter realizzare un immobile, ometteva di darne comunicazione all'autorità giudiziaria, fatto commesso in Bronte in data antecedente al 08.06.2011.
2. Il ricorrente deduce difetto di motivazione, travisamento della prova e violazione degli artt. 36, 42, 43 e 361 cod. pen.
La Corte territoriale non avrebbe adeguatamente apprezzato il dato normativo, le risultanze processuali, per come ricostruite dall'esame dei testi e dell'imputato, oltre che la documentazione acquisita e fornita dalla difesa.
Sa.Ca. -si osserva- era coordinatore di ben otto servizi, tra i quali quello di Urbanistica e Repressione Abusivismo Edilizio, settori a loro volta retti da altri (Sa. e Gr.) cui competeva l'istruttoria delle pratiche assegnate.
La prassi prevedeva che tutte le pratiche di richiesta di sanatoria ex artt. 12 e 13 L. 47/1985 (art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380) non fossero inoltrate all'Autorità Giudiziaria, obbligo di comunicazione che incombeva sul solo personale di Polizia Giudiziaria,
Il ricorrente evidenzia l'assoluta buona fede del Ca. che, quale capo dell'Ufficio Tecnico, si era limitato a coordinare i vari servizi demandando ai singoli responsabili le relative decisioni, circostanza che impone di ritenere insussistente l'elemento soggettivo quantomeno ex art. 533 cod. proc. pen.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato, così imponendosi l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
2. L'accusa mossa a Sa.Ca., quale dirigente dell'Ufficio tecnico comunale (originariamente in concorso con il responsabile del servizio di polizia giudiziaria ed amministrativa, tenente Gi.Sa.), è quella di aver omesso di trasmettere all'autorità giudiziaria la denuncia in ordine alla commissione di reati edilizi ed ambientali da parte di Th.Co., Vi.Sa. e Da.Gi., a cagione della presentazione, da parte di costoro, dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione di un immobile.
In particolare, è stato ritenuto che la pratica relativa all'immobile in questione, affidata al geometra An.Sa., era stata istruita dall'ufficio tecnico di cui il ricorrente era responsabile ed inserita esclusivamente nella comunicazione quindicinale inviata all'Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione.
Da tanto è stato desunta la sussistenza del dolo generico in capo al ricorrente che aveva giustificato la condotta dell'Ufficio, di cui evidenziava la articolata consistenza, sulla base della prassi all'epoca vigente a mente della quale la comunicazione in ordine a tutte le istanze in sanatoria non venivano inviate immediatamente all'autorità giudiziaria, ma ciò avveniva solo al momento della richiesta di agibilità o abitabilità degli immobili ovvero all'esito della conclusa istruttoria.
3. Deve premettersi che l'elemento soggettivo del reato di omissione di denuncia consiste nella consapevolezza e volontarietà dell'omissione allorché risulti sussistente il presupposto da cui deriva il dovere di trasmettere la notizia di reato all'autorità giudiziaria, ovvero la conoscenza, da parte del pubblico ufficiale, del fatto costituente reato a causa e nell'esercizio delle sue funzioni.
È, invece, estraneo alla nozione del dolo di omissione il motivo che porta il soggetto, su cui grava l'obbligo di informazione, ad astenersi dal trasmettere la notizia di reato; sicché è irrilevante che il pubblico ufficiale ritenga che l'informativa della "notitia criminis" di cui sia venuto a conoscenza, competa ad altro pubblico ufficiale ovvero supponga che l'informativa medesima sia stata da questi già fornita. Infatti, l'errore in cui l'obbligato può incorrere, al riguardo, non esclude la volontarietà dell'omissione, ma concerne semmai la sua legittimità ed è, pertanto, penalmente inscusabile (Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, Pirari, Rv. 212551; sez. 6, n. 9701 del 23/09/1996, Gobbi, Rv. 206014).
Risulta, inoltre, pacifico il principio a mente del quale si realizza l'omessa denuncia penalmente rilevante ex art. 361 cod. pen., quando il pubblico ufficiale è in grado di individuare gli elementi ed acquisire ogni altro dato utile per la formazione della denuncia stessa (Sez. 6, n. 49833 del 03/07/2018, Pesci, Rv. 274310).
4. Tanto premesso deve rilevarsi che, nonostante specifica censura anche proposta in sede di gravame, nessuna emergenza consente di ritenere che, a prescindere dalla (certamente irrilevante) invocata prassi da parte del ricorrente, lo stesso fosse consapevole dell'esistenza di una "notitia criminis". tenuto conto delle innumerevoli istanze di sanatoria pervenute presso l'ufficio dal medesimo diretto e trasmesse per l'istruttoria al funzionario responsabile di altro settore.
Il ricorrente, infatti, aveva fatto presente la complessa articolazione degli uffici che gli erano stati affidati, con particolare riferimento alle tre posizioni organizzative di cui era responsabile, rimarcando come il servizio urbanistico, interno all'area tecnica, era da Ca. coordinato, così da limitarsi a sottoscrivere i provvedimenti finali all'esito dell'esame della pratica svolta dal pubblico ufficiale incaricato (penultima pagina sentenza del Tribunale). Circostanza anche ribadita nei motivi di appello, ove, oltre ad ipotizzare in capo ad altri soggetti l'obbligo di denuncia, emergenza non pertinente in quanto non idonea a far venir meno la responsabilità in capo al pubblico funzionario (in tal senso v. Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, dep. 1999, Pirari F, Rv. 212551), si era rappresentato che il fascicolo in questione era stato assegnato agli uffici competenti per la relativa istruttoria.
Nonostante, quindi, plurimi siano stati i rilievi tesi ad evidenziare una assenza di conoscenza della pratica relativa all'immobile oggetto di sanatoria ed in ordine al quale il ricorrente aveva fornito risposte esclusivamente circa i compiti assegnati al proprio ufficio, i Giudici di merito hanno ritenuto Sa.Ca. responsabile sulla base della sola posizione apicale ricoperta all'interno della struttura burocratica comunale e senza individuare alcun effettivo elemento idoneo a far ritenere che fosse consapevole della consistenza, anche solo generica, della specifica istanza.
Questa Corte ha da tempo avuto modo di evidenziare che non risponde di omessa denuncia di reato, ai sensi dell'art. 361, comma primo cod. pen., il sindaco che ometta di portare a conoscenza dell'autorità giudiziaria il contenuto delle domande di sanatoria per abusi edilizi pervenute all'amministrazione comunale, o ne ritardi la trasmissione informale, richiesta dall'A.G., prescindendo dal loro vaglio, anche ai fini specifici dell'accertamento di fatti costituenti reato (Sez. 6, n. 5499 del 09/05/1985, Di Giovanna, Rv. 169537), principio tranquillamente esportabile in capo al Dirigente dell'Ufficio tecnico cui oggi compete l'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Tanto non implica che il dirigente di tale servizio non possa rendersi astrattamente responsabile del delitto di omessa denuncia di un fatto di reato di cui sia venuto a conoscenza in ragione dell'espletamento della funzione, e ciò a maggior ragione quando vengono coinvolti interessi connessi alla salvaguardia del territorio alla cui tutela il pubblico ufficiale è preposto.
Ma non è possibile che tale obbligo/dovere di denuncia si estenda sino a ricomprendere le molteplici evenienze che involgono il campo d'azione dell'esercizio della funzione amministrativa e senza in concreto accertare se la notizia di reato sia stata realmente apprezzata dal soggetto agente al fine di valutarne il necessario elemento soggettivo del dolo omissivo richiesto dalla fattispecie di cui all'art. 361 cod. pen.
Né può ritenersi che nel caso sottoposto a scrutinio si tratti di valutare la sussistenza di un eventuale errore in ordine alla sola consistenza della notizia di reato di cui l'agente sia venuto a conoscenza, errore chiaramente inescusabile in quanto non idoneo ad escludere la volontarietà dell'omissione (v. Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, Pirari, Rv. 212551; sez. 6, n. 9701 del 23/09/1996, Gobbi, Rv. 206014, cui sopra è cenno), quanto, piuttosto, la mancata conoscenza della concreta notizia di reato e, conseguentemente, l'ambito su cui va a ricadere l'elemento soggettivo dell'agente che necessita di specifico accertamento, nel concreto omesso.
Questa Corte, seppure con rifermento all'esame del solo elemento oggettivo, ha avuto modo di precisare che non integra il reato di cui all'art. 361 cod. pen. la condotta del pubblico ufficiale che, dinanzi alla segnalazione di un fatto avente connotazioni di possibile rilievo penale, disponga i necessari approfondimenti all'interno del proprio ufficio, al fine di verificare l'effettiva sussistenza di una "notitia criminis", e non di elementi di mero sospetto (Sez. 6, n. 12021 del 06/02/2014, Kutufà, Rv. 258339).
Principio di diritto che impone, a maggior ragione, di ritenere logicamente necessario il previo accertamento della sussistenza dell'elemento soggettivo sull'esistenza della notitia criminís, non potendosi ipotizzare una responsabilità in capo al pubblico ufficiale responsabile in base alla sola funzione amministrativa esercitata all'interno della struttura burocratica comunale.
5. Da quanto sopra consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 16.04.2019 n. 16577).

APPALTI: Accertamento della natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Consorzi stabili – Individuazione - Espresse indicazioni nominalistiche della natura nell’atto costitutivo – Irrilevanza ex se.
La natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che è irrilevante l’assenza nell’atto costitutivo di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile (1).
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   (1) Ha chiarito Cons. St., sez. V, 06.12.2016, n. 5152 che “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo ‘istituire’ in luogo di ‘costituire’ ne è la significativa riprova, "un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto" (Cons. St., sez. V, 15.10.2010, n. 7524). Quel che conta invero, è la possibilità di individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento".
Sulla base di tale presupposto e con riferimento al caso di specie la Sezione ha concluso nel senso che analizzando il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente, esso rechi la definizione di un modello organizzativo del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento, ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico (“formati da non meno di tre consorziati”); 2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”), essendo stabilita dall’atto costitutivo la durata di 25 anni; 3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”); e 4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).
Ha ancora ricordato la Sezione che “elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Cons. St., sez. V, 23.08.2018, n. 5036, nonché, più recentemente e di questa stessa Sezione, 04.02.2019, n. 865).
Deve infatti osservarsi che, anche alla luce della giurisprudenza citata, rilievo discriminante, ai fini della riconoscibilità di un “consorzio stabile”, deve attribuirsi alla sussistenza di un “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, secondo la nozione civilistica di “azienda”.
Ebbene, è un dato acquisito, sul piano interpretativo, che ciò che connota l’impresa non è la disponibilità materiale dei mezzi e delle attrezzature necessarie allo svolgimento dell’attività produttiva, quanto piuttosto la disponibilità giuridica degli stessi, intesa come un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre dei mezzi necessari all’esercizio dell’impresa, nonché la capacità dell’imprenditore medesimo di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quella delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati”: capacità che viene meno –a leggere attentamente la citata giurisprudenza– quando il consorzio operi avvalendosi della struttura imprenditoriale tout court delle imprese consorziate, replicandone la funzione produttiva, ma non quando esso attinga al patrimonio di queste ultime ai fini della costituzione di un nuovo assetto produttivo, di cui esso abbia la diretta responsabilità organizzativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.04.2019, n. 2493 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impugnabilità del verbale d’inottemperanza all’ordine di demolizione.
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   ● Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Inadempimento ingiunzione – Verbale accertamento – Non è impugnabile
   ● Giurisdizione – Edilizia – Abusi - Verbale di dissequestro – Impugnazione – Giurisdizione giudice ordinario.
   ● Il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione non è autonomamente impugnabile posta la sua natura di atto meramente ricognitivo privo di valore provvedimentale e di efficacia lesiva.
   ● Il verbale con cui la Polizia municipale dà atto della restituzione del bene dissequestrato al Sindaco del Comune, in esecuzione della sentenza penale di condanna, è privo di valore provvedimentale, non essendo collegabile ad un potere amministrativo la cui cognizione è devoluta al giudice G.A. in base all’art. 7 c.p.a., cosicché nei confronti dell’attività ad esso sottesa la tutela dell’interessato è esperibile davanti al Giudice ordinario (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che dalla regola secondo cui l’acquisizione opera di diritto alla scadenza del termine per demolire (art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001) discende che il trasferimento della proprietà –in cui si concreta l’acquisizione– è un effetto diretto ed automatico della legge in quanto l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire.
Pertanto il verbale della Polizia Municipale, con il quale viene accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha contenuto dispositivo, limitandosi alla mera rilevazione in via ricognitiva e vincolata di una situazione di fatto, con valore endoprocedimentale strumentale alle successive determinazioni di competenza degli organi di amministrazione attiva dell'ente locale, fermo restando che la notifica di un atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari (art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001; cfr. Cons. St., sez. VI, 08.05.2014, n. 2368; Cass. pen. sez. III, 28.11.2007, n. 4962; Cons. St., sez. IV, 15.12.2017, n. 5914).
Detto principio è stato riaffermato dalla giurisprudenza, affermando che “il verbale di accertamento di inottemperanza redatto dalla Polizia Municipale non è atto suscettibile di autonoma impugnazione, poiché, limitandosi a rappresentare l'attuale stato dei luoghi rispetto all'ingiunzione precedentemente spedita, costituisce un atto endoprocedimentale avente contenuto di accertamento ed esplicante una funzione meramente preparatoria e strumentale, occorrendo che la competente autorità amministrativa ne faccia proprio l'esito attraverso un formale atto produttivo degli effetti previsti dall'art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001” (Cons. St., sez. IV, 26.06.2018, n. 4248).
Ne consegue che ogni doglianza avverso l’oggetto stesso dell’acquisizione –comprendendovi la sua materiale possibilità– ed i confini dell’acquisto della proprietà in capo all’Ente pubblico debbono essere fatti valere nei confronti del successivo atto dell’Autorità che, facendo proprio l’esito dell’accertamento, ne fa discendere gli effetti di legge (cfr. la sentenza appena citata: “eventuali doglianze relative all’oggetto e alla consistenza della successiva misura acquisitiva non possono che essere proposte in sede di impugnazione di quest’ultimo provvedimento che, come detto, non risulta essere stato adottato”).
Giova soggiungere che tale atto è comunque impugnabile unicamente per vizi propri, ferma restando l’inammissibilità e la tardività di contestazioni riferibili all’ordinanza di demolizione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.04.2019 n. 2083 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Come ripetutamente affermato nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, al verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere riconnesso valore provvedimentale ed efficacia lesiva, cosicché lo stesso non è autonomamente impugnabile (cfr., per tutte, la sentenza dell’08/11/2018 n. 6493: “il verbale ha natura meramente ricognitiva del decorso del tempo e della mancata spontanea esecuzione del provvedimento, senza che quindi allo stesso possano riconnettersi contenuto dispositivo ed autonoma portata lesiva" (orientamento pacifico; cfr., per tutte, la sentenza della Sezione del 06/02/2017 n. 749: “il verbale di accertamento di infrazione redatto dal Corpo di Polizia Municipale non è direttamente impugnabile, trattandosi di atto a carattere endoprocedimentale, inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l’effetto dell’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall’ordinanza, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (TAR Trentino Aldo Adige, Trento, 10.12.2007, n. 183; anche TAR Campania, sez. III, 15.01.2013, n. 28)”; conf., 02/01/2018 n. 5, cit.; cfr., altresì, la sentenza della Sezione del 14/09/2017 n. 4375: “Il verbale, in altri termini, non costituisce un provvedimento amministrativo che possa mutare la posizione giuridica dell'interessato, avendo soltanto lo scopo di rappresentare con fede privilegiata -qualora, com’è nel caso di specie, sia compilato da pubblici funzionari- la realtà come esistente in un certo momento storico ed in un determinato luogo (cfr. ex multis, TAR Napoli, sez. VI, 02.12.2016, n. 5566)”; conf., da ultimo, 07/06/2018 n. 3763)”; cfr. altresì, di recente, 01/03/2019 n. 1160).
Neppure ha valore di provvedimento amministrativo il susseguente verbale con cui la Polizia municipale ha ordinato la restituzione del bene dissequestrato al Sindaco del Comune, in esecuzione della sentenza penale di condanna.
Peraltro, esso non è collegabile a un potere amministrativo la cui cognizione è devoluta al G.A. in base all’art. 7 c.p.a., cosicché nei confronti dell’attività ad esso sottesa la tutela dell’interessato è esperibile innanzi al Giudice ordinario [cfr. la sentenza di questa Sezione del 04/04/2018 n. 2161, in tema di atti connessi alla procedura di attuazione della sentenza penale di condanna: “Deve, dunque, confermarsi che gli atti e i provvedimenti inscindibilmente ascrivibili alla fase di esecuzione di un ordine di demolizione impartito con la sentenza recante condanna penale per i reati di violazione della normativa urbanistico-edilizia, sub specie di sanzione accessoria a contenuto amministrativo, sono devoluti alla cognizione del giudice ordinario in veste di giudice dell'esecuzione penale (cfr. anche TAR Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4018 in materia di ordinanza di sgombero)”].
Le suesposte conclusioni non mutano con riferimento a quanto illustrato dal ricorrente nella memoria finale, con cui è stato ribadito, sulla scorta della giurisprudenza invocata, che l’effetto acquisitivo non si sarebbe prodotto nella specie (non essendo decorso il termine per ottemperare alla demolizione, in pendenza di sequestro penale).
Dalla regola secondo cui l’acquisizione opera di diritto alla scadenza del termine per demolire (art. 31, terzo comma, del D.P.R. n. 380 del 2001) discende che il trasferimento della proprietà –in cui si concreta l’acquisizione– è un effetto diretto ed automatico della legge in quanto l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire.
Pertanto il verbale della Polizia Municipale con il quale viene accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha contenuto dispositivo, limitandosi alla mera rilevazione in via ricognitiva e vincolata di una situazione di fatto, con valore endoprocedimentale strumentale alle successive determinazioni di competenza degli organi di amministrazione attiva dell'ente locale, fermo restando che la notifica di un atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari (art. 31 cit., quarto comma; cfr. Cons. St., sez. VI, 08/05/2014, n. 2368; Cass. pen. sez. III, 28/11/2007, n. 4962; Cons. St., sez. IV, 15/12/2017, n. 5914).
Detto principio è stato riaffermato nella giurisprudenza di questa Sezione, con cui è stato precisato che “il verbale di accertamento di inottemperanza redatto dalla Polizia Municipale non è atto suscettibile di autonoma impugnazione, poiché, limitandosi a rappresentare l'attuale stato dei luoghi rispetto all'ingiunzione precedentemente spedita, costituisce un atto endoprocedimentale avente contenuto di accertamento ed esplicante una funzione meramente preparatoria e strumentale, occorrendo che la competente autorità amministrativa ne faccia proprio l'esito attraverso un formale atto produttivo degli effetti previsti dall'art. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001” (sentenza del 26/06/2018 n. 4248).
Ne consegue che ogni doglianza avverso l’oggetto stesso dell’acquisizione –comprendendovi la sua materiale possibilità– ed i confini dell’acquisto della proprietà in capo all’Ente pubblico debbono essere fatti valere nei confronti del successivo atto dell’Autorità che, facendo proprio l’esito dell’accertamento, ne fa discendere gli effetti di legge (cfr. la sentenza appena citata: “eventuali doglianze relative all’oggetto e alla consistenza della successiva misura acquisitiva non possono che essere proposte in sede di impugnazione di quest’ultimo provvedimento che, come detto, non risulta essere stato adottato”).
Giova soggiungere che tale atto è comunque impugnabile unicamente per vizi propri, ferma restando l’inammissibilità e la tardività di contestazioni riferibili all’ordinanza di demolizione.
Quanto al verbale, occorre infine precisare che la qualificazione dell’atto va operata dal Giudice e sono indifferenti le espressioni in esso adoperate e, in particolare (come nella specie), l’indicazione della sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione (cfr. la sentenza della Sezione del 10/04/2018 n. 2309: “Né la natura del verbale impugnato può mutare per effetto dell’avviso ivi contenuto in ordine all’impugnabilità dell’atto ed agli effetti relativi alla trascrizione ed all’immissione nel possesso. Infatti –come chiarito da questa Sezione con la sentenza 30.01.2018, n. 661- l’atto ed i suoi effetti vanno qualificati ed individuati dal giudice in base alla legge e non possono dipendere da un’impropria ed erronea iniziativa dello stesso verbalizzante tendente ad assegnare al proprio atto una funzione diversa da quella meramente preparatoria e strumentale del formale accertamento da parte dell’organo di amministrazione attiva”).
In altri termini, il verbale non ha valore di provvedimento e non produce l’effetto acquisitivo, determinato ope legis e i cui effetti discendono dall’emanazione di un formale atto dichiarativo, avverso il quale è esperibile la tutela dell’interessato.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso va dunque dichiarato inammissibile.

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi e Ordine di demolizione: aerofotogrammetrie valide solo se inequivocabili.
Come è ormai noto, l'utilizzo delle aerofotogrammetrie storiche costituisce prova documentale pienamente utilizzabile anche in sede penale. Concetto valido, però, solo se i fotogrammi forniscono con esattezza le informazioni necessarie ai fini della decisione.
Lo ha chiarito la VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 10.04.2019 n. 2363 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento di una sentenza di primo grado concernente la sospensione dei lavori di montaggio di una veranda, il diniego di condono e l'ordine di demolizione.
I fatti
L'appello ai giudici di Palazzo Spada riguarda una precedente sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso presentato per l’annullamento di una determinazione dirigenziale che aveva disposto l’immediata sospensione della realizzazione di una veranda di 20 metri quadri circa sul terrazzo al livello, con muratura, infissi in alluminio, vetri con copertura in pannelli coibentati e tegole, nell’abitazione del ricorrente.
Con nota del 26.07.2005 la ricorrente aveva asserito che le opere contestate sarebbero state eseguite molto tempo prima ed oggetto di specifica istanza di condono edilizio del 10.12.2004 presentata ai sensi della legge 24.11.2003, n. 326. Era tuttavia seguito un ordine di demolizione, peraltro impugnato con motivi aggiunti, nei quali l’appellante aveva altresì denunciato l’illegittimità della determinazione dirigenziale di rigetto dell’istanza di condono del 10.12.2004, presentata in ordine all’avvenuta realizzazione della veranda. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente lamentava l’illegittimità della determinazione dirigenziale del 18.07.2013 di ingiunzione della demolizione della veranda.
L’appellante lamentava che la reiezione della domanda di condono sarebbe stata disposta per la mancata realizzazione delle opere abusive entro il 31.03.2003, sul rilievo che dall’esame delle aerofotogrammetrie (scattate nel mese di luglio 2003 e del 13.06.2004) le opere edilizie ancora non risultavano eseguite e che l’amministrazione si sarebbe limitata a ricavare tale elemento di fatto da una sentenza del Tribunale penale del 29.11.2007, non passata in giudicato.
Con la sentenza appellata, il ricorso era stato rigettato, assumendosi che dalle risultanze aerofotografiche sarebbe emerso che “gli abusi per i quali era stata inoltrata istanza di condono … non erano ancora presenti a luglio 2003 … Né parte ricorrente, su un piano squisitamente probatorio, ha comprovato la realizzazione della veranda su cui è stato espresso il diniego sulla relativa domanda di condono edilizio prima della scadenza del predetto termine del 31.03.2003”.
La sentenza del Consiglio di Stato
All'appello in secondo grado seguiva un'ordinanza del Consiglio di Stato che disponeva una CTU per verificare se dalle aerofotogrammetrie utilizzate e richiamate in sentenza -ma la cui “lettura” era stata fatta oggetto di espressa e specifica contestazione ad opera dell’appellante- potesse trarsi il convincimento dell’inesistenza del manufatto alla data di dichiarata realizzazione delle stesse.
Il CTU depositava la propria relazione nella quale, tra le altre cose, affermava che "è impossibile esprimersi con scientifica certezza sulla esistenza o meno di una veranda di così esigua consistenza (mq 20,7) attraverso la semplice osservazione monoscopica di una fotografia aerea: per rendere leggibile un manufatto di tali ridotte dimensioni andrebbero effettuati generosi ingrandimenti che però sgranano l’immagine rendendola dunque di cattiva definizione, di difficile lettura e di scarsa attendibilità”.
Secondo Palazzo Spada, se lo stesso CTU riconosce l’impossibilità di stabilire con esattezza la data di ultimazione del manufatto in questione, deve attribuirsi preferibilmente rilevanza all’autodichiarazione che la ricorrente aveva rilasciato nella domanda di condono, contenente l’attestazione che la veranda sarebbe stata realizzata entro il 31.03.2003. Conclusione avvalorata dalla circostanza che vi è un minimo scarto, di appena quattro mesi, tra la data dichiarata dall’interessata sotto la propria penale responsabilità, e quella individuata approssimativamente dal CTU, oltretutto con un significativo beneficio del dubbio dovuto ad intuibili ragioni tecniche, peraltro riconosciute e fatte proprie dallo stesso perito.
Con queste motivazioni il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, in riforma della sentenza appellata, accolto anche il ricorso di primo grado (commento tratto da www.lavoripubblici.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2019 n. 2363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore destinatario di interdittiva antimafia.
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Informativa antimafia – Aggiornamenti - Sopravvenienza di fatti favorevoli – Valutazione – Limiti.
Il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011 non dipende dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar sul piano letterale, la clausola rebus sic stantibus prevista dall’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 comporta che in caso di sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore (ad es. in relazione ai casi di modificazioni degli assetti societari e gestionali dell’impresa, in ipotesi capaci di modificare la valutazione alla base dell’informativa) l’Amministrazione verifichi nuovamente se persistano ragioni di sicurezza e di ordine pubblico tali da prevalere sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
Va tuttavia sottolineato che, in caso di ripetute e strumentali reiterazioni di domande dirette ad ottenere un provvedimento di ritiro o di revoca di un’interdittiva in corso di validità, collegate alla affermata rilevanza di sopravvenienze e fatti nuovi asseriti come favorevoli al soggetto inciso, la Prefettura può limitarsi:
   - a verificare se la domanda sia accompagnata da un fatto realmente nuovo, perché sopravvenuto ovvero non conosciuto, che possa essere ritenuto effettivamente incidente sulla fattispecie (es. effettiva cessione dell’impresa a soggetto del tutto estraneo al rischio di condizionamento o infiltrazione da parte della delinquenza organizzata);
   - a valutare quindi se possano ritenersi venute meno quelle ragioni di sicurezza e di ordine pubblico in precedenza ritenute prevalenti sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
In caso di esito negativo di detta verifica, la Prefettura può semplicemente limitarsi a prendere atto della inesistenza di profili nuovi e, di conseguenza, adottare un atto di natura meramente confermativa; ciò a maggior ragione in presenza di sentenze di conferma della legittimità dei precedenti provvedimenti (Consiglio di Stato Sez. III, sentenza 09.04.2019 n. 2324 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui “l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
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1. È materia del contendere la legittimità del diniego emesso dal Comune di Deruta del 10.11.2011, prot. 14379, sulla domanda di accertamento di conformità proposta dagli odierni ricorrenti per il mutamento della destinazione d’uso di alcuni locali ubicati al piano terra dell’immobile principale e del fabbricato adiacente, utilizzati ad uso artigianale, nonché per la realizzazione di alcune tettoie e di due piccoli manufatti, l’uno destinato a magazzino e ricovero animali domestici e l’altro a collegare il corpo di fabbrica principale ed il manufatto di pertinenza.
2. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che “contrariamente a quanto affermato dal Comune, il manufatto in muratura adibito a ricovero animali effettivamente è stato costruito in data anteriore al 7.7.1967 e, pertanto, non necessitava di alcun titolo abilitativo”.
2.1. Il motivo è infondato e va respinto.
2.2. È pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui “l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso. Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria” (Cons. St., sez. VI, 10.09.2018, n. 5301).
2.3. Nel caso di specie il rilievo aerofotogrammetrico datato maggio 1972 e la documentazione catastale datata 02.01.1976, non consentono di accertare che l’immobile in questione si stato effettivamente costruito anteriormente al 07.07.1967. Ne consegue la piena legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione comunale, il quale è stato emanato previa verifica istruttoria ed accertamenti d’ufficio circa l’asserita edificazione del manufatto in data anteriore al 1967.
2.4. Né a diverse conclusioni può condurre la perizia di parte ricorrente, anch’essa insuscettibile di attestare con precisione la data di costruzione dell’immobile (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto concerne la distanza tra i fabbricati, è sufficiente rilevarne l’inderogabilità a prescindere dall’assenso tra i proprietari dei fabbricati stessi, coerentemente al principio secondo cui “la disposizione contenuta nell’articolo 9 del Dm n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale e astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile”.
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1. È materia del contendere la legittimità del diniego emesso dal Comune di Deruta del 10.11.2011, prot. 14379, sulla domanda di accertamento di conformità proposta dagli odierni ricorrenti per il mutamento della destinazione d’uso di alcuni locali ubicati al piano terra dell’immobile principale e del fabbricato adiacente, utilizzati ad uso artigianale, nonché per la realizzazione di alcune tettoie e di due piccoli manufatti, l’uno destinato a magazzino e ricovero animali domestici e l’altro a collegare il corpo di fabbrica principale ed il manufatto di pertinenza.
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3. Con il secondo motivo si lamenta che il preavviso di rigetto invocherebbe indifferentemente per ogni manufatto tanto l’art. 23 del Regolamento regionale 03.11.2008 n. 9, quanto il successivo art. 24 (disciplinanti, rispettivamente, le distanze tra edifici e le distanze rispetto ai confini) con conseguente impossibilità di ricostruire l’iter logico-argomentativo seguito dal Comune per negare la sanatoria.
3.1. La doglianza non coglie nel segno e va disattesa.
3.2. Osserva infatti il Collegio che per quanto riguarda la distanza dai confini non risulta l’autorizzazione scritta dei proprietari vicini a derogare alle distanze, a nulla rilevando l’affermazione in senso contrario di parte ricorrente, su cui ricade invero l’obbligo, “nel corso del procedimento, produrre l’assenso dei vicini alla deroga alla distanza stessa” (cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. II, 09.03.2007, n. 715).
3.3. Per quanto concerne, invece, la distanza tra i fabbricati, è sufficiente rilevarne l’inderogabilità a prescindere dall’assenso tra i proprietari dei fabbricati stessi, coerentemente al principio secondo cui “la disposizione contenuta nell’articolo 9 del Dm n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale e astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile” (cfr., Cons. St., sez. IV, 14.09.2017, n. 4337) (Cons. St., sez. VI, 13.03.2017, n. 1155) (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma.
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3.4. Destituito di fondamento è anche l’assunto secondo cui la tettoia a sbalzo non potrebbe considerarsi quale edificio assoggettato al rispetto dell’art. 23 del Regolamento regionale in tema di distanze tra edifici, avendo la giurisprudenza chiarito che “ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma” (Cons. St., sez. VI, 13.03.2017, n. 1155) (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione con i motivi aggiunti della mancata esclusione del concorrente aggiudicatario.
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Processo amministrativo - Rito appalti - Esclusione concorrente aggiudicatario - Dedotta con motivi aggiunti da concorrente che ha impugnato la propria esclusione giudicata legittima - Possibilità
Sussiste la legittimazione e l’interesse in capo al ricorrente, originariamente escluso, e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte, a far valere con motivi aggiunti la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, al fine di ottenere la riedizione della gara (1).
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   (1) Con la sentenza in epigrafe, il Tar, ponendosi consapevolmente in controtendenza rispetto ad una consolidata giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, sez. III, 24.07.2018, n. 8370. v. inoltre ex multis Cons. St., n. 1461 del 2018; Tar Lazio, sez. I-bis, 15.05.2017, n. 5775), ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agire di una impresa che, con il ricorso originario, aveva impugnato la propria esclusione dalla gara, ad impugnare con motivi aggiunti la mancata esclusione della aggiudicataria, al fine di ottenere la rinnovazione della gara, nonostante il ricorso avverso l’esclusione fosse stato ritenuto infondato.
La questione è stata decisa tenendo conto dell’evoluzione giurisprudenziale formatasi sulla base dei noti pronunciamenti della Corte di giustizia UE in materia di rapporti tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale, ritenendola speculare ma sostanzialmente identica a quella esaminata nelle note sentenze della Corte di giustizia Fastweb (Corte di giustizia UE, Sez. X, 04.07.2013, C-100/12) e Puligenica (Corte di giustizia UE, Grande Sezione 05.04.2016 in causa C-689/13).
Si è fatto inoltre riferimento alla sentenza della Corte di giustizia UE, sez. VIII, resa il 10.05.2017 nella causa C-131/16 (Archus) in cui è stato affermato che la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, nel caso in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico abbia dato luogo alla presentazione di due offerte e all'adozione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, di due determinazioni che contemporaneamente rigettano l'offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l'appalto all'altro, l'offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario, in modo che la nozione di "un determinato appalto", ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l'eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
La soluzione adottata dal collegio si è posta inoltre in continuità con quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione civile sez. un., 29/12/2017, n. 31226, resa in una fattispecie totalmente sovrapponibile a quella in esame, in cui la Corte ha affermato “che contrasta con il diritto dell'Unione una norma nazionale che, con riferimento a ricorsi simmetricamente escludenti (secondo la definizione risultante dalla già richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014) relativi a una procedura di appalto pubblico con due soli concorrenti, consenta al giudice di non esaminare nel merito le censure rivolte da un concorrente avverso l'ammissione del (e la conseguente aggiudicazione al) secondo concorrente quale effetto dell'accoglimento del ricorso di quest'ultimo avverso l'ammissione del primo.
L'unica condizione è che le contestazioni incrociate siano mosse nell'ambito di un unico processo e che l'esclusione del concorrente non sia già divenuta definitiva, anche a seguito di rigetto della relativa impugnazione con decisione passata in giudicato, prima della proposizione del ricorso.”
Secondo la Corte infatti non è rilevante la questione che si tratti di due ricorsi incrociati o di un unico ricorso, corredato da motivi aggiunti, in quanto il punto nodale della questione riguarda “il carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”.
In questo quadro, il Tar Lazio ha ritenuto che, conformemente a quanto affermato dalla Corte di Cassazione, nonostante non si ravvisino nel caso in esame due ricorsi incrociati, si verta comunque in un caso di “carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”, trattandosi di una fattispecie speculare ma sostanzialmente identica a quella relativa al ricorso incidentale escludente.
Pertanto, il Tar ha riconosciuto sussistenti, nel caso di specie, tanto l’interesse che la legittimazione ad agire in relazione all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, interesse riconosciuto nella sentenza Archus come idoneo “a radicare l'interesse del ricorrente a contestare l'aggiudicazione.” (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 08.04.2019 n. 4517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: E' fondata la censura con la quale si deduce la violazione del disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. e del disposto dell’art. 7 l. 241/1990, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/1990 (secondo cui “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15.01.1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.03.1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29.03.1993, n. 119, e successive modificazioni”) e con la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A..
Infatti l’urgenza qualificata che, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, consente all'amministrazione di derogare all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso.
Pertanto l'amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità che legittimano l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell'urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento.
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Per contro alcuna motivazione vi è nell’ordinanza gravata -peraltro in alcun modo qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente in assenza di qualsivoglia riferimento normativo e del richiamo sostanziale relativo alla ricorrenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza- in ordine alle ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che non poteva in alcun modo essere bypassata atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore, stante il disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità.
Detta norma deve invero ritenersi applicabile pure allorquando, come nella specie, l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada.
In merito è stato affermato che "La sanzione consistente nell'ordine di bonifica, decontaminazione e risanamento igienico del sito, ex art. dell'art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non può essere direttamente (melius, in modo automatico, secondo il parametro della responsabilità oggettiva) irrogata all'A.N.A.S. senza un previo accertamento ed una coerente affermazione del titolo di responsabilità. E' vero che la previsione dell'art. 14 del codice della strada, incentrando nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potrebbe costituire il parametro normativo per l'individuazione del profilo della colpa ai sensi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma ciò non può avvenire al di fuori di un accertamento in contraddittorio, non essendo ravvisabile una responsabilità da posizione del proprietario, ovvero, nella specie, del concessionario”.
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Come noto l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non è norma sostanziale che legittima l’amministrazione a bypassare la dovuta comunicazione di avvio del procedimento, ma norma processuale, applicabile dal giudice che consente di non annullare il provvedimento viziato per la violazione dell’art. 7 l. 241/1990, solo allorquando ritenga all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Invero, “L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile”.
Ciò senza tralasciare di considerare che nella specifica materia ambientale, stante il rigore procedimentale richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A. ai fini dell’accertamento della responsabilità, il disposto dell’art. 21-octies comma 2 l. 241/1990 presenta carattere recessivo.
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1. Con atto notificato via PEC in data 09.07.2018 e depositato il successivo 10 luglio l’Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Campania ha impugnato l’ordinanza n. 20 del 17.05.2018 emessa dal Sindaco del Comune di Frignano, ex art. 192 T.U.A. e 14 C.d.S. (d.lgs. 285/1992) notificata in data 17.05.2018, con cui si ordinava al legale rappresentante del Consorzio Generale di Bonifica Inferiore del Volturno e al legale rappresentante dell’Agenzia del Demanio della Regione Campania “di provvedere a loro cure e spese, entro 15 giorni dalla notifica della presente, alla rimozione e smaltimento, previa selezione, dei rifiuti abbandonati nell’area pertinenziale ricadente sul territorio di Frignano, nei modi di legge e precisamente ricadenti al N.C.T. al foglio 1, particelle 144, 112, 118, 98 e 121” nonché “al ripristino dello stato dei luoghi ed al ripristino della sbarra posta all’inizio della strada, al fine di prevenire l’abbandono incontrollato dei rifiuti e l’incendio degli stessi” e “di esercitare una funzione di protezione e custodia delle aree di loro proprietà, finalizzata ad evitare che la stessa possa essere adibita a discarica abusiva dei rifiuti per la salvaguardia dell’ambiente”.
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5. Ed invero il ricorso è manifestamente fondato, quanto meno in riferimento alla censura articolata nel secondo motivo, con il quale si deduce la violazione del disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. e del disposto dell’art. 7 l. 241/1990, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/1990 (secondo cui “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15.01.1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.03.1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29.03.1993, n. 119, e successive modificazioni”) e con la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A..
Infatti l’urgenza qualificata che, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, consente all'amministrazione di derogare all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso. Pertanto l'amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità che legittimano l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell'urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento (ex multis TAR Lazio-Latina, Sez. I, 19/04/2018, n. 221).
Per contro alcuna motivazione vi è nell’ordinanza gravata -peraltro in alcun modo qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente in assenza di qualsivoglia riferimento normativo e del richiamo sostanziale relativo alla ricorrenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza- in ordine alle ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che non poteva in alcun modo essere bypassata atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore, stante il disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità; detta norma deve invero ritenersi applicabile pure allorquando, come nella specie, l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada (ex multis la recentissima sentenza Cons. Stato Sez. V, 14/03/2019, n. 1684- Riforma TAR Puglia-Lecce, Sez. I n. 2975/2009 secondo cui “La sanzione consistente nell'ordine di bonifica, decontaminazione e risanamento igienico del sito, ex art. dell'art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non può essere direttamente (melius, in modo automatico, secondo il parametro della responsabilità oggettiva) irrogata all'A.N.A.S. senza un previo accertamento ed una coerente affermazione del titolo di responsabilità. E' vero che la previsione dell'art. 14 del codice della strada, incentrando nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potrebbe costituire il parametro normativo per l'individuazione del profilo della colpa ai sensi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma ciò non può avvenire al di fuori di un accertamento in contraddittorio, non essendo ravvisabile una responsabilità da posizione del proprietario, ovvero, nella specie, del concessionario”).
5.1. Né nell’ipotesi di specie, non essendosi tra l’altro l’Amministrazione costituita e non avendo pertanto provveduto come suo onere a dimostrare che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, può farsi applicazione del disposto sanante di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 seconda parte.
Ed invero come noto l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non è norma sostanziale che legittima l’amministrazione a bypassare la dovuta comunicazione di avvio del procedimento, ma norma processuale, applicabile dal giudice che consente di non annullare il provvedimento viziato per la violazione dell’art. 7 l. 241/1990, solo allorquando ritenga all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis Cons. Stato Sez. VI Sent., 17/01/2011, n. 256 secondo cui “L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile”).
Ciò senza tralasciare di considerare che nella specifica materia ambientale, stante il rigore procedimentale richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A. ai fini dell’accertamento della responsabilità, il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 presenta carattere recessivo (ex multis in tal senso TAR Salerno, sez. I, 02.03.2016, n. 488).
6. Detto vizio presenta carattere assorbente in ragione della circostanza che lo stesso determina necessariamente, in sede di eventuale riesercizio del potere, la regressione procedimentale stante la necessità di assicurare il rispetto del disposto dell’art. 7 l. 241/1990 e del quid pluris richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A., con la conseguenza che l’Amministrazione non potrà riesercitare il potere se non previo accertamento in contradditorio degli eventuali profili di responsabilità.
7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto gravato (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 05.04.2019 n. 1914 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Chi presenta istanza di autorizzazione "ad aedificandum" ha l'onere di accludere dati, documenti e misurazioni idonei a dare esatta contezza della situazione dei luoghi con la conseguenza che, ove invece fornisca dati incompleti, non rispondenti alla superficie e al volume impegnati dalla progettata edificazione e comunque tali da fornire una errata rappresentazione dello stato dei luoghi, l'Amministrazione legittimamente interviene sul piano dell'autotutela e annulla d'ufficio il titolo abilitativo già rilasciato.
Pertanto, in materia di affidamento d'ufficio dei titoli edilizi, nei casi in cui l'operato dell'Amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.
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Se è vero che la legittimazione a chiedere il permesso di costruire spetta non solo al proprietario ma anche al titolare di un diritto reale su cosa altrui o di un diritto personale di godimento, è altrettanto vero che quest’ultimo soggetto dev’essere stato autorizzato dal proprietario a realizzare le opere oggetto del permesso di costruire.
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La prima censura risulta infondata anche secondo il profilo della tardività: come correttamente eccepito dal Comune, nel caso di specie l’operato dell’amministrazione è stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio. Come è stato accertato, infatti, la stradina non era cieca e poteva essere ben utilizzata anche da soggetti diversi dai proprietari del Condominio Ma.Va..
Pertanto, è da escludere l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela: come stabilito in giurisprudenza, “Chi presenta istanza di autorizzazione "ad aedificandum" ha l'onere di accludere dati, documenti e misurazioni idonei a dare esatta contezza della situazione dei luoghi con la conseguenza che, ove invece fornisca dati incompleti, non rispondenti alla superficie e al volume impegnati dalla progettata edificazione e comunque tali da fornire una errata rappresentazione dello stato dei luoghi, l'Amministrazione legittimamente interviene sul piano dell'autotutela e annulla d'ufficio il titolo abilitativo già rilasciato. Pertanto, in materia di affidamento d'ufficio dei titoli edilizi, nei casi in cui l'operato dell'Amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica” (TAR Campania Salerno Sez. II, 04/02/2019, n. 217).
Deve ritenersi infondata anche la seconda censura.
Come eccepito dal Comune, se è vero che la legittimazione a chiedere il permesso di costruire spetta non solo al proprietario ma anche al titolare di un diritto reale su cosa altrui o di un diritto personale di godimento, è altrettanto vero che quest’ultimo soggetto dev’essere stato autorizzato dal proprietario a realizzare le opere oggetto del permesso di costruire (tra le tante, TAR Campania Napoli Sez. IV, 10.11.2017, n. 5329).
E, nel caso di specie, la stradina appartiene alla Regione, che non risulta aver mai autorizzato l’istallazione della sbarra di chiusura. Pertanto, la parte ricorrente era priva di legittimazione a chiedere il permesso di costruire (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 05.04.2019 n. 1912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: E' illegittima la deliberazione consiliare di diniego della presentata istanza di approvazione di un piano di lottizzazione laddove:
   1) è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa;
   2) dalla preterizione di una fase partecipativa del procedimento è derivato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato;
   3) il rilievo di una necessità di apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione avrebbe dovuto indurre il Comune a proporre le correzioni e le modifiche, non già a decidere di non approvare la lottizzazione;
   4) vi è contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento al P.R.G. e la conclusione di non approvarlo;
   5) è comunque mancato il soccorso istruttorio da parte del responsabile del procedimento, ex art. 6 legge n. 241/1990;
   6) viene posto a carico dei ricorrenti un presunto onere di spostare la condotta del gas cittadino, benché tale onere faccia carico al Comune stesso o alla ditta che gestisce il servizio della distribuzione del gas, non certo ai lottizzanti.
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In effetti, è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa. Tale vizio formale, in quanto non ovviabile, inficia il procedimento. Trattandosi di provvedimento non vincolato bensì altamente discrezionale, non si può invocare, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, in effetti, avrebbe potuto essere diverso e l'Amministrazione resistente non ha provato l’impossibilità che l'eventuale apporto infra-procedimentale dei ricorrenti potesse fornire contributi utili, né che in concreto il contenuto del provvedimento fosse del tutto e irrimediabilmente necessitato.
L’omissione della fase partecipativa del procedimento ha, in effetti, determinato un difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, peraltro confermato dalla palese contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica e la conclusione dispositiva di non approvare l’intervento stesso.
È condivisibile il rilievo che sulla questione sarebbe stato opportuno un confronto coi lottizzanti al fine di permettere loro di proporre soluzioni diverse e meno costose. Al contrario, tale opportunità non è stata offerta e ciò comporta l’illegittimità del procedimento e del provvedimento.
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Com’è noto, il piano di lottizzazione è uno strumento urbanistico a iniziativa prevalentemente privata, frutto di scelte concordate tra l'autorità urbanistica, i proprietari e gli imprenditori interessati.
Il Consiglio di Stato ha più volte chiarito come sulla base del modello urbanistico prefigurato dall'art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, la pretesa in argomento sia, a tutti gli effetti, ascrivibile a un rapporto di diritto pubblico. Del resto, in materia di lottizzazioni, l’iter conduce alla stipula della convenzione di lottizzazione, ossia di un atto qualificato tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990.
In particolare, la detta normativa contiene un istituto di carattere particolare, che permette all’Amministrazione procedente di concludere accordi con il soggetto interessato, che andranno a integrare o a sostituire alcune disposizioni contenute nel provvedimento finale. Tale disciplina, contenuta nell’articolo 11, dispone che “l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
Al fine di favorire gli accordi e di evitare ulteriori pregiudizi nei confronti dei terzi, il responsabile del procedimento deve disporre un calendario di incontri ai quali invitare i soggetti destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati. Conseguentemente, “Ciò che si realizza nel caso di specie, come si è già affermato, è solo la partecipazione attiva dell'interessato alla fase decisionale, in modo che, attraverso la diretta rappresentazione (anche in questa fase) della propria posizione di interesse legittimo, quest'ultimo riesca ad ottenere una tutela maggiore ed una migliore "parametrazione" della discrezionalità, derivante proprio dal confronto rispetto ad una valutazione e scelta unilateralmente assunti”.
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Peraltro, l'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione.
Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione.
Per comprendere l’applicabilità alla fattispecie di siffatti principi, è sufficiente analizzare il dato normativo, ossia l’ultimo comma dell’art. 28 della legge n. 1150/1942, il quale recita: “Il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l'Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari della aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro trenta giorni dalla notifica, se l'accettino”.
Dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare eventuali modifiche al piano di lottizzazione prima di negarne in toto l’approvazione. Tale impostazione condivisa dal Consiglio di Stato corrisponde allo schema generale dell'attività convenzionale della pubblica Amministrazione, come desumibile dall'art. 11 citato, nonché agli obblighi derivanti dall’art. 6 della medesima legge.
Facendo concreta applicazione di tali principi al caso di specie, è evidente come il fine di pubblico interesse, rappresentato dall'ordinato sviluppo del territorio, avrebbe potuto coniugarsi con l’interesse dei privati, valorizzando l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione nel modo più adeguato al caso concreto.
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Va affrontato, ora, il tema dell’incompatibilità del piano di lottizzazione proposto con la presenza di un’infrastruttura preesistente su quell’area (la condotta del gas cittadino).
La deliberazione gravata ha deciso di non approvare il piano di lottizzazione dei ricorrenti, principalmente per la carenza in esso del tracciamento della condotta ad alta pressione del gas che attraversa l’intera area da lottizzare. Sul punto, il verificatore tecnico, all’uopo incaricato da questo Tar, ha così concluso: “il progetto di lottizzazione, così come proposto all’approvazione, non può essere realizzato in quanto non tiene conto che i luoghi sono interessati anche dalla condotta del gas e si pone in contrasto con la normativa di cui al citato D.M. 17.04.2008”.
Ha aggiunto, tuttavia, che “l’area è comunque utilizzabile con alcuni condizionamenti dovuti alla presenza della condotta”, sì da consentire lo sfruttamento dell’intera potenzialità edificatoria o almeno di buona parte di essa. Il verificatore ha, dunque, dato seguito ai quesiti posti, concludendo per la possibilità di sfruttare la potenzialità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico vigente, affermando l’utilizzabilità dell’area.
Il diniego recisamente opposto dall’Amministrazione –in luogo di una più congrua e ragionevole proposta modificativa del piano- non trova, pertanto, alcun fondamento fattuale e giuridico. L’istruttoria espletata ha confermato la possibilità di approvare il piano di lottizzazione, previe le necessarie modifiche relative alle distanze, dovute alla presenza della condotta del gas.
Invero, il potere di soccorso istruttorio, ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, che riconosce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di chiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete, costituisce un istituto generale che soddisfa l’esigenza di consentire la massima partecipazione e orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.
Pertanto, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollevare per tempo il problema delle distanze di sicurezza dalla condotta del gas, interloquendo coi ricorrenti, nel rispetto della legge n. 241/1990. Viceversa, nel caso di specie, nel corso dell’iter procedimentale, l'Amministrazione non ha sollevato il problema delle distanze dalla condotta del gas e lo ha fatto soltanto con il provvedimento conclusivo del procedimento.
Se la questione fosse stata tempestivamente posta, sarebbe stato possibile per i proponenti il piano di lottizzazione, eventualmente anche in contraddittorio col gestore del servizio, prospettare soluzioni diverse e meno onerose rispetto al proposto spostamento dell’impianto che, per molte ragioni, non può porsi a carico dei ricorrenti. Come emerso dalla verificazione, la presenza della condotta non costituisce totale e irresolubile impedimento all’attuazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente apportare alcune variazioni progettuali per attuare il rispetto delle distanze.
Dal tenore della motivazione del provvedimento impugnato emerge, invero, anche un profilo di sviamento di potere.
Il Comune, con il tentativo di imporre ai lottizzanti lo spostamento della condotta del gas, prova a gravare i medesimi di un onere che avrebbe dovuto far carico all’Amministrazione stessa. Si intravvede sullo sfondo di tale tentativo comunale la pregressa vicenda relativa allo spostamento della cabina del gas, quale descritta nella narrativa in fatto dell’impugnata delibera, vicenda che risale al 2005: lo spostamento della cabina incombeva alla ditta realizzatrice dell’impianto ma il Comune non ebbe a pretenderlo né fece nulla per ottenerlo, sicché ha poi ritenuto di farne carico ai lottizzanti. È evidente lo sconfinamento dai limiti oggettivo causali della fattispecie.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, lo sviamento, come figura sintomatica dell’eccesso di potere, ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge, con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Una volta dimostrato che il fine di una determinata azione amministrativa non è quello di legge, ma altro e diverso, evidentemente il potere discrezionale, come potere in principio vincolato nel fine, si appalesa illegittimo. Ricorre lo sviamento di potere quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Pertanto la delibera n. 4/2011 è illegittima anche perché affetta da sviamento di potere, atteso che non fornisce la intellegibile contezza delle ragioni per cui la prevista realizzazione di un insediamento residenziale debba onerare i privati della delocalizzazione parziale di una rete infrastrutturale pubblica.
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I - I ricorrenti, comproprietari di un terreno sito in agro del Comune di Petacciato, indicato in catasto al foglio 19, particelle 436, 569 e 571, ubicato in area P.e.e.p., chiedevano in data 12.11.2008 l'approvazione di un piano di lottizzazione a iniziativa privata da localizzarsi sulle aree di proprietà.
Benché tale proposta riportasse unanimi pareri favorevoli e fosse redatta in conformità al vigente P.R.G. (come riconosciuto dallo stesso Comune nella delibera impugnata), il Comune adottava, dopo molti solleciti, la delibera consiliare n. 4/2011.
Con detto provvedimento il Consiglio comunale di Petacciato stabiliva di non approvare la lottizzazione per i seguenti motivi:
   a) si rende necessario apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione;
   b) nelle premesse si rilevano errori di superfici e relative destinazioni;
   c) all'art. 5, il termine di sette anni per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria risulta eccessivo;
   d) manca un riferimento al Codice degli appalti;
   e) nell'elenco delle opere di urbanizzazione manca la rete del gas;
   f) gli articoli 5-bis , 6, 7 e 7-bis non trovano attinenza e riscontro nella convenzione stessa;
   g) all'art. 13 manca la dicitura "e agli oneri di urbanizzazione secondaria";
   h) l'art. 15 va sostituito come segue: “ogni controversia relativa alla presente convenzione sarà rimessa alla competenza del foro territorialmente competente rinunciando espressamente sin d'ora al ricorso all'arbitrato”;
   i) negli elaborati grafici, nella relazione tecnica e nello schema di convenzione proposto non viene riportato lo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area che si intende lottizzare;
   l) in ogni caso l'approvazione del piano di lottizzazione è subordinato alla formale assunzione di impegno da parte della ditta lottizzante allo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area lottizzata.
...
II – Il ricorso è ammissibile e fondato.
III – Il Comune eccepisce l’inammissibilità del gravame sul presupposto che l’atto impugnato abbia carattere meramente endoprocedimentale e non definitivo, quindi non sia autonomamente lesivo degli interessi dei ricorrenti. Ciò è contraddetto dal dato testuale del provvedimento, atteso che il dispositivo dell’impugnata delibera di C.C. n. 4/2011 afferma che il Consiglio comunale “delibera di non approvare, per le motivazioni di cui in narrativa, il piano di lottizzazione…”.
Si tratta, dunque, di un vero e proprio diniego. Inoltre, va rilevato che, dal 2011 ad oggi, nessun ulteriore provvedimento è stato adottato dal Comune in ordine alla proposta lottizzazione, la qual cosa dà conferma del fatto che il provvedimento impugnato non sia un mero atto interno, bensì un diniego definitivo di lottizzazione, ovvero un atto dotato di autonoma lesività.
Per quel che riguarda l’eccepita mancata impugnazione del Piano di edilizia economica e popolare (P.e.e.p.) e dei permessi di costruire rilasciati alla società Co.la.co, la quale ha realizzato lottizzazioni nella stessa zona, va rilevato che sia il Piano sia i detti permessi edilizi, in via di principio, non dovrebbero interferire con l’interesse dei ricorrenti a realizzare sulle aree di loro proprietà l’intervento proposto per la lottizzazione, se solo si considera che lo stesso Comune riconosce la conformità dell’intervento proposto dai ricorrenti alla vigente pianificazione urbanistica che -a quanto consta– non ha subito variazioni significative dal 2011 ad oggi.
Se poi, di fatto, gli interventi edilizi realizzati dalla ditta Co.la.co hanno ridotto al di sotto degli standard minimi, in quel comparto, le aree da destinare a servizi e urbanizzazioni, ciò può essere avvenuto in ragione o di una errata pianificazione comunale oppure di un’anomala esuberanza delle realizzazioni edilizie della ditta Co.la.co, delle cui conseguenze il Comune non può oggi far carico ai ricorrenti.
Da ciò consegue l’ammissibilità del ricorso, sotto il profilo dell’interesse.
IV – I ricorrenti formulano le seguenti censure:
   1) è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa;
   2) dalla preterizione di una fase partecipativa del procedimento è derivato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato;
   3) il rilievo di una necessità di apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione avrebbe dovuto indurre il Comune a proporre le correzioni e le modifiche, non già a decidere di non approvare la lottizzazione;
   4) vi è contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento al P.R.G. e la conclusione di non approvarlo;
   5) è comunque mancato il soccorso istruttorio da parte del responsabile del procedimento, ex art. 6 legge n. 241/1990;
   6) viene posto a carico dei ricorrenti un presunto onere di spostare la condotta del gas cittadino, benché tale onere faccia carico al Comune stesso o alla ditta che gestisce il servizio della distribuzione del gas, non certo ai lottizzanti.
V – I motivi del ricorso, anche alla luce delle risultanze della disposta verificazione istruttoria, sono tutti attendibili.
VI – In effetti, è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa. Tale vizio formale, in quanto non ovviabile, inficia il procedimento. Trattandosi di provvedimento non vincolato bensì altamente discrezionale, non si può invocare, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, in effetti, avrebbe potuto essere diverso e l'Amministrazione resistente non ha provato l’impossibilità che l'eventuale apporto infra-procedimentale dei ricorrenti potesse fornire contributi utili, né che in concreto il contenuto del provvedimento fosse del tutto e irrimediabilmente necessitato (cfr.: Cons. Stato VI, 01.02.2019, n. 811).
L’omissione della fase partecipativa del procedimento ha, in effetti, determinato un difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, peraltro confermato dalla palese contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica e la conclusione dispositiva di non approvare l’intervento stesso.
È condivisibile il rilievo che sulla questione sarebbe stato opportuno un confronto coi lottizzanti al fine di permettere loro di proporre soluzioni diverse e meno costose. Al contrario, tale opportunità non è stata offerta e ciò comporta l’illegittimità del procedimento e del provvedimento (cfr.: Tar Lazio-Latina I, 26.04.2018, n. 226).
Com’è noto, il piano di lottizzazione è uno strumento urbanistico a iniziativa prevalentemente privata, frutto di scelte concordate tra l'autorità urbanistica, i proprietari e gli imprenditori interessati.
Il Consiglio di Stato ha più volte chiarito come sulla base del modello urbanistico prefigurato dall'art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, la pretesa in argomento sia, a tutti gli effetti, ascrivibile a un rapporto di diritto pubblico. Del resto, in materia di lottizzazioni, l’iter conduce alla stipula della convenzione di lottizzazione, ossia di un atto qualificato tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990.
In particolare, la detta normativa contiene un istituto di carattere particolare, che permette all’Amministrazione procedente di concludere accordi con il soggetto interessato, che andranno a integrare o a sostituire alcune disposizioni contenute nel provvedimento finale. Tale disciplina, contenuta nell’articolo 11, dispone che “l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
Al fine di favorire gli accordi e di evitare ulteriori pregiudizi nei confronti dei terzi, il responsabile del procedimento deve disporre un calendario di incontri ai quali invitare i soggetti destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati. Conseguentemente, “Ciò che si realizza nel caso di specie, come si è già affermato, è solo la partecipazione attiva dell'interessato alla fase decisionale, in modo che, attraverso la diretta rappresentazione (anche in questa fase) della propria posizione di interesse legittimo, quest'ultimo riesca ad ottenere una tutela maggiore ed una migliore "parametrazione" della discrezionalità, derivante proprio dal confronto rispetto ad una valutazione e scelta unilateralmente assunti” (cfr.: Cons. Stato IV, 15.05.2017, n. 2256).
Peraltro, l'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione. Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione (cfr.: Cons. Stato IV, 18.04.2014, n. 1989; Tar Abruzzo-L'Aquila I, 28.10.2014 n. 735).
Per comprendere l’applicabilità alla fattispecie di siffatti principi, è sufficiente analizzare il dato normativo, ossia l’ultimo comma dell’art. 28 della legge n. 1150/1942, il quale recita: “Il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l'Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari della aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro trenta giorni dalla notifica, se l'accettino”.
Dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare eventuali modifiche al piano di lottizzazione prima di negarne in toto l’approvazione. Tale impostazione condivisa dal Consiglio di Stato corrisponde allo schema generale dell'attività convenzionale della pubblica Amministrazione, come desumibile dall'art. 11 citato (cfr.: Cons. Stato IV, 15.05.2017, n. 2256), nonché agli obblighi derivanti dall’art. 6 della medesima legge. Facendo concreta applicazione di tali principi al caso di specie, è evidente come il fine di pubblico interesse, rappresentato dall'ordinato sviluppo del territorio, avrebbe potuto coniugarsi con l’interesse dei privati, valorizzando l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione nel modo più adeguato al caso concreto.
VII – Ciò premesso, va affrontato il tema dell’incompatibilità del piano di lottizzazione proposto con la presenza di un’infrastruttura preesistente su quell’area (la condotta del gas cittadino).
La deliberazione gravata ha deciso di non approvare il piano di lottizzazione dei ricorrenti, principalmente per la carenza in esso del tracciamento della condotta ad alta pressione del gas che attraversa l’intera area da lottizzare. Sul punto, il verificatore tecnico, all’uopo incaricato da questo Tar, ha così concluso: “il progetto di lottizzazione, così come proposto all’approvazione, non può essere realizzato in quanto non tiene conto che i luoghi sono interessati anche dalla condotta del gas e si pone in contrasto con la normativa di cui al citato D.M. 17.04.2008”.
Ha aggiunto, tuttavia, che “l’area è comunque utilizzabile con alcuni condizionamenti dovuti alla presenza della condotta”, sì da consentire lo sfruttamento dell’intera potenzialità edificatoria o almeno di buona parte di essa. Il verificatore ha, dunque, dato seguito ai quesiti posti, concludendo per la possibilità di sfruttare la potenzialità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico vigente, affermando l’utilizzabilità dell’area.
Il diniego recisamente opposto dall’Amministrazione –in luogo di una più congrua e ragionevole proposta modificativa del piano- non trova, pertanto, alcun fondamento fattuale e giuridico. L’istruttoria espletata ha confermato la possibilità di approvare il piano di lottizzazione, previe le necessarie modifiche relative alle distanze, dovute alla presenza della condotta del gas.
Invero, il potere di soccorso istruttorio, ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, che riconosce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di chiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete, costituisce un istituto generale che soddisfa l’esigenza di consentire la massima partecipazione e orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme (cfr. Cons. Stato IV, 12.01.2017 n. 50).
Pertanto, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollevare per tempo il problema delle distanze di sicurezza dalla condotta del gas, interloquendo coi ricorrenti, nel rispetto della legge n. 241/1990. Viceversa, nel caso di specie, nel corso dell’iter procedimentale, l'Amministrazione non ha sollevato il problema delle distanze dalla condotta del gas e lo ha fatto soltanto con il provvedimento conclusivo del procedimento.
Se la questione fosse stata tempestivamente posta, sarebbe stato possibile per i proponenti il piano di lottizzazione, eventualmente anche in contraddittorio col gestore del servizio, prospettare soluzioni diverse e meno onerose rispetto al proposto spostamento dell’impianto che, per molte ragioni, non può porsi a carico dei ricorrenti. Come emerso dalla verificazione, la presenza della condotta non costituisce totale e irresolubile impedimento all’attuazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente apportare alcune variazioni progettuali per attuare il rispetto delle distanze.
Dal tenore della motivazione del provvedimento impugnato emerge, invero, anche un profilo di sviamento di potere.
Il Comune, con il tentativo di imporre ai lottizzanti lo spostamento della condotta del gas, prova a gravare i medesimi di un onere che avrebbe dovuto far carico all’Amministrazione stessa. Si intravvede sullo sfondo di tale tentativo comunale la pregressa vicenda relativa allo spostamento della cabina del gas, quale descritta nella narrativa in fatto dell’impugnata delibera, vicenda che risale al 2005: lo spostamento della cabina incombeva alla ditta realizzatrice dell’impianto ma il Comune non ebbe a pretenderlo né fece nulla per ottenerlo, sicché ha poi ritenuto di farne carico ai lottizzanti. È evidente lo sconfinamento dai limiti oggettivo causali della fattispecie.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, IV, 08.01.2013 n. 32), lo sviamento, come figura sintomatica dell’eccesso di potere, ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge, con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 05.06.2018 n. 3401).
Una volta dimostrato che il fine di una determinata azione amministrativa non è quello di legge, ma altro e diverso, evidentemente il potere discrezionale, come potere in principio vincolato nel fine, si appalesa illegittimo. Ricorre lo sviamento di potere quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V 05.06.2018, n. 3401; Tar Friuli-Trieste I 03.08.2018 n. 272).
Pertanto la delibera n. 4/2011 è illegittima anche perché affetta da sviamento di potere, atteso che non fornisce la intellegibile contezza delle ragioni per cui la prevista realizzazione di un insediamento residenziale debba onerare i privati della delocalizzazione parziale di una rete infrastrutturale pubblica.
VIII – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo (TAR Molise, sentenza 05.04.2019 n. 123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Campeggio - Lottizzazione abusiva - Allestimenti e servizi finalizzati ad un soggiorno occasionale e limitato nel tempo - Artt. 30, 44, 64, 65, 71, 72, 83, 93 e 95 d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
La struttura di natura "campeggistica" presuppone allestimenti e servizi finalizzati ad un soggiorno occasionale e limitato nel tempo in quanto previsto dalla legge in funzione di turisti in prevalenza provvisti di propri mezzi mobili di pernottamento, con la conseguenza che laddove l'area destinata ad essa venga radicalmente mutata per la presenza di opere stabili, strutture abitative e servizi in grado di snaturarne le caratteristiche originarie, deve ritenersi integrato il reato di lottizzazione abusiva (Cass., Sez. 3, n. 29731 del 04/06/2013, Soldera e altro; Sez. fer., n. 31921 del 24/07/2012, Spaccialbelli).
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Reati urbanistici - Confisca dei terreni e delle opere abusivamente lottizzati - Conferimento di un diverso assetto del territorio.
L'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede la confisca tanto "dei terreni abusivamente lottizzati" quanto "delle opere abusivamente costruite", cosicché la misura appare contemplata indipendentemente dalla edificazione, essendo terreni lottizzati anche quelli oggetto di lottizzazione meramente negoziale e non consistendo necessariamente le opere in edifici propriamente detti ben potendo rientrare in tale concetto, ad esempio, gli interventi di urbanizzazione primaria (come fognature, rete idrica, elettrica, strade di collegamento etc.), e potendo l'intervento lottizzatorio, pur in presenza di edifici, non essere limitato all'area di sedime degli stessi, ma comprendere anche altre aree che, essendo in qualche modo asservite, direttamente o indirettamente, agli edifici stessi, rientrino nel complesso di attività univocamente finalizzate al conferimento di un diverso assetto del territorio.
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Lottizzazione abusiva - Operazione di frazionamento - Sanzione - Proporzionalità della confisca - Terzi in buona fede.
In materia urbanistica, i "terreni lottizzati" ovvero "rientranti nel generale progetto lottizzatorio" vanno identificati in quelli che risultano oggetto di un'operazione di frazionamento preordinata ad agevolarne l'utilizzazione a scopo edilizio. Ove esista, pertanto, un preventivo frazionamento, va confiscata tutta l'area interessata da tale frazionamento, nonché dalla previsione delle relative infrastrutture ed opere di urbanizzazione, indipendentemente dall'attività di edificazione posta concretamente in essere.
Nell'ipotesi, invece, in cui non sia stato predisposto un frazionamento fondiario e tuttavia si sia conferito, di fatto, un diverso assetto ad una porzione di territorio comunale, la confisca va limitata a quella porzione territoriale effettivamente interessata dalla vendita di lotti separati, dalla edificazione e dalla realizzazione di infrastrutture.
Al fine di valutare la proporzionalità della confisca, vanno considerate: la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali la demolizione di opere non conformi alle disposizioni pertinenti o l'annullamento del progetto di lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto meno, il rapporto tra la loro condotta e il reato in questione, ha espressamente affermato che l'applicazione automatica della confisca in caso di lottizzazione abusiva prevista —salvo che per i terzi in buona fede— dalla legge italiana sarebbe in contrasto con detto principio di proporzionalità, in quanto non consente al giudice di valutare quali siano gli strumenti più adatti alle circostanze specifiche del caso di specie e, più in generale, di bilanciare lo scopo legittimo soggiacente e i diritti degli interessati colpiti dalla sanzione.
Dunque, si potrà parlare di confisca legittima ove limitata ai beni immobili direttamente interessati dall'attività lottizzatoria e ad essa funzionali mentre dovrà concludersi in senso opposto, e dunque di misura non rispettosa dei criteri di proporzionalità, se applicata a terreni non direttamente interessati dall'attività lottizzatoria (Sez. 3, n. 8350 del 23/01/2019, Alessandrini e altri) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2019 n. 14743 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancanza del permesso di costruire per l'aumento delle unità immobiliari non è più penalmente sanzionata.
In virtù dell'art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133 (recante, Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), conv., con modiff., in l. 11.11.2014 n. 164, il solo aumento delle unità immobiliari -che, peraltro, di regola già rileva per far ritenere che l'organismo che subisca un tale intervento sia "in tutto o in parte diverso dal precedente"- non determina più, dunque, la necessità di munirsi del previo permesso di costruire, essendo al proposito necessario (al di là delle richiamate ipotesi di lavori nei centri storici o su immobili vincolati) che vi sia una modifica della volumetria complessiva o dei prospetti.
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Deve affermarsi il principio secondo cui, la modifica dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, operata con art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133, conv., con modiff., nella l. 11.11.2014, n. 164, che ha escluso dagli interventi di ristrutturazione edilizia subordinati a permesso di costruire quelli che comportino aumento di unità immobiliari o di superfici utili, osta alla riconduzione di tali ipotesi al reato di costruzione sine titulo di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 e deve trovare applicazione retroattiva, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., quale norma extrapenale più favorevole integratrice del precetto.
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1. Con riguardo ai dedotti profili di violazione di legge e/o illogicità della motivazione da tutti i ricorrenti dedotti in relazione alla sussistenza dell'elemento oggettivo e/o dell'elemento soggettivo della contravvenzione contestata al capo a), i ricorsi sono fondati.
Pur tenendo conto del rinvio disposto su richiesta di uno dei difensori nel giudizio di secondo grado dal 24.11.2017 al 30.01.2018 -che ha determinato la sospensione del corso della prescrizione per 67 giorni- il reato, contestato come commesso il 18.03.2013, è tuttavia certamente prescritto per decorso del termine massimo quinquennale.
In conformità alle conclusioni rassegnate dal procuratore generale, la sentenza impugnata deve pertanto essere sul punto annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione, con conseguente assorbimento di tutti restanti motivi proposti dai ricorrenti Ca., Bo. e Ma. e di quelli proposti dal ricorrente Ga. relativi al medesimo reato di cui al capo a).
1.1. Ed invero, la sentenza impugnata ha ritenuto sussistente tale contravvenzione, che addebita agli imputati, nelle diverse qualità indicate, di aver eseguito in assenza di permesso di costruire lavori di ristrutturazione di un immobile «comportanti la suddivisione in quattro unità immobiliari, la demolizione dei solai del sottotetto finalizzata alla realizzazione di nuovi volumi abitabili nel vano sottotetto, lavori non rientranti in un intervento di risanamento conservativo, in relazione al quale era stata presentata la S.C.I.A.».
Senza considerare il profilo dell'esecuzione di nuovi volumi abitabili -ritenuto dal giudice di primo grado e contestato con specifici motivi d'appello da taluno degli imputati (in particolare da Massimo Caroti)- la sentenza impugnata si limita a rilevare come la s.c.i.a. presentata per l'esecuzione dei lavori non fosse sufficiente sul rilievo che la trasformazione del bene da una a quattro unità immobiliari non possa essere ricondotta alla riduttiva nozione del risanamento conservativo ma costituisca ristrutturazione edilizia, con conseguente necessità di richiedere il permesso di costruire.
La conclusione, rileva il Collegio, è certamente errata in diritto, poiché, pur potendosi convenire sulla qualificazione giuridica dell'intervento in termini di ristrutturazione edilizia piuttosto che di risanamento conservativo -tenendo conto che si è trattato di un insieme sistematico di opere che ha indubbiamente portato ad un organismo edilizio diverso dal precedente, sia per la trasformazione di un appartamento in quattro distinte unità abitative, sia per la modifica di elementi costitutivi (quali il ribassamento dei solai) e l'inserimento di nuovi impianti (funzionali al godimento delle plurime unità realizzate)- non per ciò solo sarebbe stato necessario il permesso di costruire.
La Corte territoriale, di fatti, ha trascurato di considerare che non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia sono soggetti al previo rilascio del menzionato titolo, sì che l'esecuzione dei lavori in assenza del medesimo integra il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001.
Rispetto alla definizione di ristrutturazione edilizia data dall'art. 3, comma 1, lett. d) di tale decreto, il successivo art. 10, comma 1, lett. c), nel testo oggi vigente, assoggetta al regime del permesso di costruire -salve le ipotesi, che nella specie non ricorrono, della modifica della destinazione d'uso nei centri storici o delle modificazioni della sagoma di immobili vincolati- soltanto quegli interventi che «portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti».
Si tratta degli interventi definiti di ristrutturazione edilizia c.d. "pesante" che, a differenza delle residuali ipotesi rientranti nella categoria -per la cui realizzazione è sufficiente la s.c.i.a. in forza della residuale previsione di cui all'art. 22, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001- sono assoggettati al previo rilascio del permesso di costruire con conseguente realizzazione della fattispecie penale contestata nel caso di assenza del titolo. Se, per contro, si tratti di ristrutturazione edilizia "leggera" per cui è sufficiente la s.c.i.a., quand'anche non fosse stata corretta la qualificazione dei lavori in termini di risanamento conservativo data dai richiedenti, il fatto non integrerebbe gli estremi del reato contestato.
1.2. La Corte territoriale è probabilmente incorsa in errore per aver fatto applicazione dell'originario testo dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, che, tra l'altro, qualificava come ristrutturazioni edilizie pesanti anche gli interventi sopra descritti che comportino «aumento delle unità immobiliari», sicché la motivazione della sentenza impugnata si è limitata a tale rilievo per ritenere la sussistenza del reato senza ulteriormente valutare se vi fosse stato aumento di volumetria, come invece aveva fatto il giudice di primo grado, pur con giudizio fatto oggetto di specifiche censure che il giudice d'appello non ha esaminato.
In quella parte, la disposizione è stata tuttavia modificata dall'art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133 (recante, Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), conv., con modiff., in l. 11.11.2014, n. 164, che, interpolando la norma definitoria della ristrutturazione edilizia c.d. "pesante", ha eliminato il citato riferimento allo "aumento delle unità immobiliari" (oltre a quello, parimenti contenuto nell'originaria disposizione, "delle superfici utili").
Il solo aumento delle unità immobiliari -che, peraltro, di regola già rileva per far ritenere che l'organismo che subisca un tale intervento sia "in tutto o in parte diverso dal precedente"- non determina più, dunque, la necessità di munirsi del previo permesso di costruire, essendo al proposito necessario (al di là delle richiamate ipotesi di lavori nei centri storici o su immobili vincolati) che vi sia una modifica della volumetria complessiva o dei prospetti. Questo accertamento è tuttavia mancato da parte del giudice d'appello.
1.3. Occorre, ancora, rilevare, come la citata "novella" che ha modificato l'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001 -pur intervenuta successivamente alla consumazione del reato- sia retroattivamente applicabile ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen.
Nel sanzionare penalmente l'esecuzione di lavori in assenza del permesso di costruire, di fatti, la norma incriminatrice di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 richiama implicitamente proprio l'art. 10, comma 1, del testo unico (rubricato interventi subordinati a permesso di costruire), che vale dunque ad integrare il precetto penale nella sua essenziale struttura, individuando le opere che necessitano di tale titolo abilitativo.
Va pertanto applicato il principio secondo cui, in tema di successione di leggi penali, la modificazione della norma extrapenale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude la punibilità del fatto precedentemente commesso se tale norma è integratrice di quella penale (Sez. U, n. 2451 del 27/09/2007, dep. 2008, Magera, Rv. 238197; Sez. 3, n. 15481 del 11/01/2011, Guttà e a., Rv. 250119; Sez. 3, n. 28681 del 27/01/2017, Peverelli, Rv. 270335).
Nel caso di specie, di fatti, non v'è dubbio che il citato art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001 integri il precetto penale di cui al successivo art. 44, comma 1, lett. b), incidendo sulla struttura essenziale del reato e quindi sulla fattispecie tipica, sì che il principio di retroattività della norma favorevole, affermato dall'art. 2, comma quarto, cod. pen., si applica anche in caso di successione nel tempo di norme extrapenali integratrici aventi tali caratteristiche (cfr. Sez. 5, n. 11905 del 16/11/2015, dep. 2016, Branchi e aa., Rv. 266474; Sez. 2, n. 46669 del 23/11/2011, De Masi e aa., Rv. 252194).
1.4. In conclusione, deve affermarsi il principio secondo cui, la modifica dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, operata con art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133, conv., con modiff., nella l. 11.11.2014, n. 164, che ha escluso dagli interventi di ristrutturazione edilizia subordinati a permesso di costruire quelli che comportino aumento di unità immobiliari o di superfici utili, osta alla riconduzione di tali ipotesi al reato di costruzione sine titulo di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 e deve trovare applicazione retroattiva, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., quale norma extrapenale più favorevole integratrice del precetto (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2019 n. 14725).

EDILIZIA PRIVATA: Le dichiarazioni di terzi non costituiscono evidenze idonee a ritenere assolto l’onere della prova sui presupposti del condono, gravante sul proprietario.
Sul punto, va evidenziato che, secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nessun rilievo, ai fini amministrativi e processuali, possono avere le dichiarazioni sostitutive rese da soggetti terzi, in quanto il requisito dell’anteriorità della data di realizzazione degli abusi rispetto al termine fissato dalla legge va dimostrato con adeguata documentazione e non può essere supplito con dichiarazioni non suscettibili in alcun modo di essere verificate”.
Pertanto, aderendo a tale orientamento alcun rilievo possono assumere le dichiarazioni dei terzi.
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La conclusione non muta ove si aderisca al diverso orientamento che ammette la possibilità di ricorrente alle dichiarazioni dei terzi, pur precisando come sia da escludere che “una mera dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà possa rappresentare una prova esaustiva della data di ultimazione dei lavori abusivi in grado di invertire l'onere della prova, facendo ricadere sull'autorità amministrativa il compito di fornire la dimostrazione dell'ultimazione dei lavori in una data successiva a quella dichiarata dall'interessato”.
Secondo tale orientamento, “di fronte a circostanze che, pur senza assurgere al rango di prova, sollevano il ragionevole dubbio in ordine ad una ultimazione dei lavori postuma rispetto a quella prevista dalla legge e dichiarata nella domanda di condono, il richiedente non è liberato dall'onere di fornire congrui elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza sull'epoca di realizzazione del manufatto, in difetto dei quali, resta integro il potere dell'amministrazione di negare la sanatoria”.
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6. Il primo motivo di ricorso è infondato.
6.1. La censura si incentra sull’invalidità dei provvedimenti per derivazione dalla ritenuta illegittimità del diniego di condono. Provvedimento impugnato dinanzi a questo Tribunale (R.G. 903 del 2010) e definito con sentenza sfavorevole alla parte ricorrente della quarta sezione (27.09.2018, n. 2162).
Tale pronuncia ritiene il diniego integrativo della motivazione del precedente atto già oggetto del giudizio deciso dalla sentenza del TAR per la Lombardia, sede di Milano, sez. II, n. 2060 del 01.04. 2009, che respinge il ricorso. Pronuncia transitata in rem iudicatam dopo la declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse da parte del Consiglio di Stato (sez. IV, 27.04.2012, n. 2464).
6.2. La sentenza n. 2162 del 2018 di questo Tribunale ritiene, inoltre, che il ricorso sia infondato ritenendo le dichiarazioni prodotte inattendibili. Giudizio formulato in considerazione di quanto esposto nella motivazione dell’atto e, in particolare, nella parte relativa alla discrasia delle dimensioni della struttura prefabbricata tra il dato realmente accertato e la dichiarazione resa sul punto. Inoltre, il Tribunale osserva che l’accertamento comunale ha natura oggettiva e non viene inficiato da “dichiarazioni di terzi riferite a fatti verificatisi almeno 6 anni prima”.
6.3. Osserva il Collegio come l’accertamento eseguito dal Comune risulta suffragato da dati oggettivi e, pertanto, non sussiste quello stato di incertezza rispetto alla difformità tra situazione rappresentata nella domanda di condono e situazione realmente esistente. Lo afferma la sentenza n. 2060 del 2009 di questo Tribunale, transitata in rem iudicatam e, come tale, idonea a fondare un accertamento vincolante.
6.4. Tale accertamento è contestato dai ricorrenti in forza di dichiarazioni di terzi che, tuttavia, non costituiscono evidenze idonee a ritenere assolto l’onere della prova sui presupposti del condono, gravante sul proprietario (cfr., ex multis, TAR per la Lombardia, sez. II, 26.09.2018, n. 2137).
Sul punto, va evidenziato che, secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nessun rilievo, ai fini amministrativi e processuali, possono avere le dichiarazioni sostitutive rese da soggetti terzi, in quanto il requisito dell’anteriorità della data di realizzazione degli abusi rispetto al termine fissato dalla legge va dimostrato con adeguata documentazione e non può essere supplito con dichiarazioni non suscettibili in alcun modo di essere verificate” (Consiglio di Stato, sez. VI, 04.03.2019, n. 1476). Pertanto, aderendo a tale orientamento alcun rilievo possono assumere le dichiarazioni dei terzi.
6.5. La conclusione non muta ove si aderisca al diverso orientamento che ammette la possibilità di ricorrente alle dichiarazioni dei terzi, pur precisando come sia da escludere che “una mera dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà possa rappresentare una prova esaustiva della data di ultimazione dei lavori abusivi in grado di invertire l'onere della prova, facendo ricadere sull'autorità amministrativa il compito di fornire la dimostrazione dell'ultimazione dei lavori in una data successiva a quella dichiarata dall'interessato” (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 30.03.2018, n. 2020).
Secondo tale orientamento, “di fronte a circostanze che, pur senza assurgere al rango di prova, sollevano il ragionevole dubbio in ordine ad una ultimazione dei lavori postuma rispetto a quella prevista dalla legge e dichiarata nella domanda di condono, il richiedente non è liberato dall'onere di fornire congrui elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza sull'epoca di realizzazione del manufatto, in difetto dei quali, resta integro il potere dell'amministrazione di negare la sanatoria” (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. II, 27.11.2018, n. 6869).
Nel caso di specie, si tratta di tre dichiarazioni predeterminate e sottoscritte da tre cittadini che non contengono, tuttavia, riscontri che consentano di ritenere attendibili le testimonianze e a smentire l’accertamento effettuato dal Comune. I dichiaranti omettono di indicare le ragioni per cui sarebbero a conoscenza della circostanza e quali siano gli elementi che rendano certa la loro dichiarazione. Aspetti che assumono particolare rilievo anche in considerazione del tempo trascorso tra le dichiarazioni (tutte rese nel maggio del 2009) e i fatti oggetto delle stesse (relativi a tre anni prima) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 746  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
Il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è, in primo luogo, atto di natura sanzionatoria.
Lo conferma la costante giurisprudenza amministrativa prendendo le mosse dalla sentenza n. 345 del 1991 della Corte Costituzionale che chiarisce come l'acquisizione gratuita dell'area non sia una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisca una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione. La natura sanzionatoria del provvedimento impone, pertanto, di ricondurre lo stesso nell’alveo dei provvedimenti sanzionatori di competenza del Dirigente comunale ex articolo 107, comma 3, lettera g), d.lgs. 276/2000.
Va poi considerato che risulta dirimente la previsione di cui all’articolo 31, comma 2, del D.P.R. 380 del 2001 che assegna “al dirigente o [a]l responsabile del competente ufficio comunale”, l’obbligo di accertare l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, e di ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3.
La disposizione contenuta in tale comma disciplina l’acquisizione al patrimonio comunale stabilendo che tale sanzione sia consequenziale all’inottemperanza all’ordine di demolizione e al mancato ripristino dello stato dei luoghi intimato dal Dirigente o dal responsabile dell’ufficio. Pertanto, la consequenzialità tra ordinanza di demolizione e sanzione dell’acquisizione conduce a ritenere che la competenza all’adozione di tali provvedimenti debba essere radicata in capo al medesimo soggetto.
Consegue, a quanto esposto al precedente punto, l’illegittimità del provvedimento impugnato trattandosi di accertamento di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
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7. Con il secondo motivo la società deduce il difetto di competenza del Consiglio comunale a determinare l’area oggetto di acquisizione in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
7.1. Il motivo è fondato.
7.2. Diversamente da quanto dedotto dal Comune resistente (che riconduce il provvedimento nell’alveo dell’articolo 42, comma 2, lettera l), del d.lgs. 267/2000), il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è, in primo luogo, atto di natura sanzionatoria.
Lo conferma la costante giurisprudenza amministrativa prendendo le mosse dalla sentenza n. 345 del 1991 della Corte Costituzionale che chiarisce come l'acquisizione gratuita dell'area non sia una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisca una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione (cfr., ex multis, TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. IV, 26.09.2019, n. 1084). La natura sanzionatoria del provvedimento impone, pertanto, di ricondurre lo stesso nell’alveo dei provvedimenti sanzionatori di competenza del Dirigente comunale ex articolo 107, comma 3, lettera g), d.lgs. 276/2000.
Va poi considerato che risulta dirimente la previsione di cui all’articolo 31, comma 2, del D.P.R. 380 del 2001 che assegna “al dirigente o [a]l responsabile del competente ufficio comunale”, l’obbligo di accertare l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, e di ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3.
La disposizione contenuta in tale comma disciplina l’acquisizione al patrimonio comunale stabilendo che tale sanzione sia consequenziale all’inottemperanza all’ordine di demolizione e al mancato ripristino dello stato dei luoghi intimato dal Dirigente o dal responsabile dell’ufficio. Pertanto, la consequenzialità tra ordinanza di demolizione e sanzione dell’acquisizione conduce a ritenere che la competenza all’adozione di tali provvedimenti debba essere radicata in capo al medesimo soggetto.
7.3. Consegue a quanto esposto al precedente punto l’illegittimità del provvedimento impugnato trattandosi di accertamento di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
7.4. Dall’accoglimento del motivo inerente il difetto di competenza all’adozione dell’atto discende l’assorbimento obbligato degli ulteriori due motivi articolati dalla parte e relativi anch’essi al provvedimento di acquisizione (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27.04.2015, n. 5) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 746  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La revoca dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, postula una sopravvenuta incompatibilità con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità del provvedimento sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio.
Né l'acquisizione dell'immobile al patrimonio del Comune è ostativa all'esecuzione della demolizione, posto che, sino a quando non sia intervenuta una delibera dell'ente locale che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, è sempre possibile per il condannato chiedere al Comune stesso l'autorizzazione a procedere alla demolizione a propria cura e spese e, per il pubblico ministero, procedere a spese del condannato.
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L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria.
Per altro verso, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso.
Essa non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
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6.2. Manifestamente infondato è il secondo motivo, posto che la revoca dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, postula una sopravvenuta incompatibilità con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità del provvedimento sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (Sez. 3, sent. n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e a., Rv. 260972; Sez. 3, n. 3456/2013 del 21/11/2012, dep. 2013, Oliva, Rv. 254426).
Né l'acquisizione dell'immobile al patrimonio del Comune è ostativa all'esecuzione della demolizione, posto che, sino a quando non sia intervenuta una delibera dell'ente locale che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, è sempre possibile per il condannato chiedere al Comune stesso l'autorizzazione a procedere alla demolizione a propria cura e spese (Sez. 3, n. 39471 del 18/07/2017, Pellerito, Rv. 272502; Sez. 3, n. 4962 del 28/11/2007, dep. 2008, Mancini e aa., Rv. 238803) e, per il pubblico ministero, procedere a spese del condannato (Sez. 3, n. 42698 del 07/07/2015, Marche, Rv. 265495).
6.3. Quanto all'ultimo motivo, del pari manifestamente infondato, va osservato che nella giurisprudenza di legittimità è consolidato il principio -di cui il giudice di merito ha fatto corretta applicazione- giusta il quale l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (Sez. 3, n. 30406 del 08/04/2016, Federico, Rv. 267333; Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e aa., Rv. 249317).
Per altro verso, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, Rv. 265540).
Essa non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Fornnisano, Rv. 265540; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e a., Rv. 250336).
La conclusione, del resto, non comporta conseguenze irragionevoli o altrimenti foriere di insinuare dubbi di legittimità costituzionale anche in relazione alla disciplina convenzionale invocata in ricorso.
Si è infatti affermato che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa -che, come si è già precisato, assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso, configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso- non consentono di ritenerla "pena" nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, pertanto, è da escludere sia la irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all'art. 117 Cost. (Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.04.2019 n. 14602).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto urbanisticamente unitario oggetto di uno o più interventi edilizi – Volumetria residua – Decurtamento di quella in precedenza realizzata – Successivi frazionamenti catastali – Irrilevanza – Edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo PRG di un Comune – Asservimento cd. pertinenziale – Limiti di volumetria imposti dalla normativa urbanistica – Vincolo ope legis – Vincolo di asservimento di fonte negoziale.
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore (nuovo) permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto in seguito catastalmente divisa, dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti: pertanto, quando un’area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area permane invariata, sicché, qualora siano già state realizzate sul lotto originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto lotto sia stato successivamente frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito;
   - in altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo;
   - l’istituto dell’asservimento in senso tecnico si è configurato in seguito all’entrata in vigore del d.m. n. 1444/1968, con il quale sono stati introdotti nell’ordinamento, in attuazione dei precetti recati dall’art. 17 l. n. 765/1967 (introduttivo dell’art. 41-quinquies l. n. 1150/1942), limiti inderogabili di densità edilizia;
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale di un comune, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia –territoriale (riferito a ciascuna zona omogenea) e fondiaria (riferito al singolo lotto)–, in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato, in termini di complementarietà funzionale, dovendosi in tal caso aver riguardo al dato reale costituito dagli immobili preesistenti su detta area e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante;
   - qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull’area discende ope legis, senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, cessione di cubatura, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservino unitariamente alla realizzazione di un unico progetto;
   - dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio attualizza le potenzialità edificatorie di un lotto, determinandone la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del lotto sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende ope legis dall’intervenuta utilizzazione del lotto medesimo.
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6.1.2.4. Il sopra riportato quadro normativo recepisce, sostanzialmente, i principi di diritto urbanistico-edilizio di origine giurisprudenziale, secondo cui:
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore (nuovo) permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto in seguito catastalmente divisa, dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti: pertanto, quando un’area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area permane invariata, sicché, qualora siano già state realizzate sul lotto originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto lotto sia stato successivamente frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito (v. Cons. Stato, Sez. IV, 01.07.2015, n. 3251, con ulteriori richiami giurisprudenziali);
   - in altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941);
   - l’istituto dell’asservimento in senso tecnico si è configurato in seguito all’entrata in vigore del d.m. n. 1444/1968, con il quale sono stati introdotti nell’ordinamento, in attuazione dei precetti recati dall’art. 17 l. n. 765/1967 (introduttivo dell’art. 41-quinquies l. n. 1150/1942), limiti inderogabili di densità edilizia (v. Cons. Stato, Ad. plen. 23.04.2009, n. 3);
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale di un comune, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia –territoriale (riferito a ciascuna zona omogenea) e fondiaria (riferito al singolo lotto)–, in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato, in termini di complementarietà funzionale, dovendosi in tal caso aver riguardo al dato reale costituito dagli immobili preesistenti su detta area e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2016, n. 732; Cons. Stato, Sez. IV, 13.11.2018, n. 6397);
   - qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull’area discende ope legis, senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, cessione di cubatura, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservino unitariamente alla realizzazione di un unico progetto (v. Cons. Stato., Sez. IV, 29.07.2008, n. 3766);
   - dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio attualizza le potenzialità edificatorie di un lotto, determinandone la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del lotto sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende ope legis dall’intervenuta utilizzazione del lotto medesimo (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.04.2019 n. 2215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interdittiva antimafia per vicinanza a personale collegata alla criminalità organizzata.
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   ● Informativa antimafia – Presupposti – Vicinanza a soggetto collegato alla criminalità organizzata – condanna successiva all’incontro – Irrilevanza ex se.
   ● Informativa antimafia – Presupposti – Società ritenuta vicino alla criminalità organizzata – Società che non ha mai vinto gare di appalto – Irrilevanza ex se.
   ● Ai fini dell'adozione dell'interdittiva antimafia non rileva che all’epoca degli accertati “incontri” tra il destinatario della misura preventiva e soggetto vicino alla criminalità organizzata quest’ultimo ancora non avessero subito condanne, e ciò in quanto la data della pronuncia di condanna non cristallizza il momento in cui la persona si è avvicinata al sodalizio di stampo mafioso.
   ● Ai fini dell'adozione dell'interdittiva antimafia non rileva che la società colpita dalla misura preventiva non abbia mai vinto una gara pubblica atteso che proprio la regolarità dell’operatività ordinaria potrebbe costituire un ulteriore schermo volto ad evitare le attenzioni delle forze di contrasto al fenomeno criminale, garantendosi al contempo una fonte di reddito ‘pulito’ in quanto pienamente giustificato” (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la criminalità organizzata ormai si insinua nell’economia con plurime strategie per controllare il settore degli appalti pubblici; non può quindi escludersi l’utilizzo di una società “pulita” per spalleggiare in sede di gara altra impresa, anch’essa infiltrata dalla malavita organizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.04.2019 n. 2211 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004, una volta depurata delle sue parti incidentali, si esprime così: “1. Sono beni culturali le cose immobili (…) appartenenti (…) compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Nel contesto della proposizione, le parole “che presentano” possono all’evidenza logicamente corrispondere alle seguenti: “a condizione che presentino” ovvero “sempre che presentino”.
In sintesi, sulla base della norma richiamata i beni immobili non sono di per se stessi ‘beni culturali’ per il solo motivo di appartenere a ‘enti ecclesiastici civilmente riconosciuti’.
Per divenire detti beni giuridicamente tali (ossia beni culturali) occorre qualcosa di più.
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Nel congegno del codice dei beni culturali e del paesaggio, l’appartenenza di un immobile ad un novero qualificato di soggetti ne può far sì presumere (ma soltanto presumere) ope legis un particolare interesse (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) di rilievo pubblico.
Ma poi, perché detto interesse possa dirsi effettivamente sussistente (ossia ‘accertato’, giacché appositamente ‘verificato’ dall’Autorità competente), occorre ancora che:
   - per un verso, la ‘esecuzione’ dell’immobile (per stare al caso di specie) risalga ‘ad oltre settanta anni’;
   - per altro verso, che, appunto, venga concretamente effettuata la ‘verifica’ da parte dei ‘competenti organi del Ministero’ di settore.
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7. Segue –per esigenze logiche– la necessità di osservare che l’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004 recita così: “1. Sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Per quanto qui maggiormente interessa, la disposizione richiamata, una volta depurata delle sue parti incidentali, si esprime così: “1. Sono beni culturali le cose immobili (…) appartenenti (…) compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Nel contesto della proposizione, le parole “che presentano” possono all’evidenza logicamente corrispondere alle seguenti: “a condizione che presentino” ovvero “sempre che presentino”.
In sintesi, sulla base della norma richiamata i beni immobili non sono di per se stessi ‘beni culturali’ per il solo motivo di appartenere a ‘enti ecclesiastici civilmente riconosciuti’.
Per divenire detti beni giuridicamente tali (ossia beni culturali) occorre qualcosa di più.
7.1. Se ne ha conferma leggendo l’art. 12 del d.lgs. n. 42/2004 (non a caso rubricato “Verifica dell’interesse culturale” e collocato nella Parte seconda del testo legislativo, dedicato ai “beni culturali”).
Il suo co. 1 dispone che: “Le cose indicate all’articolo 10, comma 1, che siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre settanta anni, sono sottoposte alle disposizioni della presente Parte fino a quando non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2.”
Va subito incidentalmente ricordato che i settanta anni menzionati in questa disposizione erano, invece, cinquanta nella versione originale e ante novelle del codice dei beni culturali e del paesaggio (analogamente, peraltro, nell’art. 10, co. 5, del testo legislativo).
Poi, il co. 2 del citato art. 12 prevede che: “I competenti organi del Ministero, d’ufficio o su richiesta formulata dai soggetti cui le cose appartengono e corredata dai relativi dati conoscitivi, verificano la sussistenza dell’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico nelle cose di cui al comma 1, sulla base di indirizzi di carattere generale stabiliti dal Ministero medesimo al fine di assicurare uniformità di valutazione.”.
Orbene, è sufficientemente evidente che, nel congegno del codice in questione, l’appartenenza di un immobile ad un novero qualificato di soggetti ne può far sì presumere (ma soltanto presumere) ope legis un particolare interesse (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) di rilievo pubblico.
Ma poi, perché detto interesse possa dirsi effettivamente sussistente (ossia ‘accertato’, giacché appositamente ‘verificato’ dall’Autorità competente), occorre ancora che:
   - per un verso, la ‘esecuzione’ dell’immobile (per stare al caso di specie) risalga ‘ad oltre settanta anni’ (ma solo cinquanta all’epoca dei fatti per cui è causa);
   - per altro verso, che, appunto, venga concretamente effettuata la ‘verifica’ da parte dei ‘competenti organi del Ministero’ di settore.
7.2. Vale inoltre sottolineare subito che è soltanto l’art. 164 del codice in questione, rubricato “Violazioni in atti giuridici”, a stabilire che: “1. Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l'osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli.
2. Resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell'articolo 61, comma 2.”.
Questa norma, all’interno del codice, è però collocata al di fuori della sua Parte seconda e pertanto essa non rientra nel perimetro applicativo della disposizione di cui all’art. 12, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004, lì dove essa recita che “Le cose indicate all’articolo 10, comma 1, (…) sono sottoposte alle disposizioni della presente Parte fino a quando non sia stata effettuata la verifica (…)” di cui sopra s’è detto.
In altri termini, la sanzione della nullità delle alienazioni dei beni in discorso non scatta –pur sussistendo il presupposto dato dalla ricordata ‘appartenenza’ di un immobile ad un soggetto qualificato ai sensi del codice– fino al momento nel quale il Ministero non abbia effettuato, positivamente, la verifica di cui sopra s’è parlato.
Va poi aggiunto, per completezza, che l’eventualità prevista dall’art. 164, co. 2, del codice non rileva nella presente fattispecie in ragione del fatto –non controverso tra le parti– che nessun ente pubblico è risultato interessato ad esercitare prelazione nei riguardi dell’immobile per cui è causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.04.2019 n. 2205 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Concordato con continuità aziendale e partecipazione a gara di appalto in RTI.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara - Concordato con continuità aziendale - Non è causa di esclusione.
Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici. non rientra tra le cause di esclusione dalla gara la procedura di concordato con continuità aziendale cui è sottoposta la società concorrente (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che secondo una recente interpretazione l’omologazione del concordato chiude la procedura concordataria a norma dell’art. 181, r.d. n. 267 del 1942; a seguito di tale provvedimento l’imprenditore ritorna in bonis e, pertanto, non vi è ragione di limitarne l’attività. L'art. 181 prevede genericamente che "la procedura di concordato preventivo si chiude... con l'omologazione" senza operare alcuna distinzione, pertanto, intervenuto il decreto di omologazione del Tribunale l'impresa non è più "in stato" di concordato né sarebbe più "in corso" la relativa procedura. Ne segue che non operano i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare e neppure sussistono gli obblighi documentali che sarebbero esigibili limitatamente alle imprese che siano "in stato" o "in corso" di concordato (Cons. St., sez. V, 29.05.2018, n. 3225).
In senso contrario, è stato stabilito che la chiusura del concordato la quale, ai sensi dell'art. 181 della legge fallimentare, fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante il corso della procedura, dall'art. 167 non comporta (salvo che alla data dell'omologazione il concordato sia stato già interamente eseguito) l'acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio.
Questo infatti resta vincolato all'attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il Commissario Giudiziale è tenuto a sorvegliare l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di omologazione. Ne segue che la fase di esecuzione, nella quale si estrinseca l'adempimento del concordato, non può ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l'ha preceduta (Cass., sez. I, ord., 10.01.2018, n. 380) e non vi sarebbe quindi ragione per non ritenere operanti anche in tale fase i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare.
Ciò chiarito, ha aggiunto il Tar che la questione deve essere risolta non indagando gli aspetti civilistici che regolamentano l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, bensì a partire dal dato testuale normativo.
Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.
Si manifesta quindi un contrasto tra questa disposizione e quella contenuta nella legge fallimentare, secondo cui alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il conflitto tra le norme può essere risolto secondo il criterio cronologico.
La disposizione della legge fallimentare, come sopra citato, è venuta alla luce con il d.l. 23.06.2012, n. 83, convertito nella l. 07.08.2012, n. 134.
La norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici è invece venuta alla luce con il d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, successivamente alla prima. Questa pertanto, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme, deve ritenersi implicitamente abrogata.
La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 ha innovato rispetto a quanto prevedeva il previgente d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che all’art. 38, comma 1, lett. a), comminava l’esclusione alle imprese che si trovassero in stato di concordato preventivo, senza effettuare alcuna distinzione.
La differenza tra il precedente e l’attuale Codice dei contratti pubblici va interpretato quale indice della volontà legislativa di ammettere alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici le imprese che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale, salva restando la necessità di autorizzazione del giudice delegato (elemento che non è in discussione nella presente controversia): in tali termini può essere interpretato il rimando effettuato dal citato articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici al proprio art. 110 il quale, al comma 3, prevede che “il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato… possono: a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto; b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale” (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 03.04.2019 n. 491 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
4. Venendo alla trattazione della censura nel merito, il Collegio è consapevole dell’esistenza di diversi orientamenti sulla questione proposte dalla ricorrente. Essa lamenta la mancata applicazione, da parte della stazione appaltante, della norma di cui all’articolo 186-bis, comma sesto, R.d. n. 267/1942 secondo cui l’impresa in concordato con continuità aziendale può concorrere nelle gare per pubblici appalti purché non rivesta la qualità di mandataria, come la controinteressata nel caso di specie. L’articolo 186-bis, e con esso l’istituto del concordato con continuità aziendale, è stato inserito nella legge fallimentare dall’articolo 33, comma 1, lett. h), del decreto legge 23.06.2012, n. 83 convertito nella legge 07.08.2012, n. 134.
Secondo una recente interpretazione l’omologazione del concordato, che è avvenuta nel caso di specie con decreto del Tribunale di Genova 24.11.2014, chiude la procedura concordataria a norma dell’art. 181 R.d. n. 267/1942; a seguito di tale provvedimento l’imprenditore ritorna in bonis e, pertanto, non vi è ragione di limitarne l’attività. L'art. 181 prevede genericamente che "la procedura di concordato preventivo si chiude... con l'omologazione" senza operare alcuna distinzione, pertanto, intervenuto il decreto di omologazione del Tribunale l'impresa non è più "in stato" di concordato né sarebbe più "in corso" la relativa procedura. Ne segue che non operano i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare e neppure sussistono gli obblighi documentali che sarebbero esigibili limitatamente alle imprese che siano "in stato" o "in corso" di concordato (C.d.S. V, 29.05.2018 n. 3225).
In senso contrario, è stato stabilito che la chiusura del concordato la quale, ai sensi dell'art. 181 della legge fallimentare, fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante il corso della procedura, dall'art. 167 non comporta (salvo che alla data dell'omologazione il concordato sia stato già interamente eseguito) l'acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio.
Questo infatti resta vincolato all'attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il Commissario Giudiziale è tenuto a sorvegliare l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di omologazione. Ne segue che la fase di esecuzione, nella quale si estrinseca l'adempimento del concordato, non può ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l'ha preceduta (Cass. I, ord.za 10.01.2018 n. 380) e non vi sarebbe quindi ragione per non ritenere operanti anche in tale fase i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare.
Ritiene il Collegio che la questione debba essere risolta non indagando gli aspetti civilistici che regolamentano l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, bensì a partire dal dato testuale normativo.
Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b), del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.
Si manifesta quindi un contrasto tra questa disposizione e quella contenuta nella legge fallimentare, secondo cui alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il conflitto tra le norme può essere risolto secondo il criterio cronologico.
La disposizione della legge fallimentare, come sopra citato, è venuta alla luce con il decreto legge 23.06.2012, n. 83 convertito nella legge 07.08.2012, n. 134.
La norma di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici è invece venuta alla luce con il d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, successivamente alla prima. Questa pertanto, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme, deve ritenersi implicitamente abrogata.
La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 ha innovato rispetto a quanto prevedeva il previgente d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che all’articolo 38, comma 1, lett. a), comminava l’esclusione alle imprese che si trovassero in stato di concordato preventivo, senza effettuare alcuna distinzione. La differenza tra il precedente e l’attuale Codice dei contratti pubblici va interpretato quale indice della volontà legislativa di ammettere alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici le imprese che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale, salva restando la necessità di autorizzazione del giudice delegato (elemento che non è in discussione nella presente controversia): in tali termini può essere interpretato il rimando effettuato dal citato articolo 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici al proprio articolo 110 il quale, al comma 3, prevede che “il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato… possono:
   a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
   b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale”.
La sentenza del Consiglio di Stato 03.01.2019, n. 69, citata dal procuratore della ricorrente in udienza a sostegno delle proprie ragioni, è inconferente rispetto al caso di specie poiché afferma la necessità, per l’impresa ammessa al concordato preventivo, di ottenere una preventiva autorizzazione giudiziaria a partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici (che può essere anche contenuta nel decreto di omologazione): questo elemento non è in discussione nel caso di specie.
Sono poi irrilevanti eventuali inadempimenti della controinteressata al piano concordatario, finché non sia stata giudiziariamente dichiarata la risoluzione del concordato. Le ragioni del piano di riparto presentato dalla controinteressata il 28.12.2018 non possono essere oggetto di cognizione nella presente sede e devono essere valutate in sede concordataria, come essa correttamente pretende; diversamente opinando si verificherebbe una sovrapposizione tra il Giudice Amministrativo e il Giudice Fallimentare con uno straripamento di potere giurisdizionale a danno di quest’ultimo.
Per tali ragioni, il primo motivo di gravame deve essere respinto.

APPALTI: Esclusione dalla gara conseguente ad accertamento della non spettanza di una agevolazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Accertamento della non spettanza di una agevolazione - Avvisi di accertamento – Conseguenza.
Gli atti comunque denominati con cui si accerti, da parte dell’amministrazione tributaria, la non spettanza di una agevolazione rientrano nella categoria giuridica degli “avvisi di accertamento”, dovendo, però, al contempo rilevarsi che tali particolari atti, ove esauriscano il proprio contenuto ricostruttivo nella sola negazione del credito dichiarato dal contribuente, tradiscono una dimensione giuridica non autosufficiente ai fini dell’esclusione da una gara pubblica, per potere esprimere appieno una compiuta pretesa impositiva, di ulteriori passaggi valutativi che, nel modello legale di riferimento, vengono affidati ad ulteriori e successivi provvedimenti secondo lo schema della fattispecie a formazione progressiva (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’effetto di accertamento che si riconnette alla revoca del credito di imposta non può dirsi completo in quanto non è ancora espressione di una pretesa tributaria compiutamente e definitivamente stabilita, occorrendo in vista del relativo recupero accertare l’entità del dovuto in ragione anche delle modalità e dei tempi di concreto utilizzo del credito.
Tanto è evincibile già dalla piana lettura dell’art. 8, d.m. 311 del 03.08.1998 che, a valle della revoca parziale o totale del credito d’imposta operata dal Centro di servizio delle imposte dirette e indirette di Pescara (comma 1), fa seguire un distinto e successivo snodo procedimentale avente ad oggetto il recupero delle somme versate in meno o del maggior credito riportato, nonché l'applicazione delle sanzioni connesse alle singole violazioni, affidandone il relativo incombente all’ufficio delle entrate competente in ragione del domicilio fiscale dell'impresa.
E’ pur vero che, in siffatte evenienze, la pretesa tributaria confluita nell’atto di recupero non integra una pretesa completamente nuova rispetto a quella originaria (Cass. civ., sez. V, 12.02.2013, n. 3343) e, pertanto, l’atto di recupero può essere impugnato solo per vizi propri, però è di tutta evidenza che solo a tale ulteriore manifestazione provvedimentale si correla –per effetto della definizione degli elementi costitutivi di siffatta pretesa– la liquidazione dell’importo dovuto e la indicazione dell’ammontare dei relativi accessori (interessi e sanzioni), con conseguente emersione solo in questa fase di un’obbligazione tributaria contenutisticamente determinata.
Ed, invero, sebbene gli avvisi di recupero non costituiscano accertamenti di imponibili o maggiori imponibili, tuttavia essi contribuiscono a definire, attraverso il disconoscimento del credito di imposta, l'entità della somma concretamente dovuta dal contribuente, cosicché anche tali avvisi implicano accertamenti della debenza del tributo (Cass. civ., sez. V, 07.07.2017, n. 16761).
Ed è nella suddetta ottica che il legislatore, all’art. 1, comma 421, l. n. 311 del 30.12.2004 ha previsto che “…per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 09.07.1997, n. 241, e successive modificazioni, nonché per il recupero delle relative sanzioni e interessi l'Agenzia delle entrate può emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente con le modalità previste dall'articolo 60 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973”.
Ciò a conferma della valenza provvedimentale dell’atto di recupero che si ascrive alla stessa logica e riflette la stessa natura degli avvisi di accertamento in quanto ad esso si riconnette, come già sopra anticipato, la condivisione dei tratti tipici caratterizzanti l’esercizio della funzione impositiva che implica l’accertamento del credito da recuperare e dei relativi accessori.
Tale atto è, dunque, un provvedimento equiparabile nella sua natura impositiva all’avviso di accertamento e non ha natura di mera esecuzione, costituendo anzi il titolo per procedere ad attività di riscossione che, a norma del comma 422 dell’art. 1, l. n. 311 del 2004, resta possibile solo “in caso di mancato pagamento, in tutto o in parte, delle somme dovute entro il termine assegnato dall'ufficio, comunque non inferiore a sessanta giorni”.
Manca, in definitiva, una pretesa tributaria “compiutamente” e definitivamente stabilita (importo da recuperare, interessi e sanzioni) e, come tale, divenuta esigibile.
Quanto fin qui evidenziato impedisce, in apice, di configurare una violazione grave e definitivamente accertata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016: ed, invero, per concretare la detta fattispecie occorre, anzitutto, che sia partecipata al contribuente una pretesa creditoria di natura tributaria recante un credito certo e definito nel suo ammontare ed il conseguente inadempimento del contribuente. Secondo l’orientamento espresso da questo Consiglio di Stato (Cons. St. n. 59 del 2018 e n. 856 del 2018) “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
Si è ancora di recente precisato che, in sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall'art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, la definitività dell'accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale -in sé, semplice atto con cui l'agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all'iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento- bensì dalla comunicazione di quest'ultimo; la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata, laddove è l'avviso di accertamento l'atto mediante il quale l'ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un'attività di controllo sostanziale (Cons. St., sez. V, 12.02.2018, n. 856; id. 14.12.2018, n. 7058; id. 03.04.2018, n. 2049).
Tanto, però, è a dirsi quando l’accertamento rifletta con compiutezza i contenuti dell’obbligazione tributaria, indicando il debito di imposta (recte il credito da recuperare) ed i relativi accessori, evenienza qui non in rilievo, non essendo nemmeno noto –prima dell’emissione dell’atto di recupero- l’ammontare delle somme concretamente dovute, evenienza questa da cui non è possibile invece prescindere come fatto palese anche dalla piana lettura dell’ultimo periodo di cui all’articolo 80, comma IV, a mente del quale Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
E’, in definitiva, di tutta evidenza, alla stregua di una lettura sistemica delle disposizioni compendiate nel comma 4 dell’art. 80, che, per potere operare la clausola espulsiva connessa ad infrazioni di natura tributaria, è necessario, da un lato, che il relativo credito sia già definito quanto a sorta principale ed “eventuali interessi o multe” e che, ciò nondimeno, la parte sia, comunque, rimasta colpevolmente inadempiente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.04.2019 n. 2183 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Risarcimento danni per illegittima esclusione da gara pubblica.
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Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Illegittima esclusione dalla gara – Quantificazione – Criterio.
Il danno risarcibile connesso ad una procedura di gara dalla quale la concorrente stata esclusa non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo, id est l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative (Cons. St., sez. V, 03.01.2019, n. 69; id. 27.03.2017, n. 1364; id., sez. IV, 20.02.2014, n. 790; id., V, 06.03.2013, n. 1357).
La Sezione ritiene che correttamente è stato, dunque, escluso, in primo grado, il danno curriculare dal novero delle voci risarcibili.
Del pari, condivisibile e meritevole di conferma deve ritenersi l’approdo decisorio cui è giunto il giudice di prime cure nella parte in cui ha rilevato la mancanza di conferenti elementi di prova a sostegno della lamentata perdita di chances.
Era, invero, onere della parte deducente comprovare, quantomeno con un principio di prova, le possibili, alternative occasioni di guadagno cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'amministrazione, indicandole e comprovandone la concreta praticabilità, essendo di tutta evidenza come siffatte evenienze, ricadendo comunque nella sfera di signoria dell’interessato, avrebbero dovuto essere allegate e circostanziate onde renderne obiettiva evidenza in vista del conseguimento del rivendicato ristoro sostitutivo (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.04.2019 n. 2181 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla legittimazione a presentare la domanda di sanatoria, la giurisprudenza precisa che “In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, la domanda di rilascio di titolo edilizio -sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati- dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull'immobile, potendosi ritenere d'altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l'esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari”.
Va anche detto che “potenziale responsabile dell'abuso edilizio e, quindi, legittimato (ex art. 36 DPR 380/2001) a presentare istanza di sanatoria può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull'area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato o comunque qualificato con il bene, possano avere avuto la possibilità di realizzare l'abuso”.
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Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 16/18.01.2018 e depositato il successivo giorno 31, la società GE.CO.P. a r.l., titolare del supermercato (media struttura di vendita al dettaglio di prodotti alimentari) sito nel Comune di Piedimonte San Germano, ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe, con cui il Comune di Piedimonte San Germano ha respinto la SCIA presentata dalla ricorrente in data 01.08.2017 per la sanatoria delle opere indicate nei verbali di accertamento prot. 9060 del 24.09.2015 e prot. 10359 del 30.10.2015, e annullato in autotutela l’eventuale atto di assenso formatosi.
2) In particolare, l’Amministrazione contesta il posizionamento sull’area pertinenziale al fabbricato a destinazione commerciale delle seguenti opere:
  - struttura metallica coperta con lastre di plexiglas ad uso ricovero carrelli avente dimensioni in pianta di ml 2,28 x 4,35;
  - soppalco in ferro avente dimensioni in pianta di ml. 5,10 x 1,08 x alt. 1,63;
  - ventola di raffreddamento impianti, avente le dimensioni di ml. 5,10 x 0,55 x alt. 2,22;
  - posizionamento a terra di n. 2 motori aventi le dimensioni in pianta di ml. 1,38 x 0,75 x alt. 1,32.
...
6) Il ricorso è fondato.
7) Il Comune di Piedimonte San Germano ha respinto la SCIA in sanatoria presentata in data 01.08.2017 per una tettoietta per ricovero carrelli di circa 10 mq su pianta, un soppalco in ferro di circa 5 mq x alt. 1,63, una ventola di raffreddamento impianti, di circa mq 2,50 x alt. 2,22 e n. 2 motori aventi le dimensioni in pianta di circa mq 1,03 x alt. 1,32, ritenendo che tali opere non sarebbero configurabili come volumi tecnici ai sensi dell’art. 5, lett. f), delle NTA del PRG e non sarebbero assentibile in ragione della esistenza sull’area di vincolo paesaggistico e della opposizione di alcuni comproprietari.
Tuttavia, le motivazioni addotte dall’Amministrazione per giustificare il diniego sono tutte destituite di fondamento.
8) Con riguardo alla legittimazione a presentare la domanda di sanatoria, la giurisprudenza precisa che “In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, la domanda di rilascio di titolo edilizio -sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati- dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull'immobile, potendosi ritenere d'altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l'esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari” (Consiglio di Stato sez. IV, 07/09/2016, n. 3823).
Nel caso di specie, è noto al Collegio (cfr. ric. Rg. 739/17 deciso nella medesima camera di consiglio) che la ricorrente aveva stipulato contratto di locazione in data 15.01.1996 che le conferiva l’uso esclusivo del supermarket e dell’area pertinenziale esterna, nonché l’autorizzava a eseguire ogni intervento edile (anche esterno al fabbricato) funzionale all’attività commerciale (cfr. art. 6). Pertanto, è evidente che la GE.CO.P., era implicitamente legittimata dagli altri comproprietari del compendio a presentare richiesta dei titoli edilizi necessari per la realizzazione delle opere, come quelle in argomento, funzionali all’attività commerciale.
Inoltre, va detto che con sentenza n. 860/13 del 23.10.2013, immediatamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 c.p.c., il Tribunale di Cassino aveva assegnato in via esclusiva ai soci della società ricorrente la proprietà dell’area sulla quale è collocata la passerella.
La sentenza, peraltro, nelle more del giudizio è diventata definitiva a seguito della pronuncia della Corte di Appello di Roma n. 5144 del 24.07.2018 che ha dichiarato l’estinzione del giudizio.
In ogni caso, va anche detto che “potenziale responsabile dell'abuso edilizio e, quindi, legittimato (ex art. 36 DPR 380/2001 e art. 49 l.reg. n. 16 del 2008) a presentare istanza di sanatoria può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull'area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato o comunque qualificato con il bene, possano avere avuto la possibilità di realizzare l'abuso” (TAR Genova, sez. I , 26/02/2015, n. 235) (TAR Lazio-Latina, sentenza 02.04.2019 n. 218 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In forza dell’espresso disposto dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, il proprietario risponde della bonifica del suolo di sua proprietà non a titolo di responsabilità oggettiva ma soltanto ove responsabile quanto meno a titolo di colpa, anche omissiva, per non aver approntato l’adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà e preservarla dall’abusivo abbandono dei rifiuti.
Per accertare la rimproverabilità della condotta occorre che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talché, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari delle aree.
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1. Con il ricorso in esame è contestata la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 3 dell’08.01.2018, recante l’ordine rivolto al sig. Fr.Bo., ai sensi e per gli effetti dell’art. 192, commi 1 e 3, del Decreto Legislativo n. 152 del 03.04.2006, di provvedere entro trenta giorni alla messa in sicurezza, rimozione e smaltimento di rifiuti sversati nella stradina interpoderale di accesso al proprio fondo, sito in Gricignano di Aversa.
2. A fondamento del gravame viene dedotto un unico articolato motivo con cui ci si duole della violazione e falsa applicazione di legge -segnatamente dell'art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 e dell’artt. 3 e ss. della legge n. 241/1990- nonché dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed errore sui presupposti.
In tesi del ricorrente -questo in estrema sintesi il contenuto delle doglianze- il provvedimento impugnato sarebbe palesemente illegittimo per non aver l’Amministrazione procedente dato conto in motivazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste alla base della decisione, essendogli stato imputato l’onere della rimozione dei rifiuti sversati da terzi, prescindendo da ogni tipo di accertamento di responsabilità a titolo di dolo o colpa a suo carico, peraltro in assenza della necessaria partecipazione dei proprietari allo svolgimento del sopralluogo, contrariamente a quanto disposto dall'art. 192, comma 3, che sancisce che gli accertamenti siano effettuati "in contraddittorio con i soggetti interessati".
...
5. Il ricorso è fondato.
6. Deve anzitutto osservarsi che l’ordinanza gravata è riconducibile, conformemente al contenuto ed al fine cui è diretta, all’ordinario potere d’intervento attribuito al Sindaco dall’art. 192 del Codice dell’Ambiente, in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti.
6.1 In forza dell’espresso disposto dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, il proprietario risponde della bonifica del suolo di sua proprietà non a titolo di responsabilità oggettiva ma soltanto ove responsabile quanto meno a titolo di colpa, anche omissiva, per non aver approntato l’adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà e preservarla dall’abusivo abbandono dei rifiuti. Per accertare la rimproverabilità della condotta occorre che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talché, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari delle aree (ex multis, C.d.S. sez. V, 17.07.2014, n. 3786; TAR Campania, Napoli, sez. V, 03.10.2018, n. 5783; TAR Puglia, Bari, sez. I, 24.03.2017, n. 287 e 30.08.2016, n. 1089).
6.2 Così qualificata l’ordinanza de qua ed individuati i presupposti per la sua adozione, va rimarcato che, nel caso di specie, la stessa non è stata preceduta da adeguata istruttoria, di talché non può dirsi accertato l’elemento soggettivo della responsabilità.
Invero, è mancato lo svolgimento di specifici accertamenti in contraddittorio con l’interessato da parte dei soggetti preposti al controllo prima di imporre l’obbligo di rimozione, smaltimento o avvio al recupero dei rifiuti, che, in subiecta materia, si aggiunge all’onere di comunicazione di avvio del procedimento, ponendosi quale specifico dovere dell'Amministrazione e presupposto per l’adozione della relativa ordinanza, in funzione dell’accertamento dell’elemento psicologico del dolo o quantomeno della colpa, che, come visto, deve sorreggere la condotta omissiva secondo l’interpretazione fornita dalla richiamata giurisprudenza.
6.3 Peraltro, nemmeno risulta adeguatamente valutata dall’amministrazione la circostanza che sia stata apposta una sbarra per impedire l’accesso alla proprietà del ricorrente dalla stradina interpoderale; circostanza che invece attesta l’adozione di misure volte all'adempimento dell’obbligo di diligenza nella custodia del bene, risultando affatto plausibile che la stessa sia stata spostata ed oltrepassata furtivamente al momento dello sversamento.
7. In conclusione il ricorso è accolto nei termini di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’ordinanza sindacale gravata, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità amministrativa (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 01.04.2019 n. 1802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Le circolari amministrative (sulla cui natura è nota la varietà delle opinioni dottrinarie e giurisprudenziali, varietà dovuta peraltro alla molteplicità delle fattispecie che vengono riunite sotto quest’unica denominazione, come riconosce esplicitamente l’art. 26 della legge 07.08.1990, n. 241) costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l'attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione.
Le circolari, invero, non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie (che, come tali vincolano tutti i soggetti dell'ordinamento), essendo dotate di efficacia esclusivamente interna.
In sintesi, le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e anche la giurisprudenza di legittimità costantemente afferma che l’interpretazione ministeriale, sia essa contenuta in circolari o in risoluzioni, non vincola né le parti né i giudici, né infine costituisce fonte di diritto.
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Va peraltro evidenziato che la circostanza che l’interpretazione avversata dal Comune ricorrente è racchiusa in circolari del Ministero dell’Interno (che sono state, per l’appunto, espressamente impugnate) è del tutto irrilevante ai fini di interesse.
E’ noto, invero, che le circolari amministrative (sulla cui natura è nota la varietà delle opinioni dottrinarie e giurisprudenziali, varietà dovuta peraltro alla molteplicità delle fattispecie che vengono riunite sotto quest’unica denominazione, come riconosce esplicitamente l’art. 26 della legge 07.08.1990, n. 241) costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l'attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.11.2015, n. 5231; Cons. Stato, sez. IV, 12.06.2012, n. 3457).
Le circolari, invero, non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie (che, come tali vincolano tutti i soggetti dell'ordinamento), essendo dotate di efficacia esclusivamente interna (arg. ex Cass. civ., Sez. Un., 02.11.2007, n. 23031).
In sintesi, le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2017, n. 5664; Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2016, n. 310) e anche la giurisprudenza di legittimità costantemente afferma che l’interpretazione ministeriale, sia essa contenuta in circolari o in risoluzioni, non vincola né le parti né i giudici, né infine costituisce fonte di diritto (Cass. civ., sez. lav., 05.10.2018, n. 24585; Cass. civ., sez. lav., 12.04.2017, n. 9400) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 01.04.2019 n. 397 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione in zona agricola di abitazioni destinate ai dipendenti degli imprenditori agricoli è consentita dall’art. 59, comma 1, della LR 12/2005 della Lombardia. Tali abitazioni si aggiungono a quelle destinate alle esigenze personali degli imprenditori e dei rispettivi familiari, e dunque costituiscono un potenziale moltiplicatore degli insediamenti abitativi in zona agricola, con relativo consumo di suolo.
Occorre pertanto applicare anche agli alloggi dei dipendenti i requisiti previsti dall’art. 60, comma 2-b, della LR 12/2005, il quale subordina il permesso di costruire all'accertamento da parte degli uffici comunali dell'effettiva esistenza e del funzionamento dell'azienda agricola. È infatti evidente il rischio di comportamenti opportunistici, qualora mancasse un controllo sulla reale esigenza per l’azienda agricola di assumere e di ospitare stabilmente dei dipendenti.
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Il punto è dunque dimostrare che l’azienda agricola, per il suo attuale funzionamento o in relazione a investimenti già effettuati, ha la necessità di dare alloggio ai lavoratori.
L’alloggio, per diventare il motivo che legittima la richiesta del titolo edilizio, deve essere molto più di un semplice beneficio contrattato con un potenziale lavoratore. Il consumo di suolo coinvolge interessi urbanistici e ambientali di natura pubblica, e non può dipendere da accordi tra privati su aspetti della retribuzione.
È necessaria invece la prova che non è possibile, per ragioni produttive, rinunciare alla presenza continuativa di uno o più dipendenti all’interno dell’azienda agricola per la maggior parte dell’anno, con proiezione pluriennale, e che non è ragionevole aspettarsi di reperire manodopera sul mercato del lavoro senza offrire la disponibilità dell’alloggio.
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... per l'annullamento:
   - del permesso di costruire n. 856/2016, rilasciato il 28.06.2016, riguardante una nuova costruzione destinata ai dipendenti dell’azienda agricola dei ricorrenti, nella parte in cui subordina l’edificazione a una verifica da parte del Comune sulla regolarità del contratto di lavoro;
   - della nota del responsabile del procedimento di data 11.07.2016, che, con riferimento al permesso di costruire n. 856/2016, sospende per un massimo di 60 giorni i termini ex art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, in considerazione della rinuncia all’incarico da parte del progettista, del direttore dei lavori e del responsabile della sicurezza;
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Sugli alloggi per i dipendenti
8. La realizzazione in zona agricola di abitazioni destinate ai dipendenti degli imprenditori agricoli è consentita dall’art. 59, comma 1, della LR 12/2005. Tali abitazioni si aggiungono a quelle destinate alle esigenze personali degli imprenditori e dei rispettivi familiari, e dunque costituiscono un potenziale moltiplicatore degli insediamenti abitativi in zona agricola, con relativo consumo di suolo.
9. Occorre pertanto applicare anche agli alloggi dei dipendenti i requisiti previsti dall’art. 60, comma 2-b, della LR 12/2005, il quale subordina il permesso di costruire all'accertamento da parte degli uffici comunali dell'effettiva esistenza e del funzionamento dell'azienda agricola. È infatti evidente il rischio di comportamenti opportunistici, qualora mancasse un controllo sulla reale esigenza per l’azienda agricola di assumere e di ospitare stabilmente dei dipendenti.
10. Il punto è dunque dimostrare che l’azienda agricola, per il suo attuale funzionamento o in relazione a investimenti già effettuati, ha la necessità di dare alloggio ai lavoratori.
L’alloggio, per diventare il motivo che legittima la richiesta del titolo edilizio, deve essere molto più di un semplice beneficio contrattato con un potenziale lavoratore. Il consumo di suolo coinvolge interessi urbanistici e ambientali di natura pubblica, e non può dipendere da accordi tra privati su aspetti della retribuzione. È necessaria invece la prova che non è possibile, per ragioni produttive, rinunciare alla presenza continuativa di uno o più dipendenti all’interno dell’azienda agricola per la maggior parte dell’anno, con proiezione pluriennale, e che non è ragionevole aspettarsi di reperire manodopera sul mercato del lavoro senza offrire la disponibilità dell’alloggio.
11. La relazione dell’ing. Bo. allegata dai ricorrenti non contiene indicazioni specifiche su questi problemi. Correttamente, quindi, il Comune ha stabilito di non autorizzare immediatamente la nuova edificazione residenziale sulla base della semplice prospettazione di un evento futuro, quale l’assunzione di un dipendente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 01.04.2019 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va disattesa la tesi secondo cui sulle istanze di proroga del termine di ultimazione dei lavori si possa formare il silenzio-assenso.
Ed invero, l’art. 15 DPR n. 380/2001 statuisce che:
   - dopo il decorso del termine di ultimazione dei lavori il permesso di costruire “decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, specificando che “la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori” (comma 2);
   - “la proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate” (comma 2-bis, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014);
   - “il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” (comma 4).
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La pronuncia dell’Amministrazione sulla domanda di proroga dell’efficacia del permesso di costruire è di natura discrezionale, in quanto, come desumibile anche dal verbo “può” usato nell’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio dell’edificazione, sicché non può formarsi il silenzio-assenso sulle predette istanze di proroga.
Peraltro, la proroga di efficacia del permesso di costruire, oltre ad assicurare al titolare dell’autorizzazione edilizia la certezza del titolo, garantisce la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia del territorio comunale e l’effettiva vigenza delle nuove norme urbanistiche approvate successivamente al rilascio del permesso di costruire, consentendo all’Amministrazione di valutare l’oggettiva sussistenza delle cause, contemplate dal citato art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, e/o di fatti sopravvenuti estranei alla volontà e/o responsabilità del richiedente, come la mole dell’opera da realizzare e/o particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive, che hanno impedito il completamento della costruzione ed il tempo necessario occorrente per l’ultimazione dei lavori oppure l’effettiva sussistenza delle fattispecie giuridiche del factum principis e/o della forza maggiore, che hanno reso oggettivamente impossibile il rispetto dei termini stabiliti dal permesso di costruire. Sul punto è stato statuito che:
   ● la crisi economica del settore dell’edilizia non può giustificare il mancato rispetto da parte del titolare del permesso di costruire dell’obbligo di osservare i tempi di inizio e completamento dei lavori e non è una valida ragione opponibile all’inutile decorso di tali termini;
   ● la proroga di efficacia del permesso di costruire non può essere giustificata da motivi di carattere economico e/o familiari.
Ne consegue che il suddetto art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, nella parte in cui specifica le ragioni che consentono la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, deve essere interpretato restrittivamente, giacché tale norma costituisce una deroga alla disciplina generale dettata al fine di evitare che una edificazione autorizzata nel vigore di un determinato regime urbanistico venga realizzata quando il mutato regime non lo consente più.
Il suddetto comma 4 dell’art. 15 DPR n. 380/2001, è bene ribadirlo, stabilisce espressamente che “il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”.
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Nel merito, l’impugnazione con ricorso introduttivo del provvedimento prot. n. 353 dell’08.01.2018 risulta infondata, in quanto va disattesa la tesi del ricorrente, secondo cui sulle suddette istanze di proroga del termine del 26.10.2013 di ultimazione dei lavori, autorizzati con il permesso di costruire del 26.10.2010, si sarebbe formato il silenzio-assenso.
Ed invero, l’art. 15 DPR n. 380/2001 statuisce che:
   - dopo il decorso del termine di ultimazione dei lavori il permesso di costruire “decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, specificando che “la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori” (comma 2);
   - “la proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate” (comma 2-bis, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014);
   - “il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” (comma 4).
Può prescindersi dal contrasto giurisprudenziale se la decadenza ex art. 15 DPR n. 380/2001 operi anche in assenza di un apposito atto amministrativo di tipo ricognitivo (cfr. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 1520 del 15.04.2016; TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 1790 del 24.10.2018; TAR Lecce Sez. III Sent. n. 131 dell’01.02.2018; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 448 del 24.02.2016; TAR Catania Sez. I Sent. n. 528 del 16.02.2015; TAR Palermo Sez. II Sent. n. 746 del 14.03.2014; TAR Lazio Sez. II-bis Sent. n. 5370 del 28.06.2005; TAR Bari Sez. II Sent. n. 668 del 21.02.2005), seguito da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 140 del 07.02.2017), oppure risulti necessaria una formale dichiarazione dell’effetto verificatosi direttamente ex se all’esito di un apposito procedimento (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 5285 del 15.11.2017; C.d.S. Sez. V Sent. n. 3612 del 26.06.2000; TAR Lazio Sez. II-quater Sent. n. 9746 del 05.10.2018; TAR Lecce Sez. III Sent. n. 1454 del 21.09.2016), in quanto con il provvedimento impugnato è stata anche dichiarata l’inefficacia del citato permesso di costruire del 26.10.2010.
D’altronde, la pronuncia dell’Amministrazione sulla domanda di proroga dell’efficacia del permesso di costruire è di natura discrezionale, in quanto, come desumibile anche dal verbo “può” usato nell’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio dell’edificazione (cfr. TAR Lecce Sez. I Sent. n. 603 del 10.04.2018; TAR Napoli Sez. IV Sent. n. 1276 del 26.02.2018), sicché non può formarsi il silenzio-assenso sulle predette istanze di proroga.
Peraltro, la proroga di efficacia del permesso di costruire, oltre ad assicurare al titolare dell’autorizzazione edilizia la certezza del titolo, garantisce la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia del territorio comunale e l’effettiva vigenza delle nuove norme urbanistiche approvate successivamente al rilascio del permesso di costruire, consentendo all’Amministrazione di valutare l’oggettiva sussistenza delle cause, contemplate dal citato art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, e/o di fatti sopravvenuti estranei alla volontà e/o responsabilità del richiedente, come la mole dell’opera da realizzare e/o particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive, che hanno impedito il completamento della costruzione ed il tempo necessario occorrente per l’ultimazione dei lavori oppure l’effettiva sussistenza delle fattispecie giuridiche del factum principis e/o della forza maggiore, che hanno reso oggettivamente impossibile il rispetto dei termini stabiliti dal permesso di costruire (sul punto cfr. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 1520 del 15.04.2016, secondo cui la crisi economica del settore dell’edilizia non può giustificare il mancato rispetto da parte del titolare del permesso di costruire dell’obbligo di osservare i tempi di inizio e completamento dei lavori e non è una valida ragione opponibile all’inutile decorso di tali termini; TAR Veneto Sez. II Sent. n. 652 del 05.07.2017, secondo cui la proroga di efficacia del permesso di costruire non può essere giustificata da motivi di carattere economico e/o familiari).
Ne consegue che il suddetto art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, nella parte in cui specifica le ragioni che consentono la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, deve essere interpretato restrittivamente, giacché tale norma costituisce una deroga alla disciplina generale dettata al fine di evitare che una edificazione autorizzata nel vigore di un determinato regime urbanistico venga realizzata quando il mutato regime non lo consente più.
Il suddetto comma 4 dell’art. 15 DPR n. 380/2001, è bene ribadirlo, stabilisce espressamente che “il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”.
In ogni caso, deve affermarsi l’insussistenza dei presupposti per ottenere la prima proroga, richiesta dal ricorrente con la nota del 10/11.10.2013, concernente lo spostamento del termine per l’esecuzione dei lavori dal 26.10.2013 al 26.10.2015.
Il ricorrente richiama in tale nota l’art. 30, comma 3, primo periodo, D.L. n. 69/2013 conv. nella L. n. 98/2013, il quale prevede che, “salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’art. 15 DPR n. 380/2001, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all’entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati”.
Nel caso di specie ricorre proprio quest’ultima circostanza impeditiva della proroga ex lege, perché al momento della presentazione dell’istanza di proroga del ricorrente del 10/11.10.2013 era già entrato in vigore il Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999, approvato con Del. C.C. n. 39 del 30.8.2012, recante nuove disposizioni urbanistiche, contrastanti con il permesso di costruire del 26.10.2010.
Anche le successive istanze di proroga del 13.10.2015 e del 20/21.10.2016 risultano carenti dei presupposti, stabiliti dall’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, in quanto l’inerzia e/o la mancata realizzazione da parte del ricorrente del fabbricato, autorizzato con il rilascio del permesso di costruire del 26.10.2010, entro il termine del 26.10.2013, non risulta giustificata da “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori”.
Né sussiste la fattispecie giuridica del factum principis e/o della forza maggiore, con riferimento alla quale il comma 2-bis dell’art. 15 DPR n. 380/2001, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014, prevede l’obbligo di concedere la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, limitandola, però, alla fattispecie delle “iniziative dell’Amministrazione o dell’Autorità Giudiziaria rivelatesi poi infondate”, in quanto con l’Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 D.Lg.vo n. 267/2000 n. 20 dell’11.1.2012, invocata dal ricorrente, il Sindaco di Lavello gli aveva ingiunto di realizzare opere di messa in sicurezza, che sono state realizzate soltanto nel 2016.
Mentre, per quanto riguarda la parte dell’impugnato provvedimento prot. n. 353 dell’08.01.2018, che ha respinto in maniera definitiva la SCIA del 27.10.2016, va precisato che, anche se tale provvedimento dovesse essere qualificato come annullamento della predetta SCIA del 27.10.2016, in ogni caso non sussisterebbe la violazione del presupposto del “termine ragionevole”, sancito dall’art. 21-nonies L. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di autotutela, perché il Responsabile del Settore Servizi al Territorio del Comune di Lavello prima con le note del 29.12.2016 e del 30.12.2016 aveva sospeso “i lavori inerenti alla SCIA” ed aveva “archiviato con esito negativo” la pratica e poi, dopo la presentazione, in data 30.12.2016 ed in data 06.09.2017, da parte del ricorrente di documentazione integrativa ed ulteriori elaborati progettuali, con le successive note del 14.02.2017 e del 06.10.2017 aveva evidenziato il mancato rispetto della L.R. 25/2009 (TAR Basilicata, sentenza 30.03.2019 n. 328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste alcun dover di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi.
Quanto alla censura di parte ricorrente volta a lamentare l’intervenuta violazione del proprio diritto di partecipazione al procedimento per effetto della mancata comunicazione dell’avvio dello stesso, ritiene il Collegio di doversi riportare al principio, ormai consolidato in giurisprudenza, in base al quale l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
Invero, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 (che ha recepito, sul punto le indicazioni della giurisprudenza), a fronte di attività interamente vincolata, quale quella di repressione degli abusi edilizi, i vizi di carattere "formale" -tra cui rientra pacificamente anche la violazione dell'art. 7, della legge n. 241- difettano ormai di capacità invalidante, al cospetto dell'invarianza dell'esito provvedimentale e del principio di "strumentalità delle forme".
Consegue, dai principi sopra enunciati, che l'omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla repressione di abusi edilizi non vizia il provvedimento adottato, atteso il carattere vincolato dell'esercizio dei poteri repressivi, laddove il provvedimento demolitorio o ripristinatorio sia stato emesso per sanzionare esclusivamente violazioni edilizie od urbanistiche e risulti adeguatamente motivato a mezzo dell'affermazione della realizzazione di opere in assenza di titolo, con contestuale richiamo alla normativa violata, costituendo atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui non deve essere preceduto da un avviso di avvio del relativo procedimento, né da una comunicazione ex art. 10-bis, della legge n. 241 del 1990 (peraltro, neppure ipotizzabile, non essendovi alcuna istanza di parte), anche in considerazione della consequenziale intangibilità ai sensi dell'art. 21-octies, della medesima legge n. 241 del 1990.
La natura urgente e strettamente vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, comporta che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario che nessuna utilità potrebbero apportare ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
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2 – Come sopra dato brevemente atto dell’oggetto del giudizio, ritiene il Collegio di dover delibare l’infondatezza della proposta azione.
Va in primo luogo rilevato come il carattere abusivo delle opere oggetto del gravato ordine di demolizione non sia stato in alcun modo contestato da parte ricorrente, dovendo conseguentemente affermarsi, in applicazione del principio di non contestazione, che le stesse siano state realizzate in assenza di un titolo edilizio legittimante e, come tali, sono soggette al potere repressivo previsto dalla normativa di riferimento.
Quanto alla censura di parte ricorrente volta a lamentare l’intervenuta violazione del proprio diritto di partecipazione al procedimento per effetto della mancata comunicazione dell’avvio dello stesso, ritiene il Collegio di doversi riportare al principio, ormai consolidato in giurisprudenza, in base al quale l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 10.08.2011, n. 4764; TAR Puglia, Lecce, 19.11.2018, n. 1710; TAR Campania, Napoli, 25.10.2018, n. 6218; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 17.10.2018 , n. 10055; Consiglio di Stato, n. 4703 del 2017; n. 4269 del 2017; n. 2065 del 2017; TAR Campania, Napoli, n. 1220 del 2017; n. 5555 del 2016; n. 4138 del 2016).
Trascura, invero, parte ricorrente di considerare come, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 (che ha recepito, sul punto le indicazioni della giurisprudenza), a fronte di attività interamente vincolata, quale quella di repressione degli abusi edilizi, i vizi di carattere "formale" -tra cui rientra pacificamente anche la violazione dell'art. 7, della legge n. 241- difettano ormai di capacità invalidante, al cospetto dell'invarianza dell'esito provvedimentale e del principio di "strumentalità delle forme" (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 22.09.2014, n. 4740) (TAR Umbria, Perugia, Sezione Prima, 26.01.2016, n. 52; in termini, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 27.06.2018, n. 1075).
Consegue, dai principi sopra enunciati, che l'omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla repressione di abusi edilizi non vizia il provvedimento adottato, atteso il carattere vincolato dell'esercizio dei poteri repressivi, laddove il provvedimento demolitorio o ripristinatorio sia stato emesso per sanzionare esclusivamente violazioni edilizie od urbanistiche e risulti adeguatamente motivato a mezzo dell'affermazione della realizzazione di opere in assenza di titolo, con contestuale richiamo alla normativa violata, costituendo atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui non deve essere preceduto da un avviso di avvio del relativo procedimento, né da una comunicazione ex art. 10-bis, della legge n. 241 del 1990 (peraltro, neppure ipotizzabile, non essendovi alcuna istanza di parte), anche in considerazione della consequenziale intangibilità ai sensi dell'art. 21-octies, della medesima legge n. 241 del 1990.
La natura urgente e strettamente vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, comporta che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario che nessuna utilità potrebbero apportare ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Fermo, quindi, il principio in base al quale non sussiste alcun dover di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi, va rilevato, con riferimento alla fattispecie in esame, che con determinazione datata 19.09.2018 –regolarmente notificata alla ricorrente– è stata disposta la sospensione dei lavori e data puntuale comunicazione dell’avvio del procedimento di repressione degli abusi, il che rende palese il carattere meramente pretestuoso della doglianza, oltre che la sua non veridicità in punto di fatto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non incombe in capo all’Amministrazione comunale alcun dovere di verifica della compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere abusivamente realizzate, essendo onere del privato attivare i rimedi che l’ordinamento appresta ai fini della sanatoria o dell’accertamento della conformità delle opere abusive.
Ed invero, in presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001.
Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001, che in tal caso obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato, costituendo l'abusività di un'opera edilizia di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria senza necessità di ulteriori accertamenti.
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Avuto riguardo all’ulteriore profilo di censura, volto a lamentare la mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, della astratta sanabilità delle opere, osserva il Collegio come non incomba in capo all’Amministrazione comunale alcun dovere di verifica della compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere abusivamente realizzate, essendo onere del privato attivare i rimedi che l’ordinamento appresta ai fini della sanatoria o dell’accertamento della conformità delle opere abusive.
Ed invero, in presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001, che in tal caso obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato, costituendo l'abusività di un'opera edilizia di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria senza necessità di ulteriori accertamenti (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina l’illegittimità della sanzione, essendo comunque il soggetto tenuto ad osservare un comportamento attivo e collaborativo rivolto ad eliminare l'abuso perpetrato sollecitando il dissequestro all'autorità giudiziaria allo scopo di poter provvedere direttamente alla sua eliminazione.
Ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusivamente realizzata e della sua eseguibilità è quindi irrilevante la pendenza di un sequestro penale, potendo in ogni caso il destinatario dello stesso chiedere ed ottenere il dissequestro da parte del giudice penale ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p..
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Con riferimento, infine, alla lamentata mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione, della sottoposizione dell’immobile a sequestro giudiziario, osserva il Collegio –in ciò discostandosi da quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza 17.05.2017 n. 2337– che l'esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina l’illegittimità della sanzione, essendo comunque il soggetto tenuto ad osservare un comportamento attivo e collaborativo rivolto ad eliminare l'abuso perpetrato sollecitando il dissequestro all'autorità giudiziaria allo scopo di poter provvedere direttamente alla sua eliminazione (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 28.01.2016, n. 283; TAR Campania, Salerno, 15.06.2018, n. 958; Napoli, 16.02.2018, n. 1049; TAR Puglia, Lecce, 14.02.2018, n. 275; Cassazione Penale, sez. III, 14.01.2009, n. 9186).
Ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusivamente realizzata e della sua eseguibilità è quindi irrilevante la pendenza di un sequestro penale, potendo in ogni caso il destinatario dello stesso chiedere ed ottenere il dissequestro da parte del giudice penale ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p.
In conclusione, tenuto conto del carattere abusivo delle opere oggetto del gravato ordine di demolizione, la cui realizzazione è peraltro proseguita nel tempo nonostante l’intervento di sequestri probatori, e della palese infondatezza e parziale pretestuosità delle censure proposte, il ricorso deve essere rigettato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere di fornire la prova dell’epoca della realizzazione delle opere incombe sul privato e non sull’amministrazione che, in presenza di un’opera non assistita da un titolo edilizio, ha solo il potere-dovere di sanzionarla.
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4 – L’appello avverso tale sentenza è parzialmente fondato per le ragioni di seguito esposte.
In generale, deve ribadirsi che l’onere di fornire la prova dell’epoca della realizzazione delle opere incombe sul privato e non sull’amministrazione che, in presenza di un’opera non assistita da un titolo edilizio, ha solo il potere-dovere di sanzionarla (cfr. Cons. St., sez. VI, 20.12.2013, n. 6159; Cons. St., sez. V, 08.07.2013, n. 3596; Cons. St. Sez. VI, n. 3177 del 18.07.2016).
4.1 - Nel caso di specie, contrariamente alla valutazione del TAR, l’appellante ha tuttavia fornito plurimi elementi concreti atti a corroborare la tesi che il capannone sia stato edificato prima del 1967, e precisamente:
   a) lo stesso risulta dal grafico catastale del 30.10.1969 n. 3909 nella consistenza attuale;
   b) il comune di Pagani, in data 14.06.1971, ha approvato il progetto di ampliamento, presentato dalla medesima società proprietaria, in cui si evidenziava la parte in ampliamento (da edificare) e la parte dell'opificio già esistente;
   c) nel corso del 1971, allorché, dopo il rilascio della licenza n. 8/71, la società aveva in corso la realizzazione dell'ampliamento, il privato confinante –tale Em.Tr.– in data 28.09.1971 aveva presentato un esposto contestando le violazioni edilizie commesse dalla società F.lli Cu., ma nulla rilevava circa i capannoni (quelli prospicienti il piazzale) comprendenti la parte per cui è causa;
   d) la relazione di accertamento, seguita a tale esposto, aveva effettivamente individuato delle difformità relative al progetto di ampliamento, senza nulla contestare in riferimento agli altri capannoni dell’intero complesso industriale.
4.2 – Quanto all’argomento valorizzato dal giudice di primo grado, facente leva sul fatto che i titoli edilizi sono idonei ad assentire soltanto 5.545 metri quadri, l’appellante ha chiarito che tale dato è relativo solo alla parte in ampliamento (licenza 8/1971 ed ordinanza di sanatoria del 14.05.1972), senza tener conto delle altre superfici produttive originarie precedenti, realizzate nel periodo 1965–1968 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini urbanistici ed edilizi il concetto di pertinenza assume un significato più circoscritto rispetto alla nozione civilistica e si fonda sulla assenza di: a) autonoma destinazione del manufatto pertinenziale; b) incidenza sul carico urbanistico; c) modifica all'assetto del territorio.
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La giurisprudenza ha altresì chiarito che una tettoia, quale quelle aventi le descritte caratteristiche, seppur collegata al muro di un edificio preesistente, non può essere considerata in senso proprio una pertinenza, in quanto fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio.
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5 – L’appello non può inoltre trovare accoglimento in riferimento al carattere abusivo delle tettoie oggetto di contestazione, dovendosi confermare la decisone del TAR che ha ritenuto che la loro realizzazione, per caratteristiche e dimensioni, necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo l’appellante, che cita anche la circolare ministeriale n. 1918/77, sostiene che le tettoie aperte sarebbero opere di natura meramente accessoria e pertinenziale, al servizio esclusivo dei capannoni e prive di una loro autonoma fruibilità.
5.1 – Come anticipato, la censura è infondata, muovendo da un concetto improprio di pertinenza e trascurando le caratteristiche concrete delle tettoie in discorso, costituite da struttura portante in ferro e copertura con lamiere grecate ed aventi dimensioni notevoli (“la tettoia individuata al punto 6) dell'allegato A), presenta una superficie coperta ad una sola falda inclinata pari a circa mq 12100,00, con altezze pari a circa mt. 5,60 max e mt. 5,20 min., mentre la tettoia individuata alpunto 7) dell’allegato A) presenta una superficie coperta pari a circa mq 504,00 ... con altezze pari a circa mt. 5,70 max e mt. 4,35 min”).
Invero, ai fini urbanistici ed edilizi il concetto di pertinenza assume un significato più circoscritto rispetto alla nozione civilistica e si fonda sulla assenza di: a) autonoma destinazione del manufatto pertinenziale; b) incidenza sul carico urbanistico; c) modifica all'assetto del territorio (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 23.07.2009, n. 4636; Cons. di Stato, sez. IV, 16.05.2013, n. 2678; Cons. di Stato, sez. V, 11.06.2013, n. 3221).
La giurisprudenza ha altresì chiarito che una tettoia, quale quelle aventi le descritte caratteristiche, seppur collegata al muro di un edificio preesistente, non può essere considerata in senso proprio una pertinenza, in quanto fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio (cfr. Cons. St. n. 6493 del 2012; Cons. St. n. 3939 e n. 4997 del 2013) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la nozione di volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Si è anche precisato che i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell’altezza e delle distanze ragguagliate all’altezza.
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6 – La sentenza impugnata deve essere confermata anche nel punto in cui ha respinto le censure dirette a contestare l’ordine di demolizione del locale in alluminio e vetro, ubicato al di sotto di una tettoia, utilizzato per il riparo degli addetti al controllo del carico e scarico delle merci e del locale tecnologico, anch’esso ubicato al di sotto di una tettoia, destinato ad ospitare l’impianto antincendio.
L’appellante assume che tali strutture possano essere classificati come volumi tecnici.
6.1 - Le argomentazione a tal fine dedotte dalla società sono smentite dalle caratteristiche delle opere in esame e dalla loro entità rapportate ai criteri individuati dalla giurisprudenza al fine di delineare la nozione di vano tecnico.
Le dimensioni del primo locale sono “pari a circa mq = (3,80 mi x 5,75 mt.) = 21,85 mq con altezza esterna pari a mi 2,70”, quelle del secondo sono ”pari a circa mq = (4,60 mi x 5,95 mi) = mq 27,37 con altezza delle pareti rilevata esternamente pari a mi 2,70”.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 27.11.2017, n. 5516), la nozione di volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Si è anche precisato che i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell’altezza e delle distanze ragguagliate all’altezza (cfr. Cons. St., Sez. VI, 04.11.2014) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti di demolizione si pongono quale conseguenza necessitata dell’abuso, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’amministrazione.
In tal senso si giustifica il richiamo all’art. 21-octies della legge 241/1990 da ritenersi idoneo a superare i rilievi dell’appellante, che come innanzi illustrati si rilevano infondati.
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7 – Rispetto alle predette opere eseguite senza l’idonea autorizzazione, sono destituite di fondamento le censure con le quali l’appellante lamenta il mancato rispetto delle norme in tema di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, ed in particolare la mancata considerazione delle controdeduzioni presentate dalla società ricorrente.
Al riguardo, invero, deve ricordarsi che i provvedimenti di demolizione si pongono quale conseguenza necessitata dell’abuso, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’amministrazione (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 3744 del 2015).
In tal senso si giustifica il richiamo all’art. 21-octies della legge 241/1990 da ritenersi idoneo a superare i rilievi dell’appellante, che come innanzi illustrati si rilevano infondati (cfr. Cons. St., 1208 del 2014) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il passaggio di destinazione da terziario (uffici) a residenziale determina senza ombra di dubbio un cambio tra destinazioni non omogenee, idoneo ad incidere sul carico urbanistico, con conseguente necessità del permesso di costruire, e ciò, evidentemente, indipendentemente dall’esecuzione di opere.
Difatti, l'aspetto rilevante, ai fini l'insorgenza del presupposto imponibile, non è se il mutamento di destinazione d'uso avvenga senza opere, ma se implichi il passaggio ad una categoria funzionale autonoma, avente diverso carico urbanistico, circostanza, quest’ultima, che comporta la necessità di una distribuzione dei relativi costi sociali, che devono essere posti a carico di coloro che effettivamente si trovino a beneficiare delle relative utilità.
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Invero, risulta dirimente -ai fini della decisione della presente controversia- l'interpretazione della disciplina dei mutamenti di destinazione d'uso, alla luce del disposto dell'art. 23-ter del D.P.R. n. 380 del 2001, così come introdotto dal c.d. Sblocca Italia.
Ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, infatti, "Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale."
La normativa in questione è chiara nello stabilire che il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico con i consequenziali effetti sul c.d. carico urbanistico.
In buona sostanza, la finalità di semplificazione delle attività edilizie, voluta appunto dal decreto Sblocca Italia, non si è spinta al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono, evidentemente, non assimilabili, confermando la scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444 del 1968.
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12.- Il Collegio ritiene dirimente, ai fini della decisione della presente controversia, l'interpretazione della disciplina dei mutamenti di destinazione d'uso, alla luce del disposto dell'art. 23-ter del D.P.R. n. 380 del 2001, così come introdotto dal c.d. Sblocca Italia.
13.- Ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, infatti, "Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale."
14.- La normativa in questione è chiara nello stabilire che il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico con i consequenziali effetti sul c.d. carico urbanistico.
15.- In buona sostanza, la finalità di semplificazione delle attività edilizie, voluta appunto dal decreto Sblocca Italia, non si è spinta al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono, evidentemente, non assimilabili, confermando la scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444 del 1968 (cfr. ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, 06/02/2017, n. 745).
16.- Ciò posto, nel caso di specie, il passaggio di destinazione da terziario (uffici) a residenziale (circostanza su cui le parti concordano) determina senza ombra di dubbio un cambio tra destinazioni non omogenee, idoneo ad incidere sul carico urbanistico, con conseguente necessità del permesso di costruire, e ciò, evidentemente, indipendentemente dall’esecuzione di opere.
17.- Difatti, l'aspetto rilevante, ai fini l'insorgenza del presupposto imponibile, non è se il mutamento di destinazione d'uso avvenga senza opere, ma se implichi il passaggio ad una categoria funzionale autonoma, avente diverso carico urbanistico, circostanza, quest’ultima, che comporta la necessità di una distribuzione dei relativi costi sociali, che devono essere posti a carico di coloro che effettivamente si trovino a beneficiare delle relative utilità (conforme, Consiglio di Stato sez. VI, 20/11/2018) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 29.03.2019 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Desistenza dalla prosecuzione dell'intervento edilizio abusivo - Presupposti - Definitività e dimostrabilità - Onere della prova - Artt. 25, 44, D.P.R. n. 380/2001.
In materia urbanistica, la desistenza dalla prosecuzione dell'intervento abusivo, deve essere definitiva e non soltanto temporanea, e richiede, necessariamente, di essere efficacemente dimostrata attraverso dati obiettivi ed inequivocabili, non potendosi basare su mere attestazioni, poiché, diversamente, ogni interruzione dei lavori, anche se dovuta a circostanze contingenti, potrebbe essere utilizzata per rappresentare una più vantaggiosa collocazione temporale dei lavori abusivi.
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Reato urbanistico - Natura di reato permanente - Consumazione inizio e termine - Ultimazione dell'opera, requisiti e valutate nel loro complesso.
Il reato urbanistico, ha natura di reato permanente, la cui consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva. La cessazione dell'attività si ha con l'ultimazione dei lavori per completamento dell'opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale) o con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio.
La permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, quando la condotta antigiuridica dell'agente prosegua fino all'ultimazione dell'opera, ivi comprese le rifiniture, ovvero al momento della cessazione dei lavori, quando vi sia stata l'effettiva interruzione dell'attività costruttiva, sia essa volontaria, da provare rigorosamente, o dovuta a provvedimento autoritativo.
Inoltre, l'ultimazione dell'opera coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi. Deve trattarsi, in altre parole, di un edificio concretamente funzionale, che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, come si ricava dal disposto del primo comma dell'art. 25 del TU dell'edilizia, che fissa "entro quindici giorni dall'ultimazione dei lavori di finitura dell'intervento" il termine per la presentazione, allo sportello unico, della domanda di rilascio del certificato di agibilità.
Le opere devono essere, inoltre, valutate nel loro complesso, non potendosi, in base al concetto unitario di costruzione, considerare separatamente i singoli componenti. Tali caratteristiche riguardano, inoltre, anche le parti che costituiscono annessi dell'abitazione.
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Immobile abusivo - Prova della concreta ed effettiva funzionalità - Datazione dell'intervento edilizio abusivo - Riferimento all'attivazione delle utenze - Esclusione - Dimostrazione della definitiva cessazione dei lavori - Necessità.
La materiale utilizzazione di un immobile e l'eventuale attivazione di utenze non sono elementi da soli sufficienti per dimostrare la sua concreta ed effettiva funzionalità e la presenza di tutti i requisiti di agibilità o abitabilità che consentano di ritenerlo ultimato.
Tale affermazione, esclude sostanzialmente la possibilità di presumere la datazione dell'intervento edilizio abusivo semplicemente sulla base della mera attivazione delle utenze e la materiale utilizzazione dell'immobile, trattandosi di circostanze che non eliminano del tutto la possibilità di proseguire nell'esecuzione delle opere, né dimostrano la definitiva cessazione dei lavori (l'attivazione dell'energia elettrica, infatti, può addirittura essere necessaria per l'esecuzione delle opere e l'uso dell'immobile può essere parziale o non incompatibile con l'attività edilizia ancora da eseguire) non si pone in contrasto con quanto rilevato in altre pronunce, ove si è stabilito che non possono escludersi ipotesi marginali in cui la permanenza del reato sia terminata anche senza l'ultimazione dell'opera, come, ad esempio, quando risulti l'ininterrotto utilizzo abitativo del bene comprovato dalla attivazione delle utenze necessarie essendo quest'ultimo un elemento sintomatico da solo non sufficiente a far ritenere cessata la permanenza, risultando peraltro evidente che, in ogni caso, a tale particolare situazione deve accompagnarsi necessariamente la dimostrata definitiva cessazione dei lavori.
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Responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell'area non formalmente committente - Onere della prova - Principio del "cui prodest" - Giurisprudenza.
In tema di responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell'area non formalmente committente, la giurisprudenza richiede, la disponibilità di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti che sono stati individuati, ad esempio, nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e nell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del "cui prodest"); nei rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; nell'eventuale presenza "in loco" del proprietario dell'area durante l'effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari; nella fruizione dell'opera secondo le norme civilistiche dell'accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Grava inoltre sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (così Sez. 3 n. 35907 del 29/05/2008, Calicchia, non massimata, che riporta anche gran parte degli esempi sopra indicati e ampi richiami a precedenti pronunce. Conf. Sez. 3, n. 38492 del 19/05/2016, Avanzato; Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro; Sez. 3, n. 44202 del 10/10/2013, Menditto; Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno).
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Rapporto di coniugio e compartecipazione di un coniuge nel reato edilizio - Elementi indizianti e prova.
In tema di reati edilizi la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall'altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse all'edificazione, il regime di comunione dei beni, l'acquiescenza all'esecuzione dell'intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l'espletamento di attività di controllo sull'esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l'immobile o l'esecuzione di attività indicative di una partecipazione all'attività illecita (Sez. 3, n. 51489 del 18/09/2018).
Pertanto, in merito allo specifico riferimento al rapporto di coniugio la compartecipazione di un coniuge nel reato materialmente commesso dall'altro non può essere desunta dalla mera qualità di comproprietario. Sono stati pertanto individuati, quali elementi indizianti: il fatto che entrambi i coniugi siano proprietari del suolo su cui è stato realizzato l'edificio abusivo e che entrambi abbiano interesse alla violazione dei sigilli per completare l'opera al fine di trasferire la loro residenza (Sez. 3 n. 28526 del 30/5/2007, Mele, non massimata); l'abitare nel luogo ove si è svolta l'attività illecita di costruzione; l'assenza di manifestazioni di dissenso; il comune interesse alla realizzazione dell'opera (fattispecie relativa ad imputata la quale, benché formalmente residente in altro comune, conviveva con il marito, era con il predetto in regime di comunione di beni e ne condivideva anche le iniziative patrimoniali, tanto da rimanere coinvolta, in un precedente giudizio, unitamente al coniuge, in altri illeciti edilizi); il regime patrimoniale dei coniugi (comunione dei beni); lo svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria e la presenza in loco all'atto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.03.2019 n. 13607 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing.
Nella materia del c.d. project financing, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse; il primo segmento procedimentale del c.d. project financing si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore.
In questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente; gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.
Trattasi di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto la giurisprudenza, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
Di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.03.2019 n. 691 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Il ricorso, i cui motivi ben possono essere congiuntamente scrutinati, non è fondato.
2. E, invero, valga in via liminare rimarcare che in subiecta materia il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse.
2.1. Il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.
Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
2.2. Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.
Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23.11.2018, n. 6633).
Di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte di giustizia i limiti alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile.
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Telecomunicazione - Telefonia mobile – Impianti – Localizzazione – Divieti – Art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001 – Rimessione Corte di giustizia Ue.
Va rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea osti a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 8, comma 6, l. 22.02.2001, n. 36, intesa ed applicata nel senso di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile, anche espressi sotto forma di divieto, quali il divieto di collocare antenne in determinate aree ovvero ad una determinata distanza da edifici appartenenti ad una data tipologia (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la disciplina europea ha contribuito a far emergere un duplice elemento che, seppur già ricavabile dalle norme interne (a partire dagli artt. 15 e 21 Cost.), appare di fondamentale importanza nel predetto bilanciamento: il diritto all'informazione dei cittadini e quello del cittadino di effettuare e ricevere chiamate telefoniche (e comunicazioni di dati) in ogni luogo, senza, quindi, limitazioni di carattere spaziale-territoriale (cfr. altresì art. 4 direttiva servizio universale).
In tale diritto è ricompresa, anche se come contenuto accessorio, la facoltà di poter chiamare gratuitamente i numeri d'emergenza e in particolare il numero d'emergenza unico europeo a partire da qualsiasi apparecchio telefonico (cfr. Direttiva servizio universale, considerando 12) e di essere localizzati, anche senza comunicare, in situazioni in cui fosse necessario per la tutela della propria vita o della sicurezza anche altrui (considerando 36).
Per rendere effettivo tale diritto la disciplina europea ha imposto specifici obblighi a coloro i quali gestiscono i servizi, prevedendo che gli operatori del servizio universale mantengano l'integrità della rete, come pure la continuità e la qualità del servizio (considerando 14), in modo tale da assicurare l'effettività del diritto in capo a tutti gli utenti omogeneamente su tutto il territorio dell'Unione europea.
Sotto questo profilo, secondo una impostazione dottrinale di origine europea, il diritto dell'utente a poter chiamare, essere chiamato e trasmettere dati sempre e dovunque costituisce un diritto a soddisfazione necessaria che non può essere compresso o limitato arbitrariamente né da normazioni di livello statale né tanto meno da normazioni di livello inferiore
Tali diritti possono peraltro all’evidenza porsi in conflitto con quelli alla tutela dell'ambiente, della salute e del corretto assetto del territorio. Quelli appena richiamati danno vita ad interessi che, in materia, si muovono nella medesima direzione: la massimizzazione della tutela dell'ambiente esigerebbe che non vi fosse alcuna emissione elettromagnetica artificiale e pertanto nessun apparato/antenna idonea a produrlo; quella del corretto assetto del territorio che non vi fossero pali, tralicci o altre strutture più o meno impattanti; quella della salute imporrebbe, sulla scorta del principio di precauzione, di evitare qualsiasi tipo di emissione elettromagnetica in quanto potenzialmente dannosa.
In via astratta l’iter conflittuale in esame, oggetto di attenta ricostruzione a livello nazionale di riparto di competenza fra enti nella giurisprudenza costituzionale (nei termini con chiarezza espressi dalla Corte costituzionale, in specie a partire dalla sentenza 307 del 2003), è stato così efficacemente riassunto anche a livello dottrinale: posto che i dati scientifici attualmente a disposizione non dimostrano in modo certo che le emissioni elettromagnetiche siano dannose per la salute; posto che il principio di precauzione impone comunque di adottare ogni cautela in vista di danni ipoteticamente possibili, allora occorre definire i limiti oltre i quali, precauzionalmente, non sono legittime le emissioni.
Tali limiti segnano la misura dell'incomprimibilità del diritto alla salute. La massimizzazione del diritto alla comunicazione troverebbe quindi in essi un primo confine invalicabile: le emissioni delle antenne dovranno essere sempre inferiori ai limiti cautelativi posti sulla base delle risultanze scientifiche anzidette. D'altra parte, dato che il diritto alla comunicazione non può essere arbitrariamente e ingiustificatamente compresso o limitato, le amministrazioni preposte al corretto governo del territorio dovranno trovare le soluzioni che di volta in volta meglio consentano il minor sacrificio dello stesso e, allo stesso tempo, la massima tutela del diritto alla comunicazione.
Sorge quindi, a quest’ultimo proposito, la necessità di individuare un bilanciamento; in tale ottica la condivisa interpretazione della disciplina nazionale in materia di cui agli orientamenti di questo Consiglio sopra richiamati, va sottoposta alla verifica della compatibilità con la disciplina europea vigente (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 27.03.2019 n. 2033 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetti processuali della proposizione dell’istanza di sanatoria successivamente all’ingiunzione di demolizione.
La proposizione dell’istanza di sanatoria successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace il provvedimento sanzionatorio, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’emanazione di un’ulteriore misura sanzionatoria, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
Conseguentemente, la presentazione della domanda di accertamento di conformità anteriormente alla proposizione del ricorso avvero l’ordine di demolizione rende lo stesso inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere avverso l'atto già divenuto inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.2019 n. 665 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato:
   - che l’impugnativa investe il provvedimento con cui, accertata la “… presenza di una struttura in legno delle dimensioni di ml 4.75 x ml 4.60 ancorata in modo fisso al suolo presso l’immobile sito in Tavernerio via ... 17 distinto al mappale n. 607, foglio 11, …” e assunto il carattere abusivo del manufatto, il Comune di Tavernerio ha ingiunto ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, la rimessa in pristino dello stato dei luoghi;
   - che gli interessati lo censurano sotto molteplici profili;
   - che si è costituito in giudizio il Comune di Tavernerio, resistendo al gravame;
   - che alla camera di consiglio del 27.03.2019, ascoltati i difensori delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto:
   - che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza che, anteriormente alla notificazione del ricorso, gli interessati abbiano presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che, come questa Sezione ha già avuto modo di rilevare, la proposizione di una simile istanza –successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace il provvedimento sanzionatorio, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’emanazione di un’ulteriore misura sanzionatoria, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere (v. sent. n. 2635 del 23.11.2018);
   - che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672);
   - che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità anteriormente alla proposizione del ricorso rende lo stesso inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere avverso atto già divenuto inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v., tra le altre, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
   - che, in conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile, essendo incontestato che la domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 sia stata presentata dai ricorrenti ancor prima della notificazione del presente ricorso al Comune di Tavernerio;
   - che, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., è stato dato avviso in udienza della possibile adozione di una simile pronuncia;
Considerato:
   - che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
   - che nel corso della camera di consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione del giudizio nel merito;
   - che, avuto riguardo all’insussistenza di un univoco orientamento giurisprudenziale circa le conseguenze (sul provvedimento sanzionatorio pregresso) della presentazione della domanda di accertamento di conformità, si può disporre la compensazione delle spese di lite;

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile non deve rispettare i limiti di distanza dalle strade, previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria.
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Il ricorso è fondato.
Infatti, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Napoli Sez. VII Sentenze n. 1146 del 03.03.2016 e n. 3443 del 12.04.2007 e TAR Basilicata Sent. n. 124 dell’11.03.2010), richiamato dalle società ricorrenti, la realizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile non deve rispettare i limiti di distanza dalle strade, previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria.
Mentre non può essere presa in considerazione la Giurisprudenza, citata dalla Provincia di Potenza, atteso che:
   1) la Sentenza della Sezione II-quater del TAR Lazio n. 12607 del 22.12.2017 non ha esaminato il merito della censura, relativa alla distanza degli impianti di telefonia cellulare dalle strade, in quanto ha dichiarato inammissibile il ricorso della Wind;
   2) la Sentenza n. 87 del TAR Trento del 16.4.2018 ha applicato una precisa disposizione dello strumento urbanistico del Comune di Trento, che stabilisce espressamente la distanza minima dalle strade degli impianti di telefonia mobile;
   3) le altre Sentenze richiamate si riferiscono alla diversa fattispecie disciplinata dall’art. 28 del Codice della Strada, e/o ai vincoli di inedificabilità assoluta, prescritti dallo strumento urbanistico comunale.
Al riguardo, va, altresì, precisato che il richiamo da parte del Comune di Potenza all’art. 3, comma 1, lett. e), punto 4, DPR n. 380/2001, il quale comprende tra gli interventi di “nuova costruzione”, assentibili con permesso di costruire, “l’installazione di torri e tralicci per gli impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazioni”, non coglie nel segno, in quanto, prescindendo dalla circostanza che la predetta norma è stata superata dal successivo art. 87 D.Lg.vo n. 259/2003, che ha sostituito il permesso di costruire con il rilascio di un’apposita autorizzazione all’esito di un procedimento, in cui vengono esaminati contestualmente gli aspetti edilizi/urbanistici e quelli di carattere sanitario, va rilevato che l’art. 26, comma 2, DPR n. 495/1992, nel disciplinare le distanze dal confine stradale, si riferisce alle costruzioni edilizie e non anche alle opere di urbanizzazione primaria e, comunque, il Comune di Potenza non risulta aver adottato nel proprio Regolamento Edilizio, come il Comune di Trento, un’apposita norma, che preveda la distanza minima degli impianti di telefonia mobile dalle strade.
Pertanto, possono essere assorbiti il secondo ed il terzo motivo di impugnazione.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato provvedimento di autotutela del 20.08.2018 (TAR Basilicata, sentenza 27.03.2019 n. 321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulle conseguenze della mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Quota di lavori dichiarata in offerta - Requisito di un componente insufficiente – Conseguenza.
In applicazione dell’art. 92, comma 2, d.P.R. 05.10.2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori (1).
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   (1) La questione era stata rimessa dalla sez. V con ordinanza 18.10.2018, n. 5957.
Ha chiarito l’Alto Consesso che è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale –in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate– il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.
A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.
Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).
Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che –per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti)– sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.
Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.
Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.
In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.
Giova ancora osservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:
   - per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
   - per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post –in luogo di questa ed in assenza di dato normativo– quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;
   - per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.
Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.
Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 27.03.2019 n. 6 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001, non ammette termini o condizioni atteso che la ratio della norma è quella di dare rilievo alla piena conformità agli strumenti urbanistici dell'intera opera così come realizzata, senza quindi che siano consentiti accorgimenti per far rientrare la stessa nell'alveo della legittimità urbanistica.
La Suprema Corte ha infatti chiarito che è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica in tema di reati urbanistici.
Si è precisato altresì, che la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Inoltre, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare tutti gli interventi eseguiti nella loro integrità.
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In materia edilizia, il giudice dell'esecuzione -investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva- ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo predetto, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione regionale.
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2. Con riferimento al dedotto vizio di violazione di legge si deve premettere che dagli atti indicati dal ricorrente emerge che già nel 2014 si era accertato che il permesso in sanatoria rilasciato ex art. 36 DPR 380/2001 -per un progetto di ripristino di un preesistente fabbricato- e gli atti autorizzatori di tipo paesaggistico correlati erano stati rilasciati in relazione ad opere abusive con prescrizione di demolizione di parte di esse e ripristino dello stato dei luoghi del fabbricato preesistente.
2.1. E' pertanto fondata la censura proposta, in quanto in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001, non ammette termini o condizioni (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014 Rv. 260973 - 01 Chisci), atteso che la ratio della norma è quella di dare rilievo alla piena conformità agli strumenti urbanistici dell'intera opera così come realizzata, senza quindi che siano consentiti accorgimenti per far rientrare la stessa nell'alveo della legittimità urbanistica.
La Suprema Corte ha infatti chiarito che è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica in tema di reati urbanistici (Sez. 3, n. 51013 del 05/11/2015 Rv. 266034 - 01 Carratu').
Si è precisato altresì, che la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (cfr. Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015 Rv. 262422 - 01 Bonarota).
Inoltre, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare tutti gli interventi eseguiti nella loro integrità (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 22256 del 28/04/2016 Rv. 267290 - 01 Rongo).
2.2. Consegue anche la fondatezza dell'ulteriore rilievo critico inerente il mancato esercizio da parte del giudice dell'esecuzione del dovere di verificare la legittimità del titolo abilitativo, atteso che in materia edilizia, il giudice dell'esecuzione -investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva- ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo predetto, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione regionale (cfr. Sez. 3 - n. 55028 del 09/11/2018 Rv. 274135 - 01 B).
2.3. Quanto al rilascio di autorizzazioni sopravvenute, il giudice dell'esecuzione nell'esercitare il doveroso potere di controllo deve tenere conto dell'art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004, laddove dispone che l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio e, fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Inoltre, il comma 36 dell'articolo unico della L. n. 308 del 2004 (con previsioni trasfuse nel D.Lgs. n. 42 del 2004, ad, 181, commi 1- ter e quater e, successivamente, anche nell'art. 167, commi 4 e 5) ha introdotto (in relazione al reato contravvenzionale contemplato dal cit. D.Lgs., art. 181, comma 1) la possibilità di una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi comunque "minori", all'esito della quale -pur restando ferma l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167- l'ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi -rilevante sul piano eminentemente paesaggistico- non si applica o deve essere revocato.
Nei casi anzidetti l'accertamento della compatibilità paesaggistica dell'intervento inoltre, deve avvenire secondo le procedure di cui al D.Lgs. n. 42/2004, art. 181, comma 1-quater, introdotto dalla L. 15.12.2004, n. 308, anche esse verificabili (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.03.2019 n. 13084).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sezioni unite: l’atto amministrativo può arrivare tramite postino privato.
La disciplina relativa alle notificazioni ha subito una costante evoluzione, in linea con le direttive Ue orientate nel senso della progressiva liberalizzazione del particolare settore
Nel periodo in cui la riserva legale a favore del fornitore del servizio postale universale riguardava gli atti giudiziari e quelli concernenti le violazioni al Codice della strada, non operava alcun divieto rispetto alla notificazione a mezzo di servizio di posta privata di provvedimenti di natura amministrativa.
Questo, in breve, il principio di diritto formulato dalle sezioni unite, con la sentenza 26.03.2019 n. 8416, che, nel ritenere legittima la notifica di un’ordinanza (ingiunzione emanata dall’autorità competente ed eseguita tramite operatore postale privato), ha sancito una regula iuris, che appare applicabile in generale con riferimento a tutti gli atti amministrativi.
La vicenda processuale
Nell’ambito di un contenzioso dinanzi al tribunale regionale delle acque pubbliche di Palermo, il giudice accoglieva il ricorso di un condominio avverso la sanzione amministrativa a esso irrogata dall’Organo competente in materia.
Quest’ultimo, dapprima, impugnava la pronuncia del collegio regionale dinanzi al Tribunale superiore, che respingeva il gravame; quindi, ricorreva in sede di legittimità avverso lo sfavorevole verdetto di seconde cure.
Nel ricorso, l’istante denunciava violazione dell’articolo 4 del Dlgs 261/1999, censurando l’affermazione del tribunale superiore, a parere del quale la notifica postale del provvedimento amministrativo impugnato, avvenuta il 05.06.2014, doveva essere eseguita, necessariamente e a pena di giuridica inesistenza, per il tramite del fornitore del servizio universale, escludendosi invece la possibilità di ricorrere ai medesimi fini a un operatore postale privato.
Nello specifico, il ricorrente asseriva che la previsione del citato articolo 4 vigente all’epoca dei fatti contestati, nella parte in cui stabiliva a favore del fornitore del servizio universale una riserva sugli invii postali raccomandati, doveva intendersi riferito ai soli invii concernenti atti giudiziari e non anche ad altri atti notificati a mezzo posta.
La pronuncia della Corte
La Corte ha accolto il motivo, confutando l’argomentazione della pronuncia impugnata secondo la quale la notificazione postale del processo verbale di contestazione della violazione amministrativa e la conseguente irrogazione della sanzione non poteva essere effettuata tramite gestore privato del servizio di posta.
Al riguardo, le sezioni unite ripercorrono l’evoluzione normativa della disciplina di riferimento, osservando che, nel quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali voluto dalla direttiva 97/67/Ce, il Dlgs 261/1999 ha mantenuto un servizio postale universale, “espletato, all’esito della trasformazione in società per azioni dell’Ente Poste, dalla società Poste Italiane s.p.a.”.
In seguito, prosegue la pronuncia, il Dlgs 58/2011, di recepimento della direttiva 2008/6/Ce, ha modificato l’articolo 4 del citato Dlgs 261/1999, restringendo l’ambito oggettivo dei servizi riservati alle sole notificazioni di atti a mezzo posta e comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 890/1982 e alle notificazioni postali dei verbali di contestazione delle infrazioni al codice della strada.
Alla luce del dettato normativo vigente ratione temporis, concludono le sezioni unite, a fronte di un provvedimento, emanato dall’organo competente, e che riveste natura di atto amministrativo e non già di atto giudiziario e neppure concernente violazioni al Codice della strada, risulta pertanto “legittima la relativa notificazione a mezzo servizio di posta privata”.
Osservazioni
Secondo quanto esposto, la disciplina in materia di notificazione postale di atti, contenuta nel Dlgs 261/1999, ha subito una costante evoluzione, in coerenza con le direttive dell’Unione europea orientate nel senso della progressiva liberalizzazione del particolare settore attraverso il riconoscimento della possibilità di svolgimento dei relativi servizi in regime di piena e libera concorrenza.
Tradizionalmente, infatti, la legge prevedeva un regime di riserva, in virtù del quale gli adempimenti relativi ad alcuni specifici servizi postali erano affidati in via esclusiva all’operatore postale che, in ragione del possesso di specifici requisiti, assumeva la qualità di fornitore del servizio postale universale.
In particolare, per un certo periodo, l’articolo 4, comma 5, del decreto legislativo in argomento, ha previsto a favore del fornitore la riserva in ordine agli “invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie”.
Successivamente, a decorrere dal 30.04.2011, data di entrata in vigore del Dlgs 58/2011, detto articolo 4 è stato “ridimensionato”, limitando l’esclusiva del fornitore ai “…servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari” di cui alla legge 890/1982, e ai “servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'articolo 201 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285” (ovvero, le notificazioni postali dei verbali di accertamento delle violazioni alle disposizioni del nuovo Codice della strada).
Il medesimo articolo 4 è stato, poi, abrogato a opera dell’articolo 1, comma 57, lettera b), della legge 124/2017, a decorrere dal 10.09.2017, così eliminandosi qualunque riserva in favore del fornitore.
Tanto precisato, la questione della sussistenza o meno, nel periodo 30.04.2011-09.09.2017, di una riserva a favore del fornitore sugli invii raccomandati di atti amministrativi tributari ha formato oggetto di un vivace dibattito giurisprudenziale che, in mancanza di una soluzione interpretativa univoca, ha indotto la sezione VI della Corte di cassazione, con ordinanza n. 12152/2018, a rimettere la questione alla sezione V, istituzionalmente deputata alla funzione di nomofilachìa.
Nelle more di una decisione al riguardo, la sentenza delle sezioni unite in commento fissa una linea interpretativa piuttosto netta che, assai verosimilmente, sarà confermata dalle sezioni semplici.
Invero, ancorché la pronuncia del Collegio allargato di legittimità abbia avuto a oggetto un provvedimento di ordinanza-ingiunzione, si può ragionevolmente ritenere che la medesima regola sancita dalla sentenza n. 8416 in rassegna troverà applicazione anche con riguardo ad altri atti che, pur di contenuto diverso, ugualmente al primo hanno natura di atto amministrativo (commento tratto da e link a www.fiscooggi.it).
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MASSIMA
Orbene, siffatto assunto è erroneo.
Il d.lgs. n. 261 del 1999, di recepimento della Direttiva 97/67/CE ( emanata con il preciso scopo di dettare <<regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio>>), ha, nel quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali, mantenuto un servizio postale universale, includendo tra i servizi ad esso riservati <<gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie>>.
Il servizio postale universale è espletato, all'esito della trasformazione in società per azioni dell'Ente Poste, dalla società Poste Italiane s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 29/05/2017, n. 13452, ove si pone in rilievo come, nonostante la trasformazione, permanga tuttora in capo all'agente postale l'esercizio di poteri certificativi propriamente inerenti a un pubblico servizio, a ragione della connotazione pubblicistica della disciplina normativa che continua a disciplinarlo e del perseguimento di connesse finalità pubbliche).
All'art. 18 L. n. 689 del 1981 è stato dall'art. 10 L. n. 265 del 1999 inserito il comma 6, ove si stabilisce che «La notificazione dell'ordinanza ingiunzione può essere eseguita dall'ufficio che adotta l'atto, secondo le modalità di cui alla legge 20.11.1982, n. 890».
Alla su indicata Direttiva del 1997 è seguita la Direttiva 2008/6/CE, recepita con d.lgs. n. 58 del 2011, che ha modificato l'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999 stabilendo che «Per esigenze di ordine pubblico, sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio universale: a) i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20.11.1982, n. 890, e successive modificazioni; b) i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'articolo 201 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285» (cfr. Cass., 19/12/2014, n. 27021 ).
L'art. 1, comma 57, lett. b), L. n. 124 del 2017, ha quindi espressamente abrogato l'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999, con soppressione pertanto dell'attribuzione in esclusiva alla società Poste Italiane s.p.a., quale fornitore del servizio postale universale, dei servizi inerenti le notificazioni e comunicazioni di atti giudiziari ai sensi della L. n. 890 del 1982, nonché dei servizi inerenti le notificazioni delle violazioni al codice della strada ai sensi dell'art. 201 d.lgs. n. 285 del 1992 (v. Cass., 11/10/2017, n. 23887, e, conformemente, da ultimo, Cass., 07/09/2018, n. 21884).
Detta abrogazione opera, peraltro, come dalla su indicata norma espressamente indicato, con decorrenza dal 10/09/2017, sicché non assume nella specie rilievo, essendo stato -come detto- l'impugnato atto de quo notificato in data 05.06.2014.
A tale stregua, con riferimento alla disciplina ratione temporis nella specie applicabile va osservato che la riserva della notifica a mezzo posta all'Ente Poste (poi società Poste Italiane s.p.a.), pur se posteriore (art. 10, comma 6, L. n. 265 del 1999, che ha modificato l'art. 18 L. n. 689/1981) al d.lgs. n. 261 del 1999 di liberalizzazione (nel più ampio quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali) delle notificazioni, è stata successivamente limitata alla notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e alla notificazione a mezzo posta delle violazioni al Codice della strada per effetto del disposto di cui all'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999, come modificato dal d.lgs. n. 58 del 2011, vigente alla data di notifica del verbale di contestazione di cui trattasi.
Atteso che, diversamente da quanto affermato dal TSAP nell'impugnata sentenza, il riferimento alle <<modalità di cui alla legge 20.11.1982, n. 890>> va invero inteso quale mera previsione di un ulteriore strumento di notificazione di cui i soggetti al riguardo abilitati (e pertanto anche quello gestore del servizio privato) possono avvalersi, decisivo rilievo assume la circostanza che il provvedimento di ordinanza-ingiunzione emanato dall'autorità amministrativa competente secondo le previsioni della L. n. 689 del 1981 ha natura di atto amministrativo (cfr. Cass., 20/09/2006, n. 20401; Cass., 01/06/1993, n. 6088), e non già giudiziario, e non concerne violazioni al Codice della strada, risultando pertanto legittima la relativa notificazione a mezzo servizio di posta privata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 26.03.2019 n. 8416).

EDILIZIA PRIVATA: Va «rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche sotto il profilo civilistico essi si possano qualificare come pertinenze».
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
Nell’ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’: salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma.
Viceversa, il testo unico attribuisce rilevanza urbanistica ed edilizia alle pertinenze, ammettendo all’art. 3, comma 1, lett. e.6), che specifiche regole siano contenute nelle ‘norme tecniche degli strumenti urbanistici’.
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L’appellato ha realizzato una tettoia in aderenza ad un suo fabbricato sito nel territorio del Comune di Bovolone,
Con l’atto n. 17497 del 31.07.2006, il Comune ha respinto la domanda di accertamento di conformità presentata dall’appellato e, con il successivo atto n. 49 del 17.08.2006, ha ordinato la demolizione della tettoia.
...
7. Risulta inoltre fondato il secondo motivo d’appello, con il quale il Comune ha lamentato l’errore in cui è incorso il TAR, nel valutare l’opera realizzata senza titolo.
Come si è sopra rilevato, il TAR ha ritenuto che il Comune non avrebbe potuto disporre la demolizione dell’opera abusiva, per la sua natura pertinenziale.
Al riguardo, in questa sede il Comune ha rilevato che il portico:
   - ‘è stato realizzato in diretta prosecuzione del fabbricato, di cui rappresenta a tutti gli effetti un ampliamento’;
   - ‘ha le dimensioni di 22,70 ml x 2,77’, con ‘superficie coperta così realizzata pari a mq 62,88’;
   - ‘è stato realizzato con pilastri in legno delle dimensioni di cm 20 x 14, traversi e travetti sulla copertura, dotato di canali di gronda e munito di impianto di illuminazione con lampade stabilmente collocate sulla struttura’.
Tenuto conto di tali circostanze, rileva la giurisprudenza di questo Consiglio (che il Collegio condivide e fa propria: cfr. Sez. VI, 13.03.2017, n. 1155; Sez. VI, 16.02.2017, n. 694), per la quale va «rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche sotto il profilo civilistico essi si possano qualificare come pertinenze».
«La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica» (cfr. anche Cons. St., Sez. VI, 17.05.2017, n. 2348; Sez. VI, 04.01.2016, n. 19; Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952; Sez. V, 12.02.2013, n. 817; Sez. IV, 02.02.2012, n. 615).
«Nell’ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’ (cfr. Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma».
«Viceversa, il testo unico attribuisce rilevanza urbanistica ed edilizia alle pertinenze, ammettendo all’art. 3, comma 1, lett. e.6), che specifiche regole siano contenute nelle ‘norme tecniche degli strumenti urbanistici’».
Nel condividere tali considerazioni, osserva il Collegio che nel presente giudizio non è stato dedotto che una norma tecnica dello strumento urbanistico del Comune di Bovolone abbia considerato irrilevanti le opere in questione sotto il profilo edilizio: le disposizioni delle n.t.a. invocate dall’appellato hanno riguardato aspetti diversi (riguardanti le definizioni della superficie coperta e del volume del fabbricato), ma non in quanto tali le pertinenze e il loro rilievo sotto il profilo edilizio.
Pertanto, anche per tale ragione va riformata la statuizione con cui il TAR ha accolto la censura sulla qualificazione come ‘pertinenze’ delle opere in questione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2019 n. 1995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici e vincolo paesaggistico.
Con riferimento alla realizzazione di un cappotto isolante con tinteggiatura della facciata, è da precisarsi che gli interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici sono sempre assistiti dal favore del legislatore; questo favore si riflette anche sul profilo paesistico, perché le innovazioni che migliorano l’efficienza energetica si devono considerare normalmente compatibili con il contesto vincolato.
Il vincolo paesistico non determina di per sé l’immodificabilità delle costruzioni esistenti, né l’obbligo di conservazione dei materiali tradizionali o dei singoli dettagli costruttivi.
Nel confronto tra l’efficientamento energetico, che richiede l’adozione di nuovi materiali, e la conservazione dello scenario tradizionale, l’interesse pubblico prevalente è il primo, a condizione che non vengano introdotti elementi architettonici gravemente dissonanti; una volta evitato questo rischio, il risultato della modifica può ricevere un maggiore o minore grado di approvazione da parte dei soggetti che abitano nelle vicinanze, ma si tratta soltanto di un problema di preferenze personali, che non retroagisce sui diritti edificatori, e non dà diritto a compensazioni.
Sarebbe infatti contraddittorio se l’ordinamento incentivasse, da un lato, gli interventi di efficientamento energetico e, dall’altro, esponesse i proprietari che li eseguono all’obbligo di garantire, oltre a un esito paesisticamente compatibile, l’invariabilità del valore venale degli immobili vicini (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2019 n. 276 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Sulla legittimità degli interventi edilizi.
23. La prima opera contestata di cui può occuparsi il presente giudizio è l’ampliamento della pavimentazione in porfido. Peraltro, rispetto all’originario ricorso sul silenzio, qui la situazione si è rovesciata, in quanto il Comune in data 18.04.2016 ha emesso un’ordinanza di demolizione. La ricorrente non ha quindi interesse a formulare un’impugnazione sotto questo profilo.
È vero che la situazione è cambiata di nuovo dopo che il Comune e la Soprintendenza hanno riconosciuto la compatibilità paesistica della nuova pavimentazione ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42 (v. documentazione depositata dal Comune il 30.10.2018). È però evidente che l’oggetto dell’eventuale impugnazione è ora costituito dai nuovi provvedimenti, i quali si collocano su una linea autonoma rispetto al presente giudizio.
24. Per quanto riguarda la seconda opera contestata, ossia la porta-finestra con balcone sul lato sud, si tratta di un intervento descritto nella relazione tecnica della DIA del 27.11.2009, e rappresentato nella tavola 3 allegata all’autorizzazione paesistica del 19.04.2010 (v. doc. 16 e 18 del Comune, depositati il 13.05.2016). Dal punto di vista urbanistico, questi lavori non presentano criticità.
L’incremento dei rapporti aeroilluminanti e la creazione di un più comodo affaccio sono risultati del tutto legittimi, che l’amministrazione può limitare solo in presenza di un interesse pubblico prevalente, Nello specifico, un simile interesse non sussiste, in quanto gli elementi architettonici sporgenti, se di modesta profondità, non rilevano ai fini del rispetto delle distanze minime, e neppure per quanto riguarda la tutela di una soglia adeguata di riservatezza sociale.
Le questioni civilistiche di dettaglio sulle distanze minime e sulle vedute tra confinanti competono invece al giudice ordinario, come si è precisato sopra.
25. Anche la terza opera contestata, ossia la realizzazione del cappotto isolante con tinteggiatura della facciata, è descritta nella relazione tecnica della DIA del 27.11.2009. Gli interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici sono sempre assistiti dal favore del legislatore (v. art. 8, comma 2, e art. 54, comma 3, della LR 11.03.2005 n. 12).
26. Questo favore si riflette anche sul profilo paesistico, perché le innovazioni che migliorano l’efficienza energetica si devono considerare normalmente compatibili con il contesto vincolato. Il vincolo paesistico non determina per sé l’immodificabilità delle costruzioni esistenti, né l’obbligo di conservazione dei materiali tradizionali o dei singoli dettagli costruttivi.
Nel confronto tra l’efficientamento energetico, che richiede l’adozione di nuovi materiali, e la conservazione dello scenario tradizionale, l’interesse pubblico prevalente è il primo, a condizione che non vengano introdotti elementi architettonici gravemente dissonanti. Una volta evitato questo rischio, come appare evidente nel caso in esame, anche in base alla documentazione fotografica acquisita, il risultato della modifica può ricevere un maggiore o minore grado di approvazione da parte dei soggetti che abitano nelle vicinanze, ma si tratta soltanto di un problema di preferenze personali, che non retroagisce sui diritti edificatori, e non dà diritto a compensazioni.
Sarebbe infatti contraddittorio se l’ordinamento incentivasse da un lato gli interventi di efficientamento energetico, e dall’altro esponesse i proprietari che li eseguono all’obbligo di garantire, oltre a un esito paesisticamente compatibile, l’invariabilità del valore venale degli immobili vicini.
27. Non sussistono quindi i presupposti per individuare un danno risarcibile come conseguenza degli interventi eseguiti dalla controinteressata. Non vi sono neppure le condizioni per condannare il Comune a risarcire il danno da ritardo per i tempi con cui è stata data risposta agli inviti a reprimere gli abusi edilizi.
In realtà, come si è visto sopra, vi era un’unica opera abusiva, ossia l’ampliamento della pavimentazione in porfido, mentre negli altri casi non si poneva evidentemente alcuna necessità di adottare misure ripristinatorie. L’unico obbligo per gli uffici comunali era quello di effettuare una verifica delle segnalazioni, e questo adempimento è stato eseguito correttamente, anche attraverso un sopralluogo.
28. Il fatto che l’ordinanza di demolizione dell’unica opera abusiva sia stata adottata dopo la notifica del riscorso sul silenzio non può essere considerato un comportamento dilatorio fonte di danno risarcibile.
In realtà, l’ordinanza è stata intempestiva, in quanto, per regola generale, prima di adottare un provvedimento ripristinatorio è necessario accertare se vi siano le condizioni per regolarizzare l’opera abusiva, come in effetti è poi avvenuto con il riconoscimento della compatibilità paesistica.

APPALTI: Risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale derivante dalla condotta della P.A. nella fase precedente alla conclusione del contratto.
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   ● Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Configurabilità.
   ● Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Presupposti – Individuazione.
   ● Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l'Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all'espletamento della procedura selettiva, culminata nell'individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell'altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l'inosservanza del precetto della buona fede (1).
   ● Nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni -se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative, non provata– devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale. Le condotte che possono integrarla sono: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte a un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (art. 1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (art. 1440 c.c.).
La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile -pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (art. 1218 c.c.)- è posta a tutela dell'interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) che sanziona la lesione dell'interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.
Ha aggiunto il Tar che la responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell'Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
   a) che l'affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
   b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'Amministrazione, in termini di colpa o dolo;
   c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'Amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 04.05.2018, n. 5).
   (2) Ha chiarito il Tar che per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all'esecuzione del contratto non stipulato (Cons. Stato, sez. V, 28.01.2019, n. 697) (TAR Molise, sentenza 26.03.2019 n. 117 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
XIII – La prima delle due domande subordinate –quella intesa ad ottenere il riconoscimento di una responsabilità precontrattuale del Comune di Termoli e della T.U.A. S.p.A.– è meritevole di accoglimento, la qual cosa induce il Collegio a pretermettere l’esame della seconda domanda subordinata –quella intesa ad ottenere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990– stante il rapporto di continenza e, quindi, l’incompatibilità, l’alternatività e la non cumulabilità tra le due forme di tutela e di ristoro economico (cfr.: Cass. civile, Sez. Unite, 22.05.2018, n. 12565; Cass. civile II, 09.02.2017, n. 352; Tar Campania-Napoli I, 05.06.2018, n. 3707; Tar Lazio-Roma II-ter, 08.01.2015, n. 179).
XIV – La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale.
Le condotte che possono integrarla sono: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte ad un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (1440 c.c.).
In tale ultima ipotesi, a differenza delle altre, il contratto è valido ma la parte subisce un danno per le condizioni svantaggiose della stipula. La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile -pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (1218 c.c.)- è posta a tutela dell'interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (1218 c.c.) che sanziona la lesione dell'interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.
Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l'Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all'espletamento della procedura selettiva, culminata nell'individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula.
In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell'altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l'inosservanza del precetto della buona fede. Trattasi di una responsabilità derivante dalla condotta amministrativa nella fase delle trattative o comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell'altra (cfr. Tar Lazio-Roma II, 09.07.2018, n. 7628).
La responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell'Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
   a) che l'affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
   b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'Amministrazione, in termini di colpa o dolo;
   c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 04.05.2018, n. 5).
...
XV – Sussistono, pertanto, tutti i presupposti della responsabilità precontrattuale, con conseguenze da addebitare in solido a Comune e società partecipata.
XVI - Per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all'esecuzione del contratto non stipulato (cfr. Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
La ricorrente non ha provato, invero, la perdita di possibilità di guadagno alternative cui avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, di guisa che il risarcimento del danno da perdita di chance deve essere escluso.
XVII - Mentre i danni da illegittima mancata aggiudicazione sono parametrati al cosiddetto interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni -se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative– devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (cfr. Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
XVIII – Nei suesposti limiti, va riconosciuto alla ricorrente un risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale.

URBANISTICA: Sulla distinzione tra la variante ‘generale’ e quella ‘particolare’.
La variante ‘parziale’ o ‘puntuale’ è quella che riguarda l’area del soggetto che intende impugnarla o anche le aree oggetto di una ‘modificazione finalizzata’ al perseguimento di una determinata finalità, specificamente riferibile ad una specifica parte del territorio comunale.
Tale principio risulta corroborato dall’art. 11, comma 1, lettera a), del testo unico sugli espropri, il quale ha previsto che va trasmesso l’avviso di avvio del procedimento quando si tratti di una variante allo strumento urbanistico, volta alla apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, per la realizzazione di una ‘singola opera pubblica’.
La variante va considerata ‘generale’, invece, quando riguarda una pluralità di aree distinte, situate in diverse parti del territorio comunale: in tal caso, in linea di principio sono diverse le regole procedimentali sulla partecipazione degli interessati e diventa applicabile il suesposto principio, per il quale il termine di impugnazione degli atti comincia a decorrere dalla data di pubblicazione, con le modalità previste dalla legge.
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Rilevato che la stessa società appellante ha richiamato la giurisprudenza che si è occupata della distinzione tra la variante ‘generale’ e quella ‘particolare’ (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n, 1904 del 1998; Sez. V, n. 36 del 2007; Sez. VI, n. 4326 del 2007 e n. 5105 del 2007), nella specie, contrariamente a quanto è stato dedotto, vi è stata una vera e propria variante generale.
La variante ‘parziale’ o ‘puntuale’ è quella che riguarda l’area del soggetto che intende impugnarla o anche le aree oggetto di una ‘modificazione finalizzata’ al perseguimento di una determinata finalità, specificamente riferibile ad una specifica parte del territorio comunale.
Tale principio risulta corroborato dall’art. 11, comma 1, lettera a), del testo unico sugli espropri, il quale ha previsto che va trasmesso l’avviso di avvio del procedimento quando si tratti di una variante allo strumento urbanistico, volta alla apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, per la realizzazione di una ‘singola opera pubblica’.
La variante va considerata ‘generale’, invece, quando riguarda una pluralità di aree distinte, situate in diverse parti del territorio comunale: in tal caso, in linea di principio sono diverse le regole procedimentali sulla partecipazione degli interessati e diventa applicabile il suesposto principio, per il quale il termine di impugnazione degli atti comincia a decorrere dalla data di pubblicazione, con le modalità previste dalla legge.
Nella specie, proprio perché la variante in questione ha riguardato un ‘coacervo’ di beni (come rilevato dall’appellante), non risultando che questi abbiano riguardato il perseguimento di uno specifico e ben localizzato interesse pubblico, si deve ritenere che vi si è stata una variante generale, con la conseguente tardività del ricorso di primo grado, rispetto alla data di pubblicazione degli atti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.03.2019 n. 1946 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va considerata la natura vincolata dell’ordine di demolizione, che va emanato senz’altro, quando risulti la natura abusiva di opere edilizie, pur se risalenti nel tempo.
La Sezione condivide e fa proprie (ai sensi dell’art. 74 del c.p.a.) le argomentazioni con cui l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2017, ha ribadito come l’ordine di demolizione sia un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio.
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5. Ritiene la Sezione che l’appello risulta infondato e vada respinto.
Quanto al primo motivo, tutte le deduzioni dell’interessato risultano infondate, in considerazione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, che va emanato senz’altro, quando risulti la natura abusiva di opere edilizie, pur se risalenti nel tempo.
La Sezione condivide e fa proprie (ai sensi dell’art. 74 del c.p.a.) le argomentazioni con cui l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2017, ha ribadito come l’ordine di demolizione sia un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio.
Quanto al secondo motivo, risultano irrilevanti le deduzioni dell’interessato secondo cui nella zona in questione sarebbe stato possibile il rilascio di un titolo edilizio per realizzare ‘annessi rustici’.
Infatti, l’ordine di demolizione è stato emesso –e doveva essere emanato- in considerazione della abusività delle opere, sicché non ha importanza esaminare la questione se un titolo edilizio si sarebbe potuto rilasciare.
Non rileva dunque accertare se in ipotesi nella zona si sarebbero potuti realizzare ‘annessi agricoli’ oppure se le opere abusive, per come sono state realizzate e per la loro utilizzazione, si possano così qualificare.
6. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.03.2019 n. 1942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Rinegoziazione dei prezzi ai sensi dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 – Controversie – Giurisdizione del giudice ordinario.
Il meccanismo di rinegoziazione dei prezzi previsto dall’art. 9-ter del d.l. 19.06.2015, n. 78, riferendosi al contratto già perfezionato e atteggiandosi a vicenda modificativa o estintiva di esso, secondo che la rinegoziazione abbia esito positivo ovvero l'amministrazione receda dal contratto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del Giudice ordinario (TAR Lazio, Roma, sez. III, 20.09.2016 n. 9862).
La norma in questione prevede infatti che l’amministrazione proponga alla controparte negoziale una rinegoziazione del contratto che, attraverso la riduzione dei prezzi unitari di fornitura o dei volumi di acquisto pattuiti in origine, realizzi l’obiettivo della riduzione del cinque per cento, su base annua, del suo valore complessivo e riconosce alle stesse parti, qualora non si trovi l’accordo sulla modifica del contratto, un reciproco diritto di recesso: in questo sistema la volontà dell'affidatario del contratto rimane determinante per l'esito definitivo della procedura di rinegoziazione, poiché “l'alterazione dell'originario sinallagma non viene automaticamente determinata dalla norma, ma esige un esplicito consenso di entrambe le parti. Ove tale consenso non venga raggiunto, soccorrono … le ipotesi alternative … del recesso, della nuova gara e della adesione transitoria a contratti più vantaggiosi” (Corte cost., sentenza n. 169 del 2017, punto 7.1 della motivazione).
L’amministrazione non dispone dunque di un potere autoritativo di modifica unilaterale dell’oggetto del contratto, ma solo di un diritto potestativo di recesso in caso di mancato accordo tra le parti sulla riduzione del prezzo o delle prestazioni (controbilanciato da analoga potestà dell’appaltatore di sciogliersi dal vincolo) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25.03.2019 n. 1937 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI: I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta.
I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo d'identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell'assoggettamento al controllo dell'autorità tutoria.
Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile il perfezionamento dell'accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi.
Il requisito di forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire, a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l'adozione di contenuti e pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché protrattisi nel tempo e rispondenti ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva o -comunque- mediante comportamenti concludenti, venendo altrimenti eluso il suddetto vincolo di forma.
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2. Il motivo è infondato.
La Corte distrettuale ha precisato che il tema di lite verteva non sull'esistenza della concessione—contratto, ma di un valido accordo che, modificando l'originario rapporto, legittimasse l'impresa a pretendere il pagamento di un corrispettivo calcolato in base alla maggior tariffa di € 122/kg..
Ha escluso che un tale accordo modificativo si fosse perfezionato per facta concludentia, evidenziando che, essendo il Comune obbligato a conferire i rifiuti presso i siti in gestione della In. s.r.l. e non potendo quest'ultima respingere i conferimenti, l'esecuzione del rapporto non poteva valere come accettazione tacita della tariffazione richiesta dall'impresa.
Sostiene la ricorrente che l'originaria convenzione poteva essere modificata liberamente dalle parti anche riguardo alla tariffa applicabile e che il Comune, avendo continuato a conferire i rifiuti presso l'impianto S5/1, aveva accettato, mediante un comportamento concludente, la richiesta di maggiorazione del corrispettivo.
Deve in contrario osservarsi che, anche a voler ritenere che le parti potessero liberamente stabilire la tariffa applicabile, era comunque necessaria l'osservanza della forma scritta ad substantiam.
I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo d'identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell'assoggettamento al controllo dell'autorità tutoria (cfr. Cass. 27910/2018; Cass. 19410/2016; Cass. 17646/2002; Cass. 13039/1999; Cass. 21477/2013; Cass. 1606/2007; Cass. 22537/2007).
Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile il perfezionamento dell'accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi (cfr. Cass. 22994/2015; Cass. 12323/2005).
Il requisito di forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire, a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l'adozione di contenuti e pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché protrattisi nel tempo e rispondenti ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva o -comunque- mediante comportamenti concludenti, venendo altrimenti eluso il suddetto vincolo di forma (cfr. Cass. 8539/2011; Cass. 8621/2006; Cass. 5448/1999).
Non era inoltre invocabile l'art. 17, del R.D. 2240/1923, poiché, in disparte ogni altra questione, la norma non introduce alcuna deroga al requisito della forma scritta, ma si limita a consentire, a date condizioni, il perfezionamento dei contratti pubblici non mediante dichiarazioni formali contestuali, contenute in un documento unico, ma tramite lo scambio di corrispondenza a distanza, secondo gli usi commerciali (Cass. 6555/2014; Cass. 8000/2010; Cass. 7297/2009; Cass. 1752/2007), non essendo comunque sufficiente che dagli scritti risultino comportamenti attuativi di un accordo solo verbale (Cass. 5263/2015).
Del tutto irrilevante era che, quale conseguenza dell'adozione della delibera regionale n. 200/1999, fossero stati aggravati i costi di gestione degli impianti, occorrendo che l'amministrazione, prendendo atto della nuova situazione, acconsentisse, nelle forme dovute, alla modifica della convenzione e ne valutasse, alla stregua dell'interesse pubblico, l'effettiva incidenza nell'economia del rapporto già in essere.
Il ricorso è quindi respinto, con aggravio di spese secondo soccombenza (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 22.03.2019 n. 8244).

EDILIZIA PRIVATA: Nullità degli atti di trasferimento di immobili abusivi: la parola alle Sezioni Unite. La Suprema Corte chiamata a dirimere un annoso contrasto.
La nullità degli atti traslativi di immobili abusivi è, come noto, uno di quei temi da sempre dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza.
Inizialmente fu la c.d. “legge ponte” (L. n. 795 del 1967) a sancire la nullità degli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati.
Dopo di che l’art. 15, comma 7, della c.d. legge Bucalossi (L. n. 10/1977), ha stabilito l’invalidità dei rogiti aventi ad oggetto unità edilizie completamente prive di concessione. La ratio della disposizione era individuata nell’interesse a tutelare, quanto più possibile, l’acquirente. In conformità a tale spirito normativo, la nullità derivante dalla mancanza di concessione veniva definita dalla giurisprudenza in termini di nullità relativa.
La L. n. 47 del 1985, normativa che per prima ha introdotto il principio del condono edilizio, ha sanzionato gli atti tra vivi (o di costituzione ovvero di scioglimento della comunione di diritti reali) aventi ad oggetto edifici o parti di essi privi della dichiarazione, da parte del venditore, recante gli estremi della concessione edilizia, oppure del titolo o della domanda in sanatoria con l’indicazione dei dovuti versamenti.
Disposizioni chiaramente volte ad assicurare la necessaria attenzione per l’esigenza di non paralizzare altrimenti la circolazione degli immobili.
L’impianto normativo è poi integralmente confluito nell’art. 46 del T.U. dell’edilizia, il D.L.vo n. 380 del 2001.
Rispetto a questo tema due sono stati i filoni interpretativi che hanno caratterizzato la giurisprudenza di legittimità:
   a) l’orientamento più antico è quello che privilegia un’interpretazione letterale degli artt. 17 e 40 della L. n. 47/1985, in base al quale la nullità rileva soltanto sul piano formale, ossia della mera mancanza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia, ovvero della domanda di concessione in sanatoria. Non assume, così, rilievo, l’irregolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, posto che siffatto elemento ha a che fare con il tema dell’adempimento del debitore, essendo quest’ultimo obbligato a trasferire l’immobile esattamente voluto dall’acquirente;
   b) il principio della nullità degli atti di trasferimento immobiliare irregolari rispetto alla normativa urbanistica ha carattere sostanziale. Detta nullità si aggiunge, così, alla nullità comminata agli atti aventi ad oggetto immobili in regola od in corso di regolarizzazione privi dell’indicazione dei titoli concessori. Questo secondo orientamento si fonda sul principio in base al quale l’approccio formalistico più risalente rischia di produrre il risultato di impedire i trasferimenti di immobili abusivi, facendo ritenere nullo un atto relativo ad un immobile regolare (per l’assenza della dichiarazione), e per converso valido un atto avente ad oggetto un immobile totalmente difforme dal titolo edilizio ivi menzionato.
Dinanzi ad una cospicua produzione giurisprudenziale, con specifico riguardo alla portata della nullità degli atti traslativi di immobili abusivi, la seconda sezione civile della Suprema Corte con ord.za n. 20061 del 2018 ha rimesso gli atti al primo Presidente affinché si valutasse l’opportunità di una pronuncia dirimente delle Sezioni Unite, auspicando una precisazione sulla nozione di irregolarità urbanistica, rilevante in tema di invalidità degli atti traslativi, dando rilievo anche alla distinzione tra variazione essenziale e non essenziale dell’immobile oggetto di stipula, rispetto al progetto approvato dall’Amministrazione comunale.
Con la poderosa sentenza 22.03.2019 n. 8230, le SS.UU. civili pongono (almeno per ora) fine al contrasto, aderendo all’orientamento originario, ed enunciando i seguenti principi di diritto:
   a) La nullità comminata dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art. 1418 Cod. civ., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile.
   b) In presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato (commento tratto da www.ilquotidianodellapa.it).
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SENTENZA
1. Il contrasto nella giurisprudenza della seconda Sezione di questa Corte, che queste Sezioni Unite sono chiamate a dirimere, riguarda l'interpretazione della sanzione di nullità prevista dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 e 46 del TU n. 380 del 2001 entrato in vigore il 30.06.2003 (l'originaria data del 30.06.2001, disposta dall'art. 138 del TU, è stata prorogata di un anno dall'art. 5-bis, co. 1, del D.L. 411 del 2001, convertito con modificazioni dalla L. n. 463 del 2001, e di un ulteriore anno dall'art. 2, co. 1, del D.L. n. 122 del 2002, convertito con modificazioni dalla L. n. 185 del 2002).
Va precisato che il caso in esame è disciplinato dall'art. 46 del TU del 2001, dato che la nullità riguarda, in tesi, la vendita immobiliare in data 01.6.2005, ai rogiti Sc., da potere di An.Da.Mo. e di Ro.Ar., per i rispettivi diritti, in favore di Do.Ci. e Gi.Se.; mentre l'abuso edilizio, che il ricorrente afferma aver compiuto nei beni oggetto di tale negozio, ricade nella disciplina della L. n. 47 del 1985 essendo intervenuto dopo l'acquisto, asseritamente simulato, delle venditrici avvenuto il 23.10.2001 ed a seguito della concessione edilizia n. 98 del 17.12.2001, titolo che, com'è incontroverso, è stato menzionato nell'atto impugnato. Per il resto, la precisazione è priva di rilevanza, come pure sottolinea il PG, trattandosi di disposizioni sostanzialmente analoghe.
2. La disciplina urbanistica.
2.1. La questione sottoposta impone, per le sue sfaccettature, di premettere sinteticamente quanto segue. L'esercizio dello jus aedificandi, pur atteggiandosi come una concreta e peculiare manifestazione del diritto di proprietà fondiaria, soggiace all'osservanza di molteplici limitazioni e prescrizioni connesse a determinazioni della pubblica autorità, previste già in nuce negli artt. 86-92 della L. n. 2359 del 1865, e poi codificate, in via generale, dalla legge 17.08.1942, n. 1150 -legge urbanistica- che, all'art. 31, ha, appunto, imposto di richiedere apposita licenza per l'esecuzione di nuove costruzioni, l'ampliamento di quelle esistenti, la modifica di struttura o dell'aspetto dei centri abitati ed in presenza di piano regolatore comunale, anche nelle zone di espansione.
2.2. La legge 06.08.1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha esteso l'obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori).
2.3. La successiva legge 28.01.1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). La sostituzione della licenza con la concessione edilizia (cfr. art. 21) non ha, peraltro, comportato modifiche sostanziali dal punto di vista giuridico, in quanto la nuova concessione a edificare non ha attribuito nuovi diritti, ma ha svolto una funzione sostanzialmente analoga all'antica licenza: accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall'ordinamento per l'esercizio dello jus aedificandi (cfr. Corte Cost. n. 5 del 1980).
2.4. Col testo unico dell'edilizia di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d'intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività (già denuncia di inizio attività) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dall'art. 3, co. 1 lett. g), del D.lgs. n. 222 del 2016), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre "l'essenzialità" della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32).
3. La comminatoria della nullità.
3.1. L'inosservanza dei precetti posti dalla normativa urbanistica, da sempre variamente sanzionata sotto un profilo amministrativo, con la distruzione, o la sospensione dei lavori, o la demolizione del manufatto contrario al PRG o al titolo abilitativo o con l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale (artt. 90 L. n. 2359 del 1865; 26 Legge Urbanistica; 6 L. n. 765 del 1967; 15 L. n. 10 del 1977; 7 L. n. 47 del 1985 e 40 d.P.R. n. 380 del 2001) e penale, con fattispecie contravvenzionali (artt. 41 Legge Urbanistica; 13 L. n. 765 del 1967; 17 L. n. 10 del 1977; 20 L. n. 47 del 1985; 44 d.P.R. n. 380 del 2001), ha avuto la sua prima disciplina in riferimento alla sorte degli atti tra privati aventi ad oggetto diritti reali su fabbricati irregolari sotto il profilo urbanistico con la L. n. 10 del 1977, il cui art. 15, co 7, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, che: "Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione", disposizione che era stata preceduta dalla L. n. 765 del 1967, art. 10, che, nel modificare l'art. 31 della Legge Urbanistica, aveva disposto la nullità delle compravendite di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale nel medesimo caso in cui "da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza" di una lottizzazione autorizzata.
3.2. La legge 28.02.1985 n. 47, denominata "Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie" ed emanata appunto al duplice scopo di reprimere il fenomeno dell'abusivismo e di sanare il pregresso, ha rimodulato la sanzione di nullità, disponendo all'art. 17, co. 1, che: "gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l'entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'articolo 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù".
Analogamente ha disposto il successivo art. 40, co. 2, che, in relazione agli atti aventi per oggetto diritti reali (esclusi diritti di garanzia e servitù) riferiti a costruzioni realizzate prima dell'entrata in vigore della legge stessa, ha previsto quali titoli abilitativi oggetto di dichiarazione dell'alienante la licenza e la concessione in sanatoria (che la legge introduceva), la domanda di concessione corredata dalla prova del versamento delle prime due rate dell'oblazione o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l'opera era stata iniziata prima del 02.09.1967.
Entrambe tali disposizioni hanno previsto (artt. 17, co. 4, e 40, co. 3) la possibilità della "conferma" delle comminate nullità, nel caso in cui la mancata indicazione della concessione edilizia, ovvero la mancanza di dichiarazione o il mancato deposito di documenti, non fossero dipesi dall'inesistenza, al tempo della stipula, della concessione, o della domanda di concessione in sanatoria, o, ancora dal fatto che la costruzione sia stata iniziata dopo il 02.09.1967: in tal caso, è stata prevista la possibilità della conferma degli atti, anche da una sola delle parti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, contenente la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda di concessione in sanatoria.
3.3. Il menzionato art. 17 della L. n. 47 del 1985 è stato abrogato (l'art. 40 è invece rimasto in vigore) dall'art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 a far data dalla sua entrata in vigore, ma è stato sostanzialmente riprodotto dall'art. 46 del medesimo d.P.R. n. 380, intitolato "Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17.03.1985 (legge 28.02.1985, n. 47, art. 17; decreto-legge 23.04.1985, n. 146, art. 8)" secondo cui: "Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù". Il comma 4 della norma in esame prevede, anch'esso, la possibilità di conferma nell'ipotesi in cui la mancata indicazione nell'atto degli estremi del titolo non sia dipesa dall'inesistenza del titolo stesso.
3.4. Va aggiunto che il discrimen temporale tra la legge n. 47 del 1985 ed il TU sull'edilizia (costruzioni realizzate prima e dopo il 17.03.1985) è stato superato per effetto di due successivi condoni, introdotti con L. n. 724 del 1994 (art. 39) e col DL n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003 (art. 32, co. 25) per alcune tipologie di fabbricati ed irregolarità edilizie in riferimento ad abusi rispettivamente, commessi fino al 31.12.1993 e fino al 31.03.2003.
4. La giurisprudenza sulla legge Bucalossi.
4.1. Val bene rilevare che, nonostante la realizzazione di lavori senza licenza costituisse, come si è visto, un illecito sanzionato penalmente dall'art. 41 della L. 17.08.1942, n. 1150 (anche prima delle sue modifiche da parte della L. n. 765 del 1967 art. 13), la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l'invalidità dei rapporti che avevano ad oggetto edifici realizzati in assenza di licenza, o la relativa incommerciabilità, reputando che, in assenza di espressa comminatoria, la nullità della compravendita non poteva ritenersi integrata sotto il profilo della illiceità dell'oggetto del contratto, per essere oggetto di tale negozio il trasferimento della proprietà della cosa, insuscettibile, nella sua essenza, in termini di valutazione di illiceità, attenendo tale qualificazione all'attività della sua produzione, in sé estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita (cfr. Cass. n. 2631 del 1984; n. 6466 del 1990), sicché la costruzione di un immobile senza licenza edilizia comportava unicamente l'illiceità dell'attività del costruttore, e poteva dar luogo ai rimedi civilisti della risoluzione per inadempimento, dell'actio quanti minoris o della garanzia per evizione, (in ipotesi di sanzione pecuniaria o di demolizione del bene, Cass. n. 6399 del 1984; n. 11218 del 1991; n. 4786 del 2007), ma non impediva che il proprietario del suolo acquistasse il diritto dominicale dell'edificio costruito e ne potesse liberamente disporre nei confronti dei terzi (Cass. n. 4096 del 1980; n. 6063 del 1995).
4.2. In tale contesto, la disposizione di cui all'art. 15 della L. n. 10 del 1977, che, come si è sopra esposto, ha introdotto la comminatoria di nullità degli atti aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, sempre che dagli stessi non risultasse che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, è stata valutata, come pure rammenta l'ordinanza di rimessione, in termini di invalidità relativa, deducibile solo dal contraente in buona fede ignaro dell'abuso edilizio, e volto a tutelarne, ulteriormente, le ragioni e così consentirgli di ripetere il corrispettivo pagato, o di evitarne, comunque, il pagamento qualora non fosse stato ancora versato (cfr. Cass. n. 3350 del 1992; n. 4926 del 1993; n. 8685 del 1999).
5. La giurisprudenza sulla L. n. 47 del 1985 e sul TU n. 380 del 2001.
Teoria c.d. formale.
5.1. In riferimento alle disposizioni degli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985, la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 8685 del 1999) nel rimarcare la differenza col pregresso regime, ha sottolineato che dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell'atto, da parte dell'alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell'acquirente. La nuova sanzione, da esse prevista, costituisce un'ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d'ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all'ultimo comma dell'art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, "consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall'insussistenza, all'epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene".
La natura formale della nullità è stata confermata da Cass. n. 8147 del 2000, che, dopo averne posto in evidenza il duplice obiettivo di soddisfare l'esigenza di tutela dell'affidamento dell'acquirente e l'esigenza di prevenzione degli abusi, ha osservato che le prescritte dichiarazioni costituiscono requisito formale del contratto, sicché è la loro assenza "che di per sé comporta la nullità dell'atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell'immobile che ne costituisce l'oggetto", in altri termini: "l'irregolarità del bene non rileva di per sé, ma solo in quanto preclude la conferma dell'atto. Simmetricamente, la regolarità del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sé, ma solo in quanto consente la conferma dell'atto".
In tale arresto, è stata, in particolare, esclusa la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità sostanziale (per la difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo), sul rilevo che ove "il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il "filtro" della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là delle indicazioni, l'atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche", evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato "l'apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l'abusivismo, ma che soddisfi anche l'interesse dell'acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto".
5.2. Tale ricostruzione sistematica è stata poi seguita dalla giurisprudenza successiva, tra le altre: la sentenza n. 5068 del 2001 (rigettando il motivo di ricorso avverso una sentenza emessa ex art. 2932 c.c.) ha riaffermato il principio della natura formale delle nullità in esame; la sentenza n. 5898 del 2004, ne ha ribadito la riconducibilità all'art. 1418, ult. co , c.c. e la sua configurabilità nella mancata indicazione nell'atto degli estremi della concessione, confermando che la sanzione non prende in considerazione l'ipotesi della conformità o meno dell'edificio rispetto al titolo urbanistico, e che la nullità del contratto di compravendita è prevista a prescindere dalla regolarità dell'immobile che ne costituisce l'oggetto; la sentenza n. 26970 del 2005 ha aggiunto che tale conclusione consegue alla rigidità della previsione normativa; la sentenza n. 7534 del 2004 ha sottolineato il principio secondo cui le norme che sanciscono la nullità degli atti sia in base all'art. 15 della L. n. 10 del 1977 che in base all'art. 40 della L. n. 47 dello '85, ponendo limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono applicate ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste; la sentenza n. 16876 del 2013, pur ritenendo interessante la tesi della c.d. nullità sostanziale, ha confermato che i canoni normativi dell'interpretazione della legge non consentono di attribuire al testo normativo un significato che prescinda o superi le espressioni formali in cui si articola, e che i casi di nullità previsti dalla norma di cui all'art. 40 -mancata indicazione degli estremi della licenza edilizia, ovvero dell'inizio della costruzione prima del 1967- sono tassativi e non estensibili per analogia.
5.3. In base a tale impostazione, la questione della negoziabilità di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell'inadempimento, in modo in sostanza non difforme da quanto si era ritenuto in riferimento alle disposizioni della legge Bucalossi.
In particolare, in tema di preliminare, la sentenza n. 27129 del 2006 ha ritenuto inadempimento di non scarsa importanza -tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata- il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile costruito in violazione di un vincolo di inedificabilità assoluta e al di fuori di ogni possibilità di regolarizzazione; e la sentenza n. 20714 del 2012 ha affermato che la presentazione dell'istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell'oblazione presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perché possa essere presa in esame, con probabilità di accoglimento, dalla P.A., in difetto delle quali il preliminare di vendita può essere risolto per colpa del promittente venditore.
In tema di vendita, poi, la sentenza n. 25357 2014 (in fattispecie in cui il convenuto con azione di evizione aveva chiamato in manleva i propri venditori) ha affermato che la responsabilità dell'alienante di un immobile affetto da irregolarità edilizie si applica, indipendentemente dalla prestazione di una garanzia in tal senso, salva l'ipotesi della conoscenza della medesima irregolarità.
Teoria c.d. sostanziale
5.4. Il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell'ordinanza di rimessione, va individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985 ha lo scopo di garantire che il "bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo", aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all'atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.
5.5. Il diverso indirizzo si è, però, concretizzato con la sentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale. Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l'incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l'iniziativa di risolverli sul piano dell'inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l'inadempimento della controparte.
Si è sottolineato, ancora, che il maggior rigore voluto dal legislatore, con L. 47 del 1985 rispetto a quello previsto dalla legge Ponte -che prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l'acquirente era a conoscenza della mancata concessione- resterebbe vanificato se, per gli atti in questione, si riconoscesse all'acquirente la sola tutela prevista per l'inadempimento. La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua "non perfetta formulazione", la lettera dell'art. 40 della L n. 47 del 1985 consente di desumere "l'affermazione del principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi".
Conclusione avvalorata dal comma 3 del medesimo articolo, che consente la conferma dell'atto, con conseguente salvezza dalla nullità, solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall'insussistenza della licenza o della concessione o dall'inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.
5.6. Tale decisione è stata recepita nella sentenza n. 28194 del 2013, adottata in pari data, di analogo tenore, ed è stata seguita dalle sentenze n. 25811 del 2014 e n. 18261 del 2015, prive in parte qua di specifiche argomentazioni.
6. La natura della nullità.
6.1. Come si è detto in narrativa, l'ordinanza di rimessione invita queste Sezioni Unite a riconsiderare l'indirizzo più recente, non mancando di sottolineare come la tesi della nullità virtuale da esso propugnato:
   a) non trova un solido riscontro nella lettera della legge;
   b) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa, con conseguente rischio per la parte acquirente, esposta alla declaratoria di nullità pur in situazioni in cui aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell'atto;
   c) impone, in tal caso, di precisare la nozione di irregolarità urbanistica che dà luogo alla nullità, ed eventualmente di chiarire se sia applicabile alla materia degli atti ad effetti reali, la nozione tra variazione essenziale e non essenziale elaborata in tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.
6.2. Il contrasto, che non è solo diacronico, constando esser stata di recente ribadita la tesi della nullità formale (sentenza n. 14804 del 2017, che richiama la n. 8147 del 2000, sopra citata al § 5.1.), attiene invero alla possibilità di ravvisare accanto alla nullità formale dovuta alla mancata inclusione nell'atto della dichiarazione dell'alienante, che è unanimemente riconosciuta, anche, l'esistenza di una nullità sostanziale dell'atto ad effetti reali per l'irregolarità urbanistica della costruzione, affermata dalla giurisprudenza più recente ed in precedenza negata.
6.3. A fronte del sostanziale distacco mostrato in passato rispetto al tema della rispondenza del bene al titolo abilitativo, la cui nunciazione in seno all'atto è stata nei fatti considerata un mero requisito formale e l'esigenza di prevenzione degli abusi concorrente, se non secondaria, rispetto alla tutela dell'affidamento dell'acquirente, gli argomenti a sostegno dell'interpretazione c.d. rigorista sopra riassunti, sono, per contro, mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall'ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell'abusivismo edilizio.
Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è già detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò che circonda il bene abusivo.
Tanto si desume dalla giurisprudenza che ritiene nulli per illiceità dell'oggetto i contratti d'appalto aventi ad oggetto la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo (Cass. n. 7961 del 2016; n. 13969 del 2011 e cfr., pure, n. 3913 del 2009; n. 2187 del 2011; n. 30703 del 2018), o non suscettibili di indennizzo espropriativo gli edifici costruiti abusivamente (a meno che, alla data dell'esproprio, sia stata avanzata domanda di sanatoria, pur non ancora scrutinata dalla P.A., ma con favorevole valutazione prognostica, art. 38, co. 2-bis, del d.P.R. n. 327 del 2001, Cass. n. 18694 del 2016; n. 10458 del 2017; n. 645 del 2018), ed, in assoluto, in relazione al valore conformativo della proprietà riconosciuto alla disciplina urbanistica (Cass. SU n. 183 del 2001 e successive conformi).
Inoltre, l'importanza della veridicità delle dichiarazioni dell'alienante, affermata dalla menzionata sentenza n. 20258 del 2009, ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza in tema di contratto preliminare (Cass. n. 52 del 2010; n. 8081 del 2014).
L'esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.
6.4. L'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 dichiara, infatti, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell'alienante.
Nella disposizione di cui all'art. 17 della L. n. 47 del 1985, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l'art. 40 della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l'indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l'allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l'inizio della costruzione in epoca anteriore al 02.09.1967.
Nell'ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all'art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell'atto si dia conto della dichiarazione dell'alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l'impossibilità della stipula sono direttamente connesse all'assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all'art. 40). Null'altro.
6.5. Pare, dunque, che il principio generale di nullità riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l'intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un'opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all'art. 12, co 1, delle Preleggi, che impone all'interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione.
La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell'interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all'attività legislativa, queste Sezioni Unite hanno affermato che l'attività interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale (cfr. Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).
La tesi della nullità generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all'ultima parte del primo comma dell'art. 12 citato, che non consente all'interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l'effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciò in quanto la finalità di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all'esegesi del testo oggetto di esame e non già, o al più in via complementare, in funzione dalle finalità ispiratrici del più ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).
Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l'interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l'incidente di costituzionalità ogni qual volta l'opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; n. 36 del 2016 e n. 82 del 2017).
Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto "imperfetta" la formulazione della norma.
6.6. In base a tali principi, e specie al lume della consolidata ed univoca interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni in tema di ricadute civilistiche relative ad atti aventi ad oggetto immobili abusivi e nonostante la relativa edificazione, come si è ricordato, fosse sanzionata penalmente, l'ipotizzato scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità degli atti aventi ad oggetto siffatti immobili o d'incommerciabilità degli stessi.
Il che non è stato fatto. Al contrario, la nullità risulta comminata per specifici atti ad effetti reali inter vivos, sicché ne restano fuori non solo quelli mortis causa, e gli atti ad effetti obbligatori, ma ne sono espressamente esclusi i diritti reali di garanzia e le servitù, ed inoltre, gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali, ai quali le nullità, appunto, non si applicano (artt. 46, co. 5, TU n. 380 del 2001; 17, co. 5 e 40, co. 5, della L. n. 47 del 1985).
6.7. Da tanto, consegue che la nullità comminata dalle disposizioni in esame non può esser sussunta nell'orbita della nullità c.d. virtuale di cui al comma 1 dell'art. 1418 c.c., che presupporrebbe l'esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, e tale divieto, proprio come registra l'ordinanza di rimessione, non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità.
Né la conclusione può fondarsi nella previsione della conferma degli atti nulli, mediante la redazione di un atto aggiuntivo, contemplata per l'ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati (di cui si è detto ai §§ 3.2. e 3.3.), in quanto tale conferma e l'atto aggiuntivo che la contiene presuppongono, bensì, che il titolo e la documentazione sussistano (cfr. infra), ma, di per sé, non implicano che l'edificio oggetto del negozio ne rispecchi fedelmente il contenuto.
6.8. Per completezza d'indagine, ancorché la giurisprudenza qui esaminata non ne tratti, va aggiunto che la tesi sostanzialista non può fondarsi sul disposto di cui al comma secondo dell'art. 1418 c.c.
La consentita disposizione testamentaria in ordine ad immobili non regolari urbanisticamente, e comunque la possibilità del loro trasferimento per successione mortis causa, la loro attitudine a costituire garanzie reali, la loro idoneità, inoltre, ad esser contemplati in seno agli atti inter vivos (valga per tutti la locazione) ed in seno ad atti costituenti diritti reali di servitù escludono che il loro modo di atteggiarsi possa di per sé solo valere ad integrare le vietate ipotesi d'illiceità o d'impossibilità dell'oggetto, o, ancora d'illiceità della prestazione (che, in tesi, dovrebbero colpire tutti gli atti e, dunque, anche quelli esentati) o della causa per contrarietà a norme imperative o al buon costume, dovendo, peraltro, confermarsi l'esattezza della giurisprudenza richiamata al § 4.1. (Cass. n. 6466 del 1990; n. 2631 del 1984) che per l'ipotesi qui in esame (e che peraltro è quella più rilevante nella pratica) evidenzia che l'oggetto della compravendita, secondo la definizione data dall'art. 1470 c.c., è il trasferimento della proprietà della res, che, in sé, non è suscettibile di valutazione in termini di liceità o illiceità, attenendo l'illecito all'attività della sua produzione, e, considerato che la regolarità urbanistica del bene è estranea alla causa della compravendita, tradizionalmente definita nello scambio -cosa contro prezzo- che ne costituisce la sua funzione economica e sociale, ed altresì il suo effetto essenziale.
7. La composizione del contrasto. La nullità testuale.
7.1. Muovendo doverosamente dal dato normativo, secondo quanto si è sopra esposto, ritiene il Collegio di dover, anzitutto, affermare al lume delle considerazioni sopra svolte ai §§ 6.7. e 6.8., che si è in presenza di una nullità che va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art. 1418 c.c., secondo quanto ritenuto dalla teoria c.d. formale, con la precisazione essa ne costituisce una specifica declinazione, e va definita «testuale» (secondo una qualificazione pure datane in qualche decisione), essendo volta a colpire gli atti in essa menzionati.
Procedendo, poi, all'analisi congiunta dei commi primo e quarto dell'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 (ma il discorso vale in riferimento alle analoghe disposizioni dell'art. 17, co. 1 e 4, della L. n. 47 del 1985 nonché mutatis mutandis dei commi 2, e 3 dell'art. 40 della medesima L. n. 47 del 1985), emerge che, a fronte del primo comma che sanziona con la nullità specifici atti carenti della dovuta dichiarazione, il quarto comma ne prevede, come si è detto, la possibilità di "conferma", id est di convalida, nella sola ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo.
Il dettato normativo indica, quindi, che il titolo deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l'informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve esser veritiera: ipotizzare, infatti, la validità del contratto in presenza di una dichiarazione dell'alienante che fosse mendace, e cioè attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato i termini in cui è ammessa la previsione di conferma e finirebbe col tenere in non cale la finalità di limite delle transazioni aventi ad oggetto gli immobili abusivi che la norma, pur senza ritenerli tout court incommerciabili, senz'altro persegue, mediante la comminatoria di nullità di alcuni atti che li riguardano.
Se ciò è vero, ne consegue che la dichiarazione mendace va assimilata alla mancanza di dichiarazione, e che l'indicazione degli estremi dei titoli abilitativi in seno agli atti dispositivi previsti dalla norma non ne costituisce un requisito meramente formale, secondo quanto ritenuto da parte della giurisprudenza sopra richiamata ai §§ 5.1 e 5.2. che va in parte qua superata, essa rileva piuttosto, come pure affermato in altre decisioni adesive alla teoria formale e sottolineato da un'accorta dottrina, quale veicolo per la comunicazione di notizie e per la conoscenza di documenti, o in altri termini, essa ha valenza essenzialmente informativa nei confronti della parte acquirente, e, poiché la presenza o la mancanza del titolo abilitativo non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione al bene che costituisce l'immobile contemplato nell'atto (cfr. Cass. 20258 del 2009 cit.), la dichiarazione oltre che vera, deve esser riferibile, proprio, a detto immobile.
In costanza di una dichiarazione reale e riferibile all'immobile, il contratto sarà in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità, in quanto, come si è esposto al § 6.5., non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale, affermato nei richiamati , precedenti, arresti della Corte, secondo cui le norme che, ponendo limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
7.2. La distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali, elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di contratto preliminare ed alla quale si riferisce l'ordinanza di rimessione, non è pertanto utile al fine di definire l'ambito della nullità del contratto, tenuto conto, peraltro, che la moltiplicazione dei titoli abilitativi, cui si è sopra accennato al § 2.4., previsti in riferimento all'attività edilizia da eseguire (minuziosamente indicata), comporterebbe, come correttamente rilevato dal PG nelle sue conclusioni, un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità urbanistica di concreta difficile identificazione ed, in definitiva, inammissibilmente affidato all'arbitrio dell'interprete.
Il che mal si concilia con le esigenze di salvaguardia della sicurezza e della certezza del traffico giuridico e spiega la cautela dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte, da ultimo ricordata da Cass. n. 111659 del 2018, all'uso dello strumento civilistico della nullità quale indiretta forma di controllo amministrativo sulla regolarità urbanistica degli immobili.
7.3. La tesi qui adottata non è, peraltro, dissonante rispetto alla finalità di contrasto al fenomeno dell'abusivismo edilizio, cui pure tende la disposizione in esame, e che è meritevole di massima considerazione.
Pare infatti che la ricostruzione nei termini di cui si è detto della nullità concorra a perseguirlo, costituendo uno dei mezzi predisposti dal legislatore per osteggiare il traffico degli immobili abusivi: per effetto della prescritta informazione, l'acquirente, utilizzando la diligenza dovuta in rebus suis, è, infatti, posto in grado di svolgere le indagini ritenute più opportune per appurare la regolarità urbanistica del bene, e così valutare la convenienza dell'affare, anche, in riferimento ad eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato.
In tale valutazione, potrà, ben a ragione, incidere la sanzione della demolizione che l'art. 31, co. 2 e 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d'interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32. Tale sanzione, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Ad Plenaria Cons. Stato n. 9 del 2017), ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo e ciò in quanto l'abuso costituisce un illecito permanente, e l'eventuale inerzia dell'Amministrazione non è idonea né a sanarlo o ad ingenerare aspettative giuridicamente qualificate, né a privarla del potere di adottare l'ordine di demolizione, configurandosi, anzi, la responsabilità (art. 31 cit., co. 4-bis) in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell'omissione o del ritardo nell'adozione di siffatto atto, che resta, appunto, doveroso, nonostante il decorso del tempo.
7.4. In conclusione, mentre la nullità del contratto è comminata per il solo caso della mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo, che abbia le connotazioni di cui si è detto, l'interesse superindividuale ad un ordinato assetto di territorio resta salvaguardato dalle sanzioni di cui si è dato conto al § 3.1. e, nel caso degli abusi più gravi, dal provvedimento ripristinatorio della demolizione.
Tale approdo ermeneutico, che ha il pregio di render chiaro il confine normativo dell'area della non negoziabilità degli immobili, a tutela dell'interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione, appare, quindi, al Collegio quello che meglio rappresenta la sintesi tra le esigenze di tutela dell'acquirente e quelle di contrasto all'abusivismo: in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell'atto e costruzione, l'acquirente non sarà esposto all'azione di nullità, con conseguente perdita di proprietà dell'immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell'interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.
7.5. A soluzione del contrasto, vanno, pertanto, affermati i seguenti principi di diritto:
   ● "La nullità comminata dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità «testuale», con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile."
   ● "In presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato" (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 22.03.2019 n. 8230).

URBANISTICA: Il P.G.T. è un atto di pianificazione di livello comunale, sul quale la Provincia esprime un parere obbligatorio avente ad oggetto la compatibilità delle sue previsioni rispetto al piano di coordinamento provinciale, al fine di accertare l’idoneità dell’atto al conseguimento degli obiettivi ivi fissati.
In via generale gli strumenti di pianificazione adottati dai diversi enti territoriali nell’attuale modello di governo del territorio non si rapportano fra loro secondo il principio di gerarchia.
Infatti “In base all'art. 2, quarto comma, della legge regionale n. 12, il Piano Territoriale Regionale ed i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all'uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive”.
Il parere di conformità è peraltro vincolante nei limiti previsti dall’articolo 18, comma 2, della L.R. 11/03/2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), a norma del quale “Hanno efficacia prescrittiva e prevalente sugli atti del PGT le seguenti previsioni del PTCP:
   a) le previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell'articolo 77;
   b) l'indicazione della localizzazione delle infrastrutture riguardanti il sistema della mobilità, qualora detta localizzazione sia sufficientemente puntuale, alla scala della pianificazione provinciale, in rapporto a previsioni della pianificazione o programmazione regionale, programmazioni di altri enti competenti, stato d'avanzamento delle relative procedure di approvazione, previa definizione di atti d'intesa, conferenze di servizi, programmazioni negoziate. (…);
   c) la individuazione degli ambiti di cui all'articolo 15, comma 4, fino alla approvazione del PGT;
   d) l'indicazione, per le aree soggette a tutela o classificate a rischio idrogeologico e sismico, delle opere prioritarie di sistemazione e consolidamento, nei soli casi in cui la normativa e la programmazione di settore attribuiscano alla provincia la competenza in materia con efficacia prevalente.”.
Si tratta di previsioni che tutelano obiettivi e finalità di carattere sovracomunale e che pertanto non hanno natura orientativa, ma hanno carattere prescrittivo e prevalente rispetto ad ogni diversa scelta pianificatoria comunale.
Dispone –infatti- l’articolo 13 della medesima legge regionale che “7. Entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all'eventuale accoglimento delle osservazioni. Contestualmente, a pena di inefficacia degli atti assunti, provvede all'adeguamento del documento di piano adottato, nel caso in cui la provincia abbia ravvisato elementi di incompatibilità con le previsioni prevalenti del proprio piano territoriale di coordinamento, o con i limiti di cui all'articolo 15, comma 5, ovvero ad assumere le definitive determinazioni qualora le osservazioni provinciali riguardino previsioni di carattere orientativo.”
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Ip.Pr. s.p.a. opera nel settore della prefabbricazione civile ed industriale, in particolare nel settore metro-ferro-tramviario, ed è soggetta a concordato preventivo, omologato dal Tribunale di Bergamo nel maggio del 2011.
Nell’aprile dell’anno 2007 la società otteneva dal Comune di Calcinate, nel cui territorio ha sede, l’autorizzazione all’utilizzo di alcune aree confinanti con quelle di sua proprietà, sulle quali aveva stipulato un preliminare di acquisto, per il deposito temporaneo dei materiali prodotti per la manutenzione e l’ammodernamento di tratte ferroviarie, in attesa del loro impiego.
Nel dicembre dello stesso anno, in occasione dell’avvio del procedimento di adozione del nuovo Piano di Governo del Territorio, congiuntamente al promittente venditore sig. Re.Ma. presentava un’osservazione al Comune, chiedendo che i terreni individuati catastalmente dai mappali 4388 (in parte), 4387, 3085, 374 e 273 fossero inseriti in zona D - destinata a funzione “artigianale/industriale di completamento”, per poterli definitivamente utilizzare in funzione strumentale all’attività produttiva condotta nell’area adiacente. Analoga richiesta veniva formulata da Ip.Pr. s.p.a. per le aree edificate di cui ai mappali 3084 e parte del 4388, qualificate all’epoca come artigianali.
In accoglimento di tali memorie procedimentali, in sede di adozione del P.G.T. gran parte delle predette aree veniva inserita dal Comune nell’ambito di Trasformazione P6, soggetto a piano attuativo ed avente destinazione produttiva.
Peraltro in sede di verifica della compatibilità dello strumento urbanistico comunale con il Piano territoriale di coordinamento provinciale, la Provincia di Bergamo, con deliberazione della Giunta n 179 del 04.04.2011, evidenziava che “la quasi totalità dell’ambito di trasformazione ATP 6 risulta classificato dalle tavole E2 e E4 del PTCP quale “ambiti di valorizzazione, riqualificazione e/o progettazione paesistica” disciplinato dall’art. 66 delle NdA per il quale sono consentiti il recupero e il riuso del patrimonio edilizio esistente, anche con limitati ampliamenti volumetrici, ma sono escluse altre forme di insediamento e di edificazione” e conseguentemente prescriveva la modifica della destinazione dell’ambito in coerenza con le previsioni del P.T.C.P.
Respingendo l’osservazione formulata dall’odierna ricorrente il comune intimato, con deliberazione del consiglio comunale n. 11 del 15.04.2011, approvava quindi definitivamente il Piano di governo del territorio richiamando il contenuto della delibera della giunta provinciale ed inserendo le aree Ip.Pr. s.p.a./Ma. tra gli “ambiti di valorizzazione, riqualificazione, e/o progettazione paesistica”, conformemente alla destinazione assegnata a tali mappali dal piano provinciale.
Nel censurare l’atto di approvazione definitiva del P.G.T. la società ribadiva il proprio interesse al ricorso e la sua attualità, pur non avendo essa impugnato il P.T.C.P., evidenziando come il Piano di livello provinciale costituisse mero atto di indirizzo e coordinamento non strettamente vincolante per la pianificazione di livello subordinato.
...
L’odierna controversia verte sulla legittimità dell’atto di approvazione del P.G.T. di Calcinate indicato in epigrafe, nella parte in cui, conformandosi alle prescrizioni formulate dalla Provincia nel parere di conformità dello strumento urbanistico rispetto al P.T.C.P., ha modificato le previsioni recate dal precedente atto di adozione del piano comunale, ha impresso ai terreni di cui è questione la destinazione agricola.
Il ricorso è infondato.
Il P.G.T. è un atto di pianificazione di livello comunale, sul quale la Provincia esprime un parere obbligatorio avente ad oggetto la compatibilità delle sue previsioni rispetto al piano di coordinamento provinciale, al fine di accertare l’idoneità dell’atto al conseguimento degli obiettivi ivi fissati.
In via generale gli strumenti di pianificazione adottati dai diversi enti territoriali nell’attuale modello di governo del territorio non si rapportano fra loro secondo il principio di gerarchia.
Infatti “In base all'art. 2, quarto comma, della legge regionale n. 12, il Piano Territoriale Regionale ed i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all'uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive” (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 23.09.2016, n. 1699).
Il parere di conformità è peraltro vincolante nei limiti previsti dall’articolo 18, comma 2, della L.R. 11/03/2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), a norma del quale “Hanno efficacia prescrittiva e prevalente sugli atti del PGT le seguenti previsioni del PTCP:
   a) le previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell'articolo 77;
   b) l'indicazione della localizzazione delle infrastrutture riguardanti il sistema della mobilità, qualora detta localizzazione sia sufficientemente puntuale, alla scala della pianificazione provinciale, in rapporto a previsioni della pianificazione o programmazione regionale, programmazioni di altri enti competenti, stato d'avanzamento delle relative procedure di approvazione, previa definizione di atti d'intesa, conferenze di servizi, programmazioni negoziate. (…);
   c) la individuazione degli ambiti di cui all'articolo 15, comma 4, fino alla approvazione del PGT;
   d) l'indicazione, per le aree soggette a tutela o classificate a rischio idrogeologico e sismico, delle opere prioritarie di sistemazione e consolidamento, nei soli casi in cui la normativa e la programmazione di settore attribuiscano alla provincia la competenza in materia con efficacia prevalente.”.
Si tratta di previsioni che tutelano obiettivi e finalità di carattere sovracomunale (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 01.08.2014 n. 898, confermata da C.d.S., sez. IV, 15.06.2016, n. 2629) e che pertanto non hanno natura orientativa, ma hanno carattere prescrittivo e prevalente rispetto ad ogni diversa scelta pianificatoria comunale.
Dispone –infatti- l’articolo 13 della medesima legge regionale che “7. Entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all'eventuale accoglimento delle osservazioni. Contestualmente, a pena di inefficacia degli atti assunti, provvede all'adeguamento del documento di piano adottato, nel caso in cui la provincia abbia ravvisato elementi di incompatibilità con le previsioni prevalenti del proprio piano territoriale di coordinamento, o con i limiti di cui all'articolo 15, comma 5, ovvero ad assumere le definitive determinazioni qualora le osservazioni provinciali riguardino previsioni di carattere orientativo.”
Nel caso di specie la modifica delle previsioni recate dalla delibera di adozione del P.G.T sono state disposte all’atto dell’approvazione definitiva dello strumento urbanistico comunale nel vincolato rispetto delle disposizioni prevalenti recate dal piano provinciale, tra l’altro divenute inoppugnabili attesa la mancata impugnazione nei termini del P.T.C.P.
Infatti la destinazione dell’ATP6 risultava in contrasto con l’articolo 66 delle NTA del Piano provinciale, recante prescrizioni finalizzate alla tutela dei beni ambientali e paesaggistici (e quindi riconducibili ai contenuti vincolanti indicati dall’articolo 18, comma 2, lettera a) della l.r. 12/2005).
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.03.2019 n. 268 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - DIRITTO DELL'ENERGIA - Aerogeneratori - Realizzazione di distinti impianti di fonti energetiche rinnovabili - Titolo abilitativo semplificato - Applicazione e limiti - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Aree sottoposte a tutela ex d.lgs. n. 42/2004 e "aree contermini" - Riconducibilità al medesimo centro di interessi - Acquisizione di autorizzazione unica regionale - Necessità - Elusione artificiosa dei limiti di potenza fino a 1MW - Artt. 44 dpr n. 380/2001 e 181 d.lgs. n. 42/2004 - Giurisprudenza.
In materia urbanistica, si integra il reato di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 nel caso di realizzazione di distinti impianti di fonti energetiche rinnovabili, riconducibili al medesimo centro di interessi ma artificiosamente frazionati allo scopo di eludere il rispetto dei limiti di potenza fino a 1MW previsti dalla legislazione statale e dell'acquisizione di autorizzazione unica regionale.
L'accertamento degli elementi fattuali sintomatici della elusione artificiosa dei limiti di potenza fino a 1MW previsti dalla legislazione statale costituisce un accertamento in fatto che, se sorretto da adeguata motivazione, non è sindacabile in sede di legittimità (Cass., Sez. 3, n. 16624/2015; Sez. 3, n. 40361/2014, Buglisi; Sez. 3, n. 888/2018; Sez. 3, n. 11981/2014, Di Gennaro; Sez. 3, n. 15988/2013, Rubino).
Nella specie, la diversità dei «punti di connessione», è stata ritenuta circostanza dimostrativa che l'impianto non poteva considerarsi artificiosamente frazionato, non deponendo in maniera univoca in tal senso, gli ulteriori elementi individuati nella prospettazione accusatoria, quali la unicità del soggetto richiedente l'autorizzazione e la contiguità delle aree frazionate.
...
CODICE DELL'AMBIENTE - Pale eoliche - VIA VAS AIA - Valutazioni di impatto e di incidenza ambientale (V.I.A. e V.incA) - Legislazione concorrente - Emissioni provocate da aerogeneratori - Tutela dell'ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità - 270, 273 e 282 d.lgs n. 152/2006.
Con la nuova regolamentazione introdotta dal d.lgs. n. 28/2011, il legislatore statale ha dato facoltà alle Regioni di estendere l'ambito di applicazione del procedimento autorizzatorio semplificato fino ad una soglia massima di potenza di energia elettrica pari a 1 MW, fermo restando il vincolo per la legislazione regionale costituito dai limiti posti dall'art. 6 citato, che, secondo la giurisprudenza costituzionale (da ultimo, Corte cost. n. 99 del 2012) esprime un principio fondamentale, sicché il legislatore regionale è tenuto a rispettarlo nell'esercizio della sua potestà legislativa concorrente; inoltre, l'art. 4, comma 3, del dlgs 28/2011 dispone che "al fine di evitare l'elusione della normativa di tutela dell'ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità, fermo restando quanto disposto dalla Parte quinta del decreto legislativo 03.04.2006 n. 152, e successive modificazioni, e, in particolare, dagli articoli 270, 273 e 282, per quanto attiene all'individuazione degli impianti ed al convogliamento delle emissioni, le Regioni e le Province autonome stabiliscono i casi in cui la presentazione di più progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da valutare in termini cumulativi nell'ambito della valutazione di impatto ambientale.
Fattispecie: annullamento del decreto di sequestro preventivo per i reati di cui agli artt. 674 e 659 cod. pen. per aver provocato immissioni acustiche e luminose atte a causare gravi rischi per la salute degli abitanti del Comune di Pontelandolfo e ad arrecare disturbo alle occupazioni diurne ed al riposo notturno dei residenti ed in violazione, e per i reati di cui all'art. 582 cod.pen. per aver cagionato lesioni personali ad alcuni abitanti della zona conseguenti all'inquinamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.03.2019 n. 12268 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – LAVORO PUBBLICO - Accesso agli atti di un procedimento disciplinare, strumentale alla difesa del dipendente – Contenuto delle segnalazioni ed identità del segnalante – Sottrazione all’accesso – Tutela del whisteblower – Art. 54-bis d.lgs. n. 165/2001.
In tema di accesso agli atti del procedimento disciplinare, deve riconoscersi in capo al dipendente la sussistenza di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato chiesto l'accesso”, che l'art. 22 l n. 241/90 prevede quale presupposto per la legittimazione all'azione e l'accoglimento della relativa domanda.
E’, infatti, pacifico che la conoscenza di tali atti è strumentale alla difesa del dipendente nell’ambito del procedimento disciplinare subìto e sfociato nell’irrogazione di una sanzione. Ciò nondimeno l’amministrazione è tenuta ad oscurare i dati riguardanti l’identità dei segnalanti e il contenuto delle segnalazioni. Alla ostensione di tali segnalazioni ostano le disposizioni di cui all’art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001 (come da ultimo modificato dall’art. 1 della legge n. 179/2017) il quale com’è noto disciplina il c.d. whistleblowing, dettando specifiche disposizioni volte a preservare da eventuali ritorsioni il dipendente pubblico che segnali illeciti.
La disposizione è chiara nel prevedere due ipotesi:
   a) procedimento disciplinare scaturito da segnalazioni ma fondato su accertamenti “distinti e ulteriori” rispetto alla segnalazione;
   b) procedimento disciplinare (e contestazione degli addebiti) che si fonda “in tutto o in parte sulla segnalazione” con la “conoscenza dell’identità del segnalante” indispensabile per la difesa dell’incolpato.
In quest’ultimo caso, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità. A prescindere dal tipo di utilizzo della segnalazione nell’ambito del procedimento disciplinare vale il principio stabilito dall’art. 54-bis cit. che “l’identità del segnalante non può essere rivelata [a meno che non vi sia il suo consenso]” e che “la segnalazione è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”.
Tale principio non risulta valicabile dalla circostanza che l’amministrazione abbia eventualmente fatto (illegittimamente) uso della segnalazione nell’ambito del procedimento disciplinare, in quanto la finalità voluta dalle disposizioni in parola di tutelare l’identità del segnalante tenendo riservato anche il contenuto della segnalazione, dalla quale, evidentemente, è possibile risalire alla persona che ha effettuato la denuncia (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 20.03.2019 n. 1553 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza il potere dell’amministrazione di repressione degli abusi edilizi ha carattere di doverosità e tale doverosità caratterizza ampiamente gli atti che ne costituiscano espressione; sul piano della motivazione, è sufficiente il riscontro dell’accertata irregolarità dell’opera e non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, dato che la ponderazione di tale interesse è resa irrilevante dal carattere vincolato dell’attività.
Ed invero l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del configgente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
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Deve negarsi che, prima di irrogare sanzioni urbanistiche o edilizie, il Comune, quale Autorità urbanistica, debba curare di verificare se le opere contestate come abusive dalla Polizia Municipale trovino un qualche e riscontro in titoli abilitativi edilizi in precedenza rilasciati oppure debba compiere accertamenti in relazione alla morfologia originaria dell’immobile, analizzando i luoghi, le strutture, le geometrie architettoniche.
In proposito, per giurisprudenza costante, “i rapporti provenienti da soggetti che avuto riguardo alla natura dello status che rivestono (agenti di P.S. e di polizia giudiziaria) oltre che alla specifica competenza di tali organi, hanno, relativamente a quanto attestano, una indubbia valenza privilegiata che di per sé è sufficiente a provare i fatti addebitati, fatta salva la possibilità per gli interessati di proporre le appropriate azioni giurisdizionali (querela di falso) volte ad inficiare il contenuto degli atti”.
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Giurisprudenza ha puntualizzato che la proposizione della istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 successivamente all’ordinanza di demolizione, non vale, di per sé sola, a incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo, causandone, al più, una temporanea inefficacia in relazione alla decorrenza del termine di 60 giorni previsto dalla norma stessa perché l’Amministrazione si pronunci, decorso il quale si forma il silenzio-rigetto sull’istanza.
Infatti, se si sostenesse che l’Amministrazione, nell'ipotesi in cui debba operare un rigetto esplicito o implicito dell'istanza di accertamento di conformità, avesse l’obbligo di riadottare l'ordinanza di demolizione, ciò “equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
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Nessuna rilevanza può avere l’affidamento ingenerato nel privato dal lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione del presunto abuso e dall’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, considerato che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, “non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare, e non potendo l’interessato dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi” .
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Viene in decisione il ricorso concernente l’ordinanza n. 1140 del 19.11.2014, emessa dal Responsabile del IV settore del Comune di Corleone, avente ad oggetto la demolizione di opere edili abusive eseguite in difformità della concessione edilizia n. 64 del 12.06.2001 sul fabbricato di proprietà del ricorrente una volta appurato che “le opere consistenti nell’ampliamento della struttura originaria del magazzino, nella realizzazione di un solaio intermedio e nella variazione, da rurale a civile abitazione, di una porzione di fabbricato, sono state abusivamente realizzate”.
Il ricorso è infondato.
Per costante giurisprudenza il potere dell’amministrazione di repressione degli abusi edilizi ha carattere di doverosità e tale doverosità caratterizza ampiamente gli atti che ne costituiscano espressione; sul piano della motivazione, è sufficiente il riscontro dell’accertata irregolarità dell’opera e non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, dato che la ponderazione di tale interesse è resa irrilevante dal carattere vincolato dell’attività.
Ed invero l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del configgente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio (Cons. Stato Sez. IV, 05/11/2018, n. 6246).
Nel caso di specie, la natura delle opere contestate e le motivazioni alla base dell’irrogazione della sanzione demolitoria emergono inequivocabilmente dal provvedimento impugnato e dagli atti da questo richiamati.
Inoltre deve negarsi che, prima di irrogare sanzioni urbanistiche o edilizie, il Comune, quale Autorità urbanistica, debba curare di verificare se le opere contestate come abusive dalla Polizia Municipale trovino un qualche e riscontro in titoli abilitativi edilizi in precedenza rilasciati oppure debba compiere accertamenti in relazione alla morfologia originaria dell’immobile, analizzando i luoghi, le strutture, le geometrie architettoniche.
In proposito, per giurisprudenza costante, “i rapporti provenienti da soggetti che avuto riguardo alla natura dello status che rivestono (agenti di P.S. e di polizia giudiziaria) oltre che alla specifica competenza di tali organi, hanno, relativamente a quanto attestano, una indubbia valenza privilegiata che di per sé è sufficiente a provare i fatti addebitati, fatta salva la possibilità per gli interessati di proporre le appropriate azioni giurisdizionali (querela di falso) volte ad inficiare il contenuto degli atti (cfr. C. di S., sez. IV, 31.01.2012, n. 478)” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 10/07/2018 n. 4566) .
Sotto altro profilo, giurisprudenza ha puntualizzato che la proposizione della istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 successivamente all’ordinanza di demolizione, non vale, di per sé sola, a incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo, causandone, al più, una temporanea inefficacia in relazione alla decorrenza del termine di 60 giorni previsto dalla norma stessa perché l’Amministrazione si pronunci, decorso il quale si forma il silenzio-rigetto sull’istanza (Cons. Stato Sez. VI, 30/07/2018, n. 4671).
Infatti, se si sostenesse che l’Amministrazione, nell'ipotesi in cui debba operare un rigetto esplicito o implicito dell'istanza di accertamento di conformità, avesse l’obbligo di riadottare l'ordinanza di demolizione, ciò “equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27.02.2018, n. 1171; id., sez. VI, 04.04.2017, n. 1565).
Nella fattispecie in esame, il Comune di Corleone, in ottemperanza alla sopra citata ordinanza n. 1586/2017, ha dichiarato di non avere emesso alcun provvedimento di accoglimento totale o parziale dell’istanza di cui all’art. 13 della legge 47/1985, presentata dal ricorrente e che, comunque, la relativa pratica “… non è accoglibile ai sensi dell'art. 13 della legge 47/1985…”.
Ne consegue che risultano del tutto inconferenti le argomentazioni contenute in ricorso secondo cui il ricorrente, non appena ricevuta la notificata l’ordinanza di demolizione impugnata, si sarebbe prontamente attivato provvedendo tempestivamente a depositare apposita istanza di autorizzazione in sanatoria atteso che detta istanza -in disparte ogni possibile considerazione sulla formazione del silenzio rigetto- non vale ad incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo.
Infine nessuna rilevanza può avere l’affidamento ingenerato nel privato dal lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione del presunto abuso e dall’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, considerato che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, “non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907), e non potendo l’interessato dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31.05.2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 13/04/2018 n. 2449) .
Allo stesso modo nessun rilevo può assumere, in questa sede, la sopravvenuta stipula di un atto di compravendita avente ad oggetto il terreno confinante con quello di proprietà del ricorrente ed oggetto del presente giudizio, circostanza questa che non può incidere sulla legittimità dell’impugnata ordinanza di demolizione che va valutata con riferimento agli elementi (di fatto e di diritto) sussistenti al momento della sua adozione.
L’Amministrazione comunale ha quindi correttamente emesso il provvedimento impugnato che resiste alle censure proposte con il ricorso in epigrafe.
In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. , sentenza 19.03.2019 n. 798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interpretazione del bando di gara.
In caso di oscurità ed equivocità nelle disposizioni di una procedura concorsuale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato –che sia rispettoso dei principi generali di buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e del canone specifico enunciato all’art. 1337 del c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative)– impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.
Costituisce jus receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l'interpretazione delle clausole della lex specialis che presentino margini di opinabilità deve essere effettuata in maniera tale da consentire la massima partecipazione agli operatori economici: pertanto, in presenza di più soluzioni interpretative possibili, occorre aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che realizza una più ampia concorrenza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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1.4 Al riguardo, non si può che richiamare l’indirizzo giurisprudenziale per cui, in caso di oscurità ed equivocità nelle disposizioni di una procedura concorsuale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato –che sia rispettoso dei principi generali di buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e del canone specifico enunciato all’art. 1337 del c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative)– impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (TAR Campania Napoli, sez. V – 28/12/2018 n. 7426 che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 22/06/2012 n. 3687 e aggiunge che “Pertanto, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall'interprete il significato più favorevole all'ammissione del candidato, essendo conforme al pubblico interesse (e sempreché non si oppongano a ciò interessi pubblici diversi e di maggior rilievo) che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati (Consiglio di Stato, sez. V, 27.05.2014, n. 2709)”.
Del resto, costituisce jus receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l'interpretazione delle clausole della lex specialis che presentino margini di opinabilità deve essere effettuata in maniera tale da consentire la massima partecipazione agli operatori economici: pertanto, in presenza di più soluzioni interpretative possibili, occorre aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che realizza una più ampia concorrenza (cfr. TAR Puglia Bari, sez. I – 05/07/2018 n. 978 che evoca tra le tante Consiglio di Stato, sez. V – 05/10/2017 n. 4644, secondo cui “l'interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione”.
1.5 I suddetti principi sono stati espressi anche da TAR Veneto, sez. I – 02/03/2017 n. 218. In definitiva, quando la formulazione letterale della lex specialis lasci spazi interpretativi, come nella fattispecie all’esame, va prescelta l’opzione volta a favorire la massima dinamica concorrenziale.

APPALTI: Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate.
L"ammissibilità della motivazione "per relationem" del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro.
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Il compito di effettuare l’indagine di anomalia risulta espressamente attribuito dalla legge all’organo amministrativo, unico soggetto preposto alla tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.
Il giudice amministrativo può quindi sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica.
Nello specifico, una volta accertato che la scomposizione della proposta tecnica sotto il profilo del costo del personale presenta plurime incongruenze che non sono state correttamente verificate nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in materia.
Secondo l’indirizzo dominante, in caso di inadeguatezza dell’analisi per carenze istruttorie non deve essere disposta –in sede giudiziale– l’esclusione dell’offerta sospetta di inattendibilità, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia, dato che l’amministrazione è la sola competente a valutare se, una volta riconsiderata l’offerta sul piano tecnico, le ricadute su quello economico consentano ancora di concludere per la serietà della proposta contrattuale.
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Anche dopo l’accertamento, con l’ausilio di un CTU, di manifeste lacune dell’istruttoria procedimentale e del giudizio di congruità che hanno condotto all’accoglimento del gravame, le medesime non potevano essere colmate neppure parzialmente ex post dal giudice attraverso le emergenze processuali, trattandosi di attività riservata all’amministrazione, la quale “provvederà al rinnovo delle valutazioni conseguente all’annullamento degli atti impugnati tenendo conto di tutte le indicazioni contenute nella presente sentenza, ivi comprese quelle desunte dalla C.T.U., selezionando gli elementi e i dati ritenuti significativi ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, e motivando adeguatamente nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, nella fase della verifica di anomalia essendo notoriamente ammessi aggiustamenti e compensazioni che non si traducano in una variazione sostanziale dell’offerta o della sua logica, posto che, diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio”.
Invero, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l’amministrazione provvedere alla riedizione del “vaglio di sostenibilità”. Tutti elementi addotti nel quarto motivo di gravame dovranno essere oggetto di rinnovata, attenta e complessiva verifica da parte della stazione appaltante, in sede procedimentale.
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3. La terza censura è priva di pregio.
3.1 Il dedotto vizio di difetto di motivazione non può ritenersi sussistente in quanto, come statuito nella sentenza di questa Sezione 25/10/2017 n. 1277 <<Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (TAR Sicilia Catania, sez. III - 14/03/2017 n. 507; TAR Lazio Roma, sez. II - 02/01/2017 n. 24; TAR Brescia, sez. II - 15/04/2014 n. 396; TAR Veneto, sez. I - 16/05/2016 n. 528; TAR Lazio Roma sez. III-quater - 31/07/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V - 10/09/2012 n. 4785).
L"ammissibilità della motivazione "per relationem" del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, "per relationem", la legittimità dell"indagine (Consiglio di Stato, sez. VI - 26/05/2015 n. 2662). ….>>.
Il Consiglio di Stato, sez. III – 14/05/2018 n. 2867 ha confermato la pronuncia di questo giudice di prime cure, sostenendo che “Anche la seconda affermazione di carattere generale contenuta al punto 3 della sentenza gravata (quella per cui il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili) risulta conforme alle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio. Basterà qui ricordare la decisione pubblicata lo stesso giorno della sentenza del Tar Brescia qui appellata: cioè Sez. V, 25/10/2017, n. 4912, secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (con ulteriore richiamo a Cons. Stato, V, 02.12.2015, n. 5450)”.
Da ultimo, i principi suddetti sono stati applicati nella pronuncia di questa Sezione 07/02/2019 n. 122.
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SULLE CONSEGUENZE DELL’ACCOGLIMENTO DEL RICORSO
6. La premessa è che il compito di effettuare l’indagine di anomalia risulta espressamente attribuito dalla legge all’organo amministrativo, unico soggetto preposto alla tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.
6.1 Il giudice amministrativo può quindi sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 13/09/2017 n. 4336; TAR Lazio Roma, sez. II-bis – 04/07/2017 n. 7797).
Nello specifico, una volta accertato che la scomposizione della proposta tecnica sotto il profilo del costo del personale presenta plurime incongruenze che non sono state correttamente verificate nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in materia.
Secondo l’indirizzo dominante, in caso di inadeguatezza dell’analisi per carenze istruttorie non deve essere disposta –in sede giudiziale– l’esclusione dell’offerta sospetta di inattendibilità, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (TAR Veneto, sez. III – 18/07/2017 n. 683), dato che l’amministrazione è la sola competente a valutare se, una volta riconsiderata l’offerta sul piano tecnico, le ricadute su quello economico consentano ancora di concludere per la serietà della proposta contrattuale.
6.2 Secondo TAR Toscana, sez. I – 08/07/2015 n. 1028 anche dopo l’accertamento, con l’ausilio di un CTU, di manifeste lacune dell’istruttoria procedimentale e del giudizio di congruità che hanno condotto all’accoglimento del gravame, le medesime non potevano essere colmate neppure parzialmente ex post dal giudice attraverso le emergenze processuali, trattandosi di attività riservata all’amministrazione, la quale “provvederà al rinnovo delle valutazioni conseguente all’annullamento degli atti impugnati tenendo conto di tutte le indicazioni contenute nella presente sentenza, ivi comprese quelle desunte dalla C.T.U., selezionando gli elementi e i dati ritenuti significativi ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, e motivando adeguatamente nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, nella fase della verifica di anomalia essendo notoriamente ammessi aggiustamenti e compensazioni che non si traducano in una variazione sostanziale dell’offerta o della sua logica, posto che, diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio”.
6.3 Come ha affermato il Consiglio di Stato, sez. III – 21/07/2017 n. 3623, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l’amministrazione provvedere alla riedizione del “vaglio di sostenibilità”. Tutti elementi addotti nel quarto motivo di gravame dovranno essere oggetto di rinnovata, attenta e complessiva verifica da parte della stazione appaltante, in sede procedimentale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: E’ certamente vero che l’obbligo di assunzione del personale dell’operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi, ad esempio assegnando gli assunti ad altri servizi e procedendo a nuove assunzioni o avvalendosi del lavoro supplementare.
Invero, “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”.
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MASSIMA
4.2 E’ certamente vero che l’obbligo di assunzione del personale dell’operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi, ad esempio assegnando gli assunti ad altri servizi e procedendo a nuove assunzioni o avvalendosi del lavoro supplementare (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV – 24/02/2017 n. 445, che richiama TAR Toscana, sez. III – 13/02/2017 n. 231).
Come ha sostenuto TAR Puglia Bari, sez. I – 20/12/2018 n. 1665, “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (si veda anche Consiglio di Stato, sez. III – 05/05/2017 n. 2078) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Richiesta di esercizio di autotutela.
Non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca di un permesso di costruire rilasciato a terzi, la quale ha natura meramente sollecitatoria.
Tale obbligo, infatti, contrasterebbe con le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché con il principio dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, che non possono essere elusi mediante l’impugnazione del silenzio formatosi su un’istanza diretta a sollecitare l’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni non impugnate nei termini e nelle forme di rito.
Solo nella specifica ipotesi di presentazione di DIA o di SCIA reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., ma solo in quanto DIA e SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/1990 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.03.2019 n. 236 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ciò nondimeno il ricorso è inammissibile.
Sotto un primo e preliminare profilo, si rileva che il ricorso all’autotutela (mediante annullamento d’ufficio) può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Peraltro, alla luce delle modifiche introdotte dal D.L. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, sussiste uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, fissato in un termine "comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici".
Il Consiglio di Stato ha poi avuto modo di chiarire che, pur se tale norma posa risultare, in determinate ipotesi, non applicabile ratione temporis (ma non è il caso in esame), in ogni caso, essa rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5625 e 31.08.2016, n. 3762).
Sotto distinto profilo, va osservato che, oltre ai limiti legislativamente fissati, il ricorso all’esercizio del potere di autotutela incontra anche il limite della discrezionalità amministrativa.
Giova, infatti, richiamare il principio generale (costantemente ribadito) che governa l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione, valido anche nell’ipotesi in cui la richiesta di autotutela riguardi titoli abilitativi edilizi rimasti inoppugnati, e cioè che non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca presentata dagli interessati, la quale ha natura meramente sollecitatoria.
Tale obbligo, infatti, contrasterebbe con le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché con il principio dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, che non possono essere elusi mediante l’impugnazione del silenzio formatosi su un’istanza diretta a sollecitare l’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni non impugnate nei termini e nelle forme di rito (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 28.03.2018, n. 1945; id., sez. V, 07.11.2016, n. 4642; id., 22.01.2015, n. 273; id., sez. IV, 26.08.2014, n. 4309; id., sez. V, 17.06.2014, n. 3095; id, sez. IV, 24.09.2013, n. 4714; id., sez. VI, 09.07.2013, n. 3634; id., sez. V, 03.10.2013, n. 5199; id., 14.04.2009, n. 1610; TAR Lazio, Latina, sez. I, 22.03.2018, n. 147; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 06.09.2017, n. 380; TAR Marche, 03.10.2016, n. 543; TAR Campania, Salerno, 20.04.2016, n. 1033).
Solo nella specifica ipotesi di presentazione di DIA o di SCIA reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 CPA, ma solo in quanto DIA e SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della L. n. 241/1990 (Consiglio di Stato n. 4713/2013 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.01.2017, n. 115).
Nel caso in esame, non si è in presenza di segnalazione certificata di inizio attività, ma di permesso di costruire.

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Autorizzazione allo scarico - Preventivo rilascio di una formale - Necessità - Controllo anticipato delle autorità competenti - Eventuale imposizione di specifiche prescrizioni - Mancato "monitoraggio ecologico" - Fattispecie - Att. 124, 125, 137, d.lgs. n. 152/2006.
In tema di inquinamento idrico, la finalità dell'autorizzazione non è soltanto quella di permettere l'apertura e l'effettuazione dello scarico, ma anche di porre l'amministrazione competente nelle condizioni di verificare la sussistenza delle condizioni di legge per il rilascio del titolo abilitativo ed effettuare ogni successiva attività di controllo e prevenzione, con la conseguenza che l'apertura o l'effettuazione di uno scarico in assenza dell'autorizzazione denota una effettiva offensività della condotta, in quanto determina una evidente lesione dell'interesse protetto dal precetto penale.
Ne consegue, che l'apertura o, comunque, l'effettuazione di uno scarico richiede il preventivo rilascio di una formale, espressa autorizzazione rilasciata dalle competenti autorità sulla base dei criteri e nelle forme indicate dalla legge e non ammette equipollenti.
Nella fattispecie, non soltanto è mancata una formale attestazione delle condizioni per il rilascio del titolo da parte dell'amministrazione competente, ma l'assenza dell'autorizzazione ha precluso la eventuale imposizione di specifiche prescrizioni, la complessiva attività di "monitoraggio ecologico" che la legge richiede, circa la permanenza delle condizioni che hanno consentito il rilascio del titolo ed il rispetto dei termini di efficacia stabiliti dalla legge per il titolo medesimo e, cioè, tutti quegli adempimenti finalizzati, come si è detto, alla sottoposizione di attività potenzialmente pericolose per l'integrità dell'ambiente ad una disciplina rigorosa e puntuali controlli.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Tutela delle acque dall'inquinamento - Preventiva autorizzazione per tutti gli scarichi - Necessità - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - Verifiche del procedimento amministrativo - Taciti assensi o illegittime prassi - Esclusione - Att. 124, 125, 137, d.lgs. n. 152/2006.
In tema di tutela delle acque dall'inquinamento, l'articolo 124, d.lgs. 152/2006 prevede la necessaria, preventiva autorizzazione per tutti gli scarichi, indicando anche la procedura per il suo rilascio e tale titolo abilitativo non può essere sostituito da equipollenti, quali i pareri o nulla osta dei servizi comunali, che rivestono natura meramente interna al provvedimento.
Tale contesto, si desume dalla semplice lettura degli artt. 124 e 125 d.lgs. 152/2006, prevedendo che, il rilascio del titolo abilitativo presuppone una serie di adempimenti.
Si pensi, ad esempio, alla necessità dell'indicazione delle caratteristiche, anche tecniche, dello scarico e della sua destinazione finale (art. 125, comma 1); alla possibilità di stabilire prescrizioni e limiti per particolari tipologie di scarico in presenza di determinate condizioni (art. 124, comma 8), ovvero in relazione alle caratteristiche tecniche dello scarico, alla sua localizzazione e alle condizioni locali dell'ambiente interessato (art. 124, comma 10); alla necessità del versamento della somma di cui al comma undicesimo dell'articolo 124, nonché alle verifiche che caratterizzano lo specifico procedimento amministrativo, sicché non può ritenersi sostituibile da altri atti o provvedimenti rilasciati per finalità diverse ed all'esito di procedure stabilite da altre disposizioni normative, (ad es. dall'autorizzazione sanitaria).
A maggior ragione, non assumono alcuna validità taciti assensi o illegittime prassi eventualmente applicate dalle amministrazioni competenti. Scopo dell'autorizzazione è, infatti, quello di consentire una preventiva verifica della rispondenza di un'attività, potenzialmente pericolosa per l'ambiente, a quanto stabilito dalla legge.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - 231 e responsabilità dell'impresa - Individuazione dell'elemento soggettivo di responsabilità dell'ente nella colpa - Oneri probatori - Artt. 1, 6, 12, 25-undecies e 25-undecies, d.lgs. n. 231/2001 - Fattispecie: scarico in assenza di autorizzazione.
Il sistema normativo introdotto dal d.lgs. 231/2001, coniugando i tratti dell'ordinamento penale e di quello amministrativo, configura un "tertium genus" di responsabilità, compatibile con i principi costituzionali di responsabilità per fatto proprio e di colpevolezza e, nell'affermare tale principio, si è anche chiarito, in tema di responsabilità dell'ente derivante da persone che esercitano funzioni apicali, che grava sulla pubblica accusa l'onere di dimostrare l'esistenza dell'illecito dell'ente, mentre a quest'ultimo incombe l'onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (Sez. U., n. 38343/2014, PG., R.C., Espenhahn e altri).
Nella fattispecie, l'esercizio dello scarico in assenza di autorizzazione aveva consentito alla società di continuare a percepire utili dall'attività aziendale, la quale, altrimenti, avrebbe dovuto essere ritardata o interrotta in attesa dell'autorizzazione ed, inoltre, il superamento del limite tabellare, dovuto al trascinamento di fanghi, era conseguenza della precisa scelta aziendale, basata su un calcolo di costi e benefici, come dimostrato dalle dichiarazioni di un teste, di non adottare accorgimenti idonei ad evitare un simile accadimento.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Responsabilità degli enti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Attenuante di cui all'art. 12, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 231/2001 - Poteri del giudice - DANNO AMBIENTALE - Risarcimento integrale del danno da parte ente - Eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato - Giurisprudenza.
L'attenuante di cui all'art. 12, comma 2, lett. a), d.lgs. 231/2001 presuppone che l'ente abbia risarcito integralmente il danno ed abbia eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato, ovvero si sia comunque efficacemente adoperato in tal senso.
Inoltre, in tema di responsabilità degli enti ai sensi del d.lgs. 08.06.2001, n. 231, qualora nei confronti dell'autore del reato presupposto sia stata applicata la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, ai sensi dell'art. 737-bis cod. pen., il giudice deve procedere all'autonomo accertamento della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l'illecito fu commesso, che non può prescindere dalla verifica della sussistenza in concreto del fatto di reato, non essendo questa desumibile in via automatica dall'accertamento contenuto nella sentenza di proscioglimento emessa nei confronti della persona fisica.
Deve dunque essere ribadita l'esclusione di ogni automatismo tra l'eventuale riconoscimento della particolare tenuità del fatto nei confronti dell'autore del reato e l'accertamento della responsabilità dell'ente, la cui autonomia è stabilita dall'art. 8 d.lgs. 231/2001, nel quale, come è noto, si afferma che la responsabilità dell'ente sussiste anche quando l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile, nonché quando il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - 231 ambito di operatività - Assoluzione della persona fisica e ente - Automatismo - Esclusione - Accertamento autonomo della responsabilità dell'ente.
Sull'ambito di operatività dell'art. 8 d.lgs. 231/2001, all'assoluzione della persona fisica imputata del reato presupposto per una causa diversa dalla rilevata insussistenza di quest'ultimo, non consegue automaticamente l'esclusione della responsabilità dell'ente per la sua commissione, poiché tale responsabilità, ai sensi del richiamato articolo, deve essere affermata anche nel caso in cui l'autore del suddetto reato non sia stato identificato, ovvero in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, riconoscendo, quindi, la necessità di un accertamento autonomo della responsabilità dell'ente.
Pertanto, l'eventuale declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto nei confronti dell'autore del reato presupposto non incide sulla contestazione formulata nei confronti dell'ente, né ad esso può applicarsi la predetta causa di non punibilità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11518 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia "ricostruttiva" - Rispetto delle distanze - Differenze di condizioni del preesistente fabbricato - Artt. 3, 13, 29, 36, 44, D.P.R. n. 380/2001.
Con riferimento alla c.d. ristrutturazione edilizia ricostruttiva bisogna distinguere, in tema di rispetto delle distanze, l'ipotesi in cui essa consista nella ricostruzione del preesistente fabbricato con identità di area di sedime e di sagoma, poiché ciò determina una effettiva coincidenza con il precedente edificio, al quale si sostituisce il nuovo, il quale non rispettava già le distanze ovvero preesisteva alla loro previsione normativa.
Nel diverso caso in cui il manufatto sia ricostruito con sagoma diversa rispetto al preesistente o diversa area di sedime, per cui vi è, invece, l'obbligo del rispetto delle distanze trattandosi di edificio nuovo e differente quanto a collocazione fisica.
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Interventi di ristrutturazione edilizia - Differenza tra ristrutturazione "conservativa" e ristrutturazione "ricostruttiva" - Titoli abilitativi - Permesso di costruire e procedura semplificata della SCIA - Nozione del termine «consistenza» - Accertamento e limiti della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito.
L'articolo 3, del d.P.R. 380/2001, prevede due diverse ipotesi di ristrutturazione, la prima parte dell'articolo considera una tipologia di intervento che può comportare il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti, mentre la seconda parte della norma considera la possibilità della demolizione e ricostruzione nel rispetto dell'originaria volumetria ed, in presenza di vincolo, anche della sagoma, così che la giurisprudenza amministrativa ha denominato la prima ristrutturazione "conservativa" e la seconda ristrutturazione "ricostruttiva" (Cons. di Stato Sez. V, n. 5988 del 05/12/2014).
Inoltre, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio.
Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio.
Si è ulteriormente stabilito che l'utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001, inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell'edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma. Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili.
Con l'ulteriore precisazione che l'accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma primo, lettera d), del d.P.R 380/2001 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell'ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Edificazione in zona agricola - Posizione soggettiva del committente delle opere - Necessaria destinazione funzionale all'attività agricola - Giurisprudenza.
In materia urbanistica, per l'edificazione in zona agricola la destinazione del manufatto e la posizione soggettiva di chi lo realizza sono elementi che assumono entrambi rilievo ai fini della rispondenza dell'opera alle prescrizioni dello strumento urbanistico e, di conseguenza, anche per l'eventuale valutazione di conformità ai fini del rilascio della sanatoria (Sez. 3, n. 7681 del 13/01/2017, Innamorati e altri).
Nel caso di specie, come risulta dalla sentenza impugnata e dai ricorsi, il proprietario committente delle opere non era certamente un agricoltore, trattandosi del comandante di una stazione dei Carabinieri (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione edilizia abusiva - Condotta colposa - Differenza tra semplici cittadini e soggetti con qualifiche professionali.
La condotta colposa nel reato di costruzione edilizia abusiva può consistere nell'inottemperanza all'obbligo di informarsi sulle possibilità edificatorie concesse dagli strumenti urbanistici vigenti, da assolversi anche tramite incarico a tecnici qualificati e che non rientra nell'ipotesi di ignoranza inevitabile l'erronea convinzione che un determinato intervento non necessiti di specifico titolo abilitativo.
Più in generale, si è precisato che l'inevitabilità dell'errore sulla legge penale non si configura quando l'agente svolge una attività in uno specifico settore rispetto al quale ha il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente (nella specie il soggetto era un ufficiale di polizia giudiziaria).
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Reati urbanistici - Titolare del permesso di costruire, committente, costruttore e direttore dei lavori - Responsabilità.
Il d.P.R. 380/2001 nell'articolo 29 individua, alcuni soggetti che sono ritenuti perseguibili per eventuali violazioni della normativa urbanistica. Tali soggetti, indicati nel titolare del permesso di costruire, nel committente e nel costruttore, sono infatti ritenuti responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano e, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo.
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Responsabilità del direttore dei lavori - Posizione di garanzia - Casistica giurisprudenziale - Concorso di persone nel reato - Carattere meramente fittizio della prestazione - Assenza di idoneo titolo professionale - Mancanza di un effettivo e costante controllo - Mancata conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato - Assenza sul cantiere - Negligenza - Casi di esonero di responsabilità - Contestazioni al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore delle violazione - Rinuncia contestuale all'incarico - Comunicazione motivata all'Amministrazione comunale.
Il direttore dei lavori ha, per il ruolo svolto, la responsabilità tecnica delle opere cui deve sovrintendere ed il riferimento, contenuto dalla norma, al titolo abilitativo edilizio, pur presupponendone la esistenza, non esclude del tutto la responsabilità di chi dirige materialmente i lavori in assenza del permesso secondo i principi generali del diritto penale in materia di concorso di persone nel reato.
La posizione di garanzia assunta dal direttore dei lavori non viene meno neppure nel caso in cui si assuma il carattere meramente fittizio della prestazione, finalizzata ad un'ottemperanza soltanto formale di precetti normativi e regolamentari e ciò in ragione della rilevanza che il rapporto di direzione dei lavori, consapevolmente assunto, acquista sul piano pubblicistico attraverso la comunicazione di esso al Comune, ovvero nel caso in cui il soggetto che assume la direzione dei lavori sia sfornito di idoneo titolo professionale per svolgere tale ruolo pur sovrintendendo, di fatto, alla realizzazione dell'opera abusiva.
La giurisprudenza, ha pure ritenuto la responsabilità del direttore dei lavori in mancanza di un effettivo e costante controllo sullo svolgimento delle opere anche riguardo alla loro conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato nel caso in cui si disinteressi dell'esecuzione delle opere edilizie poste in essere in difformità del provvedimento autorizzatorio o le stesse vengano realizzate autonomamente da altri a sua insaputa o in sua assenza.
L'art. 29 d.P.R. 380/2001 prevede tuttavia, al secondo comma, un esonero di responsabilità del direttore dei lavori qualora egli abbia contestato al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del provvedimento amministrativo; abbia fornito contemporaneamente all'Amministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa e, nelle ipotesi di totale difformità o di variazione essenziale, abbia altresì rinunziato contestualmente all'incarico, sempre che il recesso sia tempestivo, quando, cioè, intervenga non appena l'illecito edilizio obiettivamente si profili, ovvero appena il direttore dei lavori abbia avuto conoscenza che le corrette direttive da lui impartite siano state disattese o violate.
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Demolizione dell'immobile abusivo - Ordine alla subordinazione della sospensione condizionale della pena - Omissione di specifica motivazione.
L'omessa motivazione in ordine alla subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'immobile abusivo, è sufficiente richiamare il principio, anche recentemente ribadito, secondo il quale il giudice può subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena all'eliminazione delle conseguenze dannose del reato mediante demolizione dell'opera abusiva, senza dover procedere a specifica motivazione sul punto, essendo questa implicita nell'emanazione dell'ordine di demolizione che, in quanto accessorio alla condanna del responsabile, è emesso sulla base dell'accertamento della persistente offensività dell'opera stessa nei confronti dell'interesse protetto (Sez. 3, n. 23189 del 29/03/2018, Ferrante).
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Reati urbanistici - Limiti di applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. - Non particolare tenuità del fatto per contestuale violazione di più disposizioni.
Ai fini dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen., per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, assumono rilievo vari elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento.
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è stata inoltre ritenuta la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Dirigente o responsabile dello sportello unico - Configurabilità del reato di abuso di ufficio - Elemento soggettivo - Consapevolezza dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale - Macroscopica illiceità dell'atto - Fattispecie.
L'inosservanza dell'art. 13 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo il quale "il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici" integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di abuso di ufficio.
Per quanto riguarda, poi, l'elemento soggettivo, si è affermato che esso consiste nella consapevolezza dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale e nella volontà di agire per procurarlo e può essere desunta dalla macroscopica illiceità dell'atto.
Nella specie, l'evidenza della natura abusiva della costruzione non emerge esclusivamente dalle sue caratteristiche dimensionali, ma anche per il contrasto dell'opera con la destinazione di zona (agricola) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Preavviso di rigetto: la determinazione conclusiva ancora negativa va integrata con le argomentazioni che confutano la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio.
Se è vero che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell’atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale, è altresì vero che l’applicazione adeguata dell’art. 10-bis della legge sul procedimento amministrativo esige non solo l’enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.
E ciò a maggior ragione quando tali ragioni si siano concretate in una proposta progettuale sviluppata in aderenza al preavviso di provvedimento negativo, che ha comportato una modifica delle motivazioni del diniego, sia quanto al loro numero che quanto alla portata di quelle perduranti, rendendo queste ultime, in difetto di una loro rinnovata esposizione, non più puntualmente rintracciabili nell’atto.
Va infine escluso che nella fattispecie possa ritenersi integrata l’eccezione al principio dell’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo, che ricorre quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva dello stesso o si verta in ipotesi di attività vincolata.
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1. L’appello è fondato.
2. Il primo giudice, come sostenuto dall’appellante Ku.Pe.It. s.p.a., ha effettivamente provveduto a una attività di interpretazione e di integrazione del diniego opposto da ANAS s.p.a. al rinnovo della concessione degli accessi all’impianto di carburanti di cui in fatto che, riguardando ambedue i profili di preminente rilievo della vicenda, non può essere confermata.
3. Detta attività interpretativa/integrativa ha innanzitutto riguardato la individuazione delle difformità rilevate in via definitiva da ANAS tra le caratteristiche dell’impianto e le norme tecniche ritenute di rilevo nella fattispecie.
Il diniego, nella prima parte, che costituisce, nella dinamica espositiva del provvedimento, quella preponderante, riproduce con modalità puntuali, ovvero elencandone ogni specifico elemento, tutte le sette difformità rilevate dall’ANAS nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza originariamente presentata, nonostante la Kuwait avesse proposto, successivamente alla predetta comunicazione, un progetto di adeguamento tendente proprio al superamento dei rilievi contenuti nella comunicazione stessa.
Tale progetto di adeguamento viene poi preso in considerazione nella seconda parte del provvedimento, che chiarisce, laconicamente, che esso non risolve “le non conformità relative alle lunghezze delle corsie di accesso e alla distanza minima tra la corsia di accelerazione e la rampa di uscita dello svincolo successivo”.
La tecnica espositiva utilizzata da ANAS rende il provvedimento, di fatto, inintellegibile.
Infatti, ove riproduce pedissequamente i sette motivi ostativi individuati nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, il diniego rimanda, naturalmente, allo stato dell’impianto in se, e non a quello che sarebbe risultato dall’attuazione del progetto di adeguamento proposto da Ku..
Ove, invece, richiama il progetto di adeguamento, il diniego, per difetto di qualsiasi collegamento concreto con gli elementi di quest’ultimo, non consente di comprendere quali siano in concreto le difformità ancora riscontrabili e la loro effettiva portata.
Per ovviare a tali lacune, la sentenza appellata ha dovuto far ricorso alle argomentazioni difensive svolte delle parti del giudizio, ivi compresa quelle della parte ricorrente, che hanno chiarito che le insufficienze riscontrate anche dopo la presentazione del progetto di adeguamento sono due, e riguardano la distanza della corsia di accelerazione dallo svincolo di Sant’Eraclio (m 53,80 anziché 300) e la lunghezza della corsia di accelerazione (m 88,10 anziché 260).
In tal modo, il primo giudice ha tenuto conto di dati non ricavabili dal provvedimento, che nella prima parte, dichiarava, per le stesse difformità, due diverse misure (rispettivamente, m 12,06 anziché 300 e m 118,85 anziché 260).
Sicché appare condivisibile il rilievo dell’appellante che il richiamo da parte del diniego anche dei profili di difformità che potevano considerarsi superati dal progetto di adeguamento milita nella direzione della superficialità dell’istruttoria e della carenza di motivazione, e non può dirsi superato, come ha fatto la sentenza gravata, dalla circostanza che alcuni dei predetti profili siano risultanti, in definiva, ancora tali.
Se è vero, infatti, che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell’atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale (da ultimo, Cons. Stato, V, 13.09.2018, n. 5362), è altresì vero che l’applicazione adeguata dell’art. 10-bis della legge sul procedimento amministrativo esige non solo l’enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. Stato, VI, 27.09.2018, n. 5557; III, 05.06.2018, n. 3396; VI, 02.05.2018, n. 2615; I, 25.03.2015, n. 80).
E ciò a maggior ragione quando, come nella fattispecie, tali ragioni si siano concretate in una proposta progettuale sviluppata in aderenza al preavviso di provvedimento negativo, che ha comportato una modifica delle motivazioni del diniego, sia quanto al loro numero che quanto alla portata di quelle perduranti, rendendo queste ultime, in difetto di una loro rinnovata esposizione, non più puntualmente rintracciabili nell’atto.
Va infine escluso che nella fattispecie possa ritenersi integrata l’eccezione al principio dell’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo, che ricorre quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva dello stesso o si verta in ipotesi di attività vincolata (Cons. Stato, V, 16.04.2014, n. 1938).
Infatti, quanto alla prima ipotesi, si è già rilevato come, in difetto dell’attività chiarificatrice delle parti, non sarebbe stato possibile in alcun modo derivare dal provvedimento quali insufficienze, dopo la presentazione da parte di Ku. del progetto di adeguamento, fossero ancora riscontrabili dall’ANAS, e in che misura.
Non si verte poi, come meglio in seguito, nell’ambito della seconda ipotesi (attività vincolata) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.03.2019 n. 1705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Difformità o difetti costruttivi dell’opera - Responsabilità del direttore dei lavori - Vigilanza urbanistica ed alta sorveglianza delle opere - Attività del direttore dei lavori - Controlli, verifiche e istruzioni - Giurisprudenza - Art. 24, 25, 29 D.P.R. n. 380/2001.
In materia di vigilanza urbanistica, l'attività del direttore dei lavori per conto del committente si concreta nell'alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere né il compimento di operazioni di natura elementare, comporta comunque il controllo della realizzazione dell'opera nelle sua varie fasi e pertanto l'obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell'arte e la corrispondenza dei materiali impiegati (Cass. Sez. 2, 03/05/2016, n. 8700; Cass. Sez. 2, 24/04/2008, n. 10728; Cass. Sez. 2, 27/02/2006, n. 4366; Cass. Sez. 2, 20/07/2005, n. 15255).
...
Vizi o difformità dell'opera (privata) appaltata - Obblighi del direttore dei lavori - Tutela del committente - Impiego di peculiari competenze tecniche - Normale diligenza - Omissione in vigilanza, controlli o istruzioni - Responsabilità del direttore dei lavori - Sussistenza.
In tema di responsabilità conseguente a vizi o difformità dell'opera appaltata, il direttore dei lavori per conto del committente, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della "diligentia quam in concreto".
Pertanto, rientrano, tra gli obblighi del direttore dei lavori l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera al progetto, sia le modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi.
Non si sottrae, dunque, a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore e di riferirne al committente (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 14.03.2019 n. 7336 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone - Rumore - Accertamento idoneità delle emissioni sonore - Principi giurisprudenziali consolidati - Fattispecie: pubblico esercizio che diffonde musica ad elevato volume anche in ore notturne - Art. 659, c. 1, cod. pen..
In tema disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone, per individuare l'idoneità delle emissioni sonore e arrecare pregiudizio ad un numero indeterminato di persone, il giudice non è tenuto a basarsi necessariamente su specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno idoneo ad arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete.
Pertanto, ai fini della configurabilità della contravvenzione di cui all'art. 659 cod. pen. si possono trarre tre principi generali consolidati nella giurisprudenza:
   1) l'affermazione di responsabilità per la fattispecie di cui all'art. 659, comma 1, cod. pen., non implica, attesa la natura di reato di pericolo presunto, la prova dell'effettivo disturbo di più persone, essendo sufficiente l'idoneità della condotta a disturbarne un numero indeterminato;
   2) l'attitudine dei rumori ad arrecare pregiudizio al riposo od alle occupazioni delle persone non va necessariamente accertata mediante perizia o consulenza tecnica, di tal ché il Giudice ben può fondare il proprio convincimento su elementi probatori di diversa natura, quali le dichiarazioni di coloro che sono in grado di riferire le caratteristiche e gli effetti dei rumori percepiti, sì che risulti oggettivamente superata la soglia della normale tollerabilità;
   3) la piena attendibilità delle deposizioni assunte, invero non contestata con argomenti concreti nel ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10938 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Inosservanza delle prescrizioni dell'autorizzazione - Natura del reato - Istantaneo, eventualmente abituale o eventualmente permanente - Reato di cui all'art. 256, comma 4, d.lgs. 152/2006.
L'art. 256, comma 4, d.lgs. 152/2006 sanziona le ipotesi di inosservanza delle prescrizioni contenute o richiamate nelle autorizzazioni, nonché le ipotesi di carenza dei requisiti e delle condizioni richiesti per le iscrizioni o comunicazioni.
Sicché, la contravvenzione di cui all'art. 256, comma 4, dlgs. 152/2006 può dunque presentarsi, in concreto, come reato istantaneo (nel caso in cui, ad esempio, alla singola inosservanza segua immediatamente la cessazione dell'attività), come reato eventualmente abituale, quando si configuri attraverso condotte reiterate, ovvero eventualmente permanente, come nei casi dianzi richiamati o, comunque quando si concreta con la protrazione nel tempo della situazione antigiuridica creata da una singola condotta (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10933  - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi nel sottosuolo (cd. Legge Tognoli) - Speciale regime di favore - Applicazione e limiti - Realizzazione di parcheggi di servizio a fabbricati esistenti realizzati nel sottosuolo - Requisiti richiesti dalla norma - Atti di cessione nulli - Casistica giurisprudenziale - L. n. 122/1989 - Artt. 12 e 44, lett. c) d.P.R. 380/2001 - Art. 181 d.lgs. 42/2004.
La legge 24.03.1989, n. 122 (cd. Legge Tognoli) riguarda i parcheggi a servizio di edifici già esistenti e stabilisce, nell'art. 9, comma 1, che detti parcheggi, costruiti dai proprietari degli immobili, possono essere realizzati nel sottosuolo, ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici; devono essere destinati a pertinenza dei fabbricati; non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale.
I relativi atti di cessione sono nulli. Conseguentemente, deve escludersi l'applicabilità della «Legge Tognoli» ed il conseguente ricorso al regime ordinario, previsto per tutti gli interventi che comportino comunque una trasformazione permanente del suolo inedificato.
Lo speciale regime di favore introdotto dalla L. n. 122/1989 è applicabile solo nel caso in cui ricorrano tutti i requisiti richiesti dalla norma, in difetto dei quali le opere realizzate resteranno soggette al regime generale che richiede il permesso di costruire, escludendo, ad esempio, l'applicazione delle disposizioni in esame per la realizzazione, unitamente ad un garage interrato, di un insieme ulteriore di opere ad esso accessorie finalizzate ad una nuova sistemazione degli accessi all'edificio residenziale: terrazza con pensilina e scala di collegamento (Sez. 3, n. 28840/2008, Dantoni e altro), per parcheggi realizzati in superficie (Sez. 3, n. 29080/2013, PM. in proc. Gullo) e in particolare, va ricordato che, l'applicabilità della speciale disciplina è stata esclusa in caso di parcheggi costruiti con interramenti ottenuti per effetto del riporto di terra (Sez. 3, n. 26825/2003, Grandazzo) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire o altro atto abilitativo anche in sanatoria materialmente incompatibile con la legge o difforme da essa - Ipotesi dell'illiceità del provvedimento - Poteri del giudice penale.
I poteri del giudice penale rispetto all'atto abilitativo, anche in sanatoria, si sostanziano nell'individuare quelle situazioni di illegittimità che rendono l'atto abilitativo improduttivo di validi effetti, facendo riferimento alle finalità della disciplina urbanistica ed ai presupposti per il rilascio del permesso di costruire, che l'art. 12 del d.P.R. 380/2001 individua, tra l'altro, nella conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, con la conseguenza che, in disparte l'ipotesi dell'illiceità del provvedimento, la illegittimità rilevante per il giudice penale non può che essere quella derivante dalla non conformità del titolo abilitativo alla normativa che ne regola l'emanazione o alle disposizioni normative di settore, dovendosi, al contrario, radicalmente escludersi la possibilità che il mero dato formale dell'esistenza del permesso di costruire possa precludere al giudice penale ogni valutazione in ordine alla sussistenza del reato (Cass. Sez. 3, n. 12389/2017, Minosi. Conf. Sez. 3, n. 46477/2017, Menga e altri).
Pertanto, si è ribadito il principio secondo il quale l'obbligo di applicare "soltanto" la legge implica l'obbligo di negare applicazione ad ogni atto che, sebbene formalmente fondato sulla legge, sia tuttavia materialmente incompatibile con la legge o sia difforme da essa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato paesaggistico - Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto - Norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente - Condotte riparatorie ed estinzione dell’illecito penale - Effetti e limiti dell'art. 131-bis cod. pen..
In tema di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, condotte riparatorie ed estinzione dell’illecito penale, ai fini dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen., per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, assumono rilievo vari elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015, PM. in proc. Derossi, Rv. 265450. Conf. Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso, Rv. 266586).
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è stata inoltre ritenuta la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali).
Nella specie è stata esclusa l'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. con riferimento al reato paesaggistico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Corte costituzionale respinge la q.l.c. sull’art. 19, comma 6-ter, l. 241/1990 per assenza di termine alla sollecitazione da parte del terzo della verifica della legittimità della s.c.i.a..
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La Corte costituzionale respinge i dubbi di costituzionalità sollevati nei confronti dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, con riferimento alla mancata previsione di un termine finale per la sollecitazione da parte del controinteressato della verifica della legittimità della s.c.i.a. e indica i percorsi praticabili per la tutela effettiva del terzo.
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Atto amministrativo – SCIA – Denuncia del terzo – Termine – Assenza – Questione infondata di costituzionalità.
Sono infondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma –quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 04.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 04.08.1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 07.02.1992, entrato in vigore il 01.11.1993– e secondo comma, lettera m), della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (1).
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna la Corte costituzionale ha dichiarato infondati i dubbi di legittimità costituzionale sollevati da Tar per la Toscana, sez. III, ordinanza 11.05.2017, n. 667 (in Urbanistica e appalti, 2017, 528, con nota di DAPAS e VIOLA e in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 328, nonché oggetto della News US in data 16.05.2017), con riferimento alla mancata previsione da parte dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, di un termine finale per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla s.c.i.a., ritenendo che i termini per le suddette verifiche, dei quali riconosce l’essenzialità a tutela dell’affidamento del segnalante, siano ricavabili dallo stesso art. 19 della legge n. 241 del 1990 e dalle norme cui esso rinvia e indicando, in una prospettiva più ampia e sistematica, gli strumenti apprestati dall’ordinamento a tutela della posizione giuridica del terzo.
   II. – Il giudizio dinanzi al Tar per la Toscana, che ha portato all’adozione della richiamata ordinanza n. 667 del 2017, aveva ad oggetto un’azione per silenzio-inadempimento, ex art. 31 c.p.a., proposta da un condomino in relazione alla mancata risposta dell’Amministrazione comunale alle richieste di inibitoria dallo stesso avanzate, nel corso dell’anno 2016, nei confronti dell’attività edilizia intrapresa da altro condomino e fatta oggetto di s.c.i.a. presentata nell’anno 2012.
In seno a tale giudizio veniva sollevata dal segnalante eccezione di tardività della sollecitazione del potere inibitorio da parte del terzo, avvenuta a diversi anni di distanza dalla presentazione della s.c.i.a. Nello scrutinio di tale eccezione il Tar per la Toscana rilevava la mancata previsione, nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, di un termine per la proposizione dell’istanza sollecitatoria da parte del terzo e riteneva che il suddetto termine non fosse neppure ricavabile in termini univoci dal sistema normativo, con la conseguenza che la diffida del terzo dovesse ritenersi tempestiva anche se proposta a notevole distanza di tempo dall’avvenuto deposito della segnalazione presso l’Ente competente.
Concludeva però il Tar che un simile sistema normativo risultava in contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento del segnalante circa la legittimità dell’iniziativa intrapresa, con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione nonché con il generale principio di certezza dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione e conseguentemente sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma, e 117, secondo comma, lett. m) Cost. Il ragionamento del Tar per la Toscana, la cui illustrazione è necessaria per la migliore comprensione della decisione della Corte costituzionale, è fondato su due premesse:
      a) la prima consistente nel rilievo che la tutela del terzo nei confronti della s.c.i.a., con l’introduzione del comma 6-ter nell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 ad opera dell’art. 6, comma 1, lett. c), del decreto-legge n. 138/2011, viene ad essere tutta concentrata nella sollecitazione dei poteri di verifica da parte dell’Amministrazione e nella conseguente azione sul silenzio (dispone infatti il citato comma 6-ter che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”);
      b) la seconda premessa si sostanzia nella opzione interpretativa offerta dal Tribunale amministrativo, secondo la quale il potere amministrativo, sollecitato dal terzo a tutela della proprie situazioni giuridiche soggettive, deve essere ricostruito come potere inibitorio puro, cioè vincolato, che garantisca al terzo di ottenere, attraverso l’intervento dell’Amministrazione, la cessazione dell’attività lesiva non consentita dalla legge; esso non potrebbe invece qualificarsi come potere di autotutela, come previsto dall’art. 19, comma 3, della stessa legge n. 241 per l’intervento ufficioso dell’Ente, perché in tal caso si finirebbe per subordinare la tutela del terzo ad una valutazione discrezionale dell’Amministrazione in ordine alla sussistenza o meno di un interesse pubblico alla rimozione degli effetti della s.c.i.a.; la suddetta lettura del potere inibitorio di cui al comma 6-ter porta il Tribunale ad escludere che si possa richiamare, come termine finale per il suo esercizio, quello di 18 mesi previsto per l’annullamento d’ufficio dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (come modificato dalla legge 124/2015) ed oggi applicabile anche all’intervento in autotutela sulla s.c.i.a. in base al combinato disposto della suddetta norma con l’art. 19, comma 4, della stessa legge n. 241.
La tesi sostenuta nell’ordinanza n. 667/2017 del Tar Toscana porta dunque a distinguere:
         b1) intervento ufficioso sulla s.c.i.a. (art. 19, commi 3 e 4), che si articola in due ipotesi di potere che si succedono nel tempo:
I] quello del comma 3 è potere vincolato, volto all’accertamento da parte della p.a. della sola “carenza dei requisiti e dei presupposti” della s.c.i.a., da esercitarsi nel termine di sessanta o trenta giorni dalla presentazione della segnalazione;
II] quello del comma 4 è potere discrezionale, in quanto l’adozione dei provvedimenti di cui al comma terzo è subordinata alla “presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”, e può essere esercitato decorso il termine di sessanta o trenta giorni per l’intervento inibitorio puro e nel termine finale di 18 mesi dalla segnalazione, secondo quanto previsto dall’art. 21-nonies cit.;
         b2) intervento sulla s.c.i.a. a istanza del terzo pregiudicato (comma 6-ter):
I] la tesi del giudice rimettente è nel senso che in questo caso, per ragioni di piena tutela del terzo, il potere amministrativo di cui viene sollecitato l’esercizio debba essere ricostruito come potere inibitorio puro, di natura vincolata, e non sottoposto ai presupposti dell’autotutela, neppure una volta decorsi i termini di sessanta o trenta giorni dalla presentazione della segnalazione;
II] il giudice rimettente, a tutela del contrapposto interesse del segnalante, riteneva tuttavia che il suddetto potere inibitorio puro non potesse essere esercitato sine die, giungendo quindi alla questione di costituzionalità in discorso.
   III. – La Corte costituzionale giunge alle conclusioni sintetizzate nella massima riportata, sulla base del seguente percorso argomentativo:
      c) l’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, che attribuisce al terzo interessato la facoltà di “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3” c.p.a. nulla dice circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica da parte dell’Amministrazione; tale carenza, secondo il giudice a quo, non sarebbe colmabile in via interpretativa, come si desumerebbe dall’erroneità di tutte le tesi avanzate in proposito, il che esporrebbe la norma a dubbi di legittimità costituzionale:
         c1) certamente non sbaglia il Tar per la Toscana a ritenere che la previsione di un termine costituisca, nel contesto normativo in questione, un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla s.c.i.a. a tutela dell’affidamento del segnalante;
         c2) non può invece condividersi la tesi del rimettente, secondo cui i poteri di verifica sollecitati dal terzo sarebbero “altri” rispetto a quelli previsti dai commi precedenti dell’art. 19 cit. e sempre vincolati, cosicché non sarebbe possibile mutuarne la disciplina;
         c3) l’art. 19, in particolare:
            c3.1) al comma 3 attribuisce alla p.a. un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili, “in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” dell’art. 19, comma 1, entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della s.c.i.a., dando la preferenza a quelli conformativi;
            c3.2) al successivo comma 4 prevede che, decorso tal termine, quei poteri siano ancora esercitabili “in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-novies” della stessa legge n. 241 del 1990; quest’ultimo articolo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi;
            c3.3) al comma 6-bis applica questa disciplina anche alla s.c.i.a. edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, “restano […] ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dalle leggi regionali”;
         c4) ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, è ai poteri di cui ai commi 3, 4 e 6-bis dell’art. 19 che deve ritenersi faccia riferimento il comma 6-ter dello stesso articolo;
      d) a tale conclusione si perviene anzitutto sulla base del dato testuale: la locuzione “verifiche spettanti all’amministrazione” lascia chiaramente intendere che la norma rinvia a poteri già previsti; questa piana lettura testuale trova poi conferma:
         d1) da una parte, nella genesi della disposizione censurata: il comma 6-ter è stato introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, in aperta dialettica con la nota sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la finalità di escludere l’esistenza di atti amministrativi impugnabili (il cosiddetto silenzio-diniego) e quindi di limitare le possibilità di tutela del terzo all’azione contro il silenzio, inteso in modo tradizionale come inadempimento; il riferimento alle “verifiche spettanti all’amministrazione”, dunque, non è finalizzato ad introdurre nuovi poteri, ma è funzionale alla sollecitazione da parte del terzo dell’esercizio dei poteri esistenti;
         d2) dall’altra, nella evoluzione del quadro normativo di riferimento: la diversa opzione ermeneutica seguita dal giudice a quo darebbe luogo ad una evidente incongruenza del sistema, per come si è evoluto a seguito della introduzione −ad opera della legge n. 124 del 2015− del termine di esercizio dell’autotutela nell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, termine reso applicabile anche ai poteri di controllo sulla s.c.i.a. dall’art. 19, comma 4, della stessa legge: si avrebbe qui, infatti, un potere sempre vincolato, e quindi più incisivo di quello di autotutela, e pur tuttavia temporalmente illimitato;
      e) più in generale, il riconoscimento di un potere “in bianco” nel comma 6-ter sarebbe in manifesto contrasto con il principio di legalità-tipicità che caratterizza, qualifica e limita tutti i poteri amministrativi, principio che, com’è noto, ha fondamento costituzionale (artt. 23, 97, 103 e 113 Cost.) e va letto non solo in senso formale, come necessità di una previsione espressa del potere, ma anche in senso sostanziale, come determinazione del suo ambito, e cioè dei fini, del contenuto e delle modalità del suo esercizio;
      f) non meno evidente, infine, è l’incompatibilità della lettura proposta dal giudice a quo con l’istituto della s.c.i.a., per come conformato dalla sua storia normativa e giurisprudenziale:
         f1) il dato di fondo è che si deve dare per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione, cosicché la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una –sia pur importante– parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi;
         f2) una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere;
         f3) le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-nonies);
         f4) decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo; questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue;
      g) questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo; il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata e va affrontato in una prospettiva più ampia e sistemica che tenga conto dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo:
         g1) il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso “non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge”);
         g2) potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (Testo A)», ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis;
         g3) esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della p.a. in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica, poiché l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti;
         g4) al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica;
      h) tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.
   IV. – La sentenza della Corte costituzionale esaminata propone una sorta di decalogo dei mezzi di tutela messi a disposizione del terzo per opporsi all’attività oggetto della segnalazione, offrendo lo spunto per qualche considerazione su alcuni degli strumenti indicati:
      i) vengono in primo luogo in considerazione i poteri inibitori, repressivi e conformativi previsti dall’art. 19, commi 3 e 6-bis, della legge n. 241 del 1990, da esercitarsi nel termine di sessanta o trenta giorni (per l’attività edilizia) dal ricevimento della segnalazione;
         i1) i suddetti poteri, sia nell’ipotesi che vengano esercitati d’ufficio (come direttamente dispongono i commi 3 e 6-bis richiamati), sia nell’ipotesi che vengano esercitati in esito a sollecitazione del privato (tramite il richiamo ad essi del comma 6-ter dell’art. 19) hanno come presupposto la “accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” della segnalazione certificata di inizio attività, non intermediata da valutazioni di interesse pubblico o di altri requisiti valutativi;
         i2) il terzo ha un interesse specifico a ottenere l’esercizio del potere inibitorio qui previsto (piuttosto che del potere di autotutela, che diventa operativo allo scadere del termine di trenta o sessanta giorni dalla presentazione della segnalazione e che ha ben più stringenti requisiti e presuppone la sussistenza di interesse pubblico prevalente al suo esercizio), il che lo può portare a chiedere -nell’ambito del procedimento camerale sul c.d. rito silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a.- la tutela cautelare, nelle sue varie forme (tra le quali assume specifica utilità quella presidenziale); in giurisprudenza, sulla ammissibilità della tutela cautelare nel procedimento sul silenzio, si vedano: Tar per la Sicilia–Palermo, sez. II, ord. 27.07.2018, n. 718 (in termini dubitativi), Tar per l’Abruzzo, sez. I, ord. 11.09.2014, n. 661 (in senso contrario); in dottrina: M.V. LUMETTI, Processo amministrativo e tutela cautelare, Padova, 2012, p. 395, si è espressa in senso contrario alla ammissibilità dell’intervento cautelare nel giudizio sul silenzio, parlando di “inconciliabilità strutturale” della tutela cautelare con detto rito; F. D’ALESSANDRI, Il rito speciale del silenzio in F. D’ALESSANDRI e E. SCATOLA, Il silenzio inadempimento, Milano, 2016, p. 126 afferma invece che “anche con questo rito [quello sul silenzio] può in alcune ipotesi residuare la necessità di accedere ad una vera e propria fase cautelare, ex artt. 55 ss c.p.a. che assicuri una tutela interinale, nei casi di periculum in mora grave e irreparabile, in attesa della decisione finale”, ciò sul rilievo che i “termini previsti dall’art. 55, comma 5, c.p.a. per la trattazione dell’istanza cautelare, risultano decisamente più brevi di quelli (comunque abbreviati) previsti dall’art. 87, comma 3, c.p.a. per il rito camerale ordinario, applicabili alla trattazione del rito del silenzio”; da ultimo R. DE NICTOLIS, Processo amministrativo, IV ed., Milano, 2019, p. 2398 afferma che “in astratto la possibilità di tutela cautelare nel rito in commento non può essere esclusa” anche se “in concreto la valutazione in ordine al periculum in mora dovrà tener conto dei tempi (che si presumono rapidi) della tutela processuale ordinaria”, aggiungendo che l’incidente cautelare, in tale ipotesi, dovrebbe svolgersi nei termini dell’art. 55, comma 5, c.p.a. ma dimezzati (prima camera di consiglio 10 giorni dopo l’ultima notificazione);
         i3) in relazione alle ipotesi in cui le leggi regionali prevedano, in caso di incompletezza della documentazione presentata a supporto della s.c.i.a., la richiesta dell’Amministrazione al segnalante di procedere a regolarizzazioni (ad es. art. 145, comma 8, legge regionale Toscana 10.11.2014, n. 65), c’è da interrogarsi sull’effetto sospensivo o interruttivo del termine per l’intervento inibitorio in parola; sul tema cfr. Tar per la Lombardia–Milano, sez. II, 03.04.2014, n. 880 secondo cui “deve quindi ritenersi che sia consentito al Comune interrompere il termine di trenta giorni per il consolidamento della SCIA attraverso la sollecitazione del contributo istruttorio del privato, come, del resto, già riconosciuto dalla giurisprudenza con riferimento alla diversa ipotesi di semplificazione procedimentale costituita da silenzio-assenso di cui al già richiamato articolo 87, comma 9, del d.lgs. n. 259 del 2003”, poiché non è condivisibile “la prospettazione di parte ricorrente, secondo la quale il Comune non avrebbe avuto il potere di interrompere il predetto termine, essendogli consentita esclusivamente l’adozione di un provvedimento di diniego. Una siffatta soluzione appare contraria all’interesse stesso del soggetto privato che intenda procedere all’intervento, perché imporrebbe al Comune di emettere un provvedimento di segno negativo anche in presenza di carenze o irregolarità suscettibili di integrazione”;
         i4) più in generale, si pone anche l’interrogativo se vi siano carenze nelle allegazioni alla s.c.i.a. così gravi da comportare la sua inefficacia a prescindere dall’intervento inibitorio dell’Amministrazione; uno spunto in tal senso è fornito dall’art. 145, comma 3, della già evocata legge toscana n. 65 del 2014, a mente del quale è inefficace la s.c.i.a. presentata senza la relazione asseverata del progettista, senza gli elaborati progettuali necessari per consentire le verifiche di competenza dell’Amministrazione o senza i pareri o nulla-osta necessari per poter eseguire i lavori; in termini si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 14.02.2017, n. 625, secondo cui “la segnalazione ex art. 19, comma 6-ter, l. 07.08.1990 n. 241 deve contenere elementi minimali di identificazione e qualificazione dell'attività della quale si chiede la verifica, in assenza dei quali l'Amministrazione non soltanto non è obbligata ma non dispone neppure degli elementi conoscitivi essenziali per svolgere le proprie verifiche e emanare un provvedimento”; Tar per la Campania–Napoli, sez. III, 13.01.2016, n. 140, secondo cui “il decorso del termine di trenta giorni non legittima l'intervento edilizio se la dichiarazione non corrisponde al modello legale prescritto dalla legge”;
      j) decorsi i termini di trenta e sessanta giorni, l’Amministrazione può comunque esercitare i poteri di cui al comma 3 dell’art. 19, al ricorrere però delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90, ciò sia d’ufficio che in presenza della sollecitazione del privato, ai sensi del comma 6-ter; anche questo potere amministrativo risulta temporalizzato, stante la fissazione in legge del termine massimo di 18 mesi; viene il dubbio, però, che l’intervento in autotutela presenti nelle due ipotesi (intervento ufficioso e su istanza di parte) connotazioni in parte diverse; nel caso di agire ufficioso dell’Amministrazione l’autotutela conserva certamente la sua connotazione ampiamente discrezionale; ma quando l’autotutela viene ad essere lo strumento di tutela delle posizioni giuridiche del terzo appare possibile ritenere che la stessa si connoti come una autotutela atipica, ad esercizio doveroso, pena in alternativa il lasciare completamente sguarnita la tutela del terzo pregiudicato dalla segnalazione;
      k) tra gli strumenti evocati dalla sentenza in rassegna vi sono anche i poteri di vigilanza e repressivi di settore, di cui parla l’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990 e che la Corte esemplifica richiamando l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, cioè la “vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia”; la norma evocata si riferisce alle opere abusive, realizzate senza titolo edilizio, il che pare presupporre la inesistenza originaria o l’eliminazione, a mezzo degli strumenti giuridici a disposizione dell’Amministrazione, dell’eventuale permesso di costruire o s.c.i.a. presentata; ma ove il segnalante abbia realizzato l’intervento edilizio e la s.c.i.a. non sia contestabile da parte dell’Amministrazione, per scadenza dei termini sopra visti, non pare configurabile un intervento repressivo dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 27 cit., non essendo in presenza di attività edilizia abusiva, ciò al netto della ricorrenza di vincoli paesaggistici;
      l) infine un’ultima osservazione merita l’affermazione della Corte secondo cui “al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica”:
         l1) il riferimento è all’art. 872, comma 2, cod. civ., a mente del quale “colui che per effetto della violazione [delle norme edilizie] ha subito danno deve essere risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione seguente o da questa richiamate”;
         l2) in ambito civilistico il terzo può dunque aspirare, in generale, alla tutela risarcitoria, salva la possibilità di tutela reale, con riduzione in pristino, nel caso di violazione delle normativa sulla distanza nella costruzioni, di cui agli artt. 873–899 cod. civ.;
         l3) la Corte costituzionale, nell’evocare la tutela civilistica “in forma specifica”, par riferirsi alle ipotesi in cui, secondo il codice civile, è possibile andar oltre la mera tutela per equivalente, attraverso appunto la rimessione in pristino, secondo la sistematica propria dell’art. 872 cit., cioè in sostanza nelle sole ipotesi di violazione delle regole sulle distanze.
   V. – Per completezza, nel rinviare all’ampia rassegna di dottrina e giurisprudenza di cui alla recente News US n. 19 del 06.02. 2019 (avente ad oggetto Tar per l’Emilia Romagna–Parma, sez. I, sentenza non definitiva 22.01.2019, n. 12), si segnala quanto segue:
      m) per la natura giuridica e gli strumenti di tutela dei terzi in caso di d.i.a. anteriormente all’intervento del legislatore di cui al decreto-legge n. 138 del 2011 si veda Cons. Stato, Ad. plen., 29.07.2011, n. 15 (in Foro it., 2011, III, 501, con nota di TRAVI, in Urbanistica e appalti, 2011, 1185, con nota di LAMBERTI, in Guida al dir., 2011, fasc. 37, 93 [m], con nota di TOSCHEI, in Riv. giur. edilizia, 2011, I, 513, con nota di SANDULLI, in Giurisdiz. amm., 2011, I, 1063, con nota di ANCORA, in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 2309, in Giur. it., 2012, 934 [m], con nota di BOSCOLO, in Giur. it., 2012, 433 [m], con nota di MERUSI, in Dir. proc. amm., 2012, 171, con nota di FERRARA, BERTONAZZI, in Giornale dir. amm., 2012, 153 [m], con nota di GIARDINO, e in Giust. civ., 2012, I, 1357, con nota di COLALEO) secondo cui: “la denuncia di inizio attività (analogamente alla dichiarazione di inizio attività e alla segnalazione certificata di inizio attività) costituisce un atto privato; il silenzio mantenuto dall'amministrazione che avrebbe dovuto inibire l'attività del privato si configura come un provvedimento tacito, nei cui confronti il terzo può proporre azione di annullamento nell'ordinario termine decadenziale e contestualmente azione di adempimento per imporre l'adozione del provvedimento inibitorio”; “ove la denuncia di inizio attività (o, analogamente, la dichiarazione di inizio attività o la segnalazione certificata di inizio attività) produca effetti legittimanti prima della scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, il terzo che si ritenga leso può proporre avanti al giudice amministrativo un'azione di accertamento, al fine di ottenere misure cautelari; una volta decorso il termine per l'esercizio del potere inibitorio, tale azione si converte automaticamente in domanda di annullamento del provvedimento tacito negativo”;
      n) sull’ordinanza del T.a.r. per la Toscana n. 667 del 2017 cfr. A. DAPAS, L. VIOLA, Ancora su scia e tutela del terzo in Urbanistica e appalti, 2017, 528; G. GRECO, Scia e tutela del terzo al vaglio della Corte costituzionale: è troppo auspicare un ritorno al passato (o quasi)? in Giustamm. n. 6 del 2018; in generale sulla tutela del terzo si veda G. MANNUCCI, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2016 (ove sono reperibili ampi riferimenti dottrinali);
      o) sulla valenza di disciplina di principio della disciplina sulla s.c.i.a. di cui alla legge n. 241 del 1990 cfr. Corte cost. 09.03.2016, n. 49 (in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 8 con nota di STRAZZA, in Giur. it., 2016, 2233 [m], con nota di VIPIANA PERPETUA, in Riv. giur. urbanistica, 2016, fasc. 4, 87, con nota di CERBO, nonché oggetto della News US in data 11.03.2016, cui si rinvia per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza richiamati); nella citata sentenza si afferma che “è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, 3º comma, cost., l'art. 84-bis, 2º comma, lett. b), l.reg. Toscana 03.01.2005 n. 1, che stabilisce la possibilità per l'amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della Scia, in un numero più ampio di ipotesi rispetto alla previsione statale; nell'ambito della materia concorrente del «governo del territorio», i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la denuncia di inizio attività (Dia) e per la segnalazione certificata di inizio attività (Scia), che si inseriscono in una fattispecie, il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi; tale fattispecie ha una struttura complessa e non si esaurisce, rispettivamente, con la dichiarazione o la segnalazione, ma si sviluppa in due fasi ulteriori: una prima, di ordinaria attività di controllo dell'amministrazione; una seconda, in cui può esercitarsi l'autotutela amministrativa; anche le condizioni e le modalità di esercizio dell'intervento della p.a., una volta che siano esauriti i termini prescritti dalla normativa statale, devono considerarsi il necessario completamento della disciplina dei titoli abitativi, poiché l'individuazione della loro consistenza e della loro efficacia non può prescindere dalla capacità di resistenza rispetto alle verifiche effettuate dall'amministrazione successivamente alla maturazione degli stessi; la disciplina di questa fase ulteriore è, dunque, parte integrante del titolo abilitativo e costituisce un tutt'uno inscindibile; il suo perno è costituito da un istituto di portata generale -quello dell'autotutela- che si colloca allo snodo delicatissimo del rapporto fra il potere amministrativo e il suo riesercizio, da una parte, e la tutela dell'affidamento del privato, dall'altra; ne deriva che la disciplina de qua costituisce espressione di un principio fondamentale della materia «governo del territorio»; la normativa regionale, nell'attribuire all'amministrazione un potere di intervento, lungi dall'adottare disposizioni di dettaglio, ha introdotto una disciplina sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale, toccando i punti nevralgici del sistema elaborato nella legge sul procedimento amministrativo e con tutti i rischi per la certezza e l'unitarietà dello stesso”;
      p) sulla s.c.i.a. e d.i.a. come aspetti centrali della semplificazione burocratica da considerarsi un LEA, si veda Corte cost., 09.05.2014, n. 121 (in Foro it., 2014, I, 2703, in Giur. costit., 2014, 2118 e in Riv. giur. edilizia, 2014, I, 733), secondo cui: “è infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 49, 4º comma-ter, d.l. 31.05.2010 n. 78, conv., con modif., dall'art. 1, 1º comma, l. 30.07.2010 n. 122, nella parte in cui qualifica la disciplina sulla «segnalazione certificata di inizio attività» (SCIA), come attinente alla tutela della concorrenza, ai sensi dell'art. 117, 2º comma, lett. e), cost., ne ribadisce la qualificazione come livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, ai sensi dell'art. 117, 2º comma, lett. m), cost., e dispone che la disciplina sulla SCIA sostituisca direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 31.05.2010 n. 78, quella della «dichiarazione di inizio attività» (dia), recata da ogni normativa statale e regionale, in riferimento all'art. 8, 1º comma, n. 5, e all'art. 9 dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige, nonché all'art. 2 d.leg. 16.03.1992 n. 266”; la disciplina della s.c.i.a. ben si presta ad essere ricondotta al parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. e “tale parametro permette una restrizione dell’autonomia legislativa delle regioni, giustificata dallo scopo di assicurare un livello uniforme di godimento dei diritti civili e sociali tutelati dalla stessa Costituzione”;
      q) sull’ulteriore recente rinvio alla Corte costituzionale della disciplina dell’art. 19, comma 6-ter, legge n. 241 del 1990 cfr. Tar per l’Emilia Romagna–Parma, sez. I, sentenza non definitiva 22.01.2019, n. 12 (oggetto della già citata News US n. 19 del 06.02.2019), secondo cui “è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della l. n. 241 del 1990, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui prevede che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili limitando la tutela degli interessati alla mera sollecitazione dei poteri di verifica spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, ad esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”;
      r) sulle recenti pronunce in materia di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 si vedano:
         r1) Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2018, n. 5277, in Foro it., 2019, III, 57, con nota di CORDOVA, secondo cui: “Ai fini dell'annullamento d'ufficio di un permesso di costruire, non deve essere trascurato il comportamento del privato, se improntato a canoni di lealtà e di chiarezza”; “Il termine decennale per l'esercizio del potere regionale di annullamento del permesso di costruire illegittimo non può essere invocato rispetto all'annullamento d'ufficio da parte del comune”;
         r2) Cons. Stato, sez. IV, 18.07.2018, n. 4374 (in Foro it., 2018, III, 492, con nota di SPUNTARELLI), secondo cui: “in ossequio al principio generale di ordinaria irretroattività della legge, il termine di diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio, introdotto, nell'art. 21-nonies l. 241/1990, dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, non si applica ai provvedimenti di annullamento d'ufficio adottati prima dell'entrata in vigore di tale legge (28.08.2015)”; “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato (configurabile anche in presenza del solo silenzio su circostanze rilevanti) comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio introdotto, nell'art. 21-nonies l. 241/1990, dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, e perciò senza neppure richiedere alcun accertamento processuale penale”; “il termine «ragionevole» per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio decorre soltanto dal momento in cui l'amministrazione sia venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell'atto”; “nel caso di illegittimità del provvedimento determinata dalla non veritiera prospettazione da parte del privato di circostanze di fatto o di diritto, la motivazione dell'annullamento d'ufficio è soddisfatta dal documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
         r3) Cons. Stato, sez. V, 27.06.2018, n. 3940 (in Foro it., 2018, III, 492, con nota di SPUNTARELLI), secondo cui: “le modifiche inserite nell'art. 21-nonies l. 241/1990 dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, e che hanno comportato l'introduzione di un termine per l'annullamento d'ufficio, vanno interpretate considerando che un'aspettativa meritevole di tutela rispetto all'esercizio del potere di annullamento d'ufficio non è configurabile quando l'amministrazione sia stata indotta in errore da un comportamento doloso del privato”; “le modifiche introdotte nell'art. 21-nonies l. 241/1990 dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124 vanno interpretate nel senso che la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio introdotto, senza la necessità di alcun accertamento processuale penale”; “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, che comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio, si configura quando l'erroneità dei presupposti del provvedimento non sia imputabile (neppure a titolo di colpa concorrente) all'amministrazione, ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave) del privato (la sentenza precisa che in tal caso, non essendo applicabile un termine perentorio, l'amministrazione dovrà esclusivamente applicare un canone di ragionevolezza)”;
         r4) Cons. Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 8 (in Foro it., 2018, III, 6, in Foro amm., 2017, 1980, in Giornale dir. amm., 2018, 67 [m], con nota di TRIMARCHI, e in Urbanistica e appalti, 2018, 45, con nota di MANFREDI, nonché oggetto della News US in data 23.10.2017, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui: “nella vigenza dell'art. 21-nonies l. 241/1990, nel testo introdotto dalla l. 15/2005, l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole”; “ai fini dell'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e, in ogni caso, il termine «ragionevole» per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro; l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulta attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati; la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione può dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”; “nella vigenza dell'art. 21-nonies l. 241 del 1990 -per come introdotto dalla l. n. 15 del 2005- l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole; in tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e che, in ogni caso, il termine «ragionevole» per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro;
ii) che l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi);
iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
      s) sulla tipicità-legalità del potere amministrativo, principio che la sentenza in rassegna ribadisce, si vedano:
         s1) Corte cost. 07.04.2011, n. 115 (in Foro it., 2011, I, 1280, Guida al dir., 2011, fasc. 18, 81, con nota di FORLENZA, Giornale dir. amm., 2011, 1093 [m], con nota di CAPANTINI, Giur. costit., 2011, 1581, con note di IRELLI, MORANA, Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 2277 [m], con nota di BROCCA); Corte cost., 06.02.2009, n. 32 (in Foro it., 2009, I, 2005, Giur. costit., 2009, 244, Regioni, 2009, 701, con nota di BARAGGIA); Corte cost., 07.10.2003, n. 307 (in Foro it., 2004, I, 1365, con nota di MIGLIORANZA, Urbanistica e appalti, 2004, 295 [m], con nota di MANFREDI, Foro amm.- Cons. Stato, 2003, 2791, con nota di DE LEONARDIS, Riv. giur. ambiente, 2004, 257 [m], con note di CERUTI, MAZZOLA); Corte cost., 29.07.1982, n. 150 (in Foro it., 1983, I, 603, Quaderni regionali, 1982, 1477 [m], con nota di CARLI GARDINO, Giur. it., 1983, I, 1, 1054, con nota di CALIFANO);
         s2) di recente e nell’ambito di una letteratura assai ampia si vedano: G. PEPE, Principi generali dell’ordinamento comunitario e attività amministrativa, Roma, 2012, 243 ss., sulla evoluzione della tipicità del potere amministrativo alla stregua del diritto europeo; M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, III ed., 105 ss., per la declinazione della tipicità all’interno del rapporto giuridico amministrativo; A. PLAISANT, Dal diritto civile al diritto amministrativo, Cagliari, 2017, 538 ss., sulla evoluzione storica del concetto di causa del provvedimento amministrativo in relazione alle ipotesi di inesistenza, nullità e carenza di potere in astratto; nel senso della inconciliabilità del principio della legalità tipicità con il diritto civile -pur nella consapevolezza della necessità di fondare un nuovo diritto comune che superi la dicotomia pubblico privato- e della crisi della legalità tipicità del potere amministrativo ad opera delle nuove tecniche di produzione normativa (soft law, comply or explain, c.d. paternalismo libertario, cogestione regolatoria, better regulation, A.I.R., codici deontologici) cfr. G.P. CIRILLO, Diritto civile pubblico, Roma, 2018, V ed., 18 ss., 21 ss. (Corte Costituzionale, sentenza 13.03.2019 n. 45 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – SCIA - Art. 19, c. 6-ter, l. n. 241/1990 – Strumenti di tutela del terzo – Facoltà di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione – Termini – Opportunità di un intervento normativo – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.
Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma –quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE)– e secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Il comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, chiarito che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, attribuisce al terzo interessato la facoltà di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del Codice del processo amministrativo.
Nulla dice la disposizione circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica. Tuttavia, poiché le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, esse vanno esercitate entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).
Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
Nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, c. 1, della l. n. 241 del 1990; potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis.
Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, c. 2-ter, della l. n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Tutto ciò non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere (Corte Costituzionale, sentenza 13.03.2019 n. 45 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Limitare le ricadute sui terzi interessati in caso di inerzia della Pa. Consulta: correggere le norme sulla Scia.
La Corte costituzionale sollecita un intervento per correggere alcune distorsioni delle regole in materia di Scia, contenute nella legge 241/1990.
È questa la parte più rilevante della sentenza 13.03.2019 n. 45 che affronta la questione dei poteri di verifica della Pa sulle segnalazioni di inizio attività.
Le norme oggi prevedono che l'attività oggetto di Scia (come la ristrutturazione di un immobile) possa iniziare dalla data di presentazione all'amministrazione, salvo il potere del Comune di attivarsi in caso di mancanza dei requisiti: per l'edilizia, la Pa deve muoversi entro trenta giorni.
Questi tempi compressi, per i giudici, sono giustificati: «Una dilatazione temporale dei poteri di verifica -si legge-, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe quel recupero dell'istituto all'area amministrativa tradizionale», quando invece si tratta di un'attività liberalizzata.
Il problema, però, è che per la Consulta servirebbe, comunque, un intervento normativo «ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell'attività segnalata e, dall'altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell'esercizio del potere da parte dell'amministrazione». Bisogna, cioè, limitare gli effetti negativi in caso di inerzia della Pa (articolo Il Sole 24 Ore del 14.03.2019).
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La Corte Costituzionale chiarisce che le verifiche cui è chiamata l’amministrazione, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, sono quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies); decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo; questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
Aggiunge poi la Corte che, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis; esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Sempre secondo la Corte, al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Così ricostruita la norma la Corte, pur non escludendo l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere, dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 sollevata dal TAR Toscana nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Norme impugnate: Art. 19, c. 6-ter, della legge 07/08/1990, n. 241, come introdotto dall'art. 6, c. 1, del decreto-legge 13/08/2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella legge 14/09/2011, n. 148.
Oggetto: Edilizia e urbanistica - Segnalazione certificata di inizio attività [SCIA] - Previsione che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili - Possibilità per gli interessati di sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104 - Mancata previsione di un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla SCIA presentata da altri soggetti.
Dispositivo: non fondatezza
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SENTENZA
1.− Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione terza, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione.
2.− Secondo il rimettente la disposizione censurata vìola, in primo luogo, gli artt. 3, 11 e 117, primo comma –quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 04.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 04.08.1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 07.02.1992, entrato in vigore il 01.11.1993− e secondo comma, lettera m), della Costituzione, perché non tutela l’affidamento del segnalante, che sarebbe esposto sine die al rischio di inibizione dell’attività oggetto di SCIA.
L’art. 19, comma 6-ter, poi, violerebbe, sotto altro profilo, l’art. 3 Cost., perché, con specifico riferimento all’attività edilizia, darebbe luogo ad una irragionevole disparità di trattamento tra il segnalante e coloro che realizzino interventi assoggettati a permesso di costruire, esposti alla reazione del terzo per il solo termine di sessanta giorni previsto, a pena di decadenza, per l’impugnazione del titolo edilizio espresso.
La disposizione censurata, ancora, violerebbe i principi di ragionevolezza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui agli artt. 3 e 97 Cost., poiché l’amministrazione sarebbe costretta a verificare i presupposti dell’attività segnalata anche qualora sia trascorso un notevole lasso di tempo dal deposito della SCIA e nonostante abbia già esercitato il controllo d’ufficio, così aggravandosi l’attività amministrativa; perché la possibilità incondizionata di rivalutare, anche a notevole distanza di tempo, l’assetto di interessi già definito aumenterebbe il rischio di decisioni amministrative contraddittorie; e perché l’incertezza normativa sull’esistenza di un termine e sul dies a quo della sua decorrenza −e quindi sull’obbligo dell’amministrazione di attivarsi a fronte dell’istanza del terzo− inciderebbe sull’efficienza dell’attività amministrativa.
Il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., infine, sarebbe violato anche «in relazione» all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., perché la mancata previsione del termine si tradurrebbe in una violazione degli standard minimi, che il legislatore statale deve assicurare nella normazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; perché darebbe luogo a una disciplina contraddittoria che, da un lato, incentiva la semplificazione e la liberalizzazione delle attività amministrative e, dall’altro, espone chi si avvale della SCIA al rischio permanente di vedere travolta, su iniziativa del terzo, l’attività segnalata; e perché tradirebbe «l’esigenza di uniformità normativa che caratterizza l’istituto», aprendo «la strada a discipline territoriali eterogenee […] con conseguente disomogeneità degli standards di tutela».
3.− La parte privata P. M., ricorrente nel giudizio a quo, ha sollevato una prima eccezione di inammissibilità delle questioni per la natura ancipite del petitum, che oscillerebbe tra la richiesta dell’addizione di un termine e la caducazione della disposizione censurata.
3.1.− L’eccezione non è fondata.
È vero che nell’ordinanza di rimessione si afferma che una eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte avrebbe sicuri effetti sul giudizio a quo, sia nell’ipotesi di sentenza additiva che fornisca il parametro temporale sulla cui base verificare la tardività della sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri inibitori della pubblica amministrazione, sia nell’ipotesi di declaratoria «pura» di illegittimità costituzionale del censurato art. 19, comma 6-ter (ipotesi, questa, che, nelle more dell’intervento del legislatore, secondo il TAR Toscana, renderebbe necessario applicare il diritto vivente formatosi anteriormente all’introduzione della norma censurata con la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29.07.2011, n. 15).
In tutti gli altri passaggi della motivazione, tuttavia, il rimettente dubita della legittimità costituzionale della norma censurata, esclusivamente nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica della PA: l’intera ordinanza è cioè costruita in senso additivo.
4.− La seconda eccezione d’inammissibilità sollevata dalla parte privata riguarda anch’essa la natura del petitum, che si risolverebbe nella richiesta di un intervento additivo priva dell’indicazione dell’unica soluzione costituzionalmente obbligata, in violazione dell’art. 28 della legge 11.03.1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), che impedisce a questa Corte il sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento.
4.1.− Anche questa eccezione non è fondata.
La fissazione di un termine entro cui il terzo controinteressato può attivare i poteri di verifica dell’amministrazione implica, in effetti, una scelta tra diverse soluzioni, come è reso evidente dalla molteplicità delle tesi sostenute in dottrina e in giurisprudenza e illustrate dal rimettente, soluzioni tutte rientranti nella discrezionalità del legislatore nella configurazione degli istituti processuali e nella fissazione di termini di decadenza o prescrizione o di altre disposizioni condizionanti l’azione (ex plurimis, sentenze n. 6 del 2018, n. 94 del 2017 e n. 155 del 2014).
Il giudice a quo, tuttavia, consapevole della difficoltà di individuare una soluzione a rime obbligate, a fronte della ritenuta omissione legislativa, correttamente ha invocato una pronuncia additiva di principio, che –come è noto– è utilizzata da questa Corte proprio al fine di non invadere la sfera riservata al legislatore e, nelle more del suo intervento, di fornire al giudice comune uno strumento duttile per rinvenire una soluzione del caso concreto conforme a Costituzione.
5.− Con la terza eccezione la parte privata lamenta l’inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza, poiché il TAR Toscana si sarebbe limitato a sostenere di dovere fare applicazione della norma censurata, senza che «i parametri costituzionali invocati risultino […] in concreto violati»: il rimettente, cioè, avrebbe sollevato una questione del tutto «ipotetica ed eventuale», fermandosi ad un esame di principio o «estetico» del quadro normativo di riferimento.
In particolare, quanto alla violazione del principio dell’affidamento, il Tribunale non avrebbe considerato che i lavori intrapresi dal segnalante erano stati immediatamente sospesi e tali erano rimasti; e, quanto alla violazione degli artt. 3 e 97 Cost., il Comune resistente nel giudizio a quo non avrebbe lamentato alcun aggravio della sua attività amministrativa, limitandosi ad affermare l’assenza dell’obbligo di rispondere all’istanza della ricorrente.
5.1.− Anche questa eccezione è infondata.
Il TAR Toscana, con motivazione non solo plausibile ma anche corretta, ha osservato che, per decidere sull’eccezione di tardività sollevata dall’amministrazione e dal controinteressato, deve fare applicazione della norma censurata, che, secondo la ricostruzione fatta propria dal rimettente, consentirebbe al terzo di sollecitare in ogni tempo le verifiche spettanti alla PA sull’attività oggetto di SCIA (nel caso di specie, la prima sollecitazione è stata presentata dopo due anni ed undici mesi circa dal deposito della segnalazione e l’ultima dopo tre anni e nove mesi circa).
Tanto basta a fondare la rilevanza della questione (tra le più recenti, sentenze n. 236 e n. 225 del 2018; ordinanze n. 184 e n. 171 del 2017), contrariamente a quanto affermato dalla parte privata.
6.− Nel merito, oggetto delle questioni di legittimità costituzionale è il comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, il quale comma, chiarito che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, attribuisce al terzo interessato la facoltà di «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3», dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18.06.2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo).
Nulla dice la disposizione circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica.
Tale carenza, secondo il giudice a quo, non sarebbe colmabile in via interpretativa, come si desumerebbe dall’erroneità di tutte le tesi avanzate in proposito, e ciò esporrebbe la norma a dubbi di legittimità costituzionale.
7.− Certamente non sbaglia il TAR Toscana a ritenere che la previsione di un termine costituisca, nel contesto normativo in questione, un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla SCIA a tutela dell’affidamento del segnalante (sentenza n. 49 del 2016).
Non può invece condividersi la tesi del rimettente, secondo cui tali poteri sarebbero “altri” rispetto a quelli previsti dai commi precedenti e sempre vincolati, cosicché non sarebbe possibile mutuarne la disciplina.
7.1.− Come è noto, l’art. 19 della legge n. 241 del 1990 prevede che all’immediata intrapresa dell’attività oggetto di segnalazione si accompagnino successivi poteri di controllo dell’amministrazione, più volte rimodulati, da ultimo dall’art. 6 della legge 07.08.2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche).
In particolare, il comma 3 dell’art. 19 attribuisce alla PA un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, dando la preferenza a quelli conformativi, «[q]ualora sia possibile»; mentre il successivo comma 4 prevede che, decorso tale termine, quei poteri sono ancora esercitabili «in presenza delle condizioni» previste dall’art. 21-novies della stessa legge n. 241 del 1990.
Quest’ultimo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi.
Il comma 6-bis dell’art. 19 applica questa disciplina anche alla SCIA edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, «restano […] ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dalle leggi regionali».
8.− Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, è a questi poteri che deve ritenersi faccia riferimento il comma 6-ter.
8.1.− A tale conclusione si perviene anzitutto sulla base del dato testuale: la locuzione «verifiche spettanti all’amministrazione» lascia chiaramente intendere che la norma rinvia a poteri già previsti.
8.2.− Questa piana lettura testuale trova conferma, da una parte, nella genesi della disposizione censurata e, dall’altra, nella evoluzione del quadro normativo di riferimento.
Quanto al primo profilo, il comma 6-ter è stato introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14.09.2011, n. 148, in aperta dialettica con la nota sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la finalità di escludere l’esistenza di atti amministrativi impugnabili (il cosiddetto silenzio-diniego) e quindi di limitare le possibilità di tutela del terzo all’azione contro il silenzio, inteso in modo tradizionale come inadempimento. Il riferimento alle «verifiche spettanti all’amministrazione», dunque, non è finalizzato ad introdurre nuovi poteri, ma è funzionale alla sollecitazione da parte del terzo.
Quanto al secondo profilo, la diversa opzione ermeneutica seguita dal giudice a quo darebbe luogo ad una evidente incongruenza del sistema, per come si è evoluto a seguito della introduzione −ad opera della legge n. 124 del 2015− del termine di esercizio dell’autotutela nell’art. 21-novies della legge n. 241 del 1990, termine reso applicabile anche ai poteri di controllo sulla SCIA dall’art. 19, comma 4, della stessa legge: si avrebbe qui, infatti, un potere sempre vincolato, e quindi più incisivo, e pur tuttavia temporalmente illimitato.
Più in generale, il riconoscimento di un potere “in bianco” nel comma 6-ter sarebbe in manifesto contrasto con il principio di legalità-tipicità che caratterizza, qualifica e limita tutti i poteri amministrativi, principio che, com’è noto, ha fondamento costituzionale (artt. 23, 97, 103 e 113 Cost.) e va letto non solo in senso formale, come necessità di una previsione espressa del potere, ma anche in senso sostanziale, come determinazione del suo ambito, e cioè dei fini, del contenuto e delle modalità del suo esercizio (sentenze n. 115 del 2011, n. 32 del 2009, n. 307 del 2003 e n. 150 del 1982).
8.3.− Non meno evidente, infine, è l’incompatibilità della lettura proposta con l’istituto della SCIA, per come conformato dalla sua storia normativa e giurisprudenziale.
Il dato di fondo è che si deve dare per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione, cosicché la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una –sia pur importante– parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi.
Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere.
9.− Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).
Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
10.− Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo.
10.1.− Il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata.
Esso va affrontato in una prospettiva più ampia e sistemica che tenga conto dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo.
In particolare, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (Testo A)», ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis.
Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.
11.− Così ricostruita la portata della norma censurata, le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal TAR Toscana non sono fondate.

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria - Casi di speciale protezione e iter - Legge sul condono edilizio - Inapplicabilità - Art. 146, d.lgs n. 42/2004 - D.P.R. n. 380/2001.
In materia di tutela dei beni paesistici, l'art. 146 d.lgs. 42 del 2004 regola il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica preventiva rispetto ad interventi sui beni oggetto della speciale protezione e l'iter ivi delineato può estendersi al rilascio delle autorizzazioni in sanatoria previste dallo stesso d.lgs. 42/2004, e in via analogica e soltanto in quanto applicabile, agli altri casi di sanatoria previsti da diverse disposizioni di legge.
Essa, però, certamente non vale in toto laddove esista una disciplina speciale di maggior rigore quale quella prevista dalla legge sul condono edilizio.
...
Legge sul condono edilizio e sanatoria su beni paesaggistici - Procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria - Soprintendenze e spatium deliberandi - Decorso del termine - Silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa - Differente contesto dei beni che vengono in rilievo - Iter procedimentale più gravoso - Art. 10-bis L. 07.08.1990, n. 241.
In materia urbanistica, nell'ambito del procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, il legislatore, da un lato, ha ritenuto di concedere alla soprintendenza uno spatium deliberandi più ampio (180 giorni, anziché 45), d'altro lato ha previsto che il decorso del termine valga quale silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa, specificando senza possibilità di deroghe che il parere sfavorevole espresso dalla stessa soprintendenza preclude il rilascio del titolo in sanatoria.
Tale disciplina, ben diversa da quella delineata nell'art. 146 d.lgs. 42 del 2004, trova peraltro giustificazione alla luce del differente contesto e dei beni che vengono in rilievo: se può essere ragionevole consentire di superare l'inerzia della soprintendenza laddove la stessa, non pronunciandosi nel termine, rischi di bloccare l'iniziativa del privato che abbia scrupolosamente seguito il preventivo iter previsto, sottoponendolo ad un ingiusto aggravio procedimentale, ben si giustifica un più rigoroso regime laddove si tratti di sanare un illecito commesso, onerando in tal caso il trasgressore che voglia avvantaggiarsi degli effettivi della sanatoria di un più gravoso iter procedimentale che consenta in ogni caso di pervenire ad un effettivo vaglio di compatibilità paesaggistica dell'opera abusiva da parte dell'autorità preposta alla gestione del vincolo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2019 n. 10799 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI FORNITURE: Rispetto per l’ambiente per partecipare agli appalti di fornitura di arredi sanitaria.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto fornitura – Arredi sanitari – Rispetto ambiente – Punteggio aggiuntivo – Possibilità.
La distinzione fra requisiti soggettivi di partecipazione agli appalti di fornitura e caratteristiche oggettive dei prodotti offerti non osta, secondo le previsioni dell’art. 2 Cost, alla previsione di punteggi aggiuntivi per il rispetto dell’ambiente, così come dei lavoratori e delle popolazioni, da parte dei partecipanti.
Pertanto, qualora la lex specialis di un appalto per la fornitura di arredi sanitari indichi tra i criteri valutativi il rispetto da parte delle ditte partecipanti dei criteri ambientali minimi - CAM tale parametro non è rispettato se a possedere la richiesta certificazione (ISO 14001) è la società produttrice degli arredi ma non la società controllata partecipante alla gara, in quanto tale requisito attiene non al prodotto offerto ed alle sue caratteristiche bensì all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara (1).
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   (1) La Sezione ha affermato la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.
   Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, l’art. 95, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa.
Tale possibilità è stata altresì già confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, n. 4283 del 2018) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente.
Anche l’Autorità Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001 (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 1635 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Riconoscimento errore scusabile per tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva se la stazione appaltante la qualifica erroneamente come provvisoria anziché definitiva.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione tardiva – Erronea denominazione del relativo provvedimento come aggiudicazione "provvisoria" anziché "definitiva" – Errore scusabile – Va riconosciuto.
Va rimesso in termine per errore scusabile il ricorrente che ha tardivamente impugnato l’aggiudicazione di una gara nel caso in cui la stazione appaltante, sotto la vigenza del nuovo codice appalti, abbia erroneamente denominato il relativo provvedimento come aggiudicazione "provvisoria" anziché "definitiva" (1).
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   (1) Ad avviso della la Sezione si deve tenere conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisorio”, in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.
Altro profilo da valorizzare, sempre ad avviso del Tar, attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a..
In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione -che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante- si riferisce all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.
In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.03.2019 n. 1382 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario -con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l'assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione- il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex art. 1101, comma 2.
In particolare, si tratta di “negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario”.
Il carattere meramente interno della ripartizione delle quote comporta che la ripartizione delle stesse non condiziona la validità degli atti autorizzatori comunali e che la sua violazione produce effetti solo tra le parti del consorzio urbanistico.
Infatti è da escludere che la violazione di tale ripartizione violi l’interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico della città che il Comune persegue con il rilascio dei titoli edilizi.
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2. Il secondo motivo di ricorso è infondato.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.08.2011 n. 4576) ha chiarito che “Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario -con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l'assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione- il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex art. 1101, comma 2”.
In particolare, si tratta di “negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario” (così Cass. civ. Sez. I, 26/04/2010, n. 9941).
Il carattere meramente interno della ripartizione delle quote comporta che la ripartizione delle stesse non condiziona la validità degli atti autorizzatori comunali e che la sua violazione produce effetti solo tra le parti del consorzio urbanistico.
Infatti è da escludere che la violazione di tale ripartizione violi l’interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico della città che il Comune persegue con il rilascio dei titoli edilizi (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 11.03.2019 n. 519 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La funzione e le modalità di rilascio del certificato di abitabilità sono regolate dall’art. 24 del D.P.R. 380/2001 secondo cui detto certificato accerta “La sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato…”.
Secondo la norma citata ed il successivo art. 25 la certificazione avviene attraverso la segnalazione certificata di inizio di attività asseverata e documentata dai competenti professionisti.
Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono perciò collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, essendo stato sottolineato che i diversi piani possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
E’ dunque paradossalmente possibile che un edificio sia eseguito in difformità dal titolo edilizio rilasciato ma rispetti le norme di igiene, sicurezza e contenimento del consumo energetico indicate dall’art. 24 seguendone che, in tale ipotesi, l'edificio è agibile (e quindi può essere rilasciato il certificato di agibilità), ma difforme dal progetto approvato e quindi sanzionabile dal punto di vista urbanistico-edilizio.
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1. Viene impugnata la nota in epigrafe con cui il Comune di Pisa ha dichiarato l’inefficacia della SCIA n. 108 del 15.01.2013 presentata dalla parte ricorrente per la ristrutturazione e cambio d'uso da magazzino a civile abitazione di una porzione di immobile sito in località Tirrenia, via ... n. 77.
Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
2. Assume la ricorrente, richiamando giurisprudenza anche di questo TAR, che le unità immobiliari in questione possiedono una destinazione abitativa sin dal 1957 e tale destinazione risulterebbe legittimata dal certificato di abitabilità rilasciato lo stesso anno. Ebbene tale licenza, ove si esprima anche in merito alla conformità del titolo edilizio rilasciato, avrebbe piena validità in ordine alla legittimazione edilizia e urbanistica della destinazione con essa certificata.
La tesi, per quanto sorretta da una parte minoritaria della giurisprudenza, non appare condivisibile.
Come rilevato dalla difesa del Comune, la funzione e le modalità di rilascio del certificato di abitabilità sono regolate dall’art. 24 del D.P.R. 380/2001 secondo cui detto certificato accerta “La sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato…”.
Secondo la norma citata ed il successivo art. 25 la certificazione avviene attraverso la segnalazione certificata di inizio di attività asseverata e documentata dai competenti professionisti.
Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono perciò collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, essendo stato sottolineato che i diversi piani possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2018, n. 3212 id., sez. IV, 24.10.2012 n. 5450; id, sez. V, 30.04.2009 n. 2760).
E’ dunque paradossalmente possibile che un edificio sia eseguito in difformità dal titolo edilizio rilasciato ma rispetti le norme di igiene, sicurezza e contenimento del consumo energetico indicate dall’art. 24 seguendone che, in tale ipotesi, l'edificio è agibile (e quindi può essere rilasciato il certificato di agibilità), ma difforme dal progetto approvato e quindi sanzionabile dal punto di vista urbanistico-edilizio (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I dati catastali per le qualificazioni e valutazioni di ordine urbanistico-edilizio non possono ritenersi fonte di prova certa sulla situazione di fatto esistente sul piano immobiliare, rappresentando l'accatastamento un adempimento di tipo fiscale-tributario, che fa stato ad altri fini, senza assurgere a strumento idoneo, al di là di un mero valore indiziario, per evidenziare la reale consistenza degli immobili interessati e la relativa conformità alla disciplina urbanistico-edilizia.
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2.1. Né, ai fini di cui trattasi può attribuirsi rilievo al classamento catastale o all’affidamento ingeneratosi per effetto del decorso del tempo
Quanto al primo profilo vale rilevare che i dati catastali per le qualificazioni e valutazioni di ordine urbanistico-edilizio non possono ritenersi fonte di prova certa sulla situazione di fatto esistente sul piano immobiliare, rappresentando l'accatastamento un adempimento di tipo fiscale-tributario, che fa stato ad altri fini, senza assurgere a strumento idoneo, al di là di un mero valore indiziario, per evidenziare la reale consistenza degli immobili interessati e la relativa conformità alla disciplina urbanistico-edilizia (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 09.02.2015, n. 631; 04.02.2013, n. 666; Sez. V, 29.03.2004, n. 1631, TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13/08/2015, n. 2615) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi non sussiste in capo all’amministrazione l’onere di motivare in maniera specifica la sanzione ripristinatoria mentre deve escludersi che trovi tutela l’affidamento del privato sulla legittimità dell'opera realizzata, fondata sul mero decorso del tempo accompagnato dall'inerzia dell'amministrazione sino a quel momento.
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2.1. Né, ai fini di cui trattasi può attribuirsi rilievo al classamento catastale o all’affidamento ingeneratosi per effetto del decorso del tempo
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In ordine al secondo aspetto è noto che la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che in materia di abusi edilizi non sussiste in capo all’amministrazione l’onere di motivare in maniera specifica la sanzione ripristinatoria mentre deve escludersi che trovi tutela l’affidamento del privato sulla legittimità dell'opera realizzata, fondata sul mero decorso del tempo accompagnato dall'inerzia dell'amministrazione sino a quel momento (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 26/03/2018, n. 1893, id. sez. VI, 03/10/2017, n. 4580; TAR Emilia Romagna, Parma 10/05/2017, n. 154) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione su quanti ne beneficiano, con la conseguenza che, nel caso di modificazione della destinazione d'uso cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto per il pagamento della differenza tra gli oneri dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione.
Non ha dunque rilievo la circostanza che tale mutamento abbia natura temporanea, purché non si versi nell’ipotesi di un utilizzo meramente occasionale.
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Come è pacifico il carico urbanistico viene misurato in astratto con riferimento al rispetto degli standard in funzione delle diverse categorie urbanistiche, la cui variazione, sia essa causata dal mutamento di destinazione d’uso o dall'aumento di unità immobiliari o della volumetria impegnata, va ad incidere sull’equilibrio della programmazione urbanistica.
Infatti, ai sensi dell'art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico, senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto.
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3.2. Lamenta, altresì, la ricorrente che, contrariamente all’assunto di controparte, il cambio di destinazione d'uso potrebbe assumere rilevanza urbanistica solo se detto mutamento sia definitivo e consolidato, non essendo sufficiente a configurare la fattispecie un cambiamento momentaneo e transitorio.
In realtà, come rilevato dal Comune, l'immobile in questione risulta essere stato stabilmente destinato a fini commerciali già in epoca precedente all'accertamento e tale destinazione persiste tuttora.
In ogni caso il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione su quanti ne beneficiano, con la conseguenza che, nel caso di modificazione della destinazione d'uso cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto per il pagamento della differenza tra gli oneri dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione (TAR Toscana, sez. III, 27/02/2018, n. 309, Cons. Stato, sez. V, 30.08.2013, n. 4326).
Non ha dunque rilievo la circostanza che tale mutamento abbia natura temporanea (presupposto, peraltro, indimostrato), purché non si versi nell’ipotesi di un utilizzo meramente occasionale che nella fattispecie non appare ricorrere (TAR Lazio, sez. I, 01/12/2005, n. 12734).
4. Con il terzo motivo la ricorrente contesta che con il mutamento di destinazione si sarebbe verificato un aumento di carico urbanistico, presupposto ineliminabile perché sorga l'obbligo contributivo in parola.
La censura non ha pregio.
Come è pacifico il carico urbanistico viene misurato in astratto con riferimento al rispetto degli standard in funzione delle diverse categorie urbanistiche, la cui variazione, sia essa causata dal mutamento di destinazione d’uso o dall'aumento di unità immobiliari o della volumetria impegnata, va ad incidere sull’equilibrio della programmazione urbanistica.
Infatti, ai sensi dell'art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico, senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto (TAR Campania, Napoli Sez. II, 15.10.2018, n. 5964; Cass. pen., Sez. III, 22.09.2017 n. 5770; Cons. Stato, Sez. VI, 13.05.2016 n. 1951; id., Sez. IV, 26.02.2015 n. 974) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità”.
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro.
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La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia.
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Come risulta dalla esposizione in fatto, la questione giuridica sottoposta all’attenzione del Collegio verte su un unico punto. Si tratta di comprendere se sia dovuta la monetizzazione del periodo di ferie non goduto nel caso in cui il mancato godimento sia dipeso da assenza continuativa del dipendente dovuta a malattia.
L’amministrazione intimata, in sintesi, difende la correttezza del diniego opposto affermando di avere liquidato il compenso sostitutivo in favore del ricorrente, facendo corretta applicazione della disciplina di riferimento e, segnatamente, dell’art. 14 d.P.R. 31.07.1995, n. 395, dell’art. 18 d.P.R. 16.03.1999 n. 254 e dell’art. 11 d.P.R. 11.09.2007, n. 170.
Il ricorrente contesta, argomentando con ampi svolgimenti, l’interpretazione e l’applicazione che l’amministrazione ha fornito delle sopra citate disposizioni.
In particolare, nella memoria depositata il giorno 11.01.2019, in vista dell’udienza pubblica, la difesa del ricorrente afferma, in sintesi, che ciascuna delle disposizioni richiamate dall’amministrazione, in assenza di una lettura costituzionalmente orientata, collide con il principio della indisponibilità del diritto alle ferie sancito nell'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
Il precetto costituzionale, secondo il ricorrente, deve essere inteso nel senso che ove il lavoratore abbia prestato ininterrottamente la propria opera nel periodo di riferimento delle ferie, il compenso sostitutivo delle stesse spetta in ogni caso, a nulla rilevando l’esistenza di disposizioni che concedano, limitino o escludano il diritto all’equivalente pecuniario.
La pretesa del ricorrente è fondata.
Alcune premesse di carattere generale.
Il diritto costituzionale indisponibile ad un periodo annuale di ferie retribuito, connotato, al pari del diritto al riposo settimanale, dal requisito dell'irrinunciabilità, rinviene il proprio fondamento giuridico tanto nell'interesse, meramente privatistico, comune ad entrambe le parti del rapporto, di conservare le energie fisiche del lavoratore al fine di una più razionale utilizzazione delle stesse, quanto nell'interesse, eminentemente pubblico, alla tutela della persona del lavoratore.
La dottrina, in modo unanime, ha da tempo affermato che nel caso delle ferie annuali risultano prevalenti proprio gli interessi etico-sociali rispetto a quelli fisiologici, cui sono, invece, essenzialmente preordinate le altre pause, di minore durata e di maggiore frequenza.
In materia di ferie, l'intervento della Corte costituzionale è stato ripetuto e sempre molto incisivo nel riservare una tutela particolarmente intensa al diritto al riposo feriale, attraverso un consolidato filone giurisprudenziale che parte dal 1963 (con la celebre sentenza n. 66) per arrivare alla storica sentenza n. 158 del 2001 che ha affermato che la garanzia costituzionale del riposo annuale, espressamente sancita nel 3° comma dell'art. 36 della Costituzione, non consente deroghe e va per ciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta.
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha sancito, al paragrafo 2 dell'art. 31, il diritto del lavoratore a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite, utilizzando una formula che riprende quasi letteralmente quella contenuta nelle Costituzioni italiana e portoghese.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Consiglio di Stato sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2015, Tar Sardegna 13.02.2013 n. 116; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 03.05.2011 n. 598; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (Tar Emilia Romagna, Parma sez. I, 17.01.2017, n. 14).
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis, Tribunale Torino sezione lavoro, 22.12.2016, n. 1861).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell'atto impugnato, nella parte in cui è stato negato il compenso sostitutivo per i giorni di congedo ordinario non fruito negli anni 2013 e precedenti e 2014, e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo (TAR Sardegna, sentenza 08.03.2019 n. 211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione della nullità, prevista dall'art. 40 della legge 28.02.1985, n. 47 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 01.09.1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 cod. civ..
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Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1418 c.c., dell'art. 15, co. 7, L. 10/1977, degli artt. 17 e 40 l. 47/1985 in riferimento all'art. 360, n. 3 c.p.c. per avere la Corte territoriale sussunto la vicenda in esame nell'alveo degli artt. 17 e 40 l. 47/1985 anziché in quello dell'art. 15, co. 7, l. 10/1977.
Il motivo è fondato.
La Corte territoriale ha infatti affermato la nullità del contratto preliminare per violazione degli artt. 17 e 40 l. 47/1985, rilevando che il fabbricato in oggetto risultava edificato in assenza di concessione edilizia e per di più in violazione dello strumento urbanistico vigente. Il giudice di appello ha al riguardo affermato di aderire all'orientamento secondo cui la nullità per violazione dell'art. 40 l. 47/1985, sebbene riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale, si estendesse al contratto preliminare.
Tale statuizione non è conforme a diritto.
A monte della questione, sulla quale questa sezione con l'ordinanza n. 20061 del 31.07.2018 ha chiesto al Primo Presidente l'eventuale assegnazione del relativo ricorso alle sezioni unite, circa la natura della nullità per violazione degli artt. 17 e 40 l. 47/1985 (ora art. 46 dpr 380/2001) -vale a dire se si tratti di nullità sostanziale (o virtuale) in relazione all'art. 1418 comma 1, ovvero di nullità testuale, riconducibile alla violazione dell'art. 1418 u.c.- il più recente indirizzo di questa Corte esclude l'applicabilità della  nullità suddetta ai preliminari ed ai contratti obbligatori in genere.
L'orientamento alla base dell'estensione della nullità ex artt. 17 e 40 legge 47/1985 ai contratti preliminari, espresso nelle sentenze n. 23591/2013 e 28194/2013 di questa Corte, non ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza di legittimità (salvo che nella sentenza n. 18621/2015) mentre l'esclusione dei contratti obbligatori dall'ambito di operatività della nullità ex art. 40 l. 47/1985, costantemente affermata nella giurisprudenza di legittimità anteriore alle citate sentenze -n. 23591/2013 e 28194/2013- è stata ribadita nelle sentenze di questa Corte n. 28456/2013, 9318/16, 21942/2017 e 11659/18.
A tale indirizzo questo Collegio ritiene di uniformarsi.
Deve dunque affermarsi che la sanzione della nullità, prevista dall'art. 40 della legge 28.02.1985, n. 47 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 01.09.1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 cod. civ. (Cass. 28456/2013; Cass. 15734 del 2011) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 07.03.2019 n. 6685).
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Al riguardo si legga anche:
   ● G. D. Nuzzo, La nullità per l'immobile privo di titolo edilizio non si applica al preliminare di vendita La nullità per violazione dell'art. 40, L. n. 47/1985 è riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale (15.03.2019 - link a www.condominioweb.com).

COMPETENZE GESTIONALI: Sindaco: sottoscrizione di un atto gestionale.
La più recente giurisprudenza ha affermato che, ai sensi dell'art. 107, comma 5, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, l'art. 22, comma 7, d.lgs. 31.03.1998 n. 114 –il quale individua nel sindaco l’autorità competente per le violazioni indicate da quella norma– deve essere interpretato nel senso che spetta al dirigente, e non al sindaco, la competenza a disporre la decadenza e la revoca dell'autorizzazione all'esercizio di attività commerciale, ovvero la chiusura immediata ai sensi del comma 6 della medesima norma.
Né può rivestire alcun rilievo la sottoscrizione apposta anche dal dirigente nella parte sinistra del provvedimento, in quanto tale sottoscrizione è solo indicativa della provenienza dell'atto da parte dell'ufficio competente alla sua redazione al quale è preposto il predetto dirigente, essendo inequivocabile la natura di ordinanza sindacale del provvedimento in questione.
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Deve premettersi che il fabbricato ove insiste l’attività commerciale succitata è stato edificato in virtù di licenza edilizia del 1955, rilasciata dal sindaco di Napoli a condizione, tra l’altro, che i locali cantinati, incluso quello attualmente condotto in locazione dalla società ricorrente, non fossero adibiti ad autorimessa o a deposito di materiali comunque infiammabili; malgrado tale tassativa prescrizione, l’unità immobiliare di cui la Gi. 3 è conduttrice è stata, dall’epoca della sua realizzazione e fino al 2005, adibita ad autorimessa.
Il fabbricato ricade nella sottozona “Bb” di espansione recente del P.R.G. del comune di Napoli, nella quale sono ammessi, ex art. 33, commi 2 e 4, delle N.T.A. allegate alla variante generale al P.R.G. approvata con D.P.G.R.C. n. 323 dell’11.06.2004, interventi fino alla ristrutturazione edilizia a parità di volume e destinazioni d’uso “di cui alle lettere a), c) e d) dell’articolo 21” (tra le quali rientrano, ai sensi della predetta lettera a), le “abitazioni ordinarie, specialistiche e collettive”, le “attività artigianali e commerciali al minuto per beni di prima necessità; altre destinazioni non specificamente residenziali, ma strettamente connesse con la residenza quali servizi collettivi per le abitazioni, studi professionali, eccetera”).
Tanto premesso, l’appello non merita accoglimento.
Ed invero, riguardo al ricorso principale, il Tar ha accolto il motivo dell’incompetenza del sindaco ad adottare l’ordinanza, in quanto: “ai sensi dell'art. 107, comma 5, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, l'art. 22, comma 7, d.lgs. 31.03.1998, n. 114 -il quale individua nel sindaco l'autorità competente per le violazioni indicate da quella norma- deve essere interpretato, anche secondo una lettura costituzionalmente orientata, nel senso che spetta al dirigente, e non al sindaco, la competenza a disporre la decadenza e la revoca dell'autorizzazione all'esercizio di attività commerciale, ovvero la chiusura immediata ai sensi del comma 6 della medesima norma (cfr. in questo senso, ex multis, Tar Lazio, Roma, Sez. II, 19.08.2004, n. 7790).
Né, nel caso concreto, conduce a diverse conclusioni il fatto che il provvedimento in questione sia stato sottoscritto, in calce nella parte sinistra, anche dal Dirigente comunale.
Ed infatti, il provvedimento impugnato è inequivocabilmente un'ordinanza sindacale, come emerge dalla sua intestazione (“Il Sindaco”) e dalla sottoscrizione, per il Sindaco, dell’Assessore al Commercio; nel mentre, la firma del dirigente apposta sulla sinistra dell’ordinanza è solo indicativa della provenienza dell'atto da parte dell'ufficio competente alla sua redazione al quale è preposto il predetto dirigente (cfr., per un caso analogo, CdS, Sez. V, 05.07.2005, n. 3692)”.
Tale interpretazione è totalmente da condividere.
Va, infatti, posto in evidenza che la più recente giurisprudenza ha affermato che, ai sensi dell'art. 107, comma 5, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, l'art. 22, comma 7, d.lgs. 31.03.1998 n. 114 –il quale individua nel sindaco l’autorità competente per le violazioni indicate da quella norma– deve essere interpretato nel senso che spetta al dirigente, e non al sindaco, la competenza a disporre la decadenza e la revoca dell'autorizzazione all'esercizio di attività commerciale, ovvero la chiusura immediata ai sensi del comma 6 della medesima norma (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.05.2004, n. 3143).
Né può rivestire alcun rilievo la sottoscrizione apposta anche dal dirigente nella parte sinistra del provvedimento, in quanto, come correttamente statuito dal giudice di primo grado, tale sottoscrizione è solo indicativa della provenienza dell'atto da parte dell'ufficio competente alla sua redazione al quale è preposto il predetto dirigente, essendo inequivocabile la natura di ordinanza sindacale del provvedimento in questione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.03.2019 n. 1566 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Diritto di prelazione previsto in favore del promotore ex art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Promotore finanziario – Aggiudicazione – Diritto di prelazione ex art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 – Conseguenza.
L’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il diritto di prelazione attribuito dal codice dei contratti pubblici al promotore ha connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia.
Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato.
In secondo luogo, l’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara e l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell'offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all’esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.
Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche.
Da un lato, l’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall’altro, il previo espletamento di una gara pubblica -in cui, tra l’altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando-, e la conclusione di tale gara con l’aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.
In particolare, ostano ad una ricostruzione diversa del sistema due argomenti, uno di natura letterale e l’altro di natura sostanziale.
Invero, da un lato, l’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non ha espressamente previsto la necessità della notificazione dell’esercizio del diritto di prelazione anche al terzo, come invece disposto dall’art. 61, d.lgs. n. 42 del 2004 in caso di prelazione artistica; dall’altro, nel caso di specie, l’esercizio del diritto di prelazione è inserito all’interno di una fase in cui la procedura ad evidenza pubblica non si è ancora conclusa e ha ad oggetto il mero subentro in un’aggiudicazione e non nel diritto all’esecuzione dei lavori.
Tale diritto nascerà soltanto a seguito del contratto stipulato tra affidatario ed amministrazione aggiudicatrice, e sempre che la stazione appaltante non ravvisi ostative e sopravvenute ragioni di interesse pubblico, l’illegalità della procedura espletata o il mancato rispetto, da parte del promotore, delle forme previste per l’esercizio del diritto di prelazione.
Il termine di decadenza è stato dunque previsto in diretto collegamento con il proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non con l’espropriazione, nei confronti del terzo, di un diritto già acquisito.
Da ciò derivano due conseguenze di natura processuale.
Per un verso, il Giudice amministrativo è fornito, nel caso di specie, di giurisdizione.
La società ricorrente ha infatti censurato un comportamento illegittimo della stazione appaltante, consistito nell’avere reso edotto l’aggiudicatario provvisorio dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione, senza previamente accertare l’intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso il promotore; i motivi svolti e la domanda proposta rientrano a pieno titolo nell’oggetto di una delle controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a..
Si tratta di giurisdizione esclusiva, che ricomprende al suo interno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, qualunque controversia, sia essa afferente a diritti soggettivi, sia essa afferente ad interessi legittimi, che insorga nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture, cui si applichino regole di derivazione euro-unitaria, dall’indizione della gara stessa fino alla stipulazione del contratto di diritto privato tra le parti (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 06.03.2019 n. 58 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’approvazione del piano di lottizzazione non è un atto dovuto, ma costituisce sempre espressione di discrezionalità valutativa dell’autorità comunale, nell’ambito dei poteri di scelta di politica urbanistica alla stessa demandati.
Ne consegue, quale diretto ed immediato corollario, che “"le scelte dell'Amministrazione nell'adozione dello strumento urbanistico […] non necessitano di specifica motivazione”, tranne in “casi specifici, tra i quali sono da annoverare la presenza di accordi con l'ente aventi ad oggetto convenzioni di lottizzazioni, implicante la lesione di un interesse qualificato del privato derivante da convenzione di lottizzazione approvata” del tutto estranei alla fattispecie posta all’esame del Collegio".
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La censura tesa a stigmatizzare l’asserita frustrazione delle garanzie partecipative endo-procedimentali di cui agli artt. 7 e 10-bis L. n. 241/1990 non coglie nel segno.
Ciò in quanto, l'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti di pianificazione -tra cui rientrano anche le delibere di approvazione dei piani di lottizzazione, equiparati, quanto a natura giuridica, agli atti di pianificazione urbanistica attuativi redatti dalla Pubblica Amministrazione- è espressamente sottratta, giusta il disposto di cui all’art. 13 l. n. 241/1990, all’applicazione delle norme di carattere generale dettate dal capo III della medesima legge in tema di “partecipazione al procedimento amministrativo”, ferme restando le disposizioni particolari che ne regolano la formazione.
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7. Passando al merito della vicenda contenziosa, il primo gruppo di censure, teso a contestare il deficit motivazionale in cui sarebbe incorso il Consiglio Comunale nel rigettare l’approvazione del piano di lottizzazione proposto dal ricorrente, non incontra il positivo apprezzamento del Collegio.
Ed invero, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Tribunale non ha motivo di discostarsi, l’approvazione del piano di lottizzazione non è un atto dovuto, ma costituisce sempre espressione di discrezionalità valutativa dell’autorità comunale, nell’ambito dei poteri di scelta di politica urbanistica alla stessa demandati (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 1337/2017).
Ne consegue, quale diretto ed immediato corollario, che “"le scelte dell'Amministrazione nell'adozione dello strumento urbanistico […] non necessitano di specifica motivazione”, tranne in “casi specifici, tra i quali sono da annoverare la presenza di accordi con l'ente aventi ad oggetto convenzioni di lottizzazioni, implicante la lesione di un interesse qualificato del privato derivante da convenzione di lottizzazione approvata” del tutto estranei alla fattispecie posta all’esame del Collegio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 03/12/2018, n. 2718; sez. II, 08/10/2018, n. 2228; ex multis, TAR Toscana, sez. I, 24.06.2009, n. 1091; Cons. di Stato sez. IV, n. 2453 del 14.05.2015; TAR Abruzzo-L'Aquila n. 435 del 04.06.2015; TAR Friuli Venezia-Giulia n. 488 del 07.10.2014; TAR Piemonte n. 1524 del 30.10.2015; TAR Sicilia-Palermo n. 1667 dell'08.07.2015)".
8. Anche il secondo gruppo di censure, teso a stigmatizzare l’asserita frustrazione delle garanzie partecipative endo-procedimentali di cui agli artt. 7 e 10-bis L. n. 241/1990, non coglie nel segno.
Ciò in quanto, l'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti di pianificazione -tra cui rientrano anche le delibere di approvazione dei piani di lottizzazione, equiparati, quanto a natura giuridica, agli atti di pianificazione urbanistica attuativi redatti dalla Pubblica Amministrazione (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 26/11/2018, n. 2659)- è espressamente sottratta, giusta il disposto di cui all’art. 13 l. n. 241/1990, all’applicazione delle norme di carattere generale dettate dal capo III della medesima legge in tema di “partecipazione al procedimento amministrativo”, ferme restando le disposizioni particolari che ne regolano la formazione.
9. In conclusione il ricorso è infondato e, come tale, deve essere rigettato (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 23-ter del DPR 380/2001 stabilisce che “Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unita' immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate:
a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.”
Si configura pertanto un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante solo quando l’immobile viene utilizzato in forma diversa da quella originaria, benché in assenza di esecuzione di opere edilizie, ma con assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle contemplate dal legislatore.
Quando, invece, il mutamento di destinazione d’uso si consuma all’interno di un’unica categoria funzionale, quale nel caso è quella commerciale, trattandosi di mutamento di categoria omogeneo, ad esso non può accompagnarsi alcun onere economico per il privato perché l’operazione perde il suo connotato di mutamento di destinazione urbanisticamente rilevante, ossia implicante un diverso carico urbanistico per l’amministrazione.
La conclusione è confermata anche dall’art. 23-ter, comma 3, ultimo periodo, in forza del quale “salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito”.
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La facoltà riservata dall’art. 23-ter del D.p.r. 380/2001 alla Regione di introdurre una disciplina differenziata del mutamento di destinazione d’uso rilevante rispetto alle previsioni del legislatore nazionale, non trova applicazione nel caso di specie.
Deve, infatti, ritenersi che, nella Regione Puglia, difetti una disciplina di questa natura non essendo sovrapponibili le previsioni contenute nel già esaminato art. 32 Legge Reg. 6/1979, che si limita a disciplinare operazioni assai più limitate dal punto di vista urbanistico, a quelle dell’art. 23-ter del D.p.r. 380/2001, aventi specifico rilievo sotto il profilo del carico urbanistico che ne deriva.
Per questa ragione, erra il Comune nel considerare che la fattispecie concreta possa essere regolata dalla legislazione regionale sopra citata, atteso che manca il requisito indispensabile della perfetta sovrapposizione tra normativa nazionale e disciplina regionale, in presenza del quale può farsi spazio alla sfera di competenza dell’Autonomia territoriale.
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... per l'annullamento del provvedimento a firma del Direttore dell’Area Tecnica Serv. Urbanistica del Comune di Gioia del Colle prot. n. 26264 del 28.09.2016, successivamente conosciuto, avente ad oggetto: “Pratica edilizia n. 110/2016. Richiesta pagamento contributo di costruzione relativa a richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un cambio di destinazione da uso residenziale, deposito e autorimessa del locale sito in ... n. 82, ang. Via ..., zona A2 di prg.”;
...
Il ricorrente assume di essere proprietario di una unità immobiliare sita in Gioia del Colle, alla via ... n. 82, angolo via ... n. 1 e Via ... n. 44, composta da tre piccoli locali a piano terra intercomunicanti tra di loro.
I locali in questione costituiscono parte di un immobile di modeste dimensioni, composto da piano terra e primo piano, edificato antecedentemente al 1942 e realizzato in una zona dell’abitato a ridosso del centro storico (A2 di P.R.G.).
I locali sono stati adibiti ad attività commerciale da lunga data avendo ospitato nel tempo, rispettivamente, una tipografia, una merceria ed altre attività commerciali.
Negli ultimi anni, secondo la prospettazione del ricorrente, e cioè a partire dal 1997 ad oggi, i locali medesimi sono stati utilizzati dall’attuale conduttore per l’esercizio di un pub-birreria, in forza di un contratto regolarmente registrato, e sulla base di autorizzazioni amministrative rilasciate, a vario titolo, dal Comune di Gioia del Colle.
Sta di fatto che, in occasione di una verifica per la cessione dell’attività esercitata all’interno dei vani in esame, è emersa la mancanza di destinazione ad uso commerciale, il che ha impedito la prosecuzione dell’attività fino a quel momento esercitata.
Il ricorrente, a questo punto, ha inoltrato, in data 10.06.2016, richiesta di permesso di costruire per mutamento di destinazione d’uso senza opere accompagnata da relazione tecnica asseverata che illustrava lo stato dei luoghi e la natura dell’intervento.
L’Amministrazione comunale di Gioia del Colle, con provvedimento del 28.09.2016 prot. n. 2624, ha richiesto al ricorrente, ai fini del rilascio del titolo edilizio in sanatoria sopra ricordato, il pagamento della complessiva somma di € 9.505,06, a titolo di oneri di urbanizzazione primaria, oneri di urbanizzazione secondaria, contributo commisurato al costo di costruzione oltre diritti di segreteria.
Il ricorrente ha, però, contestato la legittimità del provvedimento recante la richiesta delle somme sopra citate e ne ha chiesto il riesame da parte dell’ente civico.
L’amministrazione comunale ha, tuttavia, confermato la determinazione precedentemente assunta.
Di qui la presente iniziativa giurisdizionale del ricorrente che mira ad ottenere l’annullamento della nota comunale emanata in sede di riesame della richiesta di somme e della presupposta nota del 28.09.2016 alla luce dei seguenti motivi di censura:
   1) violazione di legge: artt. 16 e 19 D.p.r. 380/2001; art. 3 legge 10/1977; art. 6 legge 1150/1942. Difetto di istruttoria;
   2) violazione e falsa applicazione art. 31, primo comma, L.R. Puglia n. 6 del 12.02.1979. Violazione e falsa applicazione art. 23-ter D.p.r. 380/2001. Travisamento dei fatti e sviamento. Difetto di istruttoria;
   3) violazione del principio di tassatività ed eccesso di potere in relazione all’asserito assoggettamento ad oneri di urbanizzazione ed a contributo di costruzione, in relazione a mutamento di destinazione d’uso senza opere; violazione e falsa applicazione della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Gioia del Colle n. 30 del 21/03/2012;
   4) violazione art. 3 della legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria; omessa ed erronea considerazione dei presupposti; travisamento dei fatti.
...
Il ricorso è fondato con particolare riguardo al motivo di censura relativo alla violazione e falsa applicazione dell’art. 23-ter del D.p.r. 380/2001.
Ed invero, l’amministrazione comunale di Gioia del Colle ha, in un primo tempo, immotivatamente chiesto al ricorrente il pagamento del contributo di costruzione in merito alla istanza volta a conseguire il permesso di costruire per la realizzazione di un cambio di destinazione da uso residenziale, deposito e autorimessa ad uso commerciale del locale sito in Via ... n. 82 ang. Via ..., zona A2 di prg (si veda la nota del 28.09.2016 impugnata dal ricorrente).
Successivamente, dopo la richiesta di annullamento in autotutela di provvedimento illegittimo, posta dal ricorrente all’attenzione del dirigente dell’Area tecnica-Servizio Urbanistica del comune di Gioia del Colle, la stessa amministrazione locale si è limitata a richiamare la disciplina posta dall’art. 23-ter del T.U. in materia edilizia di cui al D.p.r. 380/2001 senza trarne le dovute conseguenze in ragione della caratteristica dei locali del ricorrente da destinare ad uso commerciale.
Risulta, infatti, dall’esame della richiesta di permesso di costruire formulata dal ricorrente che ben due dei tre locali appartenevano già a categoria commerciale, tali dovendo considerarsi gli immobili censiti al foglio 61, particella 141, sub 2 e 3, aventi classificazione C6, e C2 in quanto destinati rispettivamente a deposito e ad autorimessa.
Solo il locale sub 4, con accesso da Via ... n. 82 avente destinazione residenziale A4, della superficie netta di mq. 26 “...diventerà a destinazione commerciale”, come acclarato con la relazione tecnica asseverata a corredo della richiesta di permesso di costruire del ricorrente.
E, ritiene il Collegio, solo quest’ultimo locale può essere assoggettato legittimamente al pagamento del contributo del costo di costruzione, in base ad una corretta lettura dell’art. 23-ter del decreto sopra richiamato.
La norma in questione stabilisce che “Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unita' immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate:
a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.”
Si configura pertanto un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante solo quando l’immobile viene utilizzato in forma diversa da quella originaria, benché in assenza di esecuzione di opere edilizie, ma con assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle contemplate dal legislatore.
Quando, invece, il mutamento di destinazione d’uso si consuma all’interno di un’unica categoria funzionale, quale nel caso è quella commerciale, trattandosi di mutamento di categoria omogeneo, ad esso non può accompagnarsi alcun onere economico per il privato perché l’operazione perde il suo connotato di mutamento di destinazione urbanisticamente rilevante, ossia implicante un diverso carico urbanistico per l’amministrazione.
La conclusione è confermata anche dall’art. 23-ter, comma 3, ultimo periodo, in forza del quale “salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito”.
Le cose non cambiano se si volge lo sguardo alla legislazione regionale varata in Puglia e richiamata nel provvedimento contestato a fini di integrazione della disciplina urbanistica.
L’art. 32 della Legge Reg. Puglia n. 6/1979 prevede infatti che “Qualora la destinazione d'uso delle opere o impianti destinati alla residenza di cui all'art. 10 della legge 28.01.1977, n. 10, nonché di quelle zone agricole previste nell'art. 9 della medesima legge, così come precisato nell'art. 9 della presente legge venga comunque modificata nei 10 (dieci) anni successivi all'ultimazione dei lavori, il contributo per la concessione è dovuto nella misura massima corrispondente alla nuova destinazione, determinato con riferimento al momento della intervenuta variazione.
In tutti gli altri casi nei quali venga modificata la destinazione d'uso, che non siano quelli previsti nel comma precedente, il contributo per la concessione è pari alla differenza tra le misure corrispondenti alla nuova destinazione e alla vecchia, calcolate distintamente per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.”
Osserva, il Collegio, che la facoltà riservata dall’art. 23-ter del D.p.r. 380/2001 alla Regione di introdurre una disciplina differenziata del mutamento di destinazione d’uso rilevante rispetto alle previsioni del legislatore nazionale, non trova applicazione nel caso di specie.
Deve, infatti, ritenersi che, nella Regione Puglia, difetti una disciplina di questa natura non essendo sovrapponibili le previsioni contenute nel già esaminato art. 32 Legge Reg. 6/1979, che si limita a disciplinare operazioni assai più limitate dal punto di vista urbanistico, a quelle dell’art. 23-ter del D.p.r. 380/2001, aventi specifico rilievo sotto il profilo del carico urbanistico che ne deriva.
Per questa ragione, erra il Comune di Gioia del Colle nel considerare che la fattispecie concreta possa essere regolata dalla legislazione regionale sopra citata, atteso che manca il requisito indispensabile della perfetta sovrapposizione tra normativa nazionale e disciplina regionale, in presenza del quale può farsi spazio alla sfera di competenza dell’Autonomia territoriale.
In conclusione, i provvedimenti impugnati vanno annullati nella parte in cui l’Amministrazione comunale ha preteso oneri economici relativamente al mutamento di destinazione d’uso di unità immobiliari, quelle sub 2 e 3 della richiesta del ricorrente, destinate a essere utilizzate all’interno della medesima categoria funzionale di appartenenza originaria, cioè quella commerciale (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 05.03.2019 n. 353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pur dovendosi ribadire l’orientamento della Sezione alla stregua del quale il criterio della c.d. vicinitas non è sufficiente a fondare l’interesse a ricorrere, essendo necessaria la prova di un pregiudizio concreto ed attuale alla posizione del ricorrente derivante dall’assetto edilizio scaturente dai provvedimenti impugnati, nel caso di specie, l’interesse è rinvenibile nella lesione delle prerogative proprietarie derivanti dalle prospettate plurime violazioni della disciplina delle distanze tra edifici, che impinge ad una diretta lesione delle facoltà proprietarie nei rapporti di vicinato.
In tali ipotesi, infatti, anche l’orientamento giurisprudenziale più restrittivo, ritiene non necessaria un’ulteriore prova dell’interesse ad agire.
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1.1 Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, formulata dal controinteressato.
Pur dovendosi ribadire l’orientamento della Sezione alla stregua del quale il criterio della c.d. vicinitas non è sufficiente a fondare l’interesse a ricorrere, essendo necessaria la prova di un pregiudizio concreto ed attuale alla posizione del ricorrente derivante dall’assetto edilizio scaturente dai provvedimenti impugnati (Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.05.2015, n. 1081; Tar Veneto, Sez. II, 15.02.2018, n. 324, Tar Campania, Salerno, Sez. I, 18.04.2018, nr. 755, Consiglio di Stato, Sez. V, 22.11.2017, n. 5442), nel caso di specie, l’interesse è rinvenibile nella lesione delle prerogative proprietarie derivanti dalle prospettate plurime violazioni della disciplina delle distanze tra edifici, che impinge ad una diretta lesione delle facoltà proprietarie nei rapporti di vicinato.
In tali ipotesi, infatti, anche l’orientamento giurisprudenziale più restrittivo, ritiene non necessaria un’ulteriore prova dell’interesse ad agire (Consiglio di Stato, Sez. V, 15.12.2017, n. 5908) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine per l’impugnazione di un titolo edilizio in sanatoria, decorre per il terzo interessato dalla data in cui costui abbia avuto conoscenza del rilascio del titolo, mentre appare ingiustificatamente restrittiva dell’effettività della tutela giurisdizionale la tesi che, per i titoli in sanatoria, fa decorrere il termine di impugnazione dei terzi dalla data di pubblicazione del provvedimento all’Albo pretorio del Comune.
Se tale soluzione si giustifica, in un’ottica di certezza dei rapporti giuridici, nei casi in cui il terzo, pur essendo in condizione di conoscere l’esistenza delle opere abusive, si sia astenuto ingiustificatamente da ogni forma di reazione (con esposti, denunce, istanze di accesso agli atti…), lo stesso non può affermarsi nei casi  in cui il ricorrente si sia attivato tempestivamente per segnalare al Comune l’esistenza di opere potenzialmente abusive e ciononostante l’Amministrazione non abbia ritenuto di informare l’istante della pendenza del procedimento di sanatoria.
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1.4 Non è fondata l’eccezione di irricevibilità dei motivi di impugnazione –formulati nel ricorso per motivi aggiunti– relativi al permesso di costruire in sanatoria n. 102 del 12/5/2008, pubblicato in pari data all’Albo pretorio del Comune di Malcesine.
Nel caso in esame, deve farsi applicazione del principio, recentemente ribadito dal Giudice d’appello, secondo il quale il termine per l’impugnazione di un titolo edilizio in sanatoria, decorre per il terzo interessato dalla data in cui costui abbia avuto conoscenza del rilascio del titolo (cfr. Consiglio di Stato sez. VI - 10/09/2018, n. 5307), mentre appare ingiustificatamente restrittiva dell’effettività della tutela giurisdizionale la tesi che, per i titoli in sanatoria, fa decorrere il termine di impugnazione dei terzi dalla data di pubblicazione del provvedimento all’Albo pretorio del Comune.
Se tale soluzione si giustifica, in un’ottica di certezza dei rapporti giuridici, nei casi in cui il terzo, pur essendo in condizione di conoscere l’esistenza delle opere abusive, si sia astenuto ingiustificatamente da ogni forma di reazione (con esposti, denunce, istanze di accesso agli atti…), lo stesso non può affermarsi nei casi -come quello in esame- in cui il ricorrente si sia attivato tempestivamente per segnalare al Comune l’esistenza di opere potenzialmente abusive (la ricorrente aveva presentato un esposto al Comune nel febbraio del 2007 nel quale descriveva le opere oggetto di contestazione, chiedendo al Comune di effettuare i dovuti controlli) e ciononostante l’Amministrazione non abbia ritenuto di informare l’istante della pendenza del procedimento di sanatoria.
In un’ipotesi del genere, l’esigenza di evitare che la decorrenza del termine d’impugnazione sia interamente rimesso all’arbitrio del ricorrente non sussiste.
Perché possa pronunciarsi l’irricevibilità del ricorso, pertanto, occorre che sia fornita dalla parte interessata la prova dell’epoca in cui il ricorrente ha acquisito l’effettiva conoscenza del provvedimento di sanatoria.
L’eccezione del Comune, volta a dimostrare un’acquisita conoscenza del provvedimento in data anteriore a quella in cui del permesso di costruire in sanatoria n. 102/2007 è stato menzionato nella memoria del controinteressato, è sguarnita di prova.
Dai documenti richiamati dall’Amministrazione e depositati agli atti emerge che la ricorrente era a conoscenza dell’esistenza delle opere, ma non che avesse avuto notizia della richiesta e del successivo rilascio del permesso di costruire in sanatoria (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire in deroga per una veranda in vetro e distanze tra edifici: prevale il DM 1444/1968.
Con il permesso di costruire in deroga è ammessa la deroga unicamente alla norme degli strumenti urbanistici generali, ma non a quelle previste dal D.M. 1444/1968.
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Né è condivisibile la difesa del Comune nella parte in cui afferma che nella specie l’art. 9 D.M. 1444/1968 non troverebbe applicazione poiché la distanza inferiore ai 10 metri riguarderebbe una veranda in vetro e non una costruzione, poiché, per costante giurisprudenza, la nozione di costruzione ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, “deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera”.
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7. È, invece, parzialmente fondato il quarto motivo, con il quale è impugnato il permesso di costruire n. 49/2007 con cui è stata autorizzata in deroga la chiusura della veranda.
Trattandosi di permesso in deroga, non può essere accolta la censura con cui è dedotta la violazione dell’art. 38-bis delle NTA nella parte in cui prescrive una distanza dal confine di 5 metri. Le distanze previste dal PRG possono essere legittimamente derogate con il permesso di cui all’art. 14 DPR 380/2001.
È, invece, fondata la censura con cui si fa valere la violazione dell’art. 9 D.M. 1444/1968, essendo la veranda posta, incontestatamente, ad una distanza inferiore ai 10 metri dalla parete finestrata dell’edificio di proprietà della ricorrente.
Con il permesso di costruire in deroga, infatti, è ammessa la deroga unicamente alla norme degli strumenti urbanistici generali, ma non a quelle previste dal D.M. 1444/1968 (TAR Napoli, (Campania) sez. II, 13/02/2009, n. 799).
Né è condivisibile la difesa del Comune nella parte in cui afferma che nella specie l’art. 9 D.M. 1444/1968 non troverebbe applicazione poiché la distanza inferiore ai 10 metri riguarderebbe una veranda in vetro e non una costruzione, poiché, per costante giurisprudenza, la nozione di costruzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 02/03/2018, n. 1309) ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, “deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera” (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È incontroverso tra le parti che i poggioli sul fronte ovest dell’Albergo Ve., posto fronte lago, sono stati realizzati ad una distanza inferiore a 10 metri dal “piede dell’argine” del lago di Garda.
Come ha già avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato, l’art. 96, lettera f, del RD 523/1904 si applica a tutte le acque pubbliche e, quindi, anche a quelle dei laghi, indipendentemente dall’altezza alla quale le opere sono state costruite.
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Quanto alle argomentazioni concernenti l’idoneità delle opere in questione ad arrecare pregiudizio alle esigenze sottese alla previsione della fascia di rispetto, si osserva che tale valutazione è riservata dalla stessa norma all’Autorità amministrativa, la quale può determinare una distanza diversa con disciplina ad efficacia generale, purché “specificamente diretta a tutelare il deflusso delle acque e la distanza dagli argini delle costruzioni, in ossequio altresì alla normativa statale di tutela del vincolo idrogeologico e delle peculiari condizioni delle acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di stabilirvi l'eventuale deroga”.
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8. Il quinto motivo, per la parte in cui sussiste l’interesse alla decisione, è infondato.
Con esso si deduce l’illegittimità del permesso di costruire 30.01.2007 n. 13 (pratica n. 91/2006) e dell'allegata concessione demaniale del 22.01.2007 n. 51, in base ai quali il controinteressato ha realizzato la terrazza-solarium sul lago poiché non risulterebbe acquisita alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.Lgs. 42/2004.
Il Comune obietta che l’autorizzazione è stata acquisita sul conforme progetto presentato ai fini del rilascio della concessione demaniale. Tale circostanza trova conferma, oltre che nelle premesse del provvedimento di concessione demaniale (ove è richiamata l’Autorizzazione ambientale n. 3960 del 13.03.2006), anche nel parere reso dalla Soprintendenza in data 20.03.2008 sull’istanza di permesso in sanatoria n. 8/2008, ove si afferma che le opere in progetto “non modificano sostanzialmente quanto già autorizzato”.
9. Le censure formulate con i motivi sub A del ricorso per motivi aggiunti sono integralmente riproduttive dei primi tre motivi del ricorso principale, e, come quelli, da rigettare.
10. E’, invece, fondato il motivo sub B.1 con cui il permesso di costruire in sanatoria 12.05.2008 n. 102/2007 è censurato per violazione dell’art. 96, lettera f, del RD 523/1904.
È incontroverso tra le parti che i poggioli sul fronte ovest dell’Albergo Ve., posto fronte lago, sono stati realizzati ad una distanza inferiore a 10 metri dal “piede dell’argine” del lago di Garda.
Come ha già avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5620/2012, resa tra le medesime parti, l’art. 96, lettera f, del RD 523/1904 si applica a tutte le acque pubbliche e, quindi, anche a quelle dei laghi, indipendentemente dall’altezza alla quale le opere sono state costruite.
Le contrarie argomentazioni di ordine interpretativo contenute nelle difese del Comune e del controinteressato non evidenziano argomenti decisivi per modificare le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato, considerato, peraltro, che si tratta di rilievi in gran parte già formulati nel corso di quel giudizio e respinti dal Giudice d’appello.
Quanto alle argomentazioni concernenti l’idoneità delle opere in questione ad arrecare pregiudizio alle esigenze sottese alla previsione della fascia di rispetto, si osserva che tale valutazione è riservata dalla stessa norma all’Autorità amministrativa, la quale può determinare una distanza diversa con disciplina ad efficacia generale, purché “specificamente diretta a tutelare il deflusso delle acque e la distanza dagli argini delle costruzioni, in ossequio altresì alla normativa statale di tutela del vincolo idrogeologico e delle peculiari condizioni delle acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di stabilirvi l'eventuale deroga” (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 10.01.2018, n. 102).
11. L’accoglimento del motivo B.1. consente di assorbire le residue censure concernenti la legittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in relazione al suddetto permesso (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza ciò che caratterizza gli interventi di restauro e risanamento conservativo e li differenzia dagli interventi di ristrutturazione, sotto il profilo teleologico, è la finalità del recupero funzionale di un bene che si vuole resti immutato nelle caratteristiche tipologiche, formali e strutturali.
Gli interventi di ristrutturazione edilizia mirano, invece, alla trasformazione dell’edificio:
   ● “Ricorre la categoria del restauro e risanamento conservativo allorquando sussiste un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali (di esso), ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Poiché il restauro ed il risanamento implicano anche il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione di elementi o estranei, o deteriorati di tal organismo preesistente non consente di confondere la relativa vicenda con quella della ristrutturazione edilizia. Invero, quest'ultima si configura nel rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e nell'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio (nella sua lata accezione di componenti strutturali originali o meramente riproduttivi) e la distribuzione interna della sua superficie”).
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   ● “Affinché sia ravvisabile un intervento di ristrutturazione edilizia è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi, ovvero l'ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d'uso esistente. Anche in questi casi si configura il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie”.
   ● “Affinché sia ravvisato un intervento di ristrutturazione edilizia è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l'ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d'uso esistente, atteso che anche in questi casi si configura il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile; non possono, dunque, qualificarsi come strettamente manutentivi di una costruzione preesistente, ovvero diretti al suo consolidamento o restauro conservativo, i lavori che determinano la creazione di un organismo nuovo che veda alterata la sua struttura o la struttura interna dell'edificio; infatti, gli interventi edilizi che alterino l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non possono configurarsi né come manutenzione straordinaria né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia”.
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3. Orbene dall’esame della relazione tecnica allegata all’istanza di permesso di costruire n. 86/2010 e degli elaborati progettuali, emerge la correttezza della qualificazione di lavori assentiti come interventi di ristrutturazione e non di restauro e risanamento conservativo.
3.1 Per costante giurisprudenza ciò che caratterizza gli interventi di restauro e risanamento conservativo e li differenzia dagli interventi di ristrutturazione, sotto il profilo teleologico, è la finalità del recupero funzionale di un bene che si vuole resti immutato nelle caratteristiche tipologiche, formali e strutturali.
Gli interventi di ristrutturazione edilizia mirano, invece, alla trasformazione dell’edificio (TAR Bari, (Puglia) sez. III, 09/04/2018, n. 530: “Ricorre la categoria del restauro e risanamento conservativo allorquando sussiste un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali (di esso), ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Poiché il restauro ed il risanamento implicano anche il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione di elementi o estranei, o deteriorati di tal organismo preesistente non consente di confondere la relativa vicenda con quella della ristrutturazione edilizia. Invero, quest'ultima si configura nel rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e nell'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio (nella sua lata accezione di componenti strutturali originali o meramente riproduttivi) e la distribuzione interna della sua superficie”).
3.2 Come ha recentemente ribadito il Cons. Stato, nella sentenza della VI Sezione, n. 4483, del 23/07/2018 “Affinché sia ravvisabile un intervento di ristrutturazione edilizia è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi, ovvero l'ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d'uso esistente. Anche in questi casi si configura il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie” (nel medesimo senso anche TAR Lecce, (Puglia) sez. I, 05/04/2018, n. 554: “Affinché sia ravvisato un intervento di ristrutturazione edilizia è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l'ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d'uso esistente, atteso che anche in questi casi si configura il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile; non possono, dunque, qualificarsi come strettamente manutentivi di una costruzione preesistente, ovvero diretti al suo consolidamento o restauro conservativo, i lavori che determinano la creazione di un organismo nuovo che veda alterata la sua struttura o la struttura interna dell'edificio; infatti, gli interventi edilizi che alterino l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non possono configurarsi né come manutenzione straordinaria né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia”, cfr. anche TAR Lazio, II, 10.8.2017, n. 9290).
3.3 Nel caso in esame, dalla relazione tecnica e dal progetto allegato all’istanza di permesso di costruire, emerge che l’intervento è consistito nelle seguenti opere: 1) la completa riorganizzazione delle superfici interne; 2) il rifacimento del solaio del secondo piano che viene portato a quota inferiore, determinando l’ampliamento del volume dell’ultimo piano dell’edificio; 3) la trasformazione della scala interna, originariamente organizzata per rampe, in scala elicoidale; 4) il ribassamento del pavimento del piano terra per realizzare la camera di ventilazione; 5) l’inserimento di tre lucernari sul tetto dell’edificio con modifica del prospetto; 6) l’inserimento di un ascensore.
Non solo, pertanto, si è realizzata una completa redistribuzione delle superfici interne su ciascuno dei piani dell’edificio, ma anche dei volumi, per effetto del ribassamento del solaio del secondo piano.
Ciò è avvenuto mediante modifiche ad elementi strutturali dell’edificio, quali il solaio del secondo piano (che è stato portato a quota più bassa), la scala (trasformata in scala elicoidale), il pavimento del pianterreno (ribassato per creare la camera di ventilazione) ed il prospetto (modificato mediante inserimento di tre lucernari).
3.4 Pertanto, nonostante l’intervento non abbia determinato una modifica di destinazione d’uso, o un aumento della volumetria complessiva dell’edificio, esso appare qualificabile complessivamente quale ristrutturazione edilizia.
La finalità perseguita, infatti, è stata sì quella di migliorare lo stato dell’edificio, ma apportandovi modifiche che ne hanno trasformato elementi strutturali e formali (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di edificio unifamiliare.
La ratio dell’esenzione di cui all’art. 17, c. 3, lett. b), DPR 390/2001 si rinviene nella tutela e salvaguardia delle necessità abitative del nucleo familiare, perseguite attraverso la gratuità degli interventi funzionali all’adeguamento dell’immobile ove il nucleo risiede.
La nozione di “edificio unifamiliare” richiamata dalla norma deve, pertanto, essere intesa nella sua accezione socio-economica che coincide “con la piccola proprietà immobiliare” poiché soltanto ove presenti tali caratteri appare meritevole di un trattamento differenziato.
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4. Con il secondo motivo, il ricorrente contesta che l’Amministrazione abbia diritto di pretendere il pagamento del contributo, anche ove l’intervento sia qualificabile come ristrutturazione edilizia, ostandovi il disposto dell’art. 17, c. 3, lett. b), DPR 380/2001. La disposizione prevede, infatti, un’ipotesi di esenzione dal contributo per gli interventi di ristrutturazione di edifici unifamiliari, quale sarebbe quello oggetto di causa.
Afferma, inoltre, che l’opzione interpretativa invalsa in giurisprudenza secondo cui l’esenzione si giustificherebbe come “aiuto alla famiglia che, banalmente, necessiti di ulteriore spazio per la propria decorosa sistemazione abitativa” non troverebbe riscontro nel dato normativo e sarebbe, pertanto, non percorribile, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 231 del 03.11.2016.
4.1 La tesi non persuade.
4.2 Invero la stessa Corte costituzionale ha costantemente affermato che l’onerosità del permesso di costruire costituisce un principio generale. Le eccezioni al suddetto principio devono, pertanto, essere oggetto di interpretazione restrittiva, conforme alla ratio dell’esenzione.
4.3 Va osservato che tutte le ipotesi di riduzione ed esenzione dall’obbligo contributivo contenute nell’art. 17 DPR 380/2001 sono volte al perseguimento di interessi generali, di natura solidaristica o di incentivo ad attività o interventi che abbiano un positivo impatto sull’ambiente. Non può, pertanto, fare eccezione la causa di esenzione prevista dalla lettera b (“Il contributo di costruzione non è dovuto: b) per gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari”) che deve essere interpretata in conformità allo scopo di tutela cui è preposta.
4.4 Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento che riviene la ratio dell’esenzione di cui all’art. 17, c. 3, lett. b), nella tutela e salvaguardia delle necessità abitative del nucleo familiare, perseguite attraverso la gratuità degli interventi funzionali all’adeguamento dell’immobile ove il nucleo risiede.
La nozione di “edificio unifamiliare” richiamata dalla norma deve, pertanto, essere intesa nella sua accezione socio-economica che coincide “con la piccola proprietà immobiliare” poiché soltanto ove presenti tali caratteri appare meritevole di un trattamento differenziato (TAR sez. I, Brescia, 26/04/2018, n. 449 nel medesimo senso si cfr. anche TAR Toscana, Sez. III, 26.04.2017 n. 616, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 22.06.2015 n. 1416, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 21.11.2014 n. 2180 e TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 02.07.2014 n. 1707).
4.5 D’altronde il presupposto del contributo di costruzione, se per la parte relativa agli oneri di urbanizzazione, è costituito dalla compartecipazione alle spese che il maggiore carico urbanistico derivante dall’intervento genera, per la parte relativa al costo di costruzione, è correlato all’aumento di valore che consegue all’intervento.
Pertanto, si giustifica la sottrazione all’imposizione dell’aumento di valore che la famiglia consegue per effetto della ristrutturazione solo per le finalità di ordine sociale sopra individuate che, nel caso di specie, tenuto conto delle dimensioni del fabbricato, del suo pregio storico-monumentale e della rilevanza dell’intervento, non ricorrono.
4.6 I principi espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 231/2016, inoltre, sono del tutto inconferenti rispetto alla fattispecie in esame. La Corte si è pronunciata sulla legittimità costituzionale di norme di legge regionale con cui era stata estesa la portata applicativa delle fattispecie di esenzione previste dall’art. 17 DPR 380/2001 e si è limitata a valutare se le suddette disposizioni avessero travalicato i limiti individuati dalla norma statale di principio e, per tale via, violato l’art. 117, c. III, Cost. Nulla, invece, ha affermato sull’interpretazione delle fattispecie di esenzione.
Inoltre, neppure rileva, ai fini dell’interpretazione della norma in esame, il riferimento contenuto nella sentenza all’aumento di carico urbanistico, dovuto alla previsione normativa costituente il parametro interposto di legittimità costituzionale, ossia l’art. 17, c. 4, che prevede una riduzione del contributo per le opere di manutenzione straordinaria che comportino aumento del carico urbanistico (all’art. 6, comma 2, lett. a TUE) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della verifica della spettanza del contributo, la qualificazione dell’intervento effettuata dall’Amministrazione nel permesso di costruire non è decisiva, dovendo, piuttosto aversi riguardo all’autentica natura dell’attività edilizia esercitata.
Come confermato di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2018) l’obbligazione al pagamento del contributo di costruzione costituisce, infatti, una prestazione imposta (e precisamente un corrispettivo di diritto pubblico), che sorge al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, la quale determina altresì integralmente i suoi contenuti, secondo lo schema legge-fatto-effetto.
L’Amministrazione, pertanto, poteva, come ha fatto, riqualificare l’intervento al fine di determinare la debenza e l’entità del contributo conseguente al rilascio del titolo.
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È vero che una delle componenti del contributo di costruzione è determinata in relazione agli oneri di urbanizzazione e che, pertanto, per tale parte, il contributo trova un suo fondamento giustificativo nell’aumento del carico urbanistico derivante dall’intervento.
È, altresì, vero, tuttavia, che per costante giurisprudenza il contributo di costruzione non si pone in rapporto sinallagmatico con le opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere (C.d.S., Ad. Plen., n. 12/2018). Ciò in quanto il contributo di costruzione ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario ed a carattere generale.
In linea di principio, pertanto, non può affermarsi che l’assenza di aumento del carico urbanistico escluda l’obbligo di corrispondere il contributo, ove la legge il suddetto obbligo imponga in relazione ad un determinato intervento.
D’altro canto, il contributo di costruzione è costituito anche dall’ulteriore componente correlata al costo di costruzione, volta a compensare la c.d. compartecipazione comunale all'incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore, che prescinde dall’aumento di carico urbanistico.
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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12/2018 –nel dirimere il contrasto giurisprudenziale circa l’ammissibilità ed i limiti della riliquidazione del contributo di costruzione determinato al momento del rilascio del titolo edilizio-, conferma i seguenti principi:
   1) l’obbligazione di pagamento del contributo di costruzione ha natura di corrispettivo di diritto pubblico, i cui presupposti e contenuti sono definiti interamente dalla legge;
   2) il rapporto obbligatorio che ne discende soggiace interamente alla disciplina civilistica, nonostante la fonte legale da cui promana;
   3) dalla natura privatistica del rapporto che s’instaura tra l’Amministrazione ed il privato deriva che gli atti con i quali l’Amministrazione determina o riliquida il contributo hanno natura paritetica;
   4) l’Amministrazione può –entro il termine di prescrizione decennale decorrente dal momento in cui sorge l’obbligazione– esercitare il diritto di credito che dalla legge deriva, senza i limiti previsti per l’autotutela per gli atti aventi natura autoritativa, modificando l’importo originariamente richiesto.
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1. Con il primo motivo il ricorrente si duole della violazione dell’art. 22, c. 7, DPR 380/2001 e 76 L.R. Veneto n. 61/1985 poiché il Comune avrebbe richiesto il contributo di costruzione per la realizzazione di un intervento di restauro e risanamento conservativo che né la legge statale né quella regionale qualificano come oneroso.
1.1 Il motivo è infondato.
1.2 Ai fini della verifica della spettanza del contributo, la qualificazione dell’intervento effettuata dall’Amministrazione nel permesso di costruire non è decisiva, dovendo, piuttosto aversi riguardo all’autentica natura dell’attività edilizia esercitata.
1.2 Come confermato di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2018) l’obbligazione al pagamento del contributo di costruzione costituisce, infatti, una prestazione imposta (e precisamente un corrispettivo di diritto pubblico), che sorge al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, la quale determina altresì integralmente i suoi contenuti, secondo lo schema legge-fatto-effetto.
1.3 L’Amministrazione, pertanto, poteva, come ha fatto, riqualificare l’intervento al fine di determinare la debenza e l’entità del contributo conseguente al rilascio del titolo.
...
5. È infondato anche il terzo motivo di ricorso con il quale il ricorrente afferma che, anche a prescindere dall’applicabilità della causa di esenzione di cui all’art. 17, c. 3, lett. b), il contributo nella specie non può essere preteso poiché ne difetterebbe il fondamento causale da rinvenirsi nell’aumento di carico urbanistico derivante dall’intervento.
5.1 L’argomento prova troppo. È vero che una delle componenti del contributo di costruzione è determinata in relazione agli oneri di urbanizzazione e che, pertanto, per tale parte, il contributo trova un suo fondamento giustificativo nell’aumento del carico urbanistico derivante dall’intervento.
È, altresì, vero, tuttavia, che per costante giurisprudenza il contributo di costruzione non si pone in rapporto sinallagmatico con le opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere (C.d.S., Ad. Plen., n. 12/2018). Ciò in quanto il contributo di costruzione ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario ed a carattere generale.
5.2 In linea di principio, pertanto, non può affermarsi che l’assenza di aumento del carico urbanistico escluda l’obbligo di corrispondere il contributo, ove la legge il suddetto obbligo imponga in relazione ad un determinato intervento.
5.3 D’altro canto, il contributo di costruzione è costituito anche dall’ulteriore componente correlata al costo di costruzione, volta a compensare la c.d. compartecipazione comunale all'incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore, che prescinde dall’aumento di carico urbanistico.
5.4 Nella specie, dovendosi, come si è detto, qualificare l’intervento come di ristrutturazione, il contributo è dovuto, poiché, non ricorrendo alcuna delle fattispecie per le quali l’art. 76 L.R. Veneto, n. 61/1985 prevede il rilascio di un’autorizzazione o di una concessione gratuita, trova applicazione la residuale previsione di cui al n. 4 del comma 1 (concessione onerosa).
5.5 Conferma dell’onerosità dell’intervento si trae, inoltre, dall’art. 82, ultimo comma, che, con riferimento al calcolo della componente del contributo di costruzione correlata agli oneri di urbanizzazione prevede: “Il contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione relativo a interventi di ristrutturazione, ivi compresi gli ampliamenti che non comportino aumento della superficie utile di calpestio, è pari a quello calcolato per interventi di nuova edificazione moltiplicato per 0,20.”
Si riferisce agli interventi di ristrutturazione anche l’art. 83, ultimo comma, L.R. Veneto n. 61/1985, che definisce i criteri di determinazione del costo di costruzione ai fini della quantificazione del contributo per particolari interventi di ristrutturazione.
6. Sono, altresì, da rigettare le residue censure che attengono a vizi di eccesso di potere, difetto di motivazione o che presuppongono la tendenziale immodificabilità delle determinazioni sul contributo di costruzione assunte dall’Amministrazione in sede di rilascio del titolo. Esse possono essere esaminate congiuntamente alla luce dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 12/2018.
6.1 La pronuncia –nel dirimere il contrasto giurisprudenziale circa l’ammissibilità ed i limiti della riliquidazione del contributo di costruzione determinato al momento del rilascio del titolo edilizio- conferma i seguenti principi:
   1) l’obbligazione di pagamento del contributo di costruzione ha natura di corrispettivo di diritto pubblico, i cui presupposti e contenuti sono definiti interamente dalla legge;
   2) il rapporto obbligatorio che ne discende soggiace interamente alla disciplina civilistica, nonostante la fonte legale da cui promana;
   3) dalla natura privatistica del rapporto che s’instaura tra l’Amministrazione ed il privato deriva che gli atti con i quali l’Amministrazione determina o riliquida il contributo hanno natura paritetica;
   4) l’Amministrazione può –entro il termine di prescrizione decennale decorrente dal momento in cui sorge l’obbligazione– esercitare il diritto di credito che dalla legge deriva, senza i limiti previsti per l’autotutela per gli atti aventi natura autoritativa, modificando l’importo originariamente richiesto.
6.2 Sulla scorta dei suddetti principi può affermarsi che:
6.3 Sono infondate le censure formulate nella seconda parte del secondo motivo di ricorso con le quali il ricorrente lamenta la contraddittorietà tra la richiesta di conguaglio del contributo ed il presupposto dichiarato nella richiesta di pagamento, ossia che il contributo di costruzione non sia mai stato richiesto in fase di rilascio del P.d.C. (seconda sub-censura del secondo motivo) e quelle a mezzo delle quali si contesta l’ammissibilità della richiesta del contributo per la prima volta a distanza di anni dal momento del rilascio del titolo.
La natura di diritto soggettivo della pretesa azionata con l’atto impugnato, consente all’Amministrazione di agire per la riscossione in ogni tempo, entro il termine di prescrizione decennale. Non essendo previsto alcun termine di decadenza per la richiesta del contributo, deve ritenersi che l’Amministrazione possa chiedere anche per la prima volta a distanza di tempo –purché entro il termine di prescrizione– il pagamento del contributo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Ordine di demolizione delle opere abusive - Presupposti e limiti di revoca - Incompatibilità con atti amministrativi o giurisdizionali - Sospensione dell'ordine di demolizione - Valutazione prognostica.
In materia urbanistica, l'ordine di demolizione delle opere abusive emesso con la sentenza penale passata in giudicato può essere revocato esclusivamente se risulta assolutamente incompatibile con atti amministrativi o giurisdizionali resi dalla autorità competente, e che abbiano conferito all'immobile altra destinazione o abbiano provveduto alla sua sanatoria, mentre può essere sospeso solo quando sia ragionevolmente prevedibile, sulla base di elementi concreti, che, nel giro di brevissimo tempo, sia adottato dall'autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con il detto ordine di demolizione, non essendo invece sufficiente una mera possibilità del tutto ipotetica che si potrebbe verificare in un futuro lontano o comunque entro un tempo non prevedibile ed in particolare la semplice pendenza della procedura amministrativa o giurisdizionale, in difetto di ulteriori concomitanti elementi che consentano di fondare positivamente la valutazione prognostica.
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Abusi edilizi - Ordine demolizione delle opere abusive - Domanda in sanatoria - Revoca o sospensione dell’ordine di demolizione - Poteri del giudice dell’esecuzione - Artt. 31, 41, 44, D.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati edilizi ai fini della revoca o sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive in presenza di una istanza di condono o di sanatoria, il giudice dell'esecuzione investito della questione è tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e tempi di definizione della procedura ed in particolare ad accertare il possibile risultato dell'istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento, e nel caso di insussistenza di tali cause a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l'esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso (Cass. Sez. 3, n. 6530/2013) (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 04.03.2019 n. 9210 - link a www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Revoca di assessore.
La nomina degli Assessori, prevista dal comma secondo dell'art. 46 del TUEL, si basa su un vincolo di fiducia tra il Sindaco e la Giunta, non richiedendosi alcuna motivazione in ordine alle ragioni della scelta compiuta, ma soltanto la comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all'elezione.
Conseguentemente, analoga natura va riconosciuta al contrarius actus della revoca, ex art. 46, c. 4 cit., che si fonda proprio sul venir meno dell'intuitu personae, come atto simmetricamente negativo alla nomina.
In conclusione, poiché la nomina e la revoca degli assessori comunali dipendono esclusivamente dall'esistenza di un rapporto fiduciario con il Sindaco, detti provvedimenti possono sorreggersi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico amministrativa, tra cui l'affievolirsi del rapporto fiduciario, senza che occorra invece specificare i singoli comportamenti addebitati all'interessato (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 04.03.2019 n. 453 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Osserva il Collegio che, secondo quanto evidenziato nel provvedimento impugnato, “nel corso del mandato è oggettivamente venuto meno il rapporto fiduciario e collaborativo” con l’attuale ricorrente, e conseguentemente, “le condizioni per la permanenza dello stesso nella carica e nelle sue funzioni”, ciò che, secondo l’istante, sostanzialmente, costituirebbe una motivazione insufficiente.
Il ricorso va respinto, come recentemente statuito dal Tribunale in una fattispecie analoga a quella per cui è causa (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 29.05.2018 n. 525), non ravvedendosi ragioni per discostarsi dalla stessa.
La nomina degli Assessori prevista dal comma secondo dell'art. 46 del TUEL, si basa infatti su un vincolo di fiducia tra il Sindaco e la Giunta, non richiedendosi alcuna motivazione in ordine alle ragioni della scelta compiuta, ma soltanto la comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all'elezione.
Conseguentemente, analoga natura va riconosciuta al contrarius actus della revoca, ex art. 46, c. 4, cit., che si fonda proprio sul venir meno dell'intuitu personae, come atto simmetricamente negativo alla nomina (C.S., Sez. I, 24.12.2013 n. 4970, TAR Abruzzo, L'Aquila, 11.02.2010 n. 74).
In conclusione, poiché la nomina e la revoca degli assessori comunali dipendono esclusivamente dall'esistenza di un rapporto fiduciario con il Sindaco (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 28.11.2016 n. 11870), detti provvedimenti possono sorreggersi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico amministrativa, tra cui l'affievolirsi del rapporto fiduciario, come ha avuto luogo nel caso di specie, senza che occorra invece specificare, come erroneamente sostenuto dall’istante, i singoli comportamenti addebitati all'interessato (C.S., Sez. V, 19.01.2017 n. 215, C.G.A. Sicilia, 01.06.2015 n. 594), dovendosi pertanto respingere il presente ricorso.

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Gestione – Politiche comunitarie – Cd. società del riciclaggio – Artt. 177 e 179 d.lgs. n. 152/2006 – Gerarchia dei rifiuti – Scelta ultima e residuale del conferimento in discarica – Economia circolare – Direttive 2018/849/UE, 2018/850/UE, 2018/851/UE e 2018/852UE.
Le politiche comunitarie in tema di rifiuti hanno per obiettivo la realizzazione di una c.d. società del riciclaggio.
In coerenza, l’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 prevede che la gestione dei rifiuti non debba produrre inquinamento, non debba arrecare danno alla salute umana, o all’ambiente e non debba arrecare nocumento al paesaggio o ai siti di particolare interesse e il novellato art. 179 (come modificato dal d.lgs. n. 4 del 2008 prima e dal d.lgs. n. 205 del 2010 poi) stabilisce expressis verbis la gerarchia dei rifiuti, intesa come “ordine di priorità” nella politica e nell’attività di gestione dei rifiuti, che vede come opzioni da seguire nell’ordine:
   a) la prevenzione, intesa come insieme di misure volte ad impedire la produzione di rifiuti;
  b) la preparazione per il riutilizzo, definita come operazione di controllo, pulizia e riparazione, che permette il riutilizzo del bene;
   c) il riciclaggio, ovvero quella particolare forma di recupero attraverso il trattamento con tecniche appropriate per ottenere altri prodotti o materiali;
   d) il recupero di altro tipo, come ad esempio avviene con le tecniche di recupero per produrre energia e l’utilizzo del rifiuto pretrattato come combustibile, e, solo in ultimo,
   e) lo smaltimento, che a sua volta può avvenire, secondo due modalità principali. La prima è costituita dall’incenerimento, la seconda (residuale) dal conferimento a discarica.
Peraltro, a seguito della comunicazione COM (2015) 617 final della Commissione europea del 02.12.2015 e, soprattutto, a seguito delle recenti quattro direttive 2018/849/UE, 2018/850/UE (specifica in materia di discariche), 2018/851/UE e 2018/852UE è stata adottata la nuova strategia europea in tema ambientale della c.d. economia circolare, che considera gli oggetti e le sostanze residue del processo produttivo non beni da distruggere, bensì beni da riutilizzare in un nuovo processo, assegnando la qualifica di “rifiuto” a quei residui dell’attività di produzione che non siano altrimenti impiegabili per impossibilità tecnico-economica. Il conferimento in discarica dei rifiuti costituisce, per quanto detto, la scelta ultima e residuale, ossia di extrema ratio, per il trattamento dei rifiuti.
Infatti, il ricorso a discarica non comporta alcuna valorizzazione del rifiuto e implica, secondo la stessa normativa (art. 1 d.lgs. n. 36/2003), potenziali rischi di contaminazione per l’ambiente, come si evince anche dal dato empirico, che ha condotto la Corte di giustizia U.E., a sanzionare l’Italia con le sentenze 26.04.2007 (C-135/05) e 02.12.2014 (C-196/13).
...
RIFIUTI – Realizzazione di discariche nel territorio – Attività di pianificazione e programmazione degli interventi – Iter autorizzatorio - Art. 208 d.lgs. n. 152/2006.
La realizzazione di discariche nel territorio comporta non solo la necessità di realizzare progetti assistiti da una serie di misure di cautela, volte a scongiurare pericoli di inquinamento, ma richiede anche un’attenta attività di pianificazione del territorio e di programmazione degli interventi, in modo tale da poter ubicare le discariche da realizzarsi, come ultima opzione del sistema del trattamento dei rifiuti, in sicurezza e in luoghi confacenti.
In base all’art. 208, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006, i soggetti che intendono realizzare e gestire impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti devono presentare un’apposita domanda alla regione competente, allegando un progetto definitivo e la documentazione tecnica relativa alla realizzazione dell’impianto coerente con le disposizioni in materia urbanistica, ambientale, della salute, sicurezza sul lavoro e igiene pubblica.
Ai sensi dell’art. 208, comma 3, la regione indice poi una conferenza di servizi, al fine di acquisire tutti i documenti, informazioni e chiarimenti dai soggetti coinvolti.
A seguito delle risultanze della conferenza, la regione autorizza o meno l’impianto. L’approvazione costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità (art. 208, comma 6, del d.lgs. n. 152 del 2006).
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VIA, VAS E AIA – RIFIUTI – Impianto ed esercizio di un’installazione di trattamento dei rifiuti - Autorizzazione integrata ambientale – Nozione – Autorizzazione costitutiva – Discrezionalità mista – Destinatario del provvedimento – Semplificazione del modulo procedimentale – Considerazione unitaria di tutti i fattori ambientali rilevanti – Attività pianificatoria e programmatoria delle autorità pubbliche preposte.
L’autorizzazione integrata ambientale (c.d. A.I.A.), ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. o-bis), del d.lgs. 03.04.2006 n. 152, è quel peculiare provvedimento, che, nell’ottica del perseguimento di un elevato livello di tutela ambientale (art. 191 del T.F.U.E.), permette l’impianto e l’esercizio di una “installazione” di trattamento dei rifiuti, con prescrizioni idonee a prevenire, evitare o contenere al massimo emissioni inquinanti nell’aria, nell’acqua e nel suolo, secondo le migliori tecnologie disponibili (c.d. best available techniques), pur sempre nell’ambito della pianificazione strategica e della programmazione operativa, predisposta dall’amministrazione regionale (artt. 179-180 del d.lgs. n. 152), inerente alla gestione dei rifiuti, quale attività di pubblico interesse (art. 178, comma 1, del d.lgs. n. 152), secondo la “gerarchia” (art. 179, commi 1-2, del d.lgs. n. 152), in conformità alla legge ed al diritto U.E., nel trattamento dei rifiuti.
Più specificamente l’A.I.A. si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è “concessa” per un tempo prestabilito (art. 208, comma 12, d.lgs. n 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto ad ottenerla: può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato discrezionalmente i vari interessi pubblici rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell’iter procedimentale, soprattutto con riferimento alla strategia di fondo (aderente alle disposizioni U.E.) prescelta in materia di gestione dei rifiuti e accolta dalla P.A. competente (art. 179, commi 1, 2 e 5; art. 180 del d.lgs. n. 152).
L’autorizzazione viene rilasciata nell’esercizio di una discrezionalità mista, che implica tanto apprezzamenti tecnici, quanto valutazioni di opportunità, e coinvolge una pluralità di amministrazioni od organismi sia prettamente tecnici (A.R.P.A., A.S.L., Comitato tecnico V.I.A.), sia preposte alla tutela paesaggistico-culturale (Soprintendenza competente del Ministero dei beni culturali), che ancora enti esponenziali della collettività (regioni, province, comuni). Destinatario del provvedimento è il gestore ambientale proponente, ossia un soggetto abilitato dalla legge al servizio di pubblico interesse dello smaltimento dei rifiuti (art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006).
L’A.I.A. è il provvedimento finale di un procedimento amministrativo complesso, che tramite il modello di coordinamento della conferenza dei servizi, effettua la valutazione di impatto ambientale (c.d. V.I.A.), ossia procede a ponderare, nel processo della gestione dei rifiuti, gli interessi pubblici secondari e gli interessi privati, in ordine al perseguimento dell’interesse pubblico primario al corretto smaltimento dei residui delle attività antropiche, in modo economico, efficiente ed efficace, senza però nuocere all’ambiente.
L’A.I.A. dunque considera in modo combinato ogni fattore potenziale di inquinamento, evitando le tradizionali distinzioni settoriali (aria, acqua, suolo, rifiuti, rumore), e s’inserisce nel solco della tendenza dell’evoluzione del quadro normativo in materia ambientale improntato alla semplificazione del modulo procedimentale e alla considerazione unitaria di tutti i fattori ambientali rilevanti nella fattispecie. Pertanto, l’attività di discarica non costituisce un’attività libera, bensì un’attività, riservata a soggetti muniti di predeterminati requisiti, che assume un rilevante pubblico interesse e viene “concessa” (art. 208, comma 12, d.lgs. n. 152 del 2006) al gestore ambientale, con un’autorizzazione costitutiva, a fronte della presentazione di una domanda, con il corredato progetto definitivo, che si colloca però all’interno di un’attività pianificatoria e programmatoria delle autorità pubbliche preposte, che individua specifiche esigenze e criteri.
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RIFIUTI – Art. 208 d.lgs. n. 152/2006 – Soggetto promotore – Presentazione di un progetto definitivo – Imposizione di plurime prescrizioni – Equivalenza ad un atto di diniego.
L’art. 208, comma 1, del d.lgs n. 152 del 2006 prevede che il soggetto promotore l’attivazione di una discarica debba presentare un progetto definitivo (e non già un progetto preliminare, o di massima); ne consegue che l’imposizione una rilevante quantità di prescrizioni (nella specie, volte peraltro alla riprogettazione pressoché integrale dell’impianto discarica) equivale sostanzialmente ad un atto di diniego.
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RIFIUTI – Art. 208, c. 6, d.lgs. n. 152/2006 – Effetto di variante urbanistica – Presupposti – Regione Puglia – Delega dell’attività istruttoria e di assenso alla realizzazione delle discariche – Esclusione del potere di variante.
Il c.d. effetto di variante urbanistica previsto dall’art. 208, comma 6, del d.lgs. n. 152/2006 consiste in una formula di semplificazione, che ovviamente è possibile in presenza dell’assenso dell’autorità competente e non già in suo dissenso. Peraltro, in Puglia l’art. 5 della legge regionale 03.10.1986 n. 30, poi ribadita dall’art. 6 della legge regionale 14.06.2007 n. 17, ha “delegato” l’attività istruttoria e di assenso alla realizzazione delle discariche alle Province, con esclusione del potere di variante urbanistica”, come già accertato in giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 28.08.2018 n. 5065).
L’art. 4 della legge regionale 31.12.2009 n. 36 ha confermato la delega, stabilendo all’art. 2 (Principi e obiettivi), comma 3, lett. b), della stessa legge che è precipuo obiettivo della Regione Puglia quello di “ridurre drasticamente lo smaltimento dei rifiuti urbani in discarica promuovendo sistemi di raccolta che privilegiano la separazione dei rifiuti a monte”. Delega precisata da ultimo dall’art. 1 della legge reg. 12.02.2014 n. 3.
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RIFIUTI – Atto di assenso all’apertura di una discarica – Natura.
L’atto di assenso all’apertura di una discarica ha natura di autorizzazione costitutiva, in quanto provvedimento, che si inserisce in un quadro di pianificazione e di programmazione dell’attività di gestione dei rifiuti, avente un rilievo di pubblico interesse, che genera un rapporto giuridico di stretto controllo tra amministrazione e beneficiario. Infatti, l’autorizzazione integrata ambientale è “concessa” ed è temporalmente limitata a dieci anni, salvo proroga (art. 208, comma 12, d.lgs n. 152).
Le condizioni (c.d. prescrizioni) di esercizio, imposte nell’atto di assenso, possono essere sempre modificate, prima del termine di scadenza (ma, dopo almeno cinque anni dal rilascio), nel caso di condizioni di criticità ambientale, tenendo conto dell’evoluzione delle migliori tecnologie disponibili e nel rispetto delle garanzie procedimentali.
Inoltre, ferma restando l’applicazione di specifiche misure repressive e sanzionatorie, in caso di inosservanza dei contenuti dell’autorizzazione, l’autorità competente può procedere, secondo la gravità dell’infrazione: a) alla diffida, stabilendo un termine entro il quale devono essere eliminate le inosservanze; b)alla diffida e contestuale sospensione dell’atto di assenso per un tempo determinato, ove si manifestino situazioni di pericolo per la salute pubblica e per l’ambiente; c) alla revoca-decadenza, in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni imposte con la diffida e in caso di reiterate violazioni che determinino situazione di pericolo per la salute pubblica e per l’ambiente.
La realizzazione di una discarica è quindi un’attività di eminente pubblico interesse, in ordine alla quale non sussiste un diritto precostituito all’esercizio in capo al gestore ambientale, bensì un interesse alla legittimità degli atti dell’amministrazione, nella misura in cui l’attività di discarica sia contemplata come attività utile e necessaria, nell’ambito della programmazione della gestione dei rifiuti, quale invero ultima ipotesi rispetto alla vigente implementazione dei parametri della vigente società del riciclaggio contemplata dalla direttiva U.E. 2008 (attuata dal d.lgs. 03.12.2010 n. 205), che sarà abbinata alla strategia della economia circolare introdotta dalle direttive U.E. 2018  (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 04.03.2019 n. 342 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell'offerta.
Nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto.
Nell’ambito del contraddittorio, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni e in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (TAR Lombardia-Brescia, Sez I, sentenza 04.03.2019 n. 212 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
5.3 In linea generale, per orientamento pacifico, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (TAR Lazio Roma, sez. II – 18/05/2017 n. 5899).
Come ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. V – 22/05/2015 n. 2581, nell’ambito del contraddittorio, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
La sentenza evocata ha altresì puntualizzato che <<questo collegio reputa di dovere dare continuità a tale indirizzo, il quale si fonda su un dato inoppugnabile, e cioè sul fatto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia dell’offerta si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile …. ed infatti, questo Consiglio di Stato ha anche definito il limite a questa modifica “interna” di voci di costo, precludendo la possibilità di rimodulare voci in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione «con un'operazione di finanza creativa priva di pezze d'appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo» (Sez. VI, 20.09.2013, n. 4676; in termini, Sez. V, 02.07.2012, n. 3850; Sez. VI, 07.02.2012, n. 636)>>.
Secondo il Consiglio di Stato, sez. V – 24/04/2017 n. 1896, le rettifiche e le compensazioni incontrano il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni).
Diversamente opinando, secondo i giudici d’appello, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall'art. 87, comma 4, d.lgs. cit.), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati.
Si finirebbe, in tal modo, per snaturare completamente la funzione e i caratteri del sub-procedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell'offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti.

APPALTI: Il Piano Economico Finanziario (PEF) è lo strumento volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.
Il Piano Economico-Finanziario è, dunque, un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività.
Sicché il Piano Economico-Finanziario non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto; in realtà, esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’Amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto, con la conseguenza che ben può un vizio intrinseco del Piano Economico-Finanziario riflettersi fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima ed inficiarla.
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5.4 Con particolare riguardo al Piano Economico Finanziario (PEF), si tratta dello strumento “volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa. Il Piano Economico-Finanziario è, dunque, un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il Piano Economico-Finanziario non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto; in realtà, esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’Amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto, con la conseguenza che ben può un vizio intrinseco del Piano Economico-Finanziario riflettersi fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima ed inficiarla” (cfr. TAR Veneto, sez. I – 07/02/2019 n. 182, che richiama TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I – 15/11/2018 n. 350; TAR Liguria, sez. I – 17/10/2018 n. 826; Consiglio di Stato, sez. V – 13/04/2018 n. 2214). (TAR Lombardia-Brescia, Sez I, sentenza 04.03.2019 n. 212 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualificazione dell'opera edilizia oggetto di concessione va desunta non solo dal titolo assentito, ma anche dalla domanda presentata dal richiedente.
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La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire.
Ora, la rilevazione della preesistenza ai fini dell'intervento ricostruttivo non può non ancorarsi alla situazione di fatto esistente alla data di presentazione dell'istanza di edificazione, laddove il fabbricato di cui si tratta aveva connotazioni tipologiche di un manufatto costituito da un solo piano fuori terra (vedasi documentazione fotografica allegata dal Comune) da ristrutturare ed ampliare, come del resto risulta evidente dai pareri espressi a diversi fini (paesaggistici, sicurezza sismica) emessi dalle altre Amministrazioni coinvolte.
E’ del tutto evidente, quindi, che il Comune non era chiamato a valutare la conformità alla normativa edilizia ed urbanistica di un nuovo edificio, quanto a valutare se la domanda del privato, nei termini in cui essa era stata formulata, era compatibile con gli strumenti edilizi vigenti, a prescindere dal nomen iuris formalmente impiegato nel provvedimento di rilascio del titolo.
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10. Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano la difformità tra l’intervento oggetto della domanda di permesso di costruire (“progetto per la ristrutturazione ed ampliamento di un fabbricato praticabile ma non abitabile destinato a civile abitazione”) rispetto a quello assentito (“realizzazione di un fabbricato in c.a. ad un piano f.t. e sottotetto non abitabile ma calpestabile da adibire a civile abitazione”), deducendone, per ciò solo, l’illegittimità.
La censura non può essere positivamente apprezzata.
La qualificazione dell'opera edilizia oggetto di concessione va desunta non solo dal titolo assentito, ma anche dalla domanda presentata dal richiedente (cfr. TAR Sardegna 27.10.2003 n. 1299) che, nel caso concreto, si riferisce testualmente alla ristrutturazione e all’ampliamento di un fabbricato già esistente e sanato dal Comune di Scilla nel 2006.
La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato, Sez. IV, 15.09.2006 n. 5375).
Ora, la rilevazione della preesistenza ai fini dell'intervento ricostruttivo non può non ancorarsi alla situazione di fatto esistente alla data di presentazione dell'istanza di edificazione (14.09.2007), laddove il fabbricato di cui si tratta aveva connotazioni tipologiche di un manufatto costituito da un solo piano fuori terra (vedasi documentazione fotografica allegata dal Comune di Scilla) da ristrutturare ed ampliare, come del resto risulta evidente dai pareri espressi a diversi fini (paesaggistici, sicurezza sismica) emessi dalle altre Amministrazioni coinvolte.
E’ del tutto evidente, quindi, che il Comune non era chiamato a valutare la conformità alla normativa edilizia ed urbanistica di un nuovo edificio, quanto a valutare se la domanda del privato, nei termini in cui essa era stata formulata, era compatibile con gli strumenti edilizi vigenti, a prescindere dal nomen iuris formalmente impiegato nel provvedimento di rilascio del titolo.
In ogni caso, il mezzo è irrilevante poiché l’intervento edilizio richiesto presuppone necessariamente la formazione di un titolo espresso (permesso di costruire) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 04.03.2019 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come è noto, l’art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444, nel dare attuazione all’art. 17 della legge n. 765 del 1967, fissa i limiti inderogabili di distanza tra fabbricati e, nell’ambito di detti limiti,a tutela non del diritto alla riservatezza bensì di imperative esigenze igienico-sanitarie salvaguardate con un divieto volto ad impedire la formazione di intercapedini nocive, prevede un distacco minimo di dieci metri nei casi in cui almeno uno dei due muri che si fronteggiano risulti munito di finestre, restando espressamente sottratte ad un simile impedimento, di carattere assoluto, solo le costruzioni situate in zona A (nel caso di specie ci troviamo in zona B4 residenziale) e i “…gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
Trattandosi di disposizione tassativa ed inderogabile, essa impone al proprietario dell’area confinante con quella in cui sorge una parete finestrata di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri dalla parete altrui, senza possibilità di dispensa dal divieto, neppure se la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella delle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di esse conforme alle previsioni dell’art. 907, comma 3, c.c..
Il distacco di dieci metri, che prescinde dall’altezza degli edifici interessati,va calcolato con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano ed inoltre a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, indipendentemente anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela, purché ne sussista almeno un segmento tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate medesime porti al loro incontro sia pure per quel limitato segmento.
La conseguenza è che assumono rilievo tutti gli elementi costruttivi –anche accessori–,qualunque ne sia la funzione, sempre che abbiano i caratteri della solidità, della stabilità e dell’immobilizzazione,e con la sola eccezione di sporti o aggetti di modeste dimensioni e con una finalità meramente decorativa e di rifinitura, tali cioè da potersi definire di entità trascurabile rispetto all’interesse tutelato dalla norma nella sua funzione di salvaguardia della salubrità, dell’igiene e della sicurezza.
Per derivare, poi, da fonte normativa statuale, la prescrizione si presenta sovraordinata rispetto alle disposizioni degli strumenti urbanistici locali ed immediatamente rilevante nei rapporti tra Amministrazione e privati e nei rapporti tra privati, nel senso che occorre disapplicare le eventuali previsioni locali difformi e considerare comunque efficace la norma di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, divenuta –per inserzione automatica– parte integrante dello strumento urbanistico, anche in sostituzione delle previsioni illegittime; pertanto, le Amministrazioni comunali, pur quando non abbiano conformato i propri strumenti urbanistici alle regole fissate a livello statale, sono obbligate ad attenersi a quella normativa, la quale in ogni caso prevale sulla contrastante disciplina locale.
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Qualsiasi corpo di fabbrica avente i caratteri della solidità, della stabilità e dell’immobilizzazione, e che non sia di dimensioni così ridotte da risultare del tutto inidoneo a dare luogo alla formazione di intercapedini potenzialmente nocive sotto il profilo igienico-sanitario, è tenuto a rispettare la distanza di dieci metri dal più vicino muro finestrato, indipendentemente dalla destinazione d’uso che gli venga attribuita.
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9. Il terzo motivo è invece fondato.
9.1. La questione sottoposta al vaglio del Collegio riguarda l’ammissibilità dell’ubicazione del manufatto, oggetto del contestato permesso di costruire, ad una distanza inferiore a dieci metri dalla parete finestrata delle ricorrenti.
A fondamento della loro doglianza, in particolare, le interessate invocano il disposto dell’art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 (“…è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti …”), che assumono nella circostanza violato.
Come è noto (v.,ex multis, Cass. civ., Sez. II, 22.04.2008 n. 10387, 03.03.2008 n. 5741 e 28.09.2007 n. 20574; Cons. St. Sez. IV, 27.10.2011 n. 5759 e 02.11.2010 n. 7731; TAR Abruzzo, Pescara, 03.07.2012 n. 328; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 22.06.2012 n. 1235), la norma di cui le ricorrenti lamentano l’inosservanza, nel dare attuazione all’art. 17 della legge n. 765 del 1967, fissa i limiti inderogabili di distanza tra fabbricati e, nell’ambito di detti limiti,a tutela non del diritto alla riservatezza bensì di imperative esigenze igienico-sanitarie salvaguardate con un divieto volto ad impedire la formazione di intercapedini nocive, prevede un distacco minimo di dieci metri nei casi in cui almeno uno dei due muri che si fronteggiano risulti munito di finestre, restando espressamente sottratte ad un simile impedimento, di carattere assoluto, solo le costruzioni situate in zona A (nel caso di specie ci troviamo in zona B4 residenziale) e i “…gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
Trattandosi di disposizione tassativa ed inderogabile, essa impone al proprietario dell’area confinante con quella in cui sorge una parete finestrata di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri dalla parete altrui, senza possibilità di dispensa dal divieto, neppure se la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella delle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di esse conforme alle previsioni dell’art. 907, comma 3, c.c..
Il distacco di dieci metri, che prescinde dall’altezza degli edifici interessati,va calcolato con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano ed inoltre a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, indipendentemente anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela, purché ne sussista almeno un segmento tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate medesime porti al loro incontro sia pure per quel limitato segmento.
La conseguenza è che assumono rilievo tutti gli elementi costruttivi –anche accessori–,qualunque ne sia la funzione, sempre che abbiano i caratteri della solidità, della stabilità e dell’immobilizzazione,e con la sola eccezione di sporti o aggetti di modeste dimensioni e con una finalità meramente decorativa e di rifinitura, tali cioè da potersi definire di entità trascurabile rispetto all’interesse tutelato dalla norma nella sua funzione di salvaguardia della salubrità, dell’igiene e della sicurezza.
9.2. Per derivare, poi, da fonte normativa statuale, la prescrizione si presenta sovraordinata rispetto alle disposizioni degli strumenti urbanistici locali ed immediatamente rilevante nei rapporti tra Amministrazione e privati e nei rapporti tra privati, nel senso che occorre disapplicare le eventuali previsioni locali difformi e considerare comunque efficace la norma di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, divenuta –per inserzione automatica– parte integrante dello strumento urbanistico, anche in sostituzione delle previsioni illegittime; pertanto, le Amministrazioni comunali, pur quando non abbiano conformato i propri strumenti urbanistici alle regole fissate a livello statale, sono obbligate ad attenersi a quella normativa, la quale in ogni caso prevale sulla contrastante disciplina locale.
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Il distacco di dieci metri, come detto, va poi effettivamente calcolato in relazione ad ogni punto dei fabbricati che qui, coincidendo progettualmente con il vertice basso della copertura della sopraelevazione del fabbricato De Gi., misura m. 4,55 rispetto alla parete di proprietà Ch. (e non m. 11,70 come sarebbe prendendo come punto di riferimento il vertice alto della copertura).
Ciò posto, la circostanza che il manufatto del sig. De Gi. non rispetti la distanza di dieci metri dal muro finestrato delle ricorrenti rende illegittimo l’intervento edilizio oggetto della controversia, anche a prescindere dalla eventuale disciplina contenuta nel piano regolatore comunale.
Né rileva il carattere di volume tecnico del nuovo locale, in quanto –come si è visto– qualsiasi corpo di fabbrica avente i caratteri della solidità, della stabilità e dell’immobilizzazione, e che non sia di dimensioni così ridotte da risultare del tutto inidoneo a dare luogo alla formazione di intercapedini potenzialmente nocive sotto il profilo igienico-sanitario, è tenuto a rispettare il divieto in questione, indipendentemente dalla destinazione d’uso che gli venga attribuita.
Di qui la fondatezza della censura e il conseguente annullamento degli atti impugnati (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 04.03.2019 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove il “sottotetto” è dotato di una finestra circolare quest'ultima è normalmente incompatibile con la natura di volume tecnico di un manufatto, definito come volume che, per altezza, dimensioni e dotazioni, è necessariamente destinato ad ospitare impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione),aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione degli immobili e che non possono essere sistemati all’interno della parte abitativa.
Non rientrano, pertanto, nella nozione di volume tecnico i vani utilizzati come stenditoi, soffitte o locali di sgombero, né tanto meno i locali che risultino agevolmente adattabili ad uso abitativo.
Dei volumi tecnici non si tiene conto al fine dell’accertamento della conformità del progetto alle volumetrie massime consentite nelle singole zone edificabili.
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9.3. Sulla natura dell’ampliamento che si vuole realizzare nella particella n. 335 di proprietà del sig. De Gi. si contrappongono le due tesi opposte, quella delle ricorrenti, secondo cui si tratta di una sopraelevazione,come tale soggetta al rispetto delle distanze,e quella del Comune resistente secondo cui si tratterebbe di “un sottotetto non abitabile adibito a vano tecnico e coperto con monofalde che per giurisprudenza pacifica va scorporato dal computo volumetrico e conseguentemente sottratto alla disciplina delle distanze legali”.
La tesi sostenuta dal Comune non persuade.
Dalla planimetria allegata agli atti, balza all’evidenza che il “sottotetto” è dotato di una finestra circolare che normalmente è incompatibile con la natura di volume tecnico di un manufatto, definito come volume che, per altezza, dimensioni e dotazioni, è necessariamente destinato ad ospitare impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione),aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione degli immobili e che non possono essere sistemati all’interno della parte abitativa.
Non rientrano, pertanto, nella nozione di volume tecnico i vani utilizzati come stenditoi, soffitte o locali di sgombero, né tanto meno i locali che risultino agevolmente adattabili ad uso abitativo.
Dei volumi tecnici non si tiene conto al fine dell’accertamento della conformità del progetto alle volumetrie massime consentite nelle singole zone edificabili.
Il Comune resistente si limita però soltanto a dedurre la natura di volume tecnico senza dimostrarlo in concreto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 04.03.2019 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ giurisprudenza pacifica quella secondo la quale, per determinare la capacità edificatoria di un lotto unitario e cioè di un’unica proprietà, ai fini del rilascio o meno di un permesso di costruire (titolo edilizio di carattere generale nel caso di ampliamento e comunque di volumetria aggiuntiva), occorre tener conto dell’indice fondiario, fissato dallo strumento urbanistico per la specifica area di insistenza del lotto (nel rispetto dell’indice cd. territoriale, che tiene conto anche degli spazi pubblici quali parcheggi e aree verdi, determinato per le normalmente più ampie zone territoriali omogenee in cui ricadono le singole aree classificate dallo strumento urbanistico) e scomputando dalla volumetria espressa dalla superficie totale del lotto di proprietà, quella assentita prima del rilascio del permesso di costruire richiesto, anche se non realizzata (purché il titolo sia ancora efficace).
La giurisprudenza afferma ancora più significativamente che “è computabile anche la costruzione realizzata prima della l. 17.08.1942 n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa, il che comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante. Qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorre al computo complessivo della densità territoriale”.
Dall’altro lato, se sono rilevanti gli interventi precedentemente assentiti, realizzati o meno (salvo che il titolo abbia perso efficacia), sono irrilevanti i frazionamenti del lotto disposti nel tempo anche allo scopo di ritagliare un’area libera che possa utilizzare tutto l’indice fondiario, operazione non consentita: “Nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo”.
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Ai fini della determinazione della volumetria concretamente e legittimamente realizzabile in uno specifico lotto in base all’indice fondiario, si computa tutta la volumetria regolarmente assentita in precedenza.
Afferma, infatti, la giurisprudenza che “un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio…”.
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10. Anche il quarto motivo di ricorso si rivela meritevole di accoglimento.
E’ giurisprudenza pacifica (cfr. parere del Consiglio di Stato, Sezione terza, 28.04.2009 n. 9605) quella secondo la quale, per determinare la capacità edificatoria di un lotto unitario e cioè di un’unica proprietà, ai fini del rilascio o meno di un permesso di costruire (titolo edilizio di carattere generale nel caso di ampliamento e comunque di volumetria aggiuntiva), occorre tener conto dell’indice fondiario, fissato dallo strumento urbanistico per la specifica area di insistenza del lotto (nel rispetto dell’indice cd. territoriale, che tiene conto anche degli spazi pubblici quali parcheggi e aree verdi, determinato per le normalmente più ampie zone territoriali omogenee in cui ricadono le singole aree classificate dallo strumento urbanistico) e scomputando dalla volumetria espressa dalla superficie totale del lotto di proprietà, quella assentita prima del rilascio del permesso di costruire richiesto, anche se non realizzata (purché il titolo sia ancora efficace).
La giurisprudenza afferma ancora più significativamente che “è computabile anche la costruzione realizzata prima della l. 17.08.1942 n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa, il che comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante. Qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorre al computo complessivo della densità territoriale (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 23.04.2009 n. 3)” (Cons. St. IV, 13.11.2018, n. 6397).
Dall’altro lato, se sono rilevanti gli interventi precedentemente assentiti, realizzati o meno (salvo che il titolo abbia perso efficacia), sono irrilevanti i frazionamenti del lotto disposti nel tempo anche allo scopo di ritagliare un’area libera che possa utilizzare tutto l’indice fondiario, operazione non consentita: “Nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941)” (Cons. St. ult. cit.).
All’opposto, quindi, di quanto sostenuto dal Comune, va computata la superficie e la correlata volumetria del manufatto denominato “garage-cantina” oggetto di sanatoria.
Ai fini della determinazione della volumetria concretamente e legittimamente realizzabile in uno specifico lotto in base all’indice fondiario, si computa tutta la volumetria regolarmente assentita in precedenza. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio… (Cons. St. sez. V, 10.02.2000 n. 749)” (Cons. St. IV, 22.11.2017 n. 5419; negli stessi termini TAR Milano sez. II 27.03.18 n. 882).
Nella fattispecie, proprio il fatto che sia stata rilasciata, come si premura di sottolineare il comune, la “sanatoria” del manufatto denominato “garage-cantina” e cioè il relativo titolo edilizio, per quanto postumo, comporta che il comune abbia già computato le superfici e volumetrie sanate, con conseguente sottrazione, dalla volumetria realizzabile, della superficie e –soprattutto, rilevando il volume in sede di edificazione residenziale-della volumetria già realizzata e assentita.
Errato è anche l’argomento sviluppato dal comune sulla base della disposizione dell’art. 90 delle NTA. Stando al contenuto della disposizione riportato dalla stessa amministrazione comunale, l’art. 90 non risulta applicabile ad ipotesi di ampliamento ma solo alle fattispecie di “trasformazione conservativa”, ipotesi non disciplinata dalla normativa generale ma da intendersi come riferita alla figura della ristrutturazione senza ampliamento. D’altro canto, la disposizione risulta prevedere, per la suddetta fattispecie (trasformazione conservativa) l’attivazione di “procedure di deroga agli indici edilizi ed urbanistici” e non autorizza immediatamente e direttamente tale deroga, di cui, del resto non fissa in alcun modo i limiti (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 04.03.2019 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ritiene il Collegio di dare applicazione all’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale per cui può ritenersi sufficiente che l’Amministrazione verifichi in capo all’istante l’esistenza di un titolo che formalmente lo legittimi al rilascio del titolo abilitante a suo favore, senza dover procedere ad una accurata e approfondita disamina dei rapporti civilistici o a svolgere complesse ricognizioni giuridico-documentali sul titolo di proprietà o di altro diritto reale che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità necessario all’intervento, allegato da chi presenta istanza edilizia, ed è proprio questa la ragione per la quale i titoli edilizi vengono rilasciati con la formula "fatti salvi i diritti dei terzi".
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12. Con il settimo motivo le ricorrenti censurano il permesso di costruire, controvertendo in dubbio il titolo di proprietà in capo al controinteressato.
Il motivo è infondato.
Al di là delle pur condivisibili e documentate argomentazioni dedotte dal Comune resistente circa l’esatta estensione della proprietà catastale oggetto dell’intervento edilizio coincidente con le particelle n. 215 e 335 come risultanti da pregressi frazionamenti, ritiene il Collegio di dare applicazione all’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale per cui può ritenersi sufficiente che l’Amministrazione verifichi in capo all’istante l’esistenza di un titolo che formalmente lo legittimi al rilascio del titolo abilitante a suo favore (in questo caso il decreto del Pretore di Bagnara datato 08.03.1988 – all. 13 parte resistente), senza dover procedere ad una accurata e approfondita disamina dei rapporti civilistici o a svolgere complesse ricognizioni giuridico-documentali sul titolo di proprietà o di altro diritto reale che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità necessario all’intervento, allegato da chi presenta istanza edilizia, ed è proprio questa la ragione per la quale i titoli edilizi vengono rilasciati con la formula "fatti salvi i diritti dei terzi" (ex pluribus cfr. Cons. St. Sez. VI, 04.09.2012, n. 4676; Cons. St. Sez. IV, 08.06.2011, n. 3508) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 04.03.2019 n. 141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: È incostituzionale l'esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali dei Comuni
È incostituzionale l’articolo 14, comma 28, del Dl 31.05.2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica) nella parte in cui non prevede la possibilità, in un contesto di Comuni obbligati e non, di dimostrare, al fine di ottenere l’esonero dall’obbligo, che a causa della particolare collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio-ambientali, del Comune obbligato, non sono realizzabili, con le forme associative imposte, economie di scala e/o miglioramenti, in termini di efficacia ed efficienza, nell’erogazione dei beni pubblici alle popolazioni di riferimento.
È quanto afferma la Corte costituzionale, con la sentenza 04.03.2019 n. 33.
L’approfondimento
La Corte costituzionale è intervenuta affermando l’illegittimità dell’articolo 14, comma 28, del decreto legge 31.05.2010, n. 78, che prevede per i piccoli Comuni l’esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali tassativamente stabilite dalla legge.
La decisione
Nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della normativa impugnata, la Corte ha avuto modo di rilevare come, gli interventi statali in materia di coordinamento della finanza pubblica che incidono sull’autonomia degli Enti territoriali debbano svolgersi secondo i canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’intervento normativo rispetto all’obiettivo prefissato.
Per la Corte, infatti, La previsione generalizzata dell’obbligo di gestione associata per tutte le funzioni fondamentali (ad esclusione della lett. l del comma 27) sconterebbe in ogni caso un’eccessiva rigidità, al punto che non consentirebbe di considerare tutte quelle situazioni in cui, a motivo della collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio ambientali, la convenzione o l’unione di Comuni non sono idonee a realizzare, mantenendo un adeguato livello di servizi alla popolazione, quei risparmi di spesa che la norma richiama come finalità dell’intera disciplina.
A giudizio della Corte, la norma del comma 28 dell’articolo 14 del Dl n. 78 del 2010, pretende di avere applicazione anche in tutti quei casi in cui:
   a) non esistono Comuni confinanti parimenti obbligati;
   b) esiste solo un Comune confinante obbligato, ma il raggiungimento del limite demografico minimo comporta la necessità del coinvolgimento di altri Comuni non posti in una situazione di prossimità;
   c) la collocazione geografica dei confini dei Comuni non consente, per esempio in quanto montani e caratterizzati da particolari «fattori antropici», «dispersione territoriale» e «isolamento» (sentenza n. 17 del 2018), di raggiungere gli obiettivi cui eppure la norma è rivolta.
Si tratterebbe nella sostanza di situazioni dalla più varia complessità che però meritano attenzione, perché in tutti questi casi, solo esemplificativamente indicati, in cui l’ingegneria legislativa non combacia con la geografia funzionale, il sacrificio imposto all’autonomia comunale non è in grado di raggiungere l’obiettivo cui è diretta la normativa stessa; questa finisce così per imporre un sacrificio non necessario, non superando quindi il test di proporzionalità (nello stesso senso, ex plurimis sentt. n. 137 del 2018, n. 10 del 2016, n. 272 e n. 156 del 2015).
La Corte ha altresì rilevato che un ulteriore sintomo delle criticità della normativa risulta dall’estenuante numero dei rinvii dei termini originariamente previsti, che, come evidenziato dal giudice rimettente, coprendo un arco temporale di quasi un decennio, dimostrano l’esistenza di situazioni oggettive che, in non pochi casi, rendono di fatto inapplicabile la norma.
Conclusioni
Alla luce di queste premesse, ne deriva che il menzionato comma 28 è pertanto illegittimo nella parte in cui non prevede la possibilità, in un contesto di Comuni obbligati e non, di dimostrare, al fine di ottenere l’esonero dall’obbligo, che a causa della particolare collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio ambientali, del Comune obbligato, non sono realizzabili, con le forme associative imposte, economie di scala e/o miglioramenti, in termini di efficacia ed efficienza, nell’erogazione dei beni pubblici alle popolazioni di riferimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Obbligo di gestione associata delle funzioni fondamentali dei piccoli Comuni: la Consulta accoglie parzialmente le questioni sollevate dal Tar per il Lazio.
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La Corte costituzionale si pronuncia sulle norme (art. 14, commi 28 ss., del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, come modificato dal decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012) che hanno imposto, per i Comuni di piccole dimensioni (con popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero fino a 3.000 abitanti se si tratta di Comuni montani), la gestione associata delle funzioni fondamentali.
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   ● Enti locali – Comuni – Funzioni fondamentali – Obbligo di esercizio in forma associata – Mancata previsione della possibilità di dimostrare l’esistenza di circostanze rilevanti ai fini dell’esonero dall’obbligo – Incostituzionalità.
   ● Regione Campania – Enti locali – Comuni – Funzioni fondamentali – Svolgimento in forma associata – Individuazione, con legge regionale, della dimensione territoriale ottimale ed omogenea – Mancata concertazione con i Comuni interessati – Incostituzionalità.
   ● Enti locali – Comuni – Funzioni fondamentali – Numero e contenuto – Questione di costituzionalità – Difetto di motivazione sulla rilevanza – Questione inammissibile di costituzionalità.
   ● Enti locali – Comuni – Funzioni fondamentali – Obbligo di esercizio in forma associata – Previsione con decreto-legge – Questione infondata di costituzionalità.
   ● Enti locali – Comuni – Funzioni fondamentali – Obbligo di esercizio in forma associata – Lesione del principio autonomistico – Questione infondata di costituzionalità.
   ● E’ incostituzionale l’art. 14, comma 28, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, come modificato dall’art. 19, comma 1, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012, il quale impone l’esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni comunali fondamentali, nella parte in cui non prevede la possibilità, in un contesto di Comuni obbligati e non, di dimostrare, al fine di ottenere l’esonero dall’obbligo, che a causa della particolare collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio-ambientali del Comune obbligato, non sono realizzabili, con le forme associative imposte, economie di scala e/o miglioramenti, in termini di efficacia ed efficienza, nell’erogazione dei beni pubblici alle popolazioni di riferimento. (1)
   ● E’ incostituzionale l’art. 1, commi 110 e 111, della legge della Regione Campania 07.08.2014, n. 16 (recante “Interventi di rilancio e sviluppo dell'economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo (collegato alla legge di stabilità regionale 2014)”), per contrasto con gli artt. 5 e 114 Cost., nel combinato disposto con l’art. 97 Cost., non risultando dimostrato che l’individuazione ivi contenuta della dimensione territoriale ottimale ed omogenea per lo svolgimento in forma obbligatoriamente associata delle funzioni fondamentali, ai sensi di quanto prescritto dal comma 28 dell’art. 14 del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, sia stata preceduta dalla concertazione con i Comuni interessati. (2)
   ● Sono inammissibili, per difetto di motivazione sulla rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 26 e 27, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2008, come modificato dall’art. 19, comma 1, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012, concernenti il numero ed il contenuto delle funzioni fondamentali dei Comuni, sollevate in riferimento agli artt. 3, 5, 77, comma 2, 95, 97, 114, 117, comma 1 –in relazione all’art. 3 della Carta europea dell’autonomia locale, firmata a Strasburgo il 15.10.1985, ratificata e resa esecutiva con legge 30 dicembre 1989, n. 439– e comma 6, 118, 119 e 133, comma 2, Cost. (3)
   ● E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 28, 28-bis, 29, 30 e 31, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, come modificato dall’art. 19, comma 1, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012, sollevata in riferimento all’art. 77, comma 2, Cost., non essendo ravvisabile un’“evidente mancanza” dei presupposti di necessità ed urgenza tipici della decretazione d’urgenza. (4)
   ● Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 28-bis, 29, 30 e 31, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, come modificato dall’art. 19, comma 1, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 5, 97, 114, 117, comma 1 –in relazione all’art. 3 della Carta europea dell’autonomia locale–, 118, 119 e 133 Cost., posto che, per un verso, il meccanismo della rappresentanza di secondo grado (derivante dall’obbligatorietà, per legge, delle forme associative tra i Comuni) appare compatibile con la garanzia del principio autonomistico –risultando comunque preservato uno specifico ruolo agli Enti locali titolari di autonomia costituzionalmente garantita, nella forma della partecipazione agli organismi titolari dei poteri decisionali, o ai relativi processi deliberativi, in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale reputato ottimale, e che, per altro verso, la minore concessione all’autonomia comunale trova fondamento nella finalità della disciplina che è diretta a porre rimedio ai problemi strutturali di efficienza– e in particolare a quello della mancanza di economie di scala –dei piccoli Comuni, con conseguente emersione della potestà statale concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica. (5)
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   (1 - 5) I. – Con la decisione in rassegna, la Corte costituzionale accoglie solo parzialmente le questioni di legittimità costituzionale che erano state sollevate dal Tar per il Lazio, sez. Iter, con ordinanza 20.01.2017, n. 1027 (oggetto della News US in data 24.01.2017, cui si rinvia per ogni approfondimento), in materia di esercizio obbligatoriamente associato delle funzioni fondamentali per i Comuni di piccola dimensione (quelli aventi, cioè, una popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero fino a 3.000 abitanti nel caso dei Comuni montani). La norma sospettata di incostituzionalità era l’art. 14, commi 26 ss., del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, come modificato dal decreto-legge n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012 (c.d. decreto sulla spending review), che detta la disciplina dell’esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni.
L’attenzione del rimettente si era focalizzata su due questioni principali:
      a) da un lato, la previsione dei commi 26 e 27, che pongono come obbligatorio, per l’Ente locale, l’esercizio delle “funzioni fondamentali” (comma 26) ed individuano, con apposito elenco, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. p), Cost., quali sono tali funzioni (comma 27);
      b) dall’altro lato, la prescrizione della “forma associata” (“mediante unione di comuni o convenzione”) come modalità obbligatoria per l’esercizio di tali funzioni, con obbligo imposto ai “comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero fino a 3.000 abitanti se appartengono o sono appartenuti a comunità montane, esclusi i comuni il cui territorio coincide integralmente con quello di una o di più isole e il comune di Campione d'Italia” (così il comma 28);
      c) nonché sulle successive norme di contorno, di cui ai commi successivi – i quali disciplinano l’“unione” con rinvio all’art. 32 del d.lgs. n. 267 del 2000 (così il comma 28-bis), fissano il divieto di svolgere le funzioni singolarmente o mediante più di una forma associativa (comma 29), demandano alle Regioni l’individuazione della dimensione territoriale ottimale per il predetto esercizio associato (comma 30) e definiscono il limite demografico minimo che le forme associate devono raggiungere (comma 31).
Il giudizio dinnanzi al Tar per il Lazio era stato azionato (oltre che da un’associazione esponenziale di Enti locali) da alcuni Comuni campani, tutti aventi popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, i quali hanno impugnato la circolare del Ministero dell’Interno del 12.01. 2015 (recante "Esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali, mediante unioni o convenzioni da parte dei comuni”) con cui si era dettata una prima disciplina attuativa degli obblighi di legge, imponendo alle Prefetture di procedere alla ricognizione dello stato di attuazione della normativa e di diffidare i Comuni inadempimenti, secondo specifiche tempistiche e modalità.
Va qui rammentato che il termine entro il quale tutte le funzioni fondamentali avrebbero dovuto essere gestite in forma associata, inizialmente fissato dalla legge al 31.12.2014, è stato poi via via prorogato fino, da ultimo, alla data del 31.12.2019 (fissata, oggi, dall’art. 11-bis, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2018, convertito in legge n. 12 del 2019, in vista, peraltro, di un nuovo tentativo di riforma volto “all'avvio di un percorso di revisione organica della disciplina in materia di ordinamento delle province e delle città metropolitane, al superamento dell'obbligo di gestione associata delle funzioni e alla semplificazione degli oneri amministrativi e contabili a carico dei comuni, soprattutto di piccole dimensioni”).
Il Tar per il Lazio aveva sottoposto al giudizio della Consulta, oltre alle menzionate disposizioni di legge statale, anche le norme della legislazione campana (in specie, l’art. 1, commi 110 e 111, della legge regionale n. 16 del 2014) che, in attuazione di quelle statali, avevano individuato, quale dimensione territoriale ottimale ed omogenea per l'esercizio delle funzioni fondamentali in forma obbligatoriamente associata, i cc.dd. sistemi territoriali di sviluppo previsti a fini urbanistici e di coesione territoriale.
In punto di rilevanza, il Tar rimettente aveva evidenziato che il petitum oggetto del ricorso consisteva nella “pronuncia di accertamento negativo della sussistenza dell’obbligo, per i Comuni ricorrenti, di associarsi in via convenzionale” e nella “correlata pronuncia di annullamento della circolare ministeriale” (avente portata immediatamente lesiva, nella parte in cui ha prescritto ai Prefetti di verificare lo stato di attuazione della normativa introdotta dal decreto-legge n. 78 del 2010 e di diffidare ad adempiere i Comuni che, in violazione dell’obbligo di gestione in forma associata delle funzioni fondamentali, non vi avessero provveduto nelle modalità e nei termini previsti).
   II. – Il giudizio della Corte costituzionale è chiaro nel differenziare i due gruppi di norme oggetto del suo scrutinio, cioè quello formato dai commi 26 e 27 (fissazione dell’obbligo di esercizio delle funzioni fondamentali ed elenco di queste ultime), da un lato, e quello di cui ai commi 28 ss. (imposizione dell’obbligo di gestione associata), dall’altro lato.
La Corte rileva che “l’interesse alla tutela azionata dai ricorrenti è scaturito non in relazione all’individuazione, in quanto tale, delle funzioni fondamentali, quanto piuttosto dalla preclusione a gestirle da parte di ciascun Comune autonomamente, effetto questo riconducibile solo alle disposizioni contenute nei commi 28, 28-bis, 29, 30 e 31 dell’art. 14 del d.l. n. 78 del 2010, nonché nell’art. 1, commi 110 e 111, della legge reg. Campania n. 16 del 2014”.
Le questioni concernenti il primo gruppo vengono quindi dichiarate inammissibili per difetto di rilevanza (in quanto l’ordinanza di rimessione “non chiarisce per quali motivi la individuazione delle funzioni fondamentali, ossia lo specifico oggetto di una o più di esse, rileverebbe nella risoluzione della controversia sottoposta al rimettente”).
Passando allora al merito delle questioni concernenti il secondo gruppo di norme (commi 28 ss.) e, quindi, specificamente, l’introduzione, per legge, dell’obbligo (per i Comuni di piccole dimensioni o i Comuni montani) di svolgere in forma associata le proprie “funzioni fondamentali”, oltre alle ulteriori norme di contorno, la Corte svolge il seguente percorso argomentativo:
      d) viene anzitutto respinta la questione incentrata sul parametro della carenza dei presupposti di necessità e di urgenza per l’adozione del decreto-legge censurato, ex art. 77, comma 2, Cost.; qui, in particolare, la Corte:
         d1) precisa che l’oggetto del giudizio riguarda non solo il decreto-legge n. 78 del 2010 (cui l’ordinanza di rimessione esplicitamente si riferiva nel dispositivo), ma anche il successivo decreto-legge n. 95 del 2012, modificativo di alcune delle norme dal primo introdotte (opportunamente menzionato nella motivazione dell’ordinanza di rimessione): si conclude, pertanto, che –poiché “l’oggetto del giudizio costituzionale deve essere individuato interpretando il dispositivo dell’ordinanza di rimessione con la sua motivazione” (cfr. sentenza 21.07.2016, n. 203, in Rass. dir. farmaceutico, 2016, 789)– “si può ritenere che il giudice rimettente abbia preso in considerazione il contenuto normativo delle disposizioni censurate come effettivamente applicabili alla fattispecie sottoposta al suo esame e sulla cui base è stata adottata la circolare impugnata”;
         d2) richiama la propria pregressa giurisprudenza sul sindacato riguardante i presupposti di necessità e urgenza di cui all’art. 77 Cost., circoscritto alla “evidente mancanza di tali presupposti” (cfr., da ultimo, la sentenza 18.01.2018, n. 5, in Foro it., 2018, I, 710, con nota di PASCUZZI, in Nuova giur. civ., 2018, 881, con nota di TOMASI, ed in Giur. cost., 2018, 38, con nota di PINELLI) o alla “manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa valutazione” (cfr. sentenza 12.07.2017, n. 170, in Giur. cost., 2017, 1555, con nota di PINELLI), sulla base di una pluralità di indici intrinseci ed estrinseci;
         d3) rimarca che, nel caso di specie, non sussiste tale “evidente mancanza”, “alla luce del titolo dei provvedimenti, dei rispettivi preamboli e del contenuto complessivo delle disposizioni introdotte”, trattandosi di norme “dirette ad assicurare il coordinamento della finanza pubblica e il contenimento delle spese per l’esercizio delle funzioni fondamentali dei comuni” (così il comma 25 dell’art. 14 cit.) e dal legislatore introdotte per favorire “un contenimento della spesa pubblica, creando un sistema tendenzialmente virtuoso di gestione associata di funzioni (e, soprattutto, quelle fondamentali) tra Comuni, che mira ad un risparmio di spesa” (cfr. sentenza 11.02.2014, n. 22, in Le Regioni, 2014, 791, con nota di CORTESE), avuto specialmente riguardo al numero di enti potenzialmente coinvolti (la Corte qui precisa che “alla fine del 2010 i Comuni fino a 5.000 abitanti erano, infatti, 5.683 su 8.092, pari a circa il 70 per cento del totale dei Comuni italiani”);
         d4) ritiene superabile l’argomento (pure utilizzato dal Tar rimettente) che, ai fini di dimostrare l’insussistenza della necessità e dell’urgenza nel provvedere, aveva fatto leva sul differimento degli effetti del decreto-legge (come detto, inizialmente postergati alla fine del 2014, ed oggi ulteriormente rimandati a tutto il 2019), “apparendo fisiologico e non incompatibile con i presupposti della necessità e urgenza che il decreto-legge articoli alcuni passaggi procedurali e preveda per determinati aspetti un risultato differito” (cfr., oltre alle pronunce già ricordate, anche la sentenza 07.07.2016, n. 160, in Giur. cost., 2016, 1312);
         d5) ritiene, altresì, superabile la censura riferita alla natura ordinamentale delle disposizioni introdotte dai decreti-legge in questione, pur ricordando che “la trasformazione per decreto-legge dell’intera disciplina ordinamentale di un ente locale territoriale, previsto e garantito dalla Costituzione, è incompatibile, sul piano logico e giuridico, con il dettato costituzionale” (cfr. sentenza 19.07.2013, n. 220, in Foro it., 2013, I, 2706, con nota di ROMBOLI, in Giur. cost., 2013, 3157, con note di MACCABIANI e SAPUTELLI, ed in Le Regioni, 2013, 1162, con note di DI COSIMO e MASSA), ma rilevando che “le norme censurate hanno introdotto riforme dalla portata innovativa solo parziale, atteso che [...] sia la convenzione che l’unione di Comuni erano forme istituzionali già da tempo previste e disciplinate dall’ordinamento, che, sebbene in limitate ipotesi e solo in relazione a specifiche funzioni, prefigurava anche la possibilità di una loro costituzione obbligatoria” (con richiamo, qui, agli artt. 24, 25 e 26 della legge n. 142 del 1990 ed ai corrispondenti artt. 30, 31 e 32 del d.lgs. n. 267 del 2000);
         d6) ricorda, comunque, che ad analoghe conclusioni è già pervenuta la sentenza n. 44 del 13.03.2014 (in Giur. cost., 2014, 986, con nota di FALLETTA), a proposito della disciplina –parallela a quella qui in esame– dell’obbligo di gestione associata di tutte le funzioni per i Comuni fino a 1.000 abitanti: a fronte della censura delle Regioni di violazione dell’art. 77 Cost., quella sentenza non aveva condiviso “l’assunto secondo cui l’intero art. 16 introdurrebbe norme ordinamentali dirette ad incidere profondamente sullo status istituzionale dei Comuni”, precisando che “le disposizioni censurate non alterano il tessuto strutturale e il sistema delle autonomie locali, ma sono dirette a realizzare, per i Comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti, l’esercizio in forma associata delle funzioni amministrative e dei servizi pubblici, mediante unioni di Comuni, secondo un modello peraltro già presente nell’ordinamento, sia pure con talune differenze di disciplina (art. 32 del TUEL)”;
      e) venendo alle ulteriori censure sollevate dal Tar per il Lazio -incentrate sull’obbligatorietà e sulla rigidità del nuovo assetto dell’esercizio associato delle funzioni comunali (a fronte della diversa caratterizzazione che i relativi istituti avevano precedentemente, quando era prevista “la volontarietà nell’an e la flessibilità nel quomodo della scelta delle forme associative alle quali aderire”), tale da mettere in pericolo, in particolare, il principio dell’autonomia degli Enti territoriali- la Corte ricorda, da un lato, che “è un dato definitivamente acquisito come la loro autonomia vada in primo luogo intesa quale potere di indirizzo politicoamministrativo” (con richiamo alla sentenza 27.03.1987, n. 77, in Cons. Stato, 1987, II, 727, con nota di STADERINI, in Riv. giur. polizia locale, 1987, 595, con nota di VICICONTE, in Riv. amm., 1987, 728, con nota di FELICETTI, ed in Le Regioni, 1987, 1033, con nota di COLUCCI), ma ribadisce, dall’altro lato, che “già da tempo sono previsti gli istituti della unione e della convenzione, che stabiliscono modalità di attuazione delle scelte di indirizzo politico di ciascun ente tramite la mediazione di specifiche strutture comuni”; giunge, quindi, sul punto alle seguenti conclusioni:
         e1) un ipotetico vincolo costituzionale che imponesse la coincidenza, in un unico soggetto istituzionale, della funzione di indirizzo politico con quella di indirizzo amministrativo risulterebbe già violato dalla previsione della forma associativa in sé stessa, “a prescindere dal fatto che questa risulti obbligatoriamente imposta”, in quanto sarebbe “la stessa forma associativa, costituendo [...] un ‘sistema di governo locale acefalo’, a risultare lesiva, nel contesto dell’autonomia comunale, dell’archetipo del principio rappresentativo e delle sue necessarie implicazioni: l’essere cioè in grado di ricevere dalla comunità locale un proprio indirizzo politico e di tradurlo in scelte di politica amministrativa”; ma tale conclusione “appare palesemente insostenibile, posto che le forme associative risultano pur sempre una proiezione degli enti stessi, come affermato da questa Corte in più occasioni” (si citano, qui: la sentenza 23.12.2005, n. 456, in Giust. amm., 2005, 1266, con nota di GIORDANO, ed in Le Regioni, 2006, 542, con nota di GIUPPONI; la sentenza 24.06.2005, n. 244, in Giorn. dir. amm., 2005, 1033, con nota di SCIULLO; la sentenza 06.06.2001, n. 229, in Dir. e giustizia, 2001, 29, 26, con nota di POGGI);
         e2) anche nella più stringente forma di associazione, ossia l’unione di Comuni (la quale è provvista di propri organi), il meccanismo della rappresentanza di secondo grado “appare compatibile con la garanzia del principio autonomistico, dal momento che, anche in questo caso, non può essere negato che venga ‘preservato uno specifico ruolo agli enti locali titolari di autonomia costituzionalmente garantita, nella forma della partecipazione agli organismi titolari dei poteri decisionali, o ai relativi processi deliberativi, in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale reputato ottimale’” (così la sentenza n. 160 del 2016, cit.), posto che, a norma dell’art. 32 del d.lgs. n. 267 del 2000, il previsto modo di elezione e di composizione del Consiglio dell’unione è tale da assicurare la rappresentanza di ogni Comune e di garantire la rappresentanza delle minoranze;
      f) il punto centrale delle questioni sollevate –chiarisce la Corte– non è, quindi, la previsione della forma associativa tra i Comuni (aspetto della cui legittimità costituzionale, come appena visto, non si può dubitare), quanto piuttosto il fatto che venga imposto l’obbligo della forma associativa per l’esercizio delle funzioni fondamentali; qui la Corte, a difesa della norma, chiarisce che:
         f1) la legge impugnata (in particolare, il comma 28 dell’art. 14 cit.) lascia all’autonomia degli enti locali interessati l’alternativa tra due istituti (convenzione e unione), i cui caratteri costitutivi e funzionali consentono agli enti stessi di modulare il rispetto della norma con valutazioni proprie dell’indirizzo politico;
         f2) il (pur ravvisabile) sacrificio dell’autonomia comunale si giustifica alla luce della “finalità della disciplina, che è diretta a porre rimedio ai problemi strutturali di efficienza –e in particolare a quello della mancanza di economie di scala– dei piccoli Comuni” ed il relativo intervento dello Stato rientra –come già detto– nella potestà statale concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica;
      g) quest’ultimo riferimento conduce, però, alla prima declaratoria di incostituzionalità, in quanto –ricorda la Corte– “gli interventi statali in materia di coordinamento della finanza pubblica che incidono sull’autonomia degli enti territoriali devono svolgersi secondo i canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’intervento normativo rispetto all’obiettivo prefissato” (ex plurimis, cfr. sentenza n. 22 del 2014, cit.); da questo punto di vista, nel caso di specie accade che:
         g1) la previsione generalizzata dell’obbligo di gestione associata per tutte le funzioni fondamentali (ad esclusione di quella indicata dalla lettera l) del comma 27, in materia di tenuta dei registri di stato civile e di servizi anagrafici ed elettorali) sconta “un’eccessiva rigidità, al punto che non consente di considerare tutte quelle situazioni in cui, a motivo della collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio ambientali, la convenzione o l’unione di Comuni non sono idonee a realizzare, mantenendo un adeguato livello di servizi alla popolazione, quei risparmi di spesa che la norma richiama come finalità dell’intera disciplina”;
         g2) possono darsi situazioni di fatto che male si attagliano alla previsione generale e astratta della norma (si pensi ai casi in cui: “a) non esistono Comuni confinanti parimenti obbligati; b) esiste solo un Comune confinante obbligato, ma il raggiungimento del limite demografico minimo comporta la necessità del coinvolgimento di altri Comuni non posti in una situazione di prossimità; c) la collocazione geografica dei confini dei Comuni non consente, per esempio in quanto montani e caratterizzati da particolari ‘fattori antropici’, ‘dispersione territoriale’ e ‘isolamento’, di raggiungere gli obiettivi cui eppure la norma è rivolta”) (cfr. sentenza 02.02.2018, n. 17, in Giur. cost., 2018, 202); insomma, possono darsi casi “in cui l’ingegneria legislativa non combacia con la geografia funzionale”, ed allora “il sacrificio imposto all’autonomia comunale non è in grado di raggiungere l’obiettivo cui è diretta la normativa stessa; questa finisce così per imporre un sacrificio non necessario, non superando quindi il test di proporzionalità”;
         g3) pertanto, per evitare che la rigidità della disciplina possa condurre, irragionevolmente, ad effetti contrari alle finalità che la giustificano, la Corte emette qui una pronuncia additiva, dichiarando l’incostituzionalità del comma 28 “nella parte in cui non prevede la possibilità, in un contesto di Comuni obbligati e non, di dimostrare, al fine di ottenere l’esonero dall’obbligo, che a causa della particolare collocazione geografica e dei caratteri demografici e socio ambientali, del Comune obbligato, non sono realizzabili, con le forme associative imposte, economie di scala e/o miglioramenti, in termini di efficacia ed efficienza, nell’erogazione dei beni pubblici alle popolazioni di riferimento”; con l’ulteriore avvertenza che “Spetterà, da un lato, ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul piano applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione, e, dall’altro, al legislatore provvedere a disciplinare, nel modo più sollecito e opportuno, gli aspetti che richiedono apposita regolamentazione” (cfr. la sentenza 26.04.2018, n. 88, in Giur. it., 2018, 2123, con nota di PARISI, e la sentenza 07.04.2011, n. 113, in Foro it., 2013, I, 802, con nota di CALÒ);
         g4) sul punto, peraltro, la Corte non manca di evidenziare i “gravi limiti che, rispetto al disegno costituzionale, segnano l’assetto organizzativo dell’autonomia comunale italiana, dove le funzioni fondamentali risultano ancora oggi contingentemente definite con un decreto-legge che tradisce la prevalenza delle ragioni economico finanziarie su quelle ordinamentali” (come era già accaduto con la legge n. 42 del 2009, allorquando l’individuazione, allora solo provvisoria, delle funzioni fondamentali era stata meramente funzionale a permettere la disciplina del c.d. federalismo fiscale) e di bacchettare, conseguentemente, il legislatore (“il problema della dotazione funzionale tipica, caratterizzante e indefettibile, dell’autonomia comunale non è, quindi, stato mai stato risolto ex professo dal legislatore statale, come invece avrebbe richiesto l’impianto costituzionale risultante dalla riforma del Titolo V della Costituzione”);
         g5) la Corte quindi si appella ad una “fisiologica dialettica”, improntata a una “doverosa cooperazione” (cfr. sentenza 12.07.2017, n. 169, in Giur. cost., 2017, 1549), “da parte del sistema degli attori istituzionali, nelle varie sedi direttamente o indirettamente coinvolti”, al fine di raggiungere l’obiettivo di “una equilibrata, stabile e organica definizione dell’assetto fondamentale delle funzioni ascrivibili all’autonomia locale”, in cui trovino adeguata considerazione anche “i limiti –da tempo rilevati– dell’ordinamento base dell’autonomia locale, per cui le stesse funzioni fondamentali –nonostante i principi di differenziazione, adeguatezza e sussidiarietà di cui all’art. 118, Cost.– risultano assegnate al più piccolo Comune italiano, con una popolazione di poche decine di abitanti, come alle più grandi città del nostro ordinamento, con il risultato paradossale di non riuscire, proprio per effetto dell’uniformità, a garantire l’eguale godimento dei servizi, che non è certo il medesimo tra chi risiede nei primi e chi nei secondi”; e ricorda qui la Corte l’esperienza di altri Paesi europei, dove il problema della “polverizzazione dei Comuni” è stato affrontato “attuando la differenziazione non solo sul piano organizzativo ma anche su quello funzionale”, come avvenuto, ad esempio, nell’ordinamento francese, “dove il problema è stato risolto sia con la promozione di innovative modalità di associazione intercomunale, sia attraverso formule di accompagnamento alle fusioni” (si compie un accenno, altresì, anche alle esperienze della Germania, del Regno Unito, della Svezia, della Danimarca, del Belgio e dell’Olanda);
      h) viene invece giudicato non fondato, sempre con riguardo all’imposto obbligo di associazione tra piccoli Comuni, il profilo di costituzionalità incentrato sul parametro dell’autonomia organizzativa e finanziaria degli Enti locali, dal rimettente argomentato nel senso che l’esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali finirebbe con il comportare “l’estinzione dell’ente locale per fusione o incorporazione” (con aggiramento del procedimento imposto dall’art. 133 Cost.): la Corte in proposito rileva che l’introduzione del menzionato obbligo “non presenta alcuna attinenza con la disciplina che regola l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle loro circoscrizioni” e “non prevede la fusione dei piccoli Comuni, con conseguente modifica delle circoscrizioni territoriali” (cfr. sentenza n. 44 del 2014, cit.);
      i) quanto, infine, alla questione di legittimità concernente la norma regionale campana che, in attuazione della legge statale, ha individuato la dimensione territoriale ottimale ed omogenea per lo svolgimento in forma obbligatoriamente associata delle funzioni fondamentali, la Corte emette anche qui una decisione di accoglimento per “mancata previa concertazione con i comuni interessati nell’ambito del Consiglio delle autonomie locali” (concertazione che è richiesta dal comma 30 dell’art. 14 del decreto-legge n. 78 del 2010), con violazione degli artt. 5, 114 e 97 Cost.: risulta, infatti, infranto il principio, affermato già nella sentenza n. 229 del 2001, cit., del necessario coinvolgimento, “per le conseguenze concrete che ne derivano sul modo di organizzarsi e sul modo di esercitarsi dell’autonomia comunale”, degli enti locali infra regionali nelle determinazioni regionali che investono l’allocazione di funzioni tra i  diversilivelli di governo, “anche di natura associativa”.
   III. – Per completezza si consideri quanto segue:
      j) di recente, la Corte costituzionale ha avuto occasione di occuparsi di altre questioni concernenti, ciascuna con peculiarità sue proprie, l’accorpamento di enti anche territoriali (mediante soppressione di enti preesistenti e conseguente allargamento della sfera territoriale di competenza degli enti mantenuti):
         j1) con la sentenza n. 246 del 2017 (oggetto della News US in data 10.01.2017, cui si rinvia per i dovuti approfondimenti) la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità, sollevata dal Consiglio di Stato nel 2015, concernente la soppressione (a seguito di apposito referendum regionale) di alcune delle Province sarde di recente istituzione: la declaratoria di inammissibilità è dipesa dalla mancata tempestiva censura della disciplina normativa presupposta, in base alla quale gli organi in carica delle Province soppresse all’esito dei referendum abrogativi erano già stati trasformati in organi di mera gestione provvisoria;
         j2) con sentenza 17.07.2018, n. 160 (in Foro it., 2018, I, 2970, nonché oggetto della News US in data 03.08.2018, cui si rinvia per gli approfondimenti opportuni), la Corte costituzionale ha salvato la legge della regione Basilicata n. 1 del 2017 che aveva istituito un unico consorzio di bonifica per tutto il territorio regionale (in luogo dei preesistenti consorzi, contestualmente soppressi) avente competenza sull'intero territorio regionale: in quel caso, a giudizio della Corte, l'unificazione dei comprensori dei consorzi di bonifica, posta in essere dalla Regione, appariva coerente con i principî fondamentali stabiliti dal legislatore statale in materia di governo del territorio, ed in particolare con il principio fondamentale della specialità degli interventi in materia di bonifica (di cui all’art. 27 del decreto-legge n. 248 del 2007, convertito in legge n. 31 del 2008);
      k) in materia di riordino delle Province, in vista della loro soppressione, operato dalla legge n. 56 del 2014 (c.d. legge Del Rio), sono punti fermi nella giurisprudenza costituzionale i seguenti:
         k1) le Città metropolitane, quali istituite dalla legge n. 56 del 2014 in attuazione del novellato art. 114 Cost., non possono ricevere una disciplina ed una struttura diversificate da regione a regione, “senza con ciò porsi in contrasto con il disegno costituzionale che presuppone livelli di governo che abbiano una disciplina uniforme, almeno con riferimento agli aspetti essenziali” (cfr. sentenza 26.03.2015, n. 50, in Riv. neldiritto, 2015, 1249, con nota di DI FOLCO, in Giorn. dir. amm., 2015, 489, con nota di TUBERTINI, in Giur. cost., 2015, 432, con note di BARTOLE, DE MARTIN, DI FOLCO e SERGES, ed in Guida al dir., 2015, 17, 86, con nota di PONTE);
         k2) l'intervento di riordino di province e città metropolitane, di cui alla citata legge n. 56 del 2014, rientra nella competenza esclusiva statale nella materia “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane” ex art. 117, comma 2, lett. p), Cost. (in tal senso: sentenza 07.07.2016, n. 159, in Foro it., 2016, I, 3720, con nota di G. D'AURIA; sentenza 21.07.2016, n. 202, in Giur. cost., 2016, 1434; sentenza 09.02.2017, n. 32, in Foro it., 2018, I, 1848);
         k3) in tale quadro, la disciplina del personale degli enti coinvolti costituisce “uno dei passaggi fondamentali della riforma” (così la sentenza n. 159 del 2016, cit.), anch’esso quindi rientrante nella competenza esclusiva dello Stato in materia di “funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane”, essendo evidente che “la ridefinizione delle funzioni amministrative spettanti a regioni ed enti locali non può prescindere, per divenire effettiva, dall'individuazione delle corrispondenti risorse di beni, di mezzi finanziari e di personale” (così le sentenze n. 202 del 2016 e n. 32 del 2017, cit.);
         k4) i meccanismi di elezione indiretta degli organi di vertice dei nuovi “enti di area vasta”, previsti dalla legge n. 56 del 2014, sono “funzionali al perseguito obiettivo di semplificazione dell'ordinamento degli enti territoriali, nel quadro della ridisegnata geografia istituzionale, e contestualmente rispondono ad un fisiologico fine di risparmio dei costi connessi all'elezione diretta”; di conseguenza, “il ‘modello di governo di secondo grado’, adottato dal legislatore statale [...], rientra tra gli ‘aspetti essenziali’ del complesso disegno riformatore che si riflette nella legge stessa” (così la sentenza 20.07.2018, n. 168, in Foro it., 2018, I, 2961);
         k5) le disposizioni sull’elezione indiretta degli organi territoriali, per l’appunto contenute nella legge n. 56 del 2014, si qualificano, dunque, come “norme fondamentali delle riforme economico-sociali” ed, in quanto tali, costituiscono un limite anche all'esercizio delle competenze legislative di tipo esclusivo: di conseguenza, con la menzionata sentenza n. 168 del 2018, è stata dichiarata l’incostituzionalità delle disposizioni della legge della Regione siciliana n. 17 del 2017 che prevedevano l’elezione diretta e a suffragio universale del Presidente e dei membri del Consiglio del “Libero Consorzio comunale” (ente di area vasta composto dai Comuni di una corrispondente ex circoscrizione provinciale) e del Consiglio metropolitano;
      l) con riguardo all’individuazione ed alla salvaguardia delle funzioni amministrative comunali si segnalano, di recente, le seguenti pronunce:
         l1) Corte cost., sentenza 13.06.2018, n. 126 (in Giur. cost., 2018, 1374, nonché oggetto della News US in data 02.07.2018, cui si rinvia per ulteriori richiami), in cui –per un verso– si è ritenuto che l’intervento del legislatore statale, volto al risanamento ed alla bonifica di un sito di interesse nazionale (si trattava, nella specie, delle misure di bonifica ambientale e di rigenerazione urbana del comprensorio Bagnoli-Coroglio, previste dall’art. 33 del decreto-legge n. 133 del 2014, convertito in legge n. 164 del 2014), deve essere ricondotto alla potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ambiente, spettando dunque allo Stato disciplinare, “pure con disposizioni di dettaglio e anche in sede regolamentare, le procedure amministrative dirette alla prevenzione, riparazione e bonifica dei siti contaminati”, anche esercitando “funzioni propriamente programmatorie a livello urbanistico” secondo “un adeguato e puntuale programma di rigenerazione urbana” (venendo in considerazione interventi “strettamente connessi alla destinazione urbanistica delle singole aree da bonificare”), ma in cui –per altro verso– si è tenuta ferma la necessità di salvaguardare, ex art. 118 Cost., la corretta allocazione delle funzioni amministrative degli Enti territoriali, anche eventualmente in sede di conferenza di servizi (dove “le amministrazioni coinvolte devono raggiungere un accordo sul programma e solo nel caso in cui ciò non avvenga la decisione può essere rimessa ad una deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata però con la necessaria partecipazione alla relativa seduta del Presidente della Regione interessata”); in tale quadro la Corte ha altresì precisato che le funzioni comunali in materia di programmazione urbanistica “non godono di specifica tutela costituzionale, sebbene i poteri dei Comuni non possano essere annullati e sia necessario garantire agli stessi forme di partecipazione ai procedimenti che ne condizionano l'autonomia”, asseverando che, nel caso di specie, tali “forme di partecipazione sono state appunto predisposte dal legislatore statale, che ha individuato numerose sedi di coinvolgimento del Comune, a monte e a valle del programma di risanamento”;
         l2) Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 04.12.2017, n. 5711 (in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 49, con nota di PAGLIAROLI, nonché oggetto della News US in data 21.12.2017, cui parimenti si rinvia), con cui è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale della legge regionale lombarda in tema di consumo del suolo (legge della Regione Lombardia n. 31 del 2014), sotto il profilo della compressione delle funzioni comunali in materia urbanistica, ricordandosi, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che, “in relazione ai poteri urbanistici dei Comuni, [...] la legge nazionale e regionale possa modificarne le caratteristiche o l'estensione, ovvero subordinarli a preminenti interessi pubblici, alla condizione di non annullarli o comprimerli radicalmente, garantendo adeguate forme di partecipazione dei Comuni interessati ai procedimenti che ne condizionano l'autonomia” (con richiamo, tra le molte, alle sentenze della Corte costituzionale n. 378 del 2000, n. 357 del 1998, n. 286 del 1997, n. 83 del 1997 e n. 61 del 1994) ed altresì ricordandosi, sulla scorta della pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, la sentenza della IV sezione n. 821 del 22.02.2017, in Foro amm., 2017, 303), che il potere di pianificazione urbanistica del territorio, normalmente attribuito al Comune, “non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica non limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli [...], ma che, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati; tali finalità, più complessive dell'urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla l. 17.08.1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della ‘disciplina urbanistica e dei suoi scopi’ -art. 1-, non solo nell'assetto ed incremento edilizio dell'abitato, ma anche nello ‘sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica’”;
      m) sui requisiti della decretazione d’urgenza, ai sensi dell’art. 77, comma 2, Cost., cfr., di recente –oltre agli altri precedenti menzionati nella sentenza qui in rassegna ed in linea con quanto da quest’ultima ulteriormente affermato– Corte cost., sentenza 15.05.2018, n. 99 (in Giur. it., 2018, 2395, con nota di BOGGIO, ed in Società, 2018, 830, con nota di DE CHIARA, nonché oggetto della News US in data 21.05.2018, cui si rinvia per i necessari approfondimenti), che, nel respingere le questioni di costituzionalità sulla riforma del sistema delle banche popolari (di cui al decreto-legge n. 3 del 2015, convertito in legge n. 33 del 2015), ha ribadito che, ai fini di un’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale ex art. 77, comma 2, Cost.:
         m1) deve essere soddisfatto il requisito dell’“evidente mancanza” dei presupposti di straordinaria necessità ed urgenza, nonché di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione;
         m2) ai fini di valutare la sussistenza di tale requisito ben può l’interprete considerare il contenuto del preambolo del decreto-legge e le ragioni giustificative ivi eventualmente enunciate (nel caso, il preambolo si riferiva alla straordinaria necessità e urgenza di avviare il processo di adeguamento del sistema bancario agli indirizzi europei) ovvero anche la relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione (nel caso, sono risultati convincenti i riferimenti, ivi contenuti, alle sollecitazioni provenienti dal Fondo monetario internazionale e dall’Organizzazione per lo Sviluppo e la Cooperazione Economica nonché alla crisi economica e finanziaria in atto);
         m3) l’adozione di un decreto-legge è compatibile con l’intento di operare modificazioni solo parziali e specifiche di un determinato settore dell’ordinamento, non assimilabili ad un intervento “di riforma di sistema”;
         m4) non è incompatibile con lo strumento della decretazione d’urgenza la presenza, nel contesto della normativa così introdotta, di talune disposizioni non auto-applicative, richiedenti cioè norme di attuazione;
      n) per una ricostruzione generale del rapporto tra decreto-legge e legge di conversione, nel quadro dei possibili vizi degli emendamenti apportati in sede di conversione, cfr. di recente:
         n1) Corte cost., sentenza 25.02.2014, n. 32 (in Foro it., 2014, I, 1003, con nota di ROMBOLI, in Riv. polizia, 2013, 123, con nota di LA CUTE, in Riv. neldiritto, 2014, 1025, con nota di MABELLINI, in Giur. cost., 2014, 485, con note di CUPELLI e di LAVARINI, ed in Guida al dir., 2014, 12, 16, con nota di AMATO), la quale si è soffermata, in particolare, sui limiti di intervento della legge di conversione, specificando che quest’ultima –in quanto “legge funzionalizzata alla stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, emanato provvisoriamente dal governo e valido per un lasso temporale breve e circoscritto”, avente pertanto una “competenza tipica”– sconta di conseguenza limiti di intervento, non potendo aprirsi a qualsiasi contenuto che risulti ulteriore ed estraneo rispetto a quello del decreto-legge (“come del resto prescrivono anche i regolamenti parlamentari: art. 96-bis del regolamento della camera dei deputati e art. 97 del regolamento del senato della repubblica, come interpretato dalla giunta per il regolamento con il parere dell’08.11.1984”): “Pertanto, l’inclusione di emendamenti e articoli aggiuntivi che non siano attinenti alla materia oggetto del decreto legge, o alle finalità di quest’ultimo, determina un vizio della legge di conversione in parte qua”;
         n2) Corte cost., sentenza 06.05.2016, n. 94 (in Foro it., 2016, I, 1880, nonché in Guida al dir., 2016, 24, 42, con nota di AMATO, in Gazzetta forense, 2016, 712, con nota di AMOROSO, in Giur. it., 2016, 2492, con nota di MAZZANTI, ed in Giur. cost., 2016, 869, con nota di SERGES), che ha dichiarato incostituzionali alcune disposizioni introdotte dalla legge n. 49 del 2006 (concernenti, in particolare, la previsione di una nuova contravvenzione in materia di tossicodipendenza), trattandosi di legge di conversione del decreto-legge n. 272 del 2005, il cui contenuto è stato ritenuto dalla Corte “palesemente estraneo” rispetto a quello dell’emendamento contestato;
      o) in dottrina, con riguardo ai presupposti della decretazione d’urgenza, cfr., tra i più recenti contributi: CONDEMI, Il punto di correlazione tra l'originario contenuto del decreto legge e le innovazioni introdotte in sede di conversione, in Giur. cost., 2015, 1271; DOMENICALI, Conferme (e future aperture?) in tema di sindacato costituzionale sulla decretazione d'urgenza, in Studium iuris, 2017, 430; G. BERNABEI, Carattere provvedimentale della decretazione d’urgenza, Padova, 2017 (che rivolge particolare attenzione ai presupposti di “necessità” e di “urgenza”, spec. 114 ss., dove si pone in particolare l’accento sulla valutazione che di essi ne faccia l’esecutivo, sotto la sua responsabilità politica, unitamente alla questione sui limiti di ammissibilità dei c.d. decreti-legge ad efficacia differita);
      p) sul test di proporzionalità e sul sindacato di ragionevolezza e razionalità, oltre alle sentenze citate in motivazione, cfr. Corte cost., sentenza 02.11.1996, n. 370 (in Foro it., 1997, I, 1695, con nota di TRAMONTANO, in Dir. pen. e proc., 1996, 1473, con nota di PISA, in Corriere giur., 1997, 405, con nota di LANZI, in Nuovo dir., 1996, 1141, con nota di NUNZIATA, ed in Giur. cost., 1996, 3351, con note di MICHELETTI e INSOLERA), con la quale fu dichiarato incostituzionale il reato di possesso ingiustificato di valori (art. 708 c.p.), ma fu per contro salvata l’omologa contravvenzione di cui all’art. 707 c.p. (possesso ingiustificato di chiavi o grimaldelli): in tale circostanza la Corte, per un verso, argomentò la sopravvenuta irragionevolezza del reato ex art. 708 c.p. (definito uno “strumento ottocentesco di difesa sociale del tutto inadeguato a contrastare le nuove dimensioni della criminalità”, “non più adeguato a perseguire i fenomeni degli arricchimenti illeciti quali risultano dall’osservazione della realtà criminale di questi ultimi decenni”) e, per altro verso, rivenne una plausibile giustificazione nel mantenimento della contravvenzione ex art. 707 c.p. (affermando che “La determinazione del fatto-reato circa questa ipotesi criminosa è data infatti dalla tipologia stessa degli oggetti detenuti (le ‘chiavi alterate o contraffatte’, le ‘chiavi genuine’, gli ‘strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature’) in ordine ai quali è pleonastica la mancata giustificazione della loro attuale destinazione”);
      q) in tema, per l’applicazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza nella previsione delle pene, nonché sullo status del principio di proporzionalità dei trattamenti punitivi, cfr., da ultimo, in dottrina, E. COTTU, Giudizio di ragionevolezza e vaglio di proporzionalità della pena: verso un superamento del modello triadico?, in Dir. pen processo, 2017, 473 (commento alla sentenza della Corte costituzionale n. 236 del 2016);
      r) secondo l’elaborazione dottrinale classica, il controllo di ragionevolezza può dispiegarsi, in linea generale, secondo due diverse direttrici:
         r1) come controllo di ragionevolezza estrinseca (conformemente alla sua derivazione dal principio di eguaglianza), cioè come il risultato di un giudizio relazionale, fondato cioè sul raffronto con un tertium comparationis (cfr. in dottrina, per in contributi classici: PALADIN, Corte costituzionale e principio generale di eguaglianza, in Giur. cost., 1984, I, 219 ss.; ZAGREBELSKY, Processo costituzionale, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano, 1987, XXXVI, 558 ss.; SERGES, Questione di legittimità costituzionale alla stregua del principio di eguaglianza ed individuazione del «tertium comparationis», in Giur. it., 1989, IV, 3 ss.; BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1982, 42 ss.);
         r2) come controllo di ragionevolezza intrinseca, nel senso cioè di una valutazione circa la giustizia o la bontà in sé della legislazione e, quindi, di un’irragionevolezza risultante anche dalla stessa disposizione impugnata, isolatamente considerata, e non necessariamente dal confronto di quest’ultima con altra disposizione analoga (cfr., in particolare, in dottrina, CORASANITI, Principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1994; ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, 147 ss.; più di recente, in generale, cfr. MARTINEZ, Diritto costituzionale, Milano, 2012, XII ed., 484 ss., nonché J. LUTHER, Ragionevolezza (delle leggi), in Dig. disc. pubbl., 1997, aggiornato al 2011);
      s) da ultimo, per un’applicazione dei criteri del sindacato di ragionevolezza al campo economico-finanziario, specialmente alla luce della nuova formulazione dell’art. 81 Cost., il contributo di V. POLI, Il controllo della Corte costituzionale (al tempo della crisi) sulle leggi in materia economica, in Foro it., 2014, V, 19, con riferimenti anche a giurisprudenza straniera, nel quale si propone “un test di ragionevolezza incentrato sull’attendibilità tecnico-finanziaria delle leggi in materia economica” (nell’ambito del quale “la necessità di recuperare l’equilibrio di bilancio non ha una prevalenza incondizionata sulle previsioni e gli interessi tutelati dalla Costituzione”, tenendo presente che “le stesse politiche di equilibrio non possono essere perseguite ad ogni costo e contro la logica delle dinamiche più scientificamente consolidate della politica finanziaria fiscale ed economica in genere”) (Corte Costituzionale, sentenza 04.03.2019 n. 33 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).