AGGIORNAMENTO AL 28.08.2018 (ore 23,59)

ã

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti.
In materia di recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti l'art. 1 della l.r. Lombardia n. 15 del 1996, poi trasfuso nell'art. 63 della l.r. n. 12 del 2005, che ne prevede la possibilità, ha quale presupposto che la trasformazione avvenga in ordine ad un volume già esistente e che abbia, in partenza, dimensioni tali da essere praticabile e da poter essere abitabile, sia pure con gli aggiustamenti che occorrono per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità.
Solo a queste condizioni il "recupero", che la legge regionale classifica come "ristrutturazione" (art. 3 comma 2), è effettivamente ascrivibile a tale categoria di interventi, come definita dall'art. 31 della legge n. 457 del 1978 (oggi, art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001), la quale postula che il nuovo organismo edilizio corrisponda a quello preesistente, senza alterarne in misura sostanziale sagoma, volume e superficie.
Diversamente l'intervento si risolverebbe non già nel recupero di un piano sottotetto, ma nella realizzazione di un piano aggiuntivo, che eccede i caratteri della ristrutturazione per integrare un intervento di nuova costruzione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.07.2018 n. 1858 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
Nell’odierno giudizio le parti controvertono in ordine a quale regime urbanistico debbano essere assoggettate delle unità abitative ricavate dal recupero di sottotetti adibiti a scopo residenziale e ricadenti entro edifici realizzati, dietro Convenzione, in esecuzione di un PIR ex LR Lombardia n. 23/1990.
Secondo la parte ricorrente, essendo stati i sottotetti trasformati successivamente alla stipula della Convenzione e non essendo inclusa la relativa superficie entro quella prevista e disciplinata in quest’ultima (peraltro completamente eseguita), i relativi spazi abitativi sarebbero cedibili in regime di libera vendita.
Secondo il Comune di Milano, il vincolo sorto sulle unità abitative degli edifici si estenderebbe anche ai sottotetti, ancorché realizzati successivamente, in ragione dell’inscindibile unità del corpo di fabbrica e della sottoposizione di quest’ultimo alla disciplina del Piano di Recupero.
Quest’ultima tesi è corretta, mentre le argomentazioni cui sono affidate le censure di parte ricorrente sono prive di fondamento.
   I) Deve preliminarmente rilevarsi che il rapporto tra la parte ricorrente e l’Ente non è regolato solamente dalla Convenzione; e che quest’ultima non è un negozio libero nell’oggetto e nel fine.
Se le parti avessero stipulato un negozio soggetto solamente alla disciplina comune, la tesi della parte ricorrente sarebbe stata corretta, in quanto, una volta assolta la destinazione ai fini pattuiti della superficie totale prevista in Convenzione, tutte le ulteriori sopravvenienze edilizie, ancorché derivanti (come una sorta di specificazione) da un diverso utilizzo degli spazi (oppure da una trasformazione planovolumetrica dal manufatto originale, come ad esempio una sopraelevazione oppure un ampliamento di altro genere) sarebbero state libere da vincoli; o comunque una diversa disciplina giuridica delle abitazioni ricavate avrebbe dovuto essere tradotta in una nuova Convenzione.
Tuttavia, deve osservarsi che la Convenzione che regola l’intervento abitativo è funzionalmente orientata all’esecuzione del Programma approvato con la deliberazione nr. 430 dell’11 e 12.11.1994 del Consiglio Comunale e n. 6492 del 15.12.1995 della Giunta Regionale cui aderisce e che ne conforma la causa sulla base delle previsioni di cui alla LR Lombardia 02.04.1990 nr. 23 e della legge 05.08.1978, n. 457.
Quest’ultima introduce una disciplina di favore (volta a favorire l’accesso all’abitazione), includente vantaggi di tipo strettamente edilizio e planovolumetrico (v. ad es. gli artt. 31 e 43 della L. 457/1978), nonché forme specifiche di finanziamento o agevolazioni di tipo finanziario; sussiste altresì una minore incidenza dei costi di costruzione del fabbricato rispetto alle edificazioni ordinarie (per effetto dell’art. 7 della l. 10/1977, argomento questo particolarmente approfondito dalla difesa del Comune senza specifiche contestazioni da parte della ricorrente).
L’assoggettamento dei relativi alloggi al regime di prezzi che è sancito nella Convenzione, all’art. 8, è funzionale quindi all’esigenza propria del sistema normativo di assicurare che le unità immobiliari realizzate sulla base dei programmi integrati siano effettivamente accessibili all’utenza secondo quella particolare logica di favore di tutela del diritto all’abitazione che giustifica la realizzazione degli interventi edilizi di cui si discute.
Invero, come puntualmente argomentato dalla difesa dell’Ente, in regime di edilizia convenzionata l’Amministrazione riduce la misura degli oneri relativi all’intervento edilizio perché il costruttore è vincolato, con la stipula della Convenzione, ad applicare il prezzo calmierato in luogo del prezzo di mercato, beneficio del quale si giovano sia, direttamente, il costruttore, che ne fruisce, sia, indirettamente, l’acquirente, che acquista l’appartamento ad un prezzo più conveniente di quello che avrebbe ottenuto sul mercato, in regime di libera contrattazione (realizzando così in concreto quel meccanismo di facilitazione dell’accesso all’abitazione che il legislatore si propone).
A fronte di questa agevolazione, la legge pone a carico del costruttore e dell’acquirente l’obbligo di non vendere a prezzo superiore a quello di acquisto per un determinato periodo di tempo.
Nello specifico, con la concessione in variante n. 65 del 20.02.2001, la misura del contributo per il rilascio della concessione –determinata in base all’incidenza delle spese di urbanizzazione ed al costo di costruzione, ai sensi dall’art. 3 della legge n. 10/1977– veniva ridotta rispetto a quella prevista dalla concessione n. 300/2003, in base all’art. 7 della legge n. 10/1977 (che limita il contributo ai soli oneri di urbanizzazione se il concessionario, stipulando una Convenzione con il comune, si obbliga ad applicare i prezzi convenzionati).
Atteso il relativo regime, l’immobile realizzato entro un piano di recupero come quello in esame e con i vantaggi sin qui descritti in termini di costi, è dunque qualificato dallo scopo dell’intervento e come tale è soggetto alla relativa disciplina nella sua interezza; la descrizione –contenuta nella Convenzione attuativa– che compendia gli alloggi alla cui realizzazione il privato si obbliga, entro la relativa quantità di superficie utile destinata alla residenza, non esclude dunque affatto che successivi incrementi di detta superficie –localizzati entro la sagoma dell’edificio e conseguenti ad interventi di recupero di spazi tecnici come i sottotetti– seguano il medesimo regime giuridico, poiché si tratta di interventi su spazi pertinenti alle unità abitative originali (e dunque già esistenti al tempo di realizzazione di queste ultime in esecuzione della Convenzione).
Invero, in materia di recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti, l'art. 1 l.reg. Lombardia 15.07.1996 n. 15, poi trasfuso nell'art. 63 l.reg. n. 12 del 2005, che ne prevede la possibilità, ha quale presupposto che la trasformazione avvenga in ordine ad un volume già esistente e che abbia, in partenza, dimensioni tali da essere praticabile e da poter essere abitabile, sia pure con gli aggiustamenti che occorrono per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità (altezza media ponderale m. 2.40: cfr. art. 2 l.reg. 15.07.1996 n. 15, oggi art. 63, comma ultimo, l.reg. n. 12 del 2005); solo a queste condizioni il "recupero", che la l. reg. classifica come "ristrutturazione" (art. 3, comma 2), è effettivamente ascrivibile a tale categoria di interventi, come definita dall'art. 31 l. n. 457 del 1978 (oggi, art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001), la quale postula che il nuovo organismo edilizio corrisponda a quello preesistente, senza alterarne in misura sostanziale sagoma, volume e superficie; diversamente l'intervento si risolverebbe non già nel recupero di un piano sottotetto, ma nella realizzazione di un piano aggiuntivo, che eccede i caratteri della ristrutturazione per integrare un intervento di nuova costruzione (così TAR Milano, II 02.04.2010 n. 970).
In questi termini, la giurisprudenza chiarisce che ai sensi dell'art. 63 commi 1 e 2, l.rg. Lombardia 11.03.2005 n. 12, il recupero a fini abitativi dei sottotetti (per essi intendendosi i volumi sovrastanti l'ultimo piano degli edifici) “costituisce un ampliamento volumetrico ammissibile solo se compatibile con le prescrizioni dettate dalla disciplina urbanistica vigente e, quindi, nel rispetto degli indici di edificabilità e dei parametri stabiliti dagli strumenti urbanistici comunali, salve le ipotesi derogatorie da detta disciplina espressamente dettate” (Consiglio di Stato sez. IV 04.02.2008 n. 298; TAR Milano, Lombardia, I 06.12.2016 n. 2305), con la conseguenza che “ai sensi dell'art. 63 commi 1 e 2, l.rg. 11.03.2005 n. 12, il recupero volumetrico a scopo residenziale del piano sottotetto non può prescindere dall'esistenza dell'edificio e del sottotetto medesimo —da intendersi come vero e proprio volume preesistente— e deve avvenire nel rispetto delle prescrizioni igienico-sanitarie e di abitabilità previste dai regolamenti vigenti” (Consiglio di Stato sez. IV 20.02.2013 n. 1058).
Dunque, il recupero dei sottotetti operato in forza dell’art. 63 della l.r. n. 12/2005 è dipendente dall’edificio cui essi accedono sul piano strutturale e tecnico-costruttivo; pertanto, non può che seguire anche il regime derivante dalla natura dell’edificio stesso, con soggezione, nel caso in cui l’edificio sia stato realizzato nell’ambito di un PIR ex lege nr. 23/1990, alle limitazioni inerenti la formazione del prezzo di vendita dei relativi alloggi.
Condivisibilmente, invero, la difesa comunale rileva che in caso contrario, ossia ritenendo i sottotetti come organismo a se stante in quanto “nuova costruzione”, come sostiene parte ricorrente, e non come unico involucro urbanistico contenuto nell’immobile recuperato, si contravverrebbe alla finalità propria dell’edilizia convenzionata, creando evidenti disparità di trattamento tra gli assegnatari degli alloggi, in quanto risulterebbero assoggettati appartamenti del medesimo edificio ad un regime giuridico diverso, per alcuni dei quali (appartamenti all’ultimo piano) si applicherebbe in caso di vendita, il prezzo di mercato, senza vincoli e limitazioni di sorta, mentre agli appartamenti dei restanti piani il prezzo convenzionato -nonché il divieto temporaneo di cessione– con evidenti differenze in termini di realizzazione degli scopi di tutela dell’intervento medesimo.
Del resto, non è possibile invocare –a sostegno della tesi di parte ricorrente– una esigenza di tutela dell’affidamento (a che gli obblighi della Convenzione fossero assolti e quindi si potesse ottenere dalla commercializzazione degli appartamenti insistenti nei sottotetti recuperati un provento corrispondente alla redditività di mercato dell’investimento), poiché, nel sistema della legge, i prezzi di vendita degli alloggi sono determinati sulla base del piano finanziario (che è infatti puntualmente sollecitato dalla nota impugnata) così da assicurare comunque la remunerazione dell’investimento.
Dunque, prospettare che il privato possa alienare a prezzo di mercato l’appartamento ricavato dal recupero del sottotetto a fini abitativi entro un edificio realizzato in regime di edilizia convenzionata implicherebbe una evidente locupletazione del costruttore in quanto quest’ultimo –profittando, da un lato, della riduzione dei costi di costruzione relativi al fabbricato al momento della sua realizzazione e, dall’altro, del maggior prezzo di mercato ricavabile in libera contrattazione– massimizzerebbe il profitto non tramite un vantaggio competitivo imprenditoriale vero e proprio (imputabile alla propria iniziativa e merito aziendale con assunzione del relativo rischio di impresa), bensì grazie alla traslazione a carico della collettività pubblica dei costi dell’aggravamento del carico urbanistico conseguente all’ampliamento della base residenziale della zona.
Ne consegue che i sottotetti recuperati ad uso abitativo entro un edificio realizzato nell’ambito di un PIR successivamente all’esecuzione della relativa Convenzione, sono soggetti alle medesime condizioni fissate per gli altri appartamenti dal relativo regime di circolazione.
Le censure dedotte al secondo motivo di ricorso sono quindi infondate e vanno ritenute generiche e meramente formali quelle relative al difetto di motivazione di cui al primo motivo, con conseguente reiezione del gravame.

IN EVIDENZA

APPALTI: Calcolo dell’anomalia dell’offerta e taglio delle ali nel sistema di aggiudicazione al prezzo più basso.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Sistema di aggiudicazione del prezzo più basso – Taglio delle ali – Va effettuato secondo il c.d. criterio del blocco unitario.
Anche con la nuova disciplina dettata dall’art. 97, comma 2, lett. a), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 nel caso in cui il sistema di aggiudicazione è quello del prezzo più basso il taglio delle ali per verificare l’anomalia dell’offerta va effettuato secondo il c.d. criterio del blocco unitario (detto anche criterio relativo), cioè procedendo all’accorpamento delle offerte di egual valore vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse, e non con il cd. criterio assoluto, tenendo cioè conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate (1).
---------------
   (1) La Sezione ha ritenuto estensibili i principi, espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 19.09.2017, n. 5 in vigenza della pregressa disciplina dettata
Ha chiarito che l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, A.P., 19.09.2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare –mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte– un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 12.02.2018 n. 361 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto –nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016– miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.08.2018 n. 4821 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
8. Il ricorso solleva la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative nel vigore del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, (da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 19.09.2017, n. 5), della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.
È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (c.d. criterio relativo, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) –la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni– comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:
   a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 05.10.2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” –per le quali opera il c.d. criterio assoluto– e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):
   b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
9. La tesi dell’appellante assume che, alla luce della formulazione letterale della norma ora contenuta nell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (diversa rispetto a quella dell’art. 86 d.lgs. n. 86 del 2016) e della sua ragione giustificatrice, la soluzione accolta dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2017 vada rimodulata, venendo meno (con il nuovo Codice degli appalti pubblici e la corrispondente attenuazione dei rischi di manipolazione della gara derivanti da non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia), le esigenze che avevano portato a un’interpretazione teleologicamente orientata: sicché non vi sarebbe ragione per non privilegiare ora il prioritario criterio letterale, alla cui stregua –in conformità al c.d. criterio assoluto– ogni offerta caratterizzata da identico ribasso andrebbe computata, ai fini del taglio delle ali, singolarmente e non (più) cumulativamente.
10. Detta conclusione muove, in particolare, da un duplice e convergente tratto argomentativo:
   a) per un verso (in negativo) l’abrogazione dell’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 avrebbe caducato il solo riferimento positivo e testuale al criterio assoluto, così esprimendo un’intenzione del legislatore nei sensi della innovazione;
   b) per altro verso (e in positivo), l’introduzione di una regola anticollusiva e proconcorrenziale (incentrata sulla estrazione a sorte tra più, alternativi criteri di individuazione dell’anomalia e sulla consequenziale “incalcolabilità” preventiva ad opera delle imprese concorrenti) avrebbe eliso la forza e la concludenza dell’argomento teleologico.
11. La tesi in esame non merita condivisione.
12. Devono, al riguardo, richiamarsi le considerazioni sulla base delle quali questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21.06.2018, n. 3821) ha già evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016.
12.1. Anzitutto, è manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame. Del resto, la citata disposizione regolamentare si limitava ad esplicitare una regola logica che la giurisprudenza amministrativa aveva ricavato dal sistema normativo ancor prima della sua introduzione.
12.2. A sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19.09.2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto.
Per quanto, alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare –mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte– un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
12.3. Piuttosto –nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016– miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
13. Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto.

APPALTI: Sulla corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte.
Il Collegio rileva che:
   a) è, anzitutto, manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 cit. è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, sostituzione avvenuta senza essere accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione, quanto al criterio in esame, indifferente;
   b) a sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2017 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il criterio c.d. assoluto: per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare –mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte– un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC);
   c) piuttosto –nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016– miglior criterio ermeneutico (cui sono altresì sottese, dal lato delle stazioni appaltanti, commendevoli ragioni di certezza operativa) appare il conservare e preservare, fino a dimostrazione dell’espressa od implicita volontà contraria del legislatore, tutti gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
---------------
... per la riforma della sentenza 02.03.2018 n. 147 del Tar Umbria (Sezione Prima), resa tra le parti;
...
Ritenuto che l’appello –che ripropone la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative, da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2017, della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso– è, in forza delle considerazioni che seguono, fondato e merita di essere accolto;

Considerato che –nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (c.d. criterio relativo, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il criterio c.d. assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso)– la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni –comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso– del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine alle quali ha evidenziato la presenza di elementi di continuità e di discontinuità) ha preferito il primo a causa di vari argomenti:
   a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 05.10.2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal ‘taglio delle ali’ –per le quali opera il c.d. criterio assoluto– e le offerte estreme o marginali, interessate dal ‘taglio delle ali’, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):
   b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso);
Ritenuto, per contro, che la sentenza appellata ha tratto dalla sopravvenuta abrogazione della normativa regolamentare dell’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 e dalla riformulazione, nell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, dell’abrogato art. 86 d.lgs. n. 163 del 2006, che, sia sul piano letterale che su quello della corrispondente ragione, la soluzione meritasse di essere rimodulata, venendo meno (con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti e della corrispondente attenuazione dei rischi di manipolazione della gara derivanti dalla non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia), le esigenze che avevano portato a un’interpretazione teleologicamente orientata, sicché non vi sarebbe ragione per non privilegiare ora il prioritario criterio letterale, alla cui stregua –in conformità al criterio c.d. assoluto– ogni offerta caratterizzata da identico ribasso andrebbe computata, ai fini del taglio delle ali, singolarmente e non (più) cumulativamente;
Ritenuto che detta conclusione, valorizzata in prime cure, muove da un duplice e convergente tratto argomentativo:
   a) che, per un verso (e in negativo) l’abrogazione dell’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 avrebbe caducato il solo riferimento positivo e testuale al criterio assoluto, così manifestandosi una intenzione del legislatore nei sensi della sua deliberata modificazione;
   b) che per altro verso (e in positivo), l’introduzione di una regola anticollusiva e proconcorrenziale (incentrata sulla estrazione a sorte tra più, alternativi criteri di individuazione dell’anomalia e sulla consequenziale “incalcolabilità” preventiva ad opera delle imprese concorrenti) avrebbe eliso la forza e la concludenza dell’argomento teleologico;
Considerato per il Collegio che la decisione merita di essere rimodulata, in quanto:
   a) è, anzitutto, manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 cit. è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, sostituzione avvenuta senza essere accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione, quanto al criterio in esame, indifferente;
   b) a sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2017 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il criterio c.d. assoluto: per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare –mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte– un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC);
   c) piuttosto –nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016– miglior criterio ermeneutico (cui sono altresì sottese, dal lato delle stazioni appaltanti, commendevoli ragioni di certezza operativa) appare il conservare e preservare, fino a dimostrazione dell’espressa od implicita volontà contraria del legislatore, tutti gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica;
Ritenuto che, su tali basi, l’appello merita di essere accolto, e con travolgimento della pedissequa condanna al risarcimento del danno, che trae fondamento –nell’appellata sentenza– dall’asserita illegittimità della aggiudicazione. Sicché, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va definitivamente respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.06.2018 n. 3821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Esposizione di auto smantellata.
Il comune che accerta l'occupazione abusiva di un'area da parte di un concessionario di autoveicoli deve ordinare l'immediata cessazione dell'esposizione a cielo aperto. Anche se si tratta di una porzione di terreno posizionata in una zona periferica degradata che è stata curata negli anni grazie all'intervento del commerciante di automobili.
Lo ha chiarito il TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, con la sentenza 09.08.2018 n. 8949.
Un concessionario della periferia romana si è allargato recintando un'area confinante con la sua e posizionando negli anni in questo spazio una vera e propria esposizione di veicoli a cielo aperto.
A seguito di un controllo della polizia municipale di Roma capitale il dirigente capitolino ha ordinato l'immediata cessazione dell'occupazione abusiva e l'interessato ha proposto ricorso contro questa determinazione. Ma senza successo.
Non interessa tanto il fatto che i veicoli in questione siano solo in esposizione e non in vendita, specifica il collegio. Quello che rileva è il fatto che senza alcun titolo il commerciante abbia posizionato dei veicoli su una porzione di terreno per esercitare la sua attività commerciale (articolo ItaliaOggi del 25.08.2018).
---------------
MASSIMA
Rileva il Collegio che il presupposto in fatto delle censure dedotte –secondo il quale la ricorrente avrebbe ottenuto l’area in questione in affidamento in custodia a seguito di eventi di rilievo per l’ordine pubblico puntualmente descritti in ricorso– è del tutto recessivo rispetto all’oggetto del provvedimento impugnato, che è rivolto a determinare la cessazione dell’attività di deposito a cielo aperto di autoveicoli, questione che attiene all’utilizzazione in atto dell’area, non alla sua titolarità in capo alla ricorrente stessa.
Quest’ultima trascura di considerare che la collocazione di autoveicoli in area a cielo aperto in uso all’azienda comporta la qualificazione dell’attività come di deposito, senza che rilevi lo specifico scopo commerciale (che può variare a seconda della natura dell’attività di impresa) ai fini del quale l’esposizione degli automezzi è rivolta e finalizzata (in ordine al rapporto tra il deposito a cielo aperto, l’attività di tipo imprenditoriale cui è riferita e la necessità della SCIA, si veda TAR Lazio, II-ter, 18.01.2018 nr. 651; per il rapporto tra l’attività in parola ed il regime del titolo edilizio, si veda, della stessa Sezione, sentenza nr. 11090 del 07.11.2017), con la conseguenza che, ai fini dell’odierno giudizio, l’asserita locazione finanziaria degli autoveicoli medesimi non implica la qualificazione del relativo esercizio in termini di attività finanziaria sottratta all’applicazione dell’art. 19 della l. 241/1990 (quanto al regime delle attività semplificate, però, non nei termini della possibilità di esercitare senza alcun titolo).
In ogni caso, non sussiste dimostrazione alcuna né della titolarità dell’affidamento dell’area in custodia che parte ricorrente afferma, ma non comprova, di avere ricevuto (peraltro da funzionari di altra amministrazione, non proprietaria dell’area, né titolare di poteri di amministrazione attiva di tipo territoriale); né della circostanza, del pari meramente affermata, secondo la quale sarebbe stata comunicata l’attività di collocazione della recinzione (ciò rileva sia ai fini della decorrenza dei termini di cui alla seconda censura, sia al fine di valutare la regolarità edilizia della recinzione, che, pertanto, allo stato va ritenuta insussistente, dal momento che il relativo regime dipende dalle caratteristiche tipologiche e rimane esclusa la necessità di un titolo solo in caso di modesta consistenza senza opere murarie di alcun genere, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, IV 15.12.2017, n. 5908).
Nessuna delle censure dedotte può quindi trovare accoglimento, stante l’irrilevanza della natura finanziaria o meno dell’attività, nonché essendo palese l’insussistenza di qualsiasi legittimo affidamento (difettando un provvedimento di assegnazione dell’area come pure un titolo per la sua trasformazione), ed avendo riguardo alla completezza dell’istruttoria condotta dall’ufficio (che aveva richiesto di dimostrare il titolo dell’assegnazione dell’area).
Quanto agli ulteriori profili inerenti le spese eseguite dalla ricorrente sull’area, deve affermarsi che l’espletamento di fatto dell’attività sull’area ed il relativo possesso, ancorché prolungato, non costituiscono titolo per il permanere dell’occupazione dell’area pubblica ai fini del deposito a cielo aperto; ogni questione inerente il rapporto economico tra il valore e l’utilità dell’occupazione, anche sotto il profilo della tutela di ordine pubblico della zona, si colloca in fase esecutiva della determinazione impugnata ed attiene allo stato a poteri non ancora esercitati (non risultando avanzata dalla ricorrente alcuna richiesta di indennizzo o di risarcimento, né, di converso, adottata alcuna determinazione in merito da parte dell’Amministrazione), con conseguente impossibilità per il giudice di pronunciarsi al riguardo.
Resta salva, naturalmente, l’azione della PA cui compete di valutare, nel procedimento amministrativo, ogni eventuale istanza che il privato riterrà di proporre ai fini della valutazione del valore delle opere eseguite.
Il ricorso è quindi infondato e come tale va respinto, con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite che si liquidano come in dispositivo.

EDILIZIA PRIVATA: In ordine al rapporto tra il deposito a cielo aperto di veicoli, l’attività di tipo imprenditoriale cui è riferita e la necessità della SCIA.
Ai fini del decidere appaiono rilevanti i presupposti di fatto e le determinazioni assunti con l’ordinanza impugnata e, quindi, gli aspetti qualificanti la specifica attività svolta sul terreno, consistente in un deposito a cielo aperto di veicoli che “non può essere esercitata senza la prescritta autorizzazione amministrativa, o senza aver presentato la relativa Scia ai sensi dell’art. 19 della L. 241/1990” .
Orbene, partendo dalla qualificazione dell’attività come descritta da parte ricorrente -stazionamento temporaneo di automezzi di proprietà da destinare all’attività del servizio di raccolta e trasporto rifiuti in adempimento del contratto di appalto in essere con il Comune e non deposito di veicoli quali merce per l’esercizio tipico dell’attività svolta– occorre rilevare che dall’esame delle modalità di esecuzione del servizio, come indicate nell’allegato contratto di appalto, e dalla descrizione del servizio e delle modalità di svolgimento dello stesso, come indicata nel capitolato d’appalto, l’attività di deposito-stazionamento degli automezzi adibiti al servizio (con caratteristiche di impiego indicate nell’art. 8 del capitolato) costituisce componente necessaria per l’esercizio dell’attività del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti in questione svolta dalla società ed è attività ad essa strettamente funzionale, anche se autonoma (trattandosi di mezzi propri o di cui abbia la disponibilità).
Sicché, non è possibile equiparare l’attività della ricorrente riguardo il deposito-stazionamento degli automezzi da adibire per il predetto servizio a quella del soggetto privato che parcheggia la propria vettura nel garage di casa o su un terreno in locazione per tale scopo, come sostenuto, ipotesi non necessarie di autorizzazione.
Nella specie, va rilevato che la società ricorrente agisce quale esercente un’attività imprenditoriale ossia quella oggetto del servizio espletato di raccolta e trasporto dei rifiuti realizzata con automezzi (che dovranno riportare in evidenza, su ciascun lato, un pannello o adesivo con la scritta “Raccolta differenziata per conto AMA Spa – Roma Capitale”) e il deposito-stazionamento di tali mezzi rientra nella articolazione del servizio svolto e dunque nel complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa, come tale soggetto ad autorizzazione amministrativa ovvero a Scia, per effetto della deprovvedimentalizzazione dell'attività amministrativa a seguito delle norme di c.d. Liberalizzazioni.
La Scia, com'è oramai da ritenersi acquisito, rappresenta un atto soggettivamente e oggettivamente privato ossia uno strumento di massima semplificazione quale manifestazione di autonomia privata con cui l’interessato certifica la sussistenza dei presupposti in fatto e in diritto allegati a presupposto del legittimo esercizio dell’attività segnalata ammessa dalla legge e, come tale, libera, ancorché assoggettata a un regime amministrativo di controllo ex post.
Riguardo a ciò non sono condivisibili le censure relative alla violazione della normativa in materia di c.d. Liberalizzazioni e disapplicazione delle norme regolamentari comunali, attesa la posizione costante della giurisprudenza in materia secondo cui il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell'attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall'altro, però mantenga “le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l'utilità sociale” tenuto conto altresì delle espresse deroghe contemplate nella relativa legislazione a tutela del bene “salute” e della “sicurezza dei lavoratori”.
E d’altro canto è indubbio che nella specie si tratta di attività che necessita di un pubblico controllo ed involge la cura di interessi pubblici (in disparte comunque che dagli atti di causa non risulta in modo evidente che nell’area adibita a deposito si svolga anche lo stoccaggio temporaneo dei rifiuti essendo in tal caso indiscutibile la necessità di apposito titolo e di autorizzazione sanitaria).
---------------
2. La controversa vicenda è volta all’annullamento dell’ordinanza n. 9 del 29.07.2016 emessa dal Comune di Fiumicino nei confronti della società ricorrente nonché della successiva nota prot. n. 21802 del 12.08.2016 di rigetto dell’istanza di riesame proposta dalla società.
In particolare con l’ordinanza il Comune ha disposto a carico della società ricorrente la cessazione dell’attività abusivamente intrapresa di deposito a cielo aperto di veicoli (mezzi Ama) su terreno in locazione, in quanto attività sprovvista della prescritta autorizzazione amministrativa o segnalazione certificata di inizio attività Scia ex art. 19 della legge n. 241 del 1990, previa contestazione con nota n. 28020/16 della violazione dell’art. 33 del Reg. di P.U.
2.1. Osserva il Collegio che la contestazione di fondo della ricorrente, come sopra riportato, verte sul profilo della carenza di motivazione, sul travisamento dei fatti e la carenza di istruttoria e sulla erronea valutazione del Comune riguardo la pretesa Scia per il deposito dei veicoli, in quanto non si tratterebbe di attività abusiva di deposito di veicoli da considerare “merce” per l’esercizio dell’attività, come tale soggetta a Scia, ma di uno stazionamento temporaneo di automezzi di proprietà da destinare all’attività del servizio di raccolta e trasporto rifiuti in adempimento del contratto di appalto in essere con il Comune di Roma.
Preliminarmente occorre perimetrare l’oggetto del contendere che non attiene ai profili urbanistico-edilizi del terreno, abusivamente modificato da lavori eseguiti sullo stesso, risultando ininfluenti i riportati tratti del parallelo contenzioso presso il g.o., puntualmente svolti in fatto dalla ricorrente, in quanto ai fini del decidere appaiono rilevanti i presupposti di fatto e le determinazioni assunti con l’ordinanza impugnata e, quindi, gli aspetti qualificanti la specifica attività svolta sul terreno, consistente in un deposito a cielo aperto di veicoli che “non può essere esercitata senza la prescritta autorizzazione amministrativa, o senza aver presentato la relativa Scia ai sensi dell’art. 19 della L. 241/1990” .
Orbene partendo dalla qualificazione dell’attività come descritta da parte ricorrente -stazionamento temporaneo di automezzi di proprietà da destinare all’attività del servizio di raccolta e trasporto rifiuti in adempimento del contratto di appalto in essere con il Comune di Roma e non deposito di veicoli quali merce per l’esercizio tipico dell’attività svolta– occorre rilevare che dall’esame delle modalità di esecuzione del servizio, come indicate nell’allegato contratto di appalto, e dalla descrizione del servizio e delle modalità di svolgimento dello stesso, come indicata nel capitolato d’appalto, l’attività di deposito-stazionamento degli automezzi adibiti al servizio (con caratteristiche di impiego indicate nell’art. 8 del capitolato) costituisce componente necessaria per l’esercizio dell’attività del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti in questione svolta dalla società ed è attività ad essa strettamente funzionale, anche se autonoma (trattandosi di mezzi propri o di cui abbia la disponibilità).
Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente non è possibile equiparare l’attività della ricorrente riguardo il deposito-stazionamento degli automezzi da adibire per il predetto servizio a quella del soggetto privato che parcheggia la propria vettura nel garage di casa o su un terreno in locazione per tale scopo, come sostenuto, ipotesi non necessarie di autorizzazione; nella specie, va rilevato che la società ricorrente agisce quale esercente un’attività imprenditoriale ossia quella oggetto del servizio espletato di raccolta e trasporto dei rifiuti realizzata con automezzi (che dovranno riportare in evidenza, su ciascun lato, un pannello o adesivo con la scritta “Raccolta differenziata per conto AMA Spa – Roma Capitale”) e il deposito-stazionamento di tali mezzi rientra nella articolazione del servizio svolto e dunque nel complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa, come tale soggetto ad autorizzazione amministrativa ovvero a Scia, per effetto della deprovvedimentalizzazione dell'attività amministrativa a seguito delle norme di c.d. Liberalizzazioni.
La Scia, com'è oramai da ritenersi acquisito, rappresenta un atto soggettivamente e oggettivamente privato ossia uno strumento di massima semplificazione quale manifestazione di autonomia privata con cui l’interessato certifica la sussistenza dei presupposti in fatto e in diritto allegati a presupposto del legittimo esercizio dell’attività segnalata ammessa dalla legge e, come tale, libera, ancorché assoggettata a un regime amministrativo di controllo ex post (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 05.07.2016, n. 7707; idem, 02.11.2016, n. 10809; Tar Campania, Napoli, sez. II, 25.07.2016, n. 3869; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 09.02.2017, n. 203).
Riguardo a ciò non sono condivisibili le censure relative alla violazione della normativa in materia di c.d. Liberalizzazioni e disapplicazione delle norme regolamentari comunali, attesa la posizione costante della giurisprudenza in materia secondo cui il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell'attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall'altro, però mantenga “le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l'utilità sociale” tenuto conto altresì delle espresse deroghe contemplate nella relativa legislazione a tutela del bene “salute” e della “sicurezza dei lavoratori” (cfr. Corte Cost. 23.01.2013, n. 8).
E d’altro canto è indubbio che nella specie si tratta di attività che necessita di un pubblico controllo ed involge la cura di interessi pubblici (in disparte comunque che dagli atti di causa non risulta in modo evidente che nell’area adibita a deposito si svolga anche lo stoccaggio temporaneo dei rifiuti essendo in tal caso indiscutibile la necessità di apposito titolo e di autorizzazione sanitaria).
Per quanto riguarda, infine, il difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento il Collegio osserva che l’atto de quo non presenta deficit motivazionale in ragione dell’indicato presupposto di fatto accertato (attivazione di attività con deposito senza autorizzazione o Scia) nonché dei richiami normativi contenuti; inoltre la natura vincolata del provvedimento fa sì che lo stesso sconti in sede procedimentale la sola verifica di conformità al paradigma normativo di riferimento; sicché, ogni vizio di carattere formale e/o procedimentale non assume nella fattispecie valore viziante (art. 21-octies, L. n. 241 del 1990).
In definitiva, il ricorso è infondato e va, dunque, respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 18.01.2018 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ordine al rapporto tra il deposito a cielo aperto, l’attività di tipo imprenditoriale cui è riferita ed il regime del titolo edilizio.
La regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile che ospita l’attività commerciale è una delle condizioni oggettive di quest’ultima, in assenza della quale l’Amministrazione esercita i propri poteri di intervento conseguenti alla mancanza dei requisiti dell’attività privata.
---------------
La trasformazione di un manufatto ai fini dell’individuazione della corretta disciplina edilizia ed urbanistica, va apprezzata nella sua globalità e nell’assetto finale della sua consistenza, senza che sia possibile scindere il risultato unitario nelle singole operazioni che lo compongono (così da sostituire il permesso a costruire con la somma di singole operazioni edilizie da assoggettarsi a DIA o SCIA), con conseguente insufficienza della DIA relativa alla sola recinzione a consentire l’uso dell’intera area come deposito.
---------------
Pacifica, secondo la giurisprudenza, è la circostanza che la realizzazione di un deposito-merci, che, a norma dell'art. 3, comma primo, lett. e, 5) e 7), d.P.R. n. 380/2001, sia diretto a soddisfare esigenze non meramente temporanee e comporti la trasformazione permanente dello stato dei luoghi, necessita del permesso di costruire, non essendo riconducibile al regime delle pertinenze.
Irrilevante è la circostanza che le trasformazioni dell’area siano o meno imputabili a gestioni precedenti dell’immobile: le condizioni di conformità urbanistica ed edilizia del manufatto che ospita l’attività commerciale vanno riferite al momento della presentazione della SCIA di avvio e se queste difettano perché –in tesi– sono state operate trasformazioni del bene senza il prescritto titolo dalla precedente proprietà dell’immobile, la SCIA va egualmente dichiarata priva di efficacia perché ciò consegue alla condizione dell’immobile e non si verte intorno a provvedimenti sanzionatori che presuppongono l’accertamento della responsabilità del soggetto agente.
---------------
Nell’odierno giudizio, parte ricorrente agisce per l’annullamento degli atti impugnati con i quali l’Amministrazione intimata ha dichiarato l’inefficacia della SCIA di avviamento dell’attività commerciale della ricorrente stessa, nel presupposto della mancanza di conformità urbanistica dell’immobile nel quale è condotta.
Prima di procedere all’esame delle ragioni di censura, è bene premettere che la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile che ospita l’attività commerciale è una delle condizioni oggettive di quest’ultima, in assenza della quale l’Amministrazione esercita i propri poteri di intervento conseguenti alla mancanza dei requisiti dell’attività privata (da ultimo, vedasi TAR Lazio, II-ter, 16.06.2017, nr. 07097 e 19.09.2017, nr. 9820/2017, nonché richiami ivi contenuti).
Nel caso di specie, secondo l’Amministrazione l’uso dell’area utilizzata dalla ricorrente per l’esposizione a cielo aperto di veicoli destinati alla vendita avrebbe necessitato di un permesso a costruire, a mente del combinato disposto di cui all’art. 3, punto 1- lett. 7 del DPR 380/2001 (applicabile ratione temporis), sussistendo trasformazione del suolo.
L’effettiva sussistenza di tale ultima condizione è stata l’oggetto dell’indagine svolta a seguito della fase cautelare.
Alla luce delle risultanze di giudizio, il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
Dagli atti depositati da parte di Roma Capitale, emerge che, con DD del 17.01.2005, a seguito di sopralluogo dell’08.11.2004 e con DD n. 53 del 13.01.2006 era stata riscontrata la realizzazione abusiva di un manufatto prefabbricato in legno di circa mq 30 (uso ufficio); un secondo manufatto, sempre prefabbricato, di circa 16,00 mq, con antistante veranda (uso ufficio); una tettoia in legno e pilastri infissi a terra per circa 72 mq, adibita a lavorazione del legno; un box prefabbricato in legno, adibito a magazzino, per circa 15,0 mq.
Sull’area di interesse sussisteva, dunque, una pregressa situazione di abusivismo che ha comportato l’emanazione della DD di demolizione e ripristino nr. 53 del 13.01.2006, di cui però non si conosce l’esito.
Dal sopralluogo effettuato il 26.10.2016 emerge la presenza di un primo manufatto di circa 28,00 mq, che la parte ricorrente dichiara di aver chiesto di sanare, producendo poi, da ultimo, il relativo provvedimento nr. 383540 del 23.06.2017.
Quanto a tale aspetto, deve convenirsi con Roma Capitale circa l’irrilevanza della sanatoria del fabbricato, posto che si tratta di un elemento della fattispecie sopravvenuto rispetto agli atti impugnati (e dunque dovrà eventualmente tenersene conto in esito all’eventuale riproposizione di una istanza da parte della ricorrente, in quella sede verificando la pertinenza o meno del manufatto rispetto all’area di interesse); in ogni caso, dal confronto tra la descrizione degli abusi edilizi oggetto dei provvedimenti di demolizione sopra indicati e la descrizione degli abusi oggetto del provvedimento di sanatoria da ultimo intervenuto, non si evince una perfetta corrispondenza, e dalle risultanze del sopralluogo emerge la presenza di un secondo manufatto (di mt. 1,50 x 1,50), del quale non risultano i titoli edilizi. Altresì risulta, sempre dal sopralluogo, la realizzazione di un impianto di illuminazione e l’adeguamento del selciato con collocazione di materiale inerte, opere che implicano, di per sé, trasformazione del suolo.
Si aggiunga che –differenza di quanto dichiarato dalla ricorrente nell’apposita asseverazione– l’area è gravata dal vincolo paesaggistico ed archeologico (nota prot. 194799/2015 del 10.11.2015), circostanza in ordine alla quale non risultano efficaci controdeduzioni sostanziali.
Pertanto, anche ad attenersi alla sola situazione descritta nel sopralluogo da ultimo svolto in contraddittorio (dal momento che, per quanto sopra indicato, non è chiaro se i manufatti oggetto degli accertamenti operati nel 2004 sono stati demoliti a seguito della DD nr. 53/2006 e, laddove persistano, siano inclusi nell’area oggetto della SCIA), è infondata la principale censura di gravame secondo cui non sarebbe stato necessario il permesso di costruire ai fini della regolarità urbanistica dell’immobile, rendendosi invece necessario quest’ultimo.
Secondo la giurisprudenza della Sezione, peraltro, la trasformazione di un manufatto ai fini dell’individuazione della corretta disciplina edilizia ed urbanistica, va apprezzata nella sua globalità e nell’assetto finale della sua consistenza, senza che sia possibile scindere il risultato unitario nelle singole operazioni che lo compongono (così da sostituire il permesso a costruire con la somma di singole operazioni edilizie da assoggettarsi a DIA o SCIA; vedasi TAR Lazio, II-ter, 13.07.2016, nr. 8058 e 16.06.2017, nr. 7092; v. anche TAR Napoli, VIII 08.11.2012 n. 4496), con conseguente insufficienza della DIA relativa alla sola recinzione a consentire l’uso dell’intera area come deposito.
Nessuna delle censure o degli argomenti dedotti a sostegno, può quindi trovare condivisione.
Pacifica, secondo la giurisprudenza, è la circostanza che la realizzazione di un deposito-merci, che, a norma dell'art. 3, comma primo, lett. e, 5) e 7), d.P.R. n. 380/2001, sia diretto a soddisfare esigenze non meramente temporanee e comporti la trasformazione permanente dello stato dei luoghi necessita del permesso di costruire, non essendo riconducibile al regime delle pertinenze (vedasi, tra le tante, Cass. pen. Sez. III, sent. n. 6593 del 24.11.2011; Sez. III, n. 8064 del 02.12.2008; Tar Piemonte, Torino, 18.01.2017, n. 134).
Irrilevante è la circostanza che le trasformazioni dell’area siano o meno imputabili a gestioni precedenti dell’immobile: le condizioni di conformità urbanistica ed edilizia del manufatto che ospita l’attività commerciale vanno riferite al momento della presentazione della SCIA di avvio e se queste difettano perché –in tesi– sono state operate trasformazioni del bene senza il prescritto titolo dalla precedente proprietà dell’immobile, la SCIA va egualmente dichiarata priva di efficacia perché ciò consegue alla condizione dell’immobile e non si verte intorno a provvedimenti sanzionatori che presuppongono l’accertamento della responsabilità del soggetto agente (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 07.11.2017 n. 11090 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

INCARICHI PROGETTUALI: Stop ai bandi pubblici senza compenso per il professionista. Dal Tar Calabria stop ai bandi pubblici gratis.
A ribadire il concetto è il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, che, con la sentenza 02.08.2018 n. 1507, ha annullato la delibera della giunta del comune di Catanzaro n. 33 del 17.02.2016 dedicata alla realizzazione del piano strutturale comunale.
La sentenza del tribunale è contraria a quanto dichiarato dal Consiglio di stato con la sentenza 4614/2017, che aveva dichiarato legittimo il bando emesso dal comune calabrese.
Il bando in questione, e la successiva sentenza del Cds, sono state tra le cause scatenanti della manifestazione organizzata dalle varie categorie alla fine del 2017 per la definizione di una norma per tutelare i compensi dei lavoratori autonomi e alla conseguente riapertura della discussione sul tema, conclusasi poi con l'approvazione della norma sull'equo compenso per i professionisti avvenuta con la legge di bilancio 2017.
Il tribunale amministrativo ha accolto il ricorso contro il bando comunale presentato da un ingegnere, peraltro neanche abilitato a poter prendere parte alla gara. Il ricorso si basava sul fatto che, per l'espletamento delle attività preposte nel bando, non vi fosse previsto un compenso per il professionista incaricato ma solo un rimborso spese (seppur di 250 mila euro).
Secondo il tribunale la gratuità del bando non è legittima perché in violazione del codice degli appalti (dlgs 50/2016), in particolare nella parte in cui viene stabilita l'essenziale onerosità degli appalti pubblici e l'illegittimità di quelli che prevedano solo forme di rimborso spese o di forme di compenso non finanziarie.
Se il codice degli appalti è il pilastro su cui si basa la sentenza del Tar Calabria, nel dispositivo viene fatto uno specifico riferimento alla norma sull'equo compenso approvata in legge di bilancio. La disposizione non può trovare applicazione nel caso in questione, in quanto avvenuto prima dell'approvazione della norma.
Però «le ricordate disposizioni (equo compenso), non direttamente applicabili alla vicenda in esame, nondimeno lasciano emergere come nell'ordinamento vi sia un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo, una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto» (articolo ItaliaOggi del 14.08.2018).
----------------
MASSIMA
1. – Gi.An., ingegnere, ha impugnato d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il bando e il disciplinare di gara con i quali il Comune di Catanzaro ha messo a gara l’affidamento dell’incarico per la redazione del nuovo piano strutturale comunale, nonché le delibere prodromiche all’indizione della gara.
Con motivi aggiunti egli ha impugnato anche gli atti attraverso i quali si è giunti all’affidamento dell’incarico al R.T.I. St.As. d:rh architetti ed associati / Cr. S.r.l. Società di Ingegneria.
...
6. – Gi.An. ha impugnato la legge speciale di gara anche nella parte in cui prevede che l’incarico sia a titolo gratuito, salvo un rimborso delle spese sino ad un ammontare massimo di € 250.000,00.
6.1. – Egli ritiene che tale clausola sia illegittima sotto vari profili e, in particolare, si ponga in contrasto con le norme del codice civile e del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, dalle quali si ricaverebbe l’essenziale onerosità degli appalti pubblici.
Tale illegittimità precluderebbe una seria partecipazione alla gara e, pertanto, potrebbe essere fatta valere impugnando immediatamente il bando di gara, senza la necessità di presentare domanda di partecipazione alla procedura.
6.2. – Il Collegio conviene che la clausola che preveda la gratuità della prestazione in favore dell’amministrazione pubblica sia, ove effettivamente risulti essere illegittima, immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva dell’operatore che, pur essendo interessato a svolgere il servizio, non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
Si tratta, invero, di una clausola preclusiva della partecipazione, in quanto impedisce di presentare un’offerta economicamente valida a colui che non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
La clausola è, pertanto, immediatamente impugnabile e Gi.An., pur non avendo partecipato alla procedura, è legittimato a ricorrere al giudice amministrativo per farne valere l’illegittimità.
7. – Nel merito della questione, il Tribunale, pur consapevole del diverso avviso espresso dal giudice dell’appello (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.10.2017, n. 4614), ritiene di dover ribadire il proprio orientamento, espresso con la sentenza del 13.12.2016, n. 2435, con la quale, su ricorso degli ordini professionali interessati, era stato ritenuto illegittimo proprio il bando nuovamente oggetto di sindacato.
8. – Possono dunque richiamarsi le motivazioni già rassegnate, con cui è stata data risposta negativa alla questione giuridica concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
9. – In effetti, la qualificazione dell’oggetto della gara in esame –peraltro formalmente riconosciuta dalla stessa Amministrazione nel richiamo alle diverse norme del d.lgs. n. 50 del2016– quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2012, n. 2370; Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2000, n. 1019).
L’affidamento ha infatti ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro” e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (ivi compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la relativa necessaria “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (specificatamente indicati: geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici); la natura organizzativo-imprenditoriale è peraltro imposta dalla stessa stazione appaltante che richiede specificamente all’operatore di avvalersi di una pluralità di figure professionali, specializzate in funzione delle diverse competenze tecniche richieste dalla particolare complessità del servizio di progettazione (cfr. art. 1, lett. b, n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, del capitolato speciale di appalto.
L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.
E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3, co. 1, lett. ii), di “appalti pubblici” di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv) come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.
A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95, co. 3, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a € 40.000,00, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.
Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21.09.2016.
Con le prime, recanti Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ai sensi dell’art. 157 del Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17.06.2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9, co. 2, del decreto 24.01.2012 n. 1, convertito con modificazioni dalla Legge 24.03.2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.
Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95, comma 7, del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.
La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.
Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali (cfr. Corte Cost. 05.03.1998 n. 40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Lombardia–Brescia, Sez. I, 09.07.2007 n. 621).
10. – Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.
11. – Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29.01.2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune del 24.10.2016, n. 3059.
La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322, comma 2 c.c..
12. – Riportate, ai §§ 9-11, le motivazione della sentenza del 13.12.2016, n. 2435, si intende operare qualche ulteriore riflessione, anche alla luce delle sopravvenienze normative, che a parere del Collegio avvalorano la soluzione cui in quella sede si era giunti.
12.1. – In primo luogo, con la l’art. 12 l. 22.05.2017 n. 81, la quale reca “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, è stato imposto alle amministrazioni pubbliche di promuovere la partecipazione dei lavoratori autonomi nelle gare di appalti pubblici per la prestazione di servizi o ai bandi per l’assegnazione di incarichi. In tal modo, viene espressamente riconosciuto un notevole rilievo ai lavoratori autonomi nella dinamica delle relazioni economiche.
12.2. – Più significativamente, la l. 04.12.2017, n. 172, nel convertire d.l. 16.10.2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19-quaterdecies, il quale, al comma 3, stabilisce che la pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell'equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione.
Il compenso si intende equo, ai sensi del comma 2 dell’art. 13-bis l. 31.12.2012, n. 247, che proprio il citato art. 19-quaterdecies ha introdotto e reso applicabile a tutti i professionisti, se è proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione.
12.3. – Le ricordate disposizioni, non direttamente applicabili –lo si ribadisce– alla vicenda in esame, nondimeno lasciano emergere come nell’ordinamento vi sia un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro.
Non a caso, l’art. 35 Cost. tutela il lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, mentre il successivo art. 36, nell’occuparsi del diritto alla retribuzione, non discrimina tra le varie forme di lavoro.
12.4. – Ebbene, la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito si pone in disarmonia rispetto a tale affresco, tenuto conto che non ogni servizio prestato reca con se vantaggi curricolari e di immagine tali da garantire, sia pure indirettamente, vantaggi economici tali da soddisfare il diritto a un equo compenso.
Ciò, invero, pare al Collegio avvalorare la ricostruzione del sistema adottata da questo Tribunale.
13. – In conclusione, il ricorso va accolto e gli atti oggetto di impugnazione annullati.
Le parti non hanno dedotto che sia stato stipulato il contratto tra l’amministrazione e il soggetto aggiudicatario, cosicché non occorre su di esso pronunziare.

COMPETENZE PROGETTUALI: Sulla competenza, o meno, di un ingegnere meccanico in materia di pianificazione urbanistica e territoriale.
Sino alla riforma dell’Albo degli ingegneri, avvenuta con gli artt. 45 ss. d.P.R. 05.06.2001, n. 328, la professione di ingegnere era unitaria.
Colui che era laureato in ingegneria meccanica, dunque, poteva, una volta superato l’esame di abilitazione alla professione e una volta iscritto all’Albo, esercitare la professione di ingegnere che, ai sensi dell’art. 51 r.d. 23.10.1925, n. 2537, ricomprende “il progetto, la condotta e la stima dei lavori per estrarre, trasformare ed utilizzare i materiali direttamente od indirettamente occorrenti per le costruzioni e per le industrie, dei lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché in generale alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo”.
Con il citato d.P.R. n. 328 del 2001 è stata prevista la ripartizione dell’Albo in due sezioni, la A (per coloro che abbiano conseguito la laurea magistrale) e la B (per coloro che abbiano conseguito la laurea triennale). Entrambe le sezioni sono articolate in tre settori: civile e ambientale; industriale; dell’informazione.
Ai sensi dell’art. 49 del testo normativo, coloro che già appartenevano all'Ordine degli ingegneri al momento della riforma dell’Albo sarebbero stati iscritti nella sezione A dell'albo degli ingegneri, nonché nel settore, o nei settori, per il quale ciascuno di essi dichiara di optare.
----------------
MASSIMA
1. – Gi.An., ingegnere, ha impugnato d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il bando e il disciplinare di gara con i quali il Comune di Catanzaro ha messo a gara l’affidamento dell’incarico per la redazione del nuovo piano strutturale comunale, nonché le delibere prodromiche all’indizione della gara.
Con motivi aggiunti egli ha impugnato anche gli atti attraverso i quali si è giunti all’affidamento dell’incarico al R.T.I. St.As. d:rh architetti ed associati / Cr. S.r.l. Società di Ingegneria.
...
5. – Venendo all’esame dei motivi di ricorso, occorre interrogarsi sulla legittimazione del ricorrente a proporre l’azione oggi in esame.
5.1. – Va premesso, in proposito, che Gi.An. non ha partecipato alla gara.
Egli, infatti, ha conseguito nel 1955 la laurea in ingegneria meccanica, mentre il disciplinare di gara prevede che il progettista responsabile del gruppo di progettazione sia in possesso della laurea in pianificazione urbanistica e territoriale o in architettura o in ingegneria civile.
In proposito, ritiene il Collegio che non si si possa ritenere l’equipollenza tra la laurea in ingegnera meccanica conseguita dal ricorrente e quelle richieste dal bando.
Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che, ove il bando richieda per la partecipazione ad un pubblico concorso il possesso di un determinato titolo di studio o di uno ad esso equipollente, la determinazione dello stesso deve essere intesa in senso tassativo, con riferimento alla valutazione di equipollenza formulata da un atto normativo e non può essere integrata da valutazioni di tipo sostanziale compiute ex post dall'amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 06.12.2012, n. 6260; TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, 21.06.2007, n. 1677).
Ebbene, nel caso di specie nessuna norma sancisce l’equipollenza tra le due lauree in considerazione.
Dunque, il ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara quale responsabile della progettazione, in quanto la laurea da lui conseguita non può essere considerata equipollente a quelle richieste dal bando.
5.2. – Ancorché non abbia partecipato alla procedura di gara, Gi.An. dunque legittimato a impugnare la clausola del disciplinare di gara, che risulta escludente nei suoi confronti (il principio è stato da ultimo ribadito da Cons. Stato, Ad Plen., 26.04.2018, n. 4).
5.3. – Sempre in via preliminare va affermato che, benché il bando e il disciplinare di gara siano stati preceduti da una delibera di Giunta comunale e da alcune determinazioni dirigenziali, pure fatte oggetto di impugnative da parte del ricorrente, è solo lex specialis di gara ad avere rilevanza esterna.
La tempestività dell’impugnazione, contestata dal Comune di Catanzaro, va dunque verificata in ragione della pubblicazione di tali atti, nel caso di specie avvenuta in data 24.10.2016,
Il ricorso, portato alla notifica il 22.11.2016, è pertanto tempestivo.
5.4. – Nel merito, il ricorrente contesta la previsione del disciplinare di gara avente effetto escludente nei suoi confronti, in quanto sarebbe irragionevole e si porrebbe in contrasto con l’art. 49 d.P.R. 05.06.2001.
5.5. – Va rilevato che, sino alla riforma dell’Albo degli ingegneri, avvenuta con gli artt. 45 ss. d.P.R. 05.06.2001, n. 328, la professione di ingegnere era unitaria.
Colui che era laureato in ingegneria meccanica, dunque, poteva, una volta superato l’esame di abilitazione alla professione e una volta iscritto all’Albo, esercitare la professione di ingegnere che, ai sensi dell’art. 51 r.d. 23.10.1925, n. 2537, ricomprende “il progetto, la condotta e la stima dei lavori per estrarre, trasformare ed utilizzare i materiali direttamente od indirettamente occorrenti per le costruzioni e per le industrie, dei lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché in generale alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo”.
Con il citato d.P.R. n. 328 del 2001 è stata prevista la ripartizione dell’Albo in due sezioni, la A (per coloro che abbiano conseguito la laurea magistrale) e la B (per coloro che abbiano conseguito la laurea triennale). Entrambe le sezioni sono articolate in tre settori: civile e ambientale; industriale; dell’informazione.
Ai sensi dell’art. 49 del testo normativo, coloro che già appartenevano all'Ordine degli ingegneri al momento della riforma dell’Albo sarebbero stati iscritti nella sezione A dell'albo degli ingegneri, nonché nel settore, o nei settori, per il quale ciascuno di essi dichiara di optare.
Dalla documentazione in atti risulta che l’odierno ricorrente è allo stato iscritto all’Albo degli Ingegneri, Sezione A, per tutti i settori previsti dalla legge.
Egli, pertanto, può, sin dalla sua iscrizione all’Albo –avvenuta nel 1956– svolgere l’attività di ingegnere civile.
5.6. – La previsione del disciplinare di gara oggetto di censura, da parte sua, non tiene conto dell’evoluzione normativa, escludendo dalla partecipazione alla gara chi, come il ricorrente, legittimamente esercita l’attività di ingegnere civile, sol perché ha conseguito la laurea sotto un regime normativo diverso, che non differenziava così nettamente come fa la legislazione attuale, le varie branche dell’ingegneria.
Tale esclusione è evidentemente irragionevole e si pone in contrasto con l’art. 49 d.P.R. n. 328 del 2001, il quale ha dettato una specifica disciplina transitoria per salvaguardare la posizione di chi si sia laureato e abbia avviato la propria attività di ingegnere sotto il precedente regime normativo.
5.7. – Il ricorso è sul punto fondato, essendo illegittima la previsione del disciplinare di gara che, all’art. 3.b.1., prevede che il soggetto responsabile del gruppo di progettazione sia in possesso della laurea in pianificazione urbanistica e territoriale, o in architettura o in ingegneria civile e non consente la partecipazione alla gara quali responsabili del gruppo di progettazione a coloro che siano iscritti all’Albo degli ingegneri, Sezione A, settore ingegneria civile e ambientale pur non avendo conseguito la laurea in ingegneria civile (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, la sentenza 02.08.2018 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: L'Iva agevolata per le manutenzioni delle abitazioni (articolo ItaliaOggi Sette del 13.08.2018).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Informative in consiglio. Legittime le comunicazioni del presidente. Il loro contenuto va verbalizzato a tutela dei diritti dei consiglieri.
In materia di funzionamento del consiglio comunale, è legittima la norma regolamentare che affida al presidente del consiglio comunale la facoltà di eventuali comunicazioni proprie o della giunta sull'attività del comune e su fatti ed avvenimenti di particolare interesse per la comunità, lasciando ai singoli gruppi solo il diritto di replica, senza possibilità, per i consiglieri, di introdurre questioni nuove? Tale disposizione, consentendo al presidente di allargare l'ordine del giorno senza verificare la presenza e l'accettazione dell'unanimità degli altri componenti del consiglio, potrebbe presentare profili di illegittimità?
L'art. 38 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2, stabilisce che il funzionamento dei consigli è disciplinato dal regolamento, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto; il regolamento, in particolare, secondo la citata disposizione, deve prevedere le modalità per la presentazione e la discussione delle proposte.
L'art. 39 del citato decreto legislativo assegna al presidente del consiglio, tra gli altri, i poteri di convocazione e direzione dei lavori e delle attività del consiglio e, al comma 4, dispone l'obbligo di assicurare una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio. Su tali questioni, soggette alla deliberazione del consiglio, i consiglieri, ai sensi dell'art. 43 del citato Tuel, hanno diritto di iniziativa e possono, altresì, presentare interrogazioni e mozioni.
Nel caso di specie, la norma regolamentare affida al presidente, nella fattispecie il sindaco, la facoltà di informare il consiglio, in apertura di seduta, in merito a questioni che interessano l'operato del sindaco o della giunta o a questioni di particolare interesse per la comunità non iscritte all'ordine del giorno a cui, dunque, non dovrebbe seguire alcuna deliberazione. Ferma restando la riconosciuta potestà, in capo al presidente, di dirigere i lavori e le attività del consiglio, la norma contenuta nel regolamento non appare limitativa del diritto dei singoli consiglieri a partecipare alle decisioni nelle materie di stretta competenza del consiglio medesimo, ai sensi dell'art. 42 del richiamato decreto legislativo n. 267/2000, che si concretizzano nell'ordine del giorno formalizzato.
Il contenuto delle comunicazioni del presidente e le repliche affidate ai rappresentanti dei gruppi devono, comunque, essere riprodotti nel verbale di seduta, di libero accesso ai singoli consiglieri, ivi compresi gli assenti alla seduta.
Qualora, dalla lettura di tali verbali, emergano aspetti ritenuti di interesse, i singoli consiglieri, possono sempre utilizzare gli strumenti offerti dall'ordinamento, inducendo una eventuale deliberazione, in presenza dei relativi presupposti di competenza, con la richiesta di inserimento della questione in un successivo ordine del giorno, secondo le normali procedure regolamentari, oppure presentare mozioni o interrogazioni (articolo ItaliaOggi del 24.08.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso senza paletti. Al riscontro fornito dal comune alla Corte conti. La conoscenza di tali atti non viola alcun segreto istruttorio.
In materia di diritto di accesso, da parte dei consiglieri comunali, è legittimo, ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, il diniego espresso da un comune nei confronti di un consigliere che ha chiesto all'ente di potere acquisire «il riscontro fornito dal comune ad una nota della Corte dei conti»?
Nella fattispecie in esame il comune, che avrebbe parzialmente riscontrato la richiesta della Corte dei conti ha, precisato che trattasi di «chiarimenti e valutazioni sulle criticità emerse dall'esame delle relazioni ai rendiconti relativi ad annualità pregresse, redatte dall'organo di revisione contabile».
In particolare, i funzionari comunali che hanno negato l'accesso al consigliere, che ha diffidato il responsabile del settore ai sensi dell'art. 328, comma II, del codice penale, hanno rilevato che le richieste della Corte dei conti sono state effettuate ai sensi dell'art. 1, comma 166 e segg. della legge 23/12/2005, n. 266 e dell'art. 148-bis del dlgs 18/08/2000, n. 267 e che dunque, «il rilascio della nota di riscontro richiesta potrebbe essere di pregiudizio per l'ente e per l'attività della stessa Corte».
Invero, le citate disposizioni non disciplinano i procedimenti di natura giudiziale (rispetto ai quali la commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con talune pronunce –v. plenum del 25/01/2005– ha optato per il rinvio dell'accesso alla conclusione delle controversie), ma affidano, invece, alla Corte dei conti il controllo sui bilanci e sui rendiconti degli enti locali, al fine della verifica del rispetto del patto di stabilità interno, dell'osservanza dei vincoli in materia di indebitamento e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria.
La conoscenza di tali atti non violerebbe, dunque, alcun segreto istruttorio, fermo restando, in tale ipotetico caso, l'assoggettamento del consigliere al vincolo della riservatezza.
Il plenum della commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, del 16.03.2010, ha affermato che il «diritto di accesso» ed il «diritto di informazione» dei consiglieri comunali nei confronti della p.a. trovano la loro disciplina nell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 che riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato.
La maggiore ampiezza di legittimazione all'accesso rispetto al cittadino (art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000) è riconosciuta in ragione del particolare munus espletato dal consigliere comunale.
Lo stesso, infatti, deve essere posto nelle condizioni di valutare, con piena cognizione di causa, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, al fine di poter esprimere un giudizio consapevole sulle questioni di competenza della p.a., opportunamente considerando il ruolo di garanzia democratica e la funzione pubblicistica esercitata.
Pertanto, il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, poiché, diversamente opinando, la p.a. si ergerebbe ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione e al perseguimento dei fini collettivi.
Conseguentemente, gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato. Peraltro, in fattispecie analoga alla presente, il Consiglio di stato, Sez. IV con decisione 4829/2011 del 29/08/2011 ha confermato l'accessibilità, da parte del consigliere, al documento richiesto «sul fondamento della precisa quanto generale previsione di rango legislativo recata dall'art. 43 decreto legislativo n. 267 del 2000».
Il Consiglio di stato ha, altresì, specificato che «in assenza di precisi dati in senso contrario non può che prevalere, pertanto, il principio della libera accessibilità da parte del consigliere comunale, regola generale alla quale non risultano essere state apportate deroghe neppure in subiecta materia».
Pertanto, come affermato dalla stessa commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (plenum del 03.10.2013), «ai sensi dell'art. 5 del decreto legislativo n. 33 del 14/03/2013, chiunque, e dunque anche i consiglieri comunali, ha diritto di ottenere l'accesso ai dati relativi ai controlli sull'organizzazione e sull'attività dell'amministrazione che la p.a. ha l'obbligo di pubblicare».
Alla luce del quadro sopra delineato, e ferma restando l'opportunità, per l'ente, di dotarsi di apposito regolamento per la disciplina di dettaglio dell'esercizio di tale diritto, non appare, dunque, che possa negarsi l'accesso agli atti richiesti (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

APPALTI: OGGETTO: Conseguenze derivanti dall’omessa comunicazione di modifiche all’assetto proprietario e degli organi sociali da parte dell’impresa iscritta nella white list. Quesito (Ministero dell'Interno, nota 24.04.2018 n. 11001/119/20(5)-A di prot.).

ARAN

PUBBLICO IMPIEGO: Nuova disciplina delle posizioni organizzative / Il nuovo CCNL Funzioni Locali sottoscritto il 21/05/2018 prevede una nuova disciplina per le posizioni organizzative.
Si prevede inoltre un periodo transitorio nel corso del quale gli incarichi di posizione organizzativa già conferiti e ancora in atto, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione del nuovo assetto delle posizioni organizzative e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del presente CCNL.
In relazione al suddetto periodo transitorio si chiede di chiarire se un ente che non abbia ancora definito i nuovi criteri e procedure relativi al nuovo assetto delle posizioni organizzative possa conferire un nuovo incarico su una posizione organizzativa già esistente?
Nel merito del quesito formulato, relativamente alla particolare problematica esposta, l’avviso della scrivente Agenzia è nel senso che, anche se l’ente non ha ancora proceduto alla definizione del nuovo assetto delle posizioni organizzative (modifica dei contenuti delle precedenti posizioni organizzative in relazione al nuovo assetto delineato dal CCNL; graduazione delle stesse sulla base anche dei nuovi criteri previsti dalle parti negoziali; diversa disciplina delle modalità di determinazione della retribuzione di posizione e di risultato; determinazione dei nuovi criteri generali per il conferimento e revoca degli incarichi), stante la necessità di garantire la funzionalità ed operatività degli uffici, lo stesso possa ugualmente, in via del tutto eccezionale, anche durante il periodo transitorio, conferire la titolarità della posizione organizzativa priva di titolare, applicando i criteri già precedentemente adottati nell’osservanza delle precedenti previsioni del precedente art. 9, comma 2, del CCNL del 31.03.1999 e fino ad oggi già applicati.
Tale ultimo incarico, peraltro -come tutti gli altri incarichi di posizione organizzativa già conferiti e ancora in atto, anche se con scadenza successiva al 20.05.2019, oppure prorogati, alla data di sottoscrizione del nuovo contratto collettivo nazionale, secondo la disciplina generale dell’art. 13, comma 3, del CCNL del 21.05.2018- giungerà, comunque, a scadenza al momento dell’adozione del nuovo assetto delle posizioni organizzative o, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del CCNL (orientamento aplicatico 02.08.2018 CFL 6 - link a www.aranagenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Part-time orizzontale, i permessi familiari vanno riproporzionati.
Nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale orizzontale, caratterizzato da una ridotta prestazione oraria su tutti i giorni lavorativi, il riproporzionamento dei permessi retribuiti per particolari motivi personali o familiari deve essere fatto non soltanto sul monte ore annuo a disposizione (18 ore), ma anche rispetto alle 6 ore quale decurtazione convenzionale del monte ore, in caso di fruizione del permesso per l'intera giornata.
Anche l'Aran, con l'orientamento applicativo CFL 5 del 02.08.2018, torna sul tema della disciplina dettata dall'art. 32 del nuovo Ccnl del 21.05.2018 con. Esso stabilisce che i permessi per motivi personali e familiari possono essere fruiti anche per la durata dell'intera giornata lavorativa e che, in tale ipotesi, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente è convenzionalmente pari a 6 ore.
Il contratto dispone anche che le 18 ore di permesso sono riproporzionate in caso di rapporto di lavoro a tempo parziale, ma non chiarisce se in tal caso vadano riproporzionate anche le 6 ore convenzionali di incidenza sul monte ore del dipendente nel caso di fruizione per l'intera giornata lavorativa. L'Aran propende per la tesi affermativa, «per coerenza ed al fine di assicurare trattamenti uniformi con il personale a tempo pieno». Sul medesimo argomento, inoltre, è rilevante la precisazione per cui l'eventuale fruizione nei primi mesi del 2018, di assenze per visite specialistiche a giorni non può avere alcuna incidenza sul quantitativo complessivo delle ore che la richiamata disciplina contrattuale riconosce al personale.
Pertanto, nel corso del 2018, il lavoratore potrà comunque fruire di permessi retribuiti per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, nel limite delle 18 ore annue, anche se precedentemente al 21.05.2018 si era già assentato, a giorni, per la medesima motivazione.
Del resto, la suddetta clausola contrattuale non contiene alcuna espressa indicazione circa una eventuale maturazione progressiva del diritto ai permessi di cui si tratta. Sempre l'Aran, infine, fornisce un importante chiarimento in ordine al cosiddetto elemento perequativo, previsto quale specifica, autonoma e distinta voce retributiva, la cui corresponsione avviene una tantum nell'arco di uno specifico e determinato periodo temporale. Proprio per tale caratteristiche, esso non è «stipendio» e, pertanto, non rientra in nessuna delle nozioni di retribuzione.
L'ulteriore conseguenza è che esso non può essere considerato nella base di calcolo né del compenso per lavoro straordinario né dell'indennità di turno o di qualunque altro compenso che assuma, comunque, una delle suddette nozioni di retribuzione come base. Esso inoltre non può neanche essere qualificato come «trattamento economico accessorio» e quindi non va sottoposto alla trattenuta per i primi 10 giorni di malattia (articolo ItaliaOggi del 18.08.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Il nuovo CCNL Funzioni Locali sottoscritto il 21/05/2018 stabilisce che i permessi per motivi personali e familiari possono essere fruiti anche per la durata dell’intera giornata lavorativa e che, in tale ipotesi, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente è convenzionalmente pari a sei ore.
Stabilisce inoltre che le 18 ore di permesso sono riproporzionate in caso di rapporto di lavoro a tempo parziale.
In relazione alle suddette nuove previsioni contrattuali, si chiede di sapere se, in caso di part-time orizzontale, vadano riproporzionate anche le sei ore convenzionali di incidenza sul monte ore del dipendente nel caso di fruizione per l’intera giornata lavorativa?
Per quanto riguarda il personale con rapporto di lavoro a tempo parziale, in coerenza con i principi generali che regolano tale tipologia di rapporto di lavoro, la clausola del contratto prevede espressamente il riproporzionamento del monte ore annuo di 18 ore di permessi retribuiti per particolari motivi personali o familiari (art. 32, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018).
Trattandosi di permesso fruito su base oraria, il riproporzionamento va effettuato in tutti i casi di rapporto di lavoro a tempo parziale (verticale, orizzontale e misto).
Per coerenza ed al fine di assicurare trattamenti uniformi con il personale a tempo pieno, si è altresì dell'avviso che, nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale orizzontale, caratterizzato da una ridotta prestazione oraria su tutti i giorni lavorativi, debba procedersi anche al riproporzionamento delle sei ore, previste dal comma 2, lett. e), del citato art. 32 del CCNL del 21.05.2018, quale decurtazione convenzionale del monte ore, in caso di fruizione del permesso per l'intera giornata (orientamento applicativo 02.08.2018 CFL 4 - link a www.aranagenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / E’ possibile fruire per frazioni di ora (esempio, per 45 minuti) le 18 ore annuali di permesso permessi per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici previste dall’art. 35 del nuovo CCNL Funzioni Locali sottoscritto il 21/05/2018?
L’art. 35, comma 1, del CCNL del 21.05.2018 riconosce la fruibilità dei permessi in oggetto sia su base giornaliera sia su base oraria. In mancanza di espresso divieto in tal senso nella disciplina contrattuale, si ritiene che i predetti permessi possano essere fruiti anche per frazioni inferiori alla singola ora, con imputazione al monte ore annuale delle 18 ore delle frazioni di ora effettivamente utilizzate (ad esempio, 45 minuti).
E’ sempre possibile, in ogni caso, l'utilizzo per periodi composti da un'ora o da un numero intero di ore, seguiti da frazioni di ora (ad esempio, un'ora e quindici minuti, un'ora e trenta, due ore e 30 ecc.). Anche in questi casi la decurtazione sarà pari alla durata del permesso effettivamente utilizzato dal dipendente.
Quindi, nel caso di un permesso fruito per 3 ore e 31 minuti, la decurtazione sarà pari a 3 ore e 31 minuti (orientamento applicativo 02.08.2018 CFL 3 - link a www.aranagenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / Le 18 ore annuali di permesso per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici previste dall’art. 35 del nuovo CCNL Funzioni Locali sottoscritto il 21/05/2018, vanno riproporzionate nell’anno 2018 tenuto conto che il nuovo CCNL è divenuto efficace solo dal 22/05/2018?
L’art. 35 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 ha introdotto un’organica ed esaustiva disciplina in materia di “assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici”.
Il nuovo istituto contrattuale, applicabile dal 22.05.2018, infatti, prevede un quantitativo di 18 ore annue che, potranno essere fruite, alle condizioni espressamente stabilite dal citato art. 35 del CCNL del 21.05.2018.
Trattandosi di un istituto del tutto nuovo, l’eventuale fruizione nei primi mesi del 2018, di assenze per visite specialistiche a giorni non può avere alcuna incidenza sul quantitativo complessivo delle ore che la richiamata disciplina contrattuale riconosce al personale.
Pertanto, nel corso del 2018, il lavoratore potrà comunque fruire di permessi retribuiti per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, nel limite delle 18 ore annue, anche se precedentemente al 21.05.2018 si era già assentato, a giorni, per la medesima motivazione. Del resto, la suddetta clausola contrattuale non contiene alcuna espressa indicazione circa una eventuale maturazione progressiva del diritto ai permessi di cui si tratta.
Si ritiene, in conclusione, che i lavoratori possano, comunque, avvalersi per intero, entro il 31.12.2018, delle 18 ore annuali della nuova tipologia di permesso, anche se il contratto collettivo nazionale è stato sottoscritto definitivamente solo in data 21.5.2018 (orientamento applicativo 02.08.2018 CFL 2 - link a www.aranagenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Elemento perequativo una-tantum / Qual è la natura della voce retributiva “Elemento perequativo” prevista dal nuovo CCNL del comparto Funzioni Locali, sottoscritto il 21/05/2018?
In particolare, si chiede di chiarire se sia sottoposta alle decurtazioni del trattamento accessorio per i primi dieci giorni di malattia e se vada conteggiata nella base di calcolo utile per la corresponsione di alcuni trattamenti accessori (ad esempio, straordinario e turni).
Sulla base delle previsioni dell’art. 66 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, l’elemento perequativo rappresenta una specifica, autonoma e distinta voce retributiva, la cui corresponsione avviene una-tantum nell’arco di uno specifico e determinato periodo temporale.
Proprio per tale caratteristiche:
   a) esso non è “stipendio” e, pertanto, non rientra in nessuna delle nozioni di retribuzione di cui all’art. 10, comma 2, lett. a), b) e c), del CCNL del 09.05.2006; l’ulteriore conseguenza è che esso non può essere considerato nella base di calcolo né del compenso per lavoro straordinario né dell’indennità di turno o di qualunque altro compenso che assuma, comunque, una delle suddette nozioni di retribuzione come base;
   b) non può neanche essere qualificato come “trattamento economico accessorio”; conseguentemente, si ritiene che non vada sottoposto alla trattenuta per i primi 10 giorni di assenza per malattia (orientamento applicativo 02.08.2018 CFL 1 - link a www.aranagenzia.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PATRIMONIO: Oggetto: Monitoraggio dello stato di conservazione e manutenzione delle opere di competenza - URGENTE (ANCI Veneto, circolare 23.08.2018 n. 1997 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PATRIMONIO: Il Comitato per lo Sviluppo del Verde Pubblico -presso il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare- ha il compito di monitorare e promuovere le attività degli Enti locali finalizzate all’incremento del verde urbano e peri-urbano [art. 3, comma 2, lett. a) e b), L. 14.01.2013 n 10 - Norme per lo sviluppo degli spazi verdi urbani].
In questo contesto si inseriscono le Buone Pratiche sul verde urbano raccolte nella Banca dati GELSO realizzata da ISPRA.
Al riguardo, si leggano:

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 14.05.2018 n. 27.
---------------
Premessa
Per baratto amministrativo si intende, essenzialmente, uni strumento -disciplinato a livello nazionale con legge, e a livello locale con regolamento- che in situazioni prestabilite consente ai cittadini di pagare tasse o tributi (quali TASI, IMU e TARI e, in generale, di di estinguere le situazioni di debenza legate alla fiscalità locale), mediante prestazioni personali di utilità sociale (ad esempio, tagliare l'erba nei parchi, pulire le strade, prestare opere di manutenzione o recuperare e riqualificare aree e beni immobili inutilizzati).
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 04.05.2018 n. 26.
---------------
Premessa
Come noto, i referendum consultivi comunali sono espressione del più ampio fenomeno della democrazia partecipativa, e rappresentano una delle forme di consultazione della popolazione previste dall'art. 8 del d.lgs. n. 267/2000. In particolare, il comma 4 dell'art. 8 stabilisce che i referendum consultivi devono riguardare materie di esclusiva competenza locale.
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 04.05.2018 n. 25.
---------------
Premessa
E’ diffusa esperienza, nel Paese, che comitati di quartiere e singoli cittadini siano disposti a contribuire, con donazioni volontarie, e a partecipare operativamente a interventi di messa a dimora di alberi, da condividere con le amministrazioni locali, specie in luoghi nei quali, per eventi esterni, cattiva manutenzione, rifacimento di marciapiedi o altro, le piante vengono abbattute.
Si tratta di situazioni in cui, in buona sostanza, i cittadini desiderano mettere a dimora alberi a proprie spese su suolo comunale. (...continua).

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 04.05.2018 n. 24.
---------------
Premessa
E' accaduto di constatare che, una volta abbattuti -per comprovate ragioni di sicurezza, attestate da tecnici qualificati- gli alberi collocati in un dato sito urbano, la Soprintendenza archeologica, belle arti e paesaggio competente per territorio abbia negato la messa a dimora, nello stesso sito, di nuovi alberi.
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 04.10.2017 n. 20.
---------------
Premessa
Con il recente DL n. 14/2017, convertito, con modificazioni, con L. n. 48/2017, sono state introdotte nuove norme a presidio -in ambito urbano- non solo della sicurezza, ma anche del decoro.
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 03.10.2017 n. 22.
---------------
Premessa
Constano a questo Comitato diffuse situazioni, nel Paese, nelle quali, a fronte delle previsioni regolamentari tuttora vigenti in tema di fascia di rispetto ferroviaria, non si fa alcuna distinzione fra alberi messi a dimora prima o dopo il 1980, e si privilegia -con troppa semplificazione- la soluzione dell'abbattimento sulle altre che siano in concreto possibili, ad iniziare, ovviamente, da quelle di ordine manutentivo.
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 03.10.2017 n. 21.
---------------
Premessa
Informazione e comunicazione istituzionale degli enti locali sono attività essenziali anche ai fini della promozione e dello sviluppo degli spazi verdi urbani. Il tema si pone, infatti, anche quando, come nel caso dell'obbligo di mettere a dimora un albero per ogni nuovo nato o adottato, la legge prevede un adempimento puntuale a carico delle amministrazioni territoriali.
(...continua)

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 03.07.2017 n. 19.
---------------
Linee guida per la gestione del verde urbano e prime indicazioni per una pianificazione sostenibile

   ● Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Comitato per lo Sviluppo del verde Pubblico, deliberazione 22.05.2017 n. 18.
---------------
Premessa
1. Lo scrivente comitato, quale organo istituzionale che, nell'ambito dell'amministrazione statale, ha il compito di dare attuazione alla legge italiana n. 10/2013, verificando il rispetto della normativa di settore, avendo appreso dalla stampa che il Comune di Frosinone aveva multato per circa 1300 euro la Asl di Frosinone, per un taglio di alberi "non autorizzato" (effettuato da quest'ultima, alle spalle della palazzina che ospita il reparto di fisioterapia), ha richiesto, con nota del 22.03.2017, la trasmissione e l'acquisizione di tutta la documentazione utile alla verifica di cui sopra (art. 3, comma 2, lett. d), l. n. 10/2013), previo svolgimento degli accertamenti per legge di competenza degli uffici in indirizzo, al fine del perseguimento delle responsabilità personali di cui abbiano a ricorrere in concreto i presupposti.
(...continua)

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla luce delle novità legislative introdotte con l’approvazione dell’art. 1, comma 526, della legge 205/2017 (legge di stabilità per il 2018), gli incentivi disciplinati dall’articolo 113 del d.lgs. 50/2016, essendo erogati su risorse finanziarie individuate ex lege e facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’articolo 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017.
Con la conseguenza che i compensi incentivanti per funzioni tecniche risultano attualmente svincolati dai limiti vigenti in materia di trattamento accessorio del personale.
Inoltre, la concreta erogazione di tali compensi può avvenire soltanto a seguito della preventiva predisposizione, da parte dell’Ente, del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 13384/2004, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all’obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
---------------
... il Comune di Pasiano di Pordenone (PN) ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver succintamente rappresentato le circostanze di fatto e di diritto, pone un quesito in materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente richiedente ha formulato un quesito volto a sapere:
   1) Se gli incentivi per le funzioni tecniche, come disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. trovino applicazione anche agli Enti della Regione Friuli Venezia Giulia;
   2) Se sia possibile escludere tali incentivi dalle misure di contenimento del salario accessorio previste dalla vigente normativa di coordinamento della finanza pubblica;
   3) Se sia possibile ricalcolare, a prescindere dalla fonte giuridica, con riferimento ad eventuali incentivi inclusi nell’aggregato “salario accessorio del personale”, il limite dell’anno 2016 ai fini del contenimento del salario accessorio per l’anno 2017 alla luce del nuovo dettato normativo.
...
Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve innanzitutto evidenziarsi che questa Sezione ha recentemente avuto modo di esaminare la problematica relativa ai compensi incentivanti per funzioni tecniche, come disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, precipuamente con riferimento alle novità legislative introdotte con l’approvazione dell’art. 1, co. 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di stabilità per il 2018).
Con tale novella, è stato previsto che all'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture»”.
Alla luce di tale modifica legislativa, con il parere 02.02.2018 n. 6 si è avuto modo di affermare che “…da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”.
Tali conclusioni vanno riaffermate anche in questa sede, con la conseguenza, quindi, che gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, essendo erogati su risorse finanziarie individuate ex lege e facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Così inquadrata la disciplina attualmente vigente in materia di incentivi per funzioni tecniche, i quesiti posti dal Comune richiedente trovano una loro pacifica soluzione, dovendosi applicare anche nel Friuli Venezia Giulia la recente novità legislativa, che appare pienamente compatibile anche con la legge regionale n. 14/2002 e ss. mm. e ii., con la conseguenza che i compensi incentivanti per funzioni tecniche risultano attualmente svincolati dai limiti vigenti in materia di trattamento accessorio del personale.
Ad ogni buon conto, vale la pena di rimarcare che la concreta erogazione di tali compensi può avvenire soltanto a seguito della preventiva predisposizione, da parte dell’Ente, del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Corte di Cassazione nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice (cfr. in tal senso, parere 02.02.2018 n. 6 cit.).
Infine, anche in questa sede vale la pena di ricordare quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016, richiamata anche dal citato parere 02.02.2018 n. 6, secondo cui “anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale … si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento" (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.08.2018 n. 35).

SEGRETARI COMUNALI: Sui diritti di rogito spunta il rischio debiti fuori bilancio.
Sui diritti di rogito spunta il rischio debiti fuori bilancio.
È una delle possibili conseguenze della recente deliberazione 30.07.2018 n. 18 con cui la sezione delle autonomie della Corte dei conti (si veda ItaliaOggi del 27/07/2018) ha messo la parola fine alla telenovela sulla spettanza di tali emolumenti, allineandosi all'orientamento espresso dal giudice ordinario e modificando la propria precedente interpretazione restrittiva.
Come noto (si veda ItaliaOggi del 22.04.2016), la questione nasce dall'art. 10, comma 2-bis, del dl 90/2014: esso dispone che i diritti di rogito spettano «negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno la qualifica dirigenziale», in misura comunque non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Tale norma ha dato luogo a due interpretazioni diverse: da un lato, si è affermato che l'emolumento competerebbe esclusivamente ai segretari di enti di piccole dimensioni collocati in fascia C, dall'altro lato si è argomentato che negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale i diritti spettano a prescindere dalla fascia professionale in cui è inquadrato il segretario.
La magistratura contabile ha sposato la prima tesi, sebbene con non poche oscillazioni che avevano reso necessario, come detto, un primo intervento chiarificatore delle Autonomie con la deliberazione 24.06.2015 n. 21.
Sul fronte opposto, si sono schierati compatti i tribunali del lavoro, che aditi dai segretari esclusi hanno sempre accolto i ricorsi. Da qui, il cambio di rotta, sollecitato dalla sezione regionale di controllo per il Veneto e imposto dalla necessità di pervenire finalmente a una soluzione definitiva «rispettosa di un principio di coerenza sistematica» dell'ordinamento.
Insomma, la Corte si è adeguata, pur senza rinunciare a rimarcare le differenze fra il proprio percorso valutativo e quello fatto proprio dal giudice ordinario: mentre quest'ultimo privilegia, sulla base dell'interpretazione letterale di una norma poco chiara, l'interesse patrimoniale particolare della categoria dei segretari, la prima aveva optato per un'interpretazione funzionale al conseguimento dell'interesse pubblico a garantire maggiori entrate in favore degli enti locali.
A questo punto, quindi, i ragionieri possono procedere a liquidare i diritti di rogito. Per il pregresso, è certamente legittimo l'utilizzo delle somme che nel frattempo sono state prudenzialmente accantonate (anche se ciò ha un impatto negativo sul pareggio di bilancio, almeno fino a che non saranno recepite le pronunce della Consulta sulla piena disponibilità dell'avanzo).
Le amministrazioni che non avessero proceduto in tal senso, invece, potrebbero trovarsi di fronte addirittura a dei debiti fuori bilancio, avendo usufruito di un servizio (che si è scoperto poi essere) oneroso senza le necessarie coperture. Si tratterebbe di un paradosso evidente, per evitare il quale, però, è necessario forzare le attuali regole contabili. Non è escluso, quindi, che la Corte debba tornare nuovamente sul tema (articolo ItaliaOggi dell'08.08.2018).

SEGRETARI COMUNALI: In riforma del primo principio di diritto espresso nella deliberazione 24.06.2015 n. 21, alla luce della previsione di cui all’art. 10, comma 2-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114, i diritti di rogito, nei limiti stabiliti dalla legge, competono ai segretari comunali di fascia C nonché ai Segretari comunali appartenenti alle fasce professionali A e B, qualora esercitino le loro funzioni presso enti nei quali siano assenti figure dirigenziali.
---------------
5. La questione, all’esame della Sezione, ripropone il quesito circa la riconoscibilità o meno -ancorché nei limiti indicati dalla legge di riforma della materia de qua (articolo 10, comma 2-bis, del d.l. n. 90/2014)- dei proventi discendenti dall’attività rogatoria espletata dai Segretari comunali, ove questi ultimi, ancorché appartenenti alle fasce professionali A e B, esercitino le loro funzioni presso enti nei quali siano assenti figure dirigenziali.
Occorre preliminarmente precisare che la necessità di un ulteriore intervento da parte di questa Sezione si impone in quanto le reiterate ed univoche, nel merito, pronunce del giudice del lavoro, oltre a far prefigurare la, non remota, possibilità di ulteriori repliche di tali pronunciamenti, mettono in evidenza la progressiva disapplicazione di uno dei due principi di diritto pronunciati da questa Sezione nella ricordata delibera ed il diffondersi di aspetti di disomogeneità e frammentarietà nei modi di risolvere la medesima questione.
Si tratta di pronunce che, ovviamente, si fondano su un percorso valutativo che si differenzia radicalmente da quello della Sezione delle autonomie. Una differenza che rileva sia in ordine alla situazione giuridica soggettiva considerata nella tutela azionata dai segretari che ricorrono al giudice del lavoro e cioè il diritto patrimoniale soggettivo all’emolumento, sia per quel che riguarda l’individuazione dei parametri normativi di riferimento che portano all’accertamento costitutivo del diritto alla percezione dei diritti di rogito, vale a dire la verifica “tout court” del presupposto che dà titolo all’attribuzione patrimoniale e cioè l’assenza di figure dirigenziali nella sede di servizio. In sostanza si evidenzia la funzione di reintegrazione del patrimonio del ricorrente che si assume illegittimamente leso dal diniego opposto dall’amministrazione di servizio al riconoscimento di un diritto soggettivo perfetto.
Questa Sezione, nella deliberazione 24.06.2015 n. 21 ha privilegiato, invece, una interpretazione della norma funzionale al conseguimento dell’interesse pubblico a garantire maggiori entrate in favore degli enti locali che fa recedere l’interesse (patrimoniale) particolare del segretario comunale, “fatta salva l’ipotesi della fascia professionale e della condizione economica che meno garantisca il singolo segretario a livello retributivo”.
Ciò detto, il percorso argomentativo per una nuova valutazione degli aspetti di diritto del tema posto deve muovere dalla verifica di una compatibilità logica tra gli aspetti sostanziali sottesi al consolidato indirizzo giurisprudenziale che connota gli accertamenti costitutivi del giudice del lavoro e quelli sottesi alla prospettazione della questione che aveva indirizzato questa Corte nell’analizzare l’articolo 10, comma 2-bis, del d.l. n. 90/2014 che è sfociato, poi, nella deliberazione 24.06.2015 n. 21: garantire, nell’ottica di un contemperamento tra due interessi diversi, maggiori entrate agli enti locali, così da salvaguardare un superiore interesse pubblico, qual è la concreta tutela della finanza locale.
In sostanza, nel definire il perimetro dell’azione di contemperamento disegnato dal legislatore con la previsione legislativa in argomento, questa Sezione ha individuato due aspetti meritevoli di tutela: garantire maggiori entrate alle amministrazioni locali, salvaguardando, nel contempo, gli specifici interessi patrimoniali della sola categoria professionale dei Segretari comunali di fascia C, la cui tutela rinviene la sua qualificazione in una finalità perequativa necessaria a sopperire a situazioni stipendiali meno favorevoli.
Opinando diversamente, il giudice del lavoro, così come una parte della giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, nel privilegiare l’interpretazione letterale della norma, hanno, al contrario, ampliato l’area di legittimazione alla percezione dei diritti di rogito, individuandone il presupposto nell’assenza di figure dirigenziali nell’ente in cui è prestato il servizio.
Logico corollario di tale assunto è, pertanto, una dilatazione del suddetto contemperamento fino al punto di prevenire il sacrificio di ulteriori posizioni di vantaggio quali sono da considerare quelle dei segretari comunali appartenenti alle fasce A e B che però prestano servizio in enti privi di dirigenza.
In proposito vale considerare che, verosimilmente, la ratio della disposizione non è da individuarsi nella carenza in sé nell’ente di personale con qualifica dirigenziale, circostanza che da sola non consente di costruire concettualmente la logica dell’attribuzione, ma nel fatto che tale carenza influisce sulla consistenza del trattamento economico, tenuto conto della disciplina delle sue specifiche componenti che risentono, nella loro quantificazione, della correlazione alle dimensioni dell’ente dove il segretario presta servizio.
Tale azione di conformazione della situazione di fatto alla norma, prodotta dalle sentenze del G.O. in quanto declinata in reiterate pronunce, assume la sostanziale consistenza di parametro di valutazione alla luce del quale va ridefinito il suddetto perimetro.
In questa operazione di rivisitazione del principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie nella delibera più volte richiamata, si concretizza la verifica di compatibilità tra indirizzo del giudice ordinario, del quale non può non prendersene atto ed orientamento della Corte dei conti. In altri termini il predetto indirizzo assurge anch’esso, come appena ricordato, a sostanziale parametro di riferimento oggettivo, in punto di diritto, nella decisione della questione di massima.
Per le ragioni esposte ed in considerazione della fondamentale regola di giudizio per cui è compito del Giudice utilizzare ogni strumento ermeneutico che gli consenta di pervenire ad una soluzione del caso sottoposto al suo esame e rispettosa di un principio di coerenza sistematica, si ritiene maggiormente aderente ai motivati parametri di riferimento, in punto di diritto, accedere ad una interpretazione letterale della norma.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto con la deliberazione 18.06.2018 n. 192, enuncia il seguente principio di diritto:
“In riforma del primo principio di diritto espresso nella deliberazione 24.06.2015 n. 21, alla luce della previsione di cui all’art. 10 comma 2-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114, i diritti di rogito, nei limiti stabiliti dalla legge, competono ai segretari comunali di fascia C nonché ai Segretari comunali appartenenti alle fasce professionali A e B, qualora esercitino le loro funzioni presso enti nei quali siano assenti figure dirigenziali” (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.07.2018 n. 18).

SEGRETARI COMUNALI: Diritti di rogito a tutti i segretari. Se sono insediati in sedi comunali prive di dirigenti. La sezione autonomie della Corte conti fa dietrofront dopo anni di contenziosi e incertezze.
Diritti di rogito a tutti i segretari Diritti di rogito a tutti i segretari comunali di qualsiasi qualifica, se insediati in sedi di comuni privi di dirigenti. Si va verso un'interpretazione estensiva delle previsioni contenute nell'articolo 10, comma 2-bis, del dl 90/2014, che ha inteso abolire la compartecipazione ai diritti di rogito per i segretari comunali operanti negli enti con qualifica dirigenziale.
La Corte dei conti, sezione delle autonomie (deliberazione 30.07.2018 n. 18), modificando di 180 gradi il proprio avviso sul tema, espresso con la deliberazione 24.06.2015 n. 21, da un lato risolve un problema concreto che si trascina da anni, dall'altro torna a porre in maniera molto forte il grave problema della funzione di controlli cosiddetti collaborativi della Corte dei conti, regolati dall'articolo 7 della legge 131/2003.
Tale disposizione consente a regioni e comuni di richiedere alle sezioni regionali di controllo pareri in materia di contabilità pubblica, che la magistratura contabile esprime in assolvimento ai propri compiti di collaborazione ai fini del coordinamento della finanza pubblica. Tuttavia, con l'andare degli anni e, soprattutto, con il moltiplicarsi di una serie di norme e regole dettate più da logiche di efficienza operativa e gestionale, da una visione quasi esclusivamente finanziaria, si è tracciato un confine molto forte tra le esigenze della cosiddetta amministrazione «attiva», consistente nel concreto agire, e l'amministrazione «consultiva», cui latamente poter ricondurre la funzione collaborativa della Corte dei conti, che resta, comunque, giurisdizionale.
L'occhio attento in via esclusiva al coordinamento della finanza pubblica, nel caso dei diritti di rogito ha creato un cortocircuito incredibile tra funzione giurisdizionale della magistratura contabile, funzione amministrativa e giurisdizione civile.
I comuni, infatti, sono stati investiti dalle richieste, legittime, dei segretari di ottenere il pagamento della compartecipazione ai diritti di rogito, ma hanno negato queste richieste, col problema, però, di accantonare le somme in vista di possibili vertenze davanti al giudice civile. Le cause non sono certo mancate e a partire dal 2016 le sentenze dei giudici del lavoro favorevoli ai segretari e fortemente critiche nei confronti della Corte dei conti si sono moltiplicate.
Un caos che ha prodotto tensioni, ma soprattutto costi amministrativi e giudiziari che oggettivamente sono andati ben al di là degli effetti sulla finanza pubblica che si volevano preservare: senza dimenticare che i segretari comunali compartecipano ad un'entrata, dunque i diritti di rogito sono integralmente e abbondantemente finanziati.
Si tratta di un cortocircuito già visto ormai troppe volte. Lo stesso è accaduto per gli incentivi per le funzioni tecniche: anche qui la sezione autonomie ha prima ritenuto che fossero al di fuori del tetto della spesa per il salario accessorio, per poi cambiare opinione, dopo aver indotto il legislatore ad una sorta di interpretazione autentica con la legge di bilancio 2018. Ancora aperti sono i problemi sulla qualificazione della spesa per gli incarichi dirigenziali a contratto: mentre la legge esclude la spesa conseguente ai contratti a termine regolati dall'articolo 110 del dlgs 267/2000 dal tetto alla spesa per lavoro flessibile, la sezione autonomia è rimasta ancora all'inclusione di tale spesa nel vincolo, ma molte sezioni regionali contraddicono questa visione.
Di recente, la sezione Puglia ha aperto un nuovo fronte di confusione: ha ritenuto priva di efficacia la dichiarazione congiunta n. 5 al Ccnl 21.05.2018, il cui scopo consiste nell'escludere che l'articolo 67, comma 7, del contratto possa essere letto nel senso di scaricare sul fondo della contrattazione decentrata i maggiori oneri per le posizioni di sviluppo derivanti dalle progressioni orizzontali e per l'indennità annua di euro 83,20 che scatta dal 2019.
La funzione «collaborativa» della Corte dei conti finisce troppe volte per scontrarsi con esigenze di carattere sostanziale o con la visione di altre giurisdizioni. La legge 131/2003 sconta il vizio, per altro, dell'assenza di contraddittorio: i pareri vengono resi dalla magistratura contabile senza sentire alcuna controparte. Né sui pareri, essendo espressi nell'esercizio di una funzione giurisdizionale, sono ammessi gravami o ricorsi.
Insomma, se non ci ripensa la stessa magistratura contabile, quanto espresso con le delibere resta invariabile: le amministrazioni non ritengono di avere la forza per superare con ragionate motivazioni i contenuti di quelli che, comunque, restano pareri. E così, magari per anni, come avvenuto con i diritti di rogito, si esacerba lo scontro tra giurisdizioni e si innescano contenziosi e costi. Un ripensamento di questo sistema appare ormai non rinviabile (articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mini enti, assunzioni flessibili. Corte dei Conti.
Le assunzioni flessibili dei mini enti possono aggirare il tetto di spesa se questo è modesto e quindi non idoneo a costituire un ragionevole parametro assunzionale.
È l'importante chiarimento contenuto nella deliberazione 30.07.2018 n. 15 della Corte dei conti, sezione autonomie.
In forza dell'art. 9, comma 28, del dl 78/2010, la spesa per le assunzioni flessibili deve essere contenuta entro il limite del 100% del valore registrato nel 2009 per gli enti in regola con gli obblighi di riduzione della spesa di personale, del 50% per gli altri enti. Laddove la spesa dell'anno di riferimento fosse pari a zero, si può assumere come parametro la spesa media del triennio 2007/2009.
Se anche quest'ultima era pari a zero, in base alla deliberazione n. 1/2017 della stessa sezione autonomie, l'ente può comunque procedere alle assunzioni strettamente necessaria per far fronte ai servizi essenziali. In questo quadro, rimaneva ancora una zona d'ombra, in cui si collocavano le malcapitate amministrazioni che avessero una spesa benchmark, ma talmente esigua da non consentire alcune spazio per nuovi reclutamenti.
In questi casi, secondo la tesi più restrittiva non vi erano margini. Si trattava di un evidente paradosso, che per fortuna la sezione autonomie cancella sulla scorta di argomentazioni assolutamente condivisibili: una scelta diversa, si legge nella deliberazione in commento, finirebbe per risultare lesiva dell'autonomia degli enti locali, in quanto vanificherebbe quei margini di scelta tra le varie tipologie di spesa nel rispetto del limite complessivo che la stessa Consulta, nella sentenza n. 173/2012, ha ritenuto incomprimibili.
Inoltre, il ricorso a queste forme contrattuali non può essere precluso indipendentemente dall'osservanza o meno, da parte dell'ente, dei vincoli di spesa ed assunzionali vigenti, in quanto ciò impedirebbe il ricorso ad una modalità organizzatoria che, in presenza dei presupposti stabiliti dall'art. 36 del dlgs n. 165/2001, mira a sopperire a carenze temporanee di personale necessario a garantire, soprattutto nei piccoli comuni la continuità dell'attività istituzionale (articolo ItaliaOggi dell'08.08.2018).
---------------
MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto con la deliberazione n. 180/2018/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale di minori dimensioni che abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate nel 2009 o nel triennio 2007-2009 per importi modesti, inidonei a costituire un ragionevole parametro assunzionale, può, con motivato provvedimento, individuarlo nella spesa strettamente necessaria per far fronte, in via del tutto eccezionale, ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Risorse per le assunzioni senza vincoli di destinazione.
Possibile assumere personale con qualifica dirigenziale utilizzando gli spazi finanziari derivanti dalla cessazione dal servizio di personale non dirigente.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 26.07.2018 n. 222 chiarisce che le risorse disponibili per le assunzioni costituiscono un insieme unico, senza vincoli di destinazione derivanti dalla fonte di produzione.
In parole più semplici, in enti nei quali siano presenti dirigenti non si verifica che le risorse derivanti dalla cessazione di personale non avente qualifica dirigenziale siano riservate a tale tipo di personale e, quindi, non siano utilizzabili per assumere nuovi dirigenti.
Il parere della sezione Lombardia fornisce risposta positiva al quesito posto dal sindaco di un comune volto proprio a comprendere se sia possibile «utilizzare la spesa conseguente alla cessazione di personale di qualifica non dirigenziale, applicando le percentuali di facoltà assunzionali previste per tali categorie e ad oggi disponibili, per poter incrementare le facoltà assunzionali da destinare ad assunzioni di personale dirigente».
Per i giudici contabili è un'ipotesi «percorribile» quella di «utilizzare la spesa conseguente alla cessazione di personale dirigenziale e non dirigenziale per il calcolo della capacità assunzionale destinabile ad una unità con qualifica dirigenziale», purché ovviamente nel rispetto dei complessivi vincoli di finanza pubblica.
Il chiarimento è particolarmente utile ai fini della necessaria flessibilizzazione della gestione del personale e conferma la tesi simmetrica: come è possibile utilizzare risorse liberate dalla cessazione di personale non dirigente per assumere i vertici amministrativi, allo stesso modo deve considerarsi possibile la situazione opposta, cioè utilizzare le risorse liberate dal turn over delle qualifiche dirigenziali per effettuare assunzioni di personale non dirigenziale.
Ciò risulta coerente con la normativa vigente, in particolare l'articolo 1, comma 228, della legge 2087/2015 e l'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, i quali nel disciplinare le percentuali di turn over previste non pongono nessun genere di vincolo all'utilizzo delle risorse assunzionali, che quindi costituiscono un insieme unico.
Il parere della sezione Lombardia non si sofferma sul tema della programmazione del fabbisogno, ma è comunque possibile osservare che quanto espresso dalla magistratura sia coerente anche con l'articolo 6 del dlgs 165/2001 che, come noto, indica alle amministrazioni pubbliche di impostare i fabbisogni assunzionali non a partire da una dotazione organica precostituita e rigida, bensì dalla valutazione dei fabbisogni di professionalità rilevati, tradotti poi in una dotazione organica da ricomporre annualmente a valle di un processo che parta dalla rilevazione del tetto di spesa di personale massimo possibile (la media del triennio 2011-2013), per controllare se la somma tra spesa per il salario accessorio e spesa per il trattamento fondamentale del personale in servizio sia al di sotto del tetto fissato: il che consente di prevedere nuove assunzioni entro il differenziale tra tetto previsto e spesa sostenuta cui aggiungere le risorse assunzionali.
Tocca a ciascun ente stabilire, in relazione ai fabbisogni rilevati, se la spesa utilizzabile per nuove assunzioni sia da finalizzare a questa o quella categoria giuridica (e profilo professionale).
Il parere della Corte dei conti fonda una piena autonomia di scelta, da dimostrare col piano dei fabbisogni, nell'ambito di risorse finanziarie derivanti dal turn over che non scontano il problema di una loro rigida distinzione a seconda del possesso o meno della qualifica dirigenziale del personale cessato, ma che appunto sono da considerare come un plafond unico (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Solo gli incentivi tecnici del 2018 vanno esclusi dai limiti di spesa.
Solo gli incentivi per funzioni tecniche erogati nel 2018 vanno esclusi dai limiti alla spesa di personale e al trattamento accessorio.
Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, che nel recente parere 25.07.2018 n. 265 è tornata sul tema da poco affrontato dalla sezione autonomie.
La materia è disciplinata dall'art. 113 del dlgs 50/2016 e dall'art. 23, comma 2, del dlgs 75/2017. La prima norma definisce a chi e per quali attività spettano i compensi aggiuntivi. Il nuovo codice dei contratti ha, da un lato, escluso le attività di progettazione, dall'altro ha esteso gli incentivi, oltre che ai lavori pubblici, anche agli appalti di servizi e forniture. Mentre per i lavori, possono essere beneficiari sia i tecnici che il restante personale che abbia prestato la propria collaborazione, per servizi e forniture, gli incentivi sono previsti esclusivamente per il direttore dell'esecuzione.
A tali soggetti, sulla base di un atto unilaterale dell'amministrazione (non soggetto a contrattazione sindacale), possono essere destinate somme non superiori al 2% dell'importo posto a base di gara ed entro un tetto pari al 50% del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente.
Ma il vero nodo riguarda la portata della seconda norma, che limita la consistenza complessiva del fondo per le risorse decentrate all'importo del 2016. Non era chiaro se gli incentivi per funzioni tecniche fossero da includere in tale limite o se ne siano esclusi (come accadeva per i vecchi incentivi alla progettazione). Sul tema, sono intervenuti prima il legislatore (con la legge 205/2017, che ha introdotto nel corpo dell'art. 113 il nuovo comma 5-bis) e poi la Sezione delle Autonomie (con deliberazione 06.04.2017 n. 7), facendo prevalere la tesi dell'esclusione.
Si pone, tuttavia, un problema di diritto intertemporale, ovvero se possano essere esclusi anche gli incentivi per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis. La Sezione di controllo veneta propende per la tesi negativa, per cui per il pregresso continuano a operare i tetti alla spesa di personale e al trattamento accessorio (articolo ItaliaOggi del 28.07.2018).
---------------
MASSIMA
Il Sindaco della Città di Porto Viro (RO) ha inviato a questa Sezione di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando i seguenti quesiti:
   1) Se per quegli enti che si "associano" mediante convenzione per la costituzione di una centrale unica di committenza (in attuazione di quanto previsto dall'art. 33, co. 3-bis del D.lgs. n. 163/2006, come riformulato dall'art. 9, co. 4, del D.L. n. 66/2014, convertito nella legge n. 89/2014 e per come integrato nei profili applicativi dall'art. 23-ter del D.L. n. 90/2014 convertito nella legge n. 114/2014) il limite di spesa inerente il trattamento accessorio, così come stabilito dalla normativa vigente, vada calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati;
   2) Se il Comune associato che eroga al proprio personale dipendente il trattamento accessorio possa portare in diminuzione l'importo rimborsatogli da altro comune associato, in forza della convenzione istitutiva della centrale di committenza, ai fini del calcolo del proprio limite di spesa stabilito dalla vigente normativa per il trattamento accessorio complessivamente erogato;
   3) Se il Comune che eroga al proprio personale dipendente il trattamento accessorio possa portare in diminuzione l'importo rimborsatogli da altro comune associato, in forza della convenzione istitutiva della centrale di committenza, ai fini del calcolo del proprio limite di spesa complessiva inerente il personale stabilito dalla vigente normativa;
   4) Se i trattamenti accessori (incentivi) di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis del medesimo decreto, introdotto dalla novella di cui all'art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 27/12/2017 (legge di bilancio 2018), debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa.
La nota concludeva precisando “Tanto, in relazione al vigente quadro normativo di cui all’art. 1, comma 557-quater, della legge n. 296/2006 ed all’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017”.
...
IV. Premesso quanto sopra in ordine alla delimitazione di competenza della Corte nell’ambito dell’attività consultiva, e dunque non potendo sindacare nel merito le scelte dell’ente, né tanto meno valutare l’esistenza dei presupposti che consentono di esprimersi sulla legittimità dell’azione amministrativa gestionale, questa Sezione ritiene che i primi tre quesiti formulati dal Comune di Porto Viro non siano oggettivamente ammissibili.
Infatti, le questioni prospettate si ricollegano necessariamente ai contenuti di una convenzione tra amministrazioni destinata a regolare i rapporti nell’ambito dell’operatività di una centrale unica di committenza, compresi quelli relativi alla distribuzione degli oneri di funzionamento tra i quali generalmente, in tali casi, si annoverano quelli diretti, quelli generali e comuni, nonché le modalità con le quali ogni singolo ente associato mette a disposizione il proprio personale. Quest’ultimo, infatti, come noto può essere reso disponibile da parte di ogni comune con ricorso ai diversi istituti giuslavoristici previsti dalla normativa vigente e dai CCNL (distacco, convenzione, utilizzo ecc.) in relazione agli accordi scaturenti dalla convenzione.
In relazione a quanto da ultimo rappresentato, pertanto, ove la Sezione rendesse il parere rispondendo ai primi tre quesiti prospettati si violerebbe il richiamato principio di astensione dall’attività consultiva nei casi in cui vengano in poste discussione fattispecie concrete che, nel caso in specie, trovano nel rapporto convenzionale gran parte della loro origine. Ciò proprio al fine di evitare l’ingerenza della Corte nelle scelte gestionali da operare solo ed esclusivamente da parte dell’amministrazione attiva.
V. Con riferimento, invece, al quarto quesito, la Sezione ritiene che lo stesso possa essere reso atteso che si verte in ordine all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di personale (limite di spesa del trattamento accessorio) in correlazione, in particolare, a quanto disposto dall’art. 113 del nuovo Codice degli Appalti dedicato agli incentivi per funzioni tecniche, al fine della sua corretta applicazione. Ciò, ovviamente astraendo il parere reso da ogni eventuale riferimento a fattispecie concrete sottostanti, offrendo esclusivamente una lettura interpretativa delle norme di contabilità pubblica che regolano la materia in oggetto.
Venendo al merito, preliminarmente, si evidenzia come la ratio sottesa alla previsione normativa di incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici oltre che nelle attività di esecuzione dei lavori pubblici era finalizzata a valorizzare le professionalità interne esistenti: ciò anche con lo scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che in tal modo, avrebbero potuto evitare di ricorrere, per l’acquisizione di tali prestazioni, all’esternalizzazione con una probabile levitazione degli oneri.
Non va poi sottaciuto che il quadro normativo di riferimento è stato caratterizzato da numerose integrazioni delle disposizioni in materia succedutesi nel tempo in modo non sempre organico.
In particolare, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, ha riproposto, in materia di incentivi tecnici, norme previgenti (quali l’art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo). Detta norma consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Successivamente, l’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, ha innovato la disciplina prevedendo che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, vada effettuato non solo con riferimento agli appalti di lavori (nella formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. L’importo del fondo è destinato a remunerare una serie di funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni ben individuate quali: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 della medesima disposizione non solo estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori” ma stabilisce che l’80% delle risorse allocate sul detto fondo possa ripartirsi, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari indicati al comma 2.
Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Rispetto alla previsione di detti incentivi, che di per sé sono annoverabili nell’ambito del trattamento accessorio del personale, si pongono, tuttavia, una serie di norme vincolistiche di finanza pubblica che, nel corso degli ultimi anni hanno posto dei limiti alle risorse che ogni amministrazione deve destinare al relativo Fondo facendo emergere questioni interpretative non di poco conto incentrate sulla riconduzione o meno di detti e delle risorse destinate agli incentivi nell’ambito “tetto” al Fondo delle risorse decentrate,
Con riguardo a tali disposizioni si richiama dapprima l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito nella legge n. 122 del 2010 con il quale si disponeva che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non potesse superare il corrispondente importo dell'anno 2010 e che a decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio andassero decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 1° gennaio 2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il citato comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Fatto il debito richiamo al quadro normativo di riferimento si rammenta che recentemente la Sezione delle Autonomie chiamata a pronunciarsi in merito alla questione interpretativa prospettata dalla Sezione di controllo per la Lombardia in ordine alla circostanza “se i compensi erogati a carico del predetto fondo per gli incentivi tecnici debbano essere computati ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dal soprarichiamato articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017”, ha affermato, sul punto, il seguente principio di diritto “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (deliberazione 26.04.2018 n. 6 Sezione delle Autonomie).
Nella citata deliberazione viene chiarito che l’incentivo, essendo previsto da una disposizione di legge speciale (art. 113 del D.lgs. 50/2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile al vincolo del trattamento accessorio che, invece, trova la sua fonte nei contratti collettivi di comparto. Ed ancora, viene affermato che “gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
Alla luce di dette considerazioni che si fondano sullo ius superveniens, viene pertanto, superato il precedente orientamento della stessa Sezione delle Autonomie, in vigore fino a tutto il 2017, che riteneva che gli incentivi fossero da includere nel tetto del trattamento accessorio di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 Sezione delle Autonomie ).
Nella stessa deliberazione 26.04.2018 n. 6, veniva poi affrontato un ulteriore quesito interpretativo posto dalla Sezione remittente lombarda e precisamente quello in ordine a “quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Detto quesito nasceva da una serie di considerazioni sulle problematiche interpretative della norma di cui al comma 5-bis formulate dalla Sezione lombarda, che in parte attengono alla questione odierna, e che qui si richiamano integralmente “Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle. Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata).
In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi.
L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Orbene, è proprio in relazione alle prospettate questioni poste dalla Sezione lombarda, che si ricollega, almeno in parte, il quarto quesito prospettato in questa sede dal Comune di Porto Viro ovvero se gli incentivi “... di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis del medesimo decreto, …… debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa”.
Detto quesito, può trovare la propria soluzione alla luce delle considerazioni sopra richiamate svolte dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6.
In relazione alla questione se gli incentivi “per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis del medesimo decreto, ……debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa” la soluzione non può che essere ricondotta all’effetto innovativo prodotto dal comma 5-bis dell’articolo 113 a far data dall’entrata in vigore della disposizione normativa in relazione sia al principio del tempus regit actum che a quello dell’irretroattività della legge (art. 11, comma 1, delle Preleggi, secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo).
La stessa Sezione delle Autonomie, d’altronde afferma che “… va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici …”.
Per altro verso la richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione delle Autonomie dopo aver affermato che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure” in ordine al fatto se le prestazioni per gli incentivi vadano o meno considerate quale spesa del personale, è giunta a ritenere chiaramente che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Con ciò confermando che l’onere relativo non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale e, quindi non può essere soggetto ai vincoli posti, nel caso in specie agli enti territoriali, alla relativa spesa.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo per il Veneto dichiara inammissibili oggettivamente i primi tre quesiti formulati dal Comune dei Porto Viro, e rende il parere nei termini sopra espressi in relazione al quarto quesito prospettato.

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici, regolamenti non retroattivi.
Il regolamento per gli incentivi tecnici non può avere effetti retroattivi, ma la sua mancata approvazione non preclude la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate, purché ovviamente in modo conforme ai limiti di legge.
Il nuovo chiarimento sulla ingarbugliata questione degli emolumenti previsti dall'art. 113 del dlgs 50/2016 (che ha sostituito il previgente art. 93 del dlgs 163/2006) arriva ancora una volta dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto della Corte dei conti, che con il parere 25.07.2018 n. 264 ha affrontato un altro nodo critico, ossia le conseguenze della mancata adozione del regolamento previsto sia dal vecchio che dal nuovo codice dei contratti per disciplinare nel dettaglio tutti gli aspetti del riparto di tali risorse non oggetto di specifica previsione da parte del legislatore.
In tal senso, esso, per pacifica e consolidata giurisprudenza contabile, si configura in maniera inequivocabile, quale presupposto necessario della erogazione degli incentivi, nel senso che in mancanza del regolamento non è possibile procedere al pagamento.
Infatti, sulla scorta di quanto affermato anche dalla Corte di cassazione, lo svolgimento delle attività tecniche e (oggi anche) amministrative incentivatili non costituisce, in sé, un fatto compiuto generatore della pretesa patrimoniale (essendo, a tal fine, necessario il regolamento e la fissazione dei criteri di riparto del fondo, la cui assenza, sempre secondo la Suprema Corte, non può essere ovviata attraverso l'esercizio della potestà di cui all'art. 2099 c.c.) o, comunque, determinante l'acquisizione definitiva di una utilità da parte dei soggetti interessati.
Tuttavia, l'assoggettamento alla disciplina regolamentare del riparto delle risorse accantonate tra i dipendenti che abbiano svolto le attività in questione, purché effettuato con riferimento alle norme ratione temporis applicabili alla fattispecie, secondo il criterio di regolazione in esse espressamente previsto o, in mancanza, in base al disposto dell'art. 11 delle Preleggi, non concretizza una estensione retroattiva degli effetti di tale disciplina ovvero una violazione del principio di irretroattività.
In altri termini, l'irretroattività del regolamento non preclude la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l'accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell'adozione di tale atto. Deve certamente escludersi, invece, che il regolamento possa avere ad oggetto riparti già effettuati, al fine di porre rimedio, con effetto ex tunc, al mancato, tempestivo adeguamento a quanto prescritto dalla legge, come non potrebbe lo stesso modificare a posteriori l'aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo (cfr. Sezione regionale di controllo per la Basilicata, parere 08.03.2017 n. 7).
Sarebbe comunque auspicabile, rilevano i giudici veneti, un intervento del legislatore che chiarisse la portata temporale delle norme regolamentari, anche prevedendo una espressa (e possibile) deroga al principio di irretroattività (articolo ItaliaOggi del 02.08.2018).
---------------
MASSIMA
Il Sindaco del Comune di Fossalta di Portogruaro (VE), tenuto conto degli ultimi approdi giurisprudenziali in materia di incentivi per funzioni tecniche (deliberazione 26.04.2018 n. 6), sulla base delle modifiche normative introdotte dalla L. n. 205/2017, riguardanti la contabilizzazione delle risorse ad essi destinate nei bilanci delle amministrazioni pubbliche, chiede se le conclusioni alle quali era giunta questa Sezione regionale di controllo (parere 07.09.2016 n. 353) e le considerazioni espresse dalla Sezione Regionale di controllo per la Basilicata (parere 08.03.2017 n. 7) siano ancora attuali, avuto riguardo alla possibilità di liquidare (a far data dal 2014) le somme accantonate prima della adozione, da parte delle amministrazioni medesime, del regolamento previsto dal Codice degli appalti (vecchio e nuovo) e di fare riferimento, a tal fine, ai “patti sindacali” ossia al contenuto della contrattazione decentrata integrativa.
...
La richiesta di parere all’esame di questa Sezione ha ad oggetto gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dal precedente e dall’attuale Codice degli appalti e, specificamente, la possibilità di ripartire le somme accantonate prima della adozione del regolamento previsto dalla normativa richiamata, allo scopo di remunerare prestazioni rese in precedenza dai dipendenti dell’ente.
La questione è stata già affrontata da questa e da altre Sezioni regionali di controllo.
Nel parere 07.09.2016 n. 353 (espressamente menzionato nella richiesta di parere), questa Sezione si è pronunciata su alcuni quesiti interpretativi incentrati sul previgente art. 93 del D.lgs. n. 163/2006: in particolare, dopo aver affermato l’irretroattività del regolamento ivi previsto, espressamente finalizzato, nel testo della norma, alla quantificazione della “percentuale effettiva” delle risorse da destinare ad apposito fondo nonché a disciplinare, mediante il recepimento dei criteri definiti in sede di contrattazione decentrata, il riparto del fondo medesimo tra i dipendenti interessati, ha concluso che la disciplina regolamentare è “condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate” e che, comunque, nelle more della adozione di tale atto, l’ente possa provvedere all’accantonamento delle risorse entro i limiti percentuali normativamente fissati (non più del 2 per cento sull’importo dei lavori dei lavori, servizi o forniture).
Ad analoga conclusione è giunta anche la Sezione di controllo per la Basilicata (parere 08.03.2017 n. 7, del pari, richiamata nella richiesta di parere), anche se attraverso un percorso argomentativo differente, caratterizzato dalla previa individuazione del momento di insorgenza del diritto al compenso e dall’analisi della diversa incidenza, su tale genesi, dei presupposti contemplati dalla norma, con un distinguo tra contrattazione collettiva decentrata integrativa e regolamento vero e proprio.
In sostanza, a prescindere dal momento genetico del diritto e dalla qualificazione dei presupposti contemplati dalla norma, l’adozione del regolamento è stata ritenuta presupposto necessario ai fini della remunerazione anche delle prestazioni svolte in precedenza, sulla base dei criteri e delle modalità da esso recepite e dell’ammontare complessivo del Fondo ivi stabilito.
In tal senso, si è espressa anche la Sezione Lombardia, secondo cui i “nuovi” incentivi previsti dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 possono essere erogati una volta adottato il regolamento, anche se relativi a funzioni tecniche espletate nel periodo anteriore, purché in riferimento a procedure bandite dopo l’entrata in vigore del suddetto Decreto legislativo e mediante l’utilizzazione delle somme accantonate nel quadro economico riguardante lo specifico appalto (parere 12.06.2017 n. 191 e parere 07.11.2017 n. 305).
In merito alla irretroattività del regolamento, affermata in linea di principio da questa Sezione nella citata delibera -in ragione della natura di atto normativo allo stesso attribuibile e della conseguente applicazione dell’art. 11 delle Preleggi- ed esclusa, invece, dalla Sezione Basilicata, limitatamente a quella parte dell’atto finalizzata al recepimento degli esiti della contrattazione collettiva decentrata integrativa, appare opportuno formulare alcune considerazioni, che consentiranno di affrontare i profili problematici segnalati dall’ente.
Deve rilevarsi, preliminarmente, che, nell’art. 93 del vecchio codice degli appalti -nel testo modificato dall’art. 13-bis della L. n. 114/2014 (di conversione del D.L. n. 90/2014)- il regolamento in questione, come si è già evidenziato, oltre a disciplinare il riparto del fondo, attraverso l’assunzione dei criteri e delle modalità stabilite in sede di contrattazione decentrata integrativa, definiva, altresì, la percentuale “effettiva” delle risorse da impiegare, entro il limite massimo del 2% degli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori.
Nell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, invece, al regolamento non è più demandata la definizione della percentuale effettiva delle risorse da destinare al fondo, ma esso rimane strumento della disciplina di dettaglio riguardante tutti gli aspetti del riparto di tali risorse non oggetto di specifica previsione da parte della norma, qualificandosi, in maniera ancor più inequivocabile, quale presupposto necessario della erogazione degli incentivi per funzioni tecniche (“L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”).
Fatta questa precisazione, deve rilevarsi che, sia con riguardo alle disposizioni del vecchio codice che con riguardo a quelle attualmente in vigore, la conclusione secondo cui, a seguito dell’adozione del regolamento, si può disporre la ripartizione degli incentivi per attività espletate dopo l’entrata in vigore delle disposizioni medesime ma prima di tale adozione, mediante l’utilizzazione delle somme accantonate, non si pone in contrasto con l’irretroattiva del regolamento, comunque riferibile, ad avviso di questa Sezione, all’atto nella sua interezza, senza distinzioni.
Gli incentivi in esame, diversamente da quanto accade per il trattamento retributivo (principale o accessorio) dei pubblici dipendenti, di competenza della contrattazione collettiva nazionale, sono previsti dalla legge –attualmente, art. 113 del D.lgs. n. 50/2016– che definisce le prestazioni (espletamento di funzioni tecniche, appunto, analiticamente individuate) che danno luogo alla corresponsione degli stessi; lo speciale trattamento retributivo in questione, dunque, trova la propria fonte in una norma, la quale prevede, ai fini della corresponsione –rectius ripartizione del fondo all’uopo accantonato– la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso specificamente “destinate” in sede di contrattazione collettiva decentrata e l’adozione di “apposito regolamento”.
Quest’ultimo costituisce un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), strumento di adattamento della disciplina normativa alle specifiche esigenze dell’ente, legate alle singole procedure di appalto, ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti, con ciò sancendo il sorgere della pretesa patrimoniale (ovvero del diritto) alla corresponsione del trattamento accessorio.
Invero, il momento in cui può dirsi sorto il diritto alla erogazione degli incentivi (per la progettazione, prima, e per le funzioni tecniche, attualmente), in passato, era stato identificato con l’espletamento della prestazione.
In particolare, la Sezione delle Autonomie e, seguendone l’orientamento, anche alcune Sezioni regionali di controllo, avevano ritenuto, sulla scorta di una pronuncia della Suprema Corte (sentenza 19.07.2004 n. 13384), che il diritto all’incentivo –ossia quello allora previsto dall’art. 18 della L. n. 109/1994– costituisse “un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (…) che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo dell’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso” e che “dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso” (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Di recente, tuttavia, sempre con riferimento ad una fattispecie sorta nella vigenza della disciplina anteriore al Codice degli appalti, la Corte di Cassazione ha chiarito il proprio orientamento, precisando che i principi affermati nella sentenza del 2004 non avallano affatto la possibilità di riconoscere il diritto all’incentivo in assenza del regolamento (allora prescritto dall’art. 18 della L. n. 109/1994, a seguito delle modifiche introdotte prima dall’art. 16 della L. n. 127/2007 e poi dall’art. 13 della L. n. 144 del 1999) e che, in ogni caso, “l’incentivo può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e se sia stato adottato l’atto regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nel Fondo” (Cass. civ. sez. lav., sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Sulla base del tenore, assolutamente analogo, sotto il profilo considerato, delle disposizioni sin qui menzionate ed alla luce delle condivisibili conclusioni alle quali è giunto anche il Giudice del lavoro, non può configurarsi un diritto soggettivo alla erogazione dell’incentivo (per la progettazione o per funzioni tecniche) prima della adozione del regolamento.
In altri termini, secondo il chiaro disposto tanto del previgente art. 93 del D.lgs. n. 163/2016 –ancora applicabile alle fattispecie afferenti alle procedure bandite prima della entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti– quanto dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, lo svolgimento delle attività tecniche (ed amministrative) non costituisce, in sé, un fatto compiuto generatore della pretesa patrimoniale (essendo, a tal fine, necessario il regolamento e la fissazione dei criteri di riparto del fondo, la cui assenza, sempre secondo la Suprema Corte, non può essere ovviata attraverso l’esercizio della potestà di cui all’art. 2099 c.c.) o, comunque, determinante l’acquisizione definitiva di una utilità da parte dei soggetti interessati.
L’assoggettamento alla disciplina regolamentare del riparto delle risorse accantonate tra i dipendenti che abbiano svolto le attività in questione, purché effettuato con riferimento alle norme ratione temporis applicabili alla fattispecie, secondo il criterio di regolazione in esse espressamente previsto o, in mancanza, in base al disposto dell’art. 11 delle Preleggi, dunque, non concretizza una estensione retroattiva degli effetti di tale disciplina ovvero una violazione del principio di irretroattività.
Deve certamente escludersi, invece, che il regolamento possa avere ad oggetto riparti già effettuati, al fine di porre rimedio, con effetto ex tunc, al mancato, tempestivo adeguamento a quanto prescritto dalla legge, come non potrebbe lo stesso –con riferimento alle procedure di appalto instaurate nel vigore dell’art. 93 del D.lgs. n. 163/2006- “modificare a posteriori l’aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo” (Sezione regionale di controllo per la Basilicata, parere 08.03.2017 n. 7, cit).
L’irretroattività, inoltre, va valutata in relazione al contenuto dell’atto de quo ovvero agli aspetti che esso regolamenta e che può legittimamente regolamentare. L’art. 113, in particolare, ne colloca la disciplina esclusivamente nell’ambito del riparto delle risorse finanziarie del fondo e della determinazione delle modalità di quantificazione del corrispettivo, provvedendo alla individuazione analitica delle varie tipologie di prestazioni rilevanti ai fini dell’attribuzione del trattamento accessorio, con la conseguenza che è alla norma soltanto che occorre fare riferimento, sia sotto il profilo temporale che della corrispondenza della fattispecie concreta a quella astratta ivi prevista, per stabilire se una prestazione possa essere o meno riconosciuta, una volta sussistenti tutti i presupposti dei quali si è detto.
In conclusione, l’irretroattività del regolamento non preclude, per le ragioni dianzi specificate, la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l’accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell’adozione di tale atto.
Al fine di fugare ogni dubbio in merito ed evitare problemi applicativi alle amministrazioni, comunque, sarebbe auspicabile un intervento del legislatore che chiarisse la portata temporale delle norme regolamentari, anche prevedendo una espressa (e possibile) deroga al principio di irretroattività.
Il quadro appena delineato va valutato alla luce del principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, secondo cui gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 non soggiacciono al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017. Sulla base dello ius superveniens, la Sezione ha superato il precedente orientamento, in base al quale gli incentivi erano, invece, da includere nel tetto del trattamento accessorio (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24).
L’ente richiedente, infatti, ha espresso perplessità circa la compatibilità del suddetto, nuovo principio con la ritenuta utilizzabilità delle risorse accantonate ai fini del riparto, una volta adottato il regolamento.
Le perplessità sembrerebbero prendere le mosse dalla considerazione che, una volta esclusi gli incentivi dalle voci di bilancio che riguardano la spesa di personale, in forza del comma 5-bis dell’art. 113, introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, che li ha collocati sui capitoli di spesa previsti per i singoli lavori, servizi e forniture, verrebbe meno l’impianto argomentativo che giustifica il riparto nei termini anzi detti.
Invero, sia la modifica normativa che la conseguente interpretazione della disciplina sugli incentivi formulata dalla Sezione delle Autonomie non appaiono in contrasto con le conclusioni sin qui esposte.
Nella pronuncia del 2018, si afferma che; l’allocazione contabile degli incentivi nell’ambito dei medesimi capitoli di spesa dei singoli lavori, servizi o forniture, se pure “potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente -trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale”– tuttavia, “sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio”; la ratio legis è quella “di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure”; in definitiva, “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici”.
Ne emerge, in sostanza, la presa d’atto della considerazione, in termini di specialità, degli incentivi in esame, non a caso “disciplinati da una disposizione di legge speciale, valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto” (deliberazione 26.04.2018 n. 6), che trovano origine nella legge e non nella contrattazione collettiva (e men che meno quella decentrata integrativa, cui compete, nella specie, soltanto la fissazione dei criteri di riparto tra i dipendenti del fondo all’uopo stanziato).
La contabilizzazione delle risorse secondo un modello predeterminato ed al di fuori dei capitoli destinati alla spesa di personale non collide con la possibilità di ripartire le risorse del fondo per remunerare le prestazioni tecniche precedentemente rese dai dipendenti, una volta adottato il regolamento, così come sin qui argomentato –tenuto conto del vincolo al trattamento accessorio di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, nei termini indicati, da ultimo, nella deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie- generando semmai il dubbio che la speciale disciplina contabile, per effetto delle modifiche introdotte dal citato art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, abbia conformato anche la natura giuridica del trattamento economico in questione.
Vero è che –come prospettato dall’ente nella richiesta di parere- nel quadro appena delineato ed alla luce delle considerazioni contenute nella deliberazione 26.04.2018 n. 6 dianzi riportate, non sembra avere più molta utilità distinguere tra contrattazione decentrata integrativa e Regolamento destinato a recepirla ai fini della individuazione della genesi del diritto a percepire gli incentivi per funzioni tecniche; tanto più che, in ogni caso, essa non consente (e non consentiva secondo l’orientamento delle Sezioni regionali di controllo, in generale) di liquidare gli incentivi in assenza del prescritto regolamento.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: I compensi incentivanti non sono riconoscibili ai Commissari di gara.
Gli incentivi ex art. 113 D.Lgs. n. 50/2016 retribuiscono dal 19/04/2016 (art. 220) soltanto le funzioni prettamente “tecniche” (gestionali, esecutive e di controllo), attingendo al Fondo vincolante risorse non superiori al 2% dell’importo a base di gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” (c.d. “quadro economico” dell’appalto) secondo il comma 5-bis, introdotto da art. 1, comma 526, della L. 205/2017.
---------------
Secondo il criterio transitorio dell’art. 216 Cod., l’art. 113 si applica a tutte le procedure o ai contratti per cui -dopo l'entrata in vigore del Codice- sono stati pubblicati i bandi o gli avvisi, o sono stati inviati gli inviti a presentare le offerte. L’incentivo è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture, senza che sia necessaria la presenza di un appalto “misto”, purché sussista una pubblica gara.
Il Regolamento è elemento integrativo della “fattispecie complessa” prodromica alla liquidazione dell’incentivo, ma non è necessario per costituire il Fondo, che il Comune è autorizzato per legge ad accantonare prima, purché nei limiti massimi (2%).
Esso è condizione di legittimità per ripartire, tra gli aventi diritto, in recepimento dei criteri e modalità fissati in sede di contrattazione decentrata, le risorse del Fondo ed ha duplice ruolo: esecutivo delle tassative previsioni legali nella parte in cui ripartisce gli incentivi tra le diverse categorie di beneficiari; normativo, ove specifica le percentuali da corrispondere a ciascuna figura professionale ed il concetto di “collaboratori” del RUP.
---------------
L’elencazione tassativa delle attività incentivabili (cfr. “esclusivamente” in 2° co.) preclude di ricomprendere estensivamente l’attività dei Commissari di gara, in quanto valutativa e non tecnico-esecutiva. I Commissari sono retribuibili -con onere gravante sul quadro economico dell’appalto- soltanto ove nominati tra professionisti esterni alla Stazione (cfr. art. 77, 10° co., Cod. e art. 2 DM Infrastrutture 12/02/2018).
Né sono incentivabili i dipendenti della Stazione appaltante operanti come Commissari di gara (neppure entro il 25% dell’incentivo previsto dal 2° co., se distaccati presso la CUC).
Il Regolamento è richiesto soltanto dal 3° co. per ripartire le risorse tra gli aventi diritto nel caso in cui sia l’Ente locale, gestendo direttamente l’appalto, a dover devolvere l’80% del Fondo, ma non per devolvere “tutto o parte” del Fondo di cui al 2° co., ai dipendenti della CUC di cui il Comune si avvale, spettando poi alla CUC ripartire tali risorse con proprio Regolamento.
Il Comune può riconoscere incentivi entro il 25%, di cui al 5° co., se li attribuisce ai suoi dipendenti, previo consenso della CUC presso di cui li ha distaccati, per lo svolgimento di funzioni tecniche a vantaggio di Comuni diversi.
Sono incentivabili i componenti della Conferenza Unificata tecnica della CUC (di cui fa parte il Responsabile della CUC e possono far parte i Segretari comunali), purché non svolgano funzioni valutative.
---------------
Dal 01.01.8 le spese relative agli incentivi tecnici non sono più iscrivibili nel capitolo di spesa del personale relativo al trattamento accessorio, né sottoponibili ai relativi vincoli e limiti.
Esse devono trovare iscrizione contabile nel medesimo capitolo di spesa (di investimento) destinato a coprire il costo complessivo dei lavori, servizi e forniture: Tit. II della spesa, ove si tratti di opere pubbliche e Tit. I, nel caso di servizi e forniture, “con qualificazione coerente con quella del tipo di appalto di riferimento”.
Ne consegue che la spesa relativa agli incentivi è finanziabile con l’indebitamento, non ostandovi il 119 Cost..
--------------- 
... il Sindaco pro tempore del Comune di San Cesareo (RM) ha effettuato richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131 del 2003, con riferimento agli “incentivi per funzioni tecniche” riconosciuti, dall’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ai pubblici dipendenti, formulando i seguenti quesiti:
   1. “se tra le attività riportate al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, per lo svolgimento delle quali è prevista la possibilità di riconoscere gli incentivi tecnici, rientrano anche le attività svolte dai dipendenti come commissari di gara”;
   2. “se, in mancanza di Regolamento comunale per la ripartizione degli incentivi tecnici ed in assenza della previsione, tra le risorse variabili del Fondo della contrattazione decentrata del Comune, delle somme necessarie a finanziare i medesimi incentivi, sia possibile riconoscere alla CUC la quota del 25% dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016”;
   3. “se la quota del 25% che ciascun Comune versa alla CUC possa essere utilizzata per corrispondere gli incentivi tecnici solo al personale stabile della CUC (l’art. 113, comma 5, parla di compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza) o se, invece, è possibile riconoscere tali compensi anche ai commissari di gara formalmente incaricati dal RUP della CUC (tali dipendenti, anche in altri comuni aderenti alla CUC, sono considerati funzionalmente distaccati presso la Centrale) ed ai membri della Conferenza unificata tecnica della CUC (di cui fa parte anche il responsabile della CUC o un suo delegato o di cui possono far parte anche i segretari comunali)”;
   4. “se, dopo l’approvazione del Regolamento comunale, sia possibile riconoscere tali incentivi con effetto retroattivo, ovvero anche per le procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture avviate e concluse prima dell’adozione dello stesso”;
   5. “se sia possibile riconoscere tali incentivi dopo l’approvazione del Regolamento, pur in assenza della previsione di tali risorse nel fondo per la contrattazione integrativa dell’anno di riferimento”.
A tal fine, precisa di non aver ancora adottato lo specifico Regolamento comunale per disciplinare la ripartizione degli incentivi tecnici in questione tra il personale dipendente; di non aver stanziato –in sede di costituzione del Fondo della contrattazione decentrata– alcuna risorsa da destinare ad essi come vincolata; di aver aderito ad una Centrale Unica di Committenza (CUC) per l’espletamento delle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture.
Riferisce, altresì, che il Regolamento della CUC prevede che ciascun Ente aderente ad essa debba riconoscerle il 25% dell’incentivo di cui al comma 2, secondo la propria modulazione, da ripartirsi tra il personale stabile della CUC, i Commissari di gara (nominati dal RUP della CUC tra i dipendenti degli Enti aderenti) ed i membri della Conferenza tecnica unificata (composta dal responsabile della CUC e dai responsabili comunali nominati dalle amministrazioni aderenti).
...
Considerazioni generali.
Occorre premettere, all’analisi specifica dei cinque quesiti ermeneutici prospettati, alcune considerazioni di carattere generale sull’istituto degli incentivi tecnici, quale disciplinato dall’art. 113 del Codice, dapprima novellato dal D.Lgs. correttivo n. 56 del 2017 e poi integrato, con l’aggiunta di un comma 5-bis, dalla L. n. 205 del 2017 (Legge di Stabilità 2018).
Trattasi di interventi normativi, che hanno progressivamente innovato -in modo significativo rispetto a quanto previsto dal Codice previgente (D.Lgs. n. 163/2006)- l’apparato dei compensi incentivanti, i quali –da un canto– non possono più essere corrisposti per le attività di progettazione e –dall’altro– sono stati estesi alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti anche nei contratti pubblici di servizi e di forniture e non più soltanto di lavori pubblici.
1. Le origini storiche dell’istituto.
Quanto al primo profilo, giova ricordare che gli incentivi tecnici storicamente nascono come correlati proprio alle funzioni progettuali, stante il principio che alla predisposizione del progetto dovessero provvedere, di regola, gli Uffici tecnici interni alle Amministrazioni, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione: principio introdotto dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422, reiterato dagli articoli 17 e 18 della abrogata L. n. 190 del 1994 (c.d. “Legge Merloni”), nonché confluito nell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e, al contempo, consolidatosi anche a livello giurisprudenziale.
In considerazione di tale conformazione dell’attività di progettazione, l’art. 18 della L. n. 190 del 1994 introdusse l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione”, poi ripreso –seppure con oscillazioni, nel tempo, delle relative percentuali– dall’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, che (come modificato dall’art. 1, comma 10-quater, del D.L. n. 162 del 2008, convertito dalla L. n. 201 del 2008) pose un tetto massimo, in base al quale l’importo del compenso incentivante non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.
Alla relativa corresponsione era destinato un Fondo interno, alimentato con una quota parametrata all’ammontare del costo preventivato per le opere e per i lavori, da distribuire e liquidare con le modalità stabilite dall’Amministrazione appaltante mediante Regolamento. Si trattava, dunque, di somme finalizzate, con vincolo di destinazione, ad incentivare i dipendenti interni svolgenti, oltre alla progettazione, anche una serie di altre attività tecniche, alcune analoghe a quelle dell’art. 113 in esame, per cui costituivano a tutti gli effetti, anche nel portato dell’interpretazione giurisprudenziale, oggetto di un diritto soggettivo retributivo del pubblico dipendente (sub specie di “salario accessorio”).
Diritto che era considerato direttamente nascente da disposizioni normative e, dunque, sussistente ove pure la P.A. restasse inottemperante riguardo alla predisposizione del Regolamento (in tal senso Cass. sentenza 19.07.2004 n. 13384, in relazione alla formulazione dell’art. 18, come modificato dall’art. 6, comma 13, della L. n. 127/1997, che peraltro non subordinava –come l’attuale 113– l’emanazione del Regolamento alla previa stipula della contrattazione collettiva decentrata integrativa, a differenza di quanto è stato poi previsto sin dall’art. 13, comma 4, della L. n. 144/1999).
Con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 e la relativa L. di conversione n. 114 del 2014, l’istituto fu, poi, profondamente innovato e la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori, con effetto dal 19/08/2014, non più allocata nell’abrogato comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, venne riproposta, con modifiche, all’interno del successivo art. 93, escludendosi:
   a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti, in quanto –ove pure essa fosse chiamata a svolgere funzioni tecniche, quali quelle elencate– doveva ritenerle retribuite dall’onnicomprensivo trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo Codice;
   b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
2. Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
In seguito al generale riordino della materia dei contratti pubblici, operato dal nuovo Codice, approvato in recepimento delle Direttive europee n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE n. 2014/25/UE, oggi, per discrezionale scelta di politica legislativa (art. 113), gli incentivi non retribuiscono più l’espletamento di funzioni progettuali da parte dei dipendenti.
E ciò sebbene la regola resti, anche nel nuovo Codice, quella di affidare la progettazione a dipendenti interni, visto che l’art. 23, comma 2, dispone: “Per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee di cui agli articoli 152, 153, 154, 155 e 156. Per le altre tipologie di lavori, si applica quanto previsto dall'articolo 24”.
In base a quest’ultimo articolo, la progettazione, che per i lavori pubblici si articola in tre livelli (progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo) è affidata, in prima battuta, agli uffici tecnici delle Stazioni appaltanti (lett. a del comma 1) o agli uffici consortili costituiti da Enti pubblici o ad altri organismi di altre PA e, in via soltanto residuale, ad operatori economici privati esterni (facendo la lett. d rinvio recettizio all’art. 46). Mentre “La progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio” (art. 23, comma 14, Codice).
L’esclusione, dall’ambito di operatività dei nuovi incentivi tecnici, dell’espletamento di funzioni progettuali è da ricondurre, già a monte, alla ratio della legge delega emanata per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016), secondo la quale detti compensi sono finalizzati a incentivare specifiche attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto, “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”, in modo espresso ed inequivoco.
Gli oneri necessari, invece, per coprire le funzioni progettuali svolte da professionisti esterni della Stazione pubblica appaltante, direttamente “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (art. 113, comma 1, Codice).
3. I nuovi incentivi “tecnici” (art. 113).
Gli incentivi tecnici sono, pertanto, oggi funzionalmente destinati a retribuire –in chiave premiale ed aggiuntiva rispetto al trattamento economico ordinario– soltanto le funzioni più prettamente gestionali, esecutive e di controllo e sono corrisposti attingendo al Fondo in cui sono vincolate risorse non superiori al 2% dell’importo complessivo posto a base di gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” (art. 113, comma 2), costituenti il c.d. “quadro economico” dell’appalto.
Anche la Sezione Autonomie di questa Corte ha, del resto, esplicitamente dato atto della intervenuta abolizione degli incentivi alla progettazione previsti dal previgente Codice e della introduzione di nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche, ad opera dell’art. 113 del nuovo Codice (deliberazione 13.05.2016 n. 18, citata e confermata da deliberazione 06.04.2017 n. 7). Ed ha ribadito che, comunque:
   a) gli incentivi per la progettazione affidata a dipendenti interni, per quanto ancora spettanti in applicazione dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, sono contabilmente inquadrabili come spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, non soggiacenti alle riduzioni di cui all’art. 1, commi 557 e 562, della L. 2006 n. 296 (delibera 13.11.2009 n. 16/2009);
   b) gli incentivi per la progettazione ancora spettanti in applicazione dall’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, al personale degli uffici tecnici incaricato della realizzazione di lavori pubblici, incentivi che sono stati i primi ad essere ritenuti non sottoposti al tetto del Fondo per la contrattazione decentrata e dal tetto della spesa del personale, continuano ad esserne esclusi (Sezione Autonomie, deliberazione 10.10.2017 n. 24).
4. Il regime transitorio.
Problematica di rilevante importanza è quella relativa al regime di diritto transitorio applicabile, in particolare, all’istituto degli incentivi tecnici, quale disciplinato dall’art. 113, considerato che il protrarsi nel tempo delle procedure di appalto le espone allo ius superveniens.
A decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del Codice (ex art. 220, dal giorno stesso della sua pubblicazione nella G.U.), il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216 del Codice, in difetto della previsione di espresse eccezioni, risulta generale e applicabile anche riguardo all’operatività della disciplina recata dall’art. 113. Secondo detto criterio, la questione di diritto intertemporale va risolta nel senso che le nuove disposizioni del Codice si applicano a tutte le procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in vigore dello stesso.
Ai fini della applicabilità del regime normativo disciplinante, invece, i pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione, si deve far riferimento –secondo il vincolante orientamento espresso dalle delibere della Sezione Autonomie– alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali (deliberazione 08.05.2009 n. 7; deliberazione 24.03.2015 n. 11 e deliberazione 13.05.2016 n. 18): per cui, ove il bando sia stato approvato dopo il 19.04.2016, continuerà ad applicarsi la previgente disciplina alle attività di progettazione incentivate espletate prima di tale data, che risulteranno liquidabili purché sia stato già emanato il Regolamento e purché siano stati effettuati gli accantonamenti nell’apposito Fondo.
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è stata, peraltro, espressamente ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 23.03.2016 n. 10).
Il criterio dell’effettivo espletamento non è stato tuttavia riproposto dalla medesima Sezione Autonomie, in funzione di orientamento generale, nella più recente deliberazione (cit. deliberazione 26.04.2018 n. 6), che si è proprio occupata dell’ermeneusi del comma 5-bis, senza effettuare, tuttavia, alcuna osservazione che possa vincolare le Sezioni regionali sotto il profilo del diritto transitorio: il che è condivisibile considerato che del resto non avrebbe potuto spingersi a favorire una interpretazione contraria alla chiara lettera dell’art. 216 del Codice.
Per cui è da ritenersi che l’art. 113, sia applicabile a tutte le procedure ed ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati dopo l'entrata in vigore del Codice, ovvero, in difetto di essi, dopo tale data siano stati inviati gli inviti a presentare le offerte per le funzioni tecniche (in tal senso anche Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
5. L’ambito di operatività dell’istituto.
I nuovi e diversi incentivi per funzioni tecniche oggi erogabili, nell’ambito della contrattualistica pubblica, sono riferiti agli appalti sia di lavori, sia di servizi, sia di forniture. In tal senso si era già espressa, nell’interpretare l’art. 113 nella sua originaria formulazione, altra Sezione regionale di controllo di questa Corte, affermando che “la disposizione in esame si applica a tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture” (Sez. Reg. controllo E. Romagna, parere 07.12.2016 n. 118) e “senza che sia necessaria, per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto, ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico” (Sez. reg. controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), così anticipando quanto poi meglio esplicitato dal decreto correttivo n. 56/2017.
Con l’emanazione di quest’ultimo decreto, tuttavia, l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è risultata –al contempo– fortemente ridotta, in quanto contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, altrimenti nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti.
E tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti (secondo quanto specificato al punto 10 delle Linee guida n. 3/2017, emanate dall’Anac, in attuazione dell’art. 31, comma 5, Codice, con delib. n. 1096 del 26.10.2016, per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”, ed aggiornate con la delib. n. 1007 dell’11.10.2017).
Tali incentivi non possono erogarsi neppure nell’ambito di contratti di appalto e concessione di servizi, che l’art. 17 del Codice fa oggetto di “Esclusioni specifiche”, stabilendo che ad essi le disposizioni del Codice non si applicano (ad es. servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri).
6. Il presupposto applicativo: la gara.
È pacifico che, essendo la presenza di una pubblica gara il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, non siano incentivabili mediante tale meccanismo indiretto, che presuppone la costituzione di un Fondo e la predisposizione di un Regolamento e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante –in via sinallagmatica e diretta– dal compimento della prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni (in tal senso, Sez. reg. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 09.06.2017 n. 190, Sez. reg. controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19).).
7. La valenza giuridica del Regolamento ed il suo contenuto.
Il Regolamento comunale, stando alla lettera della interpretata disposizione, non è necessario per costituire il Fondo, che l’Ente è autorizzato dalla legge ad accantonare anche in un momento anteriore, purché nei limiti massimi previsti (2% di cui al comma 2), ma è condizione di legittimità per ripartirne, in recepimento dei criteri e modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa, le risorse tra gli aventi diritto, in modo funzionale alla assunzione dei relativi impegni e dei correlati pagamenti.
Esso costituisce, in sintesi, un elemento atto ad integrare la “fattispecie complessa” che conduce alla liquidazione del compenso incentivante (in tal senso Sez. reg. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6 e Sez. reg. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, che la definisce “condicio sine qua non” per attuare il riparto).
Al Regolamento è demandata dalla legge valenza esecutiva delle tassative previsioni legali, nella parte in cui gli si affida l’individuazione delle tipologie di dipendenti beneficiari.
Ma gli è anche demandato il compito di individuare sia la portata definitoria del termine “collaboratori” del RUP, che la legge lascia aperto, evitandone uno sproporzionato ampliamento, sia l’ammontare delle percentuali da corrispondere a ciascuna figura professionale interna, sempre in un’ottica di congruenza, logicità e ragionevolezza.
L’Ente locale, dunque, nelle more della approvazione del Regolamento e della stipula del contratto decentrato, può (ed anzi deve), in esecuzione dell’art. 113, accantonare, a copertura degli incentivi tecnici, risorse nel Fondo, entro i limiti massimi previsti dalla legge, ma non può liquidarli, ripartendoli tra i propri dipendenti, poiché a tale ripartizione è funzionale e necessaria proprio l’emanazione dell’atto regolamentare.
A meno che –a prescindere dalla costituzione del Fondo– non avesse già stipulato, prima della entrata in vigore della norma, “contratti o convenzioni che prevedano modalità diverse per la retribuzione di funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”, ai sensi dell’ultima parte del comma 2 dell’art. 113 in esame.
La forza derogatoria dei contratti e delle convenzioni, rispetto alla nuova disciplina che impone alle Amministrazioni aggiudicatrici la costituzione del Fondo, non opera, quindi, per l’avvenire, ma soltanto per il passato, trattandosi di previsione di diritto intertemporale che si limita a far salva l’efficacia delle pattuizioni già stipulate, non consentendo di effettuarne di nuove, in deroga all’art. 113.
Mediante la fonte regolamentare e nell’esplicazione di una potestà normativa, è demandata alla prudente valutazione dell’Ente, la possibilità, in rapporto all'entità ed alla complessità dell'appalto da realizzare, di abbassare l’aliquota di stanziamento del Fondo, comprimendola in una misura inferiore al 2%.
E ciò anche dopo aver prudenzialmente accantonato un Fondo in misura massima legale, il che determina la conseguenza che la differenza accantonata in eccesso, va ad accrescere il risultato di amministrazione (Sez. reg. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353 e Sez. Controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
8. Il Fondo.
Mentre l’accantonamento –a monte– degli stanziamenti finalizzati a costituire ed impinguare il Fondo è frutto di una discrezionale ed unilaterale scelta dell’Ente, la ripartizione dei compensi incentivanti tra le diverse categorie di beneficiari è operata dal Regolamento, tenute in debito conto le responsabilità professionali connaturate alle specifiche prestazioni da svolgere, in relazione a ciascun ruolo, in recepimento ed in applicazione delle modalità e dei criteri concertati in sede di contrattazione decentrata.
Tanto che si è condivisibilmente osservato che “la disciplina che quantifica l’incentivo da pagare ha –e conserva– natura sostanzialmente contrattuale e, pertanto, l’ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del Fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio di irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa” (Sez. reg. controllo Basilicata, parere 08.03.2017 n. 7, che approfondisce i rapporti tra contrattazione e Regolamento).
9. Il rapporto tra Regolamento e contrattazione collettiva decentrata.
Ciò resta fermo pur dopo l’introduzione del comma 5-bis, ad opera della L. n. 205 del 2017, e, pertanto, è bene chiarire, riguardo al rapporto tra Regolamento e contrattazione decentrata, che il primo può assumere, in via provvisoria, anche un ruolo sostitutivo della seconda, stante la perdurante vigenza della normativa del Testo Unico sul pubblico impiego (D.Lgs. n. 165/2001) e, soltanto in tal caso resterà ferma la sua irretroattività, direttamente conseguente alla natura normativa.
In particolare, l’art. 45, comma 1, del T.U. enuncia la regola generale secondo cui “Il trattamento economico fondamentale ed accessorio, fatto salvo quanto previsto all'articolo 40, commi 3-ter …, è definito dai contratti collettivi”.
L’art. 2, comma 3, del T.U. stabilisce che “L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter… dell'articolo 40”.
Quest’ultimo, al comma 3-ter, pone una clausola di salvaguardia di carattere eccezionale, prevedendo che “Nel caso in cui non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, qualora il protrarsi delle trattative determini un pregiudizio alla funzionalità dell'azione amministrativa, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede fra le parti, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo fino alla successiva sottoscrizione e prosegue le trattative al fine di pervenire in tempi celeri alla conclusione dell'accordo. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall'articolo 40-bis.”
In difetto di accordo raggiunto in sede di contrattazione integrativa decentrata, quindi, il Comune può provvedere unilateralmente alla ripartizione, fermo che “Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale” (così prosegue il citato comma 3 dell’art. 2 del TU).
In quest’ultimo caso, il contenuto normativo del Regolamento non può certamente retroagire, ma deve limitarsi a disciplinare le sole fattispecie verificatesi dopo la sua entrata in vigore, mentre, ove esso si ponga come contenitore di mero recepimento delle pattuizioni contrattuali, occorre porre mente, a tutela dei diritti quesiti dai lavoratori, al fatto che i criteri e le modalità di ripartizione degli incentivi sono già stati fissati dalle parti in sede di tale contrattazione decentrata (e non in via unilaterale dall’Ente, che si limita, di regola e salvo le illustrate eccezioni, a renderle semplicemente operative con proprio atto regolamentare).
Quindi, ai fini della maturazione del diritto alla liquidazione dell’incentivo, è maggiormente rilevante, sotto il profilo cronologico, il momento in cui è stata stipulata la contrattazione decentrata integrativa, che fissa i criteri di ripartizione degli incentivi.
10. La ratio dell’istituto degli incentivi tecnici.
Innegabile è la funzione premiale dell’istituto, volto a incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte –invece che da dipendenti interni ratione officii– da esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva.
Ed è direttamente la legge a prescrivere, in funzione di razionalizzazione e contenimento della spesa, che le quote relative agli incarichi conferiti a professionisti esterni vadano ad accrescere l’ammontare del Fondo da ripartire.
Il comma 3 dell’art. 113 attribuisce al Regolamento la fissazione dei criteri di riduzione del Fondo, nel caso in cui non siano rispettati i costi ed i tempi inizialmente previsti nel quadro economico del progetto esecutivo dell’appalto ed in proporzione a tali evenienze. Ciò al fine di stimolare, in sede di realizzazione delle opere o dei lavori pubblici, in capo ai pubblici dipendenti coinvolti, ogni sforzo utile al rispetto delle tempistiche e dei costi, penalizzando di conseguenza i ritardi o le lievitazioni di costi ingiustificati ai sensi del Codice, mediante una riduzione delle risorse finanziarie stanziate per il pagamento degli incentivi tecnici.
11. L’effettivo espletamento delle funzioni tecniche incentivate.
In ottemperanza al generale principio di effettività, sancito dall’art. 7, comma 5, del D.Lgs. n. 165/2001 “Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”. Per cui gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti (su questa linea, ha preso posizione la Sezione Autonomie, seppure in relazione al vecchio Codice, con deliberazione 13.05.2016 n. 18), con accertamento da certificarsi a cura dei Dirigenti o dei Responsabili.
Ciò premesso sulla genesi e sulla conformazione giuridica dell’istituto, quale delineato nella formulazione dell’art. 113, poi modificata dal correttivo operato con D.Lgs. n. 56 del 2017, onde agevolare una più ampia comprensione del tema, si può passare alla disamina ed alla risoluzione dei singoli quesiti prospettati dall’Ente locale nella richiesta di parere.
I quesiti.
   1) Al primo quesito deve darsi risposta senz’altro negativa, poiché non è possibile riconoscere gli incentivi tecnici per l’espletamento di attività svolte dai dipendenti della stazione appaltante come Commissari di gara, in quanto, come può agevolmente desumersi dall’univoco avverbio “esclusivamente”, riportato nel comma 2, l’elencazione delle attività incentivabili con tali compensi è da reputarsi tassativa e, dunque, non suscettibile di interpretazione estensiva o, peggio, analogica.
Le funzioni incentivabili sono, invero, soltanto quelle “tecniche” specificamente enumerate dalla norma: funzioni di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e delle procedure di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione, funzioni di collaudo tecnico-amministrativo o di verifica di conformità e funzioni di collaudatore statico.
Nel senso della tassatività delle attività incentivabili e del conseguente divieto di ampliamento oltre la lettera della legge, si è anche espresso il prevalente orientamento di questa Corte, che ha costantemente considerato tale disciplina di stretta interpretazione, sulla scorta della considerazione che si pone come derogatoria al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico (in tal senso: Sez. reg. controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204, parere 24.01.2017 n. 5, parere 21.09.2017 n. 108 e deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sez. reg. controllo Marche parere 27.04.2017 n. 52, Sez. reg. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185).
Da ultimo la Sezione Autonomie, in funzione di orientamento generale, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Tra le attività menzionate dall’art. 113, comma 2, non rientra, pertanto, né può essere fatta rientrare a livello interpretativo, l’attività svolta dai Commissari di gara, poiché non può essere qualificata come tecnico-esecutiva, ma resta eminentemente valutativa, seppure condotta in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel bando di gara.
L’art. dell’art. 77, comma 10, infatti recita: “Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante”. Ma, poiché l’ultima parte del citato comma 10, dispone che: “I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”, ne consegue che i Commissari di gara possono essere retribuiti –e con onere gravante sul quadro economico dell’appalto– soltanto ove siano nominati tra professionisti esterni alla Stazione appaltante.
È bene ricordare che la prassi di scegliere i Commissari di gara tra i dipendenti interni alla Stazione appaltante, in modo discrezionale, continuava a fondarsi sul comma 12 dell’art. 77, che disponeva “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Ma tale disposizione è stata abrogata, con effetto dal 20.05.2017, ad opera dell'art. 46, comma 1, lett. f), D. Lgs. 19.04.2017, n. 56, comportante, di riflesso, l’esaurimento degli effetti anche della analoga disciplina transitoria recata dall’art. 216, comma 12, del Codice. La possibilità, per la Stazione appaltante, di nominare Commissari di gara (ma non Presidente della Commissione) “alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione” permane oggi soltanto nelle residuali ipotesi di “affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità”, in quanto implicanti “procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'articolo 58” (art. 77, comma 3).
La nuova disciplina contenuta negli articoli 77 e 78 del D.Lgs. n. 50/2016, contempla la creazione, presso l’Anac, di un Albo nazionale obbligatorio, dal quale dovranno essere attinti i nominativi da sorteggiare per effettuare le nomine dei componenti delle Commissioni giudicatrici degli appalti pubblici, in modo che la Autorità possa accentrare in sé non soltanto il controllo sui requisiti di moralità e di professionalità dei medesimi, ma anche sulle eventuali ipotesi di conflitto di interessi.
Albo che resterà, comunque, aperto anche all’iscrizione dei dipendenti interni e che sarà comunque unico per i soggetti esterni ed interni alle Stazioni appaltanti, non avendo Anac accolto l’indicazione del Consiglio di Stato nella parte in cui riteneva preferibile l’istituzione di Albi separati ed avendo precisato che, in ogni caso, nell’Albo dovrà essere evidenziato quale sia l’Ente di appartenenza dell’esperto, in modo da rendere evidente se si tratti o meno di un dipendente interno alla Stazione appaltante.
In materia sono state emanate, in funzione integrativa del Codice dei contratti pubblici, dapprima le Linee Guida Anac n. 5, approvate con determinazione n. 1190 del 16.11.2016, a cui il Consiglio di Stato nell’apposito parere preventivo ha riconosciuto natura vincolante (CdS delib. n. 1919 del 14.09.2016), con le quali sono stati fissati i “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”.
A seguito del correttivo del Codice sui contratti pubblici (adottato con D.Lgs. n. 56/2017), si è reso necessario un aggiornamento delle predette Linee Guida Anac n. 5, che è stato effettuato con determinazione n. 4 del 10.01.2018, previo parere del Consiglio di Stato n. 2163 del 19.10.2017. Tale articolata disciplina, avente nel suo complesso carattere normativo e vincolante, non è tuttavia ancora entrata a pieno regime, in quanto non può essere applicata finché l’Anac non abbia dichiarato operativo l’Albo, previa disciplina delle procedure informatiche da adottare per garantire la casualità del sorteggio dei Commissari e le modalità di rotazione tra i medesimi, adempimento a cui è pure subordinata l’entrata in vigore dell’art. 1 del Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12.02.2018, che è stato pubblicato in attuazione dell’art. 77, comma 10, del Codice, per stabilire le tariffe di iscrizione all’Albo ed i parametri di calcolo dei compensi dei Commissari.
L’art. 2 del citato DM, al comma 2, che ribadisce che: “2. Ai dipendenti pubblici che svolgono la funzione di componente della commissione in favore della stazione appaltante di appartenenza non spetta alcun compenso” è, invece, entrato in vigore il 02.05.2018.
Per cui, seppure sia possibile continuare a nominare i Commissari tra i dipendenti della Amministrazione aggiudicatrice, trattasi di incarico considerato ricompreso nella normale retribuzione di servizio, che non può determinare il percepimento di incentivi tecnici ex art. 113 del Codice.
Sull’assunto consolidato, che correla la corresponsione dell’incentivo tecnico ad una funzione esclusivamente tecnico-amministrativa, non può incidere la assai discussa questione se possa essere o meno nominato Commissario di gara il RUP, che è –di regola– un dipendente interno della Stazione appaltante.
Significativo elemento discretivo tra le due funzioni è che il dipendente della stazione appaltante può rifiutare la nomina a Commissario di gara (gratuita), ma non quella di RUP, che è ufficio obbligatorio, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 31, comma 1, ultima parte, del D.Lgs. n. 50/2016, e per lo svolgimento del quale, secondo l’art. 113, può percepire incentivi tecnici.
Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull'abrogato art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che attribuiva in via residuale al RUP, nell’ambito delle procedure di affidamento, lo svolgimento di tutti i compiti non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti, aveva effettuato una rilevante distinzione, asserendo che “competenza esclusiva della commissione è l'attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi”, in quanto il RUP ed i suoi collaboratori sono chiamati a svolgere, sovente, attività istruttoria e di supporto ai compiti della Commissione e della Stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 21.11.2014, n. 5760).
Il nuovo Codice, come modificato dal decreto correttivo n. 56/2017, distingue le funzioni svolte dai Commissari di gara e le funzioni tecniche, prevedendo, all’art. 77, comma 4, che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e, dunque, eleva a regola generale la nomina dei Commissari di gara tra soggetti esterni all'Amministrazione aggiudicatrice, che nel previgente Codice era una eccezione e lo fa con riferimento non soltanto al ruolo di Presidente ma anche a quello di Componente della Commissione di gara. La netta distinzione di compiti, stabilita dal citato art. 77, comma 4, tra il ruolo di Commissario di gara e le funzioni tecnico-amministrative svolte in relazione al contratto di appalto dal RUP, è stata tuttavia temperata dall’inciso, introdotto dal D.Lgs. "correttivo" n. 56 del 2017, che “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Ciò conferisce alla Stazione appaltante un certo margine di manovra, nel senso che, ferma l'incompatibilità tra il ruolo di Commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativi al contratto da affidare, la possibilità di nominare Commissario di gara il RUP può essere valutata dalla Stazione appaltante con riferimento “alle attività effettivamente svolte dal RUP nell'ambito della specifica procedura di gara" (come esplicitato dalla relazione di accompagnamento all’aggiornamento delle sopra già citate Linee guida Anac n. 3). Tanto che il Consiglio di Stato, nel pronunciarsi sullo schema delle medesime Linee, ha evidenziato come sia stata riconosciuta la "possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice" (Cons. Stato, parere n. 2040/2017).
Del resto, la drastica incompatibilità pregressa tra tali tipologie di funzioni prevista dal nuovo Codice, nella sua formulazione antecedente al correttivo, si poneva in evidente antinomia normativa, rispetto all’art. 107, D.Lgs. n. 267 del 2000, che attribuiva e continua ad attribuire ai Dirigenti degli Enti locali "tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso […]".
Antinomia non sanabile col ricorso al principio dell’abrogazione tacita ad opera della fonte di pari grado successiva, considerata la natura “rafforzata” del D.Lgs. n. 267 del 2000, visto che il suo art. 1, comma 4, dispone che "ai sensi dell'art. 128 Cost. le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
Resta inteso che, ove pure il RUP sia chiamato a svolgere, secondo la prudente valutazione della Stazione appaltante, la funzione di Commissario di gara, il medesimo potrà percepire gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, soltanto in stretta correlazione alle sue funzioni tecnico-amministrative di RUP (o al limite per la mera attività istruttoria di supporto tecnico ai compiti valutativi riservati alla Commissione), in quanto si ribadisce che tali incentivi non sono erogabili per lo svolgimento delle funzioni di Commissari di gara e correlate attività, ancorché svolte dai pubblici dipendenti, interni alla Amministrazione aggiudicatrice (o, come di seguito si esplicherà, da questa distaccati presso la CUC).
   2) Il secondo quesito “se, in mancanza di Regolamento comunale per la ripartizione degli incentivi tecnici ed in assenza della previsione, tra le risorse variabili del fondo della contrattazione decentrata del Comune, delle somme necessarie a finanziare i medesimi incentivi, sia possibile riconoscere alla CUC la quota del 25% dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016” risulta in parte superato dalla novella recata dalla legge di bilancio 2018, che ha introdotto una nuova forma di copertura mediante il comma 5-bis, per la interpretazione del quale si rinvia, infra, alla risposta al quinto quesito, diversa da quella prima prevista tramite le risorse variabili del Fondo di contrattazione decentrata.
È comunque ovvio che nulla possa essere ripartito con Regolamento, in carenza di adeguato Fondo di copertura.
Quanto al quesito residuo se sia possibile riconoscere la quota del 25% dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di mancata emanazione di Regolamento comunale, occorre rammentare che quest’ultimo è richiesto dalla legge come condizione di legittimità per ripartire le risorse tra gli aventi diritto agli incentivi soltanto nel caso in cui sia l’Ente locale a dover devolvere l’80% del Fondo, in quanto non si avvale di una CUC, ma gestisce direttamente l’appalto.
In tal caso, l’impossibilità di liquidare legittimamente gli incentivi a prescindere da una apposita normazione regolamentare della loro ripartizione è del resto assunto pacifico, che viene dato per scontato anche dall’Organo richiedente il parere, il quale richiede, invece, un chiarimento ermeneutico in relazione ad un aspetto ulteriore, e certamente più problematico. Il Sindaco chiede, in sostanza, di sapere se, pur in carenza di Regolamento comunale, la quota del 25%, prevista come massima dal comma 5 dell’art. 113, possa essere devoluta dal Comune alla CUC (o meglio ai relativi dipendenti).
Orbene, il Regolamento comunale è richiesto dal comma 3 soltanto per poter liquidare l’80% degli incentivi tecnici ai propri dipendenti, mentre la previsione del comma 2 (secondo la quale tutto o parte del Fondo può essere dal Comune destinato ai dipendenti della Centrale Unica di Committenza che il medesimo ha costituito o di cui si avvale), non richiede a tal fine un Regolamento comunale, né fa riferimento alla contrattazione collettiva decentrata. Spetterà, ovviamente, poi alla CUC ripartire tali risorse con un proprio Regolamento.
   3) Più delicato è il terzo quesito “se la quota del 25%, che ciascun Comune versa alla CUC possa essere utilizzata per corrispondere gli incentivi tecnici solo al personale stabile della CUC (l’art. 113, comma 5, parla di compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza) o se, invece, sia possibile riconoscere tali compensi anche ai Commissari di gara formalmente incaricati dal RUP della CUC (tali dipendenti, anche in altri Comuni aderenti alla CUC, sono considerati funzionalmente distaccati presso la Centrale) ed ai membri della Conferenza unificata tecnica della CUC (di cui fa parte anche il responsabile della CUC o un suo delegato o di cui possono far parte anche i segretari comunali)”.
La risposta a tale quesito richiede delle debite distinzioni.
Le ipotesi che possono verificarsi sono, perciò, in linea di massima tre:
   A) o l’Ente locale è abilitato a conferire, gestire ed eseguire da solo l’appalto, poiché questo è contenuto entro le soglie indicate dall’art. 37 (forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori di importo inferiore a 150.000 euro) o perché possiede i requisiti di qualificazione richiesti dall’art. 38 e, dunque, deve stanziare il Fondo, per ripartirlo poi all’80%, tra i suoi dipendenti interni chiamati a svolgere le relative funzioni tecniche come indicato dal comma 3 (con Regolamento comunale) ed al 20%, come indicato dal comma 4;
   B) oppure l’Ente è tenuto ad avvalersi di una Centrale Unica di committenza ed in tal caso, può decidere di destinare tutto o parte del Fondo, di cui al comma 2, ai dipendenti della CUC, la quale poi lo ripartirà in base ai criteri fissati in un proprio atto regolamentare;
   C) o infine, l’Ente è tenuto ad avvalersi di una CUC ed a questa al contempo invia –mediante comando o distacco– suoi dipendenti, chiamati ad operare nella CUC ma anche “per conto di altri enti”, ossia anche di Comuni diversi da quello di loro provenienza, purché aderenti alla CUC. In tal caso, a tali dipendenti può essere corrisposto dal loro Ente di provenienza (se la CUC è d’accordo e lo richiede espressamente) un compenso incentivante nei limiti massimi del 25%, ossia di un quarto dell’indennità prevista dal comma 2.
Quindi il Comune potrà riconoscere incentivi tecnici ai suoi dipendenti al massimo entro l’80% di cui al comma 2, se lo fa direttamente, ripartendolo con proprio Regolamento tra i medesimi, oppure entro i limiti del 25%, di cui al comma 5, se glieli attribuisce previo consenso della CUC presso di cui li ha distaccati, per lo svolgimento di funzioni tecniche a vantaggio di Comuni diversi da quello di appartenenza.
In relazione quest’ultimo profilo, infatti, è bene ricordare, anzitutto, che i compensi incentivanti non sono riconoscibili a Commissari di gara chiamati ad aggiudicare l’appalto, previa adozione delle relative valutazioni in applicazione dei criteri del bando, ma sono limitati a compensare soltanto l’esercizio di funzioni tecniche. Per cui, non può aggirarsi tale chiaro divieto normativo mediante un mero distacco –presso la CUC– dei dipendenti comunali chiamati a svolgere le funzioni di Commissari di gara, in quanto nominati dal RUP. Ne discende che non pare ammissibile attribuire incentivi tecnici ai Commissari di gara che siano nominati tra i dipendenti comunali distaccati presso la CUC, neppure entro i limiti del 25% dell’incentivo previsto dal comma 2.
Per quel che concerne, invece, i membri della Conferenza Unificata tecnica della CUC, di cui fa parte anche il Responsabile della CUC e della quale, trattandosi di organo di regola permanente, che è istituito ai sensi della L. 241/1990 e s.m.i. per garantire il coordinamento tecnico amministrativo e giuridico tra la CUC ed i Comuni aderenti ad essa, possono essere chiamati a far parte anche i Segretari comunali, non pare sussistano ragioni ostative all’attribuzione degli incentivi tecnici ai suoi componenti (tra cui anche i Responsabili comunali), purché non svolgano funzioni valutative in relazione alla gara d’appalto.
Di recente, è stato, infatti, ribadito che il Fondo in questione “può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni”, quali quelle specificamente elencate dalla norma, in funzione propulsiva della corretta e tempestiva attuazione dell’appalto (Sezione Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).
   4) Negativa è la risposta al quarto quesito, che chiede “se, dopo l’approvazione del Regolamento comunale, sia possibile riconoscere tali incentivi con effetto retroattivo, ovvero anche per le procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture avviate e concluse prima dell’adozione dello stesso”, poiché, in difetto di una specifica ed espressa disposizione legislativa in tal senso, deve escludersi la natura retroattiva del Regolamento comunale, attuativo del terzo comma dell’art. 113.
Ciò in quanto esso è, nelle sole parti in cui detta regole normative, un atto di diritto pubblico, unilateralmente emanato dall’Autorità comunale, che introduce nell’ordinamento, a livello locale, norme generali ed astratte di rango secondario, in funzione di attuazione e di integrazione delle norme di principio recate dal Decreto legislativo approvativo del nuovo Codice, in relazione ad una serie di aspetti già evidenziati nelle premesse generali.
In applicazione del generale principio di irretroattività degli atti amministrativi a contenuto normativo, promanante dal combinato disposto degli articoli 3, 4 e 11 delle preleggi al cod. civ., il Regolamento comunale ha, di regola, efficacia ex nunc (Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), ossia limitata alle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture che non risultino ancora concluse al momento dell’emanazione dello stesso.
Considerata la sua natura normativa quando è adottato in transitoria sostituzione della contrattazione collettiva, è da escludere che il Regolamento possa ripartire tali incentivi con effetto retroattivo (pur in presenza di un accantonamento di risorse in bilancio già tempestivamente effettuato dall’Ente, in via prudenziale, nei limiti di legge), a coloro che, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, abbiano espletato attività tecniche nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture non soltanto già avviate, ma anche già concluse, prima dell’adozione dell’atto regolamentare.
È chiaro che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa del singolo. Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)” (così, testualmente Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).).
Il riconoscimento della applicabilità del Regolamento, nella parte in cui recepisce i criteri di ripartizione già adottati in sede di contrattazione integrativa, non viola in realtà il principio di irretroattività degli atti normativi, poiché in parte qua esso deve essere considerato un elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e liquidazione dell’incentivo stesso e “l’applicazione del regolamento di cui al richiamato art. 113 agli incentivi degli incarichi espletati prima della sua adozione (ma pur sempre dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016) non pone un problema di efficacia <<retroattiva>> del regolamento stesso, ma di concreto perfezionamento della fattispecie produttiva del diritto all’incentivo” (in tal senso Sez. Reg. controllo Umbria parere 19.03.2018 n. 41).
Con particolare riferimento agli incentivi da corrispondersi dopo la entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, di modifica al D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento alle funzioni espletate tra l’estate del 2014 e la data in cui è entrato in vigore il nuovo Codice, ferma l’applicazione del Regolamento attuativo già per esse, al tempo, adottato, non pare più ammissibile l’adozione –dopo il 19.04.2016– di un Regolamento concernente i criteri di ripartizione dei pregressi incentivi per le funzioni come modificate nel 2014, trattandosi di normative abrogate (seppure possa essere tutelata, sotto il profilo risarcitorio, in presenza di correlata contrattazione collettiva decentrata, la posizione di coloro che avrebbero avuto diritto a percepirli, per aver svolto le attività indicate dalla norma).
Questo è un aspetto che, pertanto, l’Ente locale è tenuto prudenzialmente a valutare con rigore, onde evitare possibili contenziosi con i dipendenti aventi diritto ad una tempestiva ripartizione dei compensi incentivanti, in quanto, se i criteri e le modalità di riparto siano stati già concertati in sede di contrattazione integrativa decentrata, la carenza di Regolamento preclude, di fatto, l’adempimento del rapporto contrattuale.
È ovvio che l’adozione del Regolamento presuppone a monte il tempestivo accantonamento del Fondo, sulla base delle cui risorse gli incentivi devono essere ripartiti ed in difetto del quale nulla può essere corrisposto, in virtù dei generali principi di bilancio, anche in presenza di un Regolamento emanato prima della conclusione della procedura di appalto.
   5) Al quinto quesito “se sia possibile riconoscere tali incentivi dopo l’approvazione del Regolamento, pur in assenza della previsione di tali risorse nel fondo per la contrattazione integrativa dell’anno di riferimento” può essere data, invece, risposta positiva, seppure con ulteriori precisazioni, considerato il mutamento normativo introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (“Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”), che ha aggiunto all’art. 113 un comma 5-bis, prevedente che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture” e considerato, altresì, il nuovo orientamento assunto dalla Corte dei conti in materia.
Il citato comma riconduce, in sostanza, anche la copertura degli incentivi per le funzioni tecniche –seppure per il tramite del Fondo– alla regola generale già contenuta nel comma 1 dello stesso articolo, prevedente che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”, menzionando molte delle funzioni pertinenti, secondo il comma 2, ai beneficiari degli incentivi tecnici e, in effetti, senza fare alcuna espressa distinzione in ragione del fatto che tali funzioni fossero attribuite a professionisti privati soggetti esterni, oppure a dipendenti della P.A..
La Sezione delle Autonomie, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia (con la deliberazione 09.02.2018 n. 9) e dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia (con la deliberazione 16.02.2018 n. 40), ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Dopo la novella, quindi, tutte le figure destinatarie della incentivazione delle funzioni tecniche, compreso il RUP e coloro che sono impegnati nella programmazione della spesa per gli investimenti, nella predisposizione e nel controllo delle procedure di gara e loro collaboratori, sono incentivate con oneri gravanti sugli stanziamenti destinati al finanziamento del singolo appalto e che vanno imputati allo stesso capitolo che sovvenziona l’opera o l’acquisto di beni o servizi.
Tra tali Collaboratori è possibile includere anche quei dipendenti della Stazione appaltante che non svolgono un ruolo prettamente tecnico, ma attività amministrative e contabili, purché strettamente collegate ai lavori (occupandosi, ad esempio, degli adempimenti relativi alla procedura di esproprio prodromica alla realizzazione dell’opera pubblica), a condizione che siano dotati della necessaria competenza professionale.
In tal senso, seppure nel vigore della precedente normativa, si erano già pronunciate altre Sezioni (Sez. reg. controllo Marche, parere 17.12.2014 n. 141), il cui orientamento sul punto è stato confermato –con valenza generale– dalla Sezione Autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18 e poi deliberazione 06.04.2017 n. 7, che rimarca l’intento legislativo del nuovo Codice di “ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili tecnici e non del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”).
La corretta perimetrazione della nozione di “Collaboratori” è demandata all’esercizio della potestà regolamentare dell’Ente, tenuto comunque ad esercitarla in modo da evitare ingiustificati ampliamenti della platea dei destinatari (in tal senso: Sezione autonomie, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18).
La erogazione di tali incentivi, dunque, prescinde da un accantonamento vincolato di risorse –a tal fine specificamente destinate– nel Fondo per la contrattazione integrativa dell’anno di riferimento, ma non può prescindere, ovviamente, dallo stanziamento di un apposito Fondo, che deve essere costituito a valere sulle risorse che finanziano l’appalto, come del resto già avrebbe potuto desumersi da una corretta interpretazione dell’inciso iniziale del comma 2 dell’art. 113 “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo”.
Resta fermo che, pur dopo la approvazione del relativo Regolamento, resta preclusa all’Ente la possibilità di liquidare incentivi tecnici se non è stato stanziato come vincolato un Fondo nei quadri economici dei singoli appalti, per evidente difetto di copertura (Sez. reg. controllo Toscana parere 27.03.2018 n. 19).).
Quanto alle modalità di contabilizzazione, gli importi per pagare gli incentivi tecnici devono trovare allocazione contabile nel medesimo capitolo di spesa (di investimento), destinato a coprire il costo complessivo dei lavori, servizi e forniture e non possono più confluire nel capitolo di spesa del personale relativo al trattamento accessorio, né sono sottoponibili ai relativi vincoli e limiti di spesa.
Il riconoscimento degli incentivi tecnici, infatti, non soggiace più, a decorrere dal 01.01.2018, né al tetto massimo di spesa del personale, né ai vincoli imposti al trattamento retributivo accessorio del personale da ultimo dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017, che ha abrogato con effetto dal 01.01.2017, il limite posto dall’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (Legge di Stabilità 2016).
Tale limite reiterava l’originario tetto posto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 (deliberazione 07.12.2016 n. 34) e comportava anche la automatica riduzione del Fondo medesimo in misura proporzionale alla fisiologica riduzione del personale in servizio, tenuto conto, altresì, dei vincoli normativi all’assunzione di nuovo personale.
Ne discende che la spesa relativa alla corresponsione degli incentivi tecnici, a decorrere dalla entrata in vigore al 01.01.2018, della L. Stabilità 2018, non si configura più quale spesa di funzionamento (sub specie di spesa corrente e di personale), come a suo tempo ritenuto dall’orientamento della Sezione Autonomie, superato in quanto formatosi in relazione alla previgente normativa (deliberazione 06.04.2017 n. 7, che classificava l’erogazione di tali incentivi nell’ambito delle “spese di funzionamento e dunque come spese correnti e di personale”). Essa si connota, oggi, come spesa di investimento, attinente alla gestione in conto capitale, che dunque, a differenza della prima tipologia di spesa, può essere finanziata con ricorso all’indebitamento, non ostandovi il divieto di cui all’art. 119 Cost.
La spesa per gli incentivi tecnici è, quindi, spesa di investimento, al pari di quanto già riconosciuto dagli orientamenti di questa Corte in relazione al diverso istituto degli incentivi alla progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163/2006 (delibera 13.11.2009 n. 16/2009, ripresa da deliberazione 04.10.2011 n. 51, che facevano discendere la esclusione dal tetto di spesa stabilito per il salario accessorio dal fatto che si trattava di “compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati”).
E, come tale, è spesa da contabilizzare nel Titolo II della spesa, ove si tratti di opere pubbliche, e nel Titolo I, ove si tratti di servizi e forniture, “ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalto di riferimento” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ciò nonostante, la liquidazione –e, prima, la ripartizione– degli incentivi tecnici richiedono pur sempre, oggi, l’adozione di uno specifico atto regolamentare da parte del Comune, previa fissazione –in sede di contrattazione integrativa decentrata del personale– dei criteri e delle modalità di ripartizione dei medesimi tra gli aventi diritto, poiché la novella non ha cancellato il riferimento agli istituti di contrattazione decentrata, contenuto nel comma 3.
La lettera dell’art. 113, del resto, come si è sopra evidenziato, pone già dei limiti massimi alla spesa per la corresponsione degli incentivi tecnici, parametrandoli –in linea generale– al singolo appalto (non potendo il Fondo superare il 2% del quadro economico posto a base di asta) e –in linea particolare– al singolo dipendente (non potendo quest’ultimo percepire, neppure da diverse PP.AA., incentivi su scala annuale complessivamente superanti il 50% del suo trattamento economico annuo lordo).
E, inoltre, si assicura, con apposita prescrizione, che gli incentivi non siano devoluti “a pioggia”, ma corrisposti dal dirigente competente in importo proporzionato al previo accertamento delle attività effettivamente espletate dal dipendente ed in applicazione delle modalità e dei criteri “previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale” (cfr. in tal senso l’interpretazione del comma 3 dell’art. 113 fornita da Sez. reg. controllo Umbria, con la parere 05.02.2018 n. 14, che richiama le argomentazioni di Sez. reg. controllo Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58, già favorevole all’esclusione degli incentivi tecnici dai vincoli e dai limiti massimi previsti in materia del personale, secondo una prospettazione confermata –dopo la modifica operata dalla L. n. 205/2017– anche dalla pronuncia di orientamento adottata dalla Sezione Autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Quanto alla applicabilità cronologica del nuovo comma 5-bis dell’art. 113, ai fini della individuazione della linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia incentivante, essa decorre dal 01.01.2018, trattandosi di disposizione introdotta dal comma 526 dell’art. 1 della legge di stabilità 2018 e non avente natura di interpretazione autentica, per cui non può considerarsi retroattivamente operativa (in tal senso Sez. reg. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9, che coglie l’occasione per richiamare l’attenzione sulla discrasia sussistente tra il riferimento operato dal comma 5-bis del 113 al “medesimo capitolo di spesa” e la nuova disciplina in materia di armonizzazione contabile recata dall’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, che fa riferimento a missioni e programmi, con terminologia mutuata dall’art. 191 TUEL).
La novella legislativa che modifica la fonte di copertura del Fondo, richiama, in effetti, l’attenzione su un momento antecedente alla pubblicazione del bando, fornendo un argomento motivazionale a favore della operatività, con portata limitata a tale specifico caso, del criterio di diritto intertemporale già individuato, in via generale, in modo ben articolato e ragionato, dalla Sezione Basilicata di questa Corte (Sez. reg. controllo Basilicata, parere 08.03.2017 n. 7, che richiama il parere 12.02.2015 n. 3 e parere 20.04.2017 n. 22).
Per cui risulta logico ritenere che la fonte di copertura inizi a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data.
In conclusione, a salvaguardia tanto dell’autonomia del Comune richiedente, quanto della posizione di terzietà ed indipendenza connotante questo organo magistratuale nell’esercizio della funzione consultiva, resta escluso che quanto esplicato per chiarire i dubbi ermeneutici correlati alla normativa oggetto di richiesta di parere (e che deve risolversi in un ausilio interpretativo astratto della disciplina esaminata), possa condizionare le scelte gestionali concrete le quali, pur se da adottarsi in un’ottica di sana gestione finanziaria e di prudente tutela degli equilibri di bilancio, restano rimesse alla esclusiva competenza dell’Ente locale (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Caos sul salario accessorio dopo il «no» di Corte conti alle deroghe scritte nel contratto.
Tutti gli incrementi previsti dal nuovo contratto nazionale rientrano nei limiti del trattamento accessorio.
Non è bastata la dichiarazione congiunta n. 5 e neppure la certificazione positiva della Corte dei conti a sezioni Riunite per escluderli dal tetto del 2016.
La Corte dei conti della Puglia, con il parere 05.07.2018 n. 99 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 luglio) manda in tilt gli operatori che in questi giorni sono alle prese con la prima costituzione del fondo in base all'articolo 67 del contratto del 21 maggio.
Norme e contratto
L'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 prevede che, fino a quando non sarà realizzata la convergenza dei trattamenti economici dei dipendenti pubblici confluiti nei quattro comparti di contrattazione, l'ammontare complessivo del trattamento accessorio non deve superare il relativo importo dell'anno 2016.
Due soli soggetti hanno, quindi, in mano le chiavi per sbloccare la situazione: il legislatore -che però finora non è intervenuto a nessuna modifica– oppure il contratto nazionale, il quale, però, anziché armonizzare le retribuzioni, richiama più volte la medesima disposizione limitatrice. Tutto sospeso, quindi, fino a data da destinarsi.
Il contratto, tra le varie forme di alimentazione del fondo delle risorse decentrate, prevede all'articolo 67, comma 2, lettera a) risorse fresche, ma solo a partire dall'anno 2019. Come la mettiamo, a questo punto, con il rispetto del tetto dell'anno 2016? Gli 83,20 euro a dipendente presente al 31.12.2015 rientrano tra le somme che vanno incluse nella verifica dell'articolo 23, comma 2?
La risposta positiva della Corte dei conti della Puglia, di fatto vanifica l’incremento che sarebbe come a dire che le parti contrattuali hanno previsto un aumento non realizzabile. Ovvero, sarebbe concretizzabile a patto di ridurre altre componenti soggette a limitazione.
La soluzione dei magistrati contabili
La soluzione, peraltro, sembra essere suggerita proprio dai magistrati contabili: abbassare altre voci incluse nel limite, come ad esempio gli importi finalizzati alle posizioni organizzative, per fare spazio a questi incrementi di parte stabile del fondo. Il cosiddetto principio dei vasi comunicanti.
A questo punto, però, non possiamo non ricordare che ai fini del rispetto della norma, la giurisprudenza contabile ha ritenuto che rientrino nei vincoli anche i valori della maggiorazione della retribuzione di posizione del segretario comunale (Corte conti Lombardia, deliberazione n. 116/2018) o delle somme aggiuntive ai soggetti incaricati secondo l'articolo 110 del Tuel (Corte conti Piemonte, deliberazione n. 144/2017, anche se sono presenti interventi in senso contrario).
Ben vengano, quindi, gli incrementi del nuovo contratto, ma a patto di ridurre da qualche altra parte. Il tutto, però, suona alquanto strano. Se queste somme fossero state nel limite, perché le parti hanno pensato comunque di quantificarle? Avrebbe avuto più senso spalmarle sui trattamenti fondamentali mensili, piuttosto che perderle definitivamente. Ma i magistrati della Puglia non hanno dubbi.
E pensare che la Corte dei conti a sezioni Riunite, nella deliberazione n. 6/2018, aveva dapprima dato atto della dichiarazione congiunta tendente a precisare che tali nuovi oneri «in quanto derivanti da risorse definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettabili ai limiti di crescita dei Fondi previsti dalle norme vigenti» e poi certificato positivamente il contratto.
Nella vicenda, almeno, c'è una nota positiva. Poiché gli aumenti vi saranno solo dal 2019, ci sono ancora sei mesi per vedere come si evolverà la situazione. E quasi sicuramente, a questo punto, verrà inviato tutto alla sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.07.2018).
---------------
MASSIMA
L’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è tuttora vigente e si applica anche in rapporto agli aumenti previsti dall’art. 67, comma 2, del C.C.N.L. del personale non dirigente degli enti locali del 21.05.2018.
Nessuna rilevanza, in senso contrario, può essere attribuita alla dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, non avendo la stessa alcun valore normativo e non risultando, quindi, né vincolante, né, tantomeno, idonea a derogare a norme di contenimento della spesa pubblica.
---------------
Il Sindaco del Comune di Statte (TA), con nota n. 11085 dell’11.06.2018, ha posto alcuni quesiti in merito alla normativa recentemente introdotta dal C.C.N.L. del 21.05.2018 relativo al personale non dirigente degli enti locali.
Con un primo quesito, richiamando l’art. 67, commi 2 e 7, del suddetto C.C.N.L. e la dichiarazione congiunta n. 5 allegata al medesimo C.C.N.L. che disciplinano il fondo delle risorse decentrate, il Comune di Statte chiede, in sintesi, se gli aumenti previsti si pongono al di fuori del perimetro applicativo dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017.
Con un secondo quesito, richiamando gli articoli 64 e 65 dello stesso C.C.N.L. che dispongono aumenti tabellari con decorrenze diversificate, l’Amministrazione chiede, sostanzialmente, se e con quali modalità le risorse utili a corrispondere gli arretrati economici possono essere ricavate dal bilancio e/o dalle risorse accessorie.
...
Fermo restando che, in sede consultiva, è consentito dare risposta ai quesiti posti solo in termini generali ed astratti e che ogni decisione rimane di esclusiva competenza e responsabilità dell’ente, il Collegio ritiene, quindi, di poter rispondere alle questioni sollevate unicamente per gli aspetti legati alla normativa che pone limiti alle spese per il personale, con esclusione degli aspetti relativi all’applicazione di istituti contrattuali di carattere economico.
Conseguentemente, questo Collegio ritiene di doversi esprimere in merito al rapporto tra le norme in tema di fondo delle risorse decentrate previste dal nuovo C.C.N.L. (in particolare l’art. 67, commi 2 e 7) e i limiti alle spese del personale posti dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017. Tale aspetto, infatti, rientra certamente nella competenza di questa Sezione, in sede consultiva, atteso che trattasi di interpretazione di norme di contenimento della spesa pubblica (ex multis, Sez. controllo Lombardia n. 54/2018/PAR).
Il 21.05.2018 è stato sottoscritto, previa certificazione positiva della relativa ipotesi di accordo da parte delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti (deliberazione n. 6/SSRRCO/CCN/18), il contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto Funzioni locali per il triennio 2016-2018. Questo C.C.N.L. regola il rapporto di lavoro dei dipendenti comunali e destina una parte delle risorse disponibili all’incremento del fondo risorse decentrate. L’art. 67, comma 2, lettere a) e b), del C.C.N.L. consente, infatti, uno stabile incremento del fondo delle risorse decentrate. Appare opportuno evidenziare che l’aumento disposto dalla lettera a) opera solo a decorrere dal 31.12.2018 e a valere dall’anno 2019. Ai sensi dell’art. 15, comma 5, dello stesso C.C.N.L. le risorse per le posizioni organizzative sono a carico del bilancio degli enti, anche per quelli dotati di personale dirigenziale. Questa nuova modalità di finanziamento impatta sulle modalità di costituzione del fondo delle risorse decentrate (deliberazione n. 6/SSRRCO/CCN/18).
L’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 prevede, in attesa della graduale convergenza, attraverso la contrattazione collettiva nazionale, dei trattamenti economici accessori del personale delle amministrazioni pubbliche “anche mediante la differenziata distribuzione, distintamente per il personale dirigenziale e non dirigenziale, delle risorse finanziarie destinate all'incremento dei fondi per la contrattazione integrativa di ciascuna amministrazione” (comma 1), a decorrere dal 2017, che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
Tale norma, emanata nell’ambito di una riforma complessiva del Testo unico sul pubblico impiego (D.Lgs. n.165/2001), prevede, quindi, in materia di salario accessorio, con effetto dall’01.01.2017 e senza una scadenza, disposizioni vincolistiche sostanzialmente analoghe a quelle costantemente adottate negli ultimi anni dal legislatore. Anche tale disposizione, infatti, pone limiti quantitativi all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio del personale. L’espressa abrogazione dell’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015, tuttavia, ha fatto venir meno l’ulteriore obbligo, per l’ente, di ridurre automaticamente il suddetto fondo in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio (Sez. controllo Puglia, n. 110/2017/PAR).
Nel computo del tetto di spesa previsto dalla menzionata disposizione rientrano, se non diversamente previsto dalla legge, tutte le risorse stanziate in bilancio dall’ente con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall’origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell’ente medesimo, a tal fine destinate. Il limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio riguarda, infatti, sia le risorse tratte dai fondi per la contrattazione integrativa (circolare MEF-RGS n. 12/2011 e SS.RR. in sede di controllo n. 51/2011/CONTR), sia le risorse poste direttamente a carico del bilancio delle singole amministrazioni (Sezione delle Autonomie, n. 26/2014/QMIG). Nel trattamento accessorio del personale rientrano, quindi, tutti gli oneri accessori del personale, ivi comprese le risorse destinate a finanziare le posizioni organizzative nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali (Sez. controllo Lombardia n. 54/2018/PAR).
Il contenuto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è sostanzialmente confermato dall’art. 67, comma 7, del C.C.N.L. del 21.05.2018, relativo al personale non dirigente degli enti locali, secondo il quale “la quantificazione del fondo delle risorse decentrate e di quelle destinate agli incarichi di posizione organizzativa di cui all’art.15, comma 5, deve comunque avvenire, complessivamente, nel rispetto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017”.
La suddetta norma contrattuale, di contenuto univoco, non risulta smentita dalla successiva dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, secondo la quale “in relazione agli incrementi del fondo risorse decentrate previsti dall’art. 67, comma 2, lett. a) e b), le parti ritengono concordemente che gli stessi, in quanto derivanti da risorse finanziarie definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti”, atteso che, come talvolta confermato anche dalla stessa ARAN, le dichiarazioni congiunte non hanno valore normativo e, quindi, né sono vincolanti, né, tantomeno, possono derogare a norme di contenimento della spesa pubblica quale è il più volte menzionato art. 23.
La possibile contraddizione tra l’art. 67, comma 7, e la citata dichiarazione congiunta può essere superata osservando che, in pratica, un incremento del suddetto fondo delle risorse decentrate può risultare legittimo se non comporta un incremento dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale rispetto all’anno 2016. Tale obiettivo può essere raggiunto attraverso una corrispondente riduzione delle risorse destinate agli incarichi di posizione organizzativa.
Questa conclusione trova sostanziale conferma nell’art. 15, comma 7, del C.C.N.L. secondo il quale “per effetto di quanto previsto dall’art. 67, comma 7, in caso di riduzione delle risorse destinate alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative previste dal comma 5, si determina un corrispondente ampliamento delle facoltà di alimentazione del Fondo risorse decentrate, attraverso gli strumenti a tal fine previsti dall’art. 67”. E’ previsto, praticamente, un sistema di “vasi comunicanti” (SS.RR. n. 6/SSRRCO/CCN/18) che trova un limite invalicabile “nel rispetto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017” (art. 67, comma 7, del C.C.N.L.).
In conclusione, riassumendo in estrema sintesi, l’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è tuttora vigente e si applica anche in rapporto agli aumenti previsti dall’art. 67, comma 2, del C.C.N.L. del personale non dirigente degli enti locali del 21.05.2018. Nessuna rilevanza, in senso contrario, può essere attribuita alla dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, non avendo la stessa alcun valore normativo e non risultando, quindi, né vincolante, né, tantomeno, idonea a derogare a norme di contenimento della spesa pubblica.
La richiesta di parere risulta, invece, oggettivamente non ammissibile per gli aspetti relativi all’applicazione di istituti contrattuali di carattere economico (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 05.07.2018 n. 99).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:  Le risorse destinate a remunerare le indennità, di posizione e risultato, spettanti ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l’aggiornamento teorico dei valori minimi e massimi (art. 15, c. 2, CCNL comparto Funzioni locali 21.05.2018), debbono osservare, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, il limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, c. 2, d.lgs. n. 75/2017.
La sezione Lombardia conferma: posizioni organizzative vincolate anche dopo l’aggiornamento.
Le risorse destinate a remunerare le indennità di posizione e risultato che spettano ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l'aggiornamento dei valori massimi da parte del nuovo contratto per le funzioni locali del 21.05.2018, devono complessivamente osservare, sommate alle risorse che confluiscono nei fondi per la contrattazione integrativa, il limite posto dall'articolo 23 del Dlgs 75/2017 in ordine al trattamento accessorio.
Di conseguenza, l'eventuale incremento dovrebbe avvenire solo ed esclusivamente in presenza di corrispondenti margini, ricavabili mediante un bilanciamento con il fondo del restante personale (nel rispetto delle relazioni sindacali) ovvero a seguito di accadimenti che liberano congrui spazi di manovra (come, ad esempio, il venire meno di altre posizioni organizzative).
È quanto ha sancito la sezione della Lombardia della Corte dei conti (con il parere 02.07.2018 n. 200), rispondendo alla richiesta di un ente ed evidenziando, così come già avvenuto anche da parte della Sezione Puglia (parere 05.07.2018 n. 99), le difficoltà di raccordo tra le disposizioni contrattuali e i vincoli di finanza pubblica progressivamente introdotti.
La nuova soglia introdotta dal contratto
La questione riguarda, soprattutto, la nuova soglia introdotta dal contratto della retribuzione di posizione, pari a 16mila euro (per tredici mensilità), che può condurre a un incremento del trattamento riconosciuto a condizione che, insieme alle restanti somme destinate al salario accessorio che concorrono al limite, sia rispettato il vincolo derivante (ordinariamente) dalle corrispondenti risorse 2016.
Peraltro, è utile ricordare, da un lato, che l'importo attribuito a ogni posizione organizzativa deve risultare da un meccanismo di ponderazione formalizzato che tenga conto delle responsabilità e dei carichi di lavoro connessi a ciascun incarico.
Dall'altro lato, che –secondo l'articolo 13 del contratto- gli incarichi di posizione organizzativa conferiti, a suo tempo, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione delle nuove attribuzioni e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del contratto del 21.05.2018.
Secondo la pronuncia, del resto, anche il nuovo contratto del comparto funzioni locali si è premurato di precisare che, comunque, la somma complessiva delle risorse finanziarie destinate al trattamento economico accessorio del personale, sia che abbiano fonte nei fondi per la contrattazione sia che siano destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa, debba osservare il limite di finanza pubblica.
Ciò a prescindere dalle scelte eseguite dallo stesso contratto in ordine alle modalità di finanziamento, posto che, dal 2018, anche negli enti con “dirigenza” le risorse destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa devono trovare copertura direttamente nel bilancio dell'ente locale.
La rimodulazione
Peraltro, il contratto consente agli enti di rimodulare, all'interno del tetto massimo posto all'ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, le risorse destinabili ai titolari di posizione organizzativa rispetto a quelle spettanti al restante personale, accrescendo le une e diminuendo le altre o viceversa.
Infatti, nel caso di riduzione delle risorse destinate dagli enti locali alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, si determina un corrispondente ampliamento del fondo risorse decentrate, mentre nel caso contrario, di incremento del trattamento delle posizioni organizzative, occorre passare per la “contrattazione” e non per il “confronto” per procedere alla riduzione del fondo.
Infine, sempre secondo la Corte, a corroborare ulteriormente la conclusione rileva altresì la dichiarazione congiunta n. 5, secondo la quale la quale solo determinati incrementi del fondo risorse decentrate (che non comprendono quelli in esame) non sono assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti. Previsione che, tuttavia, secondo la Sezione Puglia non appare conforme alle disposizioni di legge che vincolano le risorse destinabili al trattamento accessorio da parte degli enti locali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.07.2018).
---------------
MASSIMA
Il Comune di Lentate sul Seveso (MB) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente ai limiti di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio del personale dipendente da enti locali.
Nello specifico, il Sindaco premette che, in data 21.05.2018, è stato sottoscritto il nuovo Contratto collettivo nazionale dei dipendenti degli enti locali, il cui art. 15, comma 2, stabilisce che l’importo della retribuzione di posizione dei titolari di incarico di posizione organizzativa può variare da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 16.000 annui lordi (suddiviso per tredici mensilità), da graduare sulla base delle responsabilità e dei carichi di lavoro connessi a ciascun incarico.
L’art. 13, comma 3, del medesimo CCNL stabilisce, inoltre, che gli incarichi di posizione organizzativa conferiti, a suo tempo, ai sensi dell’art. 8 del CCNL 31.03.1999 e dell’art. 10 del CCNL del 22.01.2004, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione delle nuove attribuzioni (da effettuare dopo la determinazione dei relativi criteri generali, ex art. 14, comma 1) e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del CCNL del 21.05.2018.
Esposto brevemente il quadro della normativa contrattuale nazionale, il Comune istante, dovendo attuare il percorso palesato dall’esposto art. 13, comma 3, del ridetto CCNL, chiede se gli incrementi teorici agli importi delle retribuzioni di posizione, previsti dall’art. 15, comma 2, prima esposto, debbano rispettare i limiti dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, il quale stabilisce che, a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
In alternativa, prospetta la possibilità, alla luce dell’entrata in vigore del CCNL del 21.05.2018, di reperire in bilancio le risorse necessarie a finanziarie i predetti incrementi.
...
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, facendo seguito, anche se con formulazione precettiva differente, a quanto disposto da precedenti norme di finanza pubblica, dispone che, nelle more di quanto previsto dal comma 1 della medesima disposizione (percorso di omogeneizzazione dei trattamenti retributivi dei dipendenti pubblici), a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016, con conseguente abrogazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, che, per il 2016, aveva imposto analogo limite finanziario (facendo seguito a quelli prescritti, per il quadriennio 2011-2014 dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, e, per il 2015, sempre dalla disposizione da ultimo citata come integrata dall’art. 1, comma 456, della legge n. 147 del 2013).
La disposizione di finanza pubblica in esame pone un limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in servizio presso pubbliche amministrazioni, non distinguendo fra quelle aventi fonte nei fondi per la contrattazione integrativa previsti dai vari contratti collettivi nazionali di comparto (Circolare MEF-RGS n. 12/2011 e Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione n. 51/2011/CONTR) e quelle finanziate direttamente a carico del bilancio delle amministrazioni (come ha avuto modo di affermare, dopo un iniziale convivenza di orientamenti contrapposti, la Sezione delle autonomie della Corte dei conti con la deliberazione n. 26/2014/QMIG).
Tale ultima ipotesi si verifica, per esempio, proprio nel caso delle indennità remuneranti le c.d. posizioni organizzative attribuite al personale degli enti locali.
Nella vigenza dei contratti collettivi nazionali del comparto enti locali anteriori a quello stipulato il 21.05.2018, le indennità di posizione organizzativa attribuite dagli enti locali privi di dirigenti erano (e sono) finanziate direttamente a carico del bilancio, senza transitare per lo specifico aggregato delle risorse destinate, annualmente, alla costituzione dei fondi per la contrattazione integrativa. Su questi ultimi fondi gravavano, invece, le risorse necessarie a finanziare le indennità attribuite ai titolari di posizione organizzativa dagli enti locali con dirigenza.
Il Contratto collettivo nazionale del comparto funzioni locali del 21.05.2018 ha uniformato le esposte divergenti modalità di finanziamento, prevedendo che, in entrambi i casi (sia per gli enti locali con dirigenti che per quelli che ne sono privi), le indennità, di posizione e di risultato, spettanti ai titolari dei predetti incarichi, debbano essere finanziate dal bilancio indistinto dell’ente. La scelta contrattuale ha comportato, per gli enti locali con dirigenti, una parallela decurtazione delle risorse destinate, fino al 2017, ai fondi per la contrattazione integrativa (pari al valore delle indennità spettanti ai titolari di posizione organizzativa nel predetto esercizio).
La differente modalità di copertura finanziaria non ha inciso, tuttavia, sul limite di finanza pubblica da osservare ai sensi della fonte legislativa primaria (il sopra esposto art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Anche il nuovo CCNL del comparto funzioni locali si è premurato di precisare, infatti, che, comunque, la somma complessiva delle risorse finanziarie destinate al trattamento economico accessorio del personale, sia che abbiano fonte nei fondi per la contrattazione sia che siano destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa, debba osservare il limite di finanza pubblica (introducendo, peraltro, come si avrà modo di specificare, un percorso di contrattazione sindacale teso a travasare risorse da un aggregato ad un altro).
L’art. 13 del CCNL “Funzioni locali” del 21.05.2018, rubricato “area delle posizioni organizzative”, prevede che gli enti locali istituiscano posizioni di lavoro (assegnabili, di regola, a personale di categoria D) che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di risultato, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità (lett. a) o di attività con contenuti di alta professionalità (lett. b).
Il successivo art. 15 del ridetto CCNL disciplina la retribuzione di posizione e di risultato spettante al personale incaricato, stabilendo che l’importo dell’indennità di posizione possa variare da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 16.000 annui lordi (ammontare, quest’ultimo, incrementato rispetto a quello indicato nell’art. 10 del CCNL del comparto enti locali del 31.03.1999), sulla base della relativa graduazione. Tale trattamento, unitamente a quello di risultato (previsto dal successivo comma 4), assorbe tutte le competenze accessorie previste dal medesimo CCNL (compreso il compenso per il lavoro straordinario e fatti salvi gli emolumenti elencati nel successivo art. 18).
Il comma 5 dell’art. 15 in esame precisa, come in precedenza accennato, che, a seguito della decurtazione, dalle risorse c.d. stabili che alimentano il fondo per la contrattazione integrativa, di quelle che gli enti locali hanno destinato (nel 2017) alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative in precedenza istituite, il finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative va coperto a carico del bilancio indistinto dell’ente.
L’art. 67 del nuovo CCNL, infatti, prescrive che, a decorrere dal 2018, il “fondo risorse decentrate” è costituito da un unico importo sommante tutte le risorse c.d. “stabili” (indicate dall’art. 31, comma 2, del CCNL del 22.01.2004) di competenza 2017, come certificate dal collegio dei revisori (ivi comprese quelle dello specifico fondo per le progressioni economiche e le risorse che hanno finanziato le quote di indennità di comparto di cui all’art. 33, comma 4, lett. b) e c), del citato CCNL del 2004). Tali risorse, prosegue la nuova norma contrattuale, confluiscono, dal 2018, in un unico importo consolidato, al netto di quelle che gli enti avevano destinato, nel 2017 (a carico del fondo) alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative (fattispecie propria, come già precisato, degli enti locali con dirigenti).
Il combinato disposto degli illustrati articoli del CCNL Funzioni locali (art. 15, comma 5, da un lato, e 67, comma 1, dall’altro) evidenzia, appunto, come, dal 2018, le risorse destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa devono trovare copertura direttamente nel bilancio dell’ente locale. Tuttavia, ai fini del rispetto dei limiti di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio del personale, lo stesso art. 67, al comma 7, del nuovo CCNL, si premura di precisare che la quantificazione del fondo delle risorse decentrate e di quelle destinate agli incarichi di posizione organizzativa “deve comunque avvenire, complessivamente, nel rispetto dell’art. 23, comma 2 del d.lgs. n. 75/2017”.
In aderenza alle precedenti interpretazioni della magistratura contabile (per esempio, le deliberazioni di SRC Friuli n. 49/2017/PAR, SRC Piemonte n. 144/2017/PAR, SRC Lombardia n. 145/2016/PAR e n. 54/2018/PAR), il CCNL consente agli enti di rimodulare, all’interno del tetto massimo posto all’ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, le risorse destinabili ai titolari di posizione organizzativa rispetto a quelle spettanti al restante personale, accrescendo le une e diminuendo le altre o viceversa.
L’art. 15, comma 7, infatti, precisa che, in caso di riduzione delle risorse destinate dagli enti locali alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, si determina un corrispondente ampliamento del fondo risorse decentrate (naturalmente, nei limiti di quelle che, in virtù dell’art. 67 del CCNL, possono alimentare i predetti fondi). Nel caso contrario, l’art. 7, comma 4, lett. u), riserva alla contrattazione l’incremento delle risorse destinate alla corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, “ove implicante, ai fini dell’osservanza dei limiti previsti dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017”, una riduzione delle risorse del fondo per la contrattazione integrativa di cui all’art. 67 del CCNL.
Ulteriore argomento a supporto della soggezione di un eventuale incremento delle indennità spettanti ai titolari di posizione organizzativa al limite di finanza pubblica posto dalla vigente norma legislativa (art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017) si trae, a contrario, dalla “dichiarazione congiunta n. 5”, apposta in calce al CCNL Funzioni locali del 21.05.2018, in base alla quale solo per gli incrementi del fondo risorse decentrate previsti dall’art. 67, comma 2, lett. a (euro 83,20, moltiplicato per il personale in servizio al 31.12.2016, a valere dal 2019) e b (differenze derivanti dall’aggiornamento di valore delle c.d. progressioni economiche), le parti contraenti hanno ritenuto che, in quanto derivanti da risorse finanziarie definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti.
PQM
la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riscontro all’istanza di parere del Comune di Lentate sul Seveso, ritiene che le risorse destinate a remunerare le indennità, di posizione e risultato, spettanti ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l’aggiornamento dei valori minimi e massimi contenuto nell’art. 15, comma 2, del CCNL Funzioni locali del 21.05.2018, debbano complessivamente osservare, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, di cui all’art. 67 del medesimo CCNL, il limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, come, peraltro, precisato dall’art. 67, comma 7, del ridetto CCNL (salve le facoltà di rimodulazione, ad invarianza complessiva di spesa, previste dagli artt. 15, comma 7, e 7, comma 4, lett. u) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 02.07.2018 n. 200).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
--------------
Il Comune di San Bellino (RO) ha inviato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della L. 131/2003, in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, recante il “Codice dei contratti pubblici” (il “Codice”).
L’Ente domanda se alla luce delle innovazioni normative introdotte dalla Legge di bilancio 2018 si possa ritenere che gli incentivi in parola debbano essere ricondotti al tetto del fondo del salario accessorio determinato ai sensi del D.lgs. 75/2017.
...
In particolare, l’Ente chiede se, tenuto conto del nuovo comma 5-bis, art. 113, in base al quale “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture” (introdotto dall’art. 1, comma 526, L. 205/2017 a decorrere dal 01.01.2018), i benefici in parola debbano essere ricondotti al tetto del fondo del salario accessorio determinato ai sensi dell’art. 23, comma 2, D.lgs. 75/2017, il quale prevede che “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il quesito in esame trova risposta nel principio di diritto pronunciato dalla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.l. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, in base al quale “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
PQM
la Sezione regionale di controllo per il Veneto rende il parere richiesto dal Comune di San Bellino con nota prot. n. 328 del 18.01.2018 conformandosi alla pronuncia di orientamento della Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.06.2018 n. 199).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici anche nelle operazioni di partenariato pubblico-privato.
Risolto il problema degli incentivi tecnici per gli appalti di lavori pubblici, servizi e forniture, arriva ora un chiarimento dei giudici contabili sulla possibile estensione alle operazioni di partenariato pubblico-privato.
La Corte dei conti veneta (parere 21.06.2018 n. 198) ritiene che questi incentivi siano estendibili anche alle operazioni di partenariato pubblico-privato, con possibile pagamento da parte del privato in relazione a un incremento dell'efficienza e dell'efficacia nella realizzazione dell'opera pubblica o servizio.
Il dubbio del Comune
Un Comune si è interrogato sul fatto che nel regolamento sugli incentivi tecnici non siano stati inseriti quelli relativi alle operazioni di partenariato pubblico privato quali: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità, gli interventi di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo e in generale qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche non dissimili dagli istituti disciplinati dal codice.
La possibilità di poter inserire gli incentivi sarebbe sembrata, tuttavia, esclusa dal legislatore che ha inserito gli incentivi tecnici (articolo 113 del Dlgs 165/2001) all'interno dei soli «Contratti di appalto per lavori servizi e forniture», senza fare menzione delle operazioni di partenariato.
La diversa posizione dei giudici contabili
Il Collegio contabile veneto, pur riconoscendo la disciplina di questi incentivi nella sola parte relativa agli appalti di lavori, servizi e forniture, ha evidenziato come le stesse disposizioni del codice dei contratti estendano anche alle concessioni di lavori pubblici e servizi (articolo 164, comma 2) e al partenariato pubblico privato e contraente generale (articolo 179, comma 2) la normativa sugli appalti, in quanto compatibile.
D'altra parte, precisano i giudici contabili veneti, l'articolo 113 sugli incentivi tecnici non si applica, per espressa previsione dell'articolo 3, comma 3, esclusivamente alle seguenti fattispecie espressamente enumerate dal legislatore ovvero: agli appalti di lavori, di importo superiore a 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino lavori di genio civile o lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche; agli appalti di servizi di importo superiore alle soglie comunitarie in presenza di sovvenzionamenti, in misura superiore al 50 per cento, da parte di amministrazioni aggiudicatrici; lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice; ai lavori pubblici di cui i privati assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale o in regime di convenzione; alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non siano organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Al di fuori di tali espresse esclusioni l'art. 113 si applica anche alle operazioni di partenariato pubblico privato.
In caso di oneri posti in capo all'aggiudicatario
Risolto positivamente il quesito relativo all'incentivazione per le operazioni di partenariato-pubblico privato, resta da chiarire se questi incentivi possano essere posti a carico del soggetto aggiudicatario. Anche in questo caso, precisa il collegio contabile, la risposta può essere positiva qualora, il sacrificio richiesto al privato nel versamento del corrispettivo dovuto all'ente, sia funzionale all'incentivazione dell'efficienza e dell'efficacia nella realizzazione e nell'esecuzione a regola d'arte del lavoro o servizio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.07.2018).
----------
MASSIMA
Il Comune di Treviso ha inviato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della L. 131/2003, in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, recante il “Codice dei contratti pubblici” (il “Codice”).
L’Ente, dopo aver riportato la normativa di interesse del Codice (art. 113, art. 164, comma 2, art. 179, comma 1) e aver premesso che il Regolamento comunale adottato in materia “non ha previsto espressamente la corresponsione degli incentivi anche per l’esercizio delle “funzioni tecniche” inerenti procedure diverse da quelle di appalto, quali le procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi (…) e le procedure di affidamento dei contratti di “partenariato pubblico privato””, domanda se:
   1) il regolamento, di cui di cui al comma 3 dell’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016 n. 50, possa estendere la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche, previsti dal medesimo articolo, anche alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) del codice.
   2) in caso di risposta affermativa al quesito di cui al punto l), se tale estensione, dopo essere stata prevista nel regolamento dell’amministrazione, consenta di liquidare gli incentivi anche per le funzioni tecniche svolte prima dell’entrata in vigore del regolamento medesimo, qualora le relative somme siano state accantonate (la sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, ha infatti ammesso la possibilità, in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva, di “accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione”).
   3) se l’amministrazione appaltante possa porre a carico del soggetto aggiudicatario del contratto l’onere del pagamento delle somme spettanti ai dipendenti dell’ente che hanno svolto le funzioni tecniche espressamente individuate nell’art. 113, comma 2, del codice, includendole nel quadro economico dell’opera, dei lavori e/o del servizio, con particolare riferimento alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) del codice.
...
Esula dal presente, parere, ogni valutazione in merito alla legittimità sia del Regolamento che il Comune riferisce essere stato adottato nella materia considerata che della corresponsione degli incentivi già erogati o da erogare.
Ciò premesso, di seguito si procede all’analisi, in termini generali e astratti, del quesito formulato dall’Ente in merito alla possibilità, sulla base della normativa attualmente vigente, di corrispondere gli incentivi in parola, oltre che per i contratti di appalto, anche per i contratti di concessione e di partenariato e, in caso affermativo, di poterli erogare anche per le funzioni svolte anteriormente alla modifica in tal senso del Regolamento e, infine, di poter porre a carico dell’aggiudicatario l’onere delle relative somme includendole nel quadro economico dell’opera, dei lavori e/o del servizio.
Come prospettato nella richiesta di parere all’esame, la sistematica adottata dal Codice merita un approfondimento.
Difatti, l’art. 113, rubricato agli “Incentivi per funzioni tecniche”, è collocato nella parte II del Codice, dedicato ai “Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”, e, più precisamente, nel titolo V, contenente norme in materia di “Esecuzione”.
La disposizione di cui trattasi reca l’esplicito riferimento testuale ai soli contratti di appalto:
“1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.”.
Per ciò che concerne le concessioni, l’art. 164, comma 2, stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Si tratta di definire, pertanto, se detto rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche.
Attenendosi al dato strettamente letterale e alla sistematica del Codice, si osserva che la disposizione in esame non ha adottato, nella sua seconda parte, la tecnica del rinvio a singoli titoli o capi o articoli della parte II del Codice, a differenza di quanto fa nella sua prima parte in cui rinvia all’interezza delle disposizioni contenute nella parte I e II, il che suggerisce cautela nell’interpretare il riferimento “alle modalità di esecuzione” come afferente indistintamente a tutte le norme contenute nel titolo V, ivi compreso l’art. 113, collocato nella parte II.
Alla stessa considerazione si giunge anche in virtù della specialità e della tassatività della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico più volte ribadita dalla giurisprudenza contabile.
Tanto dicasi anche per la non generalizzabilità del rinvio operato dall’art. 179, comma 2, che per i contratti di “Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento”, prevede che “Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164, comma 2” (tra le quali, per l’appunto, quelle relative alle “modalità di esecuzione”).
Ciononostante, si ritiene di dover prediligere una lettura logico-sistematica che valorizzi la nozione di concessione trasfusa nel Codice (art. 3, comma 1, lett. uu e vv) basata sull’assimilazione di detto istituto al contratto di appalto con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, in recepimento delle definizioni di cui alla Direttiva Unica Appalti che indica l’elemento distintivo tra i due contratti (contratti secondo l’orientamento ormai prevalente) nel diritto del concessionario di gestione l’opera o il servizio accompagnato da un prezzo.
Detti elementi caratterizzanti la concessione non appaiono ostativi nel vaglio della compatibilità a cui devono essere sottoposte le norme dettate per gli appalti alle quali rinviare ai sensi del citato art. 164.
Analogamente, e soprattutto, avendo a mente la funzione degli incentivi tecnici prevista dalla legge delega del Codice (art. 1, comma 1, lett. rr), della L. 11/2016) per la quale “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera”, non si ravvisa preclusione all’estensione dell’istituto in esame anche agli altri contratti pubblici, nei limiti, s’intende, delle specifiche tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità.
A corroborare tale impostazione soccorrono una serie di disposizioni del Codice che rinviano all’art. 113.
Così l’art. 3, comma 3, stabilisce che non si applica, tra l’altro, l’art. 113 a una serie di fattispecie espressamente enumerate: comma 2 del medesimo articolo, lettera a) (ovvero appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino lavori di genio civile di cui all’Allegato I o lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche), lettera b) (ovvero appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera), lettera d) (ovvero lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice) e lettera e) (ovvero lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione); inoltre, l’art. 113 non si applica nemmeno alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non siano organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quelle relative al titolo VI, capo I.
Si ritiene, pertanto, che quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo abbia fatto esplicitamente.
D’altra parte, l’incentivabilità delle funzioni tecniche è prevista in altre disposizioni del Codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici.
In particolare, l’art. 31, rubricato “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”, stabilisce, al comma 12, che la valutazione, da parte dei competenti organismi di valutazione, dell’attività di controllo svolta dalla stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni (in base alle modalità organizzative e gestionali, attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione sul luogo dell’esecuzione stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti, individuate preventivamente dal soggetto responsabile dell’unità organizzativa) incide anche sulla corresponsabile degli incentivi in esame.
Inoltre, l’art. 102, comma 6, stabilisce che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all'art. 113. A tale proposito, la nozione di contratti pubblici contenuta nel Codice, si noti, ricomprende (art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) sia i contratti di appalto che di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.
Per ciò che concerne il secondo quesito formulato dall’Ente, relativo alla incentivabilità delle funzioni tecniche svolte prima dell’approvazione del relativo regolamento, si ritiene di non discostarsi dai precedenti in argomento per i quali, ferma restando l’indispensabilità del regolamento e ammessa l’accantonabilità ad apposito fondo degli importi che potranno essere erogati successivamente all’adozione di detto regolamento, si deve ribadire l’irretroattività dell’efficacia dell’atto in questione (Sez. Veneto parere 07.09.2016 n. 353 e Sez. Lombardia parere 09.06.2017 n. 185).
Con riferimento, infine, all’ultimo quesito posto dal Comune, relativo alla possibilità di porre a carico del soggetto aggiudicatario del contratto l’onere del pagamento delle somme spettanti ai dipendenti dell’Ente per gli incentivi in parola, per ciò che interessa in questa sede ci si limita a ricordare che la disciplina in esame, come novellata dapprima dall’art. 76, comma 1, lett. a), b) e c) del D.Lgs. 56/2017 (che hanno modificato, rispettivamente, i commi 1, 2 e 3), e dall’art. 1, comma 526, L. 205/2017 (che ha aggiunto il comma 5-bis), stabilisce le modalità di contabilizzazione e corresponsione degli incentivi in materia. Essi devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, dall’apposito fondo a valore sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, salvo non siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal pubblico dipendenti.
L'amministrazione, inoltre, stabilisce anche i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del Codice.
Ulteriormente, la corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Ed ancora, gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Infine, è disciplinata la destinazione del restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per acquisti di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico; una parte delle risorse può essere utilizzato per l’attivazione di tirocini formativi e di orientamento o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici.
Risulta, pertanto, che “La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Tanto considerato, si ritiene che la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame, che costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente in funzione di incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione, impregiudicata la libertà contrattuale di quest’ultima di ipotizzare, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi che, tuttavia, non può andare a incidere sugli aspetti sopra riportati (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.06.2018 n. 198).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente consulenze a pensionati.
Niente incarichi di studio o consulenza a pensionati, anche se si tratta di lavoratori autonomi in quiescenza.
Il parere 06.06.2018, n. 180 della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia ritorna in maniera molto efficace a chiarire la portata della previsione contenuta nell'art. 5, comma 9, del dl 95/2012, ai sensi del quale «è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del dlgs n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (Istat) ai sensi dell'art. 1, c. 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza».
La norma precisa poi che incarichi, cariche e collaborazioni resi da soggetti in quiescenza sono consentiti solo se a titolo gratuito e per la durata massima di un anno.
La ratio della disposizione in esame «è evidentemente di favorire l'occupazione giovanile», come esplicitato dalla sentenza del Consiglio di stato 4718/2016.
La sezione Lombardia richiama le indicazioni date dalla sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del governo e delle amministrazioni dello stato che, nella deliberazione 6/2015/PREV, evidenzia la tassatività e assolutezza del divieto posto dal legislatore.
La magistratura contabile enuncia «la natura palesemente selettiva del divieto introdotto dalla norma, la quale introduce nel sistema, in modo diretto e senza deroghe o eccezioni, se non per il caso della gratuità e per la durata massima di un anno, un impedimento generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza. Tale impedimento appare fondato su un elemento oggettivo che non lascia spazio a diverse opzioni interpretative».
Dunque, il divieto non riguarda solo i pensionati lavoratori dipendenti pubblici o privati e si estende anche ai lavoratori autonomi (articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il Sindaco ha richiesto un parere circa “l’'interpretazione in merito alla definizione della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l'eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all'art. 1, comma 526, della L. 205/2017 al fine di permettere una corretta imputazione di tale fondo sul bilancio comunale.
La Sezione si è pienamente uniformata all’orientamento espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n 6/SEZAUT/2018/QMIG, secondo il quale "stante che il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale, gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
---------------
Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 06.03.2018, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131. La Sezione regionale di Controllo per il Piemonte, nell’adunanza del 20.02.2018, ha deliberato di rinviare la discussione del parere posto dal sindaco di Bra.
Tale decisione, ha riguardato anche il parere, richiesto successivamente, dal Comune di Trecate, ed è stata motivata dal fatto che su analogo problema, sollevato dalle Sezioni di Controllo per la Regione Puglia e per la Regione Lombardia, doveva esprimersi, nel breve tempo, la sezione delle Autonomie. Tale decisione è stata assunta in data 10 aprile con deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Nella nota in epigrafe il Sindaco, prima della formulazione del quesito specifico, richiama l’attenzione su alcuni principi normativi. In particolare si fa riferimento all'articolo 113, rubricato "Incentivi per funzioni tecniche", del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, di approvazione del nuovo Testo Unico sui lavori, servizi e forniture, che sostituisce l'art. 93 del D.Lgs. 163/2006, già oggetto di riforma ad opera del D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito con L. 114/2014, riscrivendo la disciplina degli incentivi del personale già denominato "Fondo per la progettazione" ed ora trasformato in "Fondo per le funzioni tecniche", con decorrenza dal 19.04.2016.
Nella nota in epigrafe si sottolinea inoltre “che il D.Lgs. n. 50/2016 ha introdotto la redistribuzione degli incentivi per il buon compimento di appalti pubblici, aventi ad oggetto sia lavori che forniture di beni e servizi;
   - l’art 113, al comma 3, prevede che una somma non superiore all'80% del 2% dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, servizio o fornitura è ripartita tra il responsabile del procedimento e quanti svolgono le altre prestazioni professionali connesse (programmazione della spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, direzioni lavori e collaudo ovvero direzione dell'esecuzione e verifica di conformità oltre al collaudo statico delle opere ove previsto) in base ad apposito Regolamento;
   - il restante 20% del 2% delle risorse finanziarie del Fondo, è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa, nonché all'ammodernamento e accrescimento dell'efficienza dell'ente e dei servizi ai cittadini”.
Si osserva inoltre che la Corte dei Conti, sezione delle Autonomie, con due successive pronunce, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e la deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha affermato rispettivamente che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'art. 1, comma 236, L. 208/2015 (legge di stabilità 2016)" e ribadito che "gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell'alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”; che l’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017 n. 205 ha innovato l'art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 aggiungendo il seguente comma 3-bis: "gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture"; che la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14 ha analizzato le modifiche apportate al sistema degli incentivi alla luce del mutato quadro normativo ritenendo che gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa relativo all'appalto non rilevando più la qualificazione della spesa come investimento o corrente.
Premesso tutto quanto sopra esposto, il Sindaco del Comune di Trecate chiede:
   - “di esprimere un'interpretazione in merito alla definizione della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l'eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all'art. 1, comma 526, della L. 205/2017 al fine di permettere una corretta imputazione di tale fondo sul bilancio comunale;
   - di definire la decorrenza del sopra indicato comma e, quindi, se lo stesso trova applicazione a far data dal 01.01.2018”.
...
 Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento, come in precedenza detto, all’art. 113, comma 5-bis, come modificato dall’articolo 1 comma 526 della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) che enuncia; “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In quest’ambito si chiede chiarire se gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui al comma 3 del medesimo articolo (peraltro gli incentivi per le funzioni tecniche vengono indicati al comma 2; ed analogamente anche la delibera della sezione regionale di controllo del Piemonte si riferiva al comma 2 e non al comma 3), vadano o meno conteggiati ai fini del rispetto del limite annuale di cui all’articolo 23, comma 2, 3 del D.lgs. n. 75/2017 che rispettivamente recitano:
“comma 2 -nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016.
comma 3 - Fermo restando il limite delle risorse complessive previsto dal comma 2, le regioni e gli enti locali, con esclusione degli enti del Servizio sanitario nazionale, possono destinare apposite risorse alla componente variabile dei fondi per il salario accessorio, anche per l'attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, nel rispetto dei vincoli di bilancio e delle vigenti disposizioni in materia di vincoli della spesa di personale e in coerenza con la normativa contrattuale vigente per la medesima componente variabile”.
Su tale quesito si è espressa in modo esaustivo, con deliberazione n. 14 del 05.02.2018, la sezione regionale di controllo per l’Umbria ribadendo che, con riferimento agli incentivi tecnici disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. n. 163/2006) “vi era stata una pronuncia delle Sezioni Riunite la 51/2011 che aveva “escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione”.
In questo specifico contesto si era espressa anche la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16, disponendo, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006 n. 296, l’esclusione di incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura: “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
La Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, aveva stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche, diversi dagli incentivi per la progettazione, rientrassero nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata.
Su questo punto, in particolare, la sezione di Controllo per la Liguria con deliberazione n. 58/2017 aveva espressamente richiesto alla Sezione delle Autonomie un riesame della problematica in esame: “la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale” sottopone la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015”. 
La Sezione delle Autonomie, in risposta alla richiesta formulata dalla sezione di controllo della Liguria, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, aveva ribadito il proprio orientamento espresso con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della stessa Sezione, pronunciandosi sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale, rimarcando che gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, fossero da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici “posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti, e, quindi, di personale.”
Nella deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle Autonomie si chiariva che: “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie. Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame”.
Fermo restando la ricostruzione fin qui svolta, che dava un orientamento restrittivo, è tuttavia intervenuto successivamente l’articolo 1, comma 526, della legge 27/12/2017, n. 205 che ha aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 il comma 5-bis, che si inserisce all’interno del quadro normativo pregresso, innovandolo.
Nel citato parere 05.02.2018 n. 14 della sezione di Controllo per l’Umbria si sottolinea che la Legge di Bilancio 2018 con l’articolo 1, comma n. 526, ha infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
“In tal modo il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
“Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Con deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle Autonomie ha affrontato due distinte questioni sollevate, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012 n. 213. In particolare:
   1) dalla Sezione di controllo per la Regione Puglia, con la deliberazione 09.02.2018 n. 9, a seguito della richiesta di parere del Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG) concernente l’accertamento, alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio.
   2) dalla Sezione di controllo per la Regione Lombardia, con la deliberazione 16.02.2018 n. 40, in ordine alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) in merito alla sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016.
Anche ad avviso di questa sezione di controllo si ritiene che il nuovo assetto normativo fin qui riproposto, possa dare una “nuova” luce ed una più chiara interpretazione che permetta, in modo più esaustivo, di colmare le distanze rispetto a precedenti interpretazioni normative e giurisprudenziali.
Nella predetta delibera della sezione delle Autonomie si sottolinea che: “Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole, con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile. Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Questa Sezione, pertanto, non può che uniformare il proprio parere a quanto già stabilito dalla Sezione delle Autonomie nella richiamata deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.05.2018 n. 56).

PUBBLICO IMPIEGO: Ai fini applicativi dell’articolo 90 del TUEL, non può essere rinnovato l’incarico nell’ambito dell’Ufficio alle dirette dipendenze del Sindaco a personale collocato in quiescenza, se esso pertiene ad una delle attività indicate dall’art. 5, comma 9 del d.l. n. 95/2012, dato il carattere necessariamente oneroso dell’incarico stesso ex comma 2 del precitato art. 90.
---------------
1) – Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha inoltrato a questa Sezione regionale di controllo, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell'Umbria, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, per sapere se può “attribuire incarichi, nell’ambito dell’Ufficio Staff del Sindaco, [ai sensi dell’] art. 90 del d.lgs. n. 267/2000, a personale collocato d’ufficio in quiescenza, avendo superato il limite di età ordinamentale, nonché maturato il requisito contributivo per la pensione anticipata e, in caso affermativo, se tale incarico debba essere svolto a titolo gratuito o anche in forma onerosa”.
2) – A tal fine, si è fatto presente che:
   a) la richiesta riguarda “un dipendente [del] Comune che ricopriva l’incarico con contratto a tempo determinato, ai sensi del [citato] art. 90 presso l’Ufficio Staff del Sindaco nel profilo di Funzionario addetto all’attuazione del programma, cat. D3, collocato d’ufficio in pensione dall’01/04/2018, per limite di età";
   b) l’idea perseguita è quella di “rinnovare tale incarico”;
   c) i problemi interpetrativo-applicativi relativi al ripetuto art. 90 nascono da “alcune deliberazioni delle Sezioni Regionali della Corte dei conti che […] sembrano escludere tale possibilità”, in relazione anche alla “natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso i c.d. Uffici di Staff” (v. Sez. Calabria n. 5/2017 e n. 27/2018), laddove altra Sezione ha precisato che l’incarico ex art. 90 più volte menzionato non deve avere ad oggetto “l’espletamento di funzioni direttive, dirigenziali, di studio o di consulenza, senza specificare ulteriormente se l’incarico [stesso] debba essere gratuito o meno” (v. Sezione Liguria n. 27/2016).
...
5.1) Il tema del conferimento di incarico di “staff” ex art. 90 TUEL, nei termini in cui è stato prospettato con la richiesta di parere all’esame del Collegio, si intreccia con quello della corretta applicazione dell’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012, come modificato dall’art. 17, comma 3, della l. n. 124/2015.
Le deliberazioni richiamate nella richiesta di parere (sez. Calabria n. 27/2018 e Sezione Liguria n. 27/2016), infatti, vertono proprio sulla corretta applicazione dell’art. 90 TUEL nel suo combinato disposto con l’appena citato art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 e s.m.i..
Gli orientamenti espressi con tali deliberazioni, maturati tenendo anche conto delle circolari n. 6/2014 e n. 4/2015 del Ministero per la semplificazione e la pubblica Amministrazione (oltre che dei principi affermati dalla Sezione Centrale di controllo di Legittimità con la deliberazione n. 23/2014), distinguono e separano gli incarichi che possono essere conferiti al personale in quiescenza, da quelli che invece non possono essere conferiti al medesimo personale, specificando trattarsi –relativamente a questi ultimi- di fattispecie non estensibili oltre la puntuale previsione normativa.
5.2) – Gli incarichi “vietati”, dunque, sono solo quelli espressamente contemplati dal ripetuto art. 5, comma 9, ossia gli incarichi di: “studio e di consulenza”, ovvero “dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni”.
Per espressa indicazione normativa, peraltro, gli elencati “incarichi, cariche e collaborazioni […] sono comunque consentite [se espletati] a titolo gratuito” (v. terzo periodo dell’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012).
5.3) Dal testo normativo e dalle circolari che ad esso fanno riferimento, pertanto, risultano due condizioni necessariamente concorrenti per escludere la conferibilità degli incarichi in discorso al personale in quiescenza: a) la prima attiene alla natura degli incarichi (direttivi, dirigenziali, di studio, ecc.); b) la seconda attiene al carattere oneroso dell’affidamento.
6) Le deliberazioni considerate nella richiesta di parere all’esame del Collegio, contrariamente a quanto lascerebbe intendere la richiesta stessa, non sono tra loro in disallineamento culturale-interpretativo, ma si integrano, cogliendo ognuna di esse uno dei due aspetti del “divieto”.
6.1) La deliberazione n. 27/2016 della Sezione Liguria, infatti, si occupa della natura dell’incarico che, qualora diverso da quelli poco sopra elencati (direttivi, dirigenziali, di studio, ecc.), ben può essere conferito anche mediante il contratto di cui all’art. 90 TUEL, atteso che la natura intrinsecamente diversa da quelli espressamente “vietati” rende superfluo l’accertamento dell’ulteriore condizione del suo carattere oneroso.
6.2) La deliberazione n. 27/2018 della Sezione Calabria, invece, esamina più in dettaglio proprio il profilo dell’onerosità dell’incarico, evidenziandone l’intrinseca correlazione con le disposizioni del comma 2 dell’art. 90 TUEL. Trattasi, ovviamente, di aspetto da coordinare con quello del contenuto dell’incarico, da ritenere “vietato” se attinenti a funzioni dirigenziali, direttive, di studio, ecc.
7) Nel caso di specie, parrebbe che l’incarico da “rinnovare” sia quello di “Funzionario addetto all’attuazione del programma, D3”, già conferito in precedenza, ai sensi dell’art. 90 TUEL (v. testualmente pag. 1 della nota di richiesta del parere).
7.1) Trattasi, perciò di un incarico “direttivo”, negativamente considerato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012, da affidare mediante un contratto ex art. 90 TUEL, necessariamente oneroso (v. il relativo comma 2).
Salve le diverse determinazioni del Comune di Città di Castello, pertanto, il predetto incarico sembra che non possa essere conferito, ex deliberazioni n. 17/2016 della Sezione Liguria e n. 17/2018 della Sezione Calabria (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 21.05.2018 n. 77).

EDILIZIA PRIVATA: «Rottamazione» impossibile per gli oneri accessori dei condoni edilizi.
Il Consiglio comunale non può procedere alla definizione agevolata degli oneri accessori dei condoni edilizi, in considerazione del tasso di interesse applicato (10%) rispetto a quello legale (dal 01.01.2018 pari allo 0,3%).
La risposta negativa al quesito di un Comune arriva dalla Corte dei conti della Campania (parere 09.05.2018 n. 70) e trova fondamento nel fatto che la richiesta riguarda corrispettivi di diritto pubblico che non costituiscono tributi, con impossibilità di estenderne i regimi agevolativi disposti dalle norme tributarie.
La normativa tributaria
La normativa tributaria (articolo 13 della legge 289/2002) lascia ampia autonomia agli enti locali sui propri tributi, sia in merito alla possibilità di poter procedere a una riduzione dell'ammontare delle imposte e tasse dovute, sia sull'esclusione o sulla riduzione degli interessi e sanzioni nel caso in cui, entro un termine fissato dall'ente (non inferiore ai sessanta giorni), i contribuenti adempiano a obblighi tributari precedentemente in tutto o in parte non rispettati.
Sulla base, pertanto, di quanto indicato dalla legge, è rimessa all'ente la possibilità di poter disciplinare in autonomia i possibili criteri di definizione agevolata dei tributi, a condizione che gli stessi siano stati già accertati dall'ente e il contribuente non abbia adempito al pagamento della propria obbligazione tributaria.
Le indicazioni del collegio contabile
Per il collegio contabile campano deve essere esclusa la possibilità, da parte dell'ente locale, di poter procedere nella propria autonomia a stabilire criteri per una definizione agevolata degli oneri accessori al condono edilizio, anche se limitata a ricondurre gli interessi, pari al 10%, a quelli legali, che dal 01.01.2018 sono pari allo 0,3%.
L'esclusione discende dalla natura giuridica degli oneri (compresi gli accessori quali interessi e sanzioni) che è non tributaria, con conseguente impossibilità di estendere la definizione agevolata prevista dal legislatore per i soli tributi. Stessa sorte tocca anche gli altri corrispettivi di diritto pubblico, ossia in generale quelli posti a carico del proprietario e idealmente commisurati ai costi sostenuti dalla collettività e al beneficio resi.
La differenza, infatti, tra tributi e oneri edilizi è sostanziale, in quanto questi ultimi hanno il loro presupposto nella volontà costruttiva del proprietario, mentre il tributo (imposte, tasse, contributi) è una entrata autoritativa o coattiva, la cui obbligatorietà è imposta con un atto dell'autorità senza che vi concorra la volontà del soggetto obbligato, destinata a finanziare le pubbliche spese.
In merito al rilascio dei titoli abilitativi edilizi, la legge prevede che il proprietario costruttore versi due quote, la prima (oneri di urbanizzazione) è dovuta dalla necessità di dotare l'area delle opere di urbanizzazione primarie (servizi all'abitazione) e secondarie (servizi agli abitanti) che ben essere effettuata in via diretta dal proprietario (a scomputo degli oneri dovuti); la seconda quota è invece commisurata al costo di costruzione a fronte del corrispettivo aumento di valore di cui beneficerà l'immobile per effetto delle opere pubbliche che saranno realizzate.
Nel caso dell'abuso edilizio l'oblazione richiesta dalla normativa rappresenta già una forma agevolata di pagamento di per se incompatibile con ulteriori interventi agevolativi, inoltre la natura degli interessi previsti dal legislatore sono da qualificarsi quali interessi moratori incompatibile con la funzione stessa dell'interesse legale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.05.2018).
---------------
MASSIMA
Gli oneri per titoli edilizi costituiscono non un “tributo” ma un “corrispettivo di diritto pubblico” a carico del proprietario, commisurato ai costi sostenuti dalla collettività e al beneficio reso.
Il richiedente il titolo edilizio può sottrarsi al pagamento del contributo, obbligandosi a “realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto [delle norme del codice dei contratti pubblici], con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune» (c.d. opere “a scomputo” degli oneri) (art.16 T.U. edilizia).
Non costituendo, pertanto, l’obbligo di pagamento per siffatti oneri, “tributi” o “imposte e tasse”, la Sezione ritiene che non sia applicabile l’art. 13 della L. n. 289/2002, quale forma agevolata di defezione di rapporti il cui titolo è già sorto, né, pertanto, la definizione agevolata agli interessi per il ritardato pagamento dell’oblazione per il condono edilizio.
---------------
Il Sindaco del Comune di Sant’Agnello (NA) ha chiesto alla Sezione un parere in merito alla possibilità per gli enti locali di applicare l’art. 13 della Legge n. 289 del 27.12.2002 agli oneri previsti dall'art. 39, comma 10, della legge n. 724/1994 in caso di “condono edilizio”.
Segnatamente chiede di sapere se è possibile procedere a definizione agevolata del quantum dovuto per interessi in caso di ritardato pagamento dell’oblazione.
L’Ente osserva che in caso di risposta positiva, intenderebbe procedere alla riduzione del tasso di interesse, stabilito dall'art. 39, comma 10, della Legge 724/1994 nella misura del 10%, rapportandolo al tasso di interesse legale attualmente vigente.
«In tal modo si contempererebbero sia le esigenze dell'Amministrazione, di incassare nel più breve tempo possibile le somme derivanti dalla definizione dei procedimenti di condono, sia quelle dei cittadini, che in tal modo potrebbero procedere al pagamento del dovuto più agevolmente».
...
1. Come è noto, l’art. 13 della Legge n. 289/2002, concede a regioni, province e comuni la facoltà di definire in modo agevolato il rapporto tributario per “tributi propri”, per mezzo di apposite previsioni normative generali, adottate secondo l’ordinamento di riferimento e conformi ai criteri di legge fissati nella stessa disposizione.
Segnatamente: «[…] con riferimento ai tributi propri, le regioni, le province, ed i comuni possono stabilire, con le forme previste dalla legislazione vigente per l’adozione dei propri atti destinati a disciplinare i tributi stessi, la riduzione dell’ammontare delle imposte e tasse loro dovute, l’esclusione o la riduzione dei relativi interessi e sanzioni, per le ipotesi in cui, entro un termine appositamente fissato da ciascun ente, non inferiore a sessanta giorni dalla data di pubblicazione dell’atto, i contribuenti adempiano a obblighi tributari precedentemente in tutto o in parte non adempiuti» (enfasi aggiunta).
Lo stesso articolo precisa che:
   - restano escluse dalla previsione le addizionali, le compartecipazioni a tributi erariali e le mere attribuzioni di gettito di tributi erariali;
   - la definizione agevolata riguarda rapporti tributari, già esistenti per cui si sia registrata una difficoltà di riscossione (“obblighi tributari precedentemente in tutto o in parte non adempiuti”);
   - le agevolazioni potranno essere previste anche per i casi in cui siano già in corso procedure di accertamento o procedimenti contenziosi in sede giurisdizionale, le quali potranno quindi riferirsi anche a tributi ora abrogati.
Tale previsione trova fondamento nell’art. 119 della Costituzione, nel testo modificato con legge costituzionale n. 3/2001, secondo il quale: «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa.
I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome.
Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio».
L’applicazione di tale disposizione, dunque, presuppone:
   - la natura tributaria delle entrate;
   - il previo accertamento dell’entrata e la sua mancata riscossione nei termini e tempi di legge;
   - una disciplina attuativa che stabilisca preventivamente ed in generale, nelle forme e con le fonti dell’ordinamento proprio di ciascun ordinamento territoriale, i criteri della definizione agevolata.
2. Il Comune chiede di sapere se tale norma e tali criteri siano applicabili sulle entrate per “oneri” dovuti in relazione al rilascio di titoli edilizi in sanatoria, ai sensi dell’art. dell’art. 39 Legge n. 724/1994, in particolare con riguardo ai previsti interessi del 10% in caso di ritardo nel versamento dell’oblazione.
2.1. La giurisprudenza tributaria, amministrativa e contabile, nonché della Suprema Corte di Cassazione (cfr. TAR Campania-Salerno, Sez. II, 05.10.2009 n. 5318; SRC Lombardia n. 144/2017/PAR; SS.UU. sentenza n. 22514 del 20.10.2006) hanno concordemente affermato che gli oneri per i titoli edilizi non costituiscono un “tributo”, sia pure nella forma di contributo, ma un “corrispettivo di diritto pubblico”, come tale obbligatoriamente posto a carico del proprietario, idealmente commisurato ai costi sostenuti dalla collettività e al beneficio reso.
Si tratta di una prestazione, da un lato, che ha il suo presupposto nella volontà costruttiva del proprietario, mentre il tributo (imposte, tasse, contributi) è una entrata autoritativa o coattiva, la cui obbligatorietà è imposta con un atto dell'autorità senza che vi concorra la volontà del soggetto obbligato, destinata a finanziare le pubbliche spese.
Infatti, il richiedente il titolo edilizio può sottrarsi al pagamento del contributo se, ai sensi dell’art. 16 del T.U. edilizia, si obbliga «a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto [delle norme del codice dei contratti pubblici], con le modalità̀ e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune» (c.d. opere “a scomputo” degli oneri).
Per altro verso, tale prestazione è commisurata all’utilità diretta del soggetto destinatario del titolo edilizio. Tale corrispettivo si articola infatti in due quote.
Una prima quota, relativa agli “oneri di urbanizzazione” propriamente detti, ha causa nelle spese che l’ente pubblico affronta per dotare un’area delle opere di urbanizzazione primarie (servizi all’abitazione) e secondarie (servizi agli abitanti) ed è commisurata al c.d. “peso insediativo” dell’intervento che il comune dovrà sopportare.
Una seconda quota, commisurata invece al costo di costruzione, è idealmente giustificata in ragione del corrispettivo aumento di valore di cui beneficerà l’immobile per effetto delle realizzande opere pubbliche.
2.2. Analoga qualificazione “non tributaria”, per estensione, è stata sostenuta con riguardo all’oblazione edilizia accertata e versata ai sensi dell'articolo 35 della Legge n. 47/1985 e dell’art. 39 Legge n. 724/1994 (TAR Campania Salerno Sez. II, sentenza 21.11.2011, n. 1895; Commissione tributaria regionale di Roma, sezione 20, sentenza n. 115 del 07.09.2005).
Trattasi di una somma di denaro determinata con riferimento all'opera abusiva o alla parte abusiva realizzata in relazione al tipo di abuso, ovvero di una somma determinata sulla base delle superfici abusive realizzate, oppure, per alcune tipologie, a forfait.
3. Ne consegue che l’obbligo di pagamento per siffatti oneri, discendente dall’art. 19 del T.U. Edilizia (D.P.R. n. 380/2001), dal precedente art. 3 della L. n. 10/1977 ed, infine, dalle norme sulla definizione agevolata degli abusi edilizi (capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 e art. 39 della Legge 724/1994), non costituiscono “tributi” o “imposte e tasse”.
Per l’effetto a tale prestazioni non è applicabile l’art. 13 della Legge n. 289/2002, che costituisce una forma agevolata di defezione di rapporti il cui titolo è già sorto.
Tale inapplicabilità riguarda tanto la sorte che gli accessori.
Del resto:
   - da un lato, l’oblazione costituisce già una forma agevolata di pagamento, pertanto logicamente incompatibile con ulteriori manipolazioni agevolative;
   - gli interessi previsti dal comma 10 dell’art. 39 della L. n. 724/1994, sono interessi “moratori” ex art. 1224 c.c., per cui il Legislatore ha espressamente contemplato la divergenza dall’interesse legale, oggi stabilito dall’art. 1284, comma 1, c.c., tramite rinvio ad appositi decreti annui del Ministro del tesoro;
   - le fattispecie di esonero hanno carattere tassativo, costituendo esse eccezione rispetto alla regola del pagamento obbligatorio (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 18.06.2010 n. 2688; TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 26.04.2006 n. 1062; TAR Lombardia-Brescia 28.01.2002 n. 100). Infatti, l’unica deroga in materia è quella contenuta nel già citato art. 39 (comma 9) della L. 724/1994, il quale prevede che il contributo non è dovuto se il costruttore, in proprio od in forme consortili, abbia eseguito od intenda eseguire parte delle opere di urbanizzazione, secondo le disposizioni tecniche dettate dagli uffici comunali (c.d. opere a “scomputo degli oneri”).
Ne consegue che non è possibile applicare la definizione agevolata di cui all’art. 13 della Legge n. 289/2002 agli interessi per il ritardato pagamento dell’oblazione per il condono edilizio.

CONSIGLIERI COMUNALI: Agli amministratori spese legali rimborsate solo se non colpiscono l’equilibrio di bilancio.
La locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» contenuta nell'articolo 86, comma 5, del testo unico degli enti locali a proposito del rimborso delle spese legali agli amministratori, deve essere riferita all'aggregato delle spese di funzionamento, per cui sono possibili compensazioni interne tramite le quali garantirne la copertura qualora non previste o siano maggiori rispetto agli esercizi precedenti.
Lo afferma la Sez. regionale di controllo per il Molise della Corte dei conti con il parere 03.05.2018 n. 55.
Il tema
Diversi amministratori comunali, sottoposti a indagini penali e per i quali è poi stato dichiarato il non luogo a procedere perché il fatto non sussiste, hanno chiesto il rimborso delle spese legali. Un sindaco ha chiesto se, alla luce della locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» contenuta nell'articolo 86, comma 5, del Tuel, sia possibile utilizzare come parametro il complessivo equilibrio finanziario dell'ente e non l'invarianza della singola voce di spesa, non avendo mai posto in essere stanziamenti per spese legali. E se è corretto intendere la clausola di invarianza finanziaria nel senso che l'amministrazione provvede attingendo alle ordinarie risorse di cui può disporre a legislazione vigente, senza precludere spese nuove solo perché non precedentemente sostenute o maggiori rispetto alla precedente previsione.
L'articolo 86 vincola il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali al limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto previsto dall'articolo 13, comma 6, della legge 247/2012, nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato, presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti e assenza di dolo o colpa grave.
Le coperture
A fronte di un diverso avviso espresso dalla sezione Basilicata, secondo cui la facoltà riconosciuta agli enti locali di rimborsare le spese legali deve trovare copertura nelle entrate attese, i magistrati contabili molisani scelgono l'opzione interpretativa secondo cui la locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» deve essere riferita all'aggregato delle spese di funzionamento, che nel bilancio armonizzato è identificato nelle spese della Missione 1 per «Servizi istituzionali, generali e di gestione».
L'introduzione o l'aumento della spesa per la voce in esame sono, dunque, preclusi solo qualora determinano un innalzamento delle spese relative all'organizzazione e al funzionamento complessivamente sostenute dall'ente locale rispetto a quanto appostato nel rendiconto del precedente esercizio. Sono conseguentemente possibili compensazioni interne, tramite le quali l'ente può garantire la copertura delle spese per il rimborso agli amministratori a patto che venga rispettato il complessivo aggregato di spesa.
Il fondo rischi
La sezione, poi, ricorda che nel caso in cui abbia una obbligazione passiva condizionata all'esito di un giudizio o di un ricorso, l'ente è tenuto ad accantonare le risorse necessarie per il pagamento degli oneri attraverso la costituzione di un apposito fondo rischi. Spetta alla singola amministrazione valutare se il contenzioso che potrebbe insorgere con gli amministratori aventi diritto al rimborso sia già attualizzato al momento dello stanziamento del fondo, evitando che accantonamenti stanziati per assicurarsi dal rischio di ulteriori eventi sfavorevoli possano essere utilizzati per le segnalate finalità onde evitare di depotenziare l'utilità del fondo stesso a discapito degli equilibri di bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.05.2018).
---------------
MASSIMA
La Sezione -ammessa la richiesta sotto il profilo soggettivo e i primi quattro quesiti sotto il profilo oggettivo– ritiene oggettivamente i restanti quesiti estranei alla materia della contabilità pubblica e richiedenti una risposta puntuale in relazione ad aspetti operativi riconducibili esclusivamente alla sfera amministrativo-gestionale dell’Ente.
Tra le interpretazioni intervenute in ordine all’art. 86, comma 5, TUEL, il Collegio ritiene preferibile l’opzione interpretativa secondo la quale il significato della locuzione “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”, debba essere riferito all’aggregato di spesa delle spese di funzionamento, in quanto, da un lato, comprensivo delle spese afferenti al mandato degli amministratori ma, dall’altro non così ampio da ricomprendere anche le uscite destinate a soddisfare le finalità pubbliche il cui perseguimento è demandato all’Amministrazione.
Tale aggregato interessa in particolare “tutte le voci di spesa destinate a garantire l’esistenza dell’apparato comunale e il suo funzionamento ed esclude invece quelle voci di spesa per loro natura destinate all’espletamento dei compiti di cui l’ente è intestatario, preordinati ad assicurare e contemperare gli interessi dei soggetti a cui l’azione pubblica è rivolta”. Nel bilancio armonizzato pertanto l’aggregato in questione non può che essere identificato nelle spese della Missione 1 recante “Servizi istituzionali, generali e di gestione” (cfr. Sez. controllo Lombardia nn. 452 e 470/2015/PAR).
Non intravede ostacoli a che l’Amministrazione, nel rispetto del complessivo aggregato di spesa del precedente esercizio, provveda alle variazioni di bilancio necessarie a garantire la copertura delle spese in questione.
In ultimo, è possibile utilizzare gli importi previsti nel fondo rischi/passività future esclusivamente a fronte di sentenze sfavorevoli non definitive o non esecutive e/o di un contenzioso che si sia già manifestato nell’”an” senza tuttavia essere stato ancora definito tanto nell’esito che nel “quantum”.
L’Amministrazione valuterà pertanto se il contenzioso si fosse già attualizzato al momento dello stanziamento del Fondo in questione e, soprattutto, eviterà che accantonamenti stanziati per assicurarsi dal rischio di ulteriori eventi sfavorevoli (altri contenziosi e/o sentenze non definitive o non esecutive) possano essere utilizzati per le segnalate finalità onde evitare di depotenziare l’utilità del fondo stesso a discapito degli equilibri di bilancio.

SEGRETARI COMUNALI: Il blocco del fondo accessorio frena anche la maggiorazione dei segretari.
Dopo i dipendenti del comparto, i titolari di posizione organizzativa e i dirigenti, arriva l'ora dei segretari comunali. Fino a oggi nessuna amministrazione si era azzardata a chiedere lumi sul loro trattamento economico e, nel silenzio, si propendeva per la non applicabilità al tetto del salario accessorio imposto dalla riforma Madia alla loro retribuzione. Ben coscienti dell'assoluta fragilità di questa posizione.
A rompere il castello di carta è arrivata la Corte dei conti per la Lombardia, con il parere 12.04.2018 n. 116.
Il quesito
Un Comune ha interrogato i magistrati contabili sul campo di applicazione dell'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 e, in particolare, se la disposizione impone il limite alla dinamica di crescita anche per la maggiorazione di posizione che può essere riconosciuta ai segretari comunali e provinciali.
I precedenti
La Corte parte da posizioni ormai consolidate nel tempo. Un primo filone, in ordine sia alla predetta maggiorazione, secondo l'articolo 41, comma 4, del contratto del 16.05.2001, che al cosiddetto «galleggiamento», previsto al successivo comma 5, evidenzia come questi istituti, per espressa disposizione contrattuale, possano essere riconosciuti solo nell'ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa. A questo, i magistrati contabili hanno aggiunto che «gli incrementi in esame non possono comportare da parte del Comune concedente la violazione dei vincoli in materia di contenimento delle spese per il personale» (deliberazione n. 30/2010 della Corte dei conti per la Sardegna).
Un secondo filone ha affrontato i problemi applicativi in ordine al tetto del salario accessorio e ha chiarito come il limite debba essere applicato alle risorse destinate al trattamento accessorio del personale nel suo ammontare complessivo e non con riferimento ai fondi riferiti alle singole categorie di personale (di comparto, titolare di posizione organizzativa, dirigente ed, oggi, anche segretari comunali e provinciali).
La posizione della Sezione Autonomie
La posizione è stata definitivamente statuita dalla Sezione delle Autonomie, con le deliberazioni n. 26/2014 e n. 34/2016. Con questi presupposti, la conclusione non poteva che essere una: la maggiorazione della retribuzione di posizione dei segretari rientra nel campo di applicazione dell'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
La deliberazione non lascia per nulla sorpresi. La memoria, infatti, corre ai tempi nei quali si discuteva delle voci da assoggettare a trattenuta nei primi 10 giorni di malattia. In quell'ambito, sia il Dipartimento della Funzione Pubblica che l'Aran avevano affermato che tanto la retribuzione di posizione quanto la maggiorazione e il galleggiamento sono soggette alla trattenuta in quanto fanno parte del trattamento accessorio del segretario.
E se lo sono per la trattenuta Brunetta non possono che essere tali anche ai fini del tetto previsto dalla riforma Madia. Sicuramente questo pone problemi non indifferenti, soprattutto negli enti di minori dimensioni, dove la rotazione del segretario è piuttosto frequente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2018).
---------------
MASSIMA
PQM
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia– ritiene che il compenso per la maggiorazione di posizione da attribuirsi al segretario comunale, nei termini espressi nel quesito in epigrafe, sia ricompresa nell’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale e che sia soggetta ai limiti di spesa parametrati al 2016 di cui all’art. 23 D.Lgs. 75/2017 per le ragioni riportate in motivazione.

ATTI AMMINISTRATIVI: Transazione impossibile sulle sanzioni. Solo i rapporti patrimoniali disponibili possono essere oggetto di transazione da parte dell'ente locale.
Con il parere 12.04.2018 n. 108 la Sez. regionale di controllo della Corte dei Conti per la Lombardia riassume i requisiti essenziali dell'accordo transattivo disciplinato agli articoli 1965 e seguenti del Codice civile.
La scelta discrezionale
Ai magistrati viene chiesto se sia ammissibile una transazione con la curatela di un fallimento, nell'ambito di un contenzioso giudiziario, per il pagamento di fatture relative a prestazioni mai impegnate nel bilancio dell'ente. La Sezione ritiene oggettivamente inammissibile la richiesta di parere, non ravvisando le necessarie caratteristiche di astrattezza e generalità, ma in ottica collaborativa giudica utile richiamare i limiti al ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici.
La scelta se proseguire un giudizio o arrivare ad un accordo transattivo spetta all'amministrazione nell'ambito dello svolgimento dell’ordinaria attività amministrativa, e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutare in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali.
L’esame sulla convenienza
I limiti alla stipula della transazione da parte di enti pubblici attengono alla legittimazione soggettiva e alla disponibilità dell'oggetto, oltre che al rispetto della disciplina pubblicistica. La transazione richiede poi l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata.
Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione, in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia.
I diritti disponibili
Infine la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. È nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge.
In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.04.2018).
---------------
MASSIMA
Il Sindaco del Comune di Mozzate (Co) ha formulato a questa Sezione il seguente quesito: se sia ammissibile una transazione in un contenzioso giudiziario con la curatele di un fallimento per il quale si chiede il riconoscimento di fatture, e conseguente pagamento, per pranzi (n. 1784 coperti) erogati nell'anno 2007 presso un ristorante) per la motivazione presunta di presentazione Piano del Governo del Territorio (approvato l'anno successivo).
La ricorrente Fa. S.r.l. afferma di essere creditore della somma di € 35.057,60 comprovata da n. 17 fatture emesse tra il 2006 e il 2007, rimaste impagate, nonostante l'asserita prestazione di servizi di ristorazione avvenuta in diverse occasioni, a favore del Comune.
A riguardo il segretario comunale evidenzia l'impossibilità a transare, perché, ex art. 194 TU 267/2000, trattasi di debito fuori bilancio non riconoscibile. In questo caso -sempre secondo il segretario- ricorre l'ipotesi di cui all'art. 191, co. 4 del predetto T.U. per cui "il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate e continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibile le singole prestazioni. Secondo il suggerimento del legale del Comune, si può ritenere civilisticamente conveniente la transazione caldeggiata anche dal Giudice della causa, al fine di scongiurare una conclusione con esito sfavorevole per il Comune, con il rischio di condanna alle spese legali anche di controparte."
Il Sindaco poi allega una sintesi della vicenda dove gli elementi più significativi secondo la prospettazione dell'istante, sono rappresentati dal fatto che non esiste da parte dell'Ente alcun impegno di spesa per le prestazioni rese in favore dei partecipanti all'incontro per la presentazione del nuovo P.G.T. (incontro durato alcuni giorni) e che si dubita che tali prestazioni possano essere imputate all'amministrazione.
...
1.3. Alla luce dei principi ora richiamati, la richiesta di parere in esame deve ritenersi oggettivamente inammissibile, in quanto il relativo quesito sottende valutazioni attinenti alla concreta attività gestionale ed amministrativa di esclusiva competenza dell'Ente istante (cfr., ex multis, le deliberazioni della Sezione nn. 161/2013/PAR e 128/2013/PAR), risultando, dunque, finalizzato ad ottenere -più che un parere avente rilievo interpretativo generale- un vaglio di legittimità e di merito.
Nel caso in esame, infatti, non si deve interpretare una norma di contabilità pubblica, che presenti incertezze o problemi esegetici particolari, ma si deve legittimare una scelta che l'Amministrazione dovrà adottare in ordine ad una transazione caldeggiata addirittura dal Giudice del contenzioso in atto.
Non vi è chi non veda che il caso è caratterizzato da una concretezza estrema.
La Sezione, tuttavia, in un'ottica collaborativa e sempre in linea generale, ritiene di richiamare i seguenti limiti al ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici già espressi con orientamenti costanti dalla Corte che possono essere utili al Comune:
   • "i limiti alla stipulazione della transazione da parte di enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell'ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell'oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione. Sotto quest'ultimo profilo va ricordato che, nell'esercizio dei propri poteri pubblicistici, l'attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell'interesse intestato all'ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l'esercizio del potere dell'Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell'interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell'azione amministrativa;
   • la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell'oggetto della stessa spetta all'Amministrazione nell'ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;
   • ai fini dell'ammissibilità della transazione è necessaria l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;
   • la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co. 2 cod. civ.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E' nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge. In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (cfr. Sez. Lombardia n. 1116/2009 cit.);
   • requisito essenziale dell'accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell'art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico".
Per quanto attiene alla legittimità della transazione, questa Sezione (deliberazione n. 161/2013/PAR) ha già chiarito che "non può pronunciarsi in ordine alla ragionevolezza, intesa in termini di opportunità e di convenienza per l'Ente, di una potenziale transazione. Circa gli eventuali spazi per un eventuale accordo [transattivo] si rimanda ai principi elaborati da dottrina e giurisprudenza in merito a presupposti e limiti entro i quali le amministrazioni pubbliche possono stipulare contratti di transazione (senza pretesa di esaustività, deliberazioni della scrivente Sezione n. 26 del 16/04/2008 e n. 1161 del 18/12/2009)".
Appare utile evidenziare, inoltre, che il comune che sarà tenuto ad una prestazione (il pagamento di una somma di denaro) in esecuzione di un accordo transattivo, debba comunque accertarsi, prima di aderire all’accordo, che la prestazione sia stata effettivamente ricevuta dall’Ente e perciò che l’Ente sia il soggetto legittimato a concludere il contratto di transazione e che non siano, invece, altri i soggetti tenuti all’adempimento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Doppia riduzione di spesa per legittimare le esternalizzazioni.
Dalla Corte dei conti dell’Emilia Romagna arrivano indicazioni utili sui riflessi finanziari delle esternalizzazioni.
Nel parere 10.04.2018 n. 86, la Sez. regionale spiega che, alla luce della disciplina civilistica in materia di appalto riconosciuta applicabile (articolo 1655 del Codice civile), il corrispettivo pagato dall'ente per l’affidamento all'esterno di un servizio non configura direttamente una spesa per il personale da includere nel calcolo del tetto.
Questa irrilevanza permane anche se il servizio trasferito si qualifica per un elevato tasso di incidenza di manodopera, a patto –ovviamente– che non si tratti di una fattispecie elusiva dei vincoli di finanza pubblica.
Obbligo di risparmi
Tuttavia l’irrilevanza non è assoluta perché, in base all’articolo 6-bis del Dlgs 165/2001, la decisione di esternalizzare il servizio produce effetti immediati sull'organizzazione del personale dell'ente e sulla spesa. La norma stabilisce che, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, gli enti locali possono «acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale».
La norma postula un assetto in grado di essere razionalmente perseguito solo se non produce duplicazioni di spese (soprattutto di personale): sarà quindi legittimo il trasporto all'esterno dei costi di produzione del servizio prima realizzato in house se viene conseguito un risparmio superiore al corrispettivo per l'outsourcing. In altri termini, la norma impone che l'esternalizzazione sia attuata nel quadro di misure di programmazione e riorganizzazione in grado di garantire, nell'ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la contrazione delle spese di personale.
I controlli interni
Quest'ultima deve conseguire dalla nuova modalità organizzativa, come esito naturale della fuoriuscita di attività non più svolte all'interno dell'ente. A parere dei magistrati contabili, insomma, l'esternalizzazione di un servizio è sottoposta a vincoli stringenti, ed è consentita a patto di assicurare in via generale economie gestionali per l'ente, e in via specifica una riduzione della spesa del personale.
Questo rigore si riflette anche dall’obbligo posto agli organi di revisione di verbalizzare i risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti sull’organizzazione e sul personale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.04.2018).
---------------
MASSIMA
L’esternalizzazione di un servizio è soggetta a vincoli stringenti in quanto è consentita con una riduzione della spesa del personale in ragione del cessato impiego di forza lavoro nel servizio in precedenza gestito in economia, alla condizione di ottenere con l’affidamento dell’appalto all’esterno conseguenti economie di gestione per l’Ente.
...
Il Sindaco del Comune di San Cesario sul Panaro (MO) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere in materia di personale.
Nello specifico l’Ente domanda se ”ai fini delle norme contabili volte al contenimento della spesa pubblica, sia corretto escludere dal computo delle ‘spese di personale’ il corrispettivo del contratto di appalto volto ad affidare a terzi la gestione di un servizio (o parte di esso) che viene in tal modo esternalizzato, e ciò anche ove si tratti di appalto ad alto tasso d’incidenza della manodopera”.
...
4. ... il Collegio può procedere ad analizzare il merito del quesito con cui, sostanzialmente, si chiede se il corrispettivo per un contratto di appalto con cui si esternalizza un servizio in precedenza gestito internamente da personale dell’Ente abbia rilevanza, ai fini degli obblighi di contenimento della spesa pubblica, sulla spesa per il personale di quello stesso Ente.
In proposito preliminarmente si sottolinea che, come prospettato nella stessa richiesta di parere, il corrispettivo di un contratto di appalto, anche se ad alto tasso di incidenza di manodopera e salvo non si tratti di fattispecie elusiva, non configuri direttamente una spesa per il personale.
Basti, al riguardo, richiamare la disciplina civilistica di riferimento, per cui oggetto dell’appalto è, ai sensi dell’art. 1655 c.c., il compimento di un’opera o di un servizio -con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio- verso un corrispettivo di un prezzo, mentre il contenuto di ogni rapporto di lavoro, comunque declinato, cui si riferisce la spesa del personale, consiste nella prestazione lavorativa in sé (art. 2094 c.c.). Pertanto, nell’un caso si tratta di un’obbligazione di risultato (un’opera o un servizio), nell’altro di mezzi (le proprie energie lavorative), questo a conferma dell’alterità delle due fattispecie.
Ciò premesso, l’esternalizzazione di un servizio assume diretta rilevanza sull’organizzazione del personale dell’Ente e sulla relativa spesa, come peraltro puntualizzato dal d.lgs. del 30.03.2001, n. 165, laddove all’art. 6-bis è statuito che “1. Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale.
2. Le amministrazioni interessate dai processi di cui al presente articolo provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione in misura corrispondente, fermi restando i processi di riallocazione e di mobilità del personale.
3. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di cui al comma 1 vigilano sull’applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 286”.
In proposito, la Sezione delle Autonomie con un recente pronunciamento ha precisato che “Tale disposizione impone alle amministrazioni, al momento di assumere la decisione di esternalizzare un servizio, di adottare le conseguenti misure di riduzione e rideterminazione della dotazione organica. Ne deriva che l’esternalizzazione di un servizio deve essere attuata dall’ente nel quadro di misure di programmazione ed organizzazione in grado di assicurare, nell’ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la riduzione delle spese di personale … . Infatti, tale modalità organizzativa, fisiologicamente, deve generare una contrazione della spesa di personale, in relazione ad attività non più svolte all’interno dell’ente” (deliberazione 04.05.2016 n. 16).
A conferma del fatto che l’esternalizzazione del servizio comporti, necessariamente, una riduzione della spesa di personale, è stato precisato che “Nel caso di esternalizzazione del servizio, non sarebbe coerente con la lettura dell’art. 6-bis, comma 2, del d.lgs. 165/2001, che sancisce il congelamento dei posti e la rideterminazione in riduzione della pianta organica …, computare per la determinazione del budget assunzionale, anche il costo dei dipendenti cessati (rectius trasferiti) per l’esternalizzazione del servizio” (Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia/143/2017/PAR).
In conclusione, in ragione del richiamato quadro ermeneutico si puntualizza che l’esternalizzazione di un servizio è soggetta a vincoli stringenti in quanto è consentita con una riduzione della spesa del personale in ragione del cessato impiego di forza lavoro nel servizio in precedenza gestito in economia, alla condizione di ottenere con l’affidamento dell’appalto all’esterno conseguenti economie di gestione per l’Ente.

INCARICHI PROFESSIONALI: Anche per i piccoli incarichi di valore serve la selezione pubblica.
Illegittimo e non conforme a legge il regolamento di un Comune che affida incarichi esterni in via fiduciaria anche per prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica svolta in maniera autonoma e saltuaria, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente.
Queste sono le conclusioni della Corte dei Conti piemontese, nella deliberazione 06.04.2018 n. 39.
Il caso oggetto di verifica
Il caso riguarda l'affidamento di un incarico esterno per importi superiori ai 5mila euro, quale membro della commissione veterinaria per il palio della città. I giudici hanno evidenziato come l’incarico avrebbe potuto legittimamente essere disposto se avesse rispettato:
   • una procedura comparativa;
   • la ricognizione preventiva delle professionalità presenti all'interno del Comune;
   • l'osservanza dei limiti della riduzione delle spese per consulenze;
   • l'accertamento preventivo che il programma dei pagamenti fosse compatibile con gli stanziamenti di bilancio e le regole di finanza pubblica;
   • l’adozione preventiva del piano della performance;
   • l'inserimento dell'atto di spesa nel programma annuale degli incarichi;
   • la valutazione della preventiva da parte del revisore o del collegio dei revisori;
  • la dichiarazione preventiva della Pa che il consulente non sia un lavoratore pubblico o privato collocato in quiescenza.
Il Comune non ha effettuato l'esame comparativo sulla base della disposizione del regolamento degli uffici e servizi secondo cui è possibile l'affidamento dell'incarico «in via diretta e fiduciariamente, senza l'esperimento di procedure di selezione» delle «sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001».
Le indicazioni del collegio contabile
Per i giudici contabili le disposizioni regolamentari sono da considerare in violazione di legge (articolo 7 del Dlgs 165/2001) in quanto contravvengono ai principi di concorsualità, di trasparenza e di pubblicità. Infatti, «l'occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno» e l'astratta distinzione tra occasionalità e mera occasionalità «non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all'articolo 7 del Testo unico del pubblico impiego» (Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Le uniche eccezioni al principio dell'esame comparativo, secondo i giudici contabili, si possono verificare quando la procedura concorsuale andata deserta, in caso di unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo oppure per un'assoluta urgenza determinata dall’imprevedibile necessità della consulenza e non attribuibile a inerzia dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.04.2018).
---------------
MASSIMA
Gli incarichi esterni devono essere conferiti sulla base di una procedura pubblica comparativa, caratterizzata da trasparenza e pubblicità.
Le deroghe a tale principio hanno carattere eccezionale e sono sostanzialmente riconducibili a circostanze del tutto particolari quali “procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”.
Risulta, pertanto, in contrasto con tale principio la determinazione con la quale sono stati affidati dal Comune gli incarichi relativi ad una commissione veterinaria sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione procedente, finalizzata ad assicurare la continuità rispetto alle edizioni precedenti in contrasto, pertanto, anche con il principio della rotazione degli incarichi.
---------------
Parimenti risulta in contrasto con la disciplina richiamata la previsione dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici del Comune, nella parte in cui consente l’affidamento dell’incarico “in via diretta e fiduciariamente, senza l’esperimento di procedure di selezione” delle “sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
L’esclusione, così come formulata, risulta troppo ampia e non tiene conto dei richiamati principi di concorsualità, trasparenza e pubblicità.
Infatti, al di fuori della ricorrenza di quelle specifiche e peculiari circostanze già richiamate, deve escludersi che la natura meramente occasionale della prestazione, il carattere saltuario e pienamente autonomo della stessa, possano giustificare una deroga alle ordinarie regole di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento nell’assegnazione dell’incarico.
...
Premesso in fatto
Il Comune di Asti con nota pervenuta in data 04.09.2017, prot. 8373, ha trasmesso a questa Sezione, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, la determinazione del Dirigente del Settore cultura, istituti culturali, manifestazioni e sport n. 1501, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di membro della commissione veterinaria per il palio di Asti 2017 in favore dei dottori Pa.Bo., Fr.Po., Al.Fr., Ro.Gi., Ma.An., Ma.Ca. e An.Ma.Br. per una spesa complessiva di euro 18.551,04.
Dall’esame di tale determinazione, si è evinto che non risultava: l’espletamento di una procedura comparativa, la previa circostanziata ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico, la dimostrazione che la spesa sia stata finanziata con il contributo della Fondazione Cassa di Risparmio o, in mancanza, l’osservanza dei limiti di spesa di cui al D.L. n. 78/2010 conv. in Legge n. 122/2010, art. 6, co. 7; l’accertamento preventivo che il programma dei pagamenti sia compatibile con gli stanziamenti di bilancio e le regole di finanza pubblica, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, D.L. n. 78/2009; la previa adozione del Piano della Performance ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, co. 5, D.lgs. n. 150/2009; l’inserimento dell’atto di spesa nel programma annuale degli incarichi ex art. 3, co. 55, l. 244/2007 e la coerenza con il medesimo.
Con nota istruttoria prot. 13300 del 02.11.2017, il Magistrato istruttore richiedeva al Comune di Asti atti, documenti e informazioni a chiarimento di quanto sopra.
Con nota di risposta a firma del Responsabile del servizio finanziario, pervenuta al prot. n. 13989 del 17.11.2017, l’ente:
   - in merito alla modalità di affidamento degli incarichi, allegava comunicazione del dirigente del settore cultura, manifestazioni e sport;
   - in merito alla ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente produceva la certificazione del dirigente del settore risorse umane sulla ricognizione del personale;
   - in merito alla dimostrazione che la spesa è stata finanziata con il contributo della Fondazione cassa di risparmio allegava certificazione del responsabile del servizio finanziario, parere del collegio dei revisori dei conti, lettera della fondazione e atto di entrata n. 96 del 02.08.2017;
   - quanto all’accertamento preventivo che il programma dei pagamenti sia compatibile con gli stanziamenti di bilancio precisava che “la realizzazione del Palio di Asti 2017 rappresenta un macro obiettivo di Performance, inserito nel Piano della Performance 2017/2019 unificato organicamente nel Piano Esecutivo di Gestione ai sensi dell’art. 169, comma 3-bis, del TUEL D.Lgs. 267/2000 approvato con Delibera di Giunta comunale n. 60 del 14/02/2017”;
   - quanto alla previa adozione del Piano della Performance riferiva che “come indicato al punto precedente, ai sensi dell’art. 169, comma 3-bis, del TUEL D.Lgs. 267/2000 2017/2019 il Piano della Performance 2017/2019 e il Piano dettagliato degli Obiettivi 2017 sono unificati organicamente nel Piano Esecutivo di Gestione 2017/2019 approvato con Delibera di Giunta comunale n. 192 del 11/4/2017”;
   - quanto all’inserimento dell’atto di spesa nel programma annuale degli incarichi ex art. 3, co. 55, l. 244/2007 riferiva che la spesa è stata “inserita negli atti di Bilancio e di Programma approvati dal Consiglio comunale come recita l’art. 61 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi”.
Non ritenendo superati tutti i rilievi mossi sull’atto oggetto di controllo, il Magistrato istruttore chiedeva al Presidente della Sezione la convocazione dell’odierna adunanza per l’esame collegiale della questione.
Considerato in diritto
1. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è funzionale all’espletamento delle funzioni di controllo assegnate alle Sezioni regionali della Corte dei Conti. Il controllo espletato non incide, nel caso specifico, sull’efficacia dell’atto, ma si sostanzia in un riesame di legalità e regolarità, finalizzato al confronto tra l’attività dell’amministrazione e i parametri normativi vigenti (fra cui, in particolare, l’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 e l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000) in un’ottica non più statica, ma dinamica, che, come sottolineato dalla Corte costituzionale, conduca all’adozione di effettive misure correttive da parte dell’ente (ex multis Corte costituzionale sentenze n. 60 del 2013, n. 198 del 2012, n. 179 del 2007).
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, così come a più riprese modificato.
La linea interpretativa restrittiva è, tuttavia, costante, in quanto, in un’ottica di contenimento dei costi e di valorizzazione delle risorse interne, le amministrazioni pubbliche devono svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale e solo in casi eccezionali e negli stretti limiti previsti dalla legge possono ricorrere a personale esterno.
A tal fine il comma 5-bis dell’art. 7 d.lgs. 165/2001, introdotto dal d.lgs. 25.05.2017, n. 75, ha sancito il divieto per le amministrazioni pubbliche “di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilità erariale […]”. L’entrata in vigore del divieto è stata, tuttavia, posticipata dall’art. 22, comma 8, della L. 27.12.2017, n. 205, “a decorrere dal 01.01.2019" e, pertanto, fino a tale data, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto degli altri parametri normativi, possono ancora ricorrere a tale tipologia contrattuale.
Il successivo comma 6, fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, individua, infatti, i presupposti necessari per poter conferire incarichi individuali con contratto di lavoro autonomo:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata (è possibile prescindere dal requisito della comprovata specializzazione universitaria solo nei casi espressamente previsti dalla normativa); non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) il conferimento degli incarichi deve avvenire mediante ricorso a procedure comparative, adeguatamente pubblicizzate;
   f) per gli enti locali con popolazione superiore ai 5.000 abitanti è necessaria la valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti (Corte Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 231/2009/par del 14.05.2009; Corte Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 506/2010/par del 23.04.2010).
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi quali, ad esempio, la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte deliberazione 25.10.2013 n. 362).
Per completezza va, infine, rammentato che in materia di incarichi esterni rileva la previsione della “disciplina di cui all’art. 6, comma 1, D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114, modificativa dell’art. 5, co. 9, del d.l. n. 95/2012, convertito con l n. 135/2012, che ha posto il divieto di conferimento di incarichi remunerati di studio e consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, consentendo a questi soggetti unicamente incarichi gratuiti e comunque per una durata non superiore ad un anno” (Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 22/2015/REG).
2. Quanto all’affidamento degli incarichi oggetto di esame, si rileva che, all’esito dei chiarimenti forniti dal Comune di Asti, permangono criticità con riferimento alle modalità di scelta dei soggetti a cui sono stati affidati gli incarichi.
Innanzitutto si evidenzia la centralità del principio secondo cui gli incarichi esterni devono essere conferiti sulla base di una procedura pubblica comparativa, caratterizzata da trasparenza e pubblicità.
Come sottolineato a più riprese dalla giurisprudenza contabile, infatti, le deroghe a tale principio hanno carattere eccezionale e sono sostanzialmente riconducibili a circostanze del tutto particolari quali “procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale” (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 122/2014/REG ed in senso analogo, ex multis, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 61/2014; Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 19.02.2013 n. 59; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 22/2015/REG; Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 28/2013/REG).
In proposito il dirigente del settore cultura, manifestazione e sport del Comune di Asti, riferisce, nella nota prodotta dall’ente a seguito delle richieste istruttorie di questa Sezione, che la commissione veterinaria è presieduta e coordinata dal dott. Fu.Br., il quale “offre da sempre la sua disponibilità a titolo gratuito”. Inoltre, il dirigente riferisce che “in considerazione della delicatezza dell’incarico e dei rischi oggettivi che la manifestazione comporta (3 corse da sette cavalli e 1 finale da 9 cavalli con partenza al canapo) viene richiesto al Dott. Fu.Br. di segnalare i nominativi di professori universitari e veterinari di comprovata esperienza nel settore che diano garanzie all’Amministrazione Comunale di alta professionalità e di trasmettere i relativi curriculum; - gli incarichi, valutati i curriculum, vengono poi conferiti ai sensi del Regolamento sull’Ordinamento dei servizi e degli Uffici di questa Amministrazione (art. 50 e seguenti)”.
L’affidamento degli incarichi relativi alla commissione veterinaria è stato, dunque, effettuato senza il previo esperimento di una procedura pubblica comparativa, adeguatamente pubblicizzata, ma piuttosto sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione procedente, finalizzata ad assicurare la “continuità rispetto alle edizioni precedenti” (come evidenziato nella determinazione n. 1501) in contrasto, pertanto, anche con il principio della rotazione degli incarichi.
Né dalla motivazione della determinazione n. 1501 è possibile riscontrare la ricorrenza di quelle specifiche ed eccezionali situazioni, tipizzate dalla consolidata giurisprudenza contabile, che consentono di derogare alla regola concorsuale.
In particolare, appare non rispondente a tale giurisprudenza la previsione dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici del Comune di Asti, richiamato nella nota a firma del dirigente del settore cultura, manifestazione e sport, nella parte in cui consente l’affidamento dell’incarico “in via diretta e fiduciariamente, senza l’esperimento di procedure di selezione” delle “sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
L’esclusione, così come formulata, risulta troppo ampia e non tiene conto dei richiamati principi di concorsualità, trasparenza e pubblicità. Infatti, al di fuori della ricorrenza di quelle specifiche e peculiari circostanze già richiamate, deve escludersi che la natura meramente occasionale della prestazione, il carattere saltuario e pienamente autonomo della stessa, possano giustificare una deroga alle ordinarie regole di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento nell’assegnazione dell’incarico.
Infatti, come ben evidenziato dalla Sezione Regionale di controllo per la Lombardia in un caso del tutto analogo, “l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno” e l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità “non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI” (Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Pertanto la casistica riportata, pur potendo richiamare il contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio dei Ministri e la disciplina delle prestazioni non incompatibili di cui all’art. 53 d.lgs. 165/2001, “non rileva ai fini dell’art. 7 TUPI, salvo che, nel caso concreto, ricorra una delle tre eccezioni alla procedura comparativa di cui sopra (procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo o l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza)” (Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Per quanto rilevato, pertanto, risultano non conformi alla disciplina legislativa sia lo specifico atto di conferimento dell’incarico di cui alla determinazione dirigenziale n. 1501, sia il regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici nella parte in cui consente da parte del Comune l’affidamento diretto e fiduciario di incarichi nei casi di prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria e del tutto autonoma.
Sussiste, dunque, l’obbligo del Comune di Asti di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge, provvedendo anche alla revisione del disposto dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento, e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte
   - dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 1501 del 07.08.2017 del Comune di Asti non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
   - invita l’Amministrazione ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;

TRIBUTI: Ancora un «no» agli incentivi IMU.
Dalla Corte dei conti ancora una volta una delibera negativa rispetto alla possibilità di prevedere incentivi per i dipendenti degli uffici tributi dei Comuni per il recupero dell'evasione Imu, non essendo ammissibili sul tema interventi regolamentari da parte degli enti locali.
La pronuncia
Con il parere 29.03.2018 n. 72 la Corte dei conti della Sicilia ha affrontato la questione degli incentivi ai dipendenti degli uffici tributi degli enti locali per il recupero dell’evasione tributaria.
La corte ha escluso la possibilità di prevedere tali incentivi, rammentando che in base al principio dell’onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici, previsto dall’articolo 2, comma 3, e dall’articolo 24, comma 3, del Dlgs 165/2001, e dall'articolo 45 del medesimo decreto, solo la legge può prevedere qualunque forma di incentivo, insieme al Ccnl. Ciò è quanto è disciplinato ai tempi dell’Ici con l’articolo 3, comma 57, della legge 662/1996 e con l’articolo 59, lettera p), del Dlgs 446/1997.
In particolare, il primo consentiva ai Comuni di destinare una quota del gettito Ici al potenziamento dell’ufficio tributi, mentre la seconda norma ha permesso loro di utilizzare una parte di tale gettito per incentivare gli addetti degli uffici tributi. Il Ccnl del 01.04.1999 aveva previsto l’erogazione ai dipendenti di incentivi stabiliti da specifiche norme di legge (articolo 15, comma 1, lettera k).
La Corte dei conti Sicilia, riprendendo un orientamento già evidenziato dalla Sezione regionale di controllo del Veneto (22/2013), della Lombardia (577/2011) e della Sardegna (127/2011), ribadisce che la deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione non è stato previsto dalla legge sull’Imu e non può essere introdotto da una norma regolamentare del Comune.
Le norme
In effetti, l’articolo 13 del Dl 201/2011 non richiama le norme contenute nell’articolo 59 del Dlgs 446/1997, riferite espressamente all’imposta comunale sugli immobili.
Sulla questione lo schema di contratto dei dipendenti degli enti locali prevede all’articolo 18 che ai titolari di posizione organizzativa, in aggiunta alla retribuzione di posizione e di risultato, possono essere erogati anche, tra l’altro, i trattamenti accessori riferiti ai compensi che specifiche disposizioni di legge espressamente stabiliscono a favore del personale, in coerenza con le medesime. Trattamenti tra cui la norma include i compensi incentivanti connessi alle attività di recupero dell’evasione dei tributi locali, in base all’articolo 3, comma 57, della legge 662/1996 e dall’articolo 59, comma 1, lettera p), del Dlgs 446/1997.
La norma contrattuale richiama le disposizioni di legge che consentivano l'erogazione di incentivi per il recupero dell'evasione Ici, ma non può estendere l’applicazione degli stessi a un tributo per i quali non sono previsti.
Anche se certo desta qualche perplessità una tale previsione riferita a un tributo ormai abrogato da oltre 6 anni, per il quale sono anche scaduti i termini di accertamento. Pur se va rammentato che l’Aran, con parere 1949, ha ritenuto che «solo a conclusione dei progetti di recupero presi in considerazione nell'anno di riferimento del contratto integrativo, sarà certa l'entità delle risorse effettivamente riscosse e, quindi, anche l’ammontare delle stesse, che può essere erogato sotto forma di incentivi e secondo le regole fissate in sede di contrattazione integrativa, al personale impegnato nei progetti stessi. Nella determinazione di tali risorse, evidentemente, rientreranno anche quelle che, pure oggetto delle attività di recupero dell’evasione dell’anno di riferimento, saranno effettivamente riscosse solo nell'anno successivo. Infatti, si tratta sempre degli effetti delle attività poste in essere dal personale interessato dai progetti nell'anno di riferimento e, quindi, rappresentano anche la misura del grado di raggiungimento degli obiettivi dei progetti stessi e dell’entità degli incentivi da riconoscere allo stesso».
Tale situazione, come più volte richiesto dall’Anutel anche a livello ufficiale, sta generando un effetto disincentivante nei confronti dei dipendenti degli uffici tributi degli enti locali e sta spingendo sempre di più verso l’esternalizzazione delle attività di accertamento tributario, esternalizzazione che se in alcuni casi può fornire un reale supporto agli enti, comporta comunque un depauperamento di conoscenze e di capacità specifiche all’interno dei Comuni che rischia di essere difficilmente recuperabile in futuro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.04.2018).
---------------
MASSIMA
In conclusione, la Sezione, in riferimento al quesito, ritiene, nel merito, che in assenza di uno specifico intervento legislativo di deroga al richiamato principio di onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici, non è legittimo riconoscere un compenso incentivante aggiuntivo in favore del personale impiegato in progetti di recupero dell’evasione ed elusione IMU.

PATRIMONIO: Permuta immobiliare senza vincoli per gli Enti Locali.
La manovra economica correttiva del luglio 2011, approvata con il Dl 98/2011, nell’intento di ottenere risparmi di spesa, ha imposto agli enti territoriali un vincolo di finanza pubblica in materia di operazioni immobiliari in base al quale (a decorrere dal 01.01.2014) essi possono effettuare operazioni di acquisto di immobili solo se ne siano documentate l'indispensabilià, l'indilazionabilità e la congruità del prezzo (quest'ultima attestata dall'Agenzia del Territorio, incorporata dall'Agenzia delle Entrate).
La decisione della Corte dei conti veneta
Il regime vincolistico, disciplinato dall'articolo 12, comma 1-ter, del decreto n. 98, ha sollevato una rilevante questione circa il suo perimetro oggettivo di applicazione, che è stata recentemente affrontata dalla Corte dei conti, sezione di controllo per il Veneto, nella parere 22.03.2018 n. 110.
Più in dettaglio, viene fornita una precisazione circa la corretta interpretazione della disposizione in merito alla riconducibilità al suo alveo applicativo dell'istituto giuridico della permuta immobiliare.
Al riguardo, i giudici del controllo veneto rilevano come in passato la giurisprudenza contabile sia più volte intervenuta chiarendo che la norma si riferisce ai casi in cui vi sia un acquisto a titolo derivativo, frutto di una contrattazione tra ente locale e privato, con specifico riferimento al prezzo; viceversa, la sua applicazione è stata esclusa in caso di procedimento autoritativo che presuppone la corresponsione di un indennizzo (come nell'ipotesi di esproprio), oppure nel caso di acquisizione al patrimonio pubblico di opere di urbanizzazione a scomputo (assimilata all'appalto di lavori).
Da questa interpretazione la sezione del Veneto ricava il principio generale secondo cui la norma vincolistica in questione produce effetti esclusivamente nei confronti degli atti posti in essere iure privatorum dalla Pa in cui la stessa acquisti i beni immobili in contropartita dell'esborso di un prezzo a titolo di corrispettivo. Pur rientrando la permuta nell'ambito degli atti in cui l'ente locale agisce iure privatorum, a parere della sezione Veneto, questa operazione immobiliare è fuori dal regime restrittivo sulla scorta dell'esegesi letterale della norma.
Interpretazione della norma
Sotto il profilo lessicale, dopo aver richiamato l'articolo 1552 del codice civile («la permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro»), ravvisando l'incompatibilità con la disposizione in rassegna, che impone espressamente delle restrizioni alle (sole) «operazioni di acquisto di immobili», i magistrati veneti concludono per l'esclusione delle operazioni di permuta dall'ambito delle limitazioni mancando il sinallagma del trasferimento di bene dietro versamento di corrispettivo.
Alla stessa conclusione si perviene pensando allo scopo della disciplina vincolistica il cui fine risiede nel freno agli esborsi di denaro da parte degli enti per l'acquisto del patrimonio immobiliare; circostanza, invece, aliena alla fattispecie permutativa ove nessun versamento di denaro a titolo di corrispettivo viene a sostanziarsi, bensì unicamente un trasferimento di un bene in cambio di un altro bene. In questa prospettiva, infatti, risolvendosi nella mera diversa allocazione delle poste patrimoniali dell'ente, il contratto di permuta risulta operazione finanziariamente neutra e, conseguentemente, non regolata dal divieto.
Questa posizione interpretativa viene confermata dalla giurisprudenza sia con riferimento alla permuta “pura”, ovvero al trasferimento reciproco di immobili a parità di prezzo, sia relativamente alla permuta “spuria”, cioè quando il valore del bene del privato risulti diverso da quello pubblico da trasferire, nel particolare caso in cui il valore dell'immobile di proprietà della pubblica amministrazione sia superiore a quello della controparte privata, laddove i giudici veneti risolvono la necessità di omogeneizzare il trasferimento incrociato con il correttivo della compensazione a carico del privato (sotto forma –ad esempio– di opere specifiche come la manutenzione degli immobili trasferiti o altri interventi) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.04.2018).
---------------
MASSIMA
Il Sindaco del Comune di Veggiano (PD) ha formulato a questa Sezione una richiesta di parere in merito all'ambito applicativo dell'art. 12 del decreto legge n. 98/2011, convertito in legge n. 111/2011.
Nel dettaglio, il Sindaco ha specificato che è intenzione dell’Amministrazione Comunale individuare un magazzino con uffici da destinare alla Protezione Civile Comunale. Anziché realizzare ex novo tale magazzino, come originariamente indicato nel programma triennale dei lavori pubblici, l’Amministrazione Comunale vorrebbe permutare un’area di proprietà comunale con un lotto di proprietà privata con sovrastante un fabbricato idoneo allo scopo.
Il Sindaco precisa che “il valore della permuta risulta positivo per l’Amministrazione, essendo il valore dell’area comunale ben superiore al valore del lotto con fabbricato proposto dal privato. La differenza tra i due valori di stima sarà destinato esclusivamente ad opere per la manutenzione stessa del fabbricato o per altre opere programmate”.
Il Sindaco chiede chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 12 del decreto legge n. 98/2011 e precisa, comunque, che, nel caso di specie, sussistono i presupposti dell’indispensabilità e indilazionabilità richiesti dalla norma in questione.
...
Ciò nonostante, quanto al quesito prospettato, seppure è da considerarsi apprezzabile lo sforzo dell’Amministrazione Comunale di Veggiano di evidenziare l’indispensabilità e l’indilazionabilità dell’operazione, il parere può essere reso solo ed esclusivamente in merito alla riconducibilità dell’istituto giuridico della permuta ai vincoli di finanza pubblica di cui all’art. 12 del decreto legge n. 98/2011.
Lo stesso non può considerarsi ammissibile per la parte che inerisce il caso concreto che interessa il Comune di Veggiano.
Venendo al merito, il quesito concerne la corretta applicazione dell'art. 12 del decreto legge n. 98/2011, convertito in legge n. 111/2011, e successivamente modificato, secondo cui “a decorrere dal 01.01.2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali (…) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilià e l'indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento (…). La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l'indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell'ente”.
La giurisprudenza contabile è più volte intervenuta sulla portata dell’articolo in questione, precisando che la norma si riferisce ai casi in cui vi sia un acquisto a titolo derivativo frutto di una contrattazione tra le parti con specifico riferimento al prezzo. Viceversa, tale norma non si applica quando vi sia un procedimento autoritativo che presuppone la corresponsione di un indennizzo, come nel caso dell’esproprio.
La norma de qua si applica, pertanto, agli atti posti in essere iure privatorum dalla Pubblica Amministrazione, in cui la stessa acquisti tali beni e corrisponda per essi un prezzo a titolo di corrispettivo.
Le considerazioni che precedono sono altresì funzionali alla soluzione del quesito prospettato nella richiesta di parere, inerente all’applicabilità delle suddette norme vincolistiche all’istituto della permuta.
E’ vero, infatti, che la permuta rientra nell’ambito degli atti iure privatorum della Pubblica Amministrazione, ma è altrettanto vero che non si può prescindere dall’interpretazione letterale della norma e dalla sua ratio.
Sotto il profilo letterale, si sottolinea che, ai sensi dell’art. 1552 c.c., “la permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro”. Il comma 1-ter dell’art. 12 citato, invece, impone espressamente delle limitazioni per quanto riguarda “le operazioni di acquisto di immobili”. Ne deriva che possono considerarsi escluse dall’ambito delle limitazioni di cui all’art. 12 le operazioni di permuta, non essendovi alcun trasferimento di un bene dietro versamento di un corrispettivo.
Alla medesima conclusione dell’esclusione della riconducibilità della permuta alla disposizione di cui all’art. 12, comma 11, del decreto legge n. 98/2011 si perviene se si indaga la ratio della norma. Fine di tale disposizione è quello di limitare esborsi di denaro per l’acquisto del patrimonio immobiliare. In caso di permuta, invece, non v’è alcun versamento di denaro a titolo di corrispettivo, ma unicamente un trasferimento di un bene in cambio di un altro bene.
Giova ricordare che questa Sezione ha più volte ribadito tali concetti, seppur riferendosi alla permuta “pura”, ovverosia al trasferimento reciproco di immobili a parità di prezzo (cfr. Corte dei conti - Sezione Veneto n. 149/2013/PAR e Corte dei conti - Sezione Veneto n. 150/2013/PAR).
Ove, nei casi in cui non ci si trovi dinanzi ad una ipotesi di permuta c.d. “pura”, in quanto il valore del lotto di un privato con annesso, o meno, un fabbricato, risulti diverso dal valore del terreno o dell’immobile da trasferire, possono, comunque, applicarsi i medesimi principi, seppur, a seconda della circostanza concreta, con gli opportuni correttivi.
Infatti, in tutte le circostanze nelle quali il valore del bene di proprietà della pubblica amministrazione sia superiore a quello del privato, in permuta, appare necessario che l’operazione preveda forme di compensazione rispetto al maggior valore del bene pubblico trasferito.
In tal senso, l’amministrazione pubblica avrebbe diritto di ottenere, in aggiunta, anche opere specifiche (consistenti, a mero titolo esemplificativo, nella manutenzione degli immobili trasferiti, piuttosto che in altri interventi, ovviamente previsti o, eventualmente, da prevedersi nell’ambito della programmazione delle opere pubbliche).
Alla luce di quanto sopra evidenziato, non vi sono ragioni per ritenere che, sia i casi di permuta “pura”, sia quelli rientranti nell’ambito delle fattispecie di permuta c.d. “spuria”, siano riconducibili all’art. 12 del decreto legge n. 98/2011.

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Nei piccoli Comuni tre strade per la gestione delle funzioni fondamentali.
Se mancano le professionalità interne, i piccoli Comuni hanno ancora la facoltà di scegliere tra la forma associata delle funzioni, il conferimento delle competenze gestionali a uno dei membri della giunta ovvero l'affidamento al segretario comunale. La scelta deve, comunque, avere a riferimento due «stelle polari»: il criterio della competenza professionale del nominato e il contenimento della spesa.
Lo asserisce la sezione regionale di controllo per il Lazio della Corte dei conti con il parere 16.03.2018 n. 5.
I quesiti
Un Comune di 551 abitanti formula alla sezione tre quesiti specifici:
   1) se nei piccoli Comuni le funzioni relative al servizio finanziario possano essere affidate a un assessore o al sindaco;
   2) se alcuni adempimenti contabili rilevanti possano essere illegittimi se effettuati dal capo dell'amministrazione in assoluta carenza di professionalità interne;
   3) se il segretario comunale, su specifico incarico del sindaco, possa assumere le funzioni gestionali in modo permanente, supplendo alle carenze di dotazione organica.
Amministratori vs gestione associata
In relazione al quesito 1), la sezione ricorda che nei Comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, la responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti gestionali possono essere affidati, in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici e dirigenti, a un assessore o allo stesso sindaco, essendo ancora in vigore l'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 che lo consente, a condizione che l'ente abbia adottato apposite disposizioni regolamentari organizzative. Strada che può essere, dunque, percorsa anche a prescindere dalla carenza di professionalità interne, in quanto la norma non subordina la possibilità a questa condizione, che invece è richiesta per il conferimento di incarichi a soggetti esterni. Regola che, quindi, può essere applicata anche nel caso di gestione delle funzioni relative al servizio finanziario.
Ricorda però la sezione –quasi a voler proporre un consiglio– che prima di arrivare a «sacrificare» il principio di distinzione delle funzioni di indirizzo da quelle gestionali è possibile percorrere la via della gestione associata, obbligatoria per quelle fondamentali ai sensi dell'articolo 14 del Dl 78/2010.
Siccome l’obbligo è ancora condizionato dalla individuazione degli ambiti ottimali, i magistrati rimettono al singolo ente la scelta tra le due alternative «del pari giuridicamente legittime», ossia lo strumento associativo e il conferimento delle funzioni a uno dei membri della giunta, cercando comunque la soluzione che consenta di contenere maggiormente la spesa del personale e tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall'elevato grado di tecnicità del servizio.
Il ruolo del segretario
La sezione non fornisce risposta al quesito n. 2), viziato da genericità, mentre si esprime sul n. 3), che coinvolge la figura del segretario comunale il quale, ai sensi dell'articolo 97, comma 4, lettera d), del Tuel può esercitare ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti o conferitagli dal sindaco.
Tra queste rientra la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, evidenza che i giudici traggono dall'articolo 109, comma 2, che fa salva l'applicazione della lettera d) per l'attribuzione di questi incarichi nei Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale; e dall'articolo 49 che, avendo abolito il parere di legittimità del segretario, valorizza il parere preventivo di regolarità dei singoli responsabili dei servizi, anch'esso affidato al segretario in via residuale nel caso l'ente non ne abbia.
Certo, avvertono i giudici, questa funzione del segretario deve essere esercitata «in relazione alle sue competenze» che, tuttavia, ritengono ampie alla luce dell'articolo 97, comma 4, del Tuel, richiamato espressamente dall'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, che non distingue tra funzioni assegnate in via provvisoria o permanente.
Il combinato disposto consente alla sezione di negare la sussistenza di ragioni ostative all'attribuzione al segretario di funzioni gestionali protratte, anche se ritiene «auspicabile una periodica revisione di tale incarico aggiuntivo, sia sotto il profilo dell'efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell'Ente, sia soprattutto in modo teso a vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità sotto il profilo economico finanziario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.03.2018).
---------------
MASSIMA
Nei Comuni con popolazione inferiore a 5mila abitanti, in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell'Ente, resta oggi ancora rimessa alla scelta discrezionale dei medesimi la scelta:
   1) tra forma associata di esercizio delle funzioni fondamentali, tra cui certo rientra il servizio finanziario e di contabilità seguendo lo schema normativo della convenzione/unione di comuni (non essendo ancora operativa la obbligatorietà dello strumento associativo, nelle more della concreta attuazione dell’art. 14, comma 28, del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e s.m.i.)
   2) o il conferimento ex art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, di esse, ad uno dei membri della Giunta (Assessori o Sindaco), in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici ed organi amministrativi, con un regolamento motivato che ridisegni l’assetto organizzativo interno dell’Ente e senza che sia neppure necessario dimostrare l’assoluta carenza, all’interno dell’Ente, di professionalità adeguate, nonché fatta salva la verifica annuale del contenimento della spesa in sede di approvazione del bilancio
   3) o l’affidamento delle medesime ex art. 97, comma 4, lett. d) del Tuel al Segretario comunale che, nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, può essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi (art. 109, comma 2, T.U.E.L), mediante previsioni statutarie, regolamentari o tramite un provvedimento del Sindaco.
Tra questa rosa di possibilità andrà prescelta, da un canto quella che consente di contenere maggiormente la spesa del personale e, dall’altro, tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall’elevato grado di tecnicità del servizio finanziario e di contabilità, la cui carenza potrebbe comportare potenziali ricadute in termini di responsabilità amministrativo-contabile.
Scelta da sottoporre a revisione periodica, sia sotto il profilo dell’efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell’Ente, sia onde vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità economico-finanziaria, anche alla luce del criterio della competenza professionale del nominato per individuare il punto di equilibrio più funzionale alla soddisfazione delle necessità correlate alla peculiare struttura organizzativa interna dell’Ente.
---------------
... il Sindaco pro tempore del Comune di Salisano-RI (551 abitanti, secondo rilevazione Istat all’01/01/2017) formula richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131 del 2003, con riferimento all’art. 53, comma 23, del D.Lgs. 23.12.2000, n. 388, sui seguenti quesiti:
   1. se nei Comuni aventi popolazione inferiore a 5mila abitanti le funzioni relative al servizio finanziario e contabile possano essere affidate ad un Assessore membro della Giunta o al Sindaco pro-tempore, con regolamento motivato, da cui si evincano le esigenze straordinarie di contenimento della spesa pubblica e, in particolare della spesa del personale, “anche in considerazione dell’attivazione della procedura obbligatoria del trasferimento di funzioni fondamentali di cui all’art. 14 del D.L. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni” e se ciò sia “compatibile con le esigenze connesse alle sopravvenute recenti disposizioni in materia di ordinamento finanziario e contabile degli Enti locali, in attuazione dei principi di armonizzazione contabile introdotti dal D.Lgs. 118/2009 se ed in quanto presupponenti una «specifica» professionalità al riguardo”;
   2. “se taluni rilevanti adempimenti contabili aventi carattere ricorrente per l’Ente possano essere inficiati di non conformità alle disposizioni vigenti in quanto effettuati dal capo dell’amministrazione in assoluta carenza di professionalità all’interno dell’Ente”;
   3. “Se il Segretario Comunale, su specifico incarico del sindaco, possa assumere dette funzioni gestionali in modo permanente, supplendo ad ordinarie carenze di dotazione organica, carenze sia pure per motivate ragioni di contenimento della spesa pubblica”.
...
In relazione al primo quesito, si osserva che, nei Comuni, quali Salisano, aventi popolazione inferiore a cinquemila abitanti, la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti, anche di natura tecnica gestionale, ben possono essere affidati, in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici (Giunta) ed organi amministrativi (Dirigenti), ad un Assessore o al Sindaco pro-tempore, purché ciò avvenga con un regolamento motivato dell’Ente che ridisegni l’assetto organizzativo interno dell’Ente, al fine di operare un contenimento della spesa, contenimento che deve essere verificato e documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio. In tal senso si è pronunziata anche la giurisprudenza amministrativa, oltre a diverse sezioni di questa Corte (TAR Toscana Firenze Sez. III, 07.01.2014, n. 3, Sez. regionale controllo per il Molise, delib. n. 167/2016/PAR).
E ciò senza che sia neppure necessario dimostrare la assoluta carenza, all’interno dell’Ente, di professionalità adeguate, in quanto la norma non subordina tale possibilità a siffatta condizione, che invece è richiesta per il conferimento di incarichi ad esterni.
A favore di ciò depone, con chiarezza il disposto dell’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, che recita: “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”.
E tra tali uffici e servizi sono ricomprese, certamente, anche le funzioni relative al servizio finanziario e contabile, attribuibili ai componenti dell'organo esecutivo (Assessore e Sindaco pro-tempore) mediante disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'art. 3, commi 2, 3 e 4, del D.Lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni, e all'articolo 107 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Orbene, è vero che dal combinato disposto degli artt. 50 e 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 4 del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165 (recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) si evince in modo inequivoco che, nel vigente ordinamento, è in auge, anche a livello locale, la netta distinzione fra atti di indirizzo politico-amministrativo (spettanti agli organi politici) ed atti di gestione (spettanti agli organi burocratici).
In altri termini, il TUEL ha devoluto, rispettivamente, agli organi politici (Consiglio Comunale, Giunta Comunale e Sindaco) la competenza ad emanare gli atti di indirizzo e, ai dirigenti amministrativi comunali, la competenza ad adottare atti di gestione.
L’art. 107, comma 4, in particolare, pone una riserva di legge a garanzia della indipendenza -sotto il profilo gestionale- dei dirigenti, dotati anche di autonomo potere di spesa, rispetto agli organi politici, laddove prevede che “4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.
Tuttavia l’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000 (finanziaria 2001) è proprio una specifica disposizione derogatoria, pacificamente compatibile col sistema normativo vigente (in tal senso anche Consiglio di Stato sent. n. 5296/2015, che ha ritenuto inammissibile la questione di costituzionalità sulla disposizione). La deroga è ammessa in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell'Ente locale, ma va interpretata restrittivamente e non è estensibile oltre i casi e i modi espressamente regolati (Corte dei conti, sez. reg. controllo Lombardia, delib. n. 513/2012/PAR del 10.12.2012).
A latere della possibilità di attribuire a componenti della Giunta lo svolgimento di funzioni gestionali amministrative, l’ordinamento disciplina, al contempo, la possibilità -ed in taluni casi l’obbligo- di svolgere in forma associata, le medesime funzioni fondamentali: articoli 30 e 32 del Tuel e art. 14, comma 28, del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni.
Tramite il TUEL, sin dal 2000 sono state introdotte, come facoltative, forme associative, quali la stipula di apposite convenzioni onerose tra Enti locali, “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati” (art. 30) o l'Unione di Comuni, con la creazione di un Ente locale ex novo, costituito -di norma- da due o più Comuni contermini e “finalizzato all'esercizio associato di funzioni e servizi” (art. 32).
L’art. 14 del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni, ha prescritto che i Comuni con popolazione fino a 5000 abitanti “esercitano obbligatoriamente in forma associata, mediante unione di Comuni o convenzione, le funzioni fondamentali di cui al comma 27”, tra le quali rientra, certamente, la gestione finanziaria e contabile.
Senza entrare in questa sede sulla portata della regolamentazione in ordine alle dimensioni territoriali ottimali, (come previsto dall’art. 14, comma 30, del D.L. n. 78/2010), permane un indiscusso favor legislativo per la forma associata di esercizio delle funzioni, ancorché intesa come rimessa alla mera facoltà di scelta discrezionale dell’Ente locale (Sez. Aut. Audizione alla Camera dei deputati del 01.12.2015).
Nell’attesa della concreta operatività della disposizione tesa a rendere ciò obbligatorio in risposta al primo quesito, si osserva che al Comune è demandata oggi la scelta tra due alternative del pari giuridicamente legittime, ossia tra lo strumento associativo (convenzione/unione di comuni) o il conferimento delle funzioni del servizio finanziario e di contabilità ad uno dei membri della Giunta (Assessori o Sindaco).
L’Ente sarà tenuto ad operarla discrezionalmente ma seguendo, da un canto, la soluzione che consente di contenere maggiormente la spesa del personale e, dall’altro, tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall’elevato grado di tecnicità del servizio finanziario e di contabilità, la cui carenza potrebbe comportare potenziali ricadute in termini di responsabilità amministrativo-contabile.
Il secondo quesito pare, invero, viziato da genericità, nella parte in cui si riferisce a “taluni rilevanti adempimenti contabili aventi carattere ricorrente”, senza specificarli ed è ritenuto dal Collegio inammissibile, anche per carenza di indicazione del riferimento normativo da interpretare in sede consultiva, ancor prima della specificazione del dubbio ermeneutico che la Sezione di controllo è chiamata a dirimere in questa sede.
Quanto al terzo quesito si richiama, in funzione di mero ausilio dell’Ente, l’articolo 97, comma 4, lett. d) del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, approvato con D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 che stabilisce che il Segretario comunale “d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco”.
Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, in quanto tale comma recita: “2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”. Applicazione che potrà avvenire mediante previsioni statutarie, regolamentari o tramite un provvedimento del Sindaco (Tar Piemonte, sent. n. 4094/2006).
Occorre anche considerare che, visto il disposto dell’art. 49 del Tuel, che ha abolito il parere di legittimità del Segretario, risulta valorizzato -ancor più nel testo complessivamente modificato a decorrere dall’11.10.2012- il parere preventivo di regolarità, obbligatorio ma non vincolante, dei singoli Responsabili dei servizi (tra cui anche quello di contabilità, chiamato a rendere un parere di regolarità -non tecnica ma contabile- su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio).
La disposizione, in via residuale, individua nel Segretario comunale il soggetto titolato ad esprimere il parere “nel caso in cui l’ente non abbia i responsabili dei servizi”, con la limitazione individuata “in relazione alle sue competenze” (cit. art. 49, comma 2), che tuttavia possono ritenersi in senso ampio ex art. 97, comma 4, TUEL.
La vigenza di tale disposizione è espressamente fatta salva dall’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, invero, senza distinguere tra funzioni assegnate in via provvisoria o permanente, per cui, pur non sembrando in astratto sussistere ragioni ostative all’attribuzione al medesimo di funzioni gestionali contabili protratte (attribuzione tanto più giustificata ove il nominato sia in possesso di specifica professionalità contabile), pare comunque auspicabile una periodica revisione di tale incarico aggiuntivo, sia sotto il profilo dell’efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell’Ente, sia soprattutto in modo teso a vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità sotto il profilo economico-finanziario.
In conclusione, quale che sia la soluzione, tra quelle astrattamente possibili, scelta dell’Ente, essa dovrà avere come stelle polari, da un canto, il criterio della competenza professionale del nominato e, dall’altro, il criterio del contenimento della spesa, con l’esigenza di individuare, nella applicazione congiunta dei due criteri, il punto di equilibrio più funzionale alla soddisfazione delle necessità correlate alla peculiare struttura organizzativa interna dell’Ente.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comando con proroga oltre il triennio per il personale degli Enti Locali.
Il parere 12.03.2018 n. 61 della Corte dei conti, sezione di controllo per la Liguria, fornisce rilevanti chiarimenti in merito alla normativa applicabile all'utilizzazione di personale, da parte degli enti locali, mediante l'istituto giuridico del comando.
Nel tracciare l'evoluzione legislativa intervenuta in materia, i giudici contabili rilevano come il testo unico sul pubblico impiego, approvato con il Dlgs 165/2001, abbia posto la necessità di rivalutare l’istituto, alla luce della cosiddetta privatizzazione del rapporto lavorativo pubblico e della stipula dei contratti collettivi nazionali di comparto.
In quest'ultima occasione, mentre alcuni contratti (come quello relativo ai ministeri) hanno espressamente regolato l'istituto del comando (mantenendolo, dunque, in vita), quelli invece inerenti al comparto delle Regioni e degli enti locali non hanno previsto un’analoga disciplina (ponendone, quindi, in dubbio la sopravvivenza).
Il quadro normativo
Solo con il Collegato lavoro del 2010 si è assistito a una regolamentazione uniforme dell'utilizzo del comando in abito pubblico. E invero, col nuovo comma 2-sexies dell'articolo 30 del Testo unico (aggiunto dall'articolo 13, comma 2, della legge 183/2010), superando ogni aporia esegetica, è stata introdotta la norma generale secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni, per esigenze organizzative motivate nei documenti di programmazione dei fabbisogni di personale, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni, per un periodo non superiore a tre anni (fermo restando quanto già contemplato da norme speciali in materia e il relativo regime di spesa).
È in questo quadro legislativo, pertanto, che trova (sola) fonte normativa la facoltà per gli enti territoriali di utilizzare temporaneamente –tramite comando– un dipendente in organico presso altra pubblica amministrazione.
La decisione dei giudici liguri
La sezione Liguria osserva che il limite temporale (triennale) risulta coerente con il carattere interinale del comando e con i presupposti propri dell'istituto, ovverosia la temporaneità e la strumentalità (o propedeuticità) al trasferimento definitivo presso l'amministrazione utilizzatrice (mediante cessione del contratto secondo l’articolo 30 del Testo unico) ovvero al rientro in servizio presso quella di appartenenza.
Questo termine cronologico, tuttavia, non sarebbe da intendersi come perentorio, lasciando così aperta la strada a una prosecuzione del rapporto lavorativo temporaneo anche oltre i tre anni, nelle particolari ipotesi in cui emerga il bisogno di consentire al comandato di portare a termine quelle attività per cui il comando è stato appositamente attivato (si pensi, a titolo esemplificativo, a settori quali i lavori pubblici caratterizzati da frequenti ritardi esecutivi e dalla esigenza che il Rup segua l'intero iter realizzativo dell'opera).
Infatti, anche sulla scorta del parere n. 26908/2014 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funziona pubblica, i magistrati del controllo ligure si esprimono favorevolmente in ordine a una proroga del comando successiva al triennio.
Le condizioni
Ma si tratta di una concessione subordinata a specifiche condizioni. In primo luogo, si impone una nuova valutazione sia del fabbisogno professionale da parte dell'amministrazione di destinazione che delle esigenze organizzative di quella di appartenenza (quest'ultima, non costituendo la cessione temporanea risparmio di spesa utile a determinare il contingente assunzionale, si priverebbe di un'unità di personale senza, però, poterla sostituire con altra).
Secondariamente, non deve trattarsi di una proroga sine die del personale comandato, né tanto meno di un rinnovo, bensì unicamente di un breve differimento, ancorato a precise, motivate e documentate esigenze provvisorie.
È, infine, richiesto che la situazione di necessità non debba ascriversi a un comportamento colpevole dell’amministrazione utilizzatrice, la quale conserva l'onere di attivare tempestivamente le procedure di selezione concorsuale, o di mobilità, per provvedere alle necessitate assunzioni di personale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2018).
---------------
MASSIMA
Il Comune di Arcola (SP) ha chiesto un parere in merito ai limiti temporali dell’utilizzazione di personale, mediante l’istituto del comando, in organico presso altre pubbliche amministrazioni.
Premette che il Comune nel 2015 ha sostituito un dipendente trasferitosi con mobilità volontaria utilizzando l'istituto del comando, ai sensi dell'art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001. La scelta è stata dettata dal fatto che, al momento del trasferimento, non era possibile coprire il posto con altre modalità, visto l'allora vigente obbligo di ricollocazione del personale di province e città metropolitane. Il lavoratore comandato, al quale è stata affidata la responsabilità dell’Area lavori pubblici, ha seguito alcuni progetti di edilizia (finanziati con fondi comunitari) di rilevante importanza per l’ente, che avrebbero dovuto compiersi nel periodo del comando.
Nel corso del passato esercizio, prosegue, a causa di problemi dichiarati non imputabili all’Amministrazione, si sono purtroppo verificati ritardi nell’esecuzione delle opere, la cui conclusione è attesa per l'anno 2019. Per i suddetti motivi, in vista della scadenza del comando in essere, prevista per settembre 2018, il Comune riferisce di ritenere necessaria una proroga di un anno nell'utilizzo del dipendente, in quanto un cambiamento di gestione potrebbe comportare un (ulteriore) ritardo nella loro realizzazione.
Ricorda che l’art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001 sembra porre un limite massimo di durata all'utilizzo del lavoratore in tre anni (“Le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione previsti all'articolo 6, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a tre anni, fermo restando quanto già previsto da norme speciali sulla materia, nonché il regime di spesa eventualmente previsto da tali norme e dal presente decreto").
Sulla base di quanto esposto, il Comune chiede di conoscere il parere della scrivente Sezione regionale di controllo in merito all’applicabilità dell’art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001 all'istituto del comando e, in caso di risposta positiva, se il termine ivi previsto rivesta carattere ordinatorio o perentorio, vale a dire se sussista la possibilità di proroga o rinnovo oltre la durata dei tre anni ove ricorrano motivazioni comprovabili, quali quelle riportate in premessa.
...
L’origine della disciplina dell’istituto del comando si rinviene negli artt. 56 e 57 del DPR 10.01.1957, n. 3 (“Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”), che derogavano alla regola generale (desumibile anche dal medesimo art. 56, comma 6) del divieto di assegnazione, anche temporanea, di personale ad uffici diversi da quelli di ruolo. Il comando, in base alla predetta disciplina, poteva essere disposto unicamente per un tempo determinato (la norma non individuava un limite specifico) e per riconosciute esigenze di servizio, nonché qualora fosse richiesta una speciale competenza.
Successivamente, l’art. 43 dell’abrogato d.lgs. 03.02.1993, n. 29, ha mantenuto un riferimento al comando, pur senza disciplinarlo in maniera organica. Anche l’art. 17 della legge 15.05.1997, n. 127, ai commi dal 15 al 17, nell’apportare alcune modifiche ai citati artt. 56 e 57 del DPR n. 3 del 1957, confermava la perdurante vigenza dell’istituto.
Il testo unico sul pubblico impiego, con disposizione confermata dal successivo d.lgs. 30.03.2001, n. 165, ha posto la necessità di una rinnovata valutazione della permanenza dell’istituto, alla luce della successiva, prescritta, stipula dei contratti collettivi nazionali di comparto. L’art. 72 del d.lgs. n. 29 del 1993 (confermato dall’art. 69, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001) prevede la cessazione degli effetti della normativa relativa al rapporto di lavoro, previgente alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, a seguito della sottoscrizione della seconda tornata dei contratti collettivi nazionali di comparto (intervenuta con i Contratti del quadriennio 1998-2001).
In tale occasione alcuni CCNL, tra cui quello del comparto Ministeri, hanno regolato l’istituto del comando (mantenendolo, pertanto, in vita), mentre quelli di altri comparti (segnatamente quello di regioni ed enti locali) non hanno previsto analoga disciplina (ponendo il dubbio della permanenza).
L’art. 13, comma 2, della legge n. 183 del 2010 ha aggiunto, all’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, un comma 2-sexies, chiarendo che tutte le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione dei fabbisogni di personale, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni, per un periodo non superiore a tre anni.
Un limite temporale era già contemplato, altresì, all’art. 4, comma 4, del CCNL del comparto Ministeri del 16.05.2001, il quale stabiliva che “la posizione di comando cessa al termine previsto e non può superare la durata di 12 mesi rinnovabili una sola volta” (coerentemente, al comma 5, si prevedeva la possibilità del dipendente di chiedere, al termine del periodo di comando, il passaggio diretto nell’amministrazione utilizzatrice mediante il diverso istituto della c.d. “mobilità”, o, più precisamente, della cessione del contratto ex art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001).
La novella del 2010, come visto, delimita a tre anni l’assegnazione temporanea del dipendente, ponendo un vincolo anche alla contrattazione collettiva nazionale (il cui effetto “disapplicativo” di disposizioni di legge e regolamentari concernenti il rapporto di pubblico impiego si ferma alle norme antecedenti ai d.lgs. n. 29 del 1993 e n. 165 del 2001, e non già a quelle successive, per gli ordinari principi della successione delle leggi nel tempo e della gerarchia delle fonti).
Per inciso, il nuovo CCNL del comparto “Funzioni centrali”, per il triennio 2016-2018, sottoscritto il 12.02.2018, all’art. 51, ripropone la disciplina il termine annuale (“l’assegnazione temporanea cessa al termine previsto e non può superare la durata di 12 mesi, rinnovabili”). Non si rinviene, invece, analoga disposizione nell’ipotesi di accordo sul CCNL del comparto “Funzioni locali”, per il medesimo triennio 2016-2018. Pertanto, per gli enti territoriali (fra cui, in primo luogo, regioni ed enti locali), la possibilità di utilizzare temporaneamente un dipendente in organico presso altra pubblica amministrazione trova fonte normativa nel solo art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001.
Il limite temporale contenuto in quest’ultima disposizione appare coerente con i due caratteri propri dell’istituto del “comando”, quello della temporaneità e quello della strumentalità (o propedeuticità) al passaggio definitivo presso altra pubblica amministrazione (mediante cessione del contratto ex art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001).
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funziona pubblica, nel parere n. 26908 del 14.10.2014, nel confermare il comma 2-sexies dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 quale norma generale di riferimento per le assegnazioni temporanee (fermo restando eventuali disposizioni di legge speciali), ha ritenuto che quest’ultima non escluda la possibilità di un rinnovo, alla scadenza del termine, anche successivamente al triennio, salva la necessità di effettuare una nuova valutazione del fabbisogno professionale da parte dell’amministrazione di destinazione e delle esigenze organizzative di quella di appartenenza.
La possibilità, palesata dal predetto parere, di prorogare l’utilizzo temporaneo di un dipendente da parte di un ente locale non può, tuttavia, far venir meno quei caratteri di temporaneità e strumentalità del comando, istituto avente carattere interinale destinato, necessariamente, a sfociare nel trasferimento presso l’amministrazione utilizzatrice ovvero nel rientro in servizio presso quella di appartenenza. Di conseguenza, può essere condiviso l’orientamento sopra esposto nella parte in cui impone una nuova valutazione del fabbisogno professionale da parte dell’amministrazione di destinazione e delle esigenze organizzative di quella di appartenenza.
Quest’ultima, infatti, si priva di un’unità di personale senza, tuttavia, stante il carattere temporaneo della cessione, poterla sostituire con altra (non costituendo risparmio di spesa utile a determinare il contingente assunzionale). La prima, d’altronde, potrebbe avere bisogno di una breve proroga al fine di consentire di portare a termine le attività per le quali il comando era stato attivato, specie in un settore quale quello dei lavori pubblici caratterizzato da (purtroppo ricorrenti) ritardi esecutivi (anche non necessariamente dovuti a colpa delle amministrazioni procedenti) e dall’opportunità che il responsabile unico del procedimento segua tutto l’iter realizzativo, se possibile fino al collaudo dell’opera.
Naturalmente, tali esigenze, valorizzate nel parere della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non possono consentire una proroga sine die del personale comandato oltre il prescritto termine triennale (né, tanto meno, un rinnovo), ma solo un breve differimento, ancorato a precise, motivate e documentate esigenze provvisorie. Inoltre, la situazione di necessità non deve essere causata da comportamento colpevole della medesima amministrazione, che deve attivare per tempo le procedure di selezione concorsuale, o di mobilità, per procedere ad assunzioni.
Sotto quest’ultimo profilo si ricorda che l’art. 1, comma 47, della legge n. 311 del 2004 dispone che “in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente”.
Sul punto, come condiviso anche dal Comune istante, la Sezione delle Autonomie, nella deliberazione n. 19/QMIG/2015, aveva specificato che la priorità della ricollocazione del personale di province e città metropolitane, secondo le previsioni dei commi 421-425 della legge n. 190 del 2014, non appariva compatibile con l’operatività, per il limitato arco temporale degli esercizi 2015 e 2016, delle disposizioni in materia di mobilità volontaria dettate dall’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 (e, in particolare, con il principio di neutralità ai fini assunzionali, posto dal citato art. 1, comma 47, della legge n. 311 del 2004).
Tale incompatibilità veniva limitata alla completa ricollocazione del personale soprannumerario degli enti di area vasta (in termini, la Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 1 del 29 gennaio 2015).
Al momento, pertanto, ultimate le procedure di riassorbimento del predetto personale, è tornata ad essere operante la regola della neutralità della mobilità ai fini assunzionali, con conseguente possibilità, per un ente locale, di assumere mediante cessione del contratto da altre pubbliche amministrazioni soggette a limitazioni assunzionali, senza dover osservare i contingenti annuali (aventi fonte, allo stato, nell’art. 1, comma 228, della legge n. 228 del 2015), salvo il necessario rispetto del tetto alla spesa complessiva per il personale (art. 1, commi 557 e seguenti, della legge n. 296 del 2006).

PATRIMONIO: Per gli enti restano i paletti all'acquisto di immobili.
Per gli enti territoriali gli acquisti di immobili restano contingentati.
Lo ha chiarito la Corte dei conti Lombardia con il parere 09.03.2018 n. 78, chiarendo nuovamente la portata applicativa dall'art. 12 del dl 98/2011.
Tale disposizione, nel testo modificato dalla l. 228/2012, prevede che, a decorrere dal 01.01.2014, le p.a. locali possano effettuare operazioni di acquisto di immobili solo ove sussistano precise condizioni. In primo luogo, occorre l'attestazione di indispensabilità e indilazionabilità dell'acquisito da parte del responsabile del procedimento.
Inoltre, la congruità del prezzo di acquisito deve essere attestata dall'Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese e fatto salvo quanto previsto dal contratto di servizi stipulato ai sensi dell'art. 59 del dlgs 300/1999. Infine, delle operazioni di acquisto deve essere data preventiva notizia, con l'indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell'ente.
Tale disciplina (che ha sostituito l'ancora più restrittivo divieto di procedere a nuovi acquisiti previsto per il 2013) è tuttora in vigore, per cui restano valide anche lo modalità attuative stabilite dal decreto del ministro dell'economia e delle finanze 14.02.2014 e le istruzioni operative sono state fornite con la circolare della Ragioneria generale dello stato n. 19/2014.
In particolare, l'art. 3 del citato dm dispone in ordine all'individuazione dei requisiti di indispensabilità e indilazionabilità degli acquisti programmati, affinché la relativa attestazione non sia generica, ma esponga le concrete motivazioni poste a fondamento delle operazioni di acquisto. In merito al requisito dell'indispensabilità, si chiarisce che lo stesso attiene all'assoluta necessità di procedere all'acquisto di immobili in ragione di un obbligo giuridico incombente all'amministrazione nel perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero nel concorso a soddisfare interessi pubblici generali meritevoli di intensa e specifica tutela (ad esempio, rispetto delle norme vigenti in materia di tutela dell'ambiente, della sicurezza sui luoghi di lavoro ecc.).
Quanto all'indilazionabilità, l'attestazione deve comprovare che l'amministrazione si trova effettivamente nell'impossibilità di differire l'acquisto, se non a rischio di compromettere il raggiungimento degli obiettivi istituzionali o di incorrere in possibili sanzioni (articolo ItaliaOggi del 20.03.2018).
---------------
MASSIMA
Un ente locale, per procedere all’acquisizione di beni immobili, deve dimostrare nel provvedimento di autorizzazione, salvo che ricorrano una delle eccezioni previste dalla norma, l’esistenza dei requisiti di “indispensabilità e indilazionabilità”, richiesti dall’art. 12, comma 1-ter del d.l. n. 98 del 2011, convertito dalla legge n. 111 del 2011, esplicitando puntualmente i presupposti di fatto e di diritto alla base dell’acquisto al patrimonio comunale ed evidenziando i vantaggi, anche economici, derivanti da tale opzione.

ENTI LOCALI: Dalla Corte dei Conti richiamo ai revisore che non verificano i fondi di cassa vincolati.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Liguria, con la deliberazione 09.03.2018 n. 60, ha formalmente ammonito un organo di revisione contabile per aver dichiarato nella relazione allo schema del rendiconto di aver effettuato la verifica preliminare circa «la corrispondenza tra le entrate a destinazione specifica e gli impegni di spesa assunti in base alle relative disposizioni di legge» accettando, senza alcuna rilevazione di irregolarità, una cassa priva di vincoli che si è dimostrata successivamente non veritiera.
La vicenda
A un Comune, oggetto di verifica in sede di controllo, la Corte territoriale ha richiesto specifiche motivazioni circa la rappresentazione dei vincoli di cassa pari a zero alla data del 01.01.2015. Sia il Comune, in sede di risposta nel febbraio 2016, sia il collegio contabile, in sede di verifica avvenuta nel 2017, hanno evidenziato l'errore, avendo di fatto accertato la reale presenza dell'utilizzazione di fondi vincolati per il pagamento di spese correnti non ricostituiti al termine dell'esercizio finanziario 2014, puntualizzando che l’errore si fosse protratto per tutto l'anno 2015.
L'organo di revisione contabile, nonostante l'errore evidenziato e ammesso dallo stesso Comune, ha dichiarato, invece, sia nel parere reso nello schema di rendiconto di gestione per l'esercizio finanziario 2015 sia nella relazione-questionario sul bilancio consuntivo dello stesso anno, che non c’era nessuna grave irregolarità contabile da parte dell'ente locale.
Le indicazioni del collegio contabile
Il Collegio contabile ligure ha rilevato che, nella premessa del parere dell'organo di revisione al rendiconto di gestione, veniva specificato che «l'organo di revisione ha verificato utilizzando motivate tecniche di campionamento …. la corrispondenza tra le entrate a destinazione specifica e gli impegni di spesa assunti in base alle relative disposizioni di legge» e che «gli utilizzi, in termini di cassa, di entrate aventi specifica destinazione per il finanziamento di spese correnti sono stati effettuati nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 195 del TUEL e al 31/12/2015 risultano reintegrati».
La dichiarazione, non potendo rappresentare una mera operazione di stile, risulta non conforme sia alle precedenti certificazioni della stessa amministrazione, che ha ammesso l'esistenza di vincoli di cassa, sia da parte della stessa sezione di controllo che ha evidenziato l'assenza della separazione nel fondo di cassa delle somme aventi destinazione vincolata e la necessità di ricostituirle nella misura in cui non siano state spese in conformità ai loro vincoli.
A causa del mancato accertamento dei vincoli di cassa, il collegio contabile richiama formalmente l'organo di revisione, alla luce delle rappresentazioni non veritiere della situazione finanziaria, ad adempiere al mandato assunto con la massima diligenza e professionalità, oltre che evitare inutili aggravi di lavoro alla stessa Sezione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.04.2018).

PATRIMONIO: Acquisto di immobili solo se indispensabile e urgente. Il via libera spetta all'agenzia del Territorio.
Per poter acquistare immobili, gli enti locali devono sempre verificare l'effettiva ricorrenza di tutti i presupposti previsti dall'articolo 12, comma 1-ter, del Dl 98/2011, con particolare riferimento alla indispensabilità, indilazionabilità e congruità economica del prezzo. Operazione, quest'ultima, che spetta all'agenzia del Territorio e non più a quella del Demanio.
Lo affermano la sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti con il parere 02.03.2018 n. 26 e quella per la Lombardia con il parere 09.03.2018 n. 78.
Il primo caso
Nel caso esaminato dalla sezione Piemonte, il Comune ha avviato le procedure per lo scioglimento di una Srl a capitale interamente pubblico, costituita per la gestione dei parcheggi pubblici. Nominati i liquidatori, a seguito della presentazione del bilancio finale di liquidazione, il Comune avrebbe avuto intenzione di avere in assegnazione l'immobile adibito a parcheggio.
Ha chiesto alla sezione come regolarsi con l'articolo 12, comma 1-ter, del Dl 98/2011 nel testo modificato dall'articolo 1, comma 138, della legge 228/2012, che consente agli enti territoriali di effettuare operazioni di acquisto di immobili «solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento». La congruità del prezzo è attestata dall'agenzia del Demanio, previo rimborso delle spese.
Il secondo caso
Il caso esaminato dalla sezione Lombardia riguarda una convenzione per l'uso di un'area di proprietà ecclesiastica finalizzata alla realizzazione di un nuovo parcheggio a uso pubblico. La parrocchia proprietaria ha comunicato la volontà di cedere le aree e pertanto il sindaco ha chiesto un parere circa la possibilità di acquisto, previa acquisizione di perizia tecnica che ne quantificasse il reale valore di mercato. Gli stringenti criteri del comma 1-ter si applicano anche nel caso di assegnazione dell'immobile ai soci a seguito di scioglimento societario e in quello di cessione dell'area?
I vincoli
Nell'esprimere il parere, le due sezioni si trovano in perfetta sintonia, escludendo qualsiasi deroga alla regola generale e attestando che le disposizioni del comma 1-ter devono applicarsi a tutti gli acquisti di immobili posti in essere successivamente al 1° gennaio 2014, indipendentemente dalla natura dell'operazione di acquisto e dal tipo contrattuale utilizzato.
I criteri devono, dunque, essere applicati anche nel caso di acquisizione di un immobile a seguito dello scioglimento di una società partecipata, così come in quello del terreno di proprietà parrocchiale, perché l'elemento di distinzione per l'applicabilità della disciplina è dato dalla presenza di un contratto in cui l'effetto traslativo, conseguenza immediata e diretta del rapporto giuridico, determini comunque un esborso finanziario a carico del soggetto pubblico.
Per la valutazione dei requisiti della «indispensabilità e indilazionabilità» è, quindi, necessario che il provvedimento di autorizzazione espliciti puntualmente i presupposti di fatto e di diritto alla base dell'acquisto al patrimonio comunale, evidenziando in particolare i vantaggi, anche economici, derivanti da tale opzione.
Pochi i casi in cui è possibile escludere la soggezione alla disciplina limitativa: l'acquisizione al patrimonio comunale di opere di urbanizzazione a scomputo, posto che l'acquisizione avviene a seguito di un contratto assimilato all'appalto di lavori pubblici e non ad una compravendita; l'acquisto di immobili effetto di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità; l'acquisizione di immobili aventi titolo nel contratto di permuta e di transazione.
In relazione all'attestazione della congruità del prezzo da parte dell'Agenzia del demanio, i magistrati contabili rammentano che l'articolo 6, comma 1, della legge 158/2017 ha spostato la competenza in carico all'Agenzia del territorio che, peraltro, a decorrere dal 01.12.2012, è stata incorporata dall'Agenzia delle entrate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.03.2018).
---------------
MASSIMA
L'art. 1, comma 138, legge n. 228/2012 è applicabile a tutti gli acquisti di immobili posti in essere successivamente al 01.01.2014, indipendentemente dalla natura dell'"operazione di acquisto" (e, quindi, anche dal tipo contrattuale utilizzato) e dal momento in cui quest'ultima sia stata eventualmente deliberata dal competente organo (l'art. 42 TUEL riserva la competenza al Consiglio - lett. L).
L'Amministrazione richiedente, prima di procedere alla realizzazione del progetto dovrà verificare l'effettiva ricorrenza di tutti i presupposti previsti dal comma 1-ter dell'articolo 12 del decreto-legge 06.07.2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.07.2011, n. 111 ed in particolare l'indispensabilità, l'indilazionabilità e la congruità economica dell'operazione, con le specifiche modalità previste.
In relazione all'attestazione della congruità del prezzo da parte dell'Agenzia del Demanio (cfr. delibera di questa sezione di controllo n. 197/2017), l'articolo 6, comma 1, della Legge 06.10.2017, n. 158, ha previsto che la suddetta valutazione, per i soli casi indicati, spetti all'Agenzia del Territorio, e non più all'Agenzia del Demanio.
Sulla base del D.L. n. 95 del 06.07.2012, convertito in Legge n. 135 del 07.08.2012, l'Agenzia del Territorio, a decorrere dal 01.12.2012 è stata incorporata dall'Agenzia delle Entrate (art. 23-quater).

LAVORI PUBBLICI: Le opere pubbliche finanziate con entrate incerte e variabili sono da considerare in violazione di legge
L'interesse del parere reso dai giudici contabili, pur non potendo entrare nel merito dei quesiti posti su fatti concreti, risiede in una questione importante, ossia la possibilità di poter o meno finanziare la realizzazione di opere pubbliche cui parte della copertura finanziaria sia da considerare incerta e/o variabile, ovvero rinvii a future acquisizione di finanziamenti.
---------------
Il Sindaco del Comune di Cavriago (RE) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere in merito all’attuazione, in caso di esito positivo di un referendum consultivo, per la realizzazione di un nuovo edificio scolastico in alternativa alla ristrutturazione di una scuola primaria esistente.
In particolare il Comitato promotore del referendum, dopo vari incontri con il Comitato dei Garanti, previsto dall’articolo 4 del “Regolamento per la disciplina del referendum comunale” del Comune di Cavriago, ha formulato il seguente quesito da sottoporre a Referendum popolare e in caso di accoglimento alla successiva deliberazione del Comune di Cavriago: “Sei favorevole alla realizzazione di un nuovo edificio scolastico in alternativa alla ristrutturazione della scuola primaria Rodari? La nuova struttura ospiterebbe la scuola media inferiore, mentre tutte le sezioni delle scuole verrebbero trasferite negli attuali plessi scolastici di Via De Amicis e Vida Del Cristo. Gli importi previsti per i due interventi sono i seguenti: 3.872.000 euro per la nuova scuola media (2.200 mq); 3.000.000 euro per la ristrutturazione della Rodari (1900 mq) più 300.000 euro per il noleggio delle strutture temporanee necessarie per ospitare gli studenti nel corso dei lavori. La nuova scuola verrebbe costruita su un’area comunale, in zona Pianella, e le maggiori spese rispetto all’intervento sulla Rodari –pari a 2.762.000 euro, al netto della fideiussione che copre parzialmente l’intervento di ristrutturazione- sarebbero coperte dall’alienazione dei diritti edificatori di proprietà dell’Azienda Speciale CavriagoServizi ( che ammontano a 916.060,18 euro) dalla vendita delle azioni Iren di proprietà del Comune attualmente cedibili (pari a 340.061 quote, valore di mercato di una quota 2,43 euro, ricavo dalla vendita 826.348 euro) e dagli oneri di urbanizzazione delle prossime due annualità (la seconda annualità andrebbe a finanziare l’ultimo stato di avanzamento lavori)”.
Il Comitato dei Garanti ha ritenuto il quesito ammissibile pur in presenza di un parere negativo del responsabile del Servizio di ragioneria dell’Ente in merito al finanziamento dell’opera che avrebbe la relativa copertura finanziaria “con entrate previste a Bilancio su annualità future”.
In tale contesto il Sindaco esponeva nella richiesta di parere che a seguito di risoluzione parziale per inadempimento da parte della Società Pratonera Gestioni S.r.l dell’Accordo di pianificazione ai sensi degli articoli 30, comma 10, e 18 della L.R. n. 20 del 2000 al quale era succeduto la stipula dell’atto convenzionale per la cessione di aree a fronte di realizzazione di opere tra le quali la ristrutturazione e l’ampliamento della Scuola elementare Rodari, il Comune ha escusso la fideiussione di 2.090.000,00 euro, somma comunque vincolata alla ristrutturazione della Scuola in questione.
Il Sindaco del comune di Cavriago richiedeva, anche per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, l’avviso della Sezione in merito alla:
   a) responsabilità dei consiglieri nell’adozione della delibera relativa ai provvedimenti necessari all’attuazione del quesito referendario, in quanto il finanziamento della spesa necessaria alla realizzazione dell’opera pubblica ivi prevista non trova una corretta e completa copertura ed è subordinato al verificarsi di condizioni incerte e future, quali la vendita di azioni e l’alienazione di diritti edificatori;
   b) responsabilità dei consiglieri comunali nell’adottare l’atto di cui sopra che comporta la perdita di somme già nelle disponibilità dell’Ente (2.090.000,00 euro);
   c) responsabilità del dirigente che appone parere favorevole di regolarità tecnica e del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 49 e 147-bis TUEL.
...
Sulla base di quanto appena sopra per ultimo evidenziato, la richiesta di parere del Sindaco del comune di Cavriago dev’essere considerata oggettivamente così come formulata nei tre quesiti inammissibile poiché va rilevato che nel complesso caso sottoposto al parere della Sezione, l’auspicata funzione consultiva implica una anticipata valutazione di legittimità di numerosi comportamenti amministrativi –peraltro esplicitamente invocata dall’estensore dei quesiti- e richiede altresì considerazioni che potrebbero interferire con eventuali successive pronunce giurisdizionali.
In sostanza i quesiti, invece di porre come previsto una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, ricostruiscono e prospettano diverse e concatenate attività gestionali, a monte della conclusiva richiesta di conoscere la legittimità degli atti consequenziali da adottare dall’Amministrazione comunale all’esito positivo del referendum popolare.
In altri termini la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi a valutazioni rimesse alla discrezionalità amministrativa delle pubbliche amministrazioni, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi (cfr. Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17.01.2013, n. 2/2013; deliberazione del 14.02.2013, n. 22/2013) mentre nel caso di specie è palese che la finalità della richiesta di parere non è quella di richiedere chiarimenti sulle normative e sui relativi atti applicativi che disciplinano in generale l'attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore (cit. Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 54/CONTR/10 del 17.11.2010), bensì quella di ottenere una valutazione di legittimità sulla soluzione gestionale da applicare al caso concreto, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti.
La Sezione ritiene opportuno richiamare comunque l’obbligo della certezza e della determinatezza della integrale copertura finanziaria delle deliberazioni degli organi degli Enti locali, in generale e nel caso specifico in materia di opere pubbliche, principio vigente nel nostro sistema amministrativo e contabile che trova la sua fonte persino nelle disposizioni Costituzionali previste dall’art. 81 di sana e virtuosa finanza pubblica, nonché dall’art. 97 relativamente al buon andamento dell’amministrazione.
A ciò si aggiungono le vigenti disposizioni primarie previste dal combinato disposto degli articoli 153, 183 e 191 del d.lgs. n. 267 del 2000.
In definitiva, per il concreto rispetto delle disposizioni sull’obbligo della copertura finanziaria delle opere da realizzare, la stessa copertura se riferita ad entrate di futura o incerta acquisizione o variabili nel tempo sulla base di fattori economici non determinati, tra l’approvazione del progetto con la relativa quantificazione economica e l’erogazione concreta a seguito di procedura ad evidenza pubblica e la realizzazione dell’opera, deve considerarsi inadeguata e non legittima per violazione di legge, nonché contraria ai principi di buona amministrazione.
Ne consegue comunque nelle sopra esposte considerazioni l’impossibilità, per la Sezione, di entrare nel merito dei quesiti posti (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 27.02.2018 n. 41).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondo risorse decentrate, adempimento inutile.
La costituzione del fondo delle risorse decentrate anche se obbligatoria si rivela un adempimento burocratico inutile ed incompleto.
Lo conferma indirettamente il parere 21.02.2018, n. 54 della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia  che conferma l'indirizzo ormai consolidato secondo il quale nel tetto delle risorse del salario accessorio indicato dall'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017 vanno considerate «tanto le risorse del bilancio imputate al fondo quanto le risorse direttamente stanziate in bilancio a copertura degli oneri relativi alle posizioni organizzative nei comuni privi di qualifiche dirigenziali».
Occorre ricordare che quando entrerà in vigore il nuovo Ccnl anche negli enti in cui siano presenti qualifiche dirigenziali le posizioni organizzative saranno extra fondo, ma gli oneri di spesa saranno da computare nel tetto del 2016.
Infatti, spiega la sezione Lombardia, le due opzioni presentano «nel computo del tetto di spesa ora previsto dal comma 2 dell'art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio dall'ente con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall'origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell'ente medesimo, a tal fine destinate».
Questo perché il legislatore non ha riferito il tetto alle sole risorse del fondo decentrato, ma ha usato locuzioni come «l'ammontare complessivo delle risorse» destinate al «trattamento accessorio del personale»: il che dimostra, per la magistratura contabile, che il medesimo legislatore «ha voluto comprendere nel limite stabilito, al di fuori di fattispecie tipiche ed eccezionali, anche le eventuali entrate, proprie dell'ente, ulteriori rispetto a quelle presenti nei fondi delle risorse decentrate».
Così stando le cose, la pretesa della costituzione del fondo quale premessa inderogabile ai fini della legittimità dell'erogazione del salario accessorio, per altro imposta dal principio contabile 4/2, punto 5.2, al dlgs 118/2011, si rivela adempimento sostanzialmente inutile. Infatti, una volta vigente il nuovo Ccnl, tutti gli enti locali costituendo il fondo evidenzieranno solo una parte (sia pure molto ampia e significativa) delle somme destinate al salario accessorio. La parte destinata a finanziare i funzionari incaricati nell'area delle posizioni organizzative resterà sempre non evidenziabile col fondo e trarrà la sua destinazione esclusivamente dal bilancio.
Di fatto ciò conferma che a ben vedere è lo stanziamento nel bilancio la corretta e vera fonte che legittima l'impiego dell'«ammontare complessivo delle risorse» e non l'atto formale di costituzione, che si manifesta più che altro come mera formalità, priva di contenuto sostanziale, tale da imporre un urgente ripensamento dei principi contabili e delle interpretazioni giurisprudenziali, volto ad attuare quella semplificazione nella gestione dei contratti decentrati, predicata dal dlgs 75/2017 ma oggettivamente rimasta solo nelle intenzioni (articolo ItaliaOggi del 30.03.2018).
---------------
MASSIMA
Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione, che al riguardo formula il seguente principio di diritto: «nel computo del tetto di spesa (ora) previsto dal comma 2 dell’art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 –conformemente all’orientamento interpretativo formatosi con riferimento all’analoga formulazione impiegata dall'art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (v. deliberazione di questa Sezione n. 123/2016/PAR)– rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, anche derivanti da risorse proprie dell’ente».

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nel tetto di spesa anche i fondi di bilancio per le posizioni organizzative nei Comuni senza dirigenti.
Nel computo del tetto di spesa previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs n. 75/2017 rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, comprese quelle derivanti da risorse proprie dell’ente.
È quanto sostiene la sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei Conti con il parere 21.02.2018 n. 54.
La questione
Alla sezione era stato chiesto se fosse possibile istituire posizioni organizzative, derogando ai limiti di spesa cui sono soggette le risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale, tramite l’impiego di risorse proprie di bilancio e senza utilizzare completamente quelle previste dall’articolo 15 del Ccnl del 1999.
L’articolo 23 del Dlgs n. 75/2017 al comma 1 rinvia alla contrattazione collettiva nazionale la graduale convergenza dei trattamenti accessori anche mediante la differenziata distribuzione delle risorse finanziarie destinate all’incremento dei fondi per la contrattazione integrativa. Nelle more, il comma 2 fissa l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale al corrispondente importo determinato per il 2016. Il riferimento è all'anno 2015 per gli enti locali che non hanno potuto destinare nel 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità 2015.
Il comma 3 consente di destinare risorse specifiche alla componente variabile dei fondi, anche per l’attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, ma fermo restando il limite delle risorse complessive previsto dal comma 2.
La posizione della Corte
Secondo la sezione Lombardia, le risorse destinate al finanziamento del trattamento accessorio degli incaricati di posizioni organizzative in Comuni privi di qualifiche dirigenziali rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 9, comma 2-bis, del Dl 78/2010, a mente del quale l’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale non può superare il corrispondente importo del 2010 ed è automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio.
A decorrere dal 01.01.2015, le risorse sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
Riferendosi la norma all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, devono essere considerate tutte le risorse destinate alla copertura degli oneri accessori, senza alcuna considerazione per l’origine o la provenienza. Per questo vanno considerate sia le risorse imputate direttamente al fondo, sia quelle stanziate a copertura degli oneri relativi alle posizioni organizzative nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali «presentando le due opzioni, ai fini che in questa sede rilevano, le medesime caratteristiche funzionali di destinazione e la medesima idoneità ad incrementare la spesa per il trattamento accessorio del personale, in ragione del concreto utilizzo delle risorse stesse».
Il tetto
Stesso ragionamento deve essere riproposto per il computo del tetto di spesa ora previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, nel quale rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall’origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell’ente, a tal fine destinate.
D’altro canto, il comma 3 espressamente riconosce la possibilità di destinare risorse specifiche alla componente variabile dei fondi per il salario accessorio, anche per l’attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, ma nel rispetto dei vincoli di bilancio e delle vigenti disposizioni in materia di vincoli della spesa di personale e in coerenza con la normativa contrattuale vigente per la medesima componente variabile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.03.2018).
---------------
MASSIMA
Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione, che al riguardo formula il seguente principio di diritto: «nel computo del tetto di spesa (ora) previsto dal comma 2 dell’art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 –conformemente all’orientamento interpretativo formatosi con riferimento all’analoga formulazione impiegata dall'art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (v. deliberazione di questa Sezione n. 123/2016/PAR)– rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, anche derivanti da risorse proprie dell’ente».

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il sindaco di Parma interroga circa una risalente vicenda amministrativa riguardante il tema della corresponsione di compensi a dipendenti del Comune che, nel tempo, hanno svolto attività di progettazione ed altro in favore di società di trasformazione urbana convenzionate con il Comune nonché di responsabile del procedimento e di collaudo, svolte per opere realizzate da privati ed acquisite dal Comune (opere fuori comparto).
In particolare si chiede alla Sezione se sia “legittimo” procedere, ora, alla liquidazione delle somme richieste dai propri dipendenti considerato che alcuni di loro, pur in presenza di intese generiche fra il Comune e le S.T.U. hanno fornito le prestazioni in assenza di atti di nomina e di fissazione dei corrispettivi, e che altri risultano responsabili del procedimento pur in assenza di un bando di gara.
Il Collegio ha ritenuto inammissibile sotto il profilo oggettivo il quesito poiché implica una anticipata valutazione di legittimità di numerosi comportamenti amministrativi –peraltro esplicitamente invocata dall’estensore- e richiede altresì considerazioni che non mancherebbero di interferire con successive pronunce giurisdizionali, che non è irragionevole considerare possibili alla luce della situazione venuta a determinarsi, suscettibile di scaturire in contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre come previsto una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, ricostruisce e prospetta diverse e concatenate attività gestionali, e formula la conclusiva richiesta di conoscere la liceità dell’eventuale erogazione dei compensi sollecitati dagli interessati. La giurisprudenza contabile ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno.
In altri termini la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi mentre il quesito si pone in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei Conti.
---------------
Il Sindaco del Comune di Parma ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere circa una risalente ed articolata vicenda amministrativa, avviatasi nel 2004 e riguardante il tema della corresponsione di compensi a dipendenti del Comune che, nel tempo, hanno svolto attività di progettazione ed altro in favore di società di trasformazione urbana convenzionate con il Comune (segnatamente “Area Stazione” s.t.u. SPA e “Pasubio” s.t.u. SPA) nonché di responsabile del procedimento e di collaudo, svolte per opere realizzate da privati ed acquisite dal Comune (opere fuori comparto).
In particolare il Sindaco (allegando copiosa documentazione consistente negli atti stipulati fra il Comune e le due citate società, nelle richieste di liquidazione dei propri dipendenti e, per ultimo, in numerose diffide a procedere ai richiesti pagamenti) chiede alla Sezione “se sia legittimo” procedere, ora, alla liquidazione delle somme richieste dai propri dipendenti considerato che:
   - alcuni di loro, per anni, hanno prestato la loro attività professionale di progettazione in favore delle s.t.u. “Area Stazione” e “Pasubio” in presenza di deliberazioni di Consiglio e di Giunta comunale che, pur prevedendo al riguardo un supporto del Comune a tali società per la realizzazione dei programmi di riqualificazione urbana, non avevano poi trovato ulteriore riscontro e specifica finalizzazione in atti di nomina degli interessati che disciplinassero i corrispettivi delle attività in considerazione, e che gli schemi di convenzione fra il Comune e le due società, poi predisposti al fine di regolamentare ex post i rapporti per le prestazioni rese dal personale comunale a vantaggio delle società stesse, elaborati nel 2007 ed approvate dal Comune con deliberazione di Giunta (nonché accompagnate da comunicazioni dell’ Ufficio del personale del Comune che evidenziavano come il pagamento sarebbe avvenuto successivamente alla sottoscrizione delle suddette convenzioni) non erano, poi, mai stati sottoscritti dalle parti;
   - altri hanno svolto, su nomina dell’ amministrazione, attività di responsabile del procedimento nel contesto di acquisizioni da parte del Comune di opere realizzate da privati, e nonostante l'assenza di un bando di gara, sono stati riconosciuti come destinatari degli incentivi previsti dalla legge Merloni (in atti del medesimo Comune) anche se “parrebbe mancare il presupposto fondamentale da cui discende il diritto allo stesso incentivo” mentre, nel contesto di analoghe acquisizioni da privati, altro dipendente ha svolto i relativi collaudi, in forza di una convenzione fra il Comune e questi ultimi, ed in attuazione della quale il Comune ha già ingressato i relativi compensi ed accantonato le relative somme.
Il Sindaco soggiunge che, in data 27.03.2017, l’amministratore unico dell’”Area Stazione” s.t.u. ha ribadito la propria indisponibilità a procedere al pagamento delle prestazioni ricevute.
...
3. Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre anzitutto evidenziare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 del 2003, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, Sull’esatta individuazione di tale locuzione e, dunque, sull’ambito di estensione della funzione consultiva intestata alle Sezioni di regionali di controllo della Corte dei conti, che non può essere intesa quale una funzione di carattere generale, sono intervenute sia le Sezioni riunite sia la Sezione delle autonomie con pronunce di orientamento generale, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. n. 78/2009 e dell’articolo 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Con deliberazione 17.11.2010, n. 54, le Sezioni riunite hanno chiarito che la nozione di contabilità pubblica comprende, oltre alle questioni tradizionalmente ad essa riconducibili (sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici), anche i “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti da principi di coordinamento della finanza pubblica (….), contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Successivamente la Sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 3/2014/SEZAUT, ha operato ulteriori ed importanti precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica una categoria concettuale estremamente ampia, i criteri utilizzabili per valutare oggettivamente ammissibile una richiesta di parere possono essere, oltre “all’eventuale riflesso finanziario di un atto sul bilancio dell’ente” (criterio in sé riduttivo ed insufficiente), anche l’attinenza del quesito proposto ad “una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali”.
E’ stato, altresì, ribadito come “materie estranee, nel loro nucleo originario alla contabilità pubblica –in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri– possono ritenersi ad essa riconducibili, per effetto della particolare considerazione riservata dal Legislatore, nell’ambito della funzione di coordinamento della finanza pubblica”: solo in tale particolare evenienza, una materia comunemente afferente alla gestione amministrativa può venire in rilievo sotto il profilo della contabilità pubblica.
Al contrario, proprio per quanto di specifico interesse per il caso in esame, nella medesima deliberazione della sezione delle Autonomie è affermato che la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, la possibile interferenza con funzioni requirenti e giurisdizionali delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti o di altra magistratura, nonché il rischio di un inserimento nei processi decisionali degli enti territoriali, che ricorre quando le istanze consultive non hanno carattere generale e astratto, precludono alle sezioni regionali di controllo la possibilità di pronunciarsi nel merito.
Sulla base di quanto appena sopra per ultimo evidenziato, la richiesta di parere del Sindaco di Parma dev’essere considerata oggettivamente inammissibile poiché va rilevato che nel complesso caso sottoposto al parere della Sezione, l’auspicata funzione consultiva implica una anticipata valutazione di legittimità di numerosi comportamenti amministrativi –peraltro esplicitamente invocata dall’estensore del quesito- e richiede altresì considerazioni che non mancherebbero di interferire con successive pronunce giurisdizionali, che non è irragionevole considerare possibili alla luce della situazione venuta a determinarsi, ben suscettibile di scaturire in contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre come previsto una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, ricostruisce e prospetta diverse e concatenate attività gestionali, a monte della conclusiva richiesta di conoscere la liceità dell’eventuale erogazione dei compensi sollecitati: il descritto approccio rende oggettivamente problematica anche la doverosa prospettiva di provare ad enucleare comunque, dal caso concreto rappresentato, le disposizioni di contabilità pubblica da porre a base della formulazione del parere.
La giurisprudenza contabile, del resto, ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno (cfr. ex multis SRC Lombardia, n. 36/2009/PAR, delibera Sezione di controllo regione Piemonte, n. 345/2013/SRCPIE/PAR).
In altri termini la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17.01.2013, n. 2/2013; deliberazione del 14.02.2013, n. 22/2013) mentre nel caso di specie è palese che la finalità della richiesta di parere non è quella di ottenere chiarimenti sulle normative e sui relativi atti applicativi che disciplinano in generale l'attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore (cit. Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 54/CONTR/10 del 17.11.2010), bensì quella di ottenere una valutazione di legittimità sulla soluzione gestionale da applicare al caso concreto, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti.
Ne consegue l’impossibilità, per la Sezione, di entrare nel merito del quesito (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 13.02.2018 n. 37).

ENTI LOCALI: Partecipate senza sotterfugi. Soggette al T.u. le società a capitale pubblico frazionato. La Corte conti Liguria ha chiarito i casi in cui sussiste il controllo pubblico.
Una società partecipata da enti pubblici, quando deve essere considerata a controllo pubblico?
La domanda se l'è posta la provincia di Savona che ha presentato un quesito in tal senso alla Corte dei conti - sezione di controllo della Liguria.
Il caso riguardava una società consortile, senza scopo di lucro, avente per oggetto la promozione, il coordinamento e la realizzazione di attività didattica e di formazione a favore dell'insediamento universitario sito nel comune di Savona, gestendo, in accordo con l'Università degli studi di Genova, le attività del campus universitario.
Il capitale sociale di questa società è posseduto dalla provincia di Savona, dalla camera di commercio e dal comune di Savona con un 25% ciascuno, dall'Università di Genova per un 20% e dall'Unione industriali per il restante 5%. La preoccupazione della provincia di Savona era quella di determinare, in assenza di patti parasociali che regolino le decisioni tra soggetti pubblici, se per questa società ci fosse il controllo pubblico, previsto dall'art. 2 del dlgs 175/2016, meglio conosciuto come Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica.
La Corte (parere 24.01.2018 n. 3) si è così espressa. Il dlgs. n. 175 del 2016, individua le società a controllo pubblico, aggregato soggettivo a cui si riferiscono varie disposizioni precettive del testo unico (prime fra tutte, quelle dettate dagli artt. 11 e 19 in punto di disciplina di amministratori e dipendenti) in virtù del combinato disposto delle definizioni contenute alle lettere b) ed m) dell'art. 2. In particolare, la citata lettera m) precisa che, ai fini dell'applicazione delle norme del T.U. sono considerate società a controllo pubblico quelle in cui «una o più amministrazioni pubbliche» esercitano poteri di controllo ai sensi della precedente lettera b).
La citata lett. b), a sua volta, riconduce il controllo alla situazione descritta nell'art. 2359 del codice civile, vale a dire quando: 1) si dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) si dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) una società è sotto influenza dominante di un'altra (o, va aggiunto, di un ente pubblico o altro soggetto giuridico) in virtù di particolari vincoli contrattuali.
La medesima lett. b) del comma 1 dell'art. 2 in esame precisa, inoltre, che «il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo».
Mentre l'art. 2359 del codice civile, infatti, considera società controllate quelle in cui un'altra società dispone dei voti o dei poteri (anche aventi fonte contrattuale) indicati ai numeri 1), 2) e 3) della ridetta disposizione, in virtù del combinato disposto delle lettere b) ed m) dell'art. 2 del T.u. vengono qualificate come «società a controllo pubblico» quelle in cui una o più amministrazioni dispongono dei voti o dei poteri indicati nel codice civile.
L'interpretazione sopra esposta, in conformità alla ratio normativa, evita che le società a capitale pubblico frazionato (ricorrenti nell'ambito dell'espletamento dei servizi pubblici locali) possano strumentalmente sottrarsi all'applicazione delle disposizioni dettate, per esempio, in materia di amministratori e dipendenti (artt. 11, 19 e 25 T.u.) nei confronti delle (sole) società a controllo pubblico (eccependo l'assenza di norme di legge, statutarie o di patti di sindacato fra i soci pubblici esplicitanti e delimitanti le modalità di esercizio del controllo).
Le esposte conclusioni sembrano fatte proprie anche dalla deliberazione della sezione delle autonomie n. 27/2017 che, incidentalmente, dopo aver ricordato che le società a controllo pubblico sono quelle in relazione alle quali una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo, sottolinea come si tratti di definizione particolarmente rilevante, in quanto la maggior parte delle deroghe alla disciplina di diritto comune presenti nel dlgs n. 175 del 2016 riguardano tale tipologia di società.
Devono essere qualificate, pertanto, come società a controllo pubblico quelle in cui una o più amministrazioni dispongono dei voti o dei poteri indicati nell'art. 2359, numeri 1), 2) e 3) del codice civile. A queste, si aggiunge la fattispecie, ulteriore e autonoma, indicata al secondo periodo della lett. b) dell'art. 2 del Testo unico (articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi in tutto il calendario. Congedo da l. 104 di notte, nei festivi e con il part-time. A chiarirlo è l’Inps nel messaggio n. 3114/2018 sull’assistenza a familiari disabili.
L'assistenza familiare? Anche di notte, di domenica e nelle altre giornate festive. Infatti, i tre giorni di permesso mensili, che in base all'art. 33 della legge n. 104/1992 (art. 33) spettano ai lavoratori che prestano assistenza a familiari disabili, possono essere fruiti anche di domenica o di notte, qualora rientrino in turni di lavoro.
A precisarlo è l'Inps (messaggio 07.08.2048 n. 3114), aggiungendo che, quando il turno è notturno e la prestazione si svolge a cavallo di due giorni, il permesso è comunque considerato per un giorno soltanto.
Permessi per assistenza. I chiarimenti, come accennato, riguardano i permessi retribuiti cui hanno diritto, ai sensi della predetta legge n. 104/1992, il lavoratore disabile grave e i lavoratori dipendenti con familiari disabili gravi. Nel primo caso si tratta, in particolare, di lavoratori che hanno una minorazione fisica, psichica o sensoriale stabilizzata o progressiva con le caratteristiche della gravità (come certificata dall'apposita commissione Asl); nel secondo caso di familiari-lavoratori-dipendenti di soggetti aventi le stesse disabilità gravi. Nel primo caso, il lavoratore maggiorenne disabile grave ha diritto, per ciascun mese di lavoro, a:
   • 2 ore di permesso retribuito giornaliero;
oppure
   • a 3 giorni di permesso retribuito, continuativi o frazionati.
Le due ipotesi sono alternative e il lavoratore può scegliere o l'uno o l'altro tipo di permesso (giornaliero o orario). Una volta scelto, il tipo può essere cambiato dal lavoratore da un mese all'altro previa modifica della domanda precedentemente presentata all'Inps. La variazione può essere eccezionalmente consentita anche nell'ambito di ciascun mese, nel caso in cui sopraggiungano esigenze improvvise e non prevedibili all'atto della richiesta dei permessi (da documentare a cura del lavoratore).
Nel secondo caso, i permessi sono riconosciuti ai lavoratori dipendenti che abbiano familiari disabili gravi. I permessi spettano a un unico lavoratore-familiare per l'assistenza dello stesso familiare disabile (c.d. condizione del «referente unico»). In tabella sono indicate le ipotesi e il tipo di permesso cui si ha diritto. I tre giorni di permesso mensile possono essere frazionati anche in permessi orari. Il frazionamento non deve comunque superare le 18 ore mensili se l'orario di lavoro è di 36 ore suddiviso in sei giorni lavorativi.
Si ricorda, inoltre, che i familiari aventi diritto ai permessi mensili possono scegliere, laddove sia possibile (cioè disponibile), la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede. I benefici vanno comunque riconosciuti anche ai lavoratori che, pur risiedendo o lavorando in luoghi distanti da quello in cui risiede di fatto la persona disabile grave (personale di volo delle linee aeree, personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi), offrono alla stessa un'assistenza sistematica e adeguata. Il dipendente che beneficia dei permessi mensili per assistere un disabile grave residente in un comune distante più di 150 km rispetto alla propria residenza, deve attestare con idonea documentazione (per esempio esibendo al datore di lavoro il titolo di viaggio) il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito.
Le condizioni. I permessi spettano a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno (cioè per tutte le 24 ore del giorno) presso strutture ospedaliere o simili (pubbliche o private) che assicurino assistenza sanitaria continuativa. Tuttavia, i permessi vanno concessi in caso di ricovero a tempo pieno:
   • del minore disabile, se i sanitari certificano il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare;
   • del disabile in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine.
Per fruire dei permessi occorre fare domanda all'Inps, in modalità esclusivamente telematica.
Come detto, i permessi sono «retribuiti» e il trattamento economico è a carico dell'Inps, anche se il relativo importo è anticipato dal datore di lavoro (che lo recupera successivamente dalle denunce contributive).
Lavoro a turno e notturno. La prima precisazione arriva a seguito della richiesta di chiarimenti sulle modalità di calcolo dei permessi, nei casi in cui l'orario di lavoro è organizzato in turni. Per lavoro a turni, ricorda l'Inps, s'intende ogni forma di orario di lavoro diverso dal normale (cioè giornaliero), potendo comprendere anche il lavoro notturno e quello festivo (come le domeniche). Poiché l'art. 33 della legge n. 104/1992 prevede la fruizione di permessi «a giornata», indipendentemente dall'orario di lavoro, l'Inps precisa che:
   a) i permessi possono essere fruiti anche in corrispondenza di turni con giornata di lavoro di domenica;
   b) i permessi possono essere fruiti anche in corrispondenza di turni con orario di lavoro notturno;
   c) in caso di lavoro notturno svolto a cavallo di due giorni solari, la prestazione resta riferita a un unico turno di lavoro e anche il permesso è considerato per un solo giorno.
Nuova formula per il part-time. Nei rapporti di lavoro a part-time i permessi vanno riproporzionati in ragione dell'orario di lavoro ridotto. Semplice è il caso relativo al part-time orizzontale, perché i permessi spettano con riferimento agli effettivi giorni (ridotti) di lavoro; più articolato, invece, è il caso del part-time di tipo verticale o quello di tipo misto, per i quali l'Inps fornisce la formula di calcolo ai fini del riproporzionamento dei tre giorni di permesso mensili, quando l'attività lavorativa è limitata ad alcuni giorni del mese. La formula è data dal prodotto di 3 (i giorni di permesso mensili) e il rapporto tra:
   • «orario medio settimanale teoricamente eseguibile dal lavoratore part-time» e
   • «orario medio settimanale teoricamente eseguibile a tempo pieno».
Un esempio: applicando la formula a un lavoratore a part-time con orario medio settimanale di 18 ore in un'azienda che applica un orario di lavoro medio settimanale a tempo pieno pari a 38 ore, si ottiene: (18/38) x 3 = 1,42 che arrotondato all'unità inferiore, in quanto frazione inferiore allo 0,50, dà diritto a 1 giorno di permesso mensile.
Altro esempio; applicando la formula a un lavoratore a part-time con orario medio settimanale di 22 ore in un'azienda che applica un orario di lavoro medio settimanale a tempo pieno di 40 ore, si ottiene: (22/40) x 3 = 1,65 che arrotondato all'unità superiore, in quanto frazione superiore allo 0,50, dà diritto a 2 giorni di permesso mensili (articolo ItaliaOggi Sette del 27.08.2018).

ENTI LOCALI: Sanzioni e videosorveglianza, vigili alla prova privacy.
Il comando di polizia locale che vuole adeguarsi alla riforma della privacy può confrontarsi tempestivamente con il responsabile della protezione dei dati per organizzare un cronoprogramma dei lavori.
Lo hanno evidenziato implicitamente le linee guida per la sicurezza urbana approvate il 26.07.2018 dalla Conferenza stato-città e autonomie locali (si veda ItaliaOggi del 27/07/2018).
Con il documento appena sottoscritto si è completato il quadro degli strumenti che servono ai sindaci per accordarsi con i prefetti in materia di patti per la sicurezza. Ovvero i contratti che potranno essere adottati in ogni città per la concreta applicazione del pacchetto sicurezza.
Ma intanto occorrerà mettere mano anche al trattamento dei dati personali per consentire ai comandi di polizia locale di essere in regola con la gestione dell'attività sanzionatoria e di polizia giudiziaria. E di trattare con cognizione di causa i moderni impianti di videosorveglianza e successivamente le attività conseguenti ai moderni e imminenti patti per la sicurezza.
Il quadro normativo di riferimento è variegato e non ancora completo. Da una parte infatti abbiamo il Gdpr, ovvero il regolamento 2016/679, in attesa del decreto legislativo che dovrà raccordare meglio la novella con il testo unico della privacy (approvato dal cdm il 08/08/2018). Dall'altra il dlgs 51/2018 che ha recepito nell'ordinamento la direttiva 2016/680 specificamente riferita all'attività di polizia e che dovrà essere meglio dettagliato con un regolamento.
Per organizzare al meglio la messa a regime del trattamento dei dati sarà opportuno effettuare il censimento dei dati, l'individuazione dei contitolari, con la redazione di un registro dei trattamenti comprensivo dell'analisi dei rischi e delle misure di sicurezza. Ma sarà anche opportuno un confronto con il responsabile della protezione dei dati per realizzare un cronoprogramma degli interventi da realizzare. Molto importante sarà però soprattutto la realizzazione di adeguate valutazioni di impatto privacy da effettuare necessariamente per i trattamenti a rischio, come nel caso di utilizzo di impianti moderni di videosorveglianza o di body cam per gli agenti. Dall'8 giugno scorso i comandi dovranno anche fare i conti con la direttiva 2016/680.
Per espressa previsione normativa il Gdpr non troverà infatti diretta applicazione ai trattamenti effettuati per fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati e pubblica sicurezza. I dati personali trattati dalle autorità pubbliche quando utilizzati per tali finalità, sono infatti disciplinati dalla direttiva 2016/680 relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati, recepita con decreto legislativo 18.05.2018, n. 51, entrato in vigore l'8 giugno.
Che per andare a regime richiede però l'adozione di un regolamento specifico. In attesa occorrerà prestare particolare attenzione alla regolamentazione del trattamento dati con impiego di sistemi di videosorveglianza urbana interforze e classificazione e trattamento dei fascicoli di polizia giudiziaria. Ma sarà la nuova stagione dei patti per la sicurezza il vero banco di prova (articolo ItaliaOggi del 25.08.2018).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Via, sanzioni automatiche da 35 a 100 mila euro.
Da oggi parte il formato standard, con contenuti minimi, dei verbali di accertamento per l'applicazione delle sanzioni in materia di valutazione di impatto ambientale. La cosiddetta Via.
Salvo che il fatto costituisca reato, chiunque realizzi un progetto o parte di esso, senza la Via (o senza la verifica di assoggettabilità a Via, ove queste siano prescritte), incapperà in una sanzione amministrativa compresa tra 35.000 e 100.000 euro (per come è disposta all'articolo 29 del dlgs n. 152/2006).
La novità è contenuta in un decreto del ministero dell'ambiente, datato 28.03.2018 (il n. 94, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 09.08.2018 n. 184), che regolamenta i contenuti e le forme dei verbali per l'irrogazione di sanzioni in materia di Via (si veda ItaliaOggi 11.08.2018). Il decreto è attuativo dell'articolo 29 del dlgs 152/2006, modificato dall'articolo 18 del dlgs n. 104/2017.
La notifica del verbale andrà fatta direttamente al trasgressore, obbligato in solido. Il verbale potrà essere consegnato a mano o mediante servizio postale, ufficiale giudiziario o altro notificatore. Oppure tramite Pec, in caso di rifiuto da parte dell'interessato di sottoscrivere il verbale, mediante verbalizzazione del rifiuto. Ma tutto con preavviso che l'invio del verbale avverrà mediante servizio postale, o mediante ufficiale giudiziario, o tramite Pec.
Entro 30 giorni dalla data di contestazione o di notifica dell'atto, gli interessati avranno facoltà di far pervenire scritti difensivi e documenti all'autorità competente, ai sensi dell'art. 17 della legge n. 689/1981. E potranno chiedere di essere sentiti dalla stessa autorità, che, poi, è il prefetto competente per territorio per i progetti di competenza statale. Mentre, per gli altri progetti, è l'ufficio regionale o provinciale.
Ovviamente, l'accertatore dovrà indicare qual è l'autorità a cui rivolgersi e dovrà anche rendere evidente l'importo minimo e massimo della sanzione prevista. L'autorità, invece, dovrà emettere l'ordinanza di ingiunzione, contenente l'importo esatto della multa, che andrà pagato dal trasgressore con le modalità indicate nel medesimo atto. La legge esclude ogni possibilità di estinzione del dovuto tramite pagamento in forma ridotta (articolo ItaliaOggi del 24.08.2018).

PATRIMONIO: Opere, monitoraggio fai-da-te. Nessuna comunicazione formale dal Mit ai comuni. L’Anci Veneto avverte: gli enti dovranno attivarsi in autonomia entro il 1° settembre.
Restano solo pochi giorni per effettuare il censimento delle infrastrutture (ponti, strade, gallerie, viadotti, dighe) in condizioni di criticità avviato dal Mit. E i comuni brancolano nel buio anche se una cosa sembra ormai certa: non arriverà ai sindaci nessuna comunicazione formale sul monitoraggio e sarà compito degli enti adottare eventuali provvedimenti urgenti di modifica della circolazione in caso di evidenti criticità di manufatti, ponti e gallerie.
Lo ha evidenziato la circolare 23.08.2018 n. 1997 di prot. indirizzata dall'Anci Veneto a tutti i sindaci del territorio, dopo le numerose richieste di chiarimenti pervenute.
La ricognizione urgente dello stato di manutenzione delle opere infrastrutturali come strade, ponti, dighe e gallerie è stata annunciata dal ministro delle infrastrutture e dei trasporti, Danilo Toninelli, il 16 agosto scorso (si veda ItaliaOggi del 17/08/2018).
Dopo aver sentito informalmente il provveditorato interregionale per le opere pubbliche per il Veneto, il Trentino-Alto Adige e il Friuli-Venezia Giulia, l'Anci Veneto ha avvertito gli enti che non perverrà ai singoli comuni alcuna comunicazione formale sul monitoraggio e sulle modalità di esecuzione. Gli enti dovranno attivarsi in autonomia per trasmettere al ministero dei trasporti, entro il 01.09.2018, una scheda informativa sulle strutture viarie che presentano possibili criticità tecniche.
L'associazione dei comuni del Veneto consiglia, infatti, di predisporre una scheda sintetica sui principali interventi necessari, indicando l'ordine di priorità in base al rischio, gli elementi tecnici disponibili, le risorse economiche necessarie, il livello di progettazione e gli eventuali riferimenti all'inserimento delle opere nella programmazione triennale. Tali informazioni dovranno essere trasmesse via Pec al dipartimento delle infrastrutture del Mit e al provveditorato interregionale per le opere pubbliche.
Entro il 1° settembre tutti gli enti e soggetti gestori di strade, autostrade e dighe dovranno quindi inviare una comunicazione formale per segnalare all'organo tecnico centrale tutti gli interventi necessari a rimuovere condizioni di rischio riscontrate sulle infrastrutture di propria competenza. Corredando le relative segnalazioni di adeguate attestazioni tecniche e indicazioni di priorità.
In caso di criticità, il Mit invierà una task force composta da dirigenti e da esperti indipendenti che dovrà vigilare sullo stato di salute delle infrastrutture per prevenire ogni situazione di pericolo.
La conseguenza immediata di questo monitoraggio urgente sarà che eventuali criticità sulle infrastrutture stradali, che dovessero essere evidenziate formalmente dai tecnici comunali all'esito del monitoraggio urgente, dovranno essere accompagnate immediatamente da adeguati e corrispondenti interventi di modifica della circolazione stradale, con responsabilità ricadenti pertanto sui comandanti delle polizie locali e sui sindaci.
Formalmente, dunque, non sono da escludere immediati provvedimenti di limitazione del transito dei veicoli anche su importanti arterie stradali. Si prospetta pertanto un autunno caldo per la viabilità, in vista dell'apertura delle scuole.
Resta però qualche perplessità sulle modalità di coinvolgimento “informale” dei comuni, limitato a un comunicato ministeriale e a chiarimenti forniti in ordine sparso a livello regionale. Peraltro, pur in assenza di un termine perentorio e di precise indicazioni sulla raccolta e trasmissione delle informazioni, l'indagine avviata dal ministero costringe i comuni a una riflessione importante e improcrastinabile e a un attento esame e monitoraggio, assai delicato per i connessi profili di responsabilità civile e penale dei suoi funzionari (articolo ItaliaOggi del 24.08.2018).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI: Dup, 30 giorni per le osservazioni. In caso contrario gli enti devono mettersi in regola.
Gli enti locali che hanno già approvato il Dup 2019-2021 comprensivo del programma triennale e dell'elenco annuale delle opere pubbliche devono verificare di aver rispettato il termine di 30 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni. In mancanza, sono tenuti a regolarizzare la propria posizione.
La questione è stata affrontata dall'Anci nella recente Nota di orientamento (24.07.2018) sulla materia e interessa le numerose amministrazioni che hanno deciso di varare il Dup nella stessa seduta consiliare in cui è stata approvata la salvaguardia degli equilibri e la variazione generale di assestamento, ovvero entro il 31.07.2018.
In tali casi, l'adozione del documento avrebbe dovuto essere anticipata almeno al 30 giugno, al fine di assicurare i tempi di pubblicazione del programma triennale e dell'elenco annuale previsti dal decreto del Mininfrastrutture n. 14/2018. In base a quest'ultimo provvedimento, che ha aggiornato procedure e schemi-tipo per la programmazione dei lavori (oltre che delle forniture e servizi) a quanto previsto dal nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016), è necessario che i relativi strumenti (programma triennale ed elenco annuale appunto) siano adottati dalla giunta inserendoli nel Dup, salvo poi pubblicarli per 30 giorni per consentire la presentazione di eventuali osservazioni. La programmazione deve essere quindi approvata in consiglio entro i termini previsti dal regolamento di contabilità, ma non oltre 60 giorni dalla prima pubblicazione.
Cosa accade se questa sequenza non è stata correttamente rispettata? La nota Anci suggerisce, sia pure implicitamente, una possibile via d'uscita laddove specifica che la nota di aggiornamento al Dup (che deve essere presentata, ricorrendone i presupposti, entro il 15 novembre, insieme allo schema di bilancio di previsione) è possibile procedere all'eventuale aggiornamento anche della programmazione dei lavori pubblici. In pratica, chi avesse «bruciato le tappe» potrà sfruttare la scadenza autunnale per rimettersi in carreggiata.
Se, invece, entro il 31 luglio, la giunta si è limitata a presentare il Dup al consiglio, la necessaria deliberazione consiliare dovrebbe avvenire non prima del 31.08.2018, ma non oltre il 30 settembre, stante il tenore della disposizione ministeriale. Anci ritiene, tuttavia, che il termine massimo dei 60 giorni intercorrente tra l'adozione e l'approvazione del programma triennale delle opere pubbliche e dell'elenco annuale, previsto dal dm 14/2018 non sia perentorio, alla stessa stregua della scadenza del 31 luglio per la presentazione del Dup al consiglio, non essendo prevista alcuna sanzione in caso di ritardo, come peraltro confermato dalla Faq n. 10 della Commissione Arconet (articolo ItaliaOggi del 23.08.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici, norme non retroattive. La Conferenza delle regioni ha approvato il regolamento.
Il regolamento per gli incentivi tecnici non è retroattivo, ma si applica ai lavori, servizi e forniture per le quali il bando, l'avviso o la lettera di invito sono stati pubblicati o trasmessi successivamente alla sua entrata in vigore.
È una delle previsioni contenute nello schema di provvedimento approvato nelle scorse settimane dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome, recependo la bozza elaborata da Itaca (Istituto per l'innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale).
La materia è disciplinata dall'art. 113 del dlgs 50/2016, che ha sostituito il previgente art. 93 del dlgs 163/2006, modificando, sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo la platea dei beneficiari di tali compensi aggiuntivi. Il nuovo codice dei contratti ha, da un lato, escluso le attività di progettazione, dall'altro ha esteso gli incentivi, oltre che ai lavori pubblici, anche agli appalti di servizi e forniture.
Mentre per i lavori possono essere beneficiari sia i tecnici che il restante personale che abbia prestato la propria collaborazione, per servizi e forniture gli incentivi sono previsti esclusivamente per il direttore dell'esecuzione. A tali soggetti, sulla base di un atto unilaterale dell'amministrazione (non soggetto a contrattazione sindacale), possono essere destinate somme non superiori al 2% dell'importo posto a base di gara ed entro un tetto pari al 50% del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente.
Un elemento di continuità fra il vecchio ed il nuovo codice riguarda l'obbligo, per gli enti, di approvare un regolamento per disciplinare nel dettaglio tutti gli aspetti del riparto di tali risorse non oggetto di specifica previsione da parte del legislatore. In tal senso, esso, per pacifica e consolidata giurisprudenza contabile, si configura in maniera inequivocabile, quale presupposto necessario della erogazione degli incentivi, nel senso che in mancanza del regolamento non è possibile procedere al pagamento.
Tuttavia, secondo un recente parere della Corte dei conti Veneto (parere 25.07.2018 n. 264) l'irretroattività del regolamento non preclude la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l'accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell'adozione di tale atto. Invece, lo schema definito da Itaca è più tranchant e, all'art. 14, propende per un'irretroattività piena, escludendo dal suo ambito di applicazione le procedure già avviate.
Per il resto, la Conferenza ha recepito la raccomandazione della commissione tecnica che ha lavorato sul testo affinché, sotto il profilo di ripartizione dei compensi per le figure tecniche e amministrative, si formuli una modalità di riparto del compenso che operi su base previsionale con riferimento all'intero arco temporale dell'intervento come da cronoprogramma allegato al contratto, in modo che il rispetto dell'aliquota del 50% sia da verificarsi distribuita sull'intero arco di durata dello stesso.
Da notare anche la puntuale disciplina dei coefficienti di riduzione degli emolumenti per attività in parte affidate all'esterno e di decurtazione degli stessi per errori o ritardi, nonché delle modalità di quantificazione e liquidazione dell'incentivo (articolo ItaliaOggi del 21.08.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Eventi privati, polizia a carico. Introiti comunali esclusi dai tetti di spesa per il personale. L’interpretazione del dl n. 50/2017 in una nota della Conferenza unificata stato-città.
Per tutti i servizi di polizia stradale per la regolazione del traffico in occasione di eventi di carattere privato, prive di interesse pubblico, l'organizzatore deve pagare il personale della polizia locale.
E tali somme introitate dal comune non sono soggette ai vigenti limiti per la spesa del personale.
Lo ha precisato la Conferenza unificata stato-città nella seduta del 26 luglio scorso con una nota interpretativa sulla norma introdotta dal decreto legge n. 50 del 24.04.2017.
Il decreto legge n. 50/2017. La legge di conversione n. 96 del 21.06.2017 aveva introdotto il comma 3-bis all'art. 22 del dl n. 50/2017, disponendo che a decorrere dal 2017 le spese del personale di polizia locale, relative a prestazioni pagate da terzi per l'espletamento di servizi di cui all'articolo 168 tuel, in materia di sicurezza e di polizia stradale necessari allo svolgimento di attività e iniziative di carattere privato che incidono sulla sicurezza e la fluidità della circolazione nel territorio dell'ente, sono poste interamente a carico del soggetto privato organizzatore o promotore dell'evento e le ore di servizio aggiuntivo effettuate dal personale di polizia locale in occasione dei medesimi eventi non sono considerate ai fini del calcolo degli straordinari del personale stesso.
Il nuovo Ccnl funzioni locali. Il nuovo contratto collettivo nazionale del lavoro per le funzioni locali sottoscritto il 21.05.2018, ha introdotto uno specifico articolo in merito all'applicazione dell'art. 22, c. 3-bis, del decreto legge n. 50/2017.
Il Ccnl ha precisato che le ore di servizio aggiuntivo del personale, rese al di fuori dell'orario ordinario di lavoro, impiegato per le attività di sicurezza e di polizia stradale necessarie per lo svolgimento di attività e di iniziative di carattere privato, sono remunerate con un compenso di ammontare pari a quelli previsti per il lavoro straordinario dall'art. 38, comma 5, del Ccnl del 14/09/2000; e se le ore di servizio aggiuntivo sono rese di domenica o nel giorno del riposo settimanale, oltre al predetto compenso spetta un riposo compensativo di durata corrispondente a quella della prestazione lavorativa resa.
Le ore aggiuntive non concorrono alla verifica del rispetto del limite massimo individuale di ore di lavoro straordinario e non rientrano nel tetto massimo spendibile per i compensi per lavoro straordinario da ciascun ente. Concretamente, ogni ente locale dovrà inserire apposita regolamentazione nel primo contratto integrativo successivo alla stipulazione del nuovo Ccnl.
La nota interpretativa della Conferenza unificata. Per gli enti pubblici e per gli organizzatori erano emerse incertezze nell'esatta individuazione della «attività e iniziative di carattere privato», di difficile perimetrazione oggettiva. Nella nota interpretativa approvata dalla Conferenza unificata il 26 luglio scorso, viene chiarito che con tale formulazione si deve fare riferimento alle manifestazioni prive di interesse pubblico e che perseguono finalità lucrative.
Peraltro, alle amministrazioni locali è rimessa la valutazione autonoma di escludere dal pagamento le manifestazioni di interesse pubblico, organizzate da soggetti privati o di natura privata destinatari di contributi o di patrocini o di altre forme di riconoscimento della valenza istituzionale dell'evento.
Ma la nota interpretativa si spinge oltre, delineando concretamente in quali casi debba essere fatto il pagamento dei servizi svolti a favore di eventi organizzati da privati. Riepilogando, non sono soggette al pagamento:
   - le attività che devono essere svolte dalla polizia locale in quanto rientranti nel campo delle funzioni pubbliche;
   - le manifestazioni e riunioni pubbliche, tra le quali rientrano anche le cerimonie religiose e i cortei funebri;
   - i servizi svolti dal personale di polizia locale come ausiliario nelle operazioni di pubblica sicurezza, il cui impiego venga disposto con l'ordinanza di pubblica sicurezza della Questura.
Invece, di norma sono sempre soggette al pagamento le attività svolte dalla polizia locale per l'organizzazione e la regolazione del traffico.
Pertanto, per esemplificare, se per un importante concerto musicale i servizi svolti come ausiliari di pubblica sicurezza dai vigili in possesso della qualifica di Agente di P.S. non possono essere conteggiati ai fini del rimborso delle spese sostenute per l'impiego del personale, per i servizi svolti invece per gestire la viabilità stradale l'organizzatore privato deve effettuare il pagamento, che dovrà essere contabilizzato in relazione sia alle ore di turno ordinario che alle ore di straordinario, ponendosi ciò in contrasto, però, con quanto stabilito dal nuovo Ccnl funzioni locali.
Infine, la nota interpretativa fornisce un ulteriore importante chiarimento sulla natura delle risorse introitate come pagamenti dei servizi svolti dalla polizia locale a favore di eventi organizzati da privati.
Secondo la conferenza unificata, tali risorse in entrata, essendo neutrali ai fini del rispetto dei saldi di finanza pubblica, non sono oggetto di conteggio ai sensi delle disposizioni sul contenimento della spesa di personale, come per esempio l'art. 1, commi 557, 557-quater e 562 della legge n. 296/2006 e l'art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017.
---------------
Sagre, si allentano alcuni vincoli.
Semplificazione delle misure di sicurezza per le sagre e le manifestazioni pubbliche con vincoli meno stringenti rispetto a quelli introdotti un anno fa, ma anche più responsabilità a carico di sindaci e comandanti di polizia locale, che avranno più libertà di manovra e più discrezionalità nel valutare i rischi e le criticità di una manifestazione.
Lo prevede la la nota 18.07.2018 n. 11001/1/110/(10) di prot. del Ministero dell'interno, contenente le nuove linee guida sul contenimento del rischio in manifestazioni con peculiari condizioni di criticità.
La classificazione dei rischi correlati a un evento non deve più essere fatta mediante una valutazione tabellare oggettiva, ma verificando le criticità connesse alla tipologia della manifestazione, alla conformazione del luogo e al numero e alle caratteristiche dei partecipanti.
Ed è esclusivamente agli eventi che presentano condizioni di particolare criticità che si applicano le nuove linee guida ministeriali, che abbandonano la classificazione effettuata in base al livello di rischio (basso/medio/alto).
Cambiano le regole per la suddivisione della zona in settori. Sale a 10 mila persone la quota fino alla quale non è richiesta la separazione. I settori devono essere distinti i tra di loro mediante l'interposizione di spazi liberi in cui è vietato lo stazionamento di pubblico ed automezzi non in emergenza aventi larghezza non inferiore a 5 metri e devono essere previsti attraversamenti presidiati in ragione di uno ogni 10 m.
Non è più richiesto il posizionamento di un estintore ogni 200 mq: le nuove linee guida prevedono soltanto un congruo numero di estintori portatili, di adeguata capacità estinguente, in posizioni controllate, mentre nell'area del palco possono essere aggiunti estintori carrellati. Esclusivamente per le manifestazioni dinamiche in spazi limitati è imposta la disponibilità di un estintore ogni 100 mq.
Il servizio di vigilanza antincendio è imposta solo nel caso in cui l'affluenza prevista sia di oltre 20 mila persone. Per l'assistenza all'esodo, l'instradamento e il monitoraggio dell'evento, l'organizzatore della manifestazione deve avvalersi di operatori di sicurezza, che possono essere soggetti iscritti ad associazioni di protezione civile riconosciute oppure il personale in quiescenza già appartenente alle forze dell'ordine, alle forze armate, ai vigili urbani, ai vigili del fuoco, al servizio sanitario, per i quali sia stata attestata l'idoneità psico-fisica, ovvero altri operatori in possesso di adeguata formazione in materia.
Per la lotta all'incendio, vanno impiegati addetti, formati con corsi di livello C (rischio alto) ai sensi del dm 10.03.1998 e abilitati ai sensi dell'art. 3 della legge n. 609/1996 (articolo ItaliaOggi Sette del 20.08.2018).

ENTI LOCALI: L'addio al pareggio di bilancio renderà più libero l'indebitamento.
Il probabile addio al pareggio di bilancio renderà più libero anche il ricorso al debito per il finanziamento degli investimenti. Sebbene la Corte costituzionale abbia sbloccato solo l'avanzo e il fondo pluriennale vincolato, la probabile decisione di eliminare tout court il vincolo avrà l'effetto collaterale di affrancare anche l'indebitamento.
Negli anni del Patto di stabilità e, successivamente, del pareggio, avanzo e debito sono sempre stati equiparati, nel senso che entrambi hanno sempre potuto essere utilizzati solo compatibilmente con gli spazi disponibili nell'ambito dei diversi meccanismi di finanza pubblica.
A legislazione vigente, vi è solo una differenza legata al diverso impatto degli investimenti pluriennali, che se finanziati con avanzo devono essere interamente coperti nell'anno iniziale (con possibilità di traslare gli impegni mediante il fondo pluriennale vincolato), se finanziati a debito devono essere coperti pro quota in ciascun esercizio in base agli stati avanzamento maturati (ma in tal caso il fondo pluriennale vincolato non rileva).
In ogni caso, tali limitazioni hanno fortemente disincentivato gli enti a fare ricorso al mercato dei capitali, inaridendo una fonte tipicamente utilizzata dalle aziende (anche private) per investire.
Dal prossimo anno, il mondo, però, potrebbe cambiare con la cancellazione del pareggio, che finirebbe di liberare anche il debito, fermi restando ovviamente i paletti dell'art. 119, comma 6, Cost. (che circoscrive ai soli investimenti le spese finanziabili a mutuo o con altre forme di funding) e 204 del Tuel (in base al quale l'importo annuale degli interessi non deve superare il 10% delle entrate relative ai primi tre titoli delle entrate del rendiconto del penultimo anno precedente).
Mentre, a rigore, l'avanzo è immediatamente utilizzabile in base alle sentenze n. 247/2017 e 101/2018 della Consulta (insieme al fondo pluriennale vincolato), per il debito l'intervento del legislatore è ineludibile. In teoria, il pareggio potrebbe anche restare in piedi con l'inclusione del solo avanzo fra le entrate finali e la piena valorizzazione del fondo pluriennale vincolato, ma la cosa più probabile è che si applichino i soli equilibri del dlgs 118/2011, che comprendono anche le entrate del titolo VI.
Se tali scenari si dovessero realizzare, sarebbe necessario per gli enti, in sede di nota di aggiornamento del Dup, rivedere tutto il quadro della programmazione degli investimenti per i prossimi anni, anche alla luce delle imminenti modifiche ai principi contabili, che per le opere di importo superiore a 100.000 euro rendono obbligatorio l'inserimento delle opere nel documento al fine di procedere con la progettazione (articolo ItaliaOggi del 18.08.2018).

APPALTI: Fornitori con cda trasparenti.
Un'impresa iscritta negli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non sottoposti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta white list) deve comunicare alla prefettura competente le modifiche apportate ai propri assetti proprietari e gestionali. In particolare di tutti i soggetti titolari di incarichi di amministrazione, direzione e controllo dell'azienda. L'iscrizione nell'elenco ha lo scopo di rendere più efficaci i controlli antimafia nei confronti delle società operanti in settori maggiormente esposti a rischi di infiltrazione mafiosa.
È con la nota 24.04.2018 n. 11001/119/20(5)-A di prot. che il ministero dell'interno fotografa le conseguenze derivanti dall'omessa comunicazione di modifiche all'assetto proprietario e degli organi sociali da parte dell'impresa iscritta nella white list.
L'iscrizione nelle white list «tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti e subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta» (cosiddetto effetto-equipollenza), sempre che permangano le condizione relative ai soggetti e alla composizione del capitale sociale.
Le stazioni appaltanti devono comunicare alla prefettura, in via telematica, le denominazioni o le ragioni sociali delle imprese in relazione alle quali hanno acquisito la documentazione antimafia tramite consultazione degli elenchi. La richiesta deve indicare gli elementi essenziali idonei ad identificare univocamente l'impresa (ragione sociale, sede legale anche per le imprese straniere, sede secondaria stabile in Italia, numero di codice fiscale e di partiva Iva) e il settore o i settori di attività per cui è richiesta l'iscrizione.
Competente a ricevere la richiesta di iscrizione è la prefettura della provincia dove l'impresa ha posto la propria residenza o sede legale o, se l'impresa è costituita all'estero, la prefettura della provincia dove l'impresa ha una sede stabile ai sensi dell'art. 2508 del codice civile, ovvero, se l'impresa è costituita all'estero e non ha una sede stabile nel territorio dello Stato, qualsiasi prefettura nel cui elenco l'impresa intenda richiedere l'iscrizione (articolo ItaliaOggi del 18.08.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Placet unico ambientale. Nel Pua autorizzazioni e nulla osta vari. Linee guida del ministero dell’ambiente dopo le novità normative.
Un provvedimento unico ambientale (Pua) che riunisce in un unico atto il rilascio di ogni altra autorizzazione, intesa, parere, nulla osta, o atto di assenso in materia ambientale. Vi sono assorbiti l'autorizzazione integrata ambientale (Aia), le autorizzazioni paesaggistiche e culturali, i nulla osta idrogeologici, le autorizzazioni sismiche e quelle riguardanti gli scarichi nel sottosuolo e nelle acque sotterranee. Scopo dell'unificazione è quello di rendere più efficienti le procedure amministrative nonché di innalzare il livello di tutela ambientale.
Le istruzioni operative sono contenute in una guida del Ministero dell'ambiente diffusa nei giorni scorsi che spiega le modalità per il rilascio del provvedimento unico ambientale alla luce delle modifiche apportate dal dlgs 16.06.2017 n. 104, in attuazione della direttiva 2014/52/Ue alla parte II del codice dell'ambiente (dlgs 152/2006), alla disciplina sulla valutazione di impatto ambientale.
Il Pua può essere richiesto per tutti i progetti di competenza statale sottoposti a procedura di Via (Valutazione impatto ambientale). L'autorità competente in sede statale è il ministero dell'ambiente, direzione generale per le valutazioni e le autorizzazioni ambientali.
Ruolo commissione tecnica di verifica. La commissione tecnica di verifica dell'impatto ambientale svolge l'istruttoria tecnica finalizzata all'espressione del parere sulla base del quale sarà emanato il provvedimento di Via, previa acquisizione del concerto del ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo.
Il proponente trasmette alla direzione valutazione ambientale l'istanza per il rilascio del Pua utilizzando l'apposito modulo disponibile nella sezione «specifiche tecniche e modulistica» del portale delle valutazioni ambientali http://www.va.minambiente.it/it. All'istanza deve essere allegata la seguente documentazione in formato digitale:
   - progetto di fattibilità tecnico economica (o eventuale diverso livello di progettazione);
   - documentazione ed elaborati progettuali previsti dalle normative di settore per consentire la compiuta istruttoria tecnico amministrativa finalizzata al rilascio dei titoli ambientali richiesti, incluse, nel caso di richiesta di autorizzazione integrata ambientale, le informazioni previste ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 29-ter del dlgs 152/2006;
   - studio di impatto ambientale;
   - sintesi non tecnica dello studio di impatto ambientale;
   - informazioni sugli eventuali impatti transfrontalieri del progetto;
   - dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante il valore delle opere da realizzare e l'importo del contributo versato (art. 33 del dlgs 152/2006);
   - copia della ricevuta di avvenuto pagamento del contributo per gli oneri istruttori;
   - risultati della procedura di dibattito pubblico eventualmente svolta (art. 22 del dlgs 50/2016);
   - valutazione di impatto sanitario (se pertinente);
   - piano di utilizzo delle terre e rocce da scavo (se pertinente).
Sospensione dei termini. Il proponente può richiedere alla direzione valutazione ambientale, con adeguate motivazioni, la sospensione dei termini per la presentazione della documentazione integrativa per un periodo non superiore a 180 giorni. La sospensione può essere richiesta o concessa una sola volta nel corso dell'intera procedura. Se il proponente non trasmette la documentazione integrativa entro il termine perentorio stabilito nella comunicazione della Dva, l'istanza si intende ritirata. La Dva procede all'archiviazione della medesima (articolo ItaliaOggi del 18.08.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Il nuovo ecobonus con 28 tetti. Massimali specifici per ogni tipologia di intervento. La bozza di decreto che riformerà l’incentivo. Nel bonifico anche data e numero fattura.
Al via la riforma delle detrazioni fiscali (50 o 65%) per gli investimenti in efficientamento energetico. Con l'introduzione di ventotto tetti di spesa intesi come massimali specifici per ogni singola tipologia di intervento. Il tetto da rispettare sarà duplice: uno globale, riferito a tutte le spese sostenute e uno per i valori unitari, riferito a ciascuna delle spese detraibili. La maggior parte dei massimali saranno stabiliti in base al metro quadro (ad esempio installazione e sostituzione di infissi). Per quanto riguarda, invece, caldaie e similari, l'importo massimo detraibile sarà determinato sulla base dei kilowatt. Ad esempio, per le finestre comprensive di infissi nuovi il limite di spesa sarà di 350 euro al metro quadro per le zone climatiche A, B e C (le più calde) e di 450 euro al metro quadro per le zone climatiche D, E e F (le più fredde).
Queste alcune delle novità che emergono dalla lettura dell'ultima bozza di decreto del ministero dello Sviluppo economico - redatto di concerto con i dicasteri dell'economia, delle infrastrutture e trasporti e dell'ambiente che andrà a cambiare le detrazioni fiscali (si veda ItaliaOggi del 20 luglio scorso) per gli investimenti in efficientamento energetico (articolo 1, commi 344/349, della legge 296/2006). Vantaggi tributari già prorogati dalla legge di Bilancio 2018 (n. 205/2017) che ha anche modificato i confini di riferimento del bonus.
Le nuove misure entreranno in vigore a partire dal terzo mese successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dello schema di decreto. Pertanto restano invariate le regole per i lavori effettuati tra il 01.01.2018 e la data di attuazione della misura. In concreto, con le nuove regole, sarà più arduo utilizzare la detrazione per lavori che non rientrano nello steccato dell' efficientamento energetico.
Tra le altre novità quella per cui il bonifico, non dovrà contenere solo la causale del versamento, costituita dalla norma incentivante (ad esempio, «detrazione del 50% o del 65%»), il codice fiscale del beneficiario della detrazione e il numero di partita Iva o il codice fiscale del soggetto a favore del quale il bonifico viene effettuato ma dovrà essere prevedere anche «il numero e la data della fattura» che viene saldata.
Finalità del nuovo decreto e necessità di aggiornamento. Il provvedimento in commento ha la finalità di aggiornare i requisiti tecnici minimi per le tecnologie che accedono al beneficio delle detrazioni fiscali (c.d. ecobonus), previste dalla finanziaria per il 2007 (articolo 1, commi 344/349, della legge 296/2006).
L'aggiornamento si è reso necessario in quanto negli ultimi dieci anni gli incentivi tributari hanno subito modifiche o proroghe. Comportando un disallineamento rispetto alle disposizioni introdotte con i decreti ministeriali del 2015 in materia di prestazione energetica degli edifici (dm 26.06.2015) e generando nel contempo difficoltà per tecnici e cittadini dovute alla mancanza di chiarezza nella definizione dei requisiti di accesso alle detrazioni fiscali per gli interventi ammessi all'agevolazione.
Di conseguenza sono stati molti i ricorsi presentati all'Agenzia delle entrate.
Alcuni esempi di massimali unitari. I limiti di spesa dell'ecobonus saranno calcolati come abbiamo detto al metro quadro o in base ai kilowatt. A esempio il tetto a metro quadrato riguarderà i seguenti interventi:
   - riqualificazione energetica: limite di spesa di 500 euro al metro quadro per le zone climatiche A, B e C e di 575 euro al metro quadro per le zone climatiche D, E e F;
   - schermature solari e tende solari: limite di 180 euro per ogni metro quadro;
   - strutture opache orizzontali : esterno (limite 100,00 euro), interno terreno (limite 80,00 euro) e parete ventilata (limite 150,00 euro).
Il tetto per kilowatt sarà ad esempio relativo ai microgeneratori (con nuovo limite di spesa di mille euro per kilowatt di energia elettrica potenziale) e le caldaie ad acqua a condensazione e generatori di aria calda a condensazione (con limite di spesa a 250/200 euro per kw di energia elettrica potenziale - kWe) (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

LAVORI PUBBLICI: Nel Dup opere sopra 100 mila €. Obbligatorio inserirle nel Documento di programmazione. È l’effetto combinato del Codice appalti e dei nuovi principi contabili degli enti locali.
Opere di importo superiore ai 100.000 euro da inserire obbligatoriamente nel Dup.
È questa una delle novità più importanti previste dal combinato disposto del codice dei contratti e dei (rinnovati) principi contabili degli enti locali.
Fino ad oggi, è prassi diffusa quella di inserire nella programmazione triennale opere prive di un livello minimo di progettazione. In base all'art. 21, comma 3, del dlgs n. 50/2016 ciò non è più consentito, essendo obbligatorio dotarsi del documento delle alternative progettuali, per i lavori da inserire nel programma triennale e del progetto di fattibilità tecnica ed economica, per i lavori di importo pari o superiore a un milione di euro, da inserire nell'elenco annuale. È consentita, in ogni caso, l'omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.
Nei documenti citati (che sostituiscono lo studio di fattibilità e il progetto preliminare previsto dalla normativa previgente) occorre individuare, tra più soluzioni progettuali, quella che presenta il miglior rapporto costi/benefici, in relazione alle esigenze della collettività da soddisfare. L'ente locale deve, quindi, analizzare, identificare e quantificare gli interventi e le risorse reperibili per il finanziamento dell'opera indicando, dove possibile, le priorità e le azioni da intraprendere per far decollare il nuovo investimento, la stima dei tempi e la durata degli adempimenti amministrativi per la realizzazione e il successivo collaudo. Vanno inoltre stimati, ove possibile, i relativi fabbisogni finanziari in termini di competenza e cassa. Nelle eventuali forme di copertura dell'opera, si dovrà fare riferimento anche al finanziamento tramite l'applicazione nella parte entrata del bilancio del fondo pluriennale vincolato.
Il programma deve in ogni modo indicare:
   • le priorità e le azioni da intraprendere come richiesto dalla legge;
   • la stima dei tempi e la durata degli adempimenti amministrativi di realizzazione delle opere e del collaudo;
   • la stima dei fabbisogni espressi in termini sia di competenza, sia di cassa, al fine del relativo finanziamento in coerenza con i vincoli di finanza pubblica.
Inoltre, occorre considerare le imminenti modifiche all'allegato 4/2 del dlgs n. 118/2011 previste dall'ottavo decreto correttivo, che mirano a rendere più semplice il raccordo fra le norme contabili e quelle sugli appalti di lavori pubblici, introducendo numerose novità, soprattutto per quanto concerne l'impatto contabile della progettazione e della realizzazione delle opere.
In primo luogo, viene disciplinata la registrazione del livello minimo di progettazione richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale e nell'elenco annuale. Parliamo, quindi, di opere di taglio pari o superiore a 100.000 euro: in tali casi, le spese di progettazione devono essere registrate a bilancio prima dello stanziamento riguardante l'opera cui la progettazione si riferisce. Per tale ragione, affinché la spesa di progettazione possa essere contabilizzata tra gli investimenti, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente (e segnatamente il Dup) individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone altresì le necessarie forme di finanziamento.
Il Dup, quindi, oltre a contenere il programma triennale delle opere pubbliche, dovrà individuare le opere per le quali l'ufficio competente è autorizzato, nel primo anno della programmazione, ad avviare la prima fase di progettazione, sia che essa venga svolta internamente o affidata all'esterno (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

APPALTI: Affidamenti a terzi con nuove regole. Al via da domani l’obbligo per i concessionari scelti senza gara.
Da domani al via le regole per le verifiche sul rispetto dell'obbligo di affidamento a terzi dell'80% dei contratti di lavori, forniture e servizi da parte dei concessionari scelti senza gara (è il 60% per i concessionari autostradali).
È stata infatti pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 178 del 02.08.2018 la delibera Anac n. 614 del 04.07.2018 riguardante le linee guida n. 11 recanti indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1 (il c.d. 80/20).
Le linee guida n. 11 sono vincolanti e attuano il disposto dell'articolo 177, comma 3, del Codice dei contratti che prevede che l'Autorità detti le regole per la verifica sull'avvenuto ed effettivo affidamento a soggetti terzi di una quota pari all'80% (o al 60% per le concessioni autostradali) di lavori, forniture e servizi di importo superiore a 150 mila euro da parte di concessionari che, a loro volta, non hanno ricevuto la concessione a seguito di procedura ad evidenza pubblica prima del 19.04.2016.
Viene previsto anche un obbligo di adeguamento entro due anni e su questo punto l'Anac ha chiarito che l'obbligo «è immediatamente operativo e che il termine di 24 mesi è soltanto un termine finale entro cui deve essere raggiunta l'aliquota minima dell'80% dei contratti affidati con gara. Quindi man mano che i contratti già affidati vengono a scadenza, i nuovi contratti devono sin da subito essere affidati mediante gara».
Si tratta di un rilevantissimo numero di concessioni (circa 6.500 stando all'indagine Anac del 2017), affidate soprattutto nel settore idrico e del gas, che sono sottratte al confronto competitivo e spesso sopravvivono con proroghe sistematiche limitate alla gestione ordinaria. La stessa norma del codice, oltre a stabilire che spetti all'Anac dettare le regole per le verifiche, stabilisce che «eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l'anno successivo» e che «nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10% dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica».
Il provvedimento Anac consta di una prima parte con indicazioni (non vincolanti) relative alla corretta interpretazione della disciplina e di una seconda parte che contiene indicazioni vincolanti e operative. Va rilevato che l'Anac ritiene che la disciplina «si applichi ai settori speciali, con la sola esclusione delle concessioni di cui all'articolo 7 del codice dei contratti pubblici, espressamente fatte salve (appalti e concessioni aggiudicati ad una impresa collegata).
Altro elemento di rilievo riguarda il calcolo della percentuale (60 o 80%): l'Anac, su indicazione del Consiglio di stato chiarisce che si deve fare riferimento al valore dei contratti nel suo complesso, senza operare distinzioni tra le quote riferite a lavori, servizi e forniture.
Le linee guida definiscono anche le modalità dei controlli e fissano gli obblighi di comunicazione che devono agevolare le verifiche a carico dell'Autorità; in particolare si prevede l'obbligo di pubblicazione di tutti i dati necessari ai concedenti per lo svolgimento delle verifiche di competenza sul rispetto dei limiti percentuali e all'Anac per l'attività di vigilanza (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

ENTI LOCALI: Avanzi sbloccati, ma i comuni temono sanzioni. I municipi stanno alla finestra in attesa di un intervento del legislatore.
Incognita avanzo di amministrazione per gli enti locali. Le risorse risparmiate negli scorsi esercizi sono state sbloccate dalla Corte costituzionale, ma molti amministratori (e ragionieri) sono ancora in attesa di un intervento del legislatore che faccia piazza pulita delle sanzioni previste in caso di sforamento del pareggio di bilancio.
Con l'approvazione delle delibere sulla salvaguardia degli equilibri e sull'assestamento generale di bilancio, siamo entrati nella fase dell'esercizio in cui di norma è possibile applicare avanzo per finanziare investimenti, al netto delle eventuali quote vincolate già utilizzate. Prima, infatti, è necessario licenziare il rendiconto e verificare che non sussistano squilibri finanziari e/o debiti fuori bilancio a ipotecare i risparmi conseguiti negli scorsi anni.
Ma, come noto, coprire una spesa con l'avanzo richiede la disponibilità di spazi nell'ambito del pareggio di bilancio, che non «vede» tale entrata, mentre registra puntualmente la spesa, ivi compreso il fondo pluriennale vincolato. Sul tale materia, peraltro, è intervenuta ripetutamente la Corte costituzionale (dapprima con la sentenza n. 247/2017 e poi con al sentenza n. 101/2018), censurando le limitazioni previste all'utilizzo delle menzionate poste contabili.
Secondo i giudici delle leggi, l'avanzo, una volta accertato nelle forme di legge, è nella disponibilità dell'ente che lo realizza e non risulta incluso fra le entrate finali solo perché la disciplina del pareggio guarda al bilancio di previsione, mentre l'avanzo, come detto, è accertato in sede di rendiconto. Ancora più nette le affermazioni sul fondo pluriennale vincolato, che gli enti hanno piena facoltà di gestire indipendentemente dalla sua collocazione in bilancio.
Si è trattato di vere e proprie picconate all'edificio del pareggio, che a questo punto rischia di essere del tutto demolito. Nulla è ancora stato deciso, ma la soluzione più gettonata prevede addirittura il completo superamento del meccanismo e l'applicazione dei soli equilibri previsti dal dlgs 118/2011 (che includono pienamente l'avanzo e, come si dirà, il ricorso al debito).
Il nuovo corso dovrebbe scattare con la manovra di fine anno, dopo che il decreto Milleproroghe ha solo sfiorato il tema; ma nel frattempo i vincoli (e le relative sanzioni) sono ancora vigenti, come confermato dal recente decreto del Mef sul monitoraggio e da quello del Viminale che ha applicato le penalità alle amministrazioni che hanno sforato nel 2017. Ma pare difficile che lo Stato possa continuare ad applicare delle penalità sulla base di norme mantenute in vita dalla Consulta sulla base di una interpretazione «costituzionalmente orientata»: anzi, in punto di diritto, è possibile affermare che, dopo l'intervento dei giudici delle leggi, l'avanzo e il fondo pluriennale vincolato sono a pieno diritto entrate valide ai fini del pareggio, senza se e senza ma.
A questo punto, quindi, gli enti sarebbero assolutamente legittimati ad utilizzarle senza il rischi di incappare in conseguenze negative. Ma nella culla del diritto positivo (dove la forma dei precedenti giurisprudenziali, anche se al massimo grado, è tradizionalmente modesta) prevale ancora un atteggiamento di prudenza sia negli amministratori che (soprattutto) nei responsabili finanziari, che attendono di vedere scritte nero su bianco in un provvedimento le nuove regole. Per cui, a meno che il governo decida di accorciare i tempi ed inserire lo sblocco in un decreto legge, dovremo aspettare il 2019 per vedere gli avanzi finalmente liberi: un peccato, perché di fatto si perderà un anno di tempo (articolo ItaliaOggi del 15.08.2018).

APPALTI: Appalti in versione elettronica entro il 18 ottobre.
Il passaggio alla versione elettronica degli appalti sarà completo entro il 18.10.2018. Data a partire dalla quale sarà possibile presentare le offerte elettronicamente a tutte le amministrazioni aggiudicatrici dell'Ue attraverso il documento di gara unico europeo (Dgue).
Le amministrazioni aggiudicatrici sono invitate a suddividere i contratti in lotti in maniera da facilitare la partecipazione delle Pmi alle procedure di appalto pubblico. Sono comunque libere di non effettuare tale suddivisione. Tuttavia in tal caso devono motivare la loro scelta.
È quanto si legge nella guida sugli appalti pubblici redatta dalla commissione Ue in vista della partenza il prossimo 18 ottobre del documento di gara unico europeo.
Il documento di gara unico europeo consente agli operatori economici di autodichiarare elettronicamente di soddisfare le condizioni richieste per partecipare a una procedura di appalto pubblico.
Soltanto l'aggiudicatario è tenuto a fornire prove documentali complete. In futuro, potrebbe essere eliminato anche questo obbligo qualora tali prove possano essere collegate elettronicamente alle banche dati nazionali.
A partire dal 18.10.2018, al più tardi, un operatore economico potrebbe non dover più fornire documenti amministrativi complementari nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice possieda già tali documenti.
Il ricorso agli appalti elettronici rende la procedura più trasparente, riduce l'interazione sleale tra i funzionari responsabili degli appalti e gli operatori economici e facilita l'individuazione di irregolarità e corruzione grazie a piste di controllo trasparenti (articolo ItaliaOggi del 15.08.2018).

TRIBUTI: Corvée per pagare i debiti fiscali. Sì al baratto amministrativo con lavori socialmente utili. A dare il via libera il Comitato per lo sviluppo del verde pubblico del Minambiente.
Sì al baratto amministrativo per pagare il fisco con lavori socialmente utili finalizzati al decoro urbano. Si potrà tagliare l'erba nei parchi, pulire le strade, prestare opere di manutenzione o recuperare e riqualificare aree e beni immobili inutilizzati. Non potrà tuttavia essere utilizzato per iniziative di carattere imprenditoriale, quali la realizzazione e la gestione di chioschi o ristoranti o altre attività a pagamento, su aree verdi pubbliche di proprietà del comune.
Questo è l'importante principio che emerge dalla lettura della deliberazione 14.05.2018 n. 27 del comitato per lo sviluppo del verde pubblico del Ministero dell'ambiente circa la possibilità offerta ai cittadini di saldare i propri debiti con il fisco mettendosi a disposizione dell'ente locale attraverso il baratto amministrativo. Ma andiamo con ordine.
I funzionari del comitato ricordano che nel nostro ordinamento l'istituto del baratto amministrativo, espressione del fenomeno del partenariato sociale, riconducibile alla più ampia esperienza della sussidiarietà orizzontale (articolo 118, ultimo comma, Costituzione) è stato introdotto dall'articolo 24 del decreto legge del 12.09.2014 n. 133 convertito nella legge 11.11.2014, n. 164 (c.d. «Sblocca Italia»).
In materia, si è pronunciata più volte in sede consultiva la Corte dei conti (Lombardia parere 24.06.2016 n. 172 e parere 06.09.2016 n. 225) precisando che il precetto dell'articolo 190 del dlgs n. 50/2016 ha ripreso in massima parte le espressioni testuali dell'articolo 24 dello Sblocca Italia ma ha completato l'istituto attraendolo «nella materia dei contratti pubblici di partenariato sociale», cosicché deve ritenersi che «l'area di intervento del baratto concerna i servizi strumentali, le iniziative culturali e il recupero dei beni pubblici, e che l'utilità derivante all'amministrazione per la prestazione eseguita non preveda lucro, bensì riduzione o esenzione dei tributi corrispondenti all'attività svolta dal privato o dall'associazione in funzione dell'utilità che ne deriva alla pubblica amministrazione locale».
L'esenzione può essere concessa solo per un periodo di tempo limitato, a seconda del tipo di tributo da pagare e dell'attività di lavoro socialmente utile.
Fattispecie incluse ed escluse dal baratto. I componenti del comitato del verde pubblico, nell'esaminare l'istituto del baratto amministrativo. affermano che lo stesso non può essere attivato dall'ente locale in diretta applicazione dell'articolo 190 del dlgs n. 50/2016. Occorre che ciascun ente territoriale si doti di una specifica regolamentazione a carattere generale che descriva gli specifici interventi sotto forma di riduzione o esenzione del tributo (Tasi, Imu, Tari e in generale estinzione di debenza legate alla fiscalità locale).
Continuano i funzionari che il riferimento alle aree verdi (siano esse giardini, parchi comunali, boschi o semplici spazi di verde abbandonati o no) contenuto nell'articolo 190 del dlgs n. 50/2016, porta a ritenere, in coerenza con lo spirito della norma, che gli interventi possano consistere in pulizia, manutenzione, abbellimento valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere.
Interventi, cioè, riconducibili, in senso lato al decoro urbano o alla cultura mentre esulano dal baratto amministrativo iniziative di carattere imprenditoriale, quali la realizzazione e gestione di chioschi o ristoranti o altre attività a pagamento, su aree verdi pubbliche.
Bilanci di previsione. Nella delibera in commento, i funzionari ministeriali invitano l'ente locale a stimare in anticipo la minore entrata dovuta alla riduzione o esenzione della tassa locale già in sede di bilancio di previsione ai fini del mantenimento degli equilibri economici.
Andranno, quindi, prestabiliti nei regolamenti e conseguentemente nei bilanci di previsione dei singoli anni, i limiti d'importo entro cui l'ente territoriale intende accettare interventi su beni comuni, rinunciando al credito tributario. Occorre, dunque, pianificare gli interventi suscettibili di baratto amministrativo, in termini di spesa ad essi destinati, da quantificare in termini di ridotte entrate fiscali, individuando i tributi su cui calcolare la minore entrata (articolo ItaliaOggi del 14.08.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Eco-reati, delineati i confini. Chi aggrava il danno può rispondere di inquinamento. Il punto sulla giurisprudenza a tre anni dall’entrata in vigore della legge 68/2015.
Può essere chiamato a rispondere del delitto di inquinamento ambientale anche chi aggrava il danno che già affligge una matrice ambientale, così come della più grave fattispecie di disastro ambientale chi, danneggiando l'ecosistema, mette in pericolo l'incolumità pubblica. A distanza di poco più di tre anni dall'entrata in vigore dei nuovi eco-delitti previsti dalla legge 68/2015 sono le diverse pronunce della Suprema corte di cassazione già in materia stratificatesi a tracciare i confini operativi delle fattispecie introdotte direttamente nel codice penale.
Inquinamento e disastro ambientale. I delitti in parola (articoli 452-bis e 452-quater, reclusione fino a 6 e 15 anni) costituiscono le fattispecie cardine dei nuovi delitti previsti dal titolo VI-bis del codice penale, in vigore dal 29.05.2015, alle quali si affiancano in virtù della citata legge 68/2015 quelle della morte/lesioni conseguenza di inquinamento ambientale (452-ter), traffico o abbandono di materiale ad alta radioattività (452-sexies), impedimento del controllo (452-septies), omessa bonifica (452-terdecies).
Il delitto di inquinamento ambientale consiste nella abusiva compromissione o nel deterioramento significativi e misurabili di: acque, aria; porzioni estese e significative suolo o sottosuolo; ecosistema, biodiversità, flora o fauna. Il delitto di disastro ambientale previsto dall'articolo 452-quater del codice penale punisce chi, fuori dai casi ex articolo 434 c.p. (lo storico delitto di «inquinamento innominato»), abusivamente cagiona alternativamente: un'alterazione dell'equilibrio dell'ecosistema irreversibile o con eliminazione particolarmente onerosa tramite provvedimenti eccezionali; una rilevante offesa pubblica incolumità (per estensione della compromissione cagionata, effetti lesivi o numero persone offese/esposte a pericolo). Sulla portata degli elementi oggettivi delle due ultime fattispecie hanno fatto luce le diverse pronunce della Corte di cassazione.
L'abusività della condotta. Con relazione dell'Ufficio massimario 29.05.2015 la Cassazione ha precisato che è da considerarsi abusiva: la condotta non autorizzata; l'attività posta in essere con inosservanza di prescrizioni e limiti imposti da titoli validi o in presenza di atti scaduti; l'agire solo formalmente ed esteriormente corrispondente a una prescrizione normativa o a una autorizzazione, ma di fatto incongruente rispetto alle finalità da queste perseguite. Mediante la sentenza 46170/2016, il giudice di legittimità ha invece ritenuto «abusiva» la condotta posta in essere in violazione di leggi statali o regionali e prescrizioni amministrative anche non direttamente vertenti in materia ambientale.
Attraverso la sentenza 52436/2017 relativa all'inquinamento provocato attraverso l'attività di depurazione di acque la Corte ha rilevato la sussistenza dell'abusività della condotta per aver l'imputato agito nonostante un provvedimento di diniego dell'autorizzazione funzionalmente richiesta. Sempre in quanto abusiva, con la recente sentenza 28732/2018 la Corte ha ritenuto rilevante ai fini dell'integrazione del delitto in questione la condotta di colui che effettua un prelievo d'acqua pubblica senza il provvedimento autorizzativo o concessorio dell'Autorità competente ex articolo 17, regio decreto 1775/1933.
Compromissione e deterioramento dell'ambiente. Con sentenza 46170/2016 la Cassazione ha sottolineato come la compromissione coincida con uno squilibrio «funzionale» della matrice ambientale, poiché incide sui suoi normali processi naturali, mentre il deterioramento è da considerarsi uno squilibrio strutturale che comporta il vero e proprio decadimento di stato o di qualità dell'eco-sistema. Con la pronuncia 10515/2017, relativa all'inquinamento di due corsi d'acqua con moria di fauna ed incidenza sullo stato di salute di persone, la Cassazione ha riconosciuto che il deterioramento e la compromissione rilevano anche quando tali eventi interessano elementi naturali che sono già in parte stati dagli stessi eventi interessati.
Significatività e misurabilità del danno. Per la sentenza 46170/2016 della Cassazione le condizioni di significatività e misurabilità indicano rispettivamente la necessità che il danno sia (in termini di incisività) rilevante ed altresì oggettivamente rilevabile.
Le matrici interessate. La sentenza 46170/2016 del giudice di legittimità ha rilevato come un parametro dimensionale minimo di inquinamento sia chiesto solo per suolo e sottosuolo, ma non per le altre matrici.
Lo storico reato di «disastro innominato». In base alla sentenza 58023/2017 della Suprema corte la clausola di riserva a favore del delitto di «disastro innominato» ex art. 434 c.p. è funzionale alla salvaguardia dei processi in corso commessi sotto tale fattispecie prima dell'entrata in vigore del neo delitto di disastro ambientale ex articolo 452-quater c.p. Quest'ultima disposizione, rispetto alla prima, non costituisce una ipotesi di nuova incriminazione, essendo il disastro ambientale già punito, ma solo una specializzazione della stessa, con l'introduzione di elementi ulteriori.
L'irreversibilità dell'alterazione. In base alla citata Relazione 29.05.2015 l'«irreversibilità» dell'alterazione ambientale va valutata in senso relativo. Per cui sussiste anche quando l'inversione di tendenza necessita di un ciclo temporale molto più ampio dell'agire umano.
L'offesa della pubblica incolumità. Con la sentenza 29901/2018, relativa a una fattispecie di abusivismo edilizio la Corte ha sottolineato come, nel contesto della nuova figura di «disastro ambientale», l'elemento dell'offesa alla pubblica incolumità deve necessariamente ritenersi riferita a comportamenti comunque incidenti sull'ambiente, rispetto ai quali il pericolo per l'integrità del pubblico è una diretta conseguenza (articolo ItaliaOggi Sette del 13.08.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Condizionatori? Senza fretta. Sotto esame divieti e obblighi del regolamento condominiale. L’installazione dell’impianto comporta immissioni e problemi di decoro, da valutare bene.
Casa fresca d'estate, ma rispettando le regole del buon vicinato. Il condizionatore è uno dei tipici acquisti della stagione calda, quando le temperature cominciano a diventare insopportabili. L'installazione del condizionatore può però comportare dei problemi per i vicini e per i passanti. Infatti il compressore, oltre a emettere rumore, produce anche vapore d'aria calda e stillicidio di acqua.
Inoltre, in mancanza di un balcone, il compressore viene montato il più delle volte sulla facciata dell'edificio, con evidenti problematiche in tema di decoro architettonico e rispetto del regolamento edilizio e condominiale. Vediamo allora quali sono le accortezze che possono garantire un'installazione corretta e rispettosa degli interessi dei terzi.
L'installazione. La prima questione da affrontare quando si acquista un condizionatore è quella di trovare uno spazio adeguato nel quale collocare l'unità del compressore d'aria, la cui grandezza aumenta proporzionalmente alla potenza dell'impianto. Di norma, il motore viene posizionato sul balcone dell'appartamento, in modo da non creare disturbo.
Nel caso in cui manchi il balcone l'unità esterna dovrà necessariamente essere installata sulla facciata dell'edificio. In questo caso occorre che l'installazione sia eseguita senza recare danno alle parti comuni dello stabile. La giurisprudenza, con riferimento ai condizionatori, ha precisato che deve intendersi per danno alle cose comuni anche il pericolo, purché attuale e non solo ipotetico, connesso al rischioso funzionamento o alla realizzazione imperfetta di un impianto.
Il decoro architettonico. L'installazione del compressore sui muri perimetrali del condominio non deve poi ledere il decoro architettonico dell'edificio. La disciplina si ricava dal disposto dell'art. 1102 c.c., ai sensi del quale ciascun condomino può servirsi delle parti comuni e apportare a proprie spese le variazioni necessarie per il miglior godimento del bene, purché non impedisca agli altri comproprietari di farne pari uso.
Occorre però anche tenere conto del successivo art. 1120 c.c., in tema di innovazioni, che impone ai condomini il rispetto delle condizioni statiche dell'edificio e del decoro architettonico. Con quest'ultimo concetto si intende l'estetica dell'edificio nel suo complesso, data dall'insieme delle linee e delle strutture ornamentali che ne costituiscono la nota dominante e che imprimono alle varie parti dell'immobile, nonché al suo insieme, una determinata e armonica fisionomia. Per quanto sopra, se difficilmente un condizionatore potrà alterare le condizioni statiche dell'edificio, più probabile è invece la possibile alterazione del decoro architettonico.
Infatti la giurisprudenza ha per esempio precisato che un voluminoso corpo estraneo sporgente, quale è un condizionatore d'aria di grandi dimensioni, installato da un condomino, altera certamente l'aspetto e il valore estetico della facciata di uno stabile e, quindi, l'impianto in casi del genere deve essere rimosso. Per i condizionatori di dimensioni più contenute sarà invece necessario valutare caso per caso.
Tuttavia è da segnalare una sentenza con cui il tribunale di Milano nel recente passato aveva negato a priori la possibilità di installare un condizionatore sulla facciata di un edificio, ritenendo detto impianto di per sé lesivo del decoro architettonico. Solitamente, però, il relativo accertamento viene condotto dal giudice di merito mediante l'ausilio di un consulente tecnico d'ufficio e quindi con una valutazione specifica del caso concreto.
Il regolamento condominiale. Il regolamento di condominio può contenere clausole che vietino qualsiasi opera che, anche senza arrecare un pregiudizio all'edificio, sia tale da modificarne l'estetica. Tuttavia una simile clausola, che comprime l'esercizio connesso al diritto di proprietà esclusiva, è di natura contrattuale e di conseguenza perché sia valida dovrebbe essere accettata da tutti i condomini, non essendo sufficiente la sola maggioranza (quindi dovrebbe essere contenuta nel regolamento predisposto dall'originario costruttore o risultare da una delibera assembleare approvata con i mille millesimi di proprietà).
Ma spesso i regolamenti condominiali prevedono anche l'obbligo di previa comunicazione all'amministratore delle modifiche che i condomini intendono apportare alle parti comuni dell'edificio oppure l'obbligo di subordinare i lavori alla preventiva accettazione da parte dell'assemblea. In casi del genere, valutando caso per caso la legittimità della clausola regolamentare, la violazione del procedimento previsto dal regolamento condominiale legittima i condomini ad agire in giudizio per chiedere la rimozione del condizionatore, nonché il risarcimento dei danni.
Occorre poi ricordare come il nuovo art. 1122 c.c., modificato dalla legge n. 220/2012 di riforma del condominio, abbia previsto l'onere del condomino di informare l'amministratore condominiale anche nei casi in cui si appresti a effettuare interventi sulle parti di proprietà esclusiva o su quelle comuni di sua proprietà o utilizzo esclusivo (fermo restando che anche tali opere non sono comunque ammesse qualora possano recare danno alle parti comuni o pregiudizio alla stabilità, alla sicurezza o al decoro architettonico dell'edificio).
La previa informativa all'amministratore è finalizzata a fare in modo che quest'ultimo possa avvertire per tempo l'assemblea, la quale potrebbe per esempio chiedere al condomino di valutare differenti modalità di realizzazione dell'intervento che possano evitare o attutire i disagi temuti dagli altri comproprietari.
I regolamenti edilizi. Un ulteriore limite all'installazione del condizionatore sulle pareti perimetrali dell'edificio può derivare poi dal regolamento edilizio comunale. Infatti gli enti locali, nell'ambito della propria autonomia statutaria e normativa, sono tenuti a disciplinare l'attività edilizia che si svolge sul proprio territorio, includendo nel regolamento norme in materia di decoro architettonico che possono riguardare anche le facciate degli edifici e quindi l'installazione su di esse di impianti di climatizzazione. È quindi consigliabile chiedere informazioni preventive anche all'ufficio tecnico comunale prima di impegnarsi in lavori del genere.
Le immissioni. Il motore del condizionatore, che deve essere collocato necessariamente all'esterno dell'edificio per il suo funzionamento, produce una serie di immissioni, quali il rumore, lo stillicidio d'acqua dovuto alla condensa e getti di vapore d'aria calda. Per questo motivo l'installazione dell'apparecchio deve avvenire nel rispetto delle norme previste dal codice civile a tutela della proprietà.
In casi del genere trova applicazione l'art. 844 c.c., che vieta le immissioni di fumo, calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e altre simili propagazioni qualora superino la normale tollerabilità. Il limite oltre il quale le immissioni si ritengono non tollerabili è relativo e si deve valutare in relazione al caso concreto e al luogo in cui le immissioni si propagano e non a quello da cui derivano. Per quanto riguarda il rumore, in particolare, la giurisprudenza ha adottato il cosiddetto criterio comparativo, in base al quale si presume tollerabile il rumore che non superi i tre decibel rispetto al rumore di fondo della zona senza disturbi.
Ciò premesso, si può affermare che la normale tollerabilità si riferisca a immissioni di modesta entità, tenuto conto degli interessi opposti e dei rapporti di buon vicinato. Inoltre è bene precisare che se l'impianto di climatizzazione è troppo rumoroso si rischia anche una condanna per disturbo alle occupazioni e al riposo delle persone.
Infatti la Suprema corte ha in proposito sottolineato che, per la sussistenza della contravvenzione prevista dal primo comma dell'art. 659 c.p., è sufficiente la dimostrazione che la condotta posta in essere dall'agente sia tale da poter disturbare il riposo e le occupazioni di un numero indeterminato di persone, anche se una sola di esse si sia in concreto lamentata.
Non si potrà quindi installare all'esterno un condizionatore troppo rumoroso ove questo arrechi disturbo ai vicini. Ma se il rumore emesso dall'impianto è percepito in misura inferiore ai tre decibel, lo stesso rientrerà nella normale tollerabilità e il vicino non potrà opporsi all'utilizzo dell'apparecchio (articolo ItaliaOggi Sette del 13.08.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Debiti fuori bilancio, la Corte dei Conti riapre al pagamento prima del riconoscimento in consiglio.
Il tema del riconoscimento, finanziamento e pagamento dei debiti fuori bilancio che derivano da provvedimenti giudiziari esecutivi (sentenze e decreti ingiuntivi) continua a essere al centro dell'attività consultiva della Corte dei conti.
Ciò dovrebbe avvantaggiare gli enti locali, se non fosse che la magistratura contabile è intervenuta più volte, nel giro di poco tempo, con indicazioni discordanti che finiscono, invece, per generare un vero e proprio caos amministrativo.
I precedenti
Mentre con il parere 10.01.2018 n. 2 della sezione di controllo della Campania (si veda il Quotidiano enti locali e della Pa del 31 gennaio) si era aperta la strada al pagamento del debito prima dell'approvazione della deliberazione di riconoscimento da parte del consiglio, il successivo parere 22.02.2018 n. 29 della sezione Puglia (si veda il Quotidiano enti locali e della Pa del 14 marzo) aveva all'opposto escluso la possibilità di discostarsi dalle prescrizioni degli articoli 193 e 194 del Tuel che impongono la preventiva e tempestiva adozione della delibera consiliare di riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, garantendo così una maggiore efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell'ente locale.
La decisione dei giudici liguri
Con il più recente parere 22.03.2018 n. 73, la sezione Liguria cambia –di nuovo– diametralmente interpretazione ritenendo che, salvo comunque l'obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di riconoscimento, sia possibile procedere al pagamento dell'obbligazione (sorta fuori bilancio) derivante dal provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare ricognitiva.
Le coordinate ermeneutiche seguite tracciano un percorso di coerenza con il principio di economicità dell'azione amministrativa e con l'interesse pubblico volto a evitare inutili sprechi di danaro pubblico.
Più in particolare, secondo il giudice del controllo ligure, nei casi di ostacoli alla tempestiva adozione della deliberazione consiliare (per mancanza del numero legale prima della votazione finale, non immediata tempistica di convocazione o di istruttoria dell'atto deliberativo, limiti normativi alla gestione del bilancio e alle relative variazioni in caso di esercizio provvisorio o gestione provvisoria, eccetera), l'iter ordinario di riconoscimento risulta inidoneo a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici a carico dell'ente (specie in ipotesi, ad esempio, di perdita di agevolazioni accordate dal creditore –come una dilazione o la rinuncia/riduzione degli interessi– se il pagamento avviene entro un prefissato termine).
In questa prospettiva, allora, la soluzione affermativa al pagamento del debito prima dell'intervento consiliare passerebbe proprio attraverso l'interpretazione (funzionale) delle stesse norme vigenti, le quali, nell'ispirare i canoni dell'azione amministrativa volti alla rapida adozione della deliberazione di riconoscimento, sottendono quelle medesime esigenze di evitare danni patrimoniali rinvenibili dal mancato o tardivo pagamento del provvedimento giurisdizionale esecutivo.
I requisiti tecnico-finanziari
I magistrati contabili della Liguria precisano, inoltre, i requisiti tecnico-finanziari al ricorrere dei quali è consentito effettuare il pagamento del debito prima del passaggio consiliare.
In primo luogo, l’evenienza è ammessa laddove, in considerazione dell'oggetto della spesa cui si riferisce l'obbligazione perfezionata con il provvedimento del giudice, sussista già un pertinente e capiente stanziamento di bilancio.
Secondariamente, anche in assenza/incapienza di apposita copertura finanziaria, il pagamento anticipato del debito per evitare aggravi di spesa è concesso ricorrendo alle disponibilità individuate attraverso l'esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell'ente (ossia la giunta e i responsabili finanziari o della spesa).
Si sottolinea che, in questi casi, posta la peculiarità del debito da riconoscere, la sottoposizione all'esame del consiglio in un momento successivo al pagamento del debito lascia nondimeno inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono a detto organo, che potrà esercitarli con uguali modalità nonché pari efficacia e rilevanza.
L'approccio interpretativo assunto dalla sezione ligure privilegia una lettura sostanziale del quadro normativo di riferimento, rispetto al formalismo giuridico accolto dal precedente indirizzo giurisprudenziale.
Per dirimere il contrasto giurisprudenziale, sarebbe opportuna una pronuncia di orientamento della sezione delle Autonomie della Corte dei conti, per l'affermazione di un principio di diritto univoco a cui tutte le sezioni regionali debbano conformarsi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.04.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Passività da sentenze da pagare subito. In questo modo non generano debiti fuori bilancio.
I debiti fuori bilancio sono una preoccupante patologia dei bilanci (e degli equilibri) degli enti locali, in quanto sorgono da obbligazioni nei confronti di terzi assunte senza aver preventivamente adottato un provvedimento di impegno spesa.
La fattispecie del debito fuori bilancio derivante da sentenze, è nell'ambito di tale fenomeno patologico di spesa quella più ricorrente ed è connotata dall'assenza totale dell'elemento volitivo.
Secondo un approccio maggiormente analitico (in un'epoca dove le transazioni erano trattate ancora come debiti fuori bilancio), il dlgs n. 77/1995 prevedeva, tra le casistiche di debito fuori bilancio, non solo le sentenze immediatamente esecutive, ma anche le sentenze passate in giudicato.
Oggi, generalizzando il dettato normativo, il dlgs n. 267/2000 (Tuel), alla lettera a) del comma 1 dell'art. 194 fa riferimento alle sole sentenze esecutive senza ulteriori distinzioni.
Questa genericità rende però di fatto difficile indicare un preciso percorso a cui dovrebbe attenersi l'ente locale nelle individuazione del debito fuori bilancio da sentenze, non solo sotto il profilo tipologico ma anche sotto quello dei tempi e dei modi del procedimento giurisdizionale.
Al fine di precostituire, in tutto o in parte, le occorrenze finanziarie necessarie per la copertura delle spese derivanti da sentenze esecutive, in senso lato, il legislatore dell'armonizzazione al principio contabile 4/2, punto 5.2, lettera h), ha introdotto nell'ordinamento l'istituto del fondo rischi contenzioso, ascrivendolo nella categoria delle spese potenziali e allocandolo nella missione 20 (cfr. artt. 167 e 176 del Tuel).
La presenza o meno di un accantonamento al fondo rischi contenzioso rispetto alla necessità di attivazione delle procedure previste dall'art. 194 è oggetto di disquisizione da almeno un biennio.
In linea con un approccio più contabilistico, la Corte dei conti Lombardia nel parere 06.10.2017 n. 265 ha affermato che non si è nell'ipotesi di debito fuori bilancio da sentenza quando è avvenuto l'accantonamento nel fondo rischi contenzioso e questo e sufficiente.
In senso opposto, la Corte dei conti Campania, nel parere 08.11.2017 n. 249, ha affermato che la procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio deve essere attivata anche in presenza di accantonamento al fondo rischi contenzioso.
In linea invece con la Corte lombarda, Arconet nel corso della riunione del 30.03.2016, aveva già precisato che le obbligazioni passive perfezionate a seguito di sentenze passate in giudicato se impegnate nelle scritture contabili dell'ente entro i termini previsti per il pagamento non generano debiti fuori bilancio; si formano, invece, debiti fuori bilancio qualora gli impegni non vengono registrati tempestivamente.
Chi scrive, pur condividendo un approccio più marcatamente contabilistico («debito fuori bilancio è solo ciò che non è previsto o accantonato in bilancio»), suggerisce di procedere tempestivamente all'impegno e al pagamento delle spese derivanti da sentenze, decreti ingiuntivi, pignoramenti ecc., prescindendo dalla eventualmente necessaria (preventiva o successiva) procedura di riconoscimento ex art. 194 del Tuel.
E ciò indipendentemente dalla tesi sposata dall'ente locale, il tutto evitando di assumere la decisione con intento elusivo rispetto alla obbligatoria comunicazione alla procura della Corte dei conti (articolo ItaliaOggi del 16.03.2018).

GIURISPRUDENZA

VARI: Telecamere col sì dei sindacati. Al datore di lavoro non basta il via libera dei dipendenti. Cassazione: reato estinto se si smonta l’impianto e si paga la sanzione amministrativa.
Scatta la condanna penale per il datore se installa una telecamera che riprende i dipendenti all’opera anche quando la realizzazione dei video è giustificata da esigenze di sicurezza. E ciò anche se i gli interessati sono d’accordo e hanno fornito il loro assenso scritto
Il consenso dei dipendenti alle videoriprese non basta. Scatta la condanna penale per il datore se installa una telecamera che riprende i dipendenti all'opera anche quando la realizzazione dei video è giustificata da esigenze di sicurezza. E ciò anche se gli interessati sono d'accordo e hanno fornito il loro assenso scritto: l'apparecchio che potenzialmente può controllare a distanza i dipendenti, infatti, può essere autorizzato solo dall'accordo con i sindacati o dalla direzione territoriale del lavoro, mentre il consenso degli interessati non può scriminare l'imprenditore perché i lavoratori sono «soggetti deboli» del rapporto subordinato. Il tutto anche dopo l'entrata in vigore del Jobs act. Ma attenzione: il reato è estinto se il datore obbedisce alle prescrizioni degli ispettori smontando l'impianto e pagando la sanzione amministrativa.
È quanto emerge dalla sentenza 24.08.2018 n. 38882 e sentenza 24.08.2018 n. 38884 della III Sez. penale della Corte di Cassazione.
Precedente contrario. Cominciamo dalla 38882/18. Confermata l'ammenda al titolare del bar che dallo schermo lcd monitora tutti i luoghi dove i lavoratori svolgono mansioni. E ciò anche se il sistema di videocamere risulta installato per l'incolumità delle persone e la tutela del patrimonio aziendale: una dipendente è stata aggredita da ragazzi ubriachi e si sono verificati furti nel locale.
Il punto è che l'impianto anche solo potenzialmente controlla a distanza i dipendenti: il reato si configura pure quando le telecamere restano spente. Per autorizzarle la legge ha scelto una procedura codeterminativa, vale a dire l'accordo coi sindacati, che è collettivo, o il placet dell'organo pubblico: è indiscutibile la maggiore forza economico-sociale dell'imprenditore, basterebbe farsi firmare dai lavoratori il consenso all'atto dell'assunzione per introdurre qualsiasi tecnologia di controllo.
Insomma: l'iter non può essere derogato dal consenso dei lavoratori, nonostante una sentenza di segno opposto, la 22611/2012.
Estinzione estesa. Chiudiamo con la 38884/18. Il ricorso del pubblico ministero è bocciato perché il datore si salva con l'estinzione in via amministrativa che il dlgs 124/2004 ha esteso a tutte le ipotesi di reato previste dalle leggi in materia di lavoro e legislazione in cui è prevista la pena alternativa dell'arresto o dell'ammenda oppure soltanto quest'ultima (articolo ItaliaOggi del 25.08.2018).

APPALTI: Differenza tra le ipotesi di esclusione dalla gara prevista dalle lett. c) e f-bis) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Ipotesi ex lett. c) e f bis) del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – Differenza - Individuazione.
Le ipotesi espulsive individuate dalle lett. c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 si differenziano in senso sostanziale, atteso che nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico (1).
---------------
   (1) Giova premettere che all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 l’adozione di una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La successivo lett. f-bis dello stesso comma 5 correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Ha chiarito la Sezione che fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lett. f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti –alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa- nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett. c) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 23.08.2018 n. 5040 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
4.2. Il codice di contratti, per quanto di più diretto interesse, impone, all’articolo 80, comma 5, lettera c), l’adozione di una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Il successivo comma f-bis correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Com’è noto, l’art. 80, co. 5, sopra trascritto si pone a presidio dell'esigenza di verificare l'affidabilità morale e professionale dell'operatore economico che andrà a contrarre con la p.a.
La declinazione applicativa dei suindicati principi regolatori ha trovato chiara esplicazione nelle linee guida all’uopo confezionate dall’ANAC, che, al punto 4.2., precisano, tra l’altro, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione".
Quanto poi alle possibili ricadute si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Sez. IV n. 703 del 2018) che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.
Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 2042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14.09.2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.
Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti –alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa- nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lettera c).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale, l’ammissione in gara del ricorrente principale.
---------------
Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorrente incidentale – Impugnazione ammissione alla gara del ricorrente principale – Dies a quo – Dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente.
Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente e non, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale (1).
---------------
Contra Cons. St., sez. III, 27.03.2018, n. 1902.
Ha chiarito la Sezione che il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale, da parte del concorrente che, nel quadro del rito di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a., ha subito in prevenzione l’impugnazione di altro concorrente della propria ammissione al prosieguo della gara (e che intenda far valere l’estromissione del ricorrente principale) decorra non –come nella fattispecie del ricorso incidentale ordinario di cui all’art. 42 c.p.a..- dalla ricevuta notifica del ricorso principale (che, nella ipotesi generale, attiva e fa insorgere l’interesse ad agire), ma dalla conoscenza, nelle forme legali, dell’avvenuta ammissione del ricorrente principale.
La conclusione –che si discosta dal precedente di Cons. St., sez. III, 10.11.2017, n. 5182– conferma la riflessione della dottrina che ha messo in luce le implicazioni, sul piano operativo, del rito superaccelerato sul regime del c.d. ricorso incidentale escludente.
In particolare, la presunzione assoluta di insorgenza immediata dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione dell’art. 120, comma 2-bis, di suo conduce non solo alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale escludente a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo stesso comma 2-bis, penultimo periodo («L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»); ma anche alla non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte.
Infatti, l’interesse a proporre un ricorso incidentale sorge soltanto per effetto dell’avvenuta proposizione del ricorso principale (art. 42, comma 1, c.p.a..: «Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale»).
Qui la presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti anticipa figurativamente questa insorgenza dell’interesse a ricorrere “escludente” al momento ufficiale della conoscenza di quell’ammissione.
Sicché la medesima ragione che preclude una reiterazione nel tempo dell’interesse a ricorrere, che si è vista per il primo ricorso, preclude una reiterazione per quello che altrimenti sarebbe un ricorso incidentale. Anche per l’impresa di cui si contesta la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione di interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa che muove questa contestazione. In forza della presunzione, simile, simmetrico e simultaneo è il loro interesse alla reciproca esclusione: e questo, per virtuale che sia, tiene ormai luogo di ogni altra effettiva, successiva insorgenza di utilità a quei medesimi riguardi.
In termini pratici segue che l’impresa che immagina un’altrui contestazione della propria legittimazione alla gara dispone, per muovere una simmetrica contestazione in giustizia, dello stesso termine di trenta giorni per ricorrere e dal medesimo dies a quo. E il suo –se segue l’altro- non sarà comunque un ricorso incidentale, ma un ricorso formalmente autonomo: anche se, appunto, in risposta a un ricorso senza il quale non lo avrebbe mosso e comunque a quello stesso connesso.
La Sezione ha rinvenuto una ulteriore conferma alla correttezza delle proprie conclusioni nella sentenza dell’Adunanza plenaria 26.04.2018, n. 4, la quale ha chiarito:
   a) che l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine di trenta giorni preclude al concorrente non solo la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ma anche di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura;
   b) che una diversa lettura non potrebbe trarre contrario argomento dal comma 6-bis dell’art. 120 cit. («La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale») che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, a una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2-bis.
Invero, in senso contrario, va osservato che detta disposizione si riferisce, in realtà, ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale): diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2-bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa.
Per tal via si violerebbe il comma 2-bis e la ratio sottesa al nuovo rito specialissimo che, come sottolineato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al Codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile […] l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.08.2018 n. 5036 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ancora alla Corte di giustizia Ue l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2018 – Conseguente risoluzione anticipata di un contratto d’appalto – Esclusione solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Rimessione alla Corte di giustizia Ue.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia UE la questione se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2018, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio (1).
---------------
   (1) La questione era già stata rimessa da Cons. St., sez. V, ord., 03.05.2018, n. 2639.
Ha chiarito la Sezione che la norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico –se impugnare la risoluzione in giustizia– la decisione dell’amministrazione; a fronte di “gravi illeciti professionali” simili, allora, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.
I principi di proporzionalità e di parità di trattamento sono principi dei quali gli Stati membri devono tener conto nell’aggiudicazione degli appalti pubblici (Considerando n. 1 e 2 della Direttiva 2014/24/UE; sul principio di parità di trattamento, cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea sentenza 16.12.2008 in causa C-213/07, Michaniki AE).
Ha ricordato la sezione che nella sentenza relativa alla causa C-171/15, Connexxition taxi service in cui la normativa europea rilevante era l’art. 45, par. 2, della Direttiva, 2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004 la Corte di Giustizia dell’Unione europea, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha affermato: “il diritto dell’Unione, in particolare era l’art. 45, par. 2, della direttiva 2004/18, non osta a che una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, obblighi un’amministrazione aggiudicatrice a valutare, applicando il principio di proporzionalità, se debba essere effettivamente escluso un offerente in una gara d’appalto pubblico che ha commesso un grave errore nell’esercizio della propria attività professionale”.
L’art. 45, par. 2 non era distante dall’attuale formulazione dell’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE perché prevedeva l’esclusione facoltativa dell’operatore economico “che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice” (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 23.08.2018 n. 5033 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Documenti, segretezza da motivare.
L'esistenza di un'indagine penale non implica la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso. E per rendere un atto riservato è sempre necessaria una motivazione che chiarisca le ragioni alla base della segretezza.
È quanto stabilito dal TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 23.08.2018 n. 1737.
Secondo i giudici amministrativi siciliani soltanto gli atti di indagine compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall'obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 del codice di procedura penale.
Gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria.
Tali atti, dunque, ha chiarito il Tar, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'autorità giudiziaria, con la conseguenza che non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, il diritto di accesso garantito all'interessato dall'art. 22 della legge n. 241/1990, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di esclusione di cui all'art. 24 della medesima legge.
Il Tar Catania ha anche chiarito che per secretare un atto è sempre necessaria una motivazione che faccia comprendere le concrete ragioni (senza alcuna necessità, ovviamente, di divulgazione) per le quali i documenti richiesti siano stati classificati come «riservati», non potendosi ritenere sufficiente il mero rinvio alla normativa regolante la materia, trasfusa nel decreto del presidente del consiglio dei ministri 06.11.2015, n. 5 (articolo ItaliaOggi del 25.08.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti classificati “riservati”.
---------------
Accesso ai documenti - Documenti classificati “riservati” – Motivazione sulla riservatezza – Necessità.
In tema di accesso agli atti di documenti ritenuti riservati, la Prefettura che forma il documento classifica il documento e/o le parti dello stesso da ritenere “Riservato”, attenendosi alle direttive contenute nell’all.to D del d.P.C.M. 12.06.2009, n. 7 o rinvenendo altre assimilabili ipotesi; ciò implica una motivazione puntuale, che faccia comprendere le concrete ragioni (senza alcuna necessità, ovviamente, di divulgazione) per le quali i documenti richiesti siano stati classificati come “riservati”, non potendosi ritenere sufficiente il mero rinvio alla normativa regolante la materia, trasfusa nel d.P.C.M. 06.11.2015, n. 5 (1).
---------------
   (1) Ha aggiunto la Sezione che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso.
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990 (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 23.08.2018 n. 1737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
II. Con il provvedimento impugnato, il Prefetto di Catania ha negato l’accesso poiché il “verbale della -OMISSIS- documenti e pareri acquisiti nonché la relazione del Procuratore Generale della Repubblica presso il Tribunale di Palermo - hanno carattere riservato ai sensi del D.P.C.M. del 06.11.2015 n. 5 recante “Disposizioni per la tutela amministrativa del segreto di Stato e delle informazioni classificate a diffusione esclusiva” e, come tali, sono sottratti all’accesso …”.
Parte ricorrente manifesta, in ricorso (coerentemente con la sintetica istanza di accesso, nella quale si fa riferimento al “rischio alla persona” e alle “misure di protezione” asseritamente vulnerate, nonché, in sede di ricorso alla Commissione per l’accesso, al “bene vita” e alla sua “sicurezza”) l’interesse alla tutela della sua incolumità, mentre, poi, in sede di memoria conclusiva, precisa ancora meglio che il diniego costituirebbe un vulnus anche alle sue funzioni.
Premette il Collegio che, in ragione delle motivazioni personali espresse nelle istanze, non può considerarsi, ove mai fondata, la censura relativa all’illegittimità del diniego di accesso in ragione delle funzioni svolte dal ricorrente.
Vero è che l’art. 3, comma 2, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 06/11/2015, n. 5 stabilisce che “l'accesso alle informazioni classificate è consentito soltanto alle persone che, fermo restando il possesso del NOS quando richiesto, hanno necessità di conoscerle in funzione del proprio incarico”, ma, in disparte l’assenza del NOS, tali esigenze non sono state, si ribadisce, evidenziate nelle istanze, essendo state introdotte altre ragioni, assolutamente comprensibili, ma di natura strettamente personale, seppur collegate all’Ufficio ricoperto.
Ciò posto, va ricostruita la complessa normativa posta a presidio della tutela dei documenti “riservati”, cui il Prefetto di Catania si è riferito per negare l’accesso.
In termini generali, l’art. 24 della l. 241/1990, nella parte di interesse, stabilisce: “1. Il diritto di accesso è escluso:
   a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24.10.1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo.
... 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400 , il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
... c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall' articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 , in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Con decreto ministeriale 10.05.1994, n. 41 (recante il regolamento del Ministero dell’Interno per la disciplina delle categorie di documenti sottratti all'accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell'art. 24, comma 4 -ora comma 6-, della l. n. 241 del 1990), all’art. 3, lett. b), del comma 1, vengono sottratte all’accesso “le relazioni di servizio, informazioni ed altri atti o documenti inerenti ad adempimenti istruttori relativi a licenze, concessioni od autorizzazioni comunque denominate o ad altri provvedimenti di competenza di autorità o organi diversi, compresi quelli relativi al contenzioso amministrativo, che contengono notizie relative a situazioni di interesse per l'ordine e la sicurezza pubblica e all'attività di prevenzione e repressione della criminalità, salvo che, per disposizioni di legge o di regolamento, ne siano previste particolari forme di pubblicità o debbano essere uniti a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità;".
La Giurisprudenza (cfr. TAR Bari, III, 06.02.2018, n. 151) ha condivisibilmente precisato che <<la norma in esame debba essere interpretata in senso non strettamente letterale, giacché altrimenti sorgerebbero dubbi sulla sua legittimità, in quanto si determinerebbe una sottrazione sostanzialmente generalizzata alle richieste ostensive di quasi tutti i documenti formati dall'Amministrazione dell'Interno, con palese frustrazione delle finalità perseguite dalla l. n. 241 del 1990>> (cfr. TAR Lazio, Latina, Sez. I, 06.10.2010, n. 1653; id., 15.10.2009, n. 949).
Con specifico riferimento alla lett. b) dell'art. 3, comma 1, del d.m. n. 415 cit., sussiste "l'esigenza di evitare che, stante l'ampia formulazione della previsione stessa, essa si traduca in una sottrazione indiscriminata e generalizzata all'accesso di una grandissima parte dei documenti formati dall'Amministrazione dell'Interno. Donde la necessità che la clausola escludente ex art. 3, comma 1, lett. b), del D.M. n. 415 del 1994, operi a sua volta, quale causa di giustificazione del diniego di accesso, in presenza di quelle situazioni ed esigenze -strumentali alla tutela dell'ordine pubblico ed alla repressione della criminalità- elencate dall'art. 24, comma 6, lett. c), della l. n. 241/1990" (TAR Latina, sez. I, sent. 262 del 02.04.2012).
<<Inoltre, la disposizione regolamentare di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del D.M. n. 415 del 1994 va coordinata con quella generale dettata dall'art. 8, comma 2, del D.P.R. n. 352 del 1992, secondo cui "I documenti non possono essere sottratti all'accesso se non quando essi siano suscettibili di recare un pregiudizio concreto agli interessi indicati nell'art. 24 della legge 07.08.1990, n. 241">>.
<<E' stato osservato in proposito che "l'inaccessibilità generalizzata delle categorie di atti di cui al citato art. 3, comma 1, lett. b), del D.M., a prescindere dalla verifica, in concreto, dell'incompatibilità dell'accesso con la tutela della riservatezza prevista dalle norme sovraordinate, risulterebbe in insanabile contrasto con queste ultime e imporrebbe la disapplicazione della disciplina ministeriale (in senso conforme cfr. TAR Liguria, sez. II, 06.02.2013 n. 241)" (TAR Toscana sez. II, sent. 2122 del 23.12.2014)>>.
Il Prefetto di Catania, però, come chiarito, ha individuato la fonte di riservatezza nel D.P.C.M. del 06.11.2015 n. 5.
L’art. 42 della legge 03.08.2007, n. 124, stabilisce che: “1. Le classifiche di segretezza sono attribuite per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi [e siano a ciò abilitati] in ragione delle proprie funzioni istituzionali.
1-bis. Per la trattazione di informazioni classificate segretissimo, segreto e riservatissimo è necessario altresì il possesso del nulla osta di sicurezza (NOS).
2. La classifica di segretezza è apposta, e può essere elevata, dall'autorità che forma il documento, l'atto o acquisisce per prima la notizia, ovvero è responsabile della cosa, o acquisisce dall'estero documenti, atti, notizie o cose.
3. Le classifiche attribuibili sono: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato. Le classifiche sono attribuite sulla base dei criteri ordinariamente seguiti nelle relazioni internazionali.
4. Chi appone la classifica di segretezza individua, all'interno di ogni atto o documento, le parti che devono essere classificate e fissa specificamente il grado di classifica corrispondente ad ogni singola parte”.
L’art. 3, del predetto D.P.C.M. del 06.11.2015 n. 5, stabilisce che “l'accesso alle informazioni classificate è consentito soltanto alle persone che, fermo restando il possesso del NOS quando richiesto, hanno necessità di conoscerle in funzione del proprio incarico”.
Si è già detto che la disposizione non è applicabile al caso in esame.
L’art. 4 prevede che “in applicazione dell'art. 42, commi 1 e 3, della legge, le classifiche sono attribuite:
   a) per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi;
   b) sulla base dei criteri ordinariamente seguiti nelle relazioni internazionali, applicabili, per motivi convenzionali e ai fini dell'analisi del rischio di cui all'art. 3, comma 1, lettera s).
2. Le classifiche assicurano la tutela amministrativa di informazioni, documenti, atti, attività o cose la cui diffusione non autorizzata sia idonea a recare un pregiudizio agli interessi fondamentali della Repubblica.
3. La classifica SEGRETISSIMO è attribuita a informazioni, documenti, atti, attività o cose la cui diffusione non autorizzata sia idonea ad arrecare un danno eccezionalmente grave agli interessi essenziali della Repubblica.
4. La classifica SEGRETO è attribuita a informazioni, documenti, atti, attività o cose la cui diffusione non autorizzata sia idonea ad arrecare un danno grave agli interessi essenziali della Repubblica.
5. La classifica RISERVATISSIMO è attribuita a informazioni, documenti, atti, attività o cose la cui diffusione non autorizzata sia idonea ad arrecare un danno agli interessi essenziali della Repubblica.
6. La classifica RISERVATO è attribuita a informazioni, documenti, atti, attività o cose la cui diffusione non autorizzata sia idonea ad arrecare un danno lieve agli interessi della Repubblica.
7. Le tabelle A, B, C e D allegate al presente regolamento individuano l'ambito dei singoli livelli di classifica, i soggetti cui è conferito il potere di classifica e le materie che possono essere oggetto di classifica, tra le quali quelle elencate nella colonna 3 delle tabelle stesse”.
Emerge, quindi, che per i documenti classificati come riservati, la diffusione non autorizzata determina un danno lieve agli interessi della Repubblica.
L’art. 19 del medesimo dpcm stabilisce che “1. Le classifiche di segretezza SEGRETISSIMO (SS), SEGRETO (S), RISERVATISSIMO (RR) e RISERVATO (R), di cui all'art. 42 della legge, assicurano la tutela prevista dall'ordinamento di informazioni la cui diffusione sia idonea a recare un pregiudizio agli interessi della Repubblica e sono attribuite per le finalità e secondo i criteri stabiliti dall'art. 4 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 7 del 12.06.2009”.
Le finalità, quindi, vanno rinvenute, nel caso di specie, all’all. D di tale decreto.
L’all. D, dopo aver premesso questi principi, elenca un numero rilevante di casi, nei quali non rientra la fattispecie in esame.
Tuttavia, alla colonna 3, in premessa, si avverte che l’elenco non è esaustivo, sicché, debitamente la Prefettura può autonomamente valutare che l’ostensione possa determinare la lesione degli interessi (lievi), ove indiscriminatamente ostesi.
In somma sintesi, l’Autorità che forma il documento (la Prefettura) classifica il documento e/o le parti dello stesso da ritenere “Riservati”, attenendosi a tali direttive o rinvenendo altre assimilabili ipotesi.
Ciò implica una motivazione puntuale, che faccia comprendere le concrete ragioni (senza alcuna necessità, ovviamente, di divulgazione) per le quali i documenti richiesti siano stati classificati come “riservati”.
Nella relazione della Prefettura alla Commissione per l’accesso, si precisa che vi sarebbero anche “atti di natura giudiziaria in ambito processuale non ancora definito”.
Parte ricorrente invoca un precedente di questo Tribunale (cfr. TAR Catania, III, 01.02.2017, n. 229), che il Collegio condivide e secondo il quale <<l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (cfr. TAR Puglia, Lecce, n. 2331/2014).
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990>>.
Nel caso di specie, come premesso, per quanto riferito nella relazione della Prefettura alla Commissione per l’accesso, le relazioni (atti amministrativi) conterebbero imprescindibili riferimenti a fasi istruttorie di natura penale non chiuse e, quindi, sottratte all’accesso.
Né viene indicata una diversa (o ulteriore) motivazione concreta per la quale quanto richiesto sia classificabile come riservato.
Si deve osservare che i provvedimenti impugnati sono, quindi, affetti da difetto di motivazione, poiché, quanto meno, le ragioni concrete emergono (in parte) nella fase successiva alla loro adozione e dagli stessi non sono richiamate espressamente.
La censura sia pure in maniera sintetica è contenuta in ricorso, nella misura in cui parte ricorrente si duole della circostanza secondo la quale “l’amministrazione ha errato anche perché nell’eccepire la rilevanza del tema della riservatezza si è disfatta dell’istanza di accesso senza alcuna valutazione comparativa con le esigenze anteposte dal richiedente, affermando (implicitamente) la prevalenza di queste ultime acriticamente ed immotivatamente”.
Consegue l’accoglimento del ricorso, facendo obbligo all’Amministrazione di rideterminarsi, consentendo l’accesso o negandolo mediante motivazione coerente con i principi sopra indicati.

VARI: Il cliente va avvisato se il cibo è congelato
Commette il reato di frode in commercio il ristoratore che mette nel piatto prodotti congelati senza darne piena evidenza al cliente. Non è sufficiente una postilla generica nel menu, ma è necessario l'impiego di elementi grafici quali per esempio «asterischi a fianco dei prodotti» o una «apposita avvertenza collocata in grassetto prima della lista delle pietanze e non già relegata, con carattere minuscolo, a margine delle pagine di presentazione del locale».
A stabilirlo è stata la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 22.08.2018 n. 38793, che ha confermato la condanna a 4 mesi di reclusione a carico di un ristoratore milanese.
A giudizio degli ermellini, la fattispecie di frode nell'esercizio del commercio sancita dall'articolo 515 del codice penale si è concretizzata poiché il sistema di informazione al cliente organizzato dal gestore «non era sufficiente a garantire la qualità del prodotto venduto (fresco, surgelato o congelato)».
Non basta nemmeno il fatto che il personale di sala era stato addestrato per offrire tutte le delucidazioni del caso, in quanto ciò presupponeva «l'iniziativa del cliente, il quale doveva essere ben accorto» (articolo ItaliaOggi del 23.08.2018).

LAVORI PUBBLICI: Lavori, la p.a. risponde in solido. Se il danno causato dall’appaltatore deriva dal progetto. La Cassazione rigetta la sentenza d’appello che aveva escluso la responsabilità dell’Anas.
Il committente risponde in solido con l'appaltatore per i danni cagionati nella fase di esecuzione di un progetto approvato dalla pubblica amministrazione.
Lo ha stabilito la I Sez. civile della Corte di Cassazione nell'ordinanza 22.08.2018 n. 20942, che ha accolto il ricorso di un'azienda sanitaria locale contro l'Anas, rea di aver arrecato danni, tramite un'impresa appaltatrice, a un edificio di proprietà della Asl nel corso dei lavori di realizzazione della variante sulla SS80.
Gli Ermellini hanno cassato con rinvio la sentenza con cui il 27.02.2013 la Corte d'appello de L'Aquila aveva rigettato la domanda di risarcimento danni avanzata dall'azienda sanitaria, sollevando l'Anas da ogni imputazione. Secondo i giudici abruzzesi, infatti, la condotta dell'Anas, che pure, come emerso dalle risultanze istruttorie, «aveva approvato un progetto esecutivo dei lavori inadeguato sotto vari profili tecnici», non poteva essere considerata causa o concausa del danno, «essendo assorbente la responsabilità dell'appaltatore per non avere adottato gli accorgimenti necessari ad evitare danni ai terzi, per avere redatto un progetto costruttivo che non aveva sanato le carenze del progetto esecutivo e per non avere proposto l'adozione di varianti migliorative».
Pur nella consapevolezza che la giurisprudenza di legittimità considera «di regola» l'appaltatore di opere pubbliche «unico responsabile dei danni cagionati a terzi nel corso dei lavori» (poiché i limiti alla sua autonomia, derivanti dall'obbligatorietà della nomina del direttore dei lavori e dalla intensa e continua ingerenza dell'amministrazione appaltante «non fanno venir meno il dovere di assumere le iniziative necessarie per la corretta attuazione del contratto anche a tutela dei diritti dei terzi»), il collegio giudicante ha ritenuto che non possa essere esclusa la responsabilità «concorrente e solidale» dell'amministrazione committente «quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto da essa approvato».
La responsabilità esclusiva della p.a., invece, scatta solo allorquando l'ente «abbia rigidamente vincolato l'attività dell'appaltatore, così da neutralizzare completamente la sua libertà di decisione».
«Di questi principi la sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione», hanno concluso gli Ermellini, in quanto è stato escluso che il comportamento di Anas, per avere approvato un progetto esecutivo riconosciuto come inadeguato e per non aver adeguatamente vigilato sull'andamento lavori, sia stato concausa dell'evento dannoso (articolo ItaliaOggi del 23.08.2018).
---------------
MASSIMA
I motivi in esame sono fondati.
La Corte territoriale ha ritenuto che il comportamento dell'ANAS, che pure aveva approvato un progetto esecutivo dei lavori inadeguato sotto vari profili tecnici, non fosse stato causa o concausa del danno, essendo assorbente la responsabilità dell'appaltatore per non avere adottato gli accorgimenti necessari ad evitare danni ai terzi, per avere redatto un progetto costruttivo che non aveva sanato le carenze del progetto esecutivo e per non avere proposto l'adozione di varianti migliorative.
La giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito il principio secondo cui l'appaltatore di opere pubbliche è di regola da considerarsi unico responsabile dei danni cagionati ai terzi nel corso dei lavori, poiché i limiti della sua autonomia (derivanti dalla obbligatorietà della nomina del direttore dei lavori e dalla intensa e continua ingerenza dell'amministrazione appaltante) non fanno venir meno il suo dovere di assumere le iniziative necessarie per la corretta attuazione del contratto anche a tutela dei diritti dei terzi; e tuttavia, la responsabilità concorrente e solidale dell'amministrazione committente non può essere esclusa quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto da essa approvato, mentre una sua responsabilità esclusiva resta configurabile solo allorquando essa abbia rigidamente vincolato l'attività dell'appaltatore, così da neutralizzare completamente la sua libertà di decisione (Cass. n. 11356/2002, n. 8802/1999).
Di questi principi la sentenza impugata non ha fatto corretta applicazione nel caso in esame, avendo escluso, in astratto, che il comportamento dell'ANS per avere approvato un progetto esecutivo riconosciuto come inadeguato, e per non avere adeguatamente vigilato sull'andamento dei lavori, possa considerarsi concausa dell'evento dannoso, ai fini del riconoscimento della sua responsabilità concorrente con l'appaltatore.

EDILIZIA PRIVATA: Appaltante, indennizzi con Iva. Importi a titolo di arricchimento ingiustificato tassati. Cassazione: non rileva che l’appaltatore abbia o meno versato l’imposta all’erario.
Si applica l'Iva sugli importi dovuti a titolo di arricchimento ingiustificato. Per questo motivo, nel determinare l'indennizzo che l'appaltatore deve versare all'appaltante a ristoro del danno subito, è necessario tenere conto anche dell'imposta, a prescindere dal fatto che l'esecutore dei lavori la abbia versata o meno all'erario.
Queste le conclusioni alle quali è pervenuta la III Sez. civile della Corte di Cassazione, con la ordinanza 22.08.2018 n. 20884.
Il contenzioso vedeva coinvolto un artigiano che aveva svolto dei lavori edili nell'abitazione di una coppia nel 1998. La vicenda era finita in tribunale a seguito di contrasti sul pagamento degli importi pattuiti.
I due gradi di merito facevano emergere un indebito arricchimento del soggetto prestatore, ai sensi dell'articolo 2041 del codice civile, in quanto le opere concernevano un'opera abusiva e quindi il contratto era da ritenersi nullo. Pertanto, in presenza di un arricchimento non sorretto da giusta causa, i magistrati disponevano un indennizzo pari alla diminuzione patrimoniale ingiustamente subita dai committenti. Ma la quantificazione era controversa, in relazione soprattutto al conteggio o meno dell'Iva.
Secondo la Cassazione è indubbio che l'Iva «debba essere applicata anche sugli importi dovuti a titolo di arricchimento ingiustificato».
Nell'ipotesi in esame, alla luce della nullità del contratto, il risarcimento previsto dall'articolo 2041 c.c. «va liquidato nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall'appaltatore», che è costituita «anche dalla quota di onere rappresentata dall'Iva e questo indipendentemente se vi sia stato o meno l'accertamento da parte della Gdf, poiché si tratta di un onere al quale per legge il prestatore è tenuto ed è irrilevante per i committenti la circostanza che esso abbia o meno corrisposto l'Iva».
Pertanto la misura del ristoro sarà pari a tutto ciò che eccede «sia la voce relativa ai meri costi, esclusa ogni ipotesi di guadagno, sia la voce relativa alle spese per imposta diretta quale voce di costo del depauperamento» (articolo ItaliaOggi del 23.08.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Statali, niente doppi incarichi. Licenziamento legittimo anche in caso di inerzia del datore. Per la Cassazione la reiterata violazione del divieto di cumulo giustifica la sanzione.
Il licenziamento del dipendente pubblico per violazione del divieto di cumulo degli incarichi è legittimo anche in caso di inerzia da parte del datore di lavoro nel reprimere il comportamento contrario ai doveri di ufficio. Semaforo verde, dunque, al licenziamento del dirigente medico che aveva svolto, senza la preventiva autorizzazione del datore di lavoro, l'incarico di medico penitenziario per due anni, percependo compensi annuali superiori a 100 mila euro.
Lo ha deciso la sezione lavoro della Corte di Cassazione nella sentenza 21.08.2018 n. 20880.
Gli Ermellini hanno rigettato il ricorso del medico sanzionato confermando la sentenza con cui la Corte d'appello di Firenze aveva a sua volta ritenuto legittima la decisione di primo grado sul licenziamento. I giudici di primo grado avevano infatti ritenuto l'allontanamento dai ruoli della p.a. per cumulo degli incarichi una sanzione «proporzionata all'addebito contestato» nonostante essa non sia espressamente prevista nell'elencazione dell'art. 55-quater del dlgs 165/2001 (Testo unico sul pubblico impiego).
Infatti, hanno chiarito gli Ermellini, «le fattispecie tipizzate dell'art. 55-quater non costituiscono un numero chiuso, in quanto lo stesso legislatore ha mantenuto ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e ha fatto salve le ulteriori ipotesi previste dai contratti collettivi».
La Cassazione ha smontato tutti i motivi di ricorso sollevati dal medico, a cominciare da quello basato sulla presunta falsa applicazione dell'art. 2 legge n. 740/1970. Tale norma afferma che le prestazioni dei medici incaricati presso gli istituti di prevenzione e pena non integrano un rapporto di pubblico impiego, bensì una prestazione d'opera professionale «caratterizzata dagli elementi tipici della parasubordinazione». La Corte ha riconosciuto che la disposizione esclude l'obbligo di esclusività («anche al fine di estendere la platea dei possibili aspiranti all'incarico, in considerazione della peculiare natura dello stesso»).
Ma da ciò, puntualizza il collegio presieduto dal giudice Antonio Manna, «non si possono trarre le conseguenze pretese dal ricorrente perché la norma non incide sulla disciplina di rapporti diversi da quello al quale si riferisce e, pertanto, non conferisce al medico incaricato il diritto a cumulare l'incarico con qualsiasi altra attività, prescindendo dai requisiti che per quest'ultima il legislatore richiede». «Il distinto rapporto che viene in rilievo», ha proseguito la Cassazione, «resta soggetto alle regole sue proprie, sicché, ove lo stesso sia caratterizzato dall'esclusività, l'obbligo resta immutato e non rileva che l'incarico ulteriore che si pretende di svolgere sia riconducibile alle previsioni della legge n. 740/1970».
Gli Ermellini hanno contestato anche l'altra affermazione del ricorrente, secondo cui l'inerzia del datore di lavoro l'avrebbe convinto della liceità della condotta posta in essere. In continuità con quanto recentemente affermato, sempre in materia di divieto di cumulo di impieghi, con la sentenza n. 8722/2017, la Corte ha evidenziato che «nell'impiego pubblico contrattualizzato, il principio di obbligatorietà dell'azione disciplinare esclude che l'inerzia del datore di lavoro posso far sorgere un legittimo affidamento nella liceità della condotta, ove la stessa contrasti con precetti imposti dalla legge, dal codice di comportamento o dalla contrattazione collettiva».
L'inerzia, secondo la Cassazione, può rilevare solo quale causa di decadenza dall'esercizio dell'azione, «ma non può mai fare sorgere un legittimo affidamento nella liceità della condotta vietata».
Non resta quindi che concludere per la legittimità del licenziamento, stante la reiterata violazione, compiuta dal medico, del divieto di cumulo, di cui all'art. 53 del T.U. Una condotta che ai sensi dello stesso dlgs 165/2001 assume rilevanza disciplinare tale da giustificare il recesso, giacché «l'obbligo di esclusività ha particolare rilievo nella disciplina del rapporto e trova il suo fondamento costituzionale nell'art. 98 Cost.» (articolo ItaliaOggi del 22.08.2018).

APPALTI: Esclusione dalla gara e soccorso istruttorio in caso di omessa allegazione, alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, del documento di identità del dichiarante.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà – Allegazione copia fotostatica del documento di identità del dichiarante – Omissione – Esclusione dalla gara – Obbligo di soccorso istruttorio – Non sussiste.
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’omessa allegazione alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà –che, in applicazione della lex specialis di gara, doveva essere allegata all’offerta tecnica per attestarne un requisito- della copia fotostatica del documento di identità del dichiarante determina l’esclusione dalla gara del concorrente, perché non può essere sanata né con l’utilizzo del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa né con il soccorso istruttorio, essendo volta a dare legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione (1).
---------------
   (1) Ha chiarito la Sezione che l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell'art. 38, d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire –in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione– legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione.
Si tratta pertanto di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (Cons. St., sez. VI, 02.05.2011, n. 2579).
L'assenza della copia fotostatica del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.08.2018 n. 4059 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
----------------
Venendo ora al primo motivo dell’appello iscritto al numero di registro generale 7737 del 2017, con esso si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato l’esclusione dell’appellante dalla procedura di gara per non aver allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (di cui al paragrafo 6, punto 2 del disciplinare) la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante.
Ad avviso dell’appellante, nel caso di specie non sarebbero revocabili in dubbio né la provenienza, né l’ascrivibilità al legale rappresentante dell’impresa partecipante alla gara del documento oggetto di autocertificazione; né la carenza sarebbe stata tale da incidere sulla regolarità e legittimità della dichiarazione, non trattandosi di mancanza afferente ad elementi di carattere tecnico.
In ogni caso, né il disciplinare di gara, né gli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevedono espressamente alcuna sanzione automatica di esclusione della concorrente dalla gara nell’ipotesi di mancanza della copia fotostatica del documento di identità del dichiarante (laddove, per contro, la dichiarazione sostitutiva e l’allegazione del documento di identità costituirebbero adempimenti distinti, aventi una funzione diversa, sebbene complementare).
L’irregolarità riscontrata avrebbe dunque carattere meramente formale, ragion per cui la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto richiedere l’integrazione del documento mancante o comunque dei chiarimenti, anche in ossequio ai principi di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa nonché di massima partecipazione e di proporzionalità.
Il motivo non è fondato, dovendosi confermare il principio di cui al precedente di Cons. Stato, V, 26.03.2012, n. 1739 –dal quale non vi è motivo di discostarsi, nel caso di specie, a mente del quale l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell'art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire –in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione– legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione.
Si tratta pertanto di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, Cons. Stato, VI, 02.05.2011, n. 2579; VI, 04.06.2009, n. 3442; V, 07.11.2007, n. 5761; 11.05.2007, n. 2333).
L'assenza della copia fotostatica del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.
Tale omissione, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016), non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio, né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come ipotizzato dall’appellante.

APPALTI SERVIZI: Non profit, l’affidamento è appalto. A meno che non sia gratuito o con procedure non selettive. Il Cds ha sciolto ogni dubbio sui rapporti tra il codice dei contratti e quello del Terzo settore.
Le procedure di affidamento alle associazioni regolate dagli articoli 56-58 del codice del Terzo settore sono da considerare veri e propri appalti di servizi sociali e rientrano nella disciplina del codice dei contratti. A meno che non si tratti di procedure non selettive o che gli affidamenti siano inequivocabilmente a titolo gratuito.
Il Consiglio di Stato, col parere 20.08.2018 n. 2052 della commissione speciale reso all'Anac nella procedura di aggiornamento delle linee guida per l'affidamento dei servizi ad enti del terzo settore ed ai servizi sociali, elimina ogni equivoco sui rapporti tra il codice dei contratti (dlgs 50/2016) e codice del terzo settore (dlgs 117/2017) in tema di affidamento dei servizi: nel rispetto dei principi enunciati dai trattati e direttive europee sulla concorrenza, prevale il codice dei contratti.
Il parere suona come una doccia fredda per le molte amministrazioni, soprattutto locali, che avevano scorto nelle disposizioni del codice del terzo settore la possibilità di affidamenti di servizi sociali senza gara ad associazioni di volontariato. Il Consiglio di stato evidenzia che, invece, occorre nella maggior parte dei casi attivare le procedure selettive imposte dal codice dei contratti.
Non basta, infatti, che i soggetti destinatari di affidamenti pubblici siano soggettivamente qualificabili come enti del Terzo settore. Se la prestazione richiesta ha rilevanza economica nel mercato, le caratteristiche soggettive dell'affidatario non rilevano, posto che, per palazzo Spada, per impresa deve intendersi l'organismo «che esercita un'attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento», come sancito dalla Corte di giustizia Ue con sentenza 23.04.1991, causa C-41/90, Höfner.
L'affidamento di servizi sociali, dunque, come regola generale deve rispettare la normativa pro concorrenza imposta dalle disposizioni europee, delle quali il codice dei contratti è attuativo.
Nel caso di specie, i servizi sociali aventi rilevanza economica si affidano applicando, se di valore superiore alle soglie comunitarie, gli articoli 140 (per i settori speciali) e da 142 a 144 (per i settori ordinari) del codice dei contratti; fermo restando che nel sotto soglia (appalti inferiori ai 750.000 euro nei settori ordinari) sono applicabili le procedure semplificate previste dall'articolo 36 del dlgs 50/2016.
Possono sfuggire alla necessità di regolare gli affidamenti applicando il codice dei contratti solo tassativi casi.
Per esempio, quello che palazzo Spada definisce il cosiddetto «accreditamento libero»; una sorta di abilitazione dei soggetti operanti nel Terzo settore a svolgere certi servizi, senza che se ne selezionino solo alcuni tra i tanti possibili per rendere quel servizio. Lo stesso vale per i partenariati: possono sfuggire al codice dei contratti solo non selettivi.
Le regole degli appalti non si applicano, poi, nei casi di affidamenti genuinamente gratuiti, che ricorrono, evidenzia il parere, solo quando le prestazioni svolte dal soggetto del terzo settore siano un arricchimento per i destinatari, cui corrisponda un effettivo depauperamento (quanto meno dei costi di produzione) patrimoniale del soggetto che espleta il servizio.
In questi casi sono ammissibili solo rimborsi a piè di lista di costi vivi, senza remunerazione alcuna di altri costi.
Tuttavia, avverte il Consiglio di stato, gli affidamenti gratuiti vanno ben ponderati. Per evitare distorsioni al mercato, andrebbero riferiti ad ambiti non qualificabili come servizi sociali con rilevanza economica: occorrerebbe riferirsi alle codifiche del vocabolario comune degli appalti.
Proprio per questa ragione, anche le convenzioni con gli enti del terzo settore sono ammissibili ed attivabili in applicazione del dlgs 117/2017 e non del codice dei contratti, solo sulla base di una puntuale motivazione. Spiega palazzo Spada: la gratuità «costituisce, in sé, un vulnus al meccanismo del libero mercato ove operano imprenditori che forniscono i medesimi servizi a scopo di lucro e dunque in maniera economica mirando al profitto. La motivazione della scelta quindi non solo è opportuna, ma deve considerarsi condicio sine qua non per l'esercizio di un tale potere» (articolo ItaliaOggi del 24.08.2018).

APPALTI SERVIZI: Non profit e Codice appalti, parola all'Anac.
Non rientrano nell'ambito di applicazione del Codice appalti le procedure di affidamento di servizi sociali prive di carattere selettivo, oppure volte ad affidare un servizio che sarà svolto dall'affidatario in forma integralmente gratuita. Viceversa, e procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore saranno soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, quando il servizio sarà svolto dall'affidatario in forma onerosa. E in tale fattispecie rientra anche la mera corresponsione di rimborsi spese forfettari. In questi casi le amministrazioni, devono motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, «in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio».
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato nel parere 20.08.2018 n. 2052 reso dalla Commissione speciale di palazzo Spada lo scorso 26 luglio ma depositato il 20 agosto.
A interpellare i giudici di palazzo Spada è stata l'Anac che ha chiesto chiarimenti sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del combinato disposto del Codice appalti (dlgs n. 50/2016) e del Codice del terzo settore (dlgs n. 117/2017).
Il Consiglio di stato è intervenuto a dettare chiarimenti anche su quella che costituisce la più problematica modalità di gestione dei rapporti tra amministrazioni pubbliche ed enti del terzo settore, e cioè sulle convenzioni di cui all'art. 56 del dlgs. n. 117 del 2017.
In particolare, a suscitare maggiori problemi interpretativi è il terzo comma dell'art. 56, secondo cui «l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime».
Il problema, osserva palazzo Spada, è che sono enunciati principi essenzialmente riconducibili nell'ambito dell'imparzialità e della trasparenza e «costituenti il contenuto imprescindibile di ogni procedimento di valutazione comparativa, o ad evidenza pubblica in senso ampio». Tuttavia, osservano i giudici, il procedimento volto alla scelta dell'organizzazione di volontariato o dell'associazione di promozione sociale per la stipula di una convenzione non è permeato dal principio di concorrenzialità, ma solamente da quello di parità di trattamento.
Il Consiglio di stato suggerisce, qualora le circostanze evidenzino che il ricorso alla convenzione realizza un comportamento vietato in quanto distorsivo del confronto competitivo tra operatori economici, di rimettere alla valutazione dell'Anac la decisone di disapplicare l'art. 56 del dlgs. n. 117 del 2017 nella sede competente (articolo ItaliaOggi del 22.08.2018).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
Per giurisprudenza pacifica, poi, deve escludersi la necessità della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio quando l’emanazione del provvedimento recante l’ingiunzione di demolizione sia stata preceduta, come nel caso di specie, dalla comunicazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, emanata ai sensi dell’art. 27, comma 3, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
---------------
10) Il primo motivo del ricorso introduttivo è infondato in fatto prima ancora che in diritto.
10.1) Risulta dalla produzione del Comune di Buscate che, anteriormente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, l’istante è stato raggiunto sia dall’ordinanza di sospensione dei lavori che dalla comunicazione ex art. 8 della legge n. 241/1990 (cfr. rispettivamente, docc. 5 e 6 della produzione comunale).
Non sussiste, dunque, neanche in punto di fatto la lamentata violazione delle garanzie partecipative, escluso che debba esservi la comunicazione di avvio per l’ordinanza di sospensione, stante la natura cautelare della stessa (ex art. 7, co. 2, legge n. 241/1990).
10.2) In aggiunta, va rammentato, in punto di diritto, che: “l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.06.2017, n. 2681; V, 28.04.2014, n. 2194; TAR Campania, Napoli, II, 20.07.2018, n. 4853; TAR Lazio, Roma, II-quater, 28.05.2018, n. 5937).
Per giurisprudenza pacifica, poi, deve escludersi la necessità della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio quando l’emanazione del provvedimento recante l’ingiunzione di demolizione sia stata preceduta, come nel caso di specie, dalla comunicazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, emanata ai sensi dell’art. 27, comma 3, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (cfr. ex multis, Cons. Stato, IV, 28.09.2017 n. 4533) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.08.2018 n. 1989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La “sagoma” dell’edificio s’individua nella “conformazione planovolumetrica della costruzione e nel suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti”.
---------------
Giova rammentare, al riguardo, che la “sagoma” dell’edificio s’individua (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1564 del 15.03.2013; Cass., sez. III, 23.04.2004, n. 19034) nella “conformazione planovolumetrica della costruzione e nel suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti” (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.08.2018 n. 1989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, 1egge n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso, sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della stabilità dell’intero manufatto.
Invero, “l'eventualità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria va apprezzata dalla sola P.A. nella fase esecutiva del procedimento sanzionatorio, che è successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione … Il dato testuale della legge è per vero univoco ed insuperabile -muovendosi in coerenza col principio per cui, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso-, ma, al di là della devoluzione del relativo potere alla stessa P.A. competente alla sanzione ripristinatoria, non la onera pure dell'autonomo accertamento d'ufficio sull'eseguibilità condizionata della sanzione. Pertanto ed in base all'altro fermo principio -in virtù del quale il privato ha l'onere d'indicare previamente alla P.A. quali elementi conoscitivi avrebbe potuto introdurre nel procedimento-, è comunque a carico del privato stesso rappresentare, con serietà e rigore, le ragioni dell'impossibilità tecnica della demolizione, onde indirizzare il Comune verso una statuizione che eviti pregiudizi alla parte eseguita in conformità”.
---------------
12.2) Quanto alla restante censura, con cui si lamenta che non sarebbe possibile procedere alla demolizione della parti difformi senza pregiudizio di quelle conformi, si osserva quanto segue.
Per giurisprudenza pacifica, il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione in suo favore dell'art. 12, comma 2, legge n. 47 del 1985 (oggi, art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso, sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della stabilità dell’intero manufatto (TAR Napoli, IV, 02/08/2018 n. 5171; Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 04.06.2018, n. 3371, per cui: “l'eventualità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria va apprezzata dalla sola P.A. nella fase esecutiva del procedimento sanzionatorio, che è successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione … Il dato testuale della legge è per vero univoco ed insuperabile -muovendosi in coerenza col principio per cui, accertato l'abuso, l'ordine di demolizione va senz'altro emesso-, ma, al di là della devoluzione del relativo potere alla stessa P.A. competente alla sanzione ripristinatoria, non la onera pure dell'autonomo accertamento d'ufficio sull'eseguibilità condizionata della sanzione. Pertanto ed in base all'altro fermo principio -in virtù del quale il privato ha l'onere d'indicare previamente alla P.A. quali elementi conoscitivi avrebbe potuto introdurre nel procedimento-, è comunque a carico del privato stesso rappresentare, con serietà e rigore, le ragioni dell'impossibilità tecnica della demolizione, onde indirizzare il Comune verso una statuizione che eviti pregiudizi alla parte eseguita in conformità” Cons. St., VI, 12.04.2013, n. 2001).
In assenza, nella specie, di siffatta dimostrazione a cura del privato, anche la censura in esame non risulta suscettibile di positivo apprezzamento (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.08.2018 n. 1989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Obblighi di correttezza e buona fede nello svolgimento dell'attività autoritativa.
Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
---------------
2.5. Non è dunque apprezzabile l’errore in cui, secondo la prospettazione dell’appellante, sarebbe incorsa la sentenza gravata nell’accertare a carico del provvedimento di concessione la sussistenza del vizio genetico discendente da una difettosa valutazione della situazione dell’area, quale presupposto della responsabilità precontrattuale riconosciuta in capo all’amministrazione comunale, nei limiti dell’interesse negativo dell’impresa a non essere lesa nell’esercizio della sua libertà negoziale, per aver sollecitato la partecipazione del privato a una procedura di selezione, ignorando i preesistenti vincoli, risultanti dal PSAI, che rendevano impossibile la realizzazione del progetto.
Ciò in quanto, in linea generale, vengono ormai in rilievo nell’agire pubblico, prima e a prescindere dall’aggiudicazione, e senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara, le clausole di correttezza e buona fede di cui all’art. dell’art. 1337 c.c., oggetto di rilettura e rivisitazione quali manifestazioni del più generale dovere di solidarietà sociale che trova il suo principale fondamento nell’articolo 2 della Costituzione (ex multis, Cass. civ., I, 12.07.2016, n. 14188), con la conseguente possibilità di individuare un comportamento illecito dell’organo pubblico nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento, in correlazione con l’affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione del procedimento pubblico: ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale, tant’è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale) o, eventualmente, in casi particolari, al c.d. interesse positivo virtuale (la differenza tra l’utilità economica ricavabile dal contratto effettivamente concluso e il diverso più e più vantaggioso contratto che sarebbe stato concluso in assenza dell’altrui scorrettezza).
La giurisprudenza ha, infatti, in più occasioni affermato che, anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2018, cit.; Cons. Stato, VI, 06.02.2013, n. 633; IV, 06.03.2015, n. 1142; Cons. Stato, Ad. plen., 05.09.2005, n. 6; Cass. civ., SS.UU. 12.05.2008, n. 11656; Cass. civ., I, 12.05.2015, n. 9636; 03.07.2014, n. 15250) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.08.2018 n. 4912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il condominio accede agli atti comunali.
Anche il condominio ha diritto di accedere agli atti del comune riguardanti l'esito dei controlli e delle verifiche effettuate sulla qualità dell'acqua .
Lo ha precisato il TAR Calabria-Reggio Calabria, Sez. I con la sentenza 09.08.2018 n. 499.
La controversia verte sul diniego tacito da parte del comune di Reggio Calabria di accesso agli atti relativi alla periodica verifica ed ai risultati della qualità dell'acqua destinata al consumo umano erogata nel periodo 2010/2017 nella zona Reggio centro e, più precisamente, a servizio del condominio Ca..
I giudici amministrativi sono stati, così, chiamati a verificare se sussistesse o meno il diritto del condominio di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione avendo manifestato un interesse specifico per il fatto di aver stipulato il contratto di somministrazione di acqua potabile con il comune stesso e di avere in corso un contenzioso.
La risposta è stata affermativa.
Ai sensi dell'art. 3, comma 1, del dlgs 19.08.2005, n. 195, infatti, l'autorità pubblica deve rendere disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, e senza che questi debba dichiarare il proprio interesse.
Detto ciò si rileva anche che l'art. 2 del medesimo dlgs n. 195 cit. chiarisce che per «informazione ambientale» si intende «qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente: 1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio 3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell'ambiente di cui ai numeri 1) e 2)».
Ebbene, non vi è dubbio che i controlli che il comune deve effettuare ai sensi del dlgs 02.02.2001, n. 31 possono annoverarsi proprio tra le misure amministrative che incidono sullo stato dell'acqua e sono, quindi, accessibili. Ne consegue che il ricorso presentato dal condominio Palazzo Ca. deve essere accolto e deve, pertanto, ordinarsi al comune di Reggio Calabria di esibire i risultati delle analisi e gli altri atti richiesti dall'interessato (articolo ItaliaOggi Sette del 27.08.2018).
---------------
MASSIMA
Con atto notificato il 10.04.2018 e depositato il successivo giorno 19 il Condominio Palazzo Ca. sito al ... n. 154 di Reggio Calabria, premesso di aver richiesto con pec del 09.02.2018 indirizzata al Comune di Reggio Calabria ed all’ASP - Servizio SIAN, senza ottenere risposta alcuna,
   a) registro dei controlli interni obbligatori previsti dall’art. 62 del vigente Regolamento SII e dall’art. 7 del D.Lgs. 31/2001, di ruotine e di verifica, per gli anni 2010/2017 contenente i dati afferenti la periodica verifica ed i risultati della qualità dell’acqua destinata al consumo umano nella zona “Reggio centro” e, comunque, a servizio del Condominio Ca.;
   b) con riferimento alla zona “Reggio centro” e per il periodo 2010/2017 le eventuali comunicazioni inviate e ricevute dall’ASP (SIAN) di Reggio Calabria, nonché gli atti e documenti relativi alle indagini analitiche compiute dall’ASP come controllo esterno (art. 8 D.Lgs. 31/2001), adiva il Tribunale per ottenere l’ostensione della documentazione richiesta.
Nessuno si costituiva per l’ente intimato ed alla camera di consiglio dell’11.07.2018 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
Il ricorso è meritevole di accoglimento.
Ad avviso del Collegio (vd. già sentenze 14.01.2009 n. 19, 26.01.2009 n. 48, 29.01.2009 n. 68, 20.05.2009, n. 344) il ricorso è fondato (anche) ai sensi dell’art. 3, co. 1, D.lgs. 19.08.2005, n. 195, il quale precisa che l'autorità pubblica deve rendere disponibile, l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse, nella specie, peraltro, manifestato e sussistente nel fatto di aver stipulato contratto di somministrazione di acqua potabile con il Comune e di avere in corso un contenzioso.
Al riguardo va anche precisato che l’art. 2 (“Definizioni”) del medesimo D.l.vo n. 195 cit. chiarisce che per “informazione ambientale” si intende “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente: 1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio … 3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell'ambiente di cui ai numeri 1) e 2)”.
Orbene, i controlli che il Comune deve effettuare ai sensi del D.lgs. 02.02.2001, n. 31, e più esattamente degli artt. 7 ed 8 invocati dalla parte, possono annoverarsi tra le misure amministrative che incidono sullo stato dell’acqua e sono, quindi, accessibili.
Ne consegue che il presente ricorso deve essere accolto e deve, pertanto, ordinarsi al Comune di Reggio Calabria di esibire i risultati delle analisi e gli altri atti richiesti dall’interessato entro e non oltre il termine di giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
Va ulteriormente precisato che poiché il giudizio è stato promosso solo nei confronti del Comune, mentre nell’istanza di accesso vi era specificato che nei confronti dell’ASP, cui pure l’istanza era inoltrata, il diritto di accesso viene limitato agli atti come sopra indicati sub b), il Comune provvederà all’ostensione di quanto indicato sub a) ed eventualmente, per quanto concerne gli atti menzionati sub b), nei limiti di quanto in suo possesso.

EDILIZIA PRIVATA: Il concetto di pertinenza urbanistica non coincide con il concetto di pertinenza civile: ai fini edilizio-urbanistici è, infatti, pertinenza il manufatto privo di autonoma destinazione e di autonomo valore, che non incide sul carico urbanistico, che presenta ridotte dimensioni e che non altera in modo significativo l’assetto del territorio.
Tale non è sicuramente una piscina interrata, sia per gli importanti lavori di scavo che la sua realizzazione comporta (nel caso di specie, la vasca ha dimensioni di m. 14,70x7,00, è di forma semicircolare con diametro di m. 2,60 e ha profondità che va da un minimo di m. 1,50 a un massimo di m. 1,80: doc. 6 di parte resistente), sia perché non è elemento necessario ai fino del completamento di un’unità immobiliare avente destinazione residenziale.
---------------
Non si può nemmeno accedere alla tesi di parte ricorrente per cui la piscina assolverebbe anche a funzioni di tutela idraulica, operando quale vasca di contenimento: non è questa la ragione per cui la piscina è stata costruita e, comunque, per fungere da vasca di contenimento –ammesso che ne abbia le caratteristiche– dovrebbe essere tenuta sempre vuota, cosa che verosimilmente non è nelle intenzioni di chi la ha realizzata.
---------------
Configurandosi l’atto sanzionatorio di un illecito edilizio quale atto vincolato, lo stesso non può essere afflitto da eccesso di potere, e, giusta quanto dispone l’articolo 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, non può essere annullato per violazione delle garanzie partecipative, posto che in concreto non avrebbe potuto assumere un contenuto diverso.
Inoltre, presentandosi l’ordinanza qui impugnata quale atto plurimotivato, ovverosia che si regge su di una pluralità di autonome ragioni tra loro indipendenti (segnatamente, la mancanza del titolo autorizzatorio edilizio, la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica e il vincolo di inedificabilità assoluta), è sufficiente che sia fondata anche una sola delle motivazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno della decisione assunta, perché l’ordinanza stessa sia legittima.
Ora, per quanto osservato in precedenza in ordine all’assenza del necessario titolo edilizio e della necessaria autorizzazione paesaggistica, l’ordine di demolizione è legittimo ed è stato adottato dall’Autorità (il Comune), preposto, ai sensi dell’articolo 27 D.P.R. n. 380/2001 alla repressione degli abusi edilizi.
---------------
I signori Ve.Gi. e Ve.An. impugnano, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza comunale e gli atti presupposti in epigrafe compiutamente individuati, con i quali, relativamente all’immobile, sito in Comune di Parabiago - località ..., è stato intimato agli stessi, nella rispettiva qualità di proprietario (il primo) e di responsabile dell’abuso (il secondo), la demolizione della piscina, della recinzione e delle annesse opere di finitura (segnatamente, la pavimentazione della piscina, gli impianti per il funzionamento della piscina, le opere murarie di contenimento), e il ripristino dello stato dei luoghi, previa presentazione di progetto concordato con l’Agenzia Interregionale per il Fiume Po – A.I.PO..
Il provvedimento è così motivato:
   (a) le opere sono state realizzate in assenza di titolo edilizio;
   (b) le opere sono state realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica ex D.Lgs. n. 42/2004 e L.R. Lombardia n. 12/2005, necessaria, in quanto essi insistono su area ubicato entro i 150 m. dal fiume Olona;
   (c) le opere sono state realizzate in area assoggettata a vincolo di inedificabilità, di tipo idrogeologico, in quanto ricompresa nella fascia A del PAI.
...
Viene all’esame di questo Tribunale amministrativo l’ordinanza n. 3698/2010 con la quale il Comune di Parabiago ha ordinato ai signori Ve.Gi. e Ve.An. la demolizione della piscina, della recinzione e delle annesse opere di finitura (segnatamente, la pavimentazione della piscina, gli impianti per il funzionamento della piscina, le opere murarie di contenimento), e il ripristino dello stato dei luoghi, previa presentazione di progetto concordato con l’Agenzia Interregionale per il Fiume Po – A.I.PO..
Il ricorso è infondato.
Innanzitutto, va considerato che il concetto di pertinenza urbanistica non coincide con il concetto di pertinenza civile: ai fini edilizio-urbanistici è, infatti, pertinenza il manufatto privo di autonoma destinazione e di autonomo valore, che non incide sul carico urbanistico, che presenta ridotte dimensioni e che non altera in modo significativo l’assetto del territorio (cfr., C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 4887/2017).
Tale non è sicuramente una piscina interrata (cfr. TAR Campania–Napoli, Sez. VII, sentenza n. 6117/2017), sia per gli importanti lavori di scavo che la sua realizzazione comporta (nel caso di specie, la vasca ha dimensioni di m. 14,70x7,00, è di forma semicircolare con diametro di m. 2,60 e ha profondità che va da un minimo di m. 1,50 a un massimo di m. 1,80: doc. 6 di parte resistente), sia perché non è elemento necessario ai fino del completamento di un’unità immobiliare avente destinazione residenziale (cfr., TAR Puglia–Lecce, Sez. I, sentenza n. 1446/2016).
In secondo luogo, in quanto nuova costruzione, non solo la realizzazione di una piscina interrata presuppone il rilascio del permesso di costruire, ma –ove inserita in un contesto vincolato (come nel caso di specie)- essa è anche insuscettibile di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica (cfr., TAR Campania–Napoli, Sez. VII, sentenza n. 1503/2017), posto che la sanatoria prevista del comma 4 dell’articolo 167 del D.Lgs. n. 42/2004 non si applica in ipotesi di aumento del volume o delle superfici utili.
D’altro canto, non si può nemmeno accedere alla tesi di parte ricorrente per cui la piscina assolverebbe anche a funzioni di tutela idraulica, operando quale vasca di contenimento: non è questa la ragione per cui la piscina è stata costruita e, comunque, per fungere da vasca di contenimento –ammesso che ne abbia le caratteristiche– dovrebbe essere tenuta sempre vuota, cosa che verosimilmente non è nelle intenzioni di chi la ha realizzata.
Peraltro, configurandosi l’atto sanzionatorio di un illecito edilizio quale atto vincolato (cfr., TAR Lazio–Roma, Sez. II-quater, sentenza n. 3678/2018), lo stesso non può essere afflitto da eccesso di potere (cfr., TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 83/2017), e, giusta quanto dispone l’articolo 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, non può essere annullato per violazione delle garanzie partecipative, posto che in concreto non avrebbe potuto assumere un contenuto diverso (cfr., TAR Campania–Napoli, Sez. III, sentenza n. 2141/2018).
Inoltre, presentandosi l’ordinanza qui impugnata quale atto plurimotivato, ovverosia che si regge su di una pluralità di autonome ragioni tra loro indipendenti (segnatamente, la mancanza del titolo autorizzatorio edilizio, la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica e il vincolo di inedificabilità assoluta), è sufficiente che sia fondata anche una sola delle motivazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno della decisione assunta, perché l’ordinanza stessa sia legittima (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 565/2018).
Ora, per quanto osservato in precedenza in ordine all’assenza del necessario titolo edilizio e della necessaria autorizzazione paesaggistica, l’ordine di demolizione è legittimo ed è stato adottato dall’Autorità (il Comune), preposto, ai sensi dell’articolo 27 D.P.R. n. 380/2001 alla repressione degli abusi edilizi. Sicché le ulteriori censure dedotte dai ricorrenti sarebbero già di per sé improcedibili per carenza di interesse (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2960/2018).
In ogni caso, il Comune ha documentato (docc. 2 e 8 fascicolo di parte resistente) che i manufatti di cui si discute ricadono in fascia A del Piano di Assetto Idrogeologico - PAI, ovverosia in area assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluta ai sensi dell’articolo 29 delle relative NTA (doc. 12 fascicolo di parte resistente), e dunque anche le ulteriori doglianze avanzate dai signori Vezzini non sono meritevoli di accoglimento.
In definitiva, il ricorso è infondato e per questo viene respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 07.08.2018 n. 1962 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Procedura di mobilità di personale fra amministrazioni diverse.
Appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi, configurandosi la stessa come cessione del contratto di lavoro che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato, tale da non determinare la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comportando solo la modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già in atto (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 03.08.2018 n. 1943 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
La controversia riguarda una procedura di mobilità per passaggio diretto di personale fra amministrazioni diverse, ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001, che si distingue dalle procedure concorsuali per le assunzioni poiché, nel primo caso a differenza che nell’altro, non viene in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo ma una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro preesistente e, quindi, una cessione del contratto.
In siffatte evenienze, giurisprudenza ormai costante ravvisa la giurisdizione del giudice ordinario (cfr., sezioni unite della Cassazione, sentenza n. 11800 del 12.05.2017, Cons. Stato, sez. V, 10.04.2017, n. 1683; TAR Lazio, Roma, III-quater, 05.07.2018, n. 7466; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, Sent. 26.03.2018, n. 695; TAR Calabria Catanzaro Sez. II, Sent. 20.09.2017, n. 1430), avendo chiarito che appartengono a detta giurisdizione le controversie aventi ad oggetto la mobilità relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi, configurandosi la stessa come cessione del contratto di lavoro che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato, tale da non determinare la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comportando solo la modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già in atto.
Nel caso di specie, è indubbio che si tratti di un trasferimento e non di una assunzione, atteso quanto previsto nell’avviso pubblico, ove si fa riferimento esplicito, fra l’altro, al “nulla osta al trasferimento rilasciato dall’Azienda di appartenenza”, alla necessità di “determinare in accordo con l’Amministrazione di appartenenza, la data di decorrenza del trasferimento”, chiarendosi poi espressamente che “la mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro”.
Per tutte le ragioni che precedono, quindi, il ricorso in epigrafe specificato deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, trattandosi di controversia riservata alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo potrà essere proseguito con le modalità e nei termini di cui all'art. 11 c.p.a..

ATTI AMMINISTRATIVI: Limiti del sindacato giurisdizionale nel caso di esercizio della discrezionalità tecnica.
Il TAR Milano ricostruisce i diversi orientamenti in merito alla tematica relativa ai limiti del sindacato giurisdizionale nel caso di esercizio della discrezionalità tecnica e aderisce alla più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui il controllo giurisdizionale, al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.
Questo orientamento appare idoneo a declinare il principio di effettività della tutela giurisdizionale nello specifico settore delle valutazioni tecniche, pur senza trasformare il controllo in un’indebita sovrapposizione del giudizio espresso dall’organo di verifica del corretto esercizio della legalità sostanziale a quello effettuato dal competente plesso amministrativo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.07.2018 n. 1875 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
2.3. Appare, altresì, infondata l’eccezione della parte resistente e della parte interveniente secondo cui i ricorsi riuniti investirebbero valutazioni di merito dell’Amministrazione.
La censura concerne, invero, la tematica relativa ai limiti del sindacato giurisdizionale nel caso di esercizio della discrezionalità tecnica sulla quale appare opportuno tracciare le coordinate generali all’interno delle quali si inserirà l’esame dei vari motivi di ricorso che investono il tema in esame.
2.3.1. Sul punto, è noto come l’originaria impostazione che ammette un sindacato di carattere meramente estrinseco e, come tale, diretto al riscontro di elementi sintomatici di uno scorretto esercizio del potere (quali il difetto di motivazione, l’illogicità manifesta e l’errore di fatto) cede il passo (pur non senza significative eccezioni, come, ad esempio, Consiglio di Stato, A.P., 03.02.2014, n. 8, in tema di valutazione della congruità delle offerte) alla teorica che ammette un controllo di tipo intrinseco volto a consentire la verifica diretta della correttezza del criterio tecnico utilizzato e del procedimento applicativo seguito (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 22.03.2008, n. 2449, Id., sez. IV 09.04.1999, n. 601).
2.3.2. Tale teorica registra, tuttavia, una divergenza in ordine all’intensità del sindacato espresso nella dicotomia forte/debole: per un primo orientamento deve, infatti, ammettersi la sostituzione della valutazione tecnica operata in sede processuale a quella condotta dall’Amministrazione sul solo presupposto dell’opinabilità di quest’ultima; per il secondo orientamento, al contrario, il sindacato sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell'opinione del Giudice a quella espressa dall'organo dell'Amministrazione.
Quest’ultimo orientamento ammette, quindi, oltre che un sindacato estrinseco sulla discrezionalità tecnica, attuato mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorrere l'iter logico seguito dall'Amministrazione, un controllo intrinseco che consente al Giudice di avvalersi di regole e di conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica ed ai modelli di giudizio applicati dalla P.A., finalizzato a verificare direttamente l'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo, potendo il Giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione che la c.t.u. (cfr., ex multis, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. IV, 31.01.2017, n. 233).
2.3.3. Tale contrapposizione è, tuttavia, superata da una parte della più recente giurisprudenza amministrativa secondo cui il controllo giurisdizionale, “al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo” (Consiglio di Stato, sez. III, 25.03.2013, n. 1645), senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi “la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13.09.2012 n. 4872; cfr., inoltre, TAR per il Lazio – sede di Roma, sez. II-bis, 11.07.2018, n. 7746).
Quest’ultimo orientamento –a cui il Collegio ritiene di poter aderire– appare idoneo a declinare il principio di effettività della tutela giurisdizionale nello specifico settore delle valutazione tecniche, pur senza trasformare il controllo in un’indebita sovrapposizione del giudizio espresso dall’organo di verifica del corretto esercizio della legalità sostanziale a quello effettuato dal competente plesso amministrativo.
Può, pertanto, procedersi a verificare, alla luce dei principi enunciati, l’intrinseca coerenza dell’operato dell’Amministrazione e la correttezza nella specificazione del parametro di riferimento e nell’applicazione dello stesso al caso sottoposto all’attenzione del Collegio, valutando il rispetto dei canoni di ragionevolezza tecnica, di congruità scientifica e di corretto accertamento dei presupposti di fatto

APPALTI: Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.
Il principio che vieta nelle gare pubbliche la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte deve essere sempre applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare la caratteristiche organizzative dell’impresa in relazione all’oggetto dell’appalto, soprattutto se tali criteri non sono preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico (TAR Lombardia-Milano, Sez. IVa, sentenza 30.07.2018 n. 1869 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
1.3 Nel terzo motivo di ricorso, proposto in via subordinata rispetto al secondo, la ricorrente denuncia la presunta illegittimità del criterio di cui è causa (CAM), in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente inosservanza del noto principio delle gare pubbliche che vieta la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.
Sul punto deve però evidenziarsi che il succitato principio deve essere sempre applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare la caratteristiche organizzative dell’impresa in relazione all’oggetto dell’appalto, soprattutto se tali criteri non sono preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico.
Infatti, lo stesso codice, all’art. 95 comma 13, consente alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta e che possono essere relativi, oltre che ad esempio al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa.
Anche la più recente giurisprudenza è orientata nel senso suindicato [cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 12.07.2018, n. 4283, per cui: <<…secondo una giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che può dirsi ormai prevalente, il principio della netta separazione tra criterî soggettivi di prequalificazione e criterî di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 03.10.2012, n. 5197)>>.]
Anche l’Autorità Anticorruzione (ANAC), nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con deliberazione n. 2/2016, ammette che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta meno rigida rispetto agli indirizzi interpretativi più tradizionali.
Sono quindi possibili criteri valutativi di carattere soggettivo, che consentano di apprezzare meglio l’offerta, senza l’attribuzione a tali criteri di un carattere prevalente; in particolare l’ulteriore delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, ammette la possibilità di valorizzare la certificazione ISO 14001.
Nel caso di specie, non appare certamente illogico o illegittimo premiare i processi aziendali attenti all’impatto ambientale, senza contare che il punteggio assegnato è di soli quattro punti sui settanta complessivi dell’offerta tecnica (cfr. ancora il disciplinare di gara, pagina 56 di 113), quindi una misura certamente minima.
In definitiva anche il terzo motivo deve rigettarsi.

URBANISTICA: Sovradimensionamento degli standard. 
In sede di predisposizione di un PGT, rispetto alla previsione di una rilevante superficie destinata a standard, notevolmente superiore ai parametri di legge, il Comune deve idoneamente e congruamente motivare sulle ragioni di tale rilevante necessità. Invero, la destinazione a dotazioni standard di un'area privata incide fortemente sugli interessi del proprietario.
E', pertanto, necessario che l'ente indichi sempre con precisione quali attrezzature debbano essere ivi realizzate, in modo da consentire l'apprezzamento, da un lato, della serietà della decisione e, da altro lato, della consistenza degli interessi pubblici che si intendono soddisfare a scapito dell'interesse privato.
La motivazione rafforzata deve investire il complesso delle previsioni urbanistiche di sovradimensionamento e deve, quindi, chiarire perché il Comune abbia inteso superare i limiti minimi previsti dalla legge.
Inoltre, secondo le previsioni dell’art. 9, comma 10, della l.r. n. 12/2005, i servizi e le attrezzature private di interesse pubblico sono qualificati come servizi e attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, conseguendone, dunque, che le relative aree devono essere considerate a standard (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 30.07.2018 n. 1863 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
... per l'annullamento della deliberazione C.C. di Nerviano n. 37 del 06.04.2010 avente ad oggetto le controdeduzioni alle osservazioni e l’approvazione definitiva degli atti di PGT ai sensi della L.R. n. 12/2005 e dei relativi allegati, compresa la VAS.
...
Con il ricorso all’esame del Collegio la società istante, proprietaria di un’area di circa 19.000 mq. in ambito urbanizzato nel comune di Nerviano, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune medesimo ha approvato il piano di governo del territorio e ha controdedotto alle osservazioni presentate dagli interessati, in relazione al sito di sua proprietà, classificato come ambito per servizi privati di interesse generale, con previsione, in particolare, di strutture sportive coperte e scoperte, dunque con una limitata possibilità edificatoria.
A sostegno del proprio gravame l’istante ha dedotto: la violazione dell’art. 9 della L.R. n. 12/2005 in relazione al contenuto del Piano dei Servizi, che non evidenzierebbe la necessità di ulteriori attrezzature di interesse generale, ed in specie sportive; l’eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria delle previsioni urbanistiche in relazione al sovradimensionamento rispetto agli standard minimi e all’affidamento ingenerato nella società ricorrente da precedenti indirizzi espressi dalla stessa amministrazione comunale; l’irragionevolezza e illogicità manifesta delle previsioni urbanistiche rispetto alla conformazione e alle caratteristiche morfologiche dell’area, interclusa fra aree a destinazione residenziale e produttiva; l’illegittimità della valutazione ambientale strategica (VAS) rispetto alle disposizioni normative in materia, eurounitarie ed interne (direttiva 2001/42/CE, artt. 11 e ss. del d.lgs. n. 152/2005, art. 4 L.R. n. 12/2005, DCR n. 351 del 13/3/2007, DGR n. 8/6420 del 27/12/2007, DGR 10971 del 30/12/2009); la violazione degli artt. 13, comma 8, e 20, commi 4 e 5, della L.R. n. 12/2005 e il difetto di istruttoria in relazione all’omissione del rispetto dell’obbligo di trasmettere gli atti del PGT alla Regione, perché interessati da obiettivi prioritari di interesse regionale e sovraregionale; la violazione dell’art. 9 della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 38 della L. n. 26/2003, nonché il difetto di istruttoria, in relazione alla mancata individuazione delle infrastrutture nel sottosuolo mediante la predisposizione del PUGGS (piano urbano generale dei servizi nel sottosuolo).
...
Il Collegio ritiene fondata la censura con la quale la società ricorrente ha dedotto l’eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria delle previsioni urbanistiche impugnate in relazione al sovradimensionamento rispetto agli standard minimi previsti dalla legge.
Più specificamente, l’istante ha lamentato che il Comune resistente non avrebbe rispettato l’incisivo onere di motivazione che sussiste qualora lo strumento urbanistico effettui un sovradimensionamento delle aree destinate ad ospitare attrezzature pubbliche o di interesse pubblico o generale (cosiddette aree a standard), prevedendone in misura maggiore rispetto ai parametri minimi fissati dall’art. 3 del d.M. n. 1444 del 1968 e dall’art. 9, comma 3, della legge regionale n. 12 del 2005, vale a dire 18 mq./abitante.
La difesa comunale, invece, ha controdedotto premettendo, anzitutto, la generale funzione di tutela ambientale delle previsioni urbanistiche impugnate, che riguarderebbero un ambito inserito tra aree edificate residenziali e produttive e che avrebbero costituito un idoneo compromesso per attribuire comunque una limitata capacità edificatoria all’area in questione senza compromettere gli interessi generali degli abitanti del Comune. La funzione delle previsioni urbanistiche in questione sarebbe, dunque, di riequilibrio ecologico.
Sulla specifica censura, l’Amministrazione resistente assume che la disciplina regionale stabilirebbe solo in linea di massima gli standard minimi, lasciando la definizione concreta degli stessi alle previsioni degli strumenti urbanistici generali ed attuativi.
Inoltre, i servizi privati di interesse generale previsti dallo strumento urbanistico impugnato in relazione all’area della società istante non potrebbero essere qualificati come servizi pubblici e di interesse pubblico o generale, perché non regolati da atto di asservimento o da regolamento d’uso.
La tesi del Comune non convince.
Ed invero, nella fattispecie in questione la relazione al Piano dei Servizi indica una superficie complessiva di aree a standard pari a 1.043.934 mq., di cui 786.957 mq. di aree per servizi alla popolazione, corrispondenti a 39,9 mq. per abitante, e 256.977 mq. di aree a servizio del sistema economico (cfr. pag. 41 della relazione).
Rispetto alla previsione di tale rilevante superficie destinata a standard, notevolmente superiore ai parametri di legge, il Comune intimato avrebbe dovuto idoneamente e congruamente motivare sulle ragioni di tale rilevante necessità, mentre non ha fornito alcuna specifica motivazione a riguardo.
E’ stato, in proposito, osservato che: “La destinazione a dotazioni standard di un'area privata incide fortemente sugli interessi del proprietario; è, pertanto, necessario che l'ente indichi sempre con precisione quali attrezzature debbano essere ivi realizzate, in modo da consentire l'apprezzamento, da un lato, della serietà della decisione e, da altro lato, della consistenza degli interessi pubblici che si intendono soddisfare a scapito dell'interesse privato. La motivazione rafforzata deve investire il complesso delle previsioni urbanistiche di sovradimensionamento e deve, quindi, chiarire perché il Comune abbia inteso superare i limiti minimi previsti dalla legge” (cfr. TAR Lombardia, sez. II, 15.07.2016, nn. 1429 e 1430; 30.09.2016, n. 1766).
Inoltre, secondo le previsioni dell’art. 9, comma 10, della l.r. n. 12/2005, i servizi e le attrezzature private di interesse pubblico sono qualificati come servizi e attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, conseguendone, dunque, che le relative aree devono essere considerate a standard (TAR Lombardia, sez. II, 21.12.2012, n. 3186).
Del resto, lo stesso PGT impugnato classifica il comparto della ricorrente quale area per l’insediamento di servizi di interesse pubblico e generale (cfr. TAV R4 del Piano delle Regole e TAV S3.1 del Piano dei Servizi).
E tale conclusione si ricava anche dall’esame dell’art. 83.4 NTA del Piano delle Regole, che al secondo comma prevede espressamente la natura di servizio pubblico delle attrezzature private in questione, ai sensi dell’art. 9 succitato.
Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente alla parte concernente le aree di proprietà dell’istante, con l’obbligo del Comune resistente di rideterminarsi in ordine alle stesse.
La domanda di risarcimento del danno va, invece, respinta, atteso che solo all’esito del riesercizio della potestà pianificatoria da parte dell’Amministrazione intimata sarà possibile valutare il verificarsi di un’eventuale lesione in capo alla posizione giuridica della società istante.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio, in relazione alla soccombenza parziale.

APPALTI: Indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e di quelli aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro.
Il TAR Milano, modificando il precedente orientamento (Sez. I, n. 1223 del 07.05.2018 e n. 1589 del 26.06.2018), afferma che la questione dell’onere di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera (così come di quelli aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro) sia stata disciplinata e risolta dal novellato disposto normativo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 e conseguentemente la mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio oggi disciplinato dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, atteso che tale istituto ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo in relazione alle carenze di elementi formali della domanda, mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento sostanziale, perché attinente al contenuto dell’offerta economica.
Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.07.2018 n. 1855 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
Il collegio deve prendere atto dell’irrisolto contrasto giurisprudenziale risultante dalle contrapposte tesi delle parti fin qui esposte: non di meno, muovendo dall’unico dato pacifico, e cioè che l’offerta economica di Ko. non specificava il costo della manodopera, deve dare risposta alla domanda giudiziale sottopostagli, e ciò partendo dal disposto letterale normativo, anche nella sua evoluzione.
Ed invero, nella versione originale, l’art. 95, comma 10, si limitava a prevedere che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (in specie, dall’art. 60), lo stesso comma 10 statuisce che: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.
A sua volta, l’art. 97, per quanto d’interesse, così dispone: “1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. (…)
4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a: a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.
5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”.
Infine, secondo quest’ultima disposizione: “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale (…) Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso”.
Ebbene, dall’esame delle succitate disposizioni normative emerge, anzitutto, che il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, regolato dall’art. 97, è stato reso dal legislatore più celere e snello rispetto a quanto risultasse dalle previsioni normative del precedente codice degli appalti (artt. 86-88 d.lgs. n. 163/2006).
Tale conclusione si ricava anche dalla mera lettura delle norme.
Ed invero, secondo le disposizioni precedenti, e, in particolare, l’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006: “1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni. 1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti.
2. All'offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste.
3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle precisazioni fornite.
4. Prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l'offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.
5. Se l'offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione”.
Ora, se la previgente normativa imponeva una rigorosa e defatigante alternanza dialettica tra stazione appaltante e aggiudicatario, che la giurisprudenza aveva confermato, la nuova disciplina propone un modello one-shot (sebbene non vieti di svolgere ulteriori approfondimenti), dove la stazione appaltante esprime tutte insieme le sue perplessità, e l’aggiudicatario offre –senza successivi affinamenti che rendano gradualmente credibile la propria offerta– tutte insieme le proprie giustificazioni.
Dunque, ritiene il collegio che, conformemente alla medesima ratio normativa, anche il senso da dare alla modifica delle norme in tema di obbligatoria indicazione nell’offerta economica dei costi di sicurezza e di manodopera sia acceleratorio: il costo della manodopera, in particolare, che ci occupa in questa sede, deve essere sin da subito indicato dal concorrente nell’offerta economica separatamente, in modo che la stazione appaltante, che l’ha a sua volta indicato in forma specifica nei documenti posti a fondamento della gara, possa effettuare in via immediata la verifica di congruità dello stesso rispetto a quanto dalla stessa predeterminato in base a quanto risultante dalle apposite tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
Nel caso in cui la stazione appaltante individui criticità in relazione al costo della manodopera indicato nell’offerta economica dal concorrente, ne chiederà subito le giustificazioni in merito, che interverranno entro 15 giorni, permettendo di concludere sollecitamente la valutazione della congruità o meno di tale voce di costo, così come di tutta l’offerta economica.
Si raggiunge, dunque, il risultato più celermente, del resto in linea con le finalità semplificatorie che sottendono alla complessiva riforma sugli appalti pubblici, mentre in precedenza la “navette” tra stazione appaltante e operatore economico influiva sul procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, allungandone la durata e talvolta favorendo alterazioni improprie dei valori iniziali, per adattarli alle esigenze della legge e della realtà economica.
Ed effettivamente, disporre sin da subito dei costi previsti per la manodopera dall’operatore, dallo stesso indicati in evidenza nell’offerta economica, rende molto più veloce e semplice l’accertamento dell’eventuale incongruità degli stessi.
Né si oppone a tale ricostruzione il disposto dell’ultima parte del comma 16 dell’art. 23 succitato, secondo il quale: “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso”, volendo, con tale disposto, il legislatore statuire semplicemente che gli oneri di manodopera sono ribassabili, a differenza di quelli di sicurezza, e, dunque, proprio per questo avvalorando la tesi per la quale la congruità degli stessi deve essere immediatamente percepibile e sottoposta al vaglio della stazione appaltante al fine del giudizio di congruità.
Né, al fine del rispetto della ratio normativa, può essere influente la previsione o meno a pena di esclusione da parte della lex specialis di gara dell’obbligatorietà dell’indicazione dei costi di manodopera nell’offerta economica, atteso che dalla lettera della legge emerge inequivocabilmente la voluntas legis dell’imperatività di tale precetto normativo (cfr., in particolare, l’art. 95, comma 10, per il quale “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera…”), che deve, dunque, considerarsi tale in ogni situazione.
Questo giudice, in conclusione –pur nella consapevolezza dell’esistenza di giustificate conclusioni divergenti (cfr. Tar Lombardia-Milano, sez. I, 07.05.2018, n. 1223)- ritiene di concordare con la posizione giurisprudenziale fondata sull’evoluzione del disposto normativo.
Ed invero, la succitata modifica della legge è stata introdotta proprio al fine di superare l’orientamento passato che si era formato sulla mancata previsione espressa dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e del costo del lavoro nell’offerta economica, e che aveva, dunque, permesso al Consiglio di Stato di affermare che: “per le gare bandite in data anteriore all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale” (ma lo stesso era da considerarsi valido per i costi della manodopera) “l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Cons. Stato, A.P., 27.07.2016, n. 19).
Tale orientamento si era affermato, inoltre, anche in relazione all’esame della questione da parte della Corte di Giustizia UE a seguito di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che aveva così statuito: “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti” (Corte di Giustizia UE sez. VI, ordinanza 10.11.2016 (causa C-162/16)).
Ritiene, dunque, il collegio -ma la conclusione si ricava anche dalla lettura della succitata sentenza resa in adunanza plenaria, che esplicita l’orientamento diverso solo “per le gare bandite in data anteriore all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni”- che la questione dell’onere di indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera (così come di quelli aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro) sia stata disciplinata e risolta dal novellato disposto normativo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, più volte citato, chiaramente interpretabile secondo la sua lettera ed applicabile ratione temporis anche alla procedura concorsuale in questione (cfr., nello stesso senso, TAR Umbria, 17.05.2017, n. 390, riguardo alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’ambito di un’offerta economica formulata in una procedura negoziata).
Ed invero, la mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio oggi disciplinato dall’art. 83 comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, atteso che tale istituto ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo in relazione alle carenze di elementi formali della domanda, mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento sostanziale, perché attinente al contenuto dell’offerta economica (cfr. TAR Umbria, 17.05.2017, n. 390; TAR Toscana, sez. I, 10.02.2017, n. 217; TAR Molise 09.12.2016, n. 513; TAR Campania, Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358).
Per le gare indette all'indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dunque, non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o incerta indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo.
Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti.
Ed invero, come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato: “l’inadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali” (ma lo stesso è per gli oneri di manodopera) “non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se, in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2018, n. 815; nello stesso senso, 28.02.2018, n. 1228; 12.03.2018, n. 1555).
La nuova disciplina fissa, dunque, un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, restando ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo ed operando piuttosto il meccanismo dell'eterointegrazione con l'obbligo discendente dalla norma primaria.
Neppure non può ammettersi il soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 per: “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”, atteso che gli oneri di sicurezza aziendali e gli oneri di manodopera concernono l'offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale (cfr., riguardo agli oneri di sicurezza interni, TAR Campania, Salerno, sez. I, 05.01.2017, n. 34 e TAR Veneto, sez. I, 21.02.2017, n. 182).
L’infondatezza del primo motivo dedotto, come è stato acclarato, determina che l’esclusione dal lotto 1 di Del Vecchio risulti pienamente legittima per tale, autonoma e vincolata, causa, rendendo superfluo l’esame delle ulteriori doglianze.
Ne deriva l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva delle censure proposte avverso l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.
Ed invero: “la situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura costituisce la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso.
La posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è instaurata dal solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall'accertamento della sua illegittimità.
La legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara può quindi essere impedita dall'inoppugnabilità dell'atto di esclusione perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata.
Da ciò discende che la mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l'Adunanza Plenaria (n. 4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.
Pertanto si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l'atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso" (Cons. Stato, sez. V, 09.07.2012, n. 3994; nello stesso senso, cfr., fra le tante, Cons. di Stato, sez. IV, nn. 4180/2016, 3688/2016, 1560/2016).
Ne consegue, altresì, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso rubricato nel RG al n. 585/2018, atteso che l’aggiudicazione del lotto 1 al Consorzio ricorrente è da ritenersi pienamente efficace.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso n. 961/2018 va in parte respinto e per il resto va dichiarato inammissibile, mentre il ricorso n. 585/2018 va dichiarato improcedibile.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra tutte le parti delle spese di giudizio, atteso che è emerso un evidente contrasto giurisprudenziale sulla questione di diritto sottesa alla decisione della presente vertenza, che costituisce una grave ed eccezionale ragione per disporre la compensazione.
Ed invero, come è stato di recente affermato dalla Corte Costituzionale: “Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 92, comma 2, c.p.c. nella parte in cui non prevede che il giudice, in caso di soccombenza totale, possa non di meno compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, oltre quelle nominativamente indicate” (Corte Costituzionale, 19.042018, n. 77).

EDILIZIA PRIVATA: L'agricoltore non può restringere la strada.
Il sindaco può ordinare la rimozione urgente degli impedimenti posizionati sulla sede stradale dal privato per evitare il passaggio dei camion e dei mezzi pesanti. Anche se la strada in questione è privata ma a uso pubblico.
Lo ha chiarito il TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, con la sentenza 25.07.2018 n. 1801.
Un agricoltore esasperato dal passaggio di mezzi pesanti davanti a casa ha posizionato due grossi massi sul ciglio stradale limitando la sezione da 2,5 metri a quasi la metà. Contro questa decisione unilaterale il primo cittadino ha adottato una ordinanza urgente di ripristino che è stata impugnata dall'agricoltore davanti al Tribunale amministrativo. Ma senza successo.
A seguito di ripetuti sopralluoghi dei tecnici comunali, infatti, si è potuto accertare inequivocabilmente che la riduzione della larghezza della carreggiata è stata adottata dal privato in barba alle più elementari regole di sicurezza della circolazione.
Quindi ha fatto bene il primo cittadino a ordinare con urgenza al privato il ripristino della circolazione. E soprattutto la rimozione urgente dei grossi massi posizionati appositamente a margine della carreggiata (articolo ItaliaOggi Sette del 20.08.2018).
---------------
MASSIMA
Deve premettersi che, come risulta dalle difese comunali, l’area nell’ambito della quale insiste il fondo del ricorrente è stata interessata negli ultimi anni dal rilascio di alcuni titoli abilitativi alla costruzione di immobili.
Contestualmente, si sono verificati episodi di restringimento della carreggiata della strada che percorre la suddetta area di sedime, larga circa due metri e cinquanta, fino a restringerla notevolmente, per impedire il transito ai mezzi di trasporto dei materiali di costruzione.
Dai verbali di sopralluogo versati in atti risulta, invero, che la carreggiata è stata portata, in seguito ai suddetti episodi di ostruzione, finanche alla larghezza di soli metri 1.80.
Deve, inoltre, darsi atto dell’esecuzione dell’ordinanza di rimozione da parte del ricorrente in seguito alla reiezione dell’istanza cautelare dallo stesso proposta.
Tanto premesso, il collegio ritiene che le censure dell’istante non colgano nel segno.
Ed invero, l’ordinanza impugnata trova il suo fondamento proprio nei verbali di sopralluogo succitati, dei quali l’istante è stato posto a conoscenza, l’ultimo dei quali è stato redatto il 15.04.2009 e nell’ambito del quale viene attestato un significativo restringimento della carreggiata stradale da 2,25 metri a 1,80/1,90 metri, dunque ulteriore rispetto ai precedenti verbali redatti nell’anno 2008 e tale da non consentire più la sicura circolazione dei veicoli.
Emerge, dunque, la certa sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sindacali, costituita dall’urgenza di provvedere per ristabilire la sicura circolazione veicolare.
L’esercizio di tali poteri è stato, in ogni caso, preceduto dall’emissione dei succitati verbali di sopralluogo, posti a conoscenza dell’istante, che attestano, dunque, anche la sicura infondatezza delle censure di violazione delle garanzie procedimentali dedotte dall’interessato.
Dai suddetti accertamenti emerge, inoltre, inequivocabilmente, altresì l’infondatezza delle censure di difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, oltre di tutte le altre figure di eccesso di potere e di violazione di legge dedotte dall’istante.
L’operato dell’Amministrazione intimata risulta, dunque, improntato alla perfetta legittimità.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto.

URBANISTICA: Violazione del principio di perequazione urbanistica.
E' degna di accoglimento la censura rivolta contro un PGT, con la quale parte ricorrente si duole della violazione del principio di perequazione urbanistica integrata con la scelta del Comune di gravare esclusivamente l’area della ricorrente del “costo” necessario per realizzare il pubblico interesse della tutela ambientale e paesaggistica.
Invero, come si evince dall’esame degli artt. 11 della L.R. n. 12/2005 e 2.1.3 della deliberazione di G.R. 29.12.2005, n. 1861, il principio della perequazione urbanistica è definito quale strumento di gestione del piano, incentrato su un’equa ed uniforme distribuzione di diritti edificatori indipendentemente dalla localizzazione delle aree per attrezzature pubbliche e dei relativi obblighi nei confronti del Comune.
Sebbene non sussista un obbligo di previsione di un sistema urbanistico perequativo o compensativo, la tendenza è in tal senso, in adesione a politiche urbanistiche fondate su scelte operative volte a rendere i proprietari delle aree coinvolte compartecipi delle determinazioni, oltre che basate su una sempre più equa ripartizione del peso derivante dai vincoli imposti ai privati, anche di tipo conformativo.
L’istituto della perequazione ha, dunque la finalità di eliminare le diseguaglianze che la pianificazione tradizionale produce fra proprietari di aree aventi caratteristiche simili, tendendo a realizzare un’equa distribuzione dei diritti edificatori tra tutte le proprietà ricomprese all’interno dei medesimi ambiti (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.07.2018 n. 1800 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
Il Collegio ritiene, altresì, degna di accoglimento la censura con la quale la società istante si duole della violazione del principio di perequazione urbanistica integrata con la scelta del Comune di gravare esclusivamente l’area della ricorrente del “costo” necessario per realizzare il pubblico interesse della tutela ambientale e paesaggistica.
Ed invero, come si evince dall’esame degli artt. 11 della L.R. n. 12/2005 e 2.1.3 della deliberazione di G.R. 29.12.2005, n. 8/1861, il principio della perequazione urbanistica è definito quale strumento di gestione del piano, incentrato su un’equa ed uniforme distribuzione di diritti edificatori indipendentemente dalla localizzazione delle aree per attrezzature pubbliche e dei relativi obblighi nei confronti del Comune.
È stato, in proposito, affermato dalla giurisprudenza di questo Tribunale che: “sebbene non sussista un obbligo di previsione di un sistema urbanistico perequativo o compensativo, la tendenza è in tal senso, in adesione a politiche urbanistiche fondate su scelte operative volte a rendere i proprietari delle aree coinvolte compartecipi delle determinazioni, oltre che basate su una sempre più equa ripartizione del peso derivante dai vincoli imposti ai privati, anche di tipo conformativo” (TAR Lombardia, sez. IV, 11.07.2014, n. 1842).
L’istituto della perequazione ha, dunque: “la finalità di eliminare le diseguaglianze che la pianificazione tradizionale produce fra proprietari di aree aventi caratteristiche simili” (TAR Lombardia, sez. II, 11.06.2014, n. 1543), tendendo a realizzare un’equa distribuzione dei diritti edificatori tra tutte le proprietà ricomprese all’interno dei medesimi ambiti (TAR Toscana, sez. I, 23.02.2017, n. 288).
Nella fattispecie all’esame del Collegio emerge, invece, come il Comune resistente abbia del tutto omesso di osservare il principio di perequazione urbanistica.
Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente alla parte concernente le aree di proprietà dell’istante, con l’obbligo del Comune resistente di rideterminarsi in ordine alle stesse.

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 38 DPR 380/2001 deve essere interpretato nel senso della non ammissibilità dell’effetto sanante per vizi che non sono in alcun modo riconducibili all'espressione “vizi delle procedure amministrative” alle quali si riferisce espressamente la norma, ma a vizi sostanziali non emendabili.
---------------
La giurisprudenza ha precisato che è l’irrogazione della sanzione pecuniaria ad essere subordinata ad una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, da assumere previa adeguata istruttoria, e che l’obbligo di un'espressa motivazione è pertanto circoscritto alle sole ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all'opzione residuale dell'irrogazione delle sanzioni pecuniarie, perché la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può essere applicata nelle sole ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita.
---------------
E' onere del privato allegare elementi utili far risultare quantomeno verosimile un’oggettiva impossibilità della riduzione in pristino.
---------------
Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 38 del DPR 06.06.2001, n. 380, relativo agli atti da adottare relativamente alle costruzioni realizzate a seguito di un titolo edilizio annullato, che avrebbe dovuto trovare applicazione, secondo la prospettazione proposta, in luogo dell’ordinanza di remissione in pristino.
La norma prevede che in caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria.
La doglianza deve essere respinta, perché l’annullamento dei titoli edilizi è avvenuto non per vizi procedimentali, ma per vizi sostanziali non emendabili, ovvero perché è stato autorizzato un intervento edilizio di nuova costruzione che non poteva essere realizzato in quanto in contrasto con uno specifico divieto dello strumento urbanistico ed in violazione delle distanze.
In particolare è stato accertato che l’intervento non costituiva una ristrutturazione, ma una nuova costruzione avente una configurazione planivolumetrica diversa rispetto all’edificio demolito e successivamente ricostruito, vietata dall’art. 35 delle norme tecniche di attuazione allegate al piano regolatore, che non consente incrementi di volume nella zona B1.
La fattispecie rientra pertanto entro la categoria di opere che la giurisprudenza è ferma nel ritenere non sanabili, perché l’art. 38 deve essere interpretato nel senso della non ammissibilità dell’effetto sanante per vizi che non sono in alcun modo riconducibili all'espressione “vizi delle procedure amministrative” alle quali si riferisce espressamente la norma, ma a vizi sostanziali non emendabili (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.06.2016, n. 2631; Consiglio di Stato, sez. VI, 09.05.2016, n. 1861; Consiglio di Stato, Sez. IV, 21.10.2013, n. 5115; Tar Veneto, Sez. II, 26.01.2015, n. 69; Corte Costituzionale, 11.06.2010, n. 209).
Parimenti priva di fondamento è la censura di difetto di motivazione in merito alla mancata applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
Infatti la giurisprudenza ha precisato che è l’irrogazione della sanzione pecuniaria ad essere subordinata ad una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, da assumere previa adeguata istruttoria, e che l’obbligo di un'espressa motivazione è pertanto circoscritto alle sole ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all'opzione residuale dell'irrogazione delle sanzioni pecuniarie (ex pluribus cfr. Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 26.05.2016, n. 195; Tar Veneto, Sez. II, 21.04.2016, n. 417; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 10.03.2016 n. 1397; Tar Molise, 29.01.2016 n. 39; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.04.2015 n. 2137), perché la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può essere applicata nelle sole ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita.
Pertanto nel caso di specie non era necessaria una specifica motivazione per disporre la demolizione.
Peraltro va anche osservato che dalla documentazione versata in atti non sono riscontrabili elementi idonei a dimostrare l’impossibilità di procedere alla riduzione in pristino o l’esigenza di conservazione dell’immobile tali da giustificare l’irrogazione della sanzione pecuniaria.
Premesso che è onere del privato allegare elementi utili far risultare quantomeno verosimile un’oggettiva impossibilità della riduzione in pristino (cfr. Tar Molise, 29.01.2016, n. 39; Tar Veneto, Sez. II, 21.04.2016, n. 417; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 06.06.2014, n. 5716; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 04.09.2015, n. 4289), la censura circa la mancata applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria deve pertanto essere respinta.
Quanto alla dedotta mancata valutazione dell’aspettativa ingenerata in capo alla ricorrente a seguito del rilascio dei titoli edilizi annullati, va osservato che in realtà è la ratio della disposizione di cui all’art. 38 del DPR 06.06.2001, n. 380, ad essere ispirata alla tutela di quanti vengano colpiti da un’abusività sopravvenuta che nella specifica considerazione del legislatore si traduce nella previsione di una forma di tutela -ove possibile e al ricorrere delle condizioni prestabilite- dell’affidamento riposto dall’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità e comunque sull’efficacia del titolo assentito.
Ciò non implica tuttavia che l’Amministrazione, in sede di applicazione della norma, debba farsi carico della tutela dell’aspettativa dell’interessato, dato che deve limitarsi ad applicare la stessa entro i confini ed i presupposti delineati dal legislatore.
Nessun rimprovero può pertanto essere mosso al Comune per non aver valutato in modo specifico l’aspettativa ingenerata dal rilascio del titolo annullato.
Il primo motivo deve pertanto essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 24.07.2018 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'’art. 30 del d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito in legge 09.08.2013 n. 98, nell’eliminare l'obbligo del rispetto della sagoma strutturale preesistente “non ha portata retroattiva intanto in quanto dà luogo ad una diversa composizione funzionale del concetto di ristrutturazione si da ampliarne, in modo del tutto nuovo, il contenuto materiale” e “si può poi escludere che tale norma statale proprio per evidenti ragioni lessicali, assuma le caratteristiche di interpretazione autentica”, atteso che la disposizione “non ha introdotto norme di condono né di sanatoria edilizi e non è suscettibile di applicazione a fattispecie antecedenti alla sua entrata in vigore, non essendo munita di efficacia retroattiva”.
---------------
Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la nuova nozione di ristrutturazione di cui all’art. 30 del decreto legge 21.06.2013, n. 69, convertito in legge 09.08.2013, n. 98, che qualifica come ristrutturazione anche gli interventi che comportano una modifica della sagoma, deve ritenersi applicabile anche agli interventi edilizi realizzati antecedentemente alla sua entrata in vigore perché un tale principio è stato affermato dall’ordinanza della Corte Costituzionale n. 35 del 12.03.2013.
In primo luogo va osservato che la questione è inconferente nel caso di specie.
Infatti l’accoglimento del ricorso straordinario è stato determinato non solo dall’impossibilità di qualificare come ristrutturazione l’intervento a causa della diversa sagoma dell’edificio realizzato a seguito della demolizione di quello precedente, ma anche per l’aumento del volume.
Poiché anche nella norma modificata, al fine di poter qualificare come ristrutturazione un intervento edilizio, permane il requisito della stessa volumetria di quello preesistente, è evidente che l’intervento realizzato che ha comportato la sopraelevazione di due piani e quindi un aumento di volume, non può essere qualificato come intervento di ristrutturazione, ma deve essere qualificato come intervento di nuova costruzione.
Il dato, chiaramente evincibile dalla documentazione versata in atti, può essere agevolmente desunto anche dalle conclusioni della seconda verificazione disposta dal Consiglio di Stato in sede di appello avverso la sentenza Tar Veneto, Sez. II, 06.02.2014, n. 150 (cfr. doc. 2 allegato alle difese dei controinteressati pagg. 13 e 14).
Inoltre per completezza va anche soggiunto che la tesi secondo cui alla nuova nozione di ristrutturazione avrebbe portata retroattiva è infondata.
Infatti la norma invocata, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, ord. 05.11.2015 n. 2342) nell’eliminare l'obbligo del rispetto della sagoma strutturale preesistente “non ha portata retroattiva in tanto in quanto dà luogo ad una diversa composizione funzionale del concetto di ristrutturazione si da ampliarne, in modo del tutto nuovo, il contenuto materiale” e “si può poi escludere che tale norma statale proprio per evidenti ragioni lessicali, assuma le caratteristiche di interpretazione autentica”, atteso che la disposizione (cfr. Tar Marche, Sez. I, 09.10.2014, n. 880) “non ha introdotto norme di condono né di sanatoria edilizi e non è suscettibile di applicazione a fattispecie antecedenti alla sua entrata in vigore, non essendo munita di efficacia retroattiva”.
Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente, è priva di rilievo l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 35 del 12.03.2013.
Con tale ordinanza la Corte si è limitata a restituire gli atti al giudice a quo perché l’oggetto del giudizio era la legittimità costituzionale o meno della legge della Regione Lombardia rispetto alla norma statale, costituente parametro interposto del giudizio di costituzionalità, che ha subito modificazioni nelle more della definizione del giudizio, ma non ha sancito la retroattività della norma.
Anzi, il giudice a quo successivamente a questa ordinanza ha sollevato nuovamente la medesima questione proprio sul presupposto della non retroattività della norma sopravvenuta e la Corte Costituzionale con sentenza 20.10.2016, n. 226, ha dichiarato l’incostituzionalità della norma regionale in ragione della non retroattività dello ius superveniens costituito dalla norma statale.
In definitiva il ricorso r.g. n. 714 del 2016 deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 24.07.2018 n. 824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili.
Condivisibile giurisprudenza ha osservato che “per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate (il che nel nostro caso non è) con materiali facilmente amovibili.
Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
Questa Sezione ha poi anche affermato che la “precarietà” dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo”.
Inoltre, “tali opere debbono però essere “immediatamente” rimosse al cessare della necessità.
La normativa in questione ha, peraltro, meglio precisato che tali opere debbono “comunque” essere rimosse entro un termine non superiore a novanta giorni. Nel senso, cioè, che ove le esigenze temporanee permangano oltre tale termine, gli interessati debbono munirsi di un idoneo titolo edilizio, che potrà essere, a sua volta, anch’esso temporaneo. In sintesi, le opere dirette a soddisfare esigenze “obiettive” e “contingibili e temporanee” sono oggi legislativamente considerate come attività libere, ma debbono essere sempre rimosse entro novanta giorni dalla loro realizzazione, a meno che gli interessati non chiedano, al fine di mantenerle per un tempo maggiore, un idoneo titolo edilizio.
Né, come si è detto, può ritenersi che il riferimento al termine di novanta giorni sia riconducibile al momento in cui le opere debbono essere rimosse una volta cessata la particolare necessità che ne aveva determinato la realizzazione”.
---------------
Rientrano nella previsione delle norme urbanistiche e richiedono il rilascio di concessione edilizia non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di ogni genere con le quali si intervenga sul suolo o nel suolo, senza che abbia rilevanza giuridica il mezzo tecnico con cui sia stata assicurata la stabilità del manufatto, che può essere infisso o anche appoggiato al suolo, in quanto la stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine ad una utilizzazione che non abbia il carattere della precarietà, cioè non sia temporanea e contingente.
Del resto, risulta incontestato che le opere di cui all’impugnata ordinanza di demolizione siano state mantenute dai ricorrenti ben oltre il termine di novanta giorni espressamente previsto dal citato art. 6, comma 2, lett. e-bis), del D.P.R. 380/2001, ciò ad ulteriore riprova del fatto che le stesse non possano assolutamente ritenersi destinate ad un uso limitato nel tempo, per soddisfare fini specifici e temporanei.
---------------
Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso è infondato nel merito e va pertanto respinto.
Ed invero, è noto come che l’art. 6, comma 2, lett. e-bis), del D.P.R. 380/2001 espressamente preveda che possano essere realizzate senza alcun titolo edilizio esclusivamente “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni, previa comunicazione di avvio lavori all'amministrazione comunale”.
La norma testé richiamata, pertanto, qualifica come attività libere esclusivamente le opere dirette a soddisfare esigenze “obiettive” e “contingenti e temporanee”, purché le stesse vengano effettivamente rimosse entro novanta giorni dalla loro realizzazione.
Al riguardo, la condivisibile giurisprudenza ha al riguardo osservato che “per principio consolidato, per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate (il che nel nostro caso non è) con materiali facilmente amovibili (fra le decisioni più recenti cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 01.04.2016). Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4116 del 04.09.2015). Questa Sezione ha poi anche affermato che la “precarietà” dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 01.04.2016 cit.)” ( Cons. di Stato, sez. VI, n. 795/2017).
Inoltre, “tali opere debbono però essere “immediatamente” rimosse al cessare della necessità.
La normativa in questione ha, peraltro, meglio precisato che tali opere debbono “comunque” essere rimosse entro un termine non superiore a novanta giorni. Nel senso, cioè, che ove le esigenze temporanee permangano oltre tale termine, gli interessati debbono munirsi di un idoneo titolo edilizio, che potrà essere, a sua volta, anch’esso temporaneo. In sintesi, le opere dirette a soddisfare esigenze “obiettive” e “contingibili e temporanee” sono oggi legislativamente considerate come attività libere, ma debbono essere sempre rimosse entro novanta giorni dalla loro realizzazione, a meno che gli interessati non chiedano, al fine di mantenerle per un tempo maggiore, un idoneo titolo edilizio.
Né, come si è detto, può ritenersi che il riferimento al termine di novanta giorni sia riconducibile al momento in cui le opere debbono essere rimosse una volta cessata la particolare necessità che ne aveva determinato la realizzazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 23/05/2017 n. 2438).
Ciò posto, appare evidente come nella fattispecie che occupa l’impugnato provvedimento si palesi legittimo, posto che le opere colpite dall’ingiunta demolizione, pur se destinate a servire l'esecuzione del cantiere ed a tal fine espressamente previste nella richiesta di permesso di costruire a suo tempo presentata dai ricorrenti, non possono assolutamente qualificarsi alla stregua di manufatti precari, considerato che le stesse non sono destinate a soddisfare esigenze meramente temporanee, come del resto comprovato anche dal fatto che nel caso di specie risulta addirittura presentata, in data 05.02.2015, “proroga” della S.C.I.A. per il completamento degli interventi di cui al rilasciato permesso di costruire n. 10 del 14.02.2011, alla cui realizzazione i manufatti in questione sarebbero funzionali; appare, pertanto, evidente come i manufatti di cui all’ingiunta demolizione sicuramente non possono considerarsi alla stregua di opere precarie destinate a soddisfare esigenze meramente temporanee, e pertanto inidonei a determinare una mutazione durevole dell'assetto territoriale comunale.
Per quanto sin qui osservato, pertanto, non può fondatamente sostenersi, come fanno i ricorrenti nel primo motivo di ricorso, che le opere in questione dovrebbero comunque considerarsi come manufatti precari, atteso il loro carattere di strutture facilmente amovibili, ed in quanto tali sottratte al preventivo rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare la condivisibile giurisprudenza che ha chiaramente affermato che “rientrano nella previsione delle norme urbanistiche e richiedono il rilascio di concessione edilizia non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di ogni genere con le quali si intervenga sul suolo o nel suolo, senza che abbia rilevanza giuridica il mezzo tecnico con cui sia stata assicurata la stabilità del manufatto, che può essere infisso o anche appoggiato al suolo, in quanto la stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine ad una utilizzazione che non abbia il carattere della precarietà, cioè non sia temporanea e contingente” (cfr. Cass. pen. sez. III, 07.06.2006).
Del resto, risulta incontestato che le opere di cui all’impugnata ordinanza di demolizione siano state mantenute dai ricorrenti ben oltre il termine di novanta giorni espressamente previsto dal citato art. 6, comma 2, lett. e-bis), del D.P.R. 380/2001, ciò ad ulteriore riprova del fatto che le stesse non possano assolutamente ritenersi destinate ad un uso limitato nel tempo, per soddisfare fini specifici e temporanei (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 23.07.2018 n. 4907 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge.
Ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto.
---------------
Parimenti infondato si palesa, a parere del Collegio anche il secondo motivo di ricorso, con cui i ricorrenti si dolgono che l’ordinanza impugnata non contenga un’adeguata motivazione in relazione al concreto ed attuale interesse urbanistico leso, ed alla sua prevalenza rispetto all’interesse privato alla conservazione dei manufatti in questione per tutto il tempo necessario alla realizzazione dell’intervento edilizio assentito con il permesso di costruire n. 11 del 2011.

A tale ultimo riguardo, il Tribunale si limita a richiamare la prevalente e condivisibile giurisprudenza amministrativa che afferma che «il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto» (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20.07.2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 07.09.2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14.05.2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29.05.2006, n. 3270) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 23.07.2018 n. 4907 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 31, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 individua tra i destinatari dell'ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; in questa determinazione va interpretata una precisa scelta del legislatore, la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva.
Allo stesso modo, in modo simmetrico, l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà, senza che possano assumere rilevanza, al fine di sottrarsi all'obbligo di demolizione e di rimessa in pristino stato, le eventuali posizioni di buona fede, a nulla rilevando che l'interessato acquisti il semplice possesso o ne abbia la detenzione, posto che il bene immobile rientra nella sua disponibilità.
Nella specie pertanto va riconosciuto che il ricorrente, sia pure nella qualità di esercente la potestà nei confronti del figlio minore, nudo proprietario degli immobili abusivi, assume quindi la responsabilità, ai fini della demolizione, delle opere abusive che sono state ivi realizzate.
Peraltro, la qualifica di "responsabile dell'abuso edilizio" non riguarda solo chi ha materialmente realizzato il manufatto abusivo, ma si estende necessariamente anche a chi ha la "materiale disponibilità" dell'immobile sul quale insistono le opere abusive.
L’ordine di demolizione, infatti, non ha natura sanzionatoria, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio cioè ha la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che avviene attraverso la rimozione delle opere abusive.
Infatti la giurisprudenza è costante nel ritenere che l'ordine di demolizione debba essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità della opera abusiva, indipendentemente dal fatto che la abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell'ordine di demolizione.
Il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un'opera in assenza di concessione; opera che deve essere eliminata per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicché l'ordine di demolizione va rivolto a che abbia la attuale disponibilità del bene abusivo indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
---------------
1. Con ricorso iscritto al n. 11/2018 -OMISSIS- in proprio e quale genitore esercente la potestà sul minore -OMISSIS- impugnavano, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 497/2017 prot. n. 48208 del 26.09.2017 notificata l’11.10.2017 avente ad oggetto ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di € 8.337,50 ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. n. 380/2001 per la mancata demolizione della tettoia scoperta in legno, del cancello metallico e delle opere murarie relative all’accesso carrabile e pedonale di cui all’ordine di ripristino n. 272/2017 prot. n. 24850 del 23.05.2017.
...
2. Preliminarmente va respinta poiché infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva opposta rispetto al minore ricorrente quale destinatario del provvedimento impugnato ed estraneo all’abuso.
A ben vedere l’ordine di demolizione prot. n. 272 del 23.05.2017 dalla cui inottemperanza è scaturita la sanzione pecuniaria impugnata è stato correttamente ingiunto al minore -OMISSIS- nonché alla ricorrente anche nella qualità di genitore esercente la potestà sul minore medesimo.
Del pari irrilevante si appalesa la circostanza relativa all’estraneità all’abuso, in quanto commesso dal -OMISSIS- quale progettista e committente dei lavori, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'amministrazione comunale ha il potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, hanno incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie. Per questa ragione non possono invocare l'incolpevole affidamento.
Non a caso, l'art. 31, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 individua tra i destinatari dell'ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; in questa determinazione va interpretata una precisa scelta del legislatore, la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva (ex multis, Tar Potenza, 22.01.2015, n. 57).
Allo stesso modo, in modo simmetrico, l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.05.2011, n. 2781), senza che possano assumere rilevanza, al fine di sottrarsi all'obbligo di demolizione e di rimessa in pristino stato, le eventuali posizioni di buona fede, a nulla rilevando che l'interessato acquisti il semplice possesso o ne abbia la detenzione, posto che il bene immobile rientra nella sua disponibilità (cfr. TAR Basilicata, 24/03/2016, n. 280).
Nella specie pertanto va riconosciuto che il ricorrente, sia pure nella qualità di esercente la potestà nei confronti del figlio minore, nudo proprietario degli immobili abusivi, assume quindi la responsabilità, ai fini della demolizione, delle opere abusive che sono state ivi realizzate.
Peraltro, la qualifica di "responsabile dell'abuso edilizio" non riguarda solo chi ha materialmente realizzato il manufatto abusivo, ma si estende necessariamente anche a chi ha la "materiale disponibilità" dell'immobile sul quale insistono le opere abusive (cfr. Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 01/04/2015, n. 808).
L’ordine di demolizione, infatti, non ha natura sanzionatoria, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio cioè ha la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che avviene attraverso la rimozione delle opere abusive.
Infatti la giurisprudenza è costante nel ritenere che l'ordine di demolizione debba essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità della opera abusiva, indipendentemente dal fatto che la abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell'ordine di demolizione.
Il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un'opera in assenza di concessione; opera che deve essere eliminata per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicché l'ordine di demolizione va rivolto a che abbia la attuale disponibilità del bene abusivo indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
Nella specie parte ricorrente non ha dedotto la propria estraneità all’abuso non risultando proposto gravame avverso l’ordine di demolizione presupposto, né ha dimostrato di non avere la materiale disponibilità del bene.
L’eccezione sotto il duplice profilo va quindi disattesa (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.07.2018 n. 248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va esclusa ogni responsabilità a carico dei ricorrenti mancando la volontarietà dell’inottemperanza all’ordine di demolizione presupposto rispetto alla sanzione pecuniaria impugnata.
Invero, parte ricorrente dimostrato in atti che la mancata esecuzione, in parte qua, dell’ordine di demolizione è dipesa da un impedimento assoluto costituito dal decreto di sequestro preventivo dei beni oggetto dell’ordine di ripristino emesso dal G.i.p. del Tribunale, sin da data anteriore alla notifica dell’ordine di demolizione.
La giurisprudenza anche più rigorosa (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, IV, 06.03.2012, n. 12609 secondo cui l’esistenza di un sequestro penale non costituisce impedimento di “natura assoluta” all’esecuzione di un ordine di demolizione sul presupposto che il destinatario possa comunque attivarsi sollecitando il dissequestro presso l’Autorità Giudiziaria) ammette tuttavia, quale “prova contraria”, che si dimostri di aver attivato tutti gli strumenti predisposti dall’ordinamento per sottrarre l’immobile abusivo al vincolo esistente e provvedere al ripristino dell’ordine giuridico violato.
Nella specie una siffatta prova “liberatoria” è stata allegata al giudizio dal momento che parte ricorrente ha dimostrato di aver inoltrato in data ... istanza di dissequestro dichiarando ivi di voler ottemperare all’ordine di demolizione ingiunto dal Comune riferendolo a tutti i beni oggetto di ripristino, ed il G.i.p. ha accolto solo in parte l’istanza autorizzando la sola demolizione dell’immobile principale, sotto la vigilanza della Polizia Municipale.
---------------
1. Con ricorso iscritto al n. 11/2018 -OMISSIS- in proprio e quale genitore esercente la potestà sul minore -OMISSIS- impugnavano, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 497/2017 prot. n. 48208 del 26.09.2017 notificata l’11.10.2017 avente ad oggetto ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di € 8.337,50 ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. n. 380/2001 per la mancata demolizione della tettoia scoperta in legno, del cancello metallico e delle opere murarie relative all’accesso carrabile e pedonale di cui all’ordine di ripristino n. 272/2017 prot. n. 24850 del 23.05.2017.
...
2. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto avendo parte ricorrente dimostrato in atti che la mancata esecuzione, in parte qua, dell’ordine di demolizione è dipesa da un impedimento assoluto costituito dal decreto di sequestro preventivo dei beni oggetto dell’ordine di ripristino emesso dal G.i.p. del Tribunale di Vasto il 22.02.2017, sin da data anteriore alla notifica dell’ordine di demolizione del 05.06.2017.
La giurisprudenza anche più rigorosa (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, IV, 06.03.2012, n. 12609 secondo cui l’esistenza di un sequestro penale non costituisce impedimento di “natura assoluta” all’esecuzione di un ordine di demolizione sul presupposto che il destinatario possa comunque attivarsi sollecitando il dissequestro presso l’Autorità Giudiziaria) ammette tuttavia, quale “prova contraria”, che dimostri di aver attivato tutti gli strumenti predisposti dall’ordinamento per sottrarre l’immobile abusivo al vincolo esistente e provvedere al ripristino dell’ordine giuridico violato.
Nella specie una siffatta prova “liberatoria” è stata allegata al giudizio dal momento che parte ricorrente ha dimostrato di aver inoltrato in data 23.06.2017 istanza di dissequestro dichiarando ivi di voler ottemperare all’ordine di demolizione ingiunto dal Comune di Vasto riferendolo a tutti i beni oggetto di ripristino, ed il G.i.p. ha accolto solo in parte l’istanza autorizzando la sola demolizione dell’immobile principale, sotto la vigilanza della Polizia Municipale di Vasto.
Di qui l’esclusione di ogni responsabilità a carico dei ricorrenti mancando la volontarietà dell’inottemperanza in parte qua all’ordine di demolizione presupposto rispetto alla sanzione pecuniaria impugnata da cui deriva l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.07.2018 n. 248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Termine di proposizione del ricorso avverso un permesso di costruire.
In ordine ai criteri di verifica della tempestività del ricorso con particolare riguardo all'impugnazione di un permesso di costruire, va ribadito l’orientamento secondo il quale l’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull'area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l'esatta dimensione, consistenza, finalità, dell'erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l'eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.07.2018 n. 1747 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
2.2. Il Collegio ritiene di aderire a quanto affermato dal Consiglio di Stato in ordine ai criteri di verifica della tempestività del ricorso, onde verificarne la ricevibilità, con particolare riguardo all'ambito dell'attività edilizia (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sez. IV, 03.03.2017, n. 998).
L’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull'area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l'esatta dimensione, consistenza, finalità, dell'erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l'eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21.03.2016 n. 1135; Consiglio di Stato, Sez. IV 28.10.2015, n. 4910 e n. 4909; Sez. IV, 22.12.2014 n. 6337; Sez. V, 16.04.2013, n. 2107; Sez. VI, 18.04.2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all'insegnamento dell'Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari).
In particolare è stato affermato che:
   a) il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che -fatte salve le precisazioni di seguito esposte- si intende realizzata al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata; una simile prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso, e può essere desunta anche da elementi presuntivi che evidenzino la potenziale lesione portata all'interesse del ricorrente; in quest'ambito assume un ruolo importante l'eventuale presenza del cartello dei lavori ex art. 27, co. 4, t.u. edilizia;
   b) l'obbligo di esposizione del cartello dei lavori, penalmente sanzionato, è posto a presidio, anche secondo la giurisprudenza penale, della esigenza di consentire ad eventuali controinteressati di far valere le proprie doglianze innanzi all'autorità amministrativa (cfr., Cass. pen., Sez. III, 22.05. 2012, n. 40118).
La presenza del cartello, pertanto, costituisce un indizio grave preciso e concordante ai fini della integrazione della prova presuntiva della conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente;
   c) la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso in quanto la data del permesso di costruire pubblicata sul cartello di cantiere fissa la decorrenza del termine entro il quale deve essere presentata l'impugnativa; termine che non può essere dilazionato dalla richiesta di accesso agli atti.
Ed infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, così determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.

EDILIZIA PRIVATA: Risultando ancora pendente il ricorso straordinario proposto dal ricorrente avverso il provvedimento di diniego del condono edilizio, discende che fino alla definizione del predetto ricorso nessun atto sanzionatorio può essere legittimamente adottato, stante il rapporto di stretta e immediata consequenzialità tra il diniego di condono e il correlato atto di demolizione.
Invero, l’Amministrazione ha il dovere di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, sicché il Comune ha l’obbligo di attendere la conclusione in senso sfavorevole al richiedente del procedimento di condono prima di adottare l’atto sanzionatorio.
---------------
... per l’annullamento dell’ordinanza n. 151 del 12.11.2007, prot. n. 41514, afferente alla pratica edilizia n. 140C/2004, con la quale il Dirigente del Settore Territorio del Comune di Brugherio ha ordinato la demolizione di una struttura seminterrata in cemento armato, coperta con solaio in predalles, costruita sull’area di proprietà del ricorrente e realizzata in ampliamento dell’adiacente unità abitativa di residenza, sita in Brugherio, Via ... n. 47, nonché di ripristinare lo stato dei luoghi, recuperando l’originaria destinazione dell’uso agricolo dell’area di cui al fg. 25, mapp. 40.
...
1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
2. A prescindere dalla fondatezza delle censure contenute nel gravame, va evidenziato che, allo stato, risulta ancora pendente il ricorso straordinario proposto dal ricorrente avverso il provvedimento di diniego del condono del 21.01.2007, prot. 3031.
Ne discende che fino alla definizione del predetto ricorso, nessun atto sanzionatorio può essere legittimamente adottato, stante il rapporto di stretta e immediata consequenzialità tra il diniego di condono e il correlato atto di demolizione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 29.11.2016, n. 5028).
Tale questione è stata espressamente considerata in sede di adozione dell’ordinanza n. 2263/2008, resa dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con riguardo al presente giudizio, giacché a giustificazione della riforma della pronuncia cautelare di primo grado, che aveva originariamente rigettato l’istanza di sospensione, è stata posta proprio “la pendenza del ricorso avverso il diniego di condono, del quale la demolizione costituisce atto conseguente”.
Ciò appare in linea con la costante giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’Amministrazione ha il dovere di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, sicché il Comune ha l’obbligo di attendere la conclusione in senso sfavorevole al richiedente del procedimento di condono prima di adottare l’atto sanzionatorio (cfr. ex multis, TAR Lazio, Roma, II-bis, 13.04.2017, n. 4582; TAR Campania, Napoli, IV, 13.03.2017, n. 1438; VII, 11.01.2017, n. 280; in argomento anche TAR Lombardia, Milano, II, 30.06.2017, n. 1487).
3. In ragione di quanto evidenziato in precedenza e assorbendo le ulteriori censure, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’ordinanza n. 151 del 12.11.2007, prot. n. 41514, afferente alla pratica edilizia n. 140C/2004 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.07.2018 n. 1746 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reperimento di aree a standard in caso di mutamento della destinazione originaria.
La realizzazione di edifici commerciali richiede il reperimento di aree a standard in misura adeguata alla nuova destinazione d’uso e, in base all’art. 51, commi 2 e 4, della L.R. n. 12/2005, è necessaria una quantità di aree pari alla sola differenza tra la destinazione originaria e quella sopravvenuta.
Le aree a standard già cedute in base a precedenti operazioni edilizie si consolidano e sono, quindi, computabili nel nuovo livello di standard richiesto, una volta che la s.l.p. insediata sia riconvertita nella nuova destinazione d’uso (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.07.2018 n. 753 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
Sulle aree a standard
19. La realizzazione di edifici commerciali richiede il reperimento di aree a standard in misura adeguata alla nuova destinazione d’uso.
In proposito, occorre sottolineare che in base all’art. 51, commi 2 e 4, della LR 12/2005 è necessaria una quantità di aree pari alla sola differenza tra la destinazione originaria e quella sopravvenuta. Le aree a standard già cedute in base a precedenti operazioni edilizie si consolidano e sono quindi computabili nel nuovo livello di standard richiesto, una volta che la SLP insediata sia riconvertita nella nuova destinazione d’uso.
20. L’atto unilaterale d’obbligo allegato alla deliberazione giuntale n. 100/2016 prevede (art. 4) la cessione al Comune del mappale n. 211, per una superficie pari a 1.097,80 mq. Secondo i ricorrenti, tale area avrebbe dovuto essere ceduta ancora dal precedente proprietario, e dunque non potrebbe essere computata come nuovo standard.
21. In realtà, la cessione del mappale n. 211 non era prevista dalla lottizzazione disciplinata dalle convenzioni urbanistiche dell’08.07.1999 e del 06.06.2003 (PL8), in quanto, come risulta dalla documentazione prodotta dalla controinteressata il 18.11.2016, la superficie del suddetto mappale (che in origine era ricompresa nel più ampio mappale n. 41) era esterna a tale lottizzazione (v. cartografie doc. 18-19).
La cessione era invece prevista dalla concessione edilizia del 2001 riguardante la piscina, rilasciata al medesimo soggetto attuatore del PL8 (v. cartografia doc. 17). Più precisamente, una parte della superficie che ora forma il mappale n. 211 corrispondeva alle aree a standard (874,75 mq) destinate a parcheggi, percorsi pedonali e allargamento della sede stradale (v. cartografie doc. 20-20.a).
Tali aree non sono mai state formalmente trasferite al Comune. Dopo il fallimento del precedente proprietario, la controinteressata ha acquisito il mappale n. 211 con il vincolo di effettuarne la cessione al Comune. L’atto unilaterale d’obbligo ha quindi una doppia finalità: da un lato, il completamento della cessione del vecchio standard pari a 874,75 mq, utile anche per la nuova destinazione d’uso, dall’altro il reperimento delle ulteriori aree a standard necessarie per la nuova destinazione d’uso.
Tali aree sono state individuate nella residua superficie del mappale n. 211 (223,05 mq) e nell’asservimento a uso pubblico di un altro terreno (1.252,95 mq).
22. Il Comune nella deliberazione giuntale n. 124/2016 sembra qualificare anche il mappale n. 211 come area a standard da cedere in base alle convenzioni urbanistiche relative al PL8.
È però verosimile che la predetta deliberazione confonda le due operazioni edificatorie (PL8 e piscina), considerandole in modo unitario in quanto la controparte privata era sempre la stessa.
La distinzione è invece importante, perché lo standard della piscina si consolida a favore di On.It. srl, e deve essere sottratto alla quantità di aree a uso pubblico da reperire in seguito al cambio di destinazione d’uso.

TRIBUTI: La Cassazione detta il decalogo (non esaustivo) che salva i contribuenti dalle sanzioni. Definita l’incertezza normativa. Colpa scusabile con contrasti normativi o dottrinali.
La Cassazione detta un vero e proprio decalogo per identificare l’incertezza normativa che salva il contribuente dal pagamento delle sanzioni fiscali. Fra i parametri individuati, la poca chiarezza delle norme, giurisprudenza e prassi contrastanti. Perfino posizioni eterogenee in dottrina possono fungere da esimente.
Lo ha sancito la Suprema Corte -Sez. V civile- che, con la sentenza 12.07.2018 n. 18405, ha accolto il ricorso di una società condannata a versare le maggiori Ires e Irap e relative sanzioni per un calcolo sbagliato delle rimanenze.
Non pagherà dunque l'ammenda l'impresa che aveva mal valutato tali rimanenze, falsando così il calcolo dell'imponibile delle imposte sui redditi.
Infatti per gli Ermellini, contrariamente a quanto sostenuto da Ctp e Ctr di Roma, vi era una grande incertezza normativa.
Per la prima volta il Supremo collegio individua dei concetti per lungo tempo rimasti magmatici e confusi.
In sentenza si legge infatti che l'essenza del fenomeno dell'incertezza normativa oggettiva si può rilevare attraverso una serie di fatti indice, che spetta al giudice accertare e valutare nel loro valore indicativo, e che sono stati individuati a titolo di esempio e, quindi, non esaustivamente in dieci regole fondamentale: la prima, la difficoltà d'individuazione delle disposizioni normative, dovuta magari al difetto di esplicite previsioni di legge (è senz'altro il caso più diffuso e più facile per il contribuente da provare); la seconda, la difficoltà di confezione della formula dichiarativa della norma giuridica; la terza, la difficoltà di determinazione del significato della formula dichiarativa individuata; la quarta, la mancanza di informazioni amministrative o nella loro contraddittorietà; la quinta, la mancanza di una prassi amministrativa o nell'adozione di prassi amministrative contrastanti; la sesta, la mancanza di precedenti giurisprudenziali; la settima, la formazione di orientamenti giurisprudenziali contrastanti, magari accompagnati dalla sollecitazione, da parte dei giudici comuni, di un intervento chiarificatore della Corte costituzionale; l'ottava, il contrasto tra prassi amministrativa e orientamento giurisprudenziale; la nona, il contrasto tra opinioni dottrinali; la decima, l'adozione di norme di interpretazione autentica o meramente esplicative di norma implicita preesistente.
In questa motivazione la Cassazione, prima di arrivare a queste regole più chiare e definite e che tracciano una strada più sicura per chiedere l'esenzione dalle sanzioni, aveva ricordato che per «incertezza normativa oggettiva tributaria» deve intendersi la situazione giuridica oggettiva, che si crea nella normazione per effetto dell'azione di tutti i formanti del diritto, tra cui in primo luogo, ma non esclusivamente, la produzione normativa, e che è caratterizzata dall'impossibilità, esistente in sé e accertata dal giudice, d'individuare con sicurezza e univocamente, al termine di un procedimento interpretativo metodicamente corretto, la norma giuridica sotto la quale effettuare la sussunzione di un caso di specie.
In poche parole, l'incertezza normativa oggettiva costituisce una situazione diversa rispetto alla soggettiva ignoranza incolpevole del diritto come emerge dal dlgs 18.12.1997, n. 472, art. 6 che distingue in modo netto le due figure dell'incertezza normativa oggettiva e dell'ignoranza (pur ricollegandovi i medesimi effetti) e perciò l'accertamento di essa è esclusivamente demandata al giudice e non può essere operato dalla amministrazione.
La Cassazione ha chiuso il capitolo sanzioni sulla vicenda esaminata. Ha infatti accolto il motivo nel merito e annullato su quel punto la cartella (articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Spese legali del dipendente a carico del Comune se non c'è conflitto di interessi.
Il Comune è tenuto a risarcire le spese legali di un dipendente coinvolto in un processo penale esclusivamente se non ci sono conflitti di interessi tra le parti.
Questo il significativo principio espresso dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con l'ordinanza 11.07.2018 n. 18256.
La vicenda
La Corte si è trovata alle prese con una vicenda in cui un dipendente comunale era stato imputato per i reati di falsità commesse nella registrazione nel registro cronologico di una ordinanza contingibile e urgente nella sua qualità di addetta all'ufficio protocollo del Comune. Poiché la lavoratrice era stata assolta, i giudici di merito avevano riconosciuto il dovere da parte del Comune di risarcire le spese legali sostenute dalla dipendente. Contro queste sentenze ha proposto ricorso il Comune. E la Corte gli ha dato ragione richiamando l'articolo 28 del contratto 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e autonomie locali applicabile alla fattispecie “ratione temporis”.
La norma dispone che l'ente, anche a tutela dei propri diritti e interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e dell'adempimento dei compiti di ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave l'ente ripete dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
La disposizione è strutturata in modo che l'obbligo del datore di lavoro abbia a oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto a un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa sin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune accordo. L'obbligo, peraltro, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato, il datore di lavoro pubblico agisca anche a tutela dei propri diritti e interessi.
La spiegazione
Quella fornita dai Supremi giudici è una spiegazione del tutto logica in quanto non si vede il motivo per il quale l'ente locale si dovrebbe far carico di spese legali inerenti un reato che il dipendente ha commesso contro il soggetto giuridico stesso per il quale lavora, evidenziando così un palese conflitto di interessi che preclude il rimborso anche se il processo dovesse concludersi con l'assoluzione del dipendente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.07.2018).

APPALTI: Commissione di gara costituita da un numero pari di commissari.
Il Consiglio di Stato dà continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione al quale la prevalente giurisprudenza ritiene la regola alla cui stregua la Commissione di gara deve essere costituita da un numero dispari di commissari non espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria.
----------------
La commissione giudicatrice di gare d'appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni.
Nondimeno, per evidenti esigenze di funzionalità, il principio è temperato per cui non è indispensabile la piena collegialità quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso.
In concreto, l’attitudine meramente strumentale dell’attività delegabile o affidabile a sottocommissioni dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente):
   a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum;
   b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione.
---------------
MASSIMA
2.- Con un primo mezzo, è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 2, d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, una a difetto del presupposto e contraddittorietà: avrebbe errato la sentenza nell’assumere violata la detta disposizione, nella parte in cui imporrebbe che la Commissione di gara fosse necessariamente costituita da un numero dispari di commissari.
2.1.- La censura è fondata.
In effetti, la sentenza appellata:
   a) premette che, dalla documentazione versata agli atti della causa, era dato, in punto di fatto, di ricavare che la Commissione di gara fosse, nella vicenda in esame, composta da due Consiglieri di Gestione della Fondazione (dott. Ga. ed arch. Ap.) e da due Conservatori del Museo Archeologico “Eno Bellis” e della Pinacoteca “Alberto Martini” (dott.ssa Ma. e dr.ssa Bo.), per un totale di quattro componenti;
   b) osserva che, in questo modo, sarebbe stata violata la regola dell’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (“ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016”), alla cui stregua la Commissione di gara avrebbe dovuto essere costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque;
   c) si mostra consapevole del (difforme) orientamento giurisprudenziale, maturato nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui la violazione della regola non è tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti: nondimeno se ne discosta assumendo che il precetto –similmente presente all’art. 21, comma 5, l. n. 109 del 1994 e poi ribadito dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006– sarebbe stato riaffermato “categoricamente –e senza deroghe di sorta–“ dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, al quale la procedura non avrebbe, perciò, potuto sottrarsi;
   d) ribadisce che la regola risponderebbe all’obiettivo di garantire il computo del quorum strutturale e soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario, in coerenza con il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è, pacificamente, una commissione di gara) sono sempre composti da un numero dispari di membri.
2.2.- Osserva il Collegio che la composizione numerica della Commissione giudicatrice è stata, in progresso di tempo, positivamente disciplinata e con continuità, nei sensi della previsione di un numero dispari di componenti, per un massimo di cinque.
Invero, la regola:
   a) era già codificata dall’art. 4 r.d. 08.02.1923, n. 422 (Emendamenti al D.L.Lgt. 06.02.1919, n. 107, recante norme per l'esecuzione delle opere pubbliche, e al R.D. 12.02.1922, n. 214) che –con esclusivo riferimento alla aggiudicazione mediante appalto concorso– prevedeva, per la “valutazione degli elementi economici e tecnici delle offerte”, la costituzione di una “Commissione di 3 o 5 membri da nominarsi di volta in volta dalla Amministrazione stessa” (sempre che non si fosse trattato di lavori, alla direzione dei quali fosse già “preposta una speciale Commissione tecnica”);
   b) veniva riproposta –con estensione all’“affidamento delle concessioni mediante licitazione privata”, sul comune presupposto della imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa– dall’art. 2, commi 4 e 5, l. n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), che prevedeva “un numero dispari di componenti non superiore a cinque”;
   c) veniva confermata –con più lata generalizzazione a tutte le ipotesi di contratti da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa– dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
   d) è stata, infine, ripetuta –con più vasto ambito di operatività, corrispondente alla dequotazione del criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso– dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).
2.3.- Se –nella successione nel tempo delle varie fonti- la norma è rimasta testualmente immutata, non è conferente l’assunto dell’appellata sentenza, che valorizza un’attitudine pretesamente categorica e perentoria della sola formulazione di cui all’ultima disposizione nel tempo, per desumerne un’implicita soluzione di continuità a fronte dell’orientamento maturato vigenti le disposizioni precedenti (e, segnatamente, l’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006).
Invero, l’assunto avrebbe potuto avere plausibilità solo nel quadro di un’ipotetica discontinuità dell’ambito operativo ed applicativo della norma: per contro, la previsione è rimasta costantemente ed uniformemente operante in tutti i casi in cui –trattandosi di aggiudicare il contratto con il criterio quali-quantitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa– si renda necessario il ricorso a specifiche competenze tecniche per il congiunto apprezzamento dei profili tecnici ed economici delle offerte.
Nemmeno il già evidenziato recente favor legislativo per il criterio in questione (a scapito del prezzo più basso) immuta la conclusione, valendo solo ad estendere, in fatto, i casi di necessaria designazione di una Commissione.
2.4.- Ne discende che –non essendo dato rinvenire, in diritto, ragioni per articolare difforme lettura di simile disposizione– va data continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006: in relazione al quale la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene la regola non “espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria” (cfr. Cons. Stato, V, 26.07.2016, n. 3372; Id., III, 03.10.2013, n. 4884; Id., III, 11.07.2013, n. 3730).
Vero è che si tratta di orientamento non unanime (implicitamente in senso difforme, tra le più recenti, Cons. Stato, V, 23.06.2016, n. 2812; Id. V, 28.07.2014, n. 4017). Nondimeno, il relativo (e potenziale) contrasto non appare, nel caso in esame, né rilevante né decisivo, posto che (in concreto) la Commissione risulta avere come che sia deciso all’unanimità dei componenti.
Invero, quand’anche si conceda, contro le esposte premesse, che la composizione numerica dispari per sé risponda al principio di buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa, resterebbe fermo che la violazione del canone “p[otrebbe] essere dedotta, per il principio di conservazione degli atti giuridici, non astrattamente, ma solo [quando avesse] concretamente inciso sulle decisioni assunte dalle commissioni stesse, cioè [quando venissero] lamentati o si [fossero] verificati dissensi comportanti lesioni concrete degli interessi dei soggetti giuridici nei confronti dei quali le commissioni abbiano operato” (cfr.. Cons. Stato, V, 31.10.2012, n. 5563): con il che, in buona sostanza, avuto riguardo alla concretezza e specificità dell’interesse ad agire quale effettiva condizione dell’azione, la violazione delle regole di formazione della commissione potrebbe essere dedotta solo le quante volte avesse concretamente (e non potenzialmente) inciso sugli interessi della parte che se ne assumesse pregiudicata.
Ciò che deve, per l’appunto, per definizione escludersi nei casi in cui –essendo maturata una decisione unanime– il rivendicato numero dispari dei componenti non abbia in qualche modo prefigurato un’effettiva attitudine discretiva, tale da lasciar ipotizzare un esito valutativo difforme da quello effettivamente reso (cfr., in fattispecie contermine, Cons. Stato, III, 11.07.2013, n. 3730).
3.- Sotto distinto e concorrente profilo, la sentenza appellata ha stimato che l’affidamento alle due Sottocommissioni, in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, integrasse violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, in base ai quali gli stessi sono tenuti ad operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
3.1.- L’assunto non regge alle giuste doglianze dell’appello.
Non è, invero, in discussione il principio -che va ribadito- per cui la commissione giudicatrice di gare d'appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (cfr. Cons. giust. amm. sic., 21.07.2008, n. 661; Cons. Stato, V, 22.10.2007, n. 5502; Id., VI, 02.02.2004, n. 324).
Nondimeno, per evidenti esigenze di funzionalità, il principio è temperato per cui non è indispensabile la piena collegialità quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso (cfr. Cons. Stato, V, 25.01.2011, n. 513; Id., IV, 05.08.2005, n. 4196).
In concreto, l’attitudine meramente strumentale dell’attività delegabile o affidabile a sottocommissioni dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente):
   a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum;
   b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione.
Nel caso di specie, in effetti, risulta dalla documentazione in atti che la Commissione, a composizione piena, preso atto di quanto predisposto dalle due sottocommissioni e svolta, in merito, un’“approfondita discussione”, ha determinato, in adesiva conformità, i punteggi definitivi da attribuire alle imprese offerenti: con ciò mostrando di far propri, in autonomia e nell’esercizio del proprio discrezionale apprezzamento, gli esiti dell’attività preparatoria dispiegata dalle costituite sottocommissioni.
4.- Le esposte considerazioni, che assorbono ogni ulteriore profilo critico (ivi, segnatamente, inclusi i motivi rimasti assorbiti e devolutivamente reiterati in seconde cure ex art. 101 Cod. proc. amm.), inducono al complessivo accoglimento dell’appello ed alla integrale riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.07.2018 n. 4143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendenti del fisco, curiosare è un reato.
Effettua il reato di accesso abusivo al sistema informatico il dipendente dell'Agenzia delle entrate, che, pur dotato delle credenziali, acceda nel sistema per ragioni estranee rispetto a quelle per le quali la facoltà di accesso gli è stata attribuita.
Così si è espressa la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 04.07.2018 n. 30085.
In tali casi, evidenziano i giudici di legittimità, rimangono irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità, che abbiano soggettivamente motivato l'ingresso del dipendente nel sistema, essendo invece dirimente l'oggettiva violazione delle disposizioni del titolare in ordine all'uso dello stesso.
Per quanto di interesse, il dipendente dell'Amministrazione finanziaria ricorreva in Cassazione, lamentando, tra le altre, violazione dell'art. 416 c.p., poiché i giudici d'appello non avevano dato risposta circa l'assenza di prove del delitto associativo. Il ricorrente sosteneva infatti di aver indicato più dati probatori, dai quali sarebbe emersa la mancanza di significativi rapporti con gli altri presunti associati.
Lo stesso lamentava poi anche la violazione dell'art 615-ter c.p., in particolare laddove era stato trascurato che il ricorrente era autorizzato ad accedere senza limiti, mediante la propria password, al sistema informatico dell'Ente. Secondo la Corte il ricorso era infondato. La Corte del merito aveva infatti descritto compiutamente gli elementi di prova a carico del ricorrente, con particolare riferimento a conversazioni intercettate, durante le quali gli interlocutori avevano parlato, in modo esplicito, dell'attività di accesso ai sistemi informatici, al fine di acquisire dati economici o personali dei soggetti di riferimento.
Infine, la Corte rileva l'estraneità all'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 615-ter c.p., delle ragioni che hanno spinto il soggetto agente ad accedere ed a trattenersi nel sistema protetto, essendo comunque, nel caso di specie, anche agevole constatare come l'accesso da parte dell'imputato fosse avvenuto per fini illeciti, in quanto tali, sicuramente estranei allo svolgimento delle funzioni del suo ufficio, in relazione alle quali l'ingresso al sistema informatico gli era consentito (articolo ItaliaOggi del 14.08.2018).
---------------
MASSIMA
3. In diritto, la difesa ha contestato la sussistenza del carattere abusivo dell'accesso al sistema informatico, essendo l'imputato dotato delle credenziali d'accesso, in quanto dipendente dell'agenzia delle entrate.
3.1 Al riguardo, però, occorre ribadire la consolidata posizione della giurisprudenza che, più volte nella sua più autorevole composizione, ha affermato che integra il delitto previsto dall'art. 615-ter, secondo comma, n. 1, cod. pen. la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che, pur essendo abilitato e pur non violando le prescrizioni formali impartite dal titolare di un sistema informatico o telematico protetto, per delimitarne l'accesso, acceda o si mantenga nel sistema per ragioni ontologicamente estranee rispetto a quelle per le quali la facoltà di accesso gli è attribuita (Sez. U, n. 41210 del 18/05/2017 Ud.  -dep. 08/09/2017- Rv. 271061).
3.2 Si deve aggiungere che, in tali casi, rimangono, invece, irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente motivato l'ingresso nel sistema, essendo dirimente l'oggettiva violazione delle disposizioni del titolare in ordine all'uso dello stesso (Cass., sez. un., 27.10.2011, n. 4694).
Con la decisione ora menzionata, infatti, le Sezioni Unite hanno voluto evidenziare l'estraneità all'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 615-ter c.p., delle ragioni che hanno spinto ad accedere ed a trattenersi nel sistema protetto il soggetto agente, il quale non può ritenersi autorizzato ad accedervi ed a permanervi "sia allorquando violi i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema, sia allorquando ponga in essere operazioni di natura ontologicamente diversa da quelle di cui egli è incaricato ed in relazione alle quali l'accesso era a lui consentito".
3.3 Applicando tali principi al caso di specie è agevole constatare come l'accesso da parte dell'imputato sia avvenuto per fini illeciti e, in quanto tali, sicuramente estranei allo svolgimento delle funzioni del suo ufficio ed in relazione alle quali l'ingresso al sistema informatico gli era consentito.

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ovvero di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, non cagiona illegittimità dell’ordinanza di demolizione, la quale cede unicamente e temporaneamente la sua efficacia a seguito della presentazione della predetta istanza; l’efficacia è destinata a riespandersi ove il Comune definisca negativamente la domanda di sanatoria respingendola, per cui in caso di rigetto –anche tacito– dell’istanza stessa, la pregressa ordinanza di demolizione riacquista efficacia.
Secondo pacifica giurisprudenza, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ovvero di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, non cagiona illegittimità dell’ordinanza di demolizione, la quale cede unicamente e temporaneamente la sua efficacia a seguito della presentazione della predetta istanza; l’efficacia è destinata a riespandersi ove il Comune definisca negativamente la domanda di sanatoria respingendola, per cui in caso di rigetto –anche tacito– dell’istanza stessa, la pregressa ordinanza di demolizione riacquista efficacia.
Invero, “alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003” in quanto “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13, l. 28.02.1985, n. 47 (attuale art. 36 del d.P.R. n. 38 del 2001) non perde efficacia l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli artt. 38 e 44, l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio”.
Il Consiglio di Stato ha confermato tale orientamento condivisibilmente individuandone anche la ratio, consistente nell’evitare di rimettere alla volontà del privato colpito dall’ordinanza di demolizione il potere di determinare de facto, per via della propugnata elusione del provvedimento demolitorio mediante la mera presentazione dell’istanza di accertamento di conformità e la conseguente necessità che il Comune, in caso di rigetto della stessa, debba adottare un nuovo provvedimento, la paralisi del provvedimento di demolizione, equivalente a un sostanziale annullamento di essa.
Ha infatti efficacemente chiarito che l’opposto orientamento “si è formato in tema di condono ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente consente, a determinate condizioni, e per un limitato potere di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, ragioni per ci tali principi non possono essere estesi al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia i sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente per cui “Sostenere che…nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
Ancor più di recente il Giudice d’appello ha stabilito che “da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia, ma soltanto sospendendone temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata, decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
Questa Sezione ha confermato la ricostruita esegesi, precisando che “La validità o l'efficacia dell'ordine di demolizione non risulta pregiudicata dalla successiva presentazione dell'istanza di accertamento di conformità. Tale orientamento appare più aderente alle disposizioni e alla ratio del sistema normativo in tema di repressione e sanzione degli abusi edilizi, sistema nel quale non è individuabile alcuna previsione, nemmeno implicita, dalla quale desumere che l'istanza di accertamento di conformità produca un effetto caducante sull'ordine di demolizione. Sicché l'efficacia di tale ordine rimane soltanto sospesa e quiescente fino alla conclusione del procedimento di sanatoria per conformità”.
Più di recente ha ribadito che “la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non inficia la legittimità dell’ordinanza di demolizione, la quale dismette unicamente e temporaneamente la sua efficacia a seguito della presentazione dell’istanza di conservazione, efficacia destinata a riespandersi ove il Comune riscontri negativamente la domanda di sanatoria respingendola”.
Rimarca anche il Collegio che a norma dell’art. 36, comma 3 del D.P.R. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni, la stessa si intende respinta. Si forma, cioè, sulla domanda, una tipica fattispecie di silenzio significativo sub specie di c.d. silenzio-diniego o silenzio rigetto a cui il legislatore annette natura ed effetti di provvedimento di rigetto dell’istanza, con tutto quanto ne consegue ovverosia, in sintesi, sul piano sostanziale la cessazione dello stato di quiescenza dell’ordinanza di demolizione adottata relativamente alle opere oggetto dell’accertamento di conformità, quiescenza che perdura solo fino a quando il Comune non si sia pronunciato sull’istanza, espressamente o tacitamente.
---------------
2.1. La doglianza è infondata alla luce di pacifica giurisprudenza, poiché la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ovvero di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380, non cagiona illegittimità dell’ordinanza di demolizione, la quale cede unicamente e temporaneamente la sua efficacia a seguito della presentazione della predetta istanza; l’efficacia è destinata a riespandersi ove il Comune definisca negativamente la domanda di sanatoria respingendola (TAR Campania–Napoli, Sez. II, 14.09.2009, n. 4961; Cons. di Stato, Sez. IV, 19.02.2008, n. 849 ord.; TAR Campania–Napoli, Sez. III, 05.12.2012, n. 4941; ID, 17.05.2012, n. 2787), per cui in caso di rigetto –anche tacito– dell’istanza stessa, la pregressa ordinanza di demolizione riacquista efficacia (in tal senso, da ultimo TAR Campania–Napoli, Sez. III, 28.01.2013 n. 651; ID, 05.12.2012, n. 4941).
Giova evidenziare che il delineato avviso è stato enunciato anche da altri Tribunali: “alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003” in quanto “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13, l. 28.02.1985, n. 47 (attuale art. 36 del d.P.R. n. 38 del 2001) non perde efficacia l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli artt. 38 e 44, l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio” (TAR Lazio–Roma, Sez. I–quater, 02.03.2012, n. 2165).
Il Consiglio di Stato ha confermato tale orientamento condivisibilmente individuandone anche la ratio, consistente nell’evitare di rimettere alla volontà del privato colpito dall’ordinanza di demolizione il potere di determinare de facto, per via della propugnata elusione del provvedimento demolitorio mediante la mera presentazione dell’istanza di accertamento di conformità e la conseguente necessità che il Comune, in caso di rigetto della stessa, debba adottare un nuovo provvedimento, la paralisi del provvedimento di demolizione, equivalente a un sostanziale annullamento di essa.
Ha infatti efficacemente chiarito che l’opposto orientamento “si è formato in tema di condono (Cons. di Stato, Sez., VI, 26.03.2010, n. 1750) ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente consente, a determinate condizioni, e per un limitato potere di tempo, la sanatoria degli abusi commessi”, ragioni per ci tali principi non possono essere estesi al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia i sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente per cui “Sostenere che…nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.05.2014, n. 2307).
Ancor più di recente il Giudice d’appello, richiamando la persuasività della decisione ora riportata, ha stabilito, confermando la sentenza della Sezione n. 1211 del 26.02.2014, che “da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l’efficacia, ma soltanto sospendendone temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell’istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l’istanza è rigettata, decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Questa Sezione ha confermato la ricostruita esegesi, precisando che “La validità o l'efficacia dell'ordine di demolizione non risulta pregiudicata dalla successiva presentazione dell'istanza di accertamento di conformità. Tale orientamento appare più aderente alle disposizioni e alla ratio del sistema normativo in tema di repressione e sanzione degli abusi edilizi, sistema nel quale non è individuabile alcuna previsione, nemmeno implicita, dalla quale desumere che l'istanza di accertamento di conformità produca un effetto caducante sull'ordine di demolizione. Sicché l'efficacia di tale ordine rimane soltanto sospesa e quiescente fino alla conclusione del procedimento di sanatoria per conformità” (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 07.09.2015, n. 4392).
Più di recente ha ribadito che “la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non inficia la legittimità dell’ordinanza di demolizione, la quale dismette unicamente e temporaneamente la sua efficacia a seguito della presentazione dell’istanza di conservazione, efficacia destinata a riespandersi ove il Comune riscontri negativamente la domanda di sanatoria respingendola” (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 24.10.2017 n. 4943).
2.2. Rimarca anche il Collegio che a norma dell’art. 36, comma 3 del D.P.R. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni, la stessa si intende respinta.
Si forma, cioè, sulla domanda, una tipica fattispecie di silenzio significativo sub specie di c.d. silenzio-diniego o silenzio rigetto a cui il legislatore annette natura ed effetti di provvedimento di rigetto dell’istanza (TAR Lazio-Latina, 09.10.2006 n. 1044; TAR Campania-Napoli, Sez. II, 12.07.2013 n. 3644), con tutto quanto ne consegue ovverosia, in sintesi, sul piano sostanziale la cessazione dello stato di quiescenza dell’ordinanza di demolizione adottata relativamente alle opere oggetto dell’accertamento di conformità, quiescenza che perdura solo fino a quando il Comune non si sia pronunciato sull’istanza, espressamente o tacitamente.
Nel caso di specie l’istanza del 29.04.2010 è da considerare respinta per silentium dal Comune, conseguendone l’irrilevanza della stessa (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 04.07.2018 n. 4420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'immobile abusivo, del sedime e della relativa area di pertinenza, costituendo un effetto automatico della mancata ottemperanza alla ordinanza di ingiunzione della demolizione, ha natura meramente dichiarativa e non implica, pertanto, scelte di tipo discrezionale, con la conseguenza che, ai fini della sua adozione, una volta avveratisi i suddetti presupposti, non incombe all'amministrazione alcun peculiare obbligo di motivazione in ordine alla misura dell'acquisizione
---------------
3. Con la seconda censura si lamenta che l’intervenuta demolizione del manufatto avrebbe privato l’acquisizione del suo presupposto basilare e ulteriormente il difetto di motivazione.
Quanto alla prima doglianza va osservato che il fatto che rileva ai fini dell’acquisizione è la demolizione spontanea dell’immobile, ove intervenuta oltretutto nel termine dilatorio di novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza.
Alcuna rilevanza può invece annettersi ad una demolizione eseguita da un terzo e nella specie alla Procura della Repubblica e oltretutto oltre il termine di novanta giorni.
Quanto alla seconda doglianza si rammenta che l’ordinanza di acquisizione come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi essendo un atto vincolato non richiede l’espressione di alcuna motivazione.
Si è in tal senso, infatti, di recente puntualizzato che “L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'immobile abusivo, del sedime e della relativa area di pertinenza, costituendo un effetto automatico della mancata ottemperanza alla ordinanza di ingiunzione della demolizione, ha natura meramente dichiarativa e non implica, pertanto, scelte di tipo discrezionale, con la conseguenza che, ai fini della sua adozione, una volta avveratisi i suddetti presupposti, non incombe all'amministrazione alcun peculiare obbligo di motivazione in ordine alla misura dell'acquisizione” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 11.07.2016 n. 1877).
In definitiva, alla luce di quanto osservato il ricorso si presenta infondato e va pertanto respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 04.07.2018 n. 4420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Responsabilità del proprietario nell’abuso edilizio effettuato da terzi.
Anche in caso di detenzione legittimamente concessa dal proprietario a terzi, per l’esclusione del proprietario dalla responsabilità nell’abuso edilizio effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore.
Occorre cioè che il proprietario si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso, al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2018 n. 1626 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
In merito ai destinatari dell’ordine di demolizione l’art. 31 del DPR 380/2001 prevede al secondo comma, che <<Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
La norma è chiara quindi nel parificare un rapporto di fatto ad uno di diritto nell’individuazione dei destinatari dell’ordine di demolizione, in considerazione del carattere reale della sanzione edilizia, da poco riconfermata dal Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, sentenza 17/10/2017 n. 9).
Infatti l’Adunanza Plenaria ha chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
Ancora più chiaramente la giurisprudenza ha affermato che il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico –edilizia, e all’individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l’ordine ripristinatorio: il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; sicché in modo legittimo la misura ripristinatoria è posta a carico, non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2017 n. 3789).
La giurisprudenza riconferma quindi che il destinatario della sanzione demolitoria è l’autore dell’abuso ed il titolare attuale del bene.
Dai documenti agli atti risulta che la ricorrente ha ottenuto l’affitto del fondo agricolo con annesso fabbricato rurale da Be.Gr., la cui proprietà è però contestata sia dal Comune, il quale qualifica dante causa ed avente causa quali occupanti abusivi. Anche il proprietario individuato nel provvedimento, cioè Fo.La.Tr. srl contesta la proprietà del dante causa e del possessore attuale. La società, dai documenti presentati dal Comune e non contestati dalla ricorrente, afferma di aver acquistato il bene nel 1973 ma di non aver mai avuto la materiale disponibilità del bene oltre ad essere stata destinataria di un’azione di usucapione, i cui esiti non sono noti e di essere attualmente proprietaria.
E’ chiaro quindi che la ricorrente è detentrice del bene a titolo derivativo per averlo acquisito dal precedente detentore o possessore nel 2001. A ciò si aggiunge che nel ricorso nega in sostanza di essere autrice dell’abuso, sostenendo l’anteriorità della costruzione agli obblighi di richiedere il permesso di edificare nel Comune di Trezzo e quindi anche alla sua detenzione.
Occorre quindi chiarire se la realità della sanzione edilizia comporti che l’ordine di demolizione possa essere notificato oltre che ai successori del proprietario anche ai successori dell’autore dell’abuso e quindi se, nel caso in questione, la notifica effettuata alla ricorrente possa valere a radicare la sua legittimazione a ricorrere.
La risposta non può che essere negativa perché la giurisprudenza afferma che, anche in caso di detenzione legittimamente concessa dal proprietario a terzi, per l’esclusione del proprietario dalla responsabilità nell’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”: tra le tante in tal senso, si veda Cassazione penale, 10.11.1998, n. 2948), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali (Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza del 04.05.2015 n. 2211).
E’ chiaro quindi che l’intrasmissibilità della posizione di autore dell’abuso si connette con l’obbligo del proprietario di attivarsi nei confronti del detentore a qualsiasi titolo del bene nei termini dati dall’ordinanza di demolizione al fine di fare eliminare l’abuso o di rientrare nel possesso del bene ed eliminarlo lui stesso, pena l’acquisizione del bene al patrimonio comunale.
A ciò si aggiunge che il ricorso proposto da colui che ha un diritto asseritamente dipendente da quello del proprietario, in quanto diretto alla conservazione di beni che appartengono ad altri, dev’essere notificato anche al proprietario, cose che nel caso in questione non si è verificata.
In definitiva quindi il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire e per difetto di corretta instaurazione del contraddittorio.

EDILIZIA PRIVATA: Le insegne senza limiti da impianto. Pubblicità.
L'insegna di esercizio posizionata parallelamente al senso di marcia dei veicoli non deve rispettare tutte le normali distanze previste dal codice stradale. Ma non potrà essere comunque troppo vistosa, ingombrante e particolare per essere autorizzata.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 28.06.2018 n. 3974.
Un'attività produttiva si è vista revocare dall'Anas la precedente autorizzazione al posizionamento di una insegna di esercizio perché installata a una distanza inferiore ai 250 metri previsti dal codice stradale per gli incroci. Contro questa determinazione l'interessato ha proposto con successo censure al collegio.
E i giudici di palazzo Spada hanno confermato le conclusioni del Tar, ovvero che la revoca non è corretta perché le distanze richiamate dall'Anas non si applicano per le insegne di esercizio posizionate parallelamente al senso di marcia dei veicoli.
Lo stabilisce l'art. 51/5° del regolamento stradale. Ma sempre che l'impianto non risulti interferente con la sicurezza e la regolarità della circolazione stradale per scelte dimensionali e di colore troppo originali e vistose, conclude il collegio (articolo ItaliaOggi del 18.08.2018).
---------------
MASSIMA
6. In via preliminare, occorre ricordare che ai sensi dell’art. 23, comma 7, del d.lgs. n. 285 del 1992, lungo le autostrade, le strade extraurbane principali ed i relativi accessi è ammessa l’installazione (oltre che di cartelli indicatori di servizi), soltanto di insegne di esercizio, necessarie ai fini della normale attività aziendale in quanto atte a consentire alla clientela di individuare agevolmente il punto di accesso ai locali dell’impresa (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 28.06.2007, n. 3782).
Per insegna di esercizio va intesa l’insegna che risulti installata sulla sede dell’attività per individuare l’azienda nella sua dislocazione fisica, e che non contenga alcun elemento teso a pubblicizzare l’attività produttiva dell’impresa, limitandosi soltanto a segnalare la denominazione dell’impresa medesima, nel rispetto del dettato dell’art. 47 del d.P.R. n. 495 del 1992, quanto a dimensioni e luminosità.
Per quanto riguarda l’ubicazione lungo le strade, e relative fasce di pertinenza, secondo la disposizione recata dall’art. 51, comma 5, del più volte citato d.P.R. n. 495 del 1992 «Le norme di cui ai commi 2 e 4, e quella di cui al comma 3, lettera c), non si applicano per le insegne di esercizio, a condizione che le stesse siano collocate parallelamente al senso di marcia dei veicoli in aderenza ai fabbricati esistenti o, fuori dai centri abitati, ad una distanza dal limite della carreggiata, non inferiore a 3 m, ed entro i centri abitati alla distanza fissata dal regolamento comunale, sempre che siano rispettate le disposizioni dell'articolo 23, comma 1, del codice».
6.1. Tenuto conto del regime di deroga di cui usufruiscono le insegne di esercizio, ed anche a non voler considerare il tenore letterale della disposizione che si è testé riportata, la tesi che l’Anas ha riproposto in appello, relativa alla necessaria complementarità tra il requisito del parallelismo e quello della distanza, non ha chiaro riscontro né sul piano logico né quello sistematico.
Sul piano logico, non è in particolare condivisibile l’affermazione secondo cui l’interpretazione letterale renderebbe inutile il requisito del parallelismo, previsto dalla prima parte della disposizione in esame, risultando idonea a regolare ogni possibile ipotesi esclusivamente la seconda parte del comma 5.
E’ infatti evidente che le insegne di esercizio collocate parallelamente al senso di marcia, in aderenza ai fabbricati esistenti, non pongono alcun particolare problema di sicurezza (non diversamente, almeno, da quanto possano fare le facciate degli edifici cui aderiscono) in quanto la loro peculiare posizione, almeno in astratto, non interferisce con la visuale degli utenti della strada.
La prima parte del comma 5 ha quindi una evidente, autonoma e specifica applicazione.
Il requisito della distanza minima è invece richiesto per le insegne di esercizio che non presentino tali caratteristiche ed ha l’evidente fine di assicurare una fascia di rispetto idonea ad evitare intralcio o disturbo alla circolazione.
In ogni caso, la disposizione richiama anche, quale formula di chiusura, il rispetto delle prescrizioni recate dall’art. 23, comma 1, del codice della strada, secondo cui compete comunque all’ente gestore della strada di valutare, in concreto, se, pur in presenza delle condizioni che in astratto consentono la deroga, le insegne di esercizio non presentino eventualmente “dimensioni, forma, colori, disegno e ubicazione” tali da ingenerare confusione con la segnaletica stradale, ovvero arrecare disturbo visivo agli utenti della strada o distrarne l’attenzione con conseguente pericolo per la sicurezza della circolazione.
Tuttavia, nel caso di specie, il provvedimento impugnato non si fonda su una valutazione, in concreto, dell’ubicazione dell’insegna di esercizio, bensì soltanto su una interpretazione del regolamento di attuazione del codice della strada la quale, come già accennato, non ha riscontro nemmeno sul piano sistematico.
Va infatti soggiunto che propria la presenza delle altre disposizioni richiamate dall’Anas –in cui il requisito del parallelismo si aggiunge a quello della distanza– è indice del fatto che il legislatore ha consapevolmente disciplinato la specifica e distinta fattispecie qui in esame, al chiaro scopo di contemperare l’esercizio dell’attività aziendale con le esigenze della circolazione, fatta in ogni caso salva la concreta verifica dello stato dei luoghi a tutela degli utenti della strada.
7. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.

PUBBLICO IMPIEGO: Di rigore il regolamento sui compensi agli avvocati.
È obbligatorio adottare il regolamento previsto dall'art. 9 del dl n. 90/2014 sulla disciplina dei compensi da corrispondere agli avvocati pubblici a seguito di sentenze favorevoli per la p.a..
Questo è quanto ha sancito il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III con la sentenza 27.06.2018 n. 1460.
La controversia ha per oggetto il ricorso promosso da due dipendenti della Regione Siciliana con qualifica di funzionario direttivo-avvocato, in servizio presso l'ufficio legislativo e legale della presidenza della regione. Con tale ricorso avevano impugnato il silenzio tenuto dalla presidenza della regione, dal Dipartimento funzione pubblica e personale e dall'ufficio legislativo e legale, sull'istanza trasmessa via Pec volta a ottenere l'adozione del regolamento previsto dall'art. 9 del dl n. 90/2014.
I ricorrenti avevano lamentato l'inerzia mantenuta dall'Amministrazione regionale e avevano chiesto l'annullamento del silenzio e la condanna all'adozione di tale atto.
Il Tar siciliano accoglie il ricorso e condanna l'amministrazione ad adottare il provvedimento approvativo del regolamento sopra citato.
Non può che essere ritenuto illegittimo, infatti, il silenzio serbato dalla regione in ordine all'istanza avanzata: con il regolamento previsto dall'art. 9 del dl n. 90/2014 sono stabilite le modalità e la misura attraverso le quali sarà possibile procedere alla corresponsione dei compensi professionali nelle ipotesi indicate dalla norma primaria; e la norma primaria «disciplina il rapporto tra regolamenti degli enti e contrattazione collettiva e la devoluzione agli stessi dei criteri di riparto fra il personale delle avvocature dei compensi professionali, nonché dei criteri di riparto degli affari consultivi o contenziosi».
Ne consegue che, secondo i giudici amministrativi, la mancata adozione del regolamento costituisce un chiaro inadempimento del precetto legislativo contenuto nell'art. 9, comma 8, sopra citato. In applicazione dell'art. 2 della legge n. 241/1990, grava quindi in capo all'Amministrazione l'obbligo di avviare e concludere il relativo procedimento (articolo ItaliaOggi Sette del 13.08.2018).
---------------
MASSIMA
A. – Con il ricorso in esame, gli odierni istanti -dipendenti della Regione Siciliana con qualifica di funzionario direttivo-avvocato, in servizio presso l'Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza della Regione- hanno impugnato il silenzio asseritamente serbato dalla Presidenza della Regione, dal Dipartimento Funzione Pubblica e Personale e dall’Ufficio Legislativo e Legale, sull’istanza trasmessa via pec il 20.04.2017 volta ad ottenere l’adozione del regolamento previsto dall'art. 9 del d.l. n. 90/2014.
Si dolgono dell’inerzia mantenuta dall’Amministrazione regionale, chiedendo l’annullamento del silenzio e la condanna all’adozione di tale atto; chiedendo contestualmente la nomina del commissario ad acta e la condanna al pagamento delle spese di lite.
B. – Si sono costituiti in giudizio la Presidenza della Regione Siciliana e l’Assessorato regionale delle Autonomie locali e della Funzione Pubblica, depositando documentazione.
C. – Con ordinanza n. 870/2018 sono stati chiesti documentati chiarimenti alla resistente Amministrazione regionale, con particolare riguardo all’attività finora svolta dai competenti Uffici al fine di dare compiuta applicazione al citato art. 9 del d.l. n. 90/2014; con successivo deposito di documentazione da parte dell’Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza della Regione.
Quindi, alla camera di consiglio del giorno 12.06.2018, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
D. – Il ricorso è fondato.
I due ricorrenti -dipendenti della Regione Siciliana con qualifica di funzionario direttivo-avvocato, in servizio presso l'Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza- hanno impugnato il silenzio mantenuto dall’Amministrazione regionale sull’istanza, trasmessa il 20.04.2017, volta a ottenere l’adozione del regolamento previsto dall’art. 9 del d.l. n. 90/2014, il quale nella versione oggi vigente, stabilisce, ai commi 3, 5, 6 e 8, che “…3. Nelle ipotesi di sentenza favorevole con recupero delle spese legali a carico delle controparti, le somme recuperate sono ripartite tra gli avvocati dipendenti delle amministrazioni di cui al comma 1, esclusi gli avvocati e i procuratori dello Stato, nella misura e con le modalità stabilite dai rispettivi regolamenti e dalla contrattazione collettiva ai sensi del comma 5 e comunque nel rispetto dei limiti di cui al comma 7. La parte rimanente delle suddette somme e' riversata nel bilancio dell'amministrazione.
(…) 5. I regolamenti dell'Avvocatura dello Stato e degli altri enti pubblici e i contratti collettivi prevedono criteri di riparto delle somme di cui al primo periodo del comma 3 e al primo periodo del comma 4 in base al rendimento individuale, secondo criteri oggettivamente misurabili che tengano conto tra l'altro della puntualità negli adempimenti processuali. I suddetti regolamenti e contratti collettivi definiscono altresì i criteri di assegnazione degli affari consultivi e contenziosi, da operare ove possibile attraverso sistemi informatici, secondo principi di parità di trattamento e di specializzazione professionale.
6. In tutti i casi di pronunciata compensazione integrale delle spese, ivi compresi quelli di transazione dopo sentenza favorevole alle amministrazioni pubbliche di cui al comma 1, ai dipendenti, ad esclusione del personale dell'Avvocatura dello Stato, sono corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali vigenti e nei limiti dello stanziamento previsto, il quale non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013. Nei giudizi di cui all'articolo 152 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18.12.1941, n. 1368, possono essere corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali delle relative amministrazioni e nei limiti dello stanziamento previsto. Il suddetto stanziamento non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013.
(…) 8. Il primo periodo del comma 6 si applica alle sentenze depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. I commi 3, 4 e 5 e il secondo e il terzo periodo del comma 6 nonché il comma 7 si applicano a decorrere dall'adeguamento dei regolamenti e dei contratti collettivi di cui al comma 5, da operare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. In assenza del suddetto adeguamento, a decorrere dal 01.01.2015, le amministrazioni pubbliche di cui al comma 1 non possono corrispondere compensi professionali agli avvocati dipendenti delle amministrazioni stesse, ivi incluso il personale dell'Avvocatura dello Stato”.
Dall’esame della disciplina appena riportata emerge che, con il regolamento in interesse, sono stabilite le modalità e la misura attraverso le quali sarà possibile procedere alla corresponsione dei compensi professionali nelle ipotesi indicate dalla norma primaria; e la norma primaria “…disciplina il rapporto tra regolamenti degli enti e contrattazione collettiva e la devoluzione agli stessi dei criteri di riparto fra il personale delle avvocature dei compensi professionali, nonché dei criteri di riparto degli affari consultivi o contenziosi…” (cfr. C.G.A., Adunanza delle Sezioni riunite del 21.02.2017, parere n. 382).
Ne consegue che la mancata adozione del regolamento costituisce un chiaro inadempimento del precetto legislativo contenuto nell’art. 9, co. 8, su riportato; e che, in applicazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990, grava in capo all’Amministrazione l’obbligo di avviare e concludere il relativo procedimento (in tal senso, v.: TAR Campania, Napoli, Sez. V, 07.07.2017, n. 3673; TAR Toscana, Sez. I, 09.03.2017, n. 355; TAR Sicilia, Sez. II, 06.06.2016, n. 1361).
Deve precisarsi, sotto tale profilo, che l’Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza della Regione, in adempimento all’ordine istruttorio di cui all’ordinanza n. 870/2018, ha depositato documentazione dalla quale si evince un primo tentativo, nel mese di giugno 2015, di redazione del regolamento in attuazione del su riportato art. 9; nonché, a seguito della proposizione del ricorso in esame, l’istituzione di un tavolo tecnico al fine di pervenire alla predisposizione di un nuovo schema di Regolamento, auspicabilmente entro un mese dall’insediamento, previsto per il 15 aprile scorso (cfr. nota prot. n. 9355 del 7 maggio 2018 e l’allegata disposizione n. 7014 del 07.04.2018).
A tale disposizione di servizio non risulta dagli atti di causa -né l’Amministrazione lo ha documentato- che abbia fatto seguito tale attività.
Poiché non emerge, allo stato, alcun indice significativo del superamento dell’inerzia -né risulta che sia stata definita, per tale specifico oggetto, la contrattazione con le rappresentanze sindacali- deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione regionale.
Conseguentemente, va ordinato alla Presidenza della Regione Siciliana e all’Ufficio Legislativo e Legale, ciascuno per quanto di rispettiva competenza, di provvedere all’adozione del regolamento di cui all’art. 9, co. 8, del d.l. n. 90/2014 nel termine di centoventi giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza.
Per l’ipotesi di ulteriore inerzia oltre il termine assegnato, va nominato commissario ad acta il Segretario Generale dell’Assemblea Regionale Siciliana, con facoltà di delega ad altro funzionario in servizio presso la medesima struttura dotato di adeguata competenza, il quale, su istanza di parte ricorrente, darà seguito agli adempimenti conseguenti alla presente sentenza nell’ulteriore termine di centoventi giorni; con onere per la relativa attività a carico della Presidenza della Regione.

APPALTI: Gara, impresa esclusa se c'è rinvio a giudizio.
È legittimo escludere da una gara un'impresa a causa del solo rinvio a giudizio dell'amministratore della società.
Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli, Sez. VII, con la sentenza 26.06.2018 n. 4271, che ha stabilito che il provvedimento di rinvio a giudizio emesso nell'ambito di un procedimento penale a carico degli amministratori di un'impresa legittima l'esclusione dalla gara anche in assenza di una pronuncia definitiva.
La sentenza ha una sua rilevanza in quanto riguarda una fattispecie (oggetto di rinvio a giudizio) in cui si sarebbe configurato un tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante. Si tratta evidentemente di un reato che incide gravemente sulla integrità e affidabilità del concorrente e che ha determinato una lettura fortemente estensiva della disciplina vigente in tema di cause di esclusione per illecito professionale (articolo 80, comma 5, lettera c), del codice appalti).
In altre parole, il Tar ha ritenuto che il provvedimento di rinvio a giudizio, pur non avendo alcun carattere di definitività in merito al procedimento penale in corso, fosse di per sé sufficiente ad integrare un'ipotesi di grave illecito professionale, sia pure in assenza di una sentenza di condanna, al limite anche non definitiva.
Secondo i giudici l'esclusione per gravi illeciti professionali si può fondare anche su elementi che, anche se in via ancora presuntiva, configurano un comportamento che non compatibile con la partecipazione alla gara. Una lettura non molto dissimile da quella fornita dall'Anac con le linee guida in materia di grave illecito professionale. In concreto, poi, la valutazione della rilevanza del fatto oggetto di rinvio a giudizio viene lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante, che ovviamente avrà il compito di fornire adeguata e congrua motivazione della scelta compiuta.
Nel caso esaminato dai giudici queste considerazioni assumono un rilevo ancora maggiore in relazione al fatto che il procedimento penale in corso e il decreto di rinvio a giudizio si riferiscono all'affidamento dello stesso servizio oggetto della gara in corso e che la stazione appaltante coinvolta nell'episodio è la stessa che ha disposto l'esclusione (articolo ItaliaOggi del 24.08.2018).
---------------
MASSIMA
6. - Parte ricorrente ritiene che il mero decreto che dispone il rinvio a giudizio non sia atto idoneo a legittimare l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale, non potendosi desumere dallo stesso elementi idonei a minare l’affidabilità del concorrente, tanto più che mai nessun addebito è stato rivolto alla ricorrente nello svolgimento del servizio durante l’esecuzione del precedente contratto di appalto, pure prorogato, per effetto della cui scadenza è stata indetta la gara oggetto del presente giudizio.
Gli assunti di parte ricorrente non sono condivisibili.
6.1. - Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lvo n. 50/2016 “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
6.2. - I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, come ammesso anche dalla ricorrente, depongono nel senso che –anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80, co. 5, lett. c) (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”)– residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (in relazione a fattispecie in cui l’esclusione era stata motivata in base a “mere” negligenze poste in essere dal concorrente in ordine alle quali sussisteva “una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni”, ma difettavano gli effetti legali tipici escludenti previsti dall’art. 80) che ha statuito quanto segue:
   - “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione;
   - quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;
   [..omissis ..]
   - né le linee guida né il parere citato [parere 03.11.2016, col n. 2286, n.d.r.] (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25.09.2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati.
Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1299 del 02.03.2018 e sent. 3592 dell’11.06.2018; vedasi anche TAR Lazio, sez. III, 08.03.2018 n. 2668, TAR Campania, sez. I, 11.04.2018 n. 2390, Sez. VIII, 05.06.2018, n. 3691 e, 18.06.2018, n. 4015).
6.3. - Analogamente, le Linee Guida n. 6 dell’Anac, già nel testo precedente l’aggiornamento operato col provvedimento dell’11.10.2017, prevedevano che:
   a) «rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento» (2.1.);
   b) «al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell'amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente» (2.1.2.1.);
   c) «rilevano, a titolo esemplificativo: 1. quanto all'ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine: 1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; 1.2 all'adozione di provvedimenti di esclusione; 1.3 all'attribuzione dei punteggi» (2.1.2.2.);
   d) «nei casi più gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del codice penale. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 1, lettera a) del codice» (2.1.2.5.).
Dal quadro normativo si desume che l’illecito professionale deve essere posto in essere dal concorrente e va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo (TAR Lazio, sez. III, sent. n. 2668/2018, cit.).
7. - Alla luce di queste premesse, il provvedimento di esclusione dalla gara della società cooperativa ricorrente risulta immune dalle censure articolate in ricorso.
7.1. - Nel caso in esame, come risulta dal verbale gravato, l’esclusione risulta disposta a conclusione dell’esperimento di apposita istruttoria, nel corso della quale è stata coinvolta anche l’Anac, che ha rimesso la valutazione dei fatti alla S.A., e si è svolta anche l’audizione della ricorrente.
Più specificamente, la Commissione ha ritenuto di attribuire rilevanza “al decreto di rinvio a giudizio emesso dalla Procura della Repubblica di Torre Annunziata R.G.N.R. 357/2016 e n. R.G. G.I.P. 3291/2016 per i fatti non determinati e riconducibili agli illeciti professionali gravi (ex. Art 353 c.p., Tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante Comune di Sorrento), tenuto conto che tale situazione è congiunta all’ulteriore rilevante circostanza che la gara di cui trattasi concernente l’affidamento del medesimo servizio a cui si riferisce il decreto di rinvio a giudizio, ossia il trasporto scolastico, ed è indetta dalla medesima stazione appaltante, che, in entrambi i casi, è il Comune di Sorrento”.
7.2. - Se ne desume che l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei, tali da non richiedere, secondo i principi sopra esposti e ritenuti applicabili alla vicenda in esame, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo.
Deve ritenersi ragionevole la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’esistenza, per la nuova gara, di un illecito professionale escludente collegato alle condotte serbate da soggetti appartenenti alle compagini sociali riferite allo svolgimento del medesimo servizio di trasporto scolastico oggetto della gara in questione.
I fatti riferiti, che coinvolgono tra gli altri l’amministratore delegato e il legale rappresentante delle cooperativa, sono stati ritenuti idonei a configurare l’ulteriore ipotesi non elencata dall’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016, in quanto in grado di incidere negativamente sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (trasporto scolastico) da affidare proprio da parte del Comune di Sorrento.
Nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece –come nel caso di specie– essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identico precedente servizio svolto dalla società cooperativa ricorrente nei confronti del medesimo Comune.
7.3. - Né l’intervenuta revoca delle misure cautelari, che pure erano state adottate nei confronti del legale rappresentante e dell’amministratore della società cooperativa ricorrente, può ritenersi idonea a far ritenere viziata la disposta esclusione, considerato il procedimento penale in corso e soprattutto i fatti da cui esso è scaturito. Occorre, peraltro, tener anche conto del fatto che i tempi processuali non sono ordinariamente compatibili con la sollecita esigenza di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica soggetti non (o non più) affidabili.
7.4. - Inconferente risulta poi il richiamo alla disposta proroga del precedente contratto d’appalto, limitato ad un circoscritto arco temporale e fondato sulla condivisibile necessità di assicurare la prosecuzione del regolare svolgimento del servizio di trasporto nell’anno scolastico in corso. La motivazione trova conferma nella nota prot- 588583 inviata ad Anac il 29.12.2017, in cui Comune evidenzia che, nonostante tutto, procederà in regime di prorogatio al fine di garantire la continuità del servizio.
8. - In definitiva, il provvedimento gravato appare sufficientemente e plausibilmente motivato, alla luce del quadro normativo di riferimento, in relazione alla sussistenza dell’illecito professionale considerato che ha reso dubbia l’integrità e l’affidabilità della società cooperativa, anche tenuto conto della stretta correlazione esistente tra i fatti oggetto del procedimento penale e l’oggetto della gara in atto, cosicché il ricorso deve essere respinto.

TRIBUTI: Imu soft ma con la residenza. Sentenza della CTP di Sondrio.
Le agevolazioni per l'Imu spettano a condizione che nell'abitazione principale il contribuente abbia, oltre alla dimora abituale, anche la residenza anagrafica.
Sono le motivazioni che si leggono nella sentenza 26.06.2018 n. 76/2/2018 emessa dalla Sez. II della Commissione tributaria provinciale di Sondrio.
La vicenda riguarda degli avvisi di accertamento Imu per gli anni dal 2012 al 2015 notificati al contribuente; il Comune, in assenza di residenza anagrafica, non aveva ritenuto spettanti le agevolazioni Imu richieste dallo stesso contribuente e aveva notificato la maggior pretesa. Opponendo gli accertamenti, il ricorrente assumeva di aver dimostrato la residenza «di fatto» nell'immobile, condizione che lo poneva tra gli aventi diritto alle agevolazioni delle imposte locali al pari dei residenti iscritti all'anagrafe dei residenti.
La Commissione provinciale di Sondrio ha rigettato il ricorso e confermato la debenza dell'imposta. I giudici provinciali osservano come, ai fini dell'applicazione dell'Imu, il concetto di abitazione principale sia inserito nell'articolo 13, comma 2, del decreto legge n. 201/2011 (decreto Monti) il quale dispone che «per abitazione principale si intende l'immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente».
Quindi affinché un immobile possa essere considerato abitazione principale, sono necessarie tre condizioni: I) il possesso/proprietà o altro titolo reale quale ad esempio l'usufrutto o il diritto di abitazione; II) la residenza anagrafica; III) la dimora abituale intesa come elemento che sussiste continuativamente nel tempo.
Ne deriva che, l'elemento di novità, rispetto al passato, è che il concetto di «abitazione principale» sia legato all'ulteriore requisito (oltre a quello della dimora abituale) rappresentato dalla residenza anagrafica.
Il collegio aggiunge che in effetti, la congiunzione «e» della parte finale dell'articolo 13, comma 2, del dl n. 201/2011 ( ) nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente (...) non lascia spazio a una interpretazione letterale diversa da quella che, secondo la norma, i requisiti della dimora abituale e della residenza anagrafica non siano tra di loro alternativi, ma debbano sussistere entrambi. Rigettando il ricorso, la Ctp ha compensato tra le parti le spese di lite.
---------------
Il principio
Ai fini dell’agevolazione Imu oltre alla dimora abituale nell’immobile, è indispensabile la residenza anagrafica di diritto; in precedenza, l’Ici subordinava l’agevolazione alla dimora abituale, tollerando (in alcuni casi) la residenza di fatto (articolo ItaliaOggi del 22.08.2018).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La revisione dei prezzi degli appalti opera solo se prevista dai documenti di gara.
La revisione dei prezzi negli appalti pubblici di servizi e forniture non è obbligatoria in base al codice dei contratti pubblici, ma è applicabile dalle stazioni appaltanti sia agli appalti nei settori ordinari che a quelli nei settori speciali.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 19.06.2018 n. 3768 ha analizzato le differenze tra il quadro di regolamentazione della revisione nel vecchio codice e nel nuovo, esaminando la differente portata applicativa dell'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016.
I giudici amministrativi hanno evidenziato, infatti, come la disposizione nel quadro ordinamentale previgente costituisse norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica in base agli articoli 1419, comma 2, e 1339 del codice civile.
Nell'analisi viene ad essere rilevato che, invece, nel nuovo codice degli appalti, la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina, ma opera solo se prevista dai documenti di gara e questo comporta l'inapplicabilità della giurisprudenza formatasi sul vecchio art. 115, sulla natura imperativa e sull'inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi.
L'art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, alla lettera a) stabilisce infatti che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Tali clausole non possono peraltro apportare modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro.
La formulazione della disposizione del nuovo codice dei contratti pubblici prefigura quindi in capo alle stazioni appaltanti una facoltà e non un obbligo di inserimento della clausola di revisione dei prezzi, delineando un quadro applicativo flessibilizzabile dalle amministrazioni, che possono tener conto di vari fattori (ad es. la durata limitata dell'appalto o il suo sviluppo in un settore con una dinamica di prezzi stabilizzati).
Il Consiglio di stato evidenzia come un'ulteriore differenza tra la disciplina recata tra i due codici si rilevi in ordine all'applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal d.lgs. n. 163/2006 ed è invece ora ammessa dall'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016.
Qualora la stazione appaltante decida di prevedere la clausola di revisione prezzi, è necessario che consideri le finalità dell'istituto che da un lato è volto a salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, dall'altro ad evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.
Peraltro, l'inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, che deve essere sviluppata con un'istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'amministrazione (il direttore dell'esecuzione e il rup), non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti, valutando se sussistano effettivamente le condizioni per l'applicazione del meccanismo revisionale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.07.2018).
---------------
MASSIMA
9. – Ritiene il Collegio di dover svolgere alcune considerazioni preliminari.
Devono essere innanzitutto riaffermati alcuni principi, già espressi nella propria recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 09.01.2017 n. 25), secondo cui:
   - l'art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall' art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che “tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito”;
   - tale disposizione, ora recepita nell'art. 115 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica (artt. 1419, comma 2, e 1339 c.c.) (Cons. Stato, Sez. V 16/06/2003 n. 3373);
   - la finalità dell’istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.05.2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20.08.2008 n. 3994), dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.04.2014 n. 2052; Sez. III 04.03.2015 n. 1074; Sez. V 19.06.2009 n. 4079);
   - nel rapporto tra la revisione dei prezzi previsti dall’art. 1664, comma 1, c.c. e quella pubblicistica prevista dall’art. 115 del D.Lgs. 163/2006 sussiste un rapporto di specialità, e pertanto, nell’ambito dei contratti pubblici non può applicarsi la normativa civilistica che ha natura dispositiva, essendo rimessa alla volontà delle parti;
   - l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;
   - in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22.12.2014, n. 6275 e 24.01.2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31.10.2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;
   - per compiutezza espositiva è opportuno rilevare che, nel nuovo codice degli appalti, la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina (applicabile ratione temporis alla presente controversia), ma opera solo se prevista dai documenti di gara. Ciò comporta l’inapplicabilità della giurisprudenza, già richiamata, sulla natura imperativa e sull’inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi;
   - ulteriore differenza tra la disciplina recata tra i due codici si rinviene in ordine all’applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal D.Lgs. n. 163/2006 ed è invece ora ammessa dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016.
10. - Sempre in via preliminare è opportuno richiamare la sentenza della Corte di Giustizia UE del 19.04.2018, C 152/17, che ha definito la questione pregiudiziale proposta dalla Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato richiamata dall’appellante nella propria memoria difensiva.
La Corte europea ha rilevato che:
   - da nessuna disposizione della direttiva 2004/17/CE, emerge che quest’ultima debba essere interpretata nel senso che essa osta a norme di diritto nazionale, quale il combinato disposto degli articoli 115 e 206 del d.lgs. n. 163/2006, che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati dalla medesima direttiva, dal momento che quest’ultima non impone agli Stati membri alcun obbligo specifico di prevedere disposizioni che impongano all’ente aggiudicatore di concedere alla propria controparte contrattuale una revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione di un appalto;
   - nemmeno i principi generali sottesi alla direttiva 2004/17/CE e, segnatamente, il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva, sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva, ostano a siffatte norme;
   - al contrario, non si potrebbe escludere che una revisione del prezzo dopo l’aggiudicazione dell’appalto possa entrare in conflitto con tale principio e con tale obbligo (v., per analogia, sentenza del 07.09.2016, C 549/14, Finn Frogne, punto 40);
   - come rilevato dalla Commissione nelle osservazioni scritte, il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella decisione di quest’ultimo di attribuire l’appalto a un operatore; tale importanza emerge peraltro dal riferimento al prezzo contenuto in entrambi i criteri relativi all’aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 55, paragrafo 1, della direttiva 2004/17. In tali circostanze, le norme di diritto nazionale che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva sono piuttosto idonee a favorire il rispetto dei suddetti principi;
   - in conclusione, la direttiva 2004/17/CE e i principi generali ad essa sottesi devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al procedimento principale, che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva.
10.1 - I principi espressi dalla Corte di Giustizia UE consentono di risolvere le questioni prospettate nell’atto di appello in merito alla incompatibilità della normativa nazionale, che nega la revisione dei prezzi per talune tipologie di contratti di servizi, con quella europea.

APPALTI: Artificioso frazionamento. C’è abuso di ufficio. Sentenza della Cassazione.
In caso di artificioso frazionamento di un appalto il responsabile del procedimento è imputabile per il reato di abuso d'ufficio.
Lo afferma la Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 11.06.2018 n. 26610.
Era accaduto che, frazionando artificiosamente un intervento, il responsabile unico del procedimento affidasse i lavori attraverso la procedura del cottimo fiduciario, omettendo l'applicazione della procedura di cui al comma 8 dell'art. 125 del testo allora vigente (2010) del codice dei contratti pubblici.
In particolare l'appalto, avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, era stato suddiviso in cinque distinti interventi, tre dei quali dell'importo di euro 40 mila e due di importo inferiore, uno corrispondente a euro 25 mila e l'altro di euro 34 mila. Si era quindi proceduto ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.
La Cassazione ha confermato che è stato puntualmente ricostruito il rapporto di conoscenza dell'imputato con l'amministratore della società che aveva eseguito, nel medesimo capannone, lavori di ampliamento ed il procedimento di affidamento dei nuovi ed ulteriori lavori.
La macroscopica illegittimità della procedura, si legge nella sentenza, denota per la Suprema corte, a chiare lettere, l'elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell'evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito.
Questa condotta risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto alla Im..
Il dolo, inoltre, prescinde dall'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell'atto (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).
---------------
MASSIMA
3. Anche il secondo motivo di ricorso non è fondato.
Deve escludersi, sulla scorta della ricostruzione compiuta nella sentenza impugnata ed in quella di primo grado che il ricorrente sia stato condannato, in violazione dell'art. 521 cod. proc. pen., per un fatto diverso da quello che aveva costituito oggetto di addebito nella originaria contestazione, benché le sentenze di merito diano diffusamente atto che, durante l'istruttoria dibattimentale, era emerso, in relazione al vizio di violazione di legge che inficiava la procedura di scelta del contraente seguita per l'affidamento dei lavori, un aspetto, cioè che l'importo di tre degli ordinativi non consentiva di procedere all'affidamento diretto dei lavori.
Tale vizio, tuttavia, non aveva costituito oggetto di contestazione e, men che mai, è stato oggetto di addebito con le decisioni che avevano affermato la penale responsabilità del Pi..
3.2 Per come è dato evincere dalla sentenza impugnata, An.Pi. è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla Ed., aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l'appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell'importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l'altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.
Secondo il ricorrente, invece, dall'istruttoria dibattimentale era emerso che il vizio che inficiava la procedura di scelta del contraente era ravvisabile nella circostanza che anche per l'appalto di lavori di importo pari a 40.000,00 euro -e non solo superiori a detto importo- era d'obbligo procedere a gara, vizio, questo, che non aveva costituito oggetto di contestazione e rispetto al quale erano risultate elusive le risposte alle deduzioni difensive contenute nella sentenza impugnata ed in quella di primo grado.
3.3. Ritiene il Collegio, sulla scorta dei profili di illegittimità individuati nelle sentenze di merito in relazione alla descritta procedura, che deve escludersi siano stati addebitati al ricorrente vizi della procedura diversi ed ulteriori rispetto a quelli che avevano costituito oggetto dell'originaria contestazione e che, in ogni caso, la valutazione compiuta dai giudici del merito, quanto alla configurabilità del delitto di abuso ascrittogli, è operata in conseguenza di una valutazione logica del materiale processuale e senza alcun rilevante errore di diritto circa gli elementi costitutivi essenziali del fatto, ai fini della sua sussunzione nella fattispecie incriminatrice, con la conseguenza che la Corte di Cassazione non può compiere un diverso apprezzamento dei dati fattuali venendo, altrimenti, vulnerato il principio dell'autonomia esclusiva del convincimento in fatto del giudice di merito.
4. Per mera completezza, ed in aggiunta ai rilievi testé svolti, ritiene il Collegio che può perfino dubitarsi, a livello epistemologico, che l'ulteriore aspetto di illegittimità denunciato dal ricorrente -cioè, che l'importo di tre dei cinque ordinativi rendeva obbligatorio procedere a gara- sia tale da connotare il fatto originariamente contestato in termini di fatto diverso -men che mai in termini di fatto nuovo-, non trattandosi di aspetto tale da ingenerare il dubbio che il fatto materiale ascritto all'imputato si sia svolto in tempi, in luoghi o con modalità difformi a quelle descritte nell'imputazione e tenuto conto, altresì, che la violazione dell'obbligo di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza, non si verifica quando l'accusa venga precisata o integrata con le risultanze di atti acquisiti al processo, e quando la modifica, rispetto all'accusa originaria, non abbia in alcun modo menomato le possibilità di difesa (Sez. 2, n. 18868 del 10/02/2012 - dep. 17/05/2012, Osmenaj, Rv. 252822), e, in particolare, quando il fatto ritenuto in sentenza, quantunque diverso da quello contestato, sia stato prospettato dallo stesso imputato, atteso che, avendo in tal caso il medesimo imputato apprestato la necessaria difesa in relazione alla diversa prospettazione del fatto volontariamente offerta.
5. Corrisponde all'osservanza di precise regole nella valutazione delle prove, di completezza e logicità della motivazione, l'iter argomentativo posto a fondamento della sentenza impugnata con riguardo alla individuazione e sussistenza dell'ingiusto vantaggio patrimoniale che, quale diretta conseguenza della condotta abusiva, i giudici di appello hanno individuato nell'avere procurato alla Ed. una commessa alla quale l'impresa non aveva alcun diritto.
Nella sentenza (cfr. pag. 11) è stato puntualmente ricostruito il rapporto di conoscenza dell'imputato con l'amministratore della società Ed. (nel frattempo deceduto) che aveva eseguito, nel medesimo capannone, lavori di ampliamento ed il procedimento di affidamento dei nuovi ed ulteriori lavori -oggetto di contestazione- che veniva seguito personalmente dall'imputato, nella qualità, a partire dal sopralluogo eseguito nel mese di luglio 2009, per verificare le infiltrazioni, sopralluogo al quale aveva fatto seguito, in mancanza di una previsione di spesa dei lavori da eseguire, la presentazione, da parte della società, dei preventivi che, ritoccati nell'importo ridotto a quarantamila euro, vennero poi posti a base degli ordini di lavoro che, pur investendo un intervento sostanzialmente e funzionalmente unitario (cioè il rifacimento del tetto del capannone) risultavano, senza alcuna apparente ragione, senza alcuna ragionevole giustificazione e in contrasto con le previsioni recate dall'art. 125, comma 13, del Codice degli appalti, artificiosamente frazionati (la costruzione del ponteggio per la esecuzione dei lavori, oggetto del primo ordine; lo smontaggio dei pannelli di copertura del tetto, oggetto del secondo; la fornitura e posa in opera dei strutture, oltre alla pitturazione trasporto a discarica del materiale di risulta, il terzo, quarto e quinto ordine) allo scopo di sottoporli alla disciplina delle acquisizioni in economia, ovvero attraverso la procedura del cottimo fiduciario, così in concreto seguita.
6. La macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l'elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell'evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito ( Sez. 6, n. 35859 del 07/05/2008, Pro, Rv. 241210; Sez. 5, n. 3039 del 03/12/2010, Marotta e altri, Rv. 249706) e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto alla Im.. Il dolo, inoltre, prescinde dall'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell'atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).
7. Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d'ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776).
È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l'evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla Ed. assicurandole l'appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l'intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

COMPETENZE GESTIONALI - TRIBUTI: Liti fiscali, solo il sindaco rappresenta il comune.
Spetta solo al sindaco il potere di rappresentare il comune nel processo tributario, come ricorrente o come parte resistente. I dirigenti comunali non hanno alcun potere di agire o di resistere in giudizio in mancanza di un'espressa previsione contenuta nello statuto dell'ente locale.
Lo ha stabilito la commissione tributaria regionale di Palermo, VIII Sez., con la sentenza 11.06.2018 n. 2439.
Secondo la commissione regionale, per espressa previsione statutaria del comune di Sciacca, «spetta al sindaco la competenza e l'autorità a stare in giudizio come attore o come convenuto e quindi anche innanzi alla giurisdizione tributaria». Lo statuto comunale «non riconosce in alcun modo ai dirigenti la facoltà di agire e/o resistere in giudizio».
Pertanto, «non sussistendo in detto statuto un espresso rinvio per poter legittimamente affidare la rappresentanza a stare in giudizio ai dirigenti, nell'ambito dei rispettivi settori di competenza, solo il sindaco ha l'esclusiva titolarità di detto potere di rappresentanza».
Il principio affermato non può essere condiviso e i giudici d'appello non avrebbero dovuto dichiarare inammissibile il ricorso proposto dall'amministrazione comunale. La questione della rappresentanza processuale degli enti locali ha formato in passato oggetto di dibattito, fino a che non è stata risolta per via normativa.
In effetti l'articolo 3-bis della legge 88/2005 ha modificato l'articolo 11, comma 3, del decreto legislativo 546/1992, prevedendo che la rappresentanza dell'ente locale nel processo tributario spetta anche ai dirigenti dell'ufficio tributi. Per gli enti privi di questa figura, entra in gioco il titolare di posizione organizzativa.
Quindi, l'amministrazione nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare di posizione organizzativa. Considerato che vi è un espressa previsione di legge, della quale i giudici non tengono affatto conto, non è necessario che la rappresentanza venga riconosciuta da una norma statutaria. Ai funzionari e dirigenti, poi, può essere conferito con una delega ad hoc anche il potere di assistere l'ente in giudizio.
Va ricordato che la disciplina processuale impone l'obbligo dell'assistenza tecnica solo per le parti private ricorrenti, diverse dalle amministrazioni pubbliche (agenzie fiscali, enti locali) o di chi agisce per loro conto (società concessionarie). Per i funzionari che assistono in giudizio gli enti impositori gli onorari devono essere rapportati ai compensi previsti per gli avvocati (articolo ItaliaOggi del 14.08.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Cassazione, l’assenza breve non salva dalla condanna.
Gli assenteisti della pubblica amministrazione non possono invocare la «tenuità del fatto» per evitare la condanna quando le loro uscite ingiustificate sono poche, o brevi, o comunque non provocano un disservizio grave all’ufficio.
C’è questa motivazione alla base della sentenza 22.05.2018 n. 22972, Sez. II penale, con cui la Corte di Cassazione ha respinto i ricorsi di 26 dipendenti dell’Asl di Brindisi che avevano subito condanne fra i sette mesi e i due anni a seconda dei casi.
Fra le ragioni di difesa invocate dai dipendenti, e respinte dai giudici di legittimità, c’erano anche le caratteristiche di molte assenze, limitate secondo i diretti interessati nella durata e nella frequenza. Ma per la Cassazione non c’è nulla da fare.
Le assenze ingiustificate, si legge nelle 90 pagine con cui i ricorsi sono stati respinti, producono comunque all’amministrazione «un danno economico diretto che, per quanto minimo, non è comunque inconsistente e quindi non può far ritenere la condotta del tutto inoffensiva»; anche perché il fatto che il danno possa essere «minimo» non significa che sia anche «impercettibile», e le regole non ammettono una “soglia di tolleranza” sotto la quale le pene possano essere abbuonate.
A favore dei dipendenti non depone nemmeno il fatto che l’ufficio continuasse a operare anche in loro assenza, proprio grazie alla strategia con cui venivano organizzate le uscite con l’obiettivo di «lucrare minimi ma ripetuti benefici e facendo attenzione a non rendere evidenti (per esempio durante gli orari di laboratorio con i pazienti nei corridoi) i ritardi e gli allontanamenti».
L’ufficio può funzionare anche quando qualcuno è assente, tagliano corto i magistrati, altrimenti «per assurdo nessun lavoratore potrebbe beneficiare dei congedi ordinari e straordinari» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2018).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Gare d’appalto sopra soglia, la scelta di non reinvitare il gestore uscente è la regola.
È legittima la decisione della stazione appaltante di avviare una procedura negoziata sopra soglia, ai sensi dell’articolo 63 del Codice degli appalti, senza invitare il precedente gestore, al fine di ampliare le concrete possibilità di aggiudicazione della nuova gara da parte delle altre imprese concorrenti.
È questo il principio affermato dal TAR Lazio-Roma, Sez. I, con la sentenza 21.05.2018 n. 5621.
Il caso
Nel 2012 il Senato della Repubblica aveva aderito alla convenzione Consip per il Facility Management per gli immobili (cosiddetta convenzione FM3) con scadenza prevista al 31.10.2016. Dopo la scadenza del contratto così affidato, nelle more dell’aggiudicazione della nuova convenzione (cosiddetta convenzione FM4), il Senato aveva riaffidato direttamente il contratto all’impresa originariamente individuata da Consip, mediante l’adozione di una serie di provvedimenti di proroga.
Ed infatti, il Consiglio di Presidenza del Senato, ritenendo opportuno proseguire l'acquisizione di beni e servizi attraverso il sistema centralizzato di gestione della spesa che la Consip assicura alle Pubbliche amministrazioni, aveva autorizzato le proprie strutture a verificare la convenienza economica dell'adesione alla nuova Convenzione Consip FM4 in corso di aggiudicazione e, nel frattempo, aveva disposto una serie di affidamenti in proroga a favore del gestore uscente.
Nel maggio 2017, tuttavia, il Senato della Repubblica, considerato che la nuova procedura indetta da Consip non si era ancora conclusa, aveva ritenuto opportuno «avviare una o più procedure ad evidenza pubblica per l’acquisizione dei servizi di facility management», ed aveva pertanto autorizzato le proprie strutture ad espletare una o più procedure ristrette da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservandosi di valutare la convenienza di aderire alla nuova Convenzione se aggiudicata prima del completamento delle procedure indette autonomamente.
A tali procedure non era stato tuttavia invitato il gestore uscente -originariamente individuato quale aggiudicatario della convenzione Consip- il quale aveva pertanto proposto ricorso al Tar Lazio, lamentando che la stazione appaltante non avrebbe potuto in via automatica omettere l’invito del precedente affidatario «a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione».
La decisione
Con la pronuncia in rassegna, tuttavia, il Tar Lazio rigetta il ricorso proposto dal gestore uscente, ritenendo che legittimamente, a fronte di ben quattro proroghe tecniche disposte direttamente a favore dell’impresa ricorrente, la stazione appaltante aveva optato, ricorrendone i presupposti, per l’avvio di una procedura negoziata ex articolo 63 Dlgs n. 50/2016, in coerenza con il principio di rotazione «che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata» (sul punto viene richiamato Consiglio di Stato n. 4125/2017).
In tal modo, infatti, era stata evitata la possibile cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed erano state ampliate le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (Consiglio di Stato n. 5854/2017).
Secondo la pronuncia in rassegna, in particolare, corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente, con la conseguenza che la stazione appaltante non è tenuta ad indicare una specifica motivazione per escluderlo dal novero degli operatori invitati alla nuova procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al medesimo gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.
Secondo la pronuncia in rassegna, il principio di concorrenza e di massima partecipazione si esplica essenzialmente consentendo ad operatori economici, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili. Di tale eccezionale situazione la società ricorrente, peraltro, si era avvantaggiata per circa un anno e mezzo e non aveva pertanto titolo a dolersi di una scelta che offra analoga opportunità ad altro operatore, posto che ciò non comportava alcun giudizio in merito al servizio svolto dall’impresa uscente.
Il rispetto del principio di rotazione –conclude il Tar Lazio– non è poi previsto solo dall’articolo 36 del Dlgs n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma deve trovare applicazione in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando indetta ai sensi dell’articolo 63 del medesimo decreto legislativo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.05.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziabile il dirigente che non raggiunge gli obiettivi.
La Cassazione prova a spiegare meglio il confine tra responsabilità dirigenziale e disciplinare (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31.10.2017). Il problema maggiore nasce, infatti, dal licenziamento disposto per «inosservanza delle direttive imputabili al dirigente» che potrebbe, a primo acchito, far pensare a una responsabilità di tipo prevalentemente disciplinare.
Secondo, invece, la Corte di Cassazione - Sez. lavoro, con la sentenza 09.05.2018 n. 11161) questa inosservanza potrebbe rientrare a pieno titolo in quella dirigenziale, tutte le volte che la violazione delle direttive ricevute sia direttamente collegata al raggiungimento del risultato programmato rispetto a quello realizzato. In quest'ultimo caso il dirigente, dimostrandosi inadatto allo svolgimento delle mansioni di particolare rilevanza per l'ente, potrebbe essere revocato dal suo incarico fino, nei casi di gravità maggiore, a disporne il recesso dal rapporto di lavoro.
Il caso
A seguito di valutazioni negative sui risultati prodotti da un dirigente, l'ente ha avviato la procedura del licenziamento per responsabilità dirigenziale particolarmente grave e reiterata con successivo recesso dal rapporto di lavoro. L'impugnazione del licenziamento disciplinare secondo il dirigente è stata respinta sia dal Tribunale di primo grado che dalla Corte di Appello, i quali hanno confermato le responsabilità dirigenziali e ritenuto legittimo il recesso dal rapporto di lavoro.
Insiste, allora, in Cassazione il dirigente, contro l'errore dei giudici di appello che avrebbero qualificato le responsabilità di tipo esclusivamente dirigenziale e non disciplinare, da cui discenderebbe la violazione della procedura prevista dall'articolo 55-bis del Dlgs 165/2001 che assorbe anche le responsabilità di tipo dirigenziali.
La conferma della Cassazione
Secondo i giudici di legittimità la responsabilità dirigenziale è disciplinata dall'articolo 21 del Dlgs 165/2001 che, nel suo testo originario, consentiva alla Pa di revocare l'incarico dirigenziale in presenza del mancato raggiungimento degli obiettivi, per giungere, in caso di inosservanza delle direttive impartite dall'organo competente, a legittimare il recesso dal rapporto di lavoro nei casi di maggiore gravità.
Successivamente l’articolo è stato modificato, prima con la legge 145/2001, tenendo distinta la responsabilità dirigenziale da quella disciplinare, per arrivare da ultimo con le modifiche del Dlgs 150/2009 secondo cui la responsabilità dirigenziale dovrà essere accertata secondo il sistema di misurazione e valutazione adottato dall'ente, mantenendo sempre salva la responsabilità disciplinare.
Con questi interventi, secondo la Cassazione, il legislatore ha voluto tenere distinte le due responsabilità, la prima quella dirigenziale caratterizzata dalla incapacità del dirigente di raggiungere il risultato programmato, a prescinde da condotte realizzate in violazione di singoli doveri del suo ufficio; la seconda, quella disciplinare, essenzialmente indirizzata alla valutazione dei suoi comportamenti (diligenza, perizia, lealtà, correttezza e buona fede tanto nel proprio diretto agire quanto nell'esercizio dei poteri di direzione e vigilanza sul personale sottoposto).
Pertanto, in presenza di gravi e ripetute violazioni, il dirigente sarà rimosso in via definitiva sia qualora il rapporto fiduciario sia leso dalla incapacità dello stesso a conseguire i risultati dell'ente, sulla base di oggettive verifiche e misurazione dei suoi risultati, sia qualora i comportamenti tenuti siano tali da incrinare il rapporto di lealtà e di correttezza che gli sono richiesti nell'assolvimento del suo rapporto contrattuale.
Se questa è la linea di demarcazione, allora anche l'inosservanza delle direttive dell'ente imputabili al dirigente, assumerà valenza solo disciplinare nella ipotesi in cui l'amministrazione ritenga che la violazione in sé, dell'ordine e della direttiva, si collochi all'interno di un inadempimento contrattuale, viceversa dovrà, invece, essere ricondotta alla responsabilità dirigenziale qualora la violazione abbia inciso negativamente sulle prestazioni richieste al dirigente.
Per i giudici di Piazza Cavour, nel caso di specie, va confermata la responsabilità dirigenziale in quanto certificata in modo oggettivo dall'esito negativo delle verifiche effettuate sui risultati del dirigente posti in violazione delle direttive dell'ente che hanno giustificato il recesso dal rapporto di lavoro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.05.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d’ufficio al sindaco che revoca in anticipo l'incarico di posizione organizzativa.
Al di fuori delle ipotesi tipizzate dalla legge, dal contratto o dal regolamento degli uffici e dei servizi, il sindaco che dispone la revoca anticipata dell'incarico di posizione organizzativa, del responsabile dei servizi finanziari, commette il reato di abuso d’ufficio.
Sono le conclusioni della sentenza 04.05.2018 n. 19519 della Corte di Cassazione, Sez. IV penale.
La vicenda
Il sindaco di un piccolo Comune, in prospettiva di una ristrutturazione dell'apparato organizzativo che potesse condurre a una razionalizzazione della spesa, ha proceduto alla revoca anticipata dell'incarico del responsabile del servizio finanziario assumendone ad interim le funzioni.
Il responsabile estromesso ha denunciato il sindaco per violazione delle norme legislative, contrattuali e regolamentari con una risoluzione anticipata dell'incarico in mancanza dei presupposti. Il responsabile, infatti, ha lamentato che il provvedimento ha procurato un danno ingiusto, per perdita del trattamento economico, oltre che asseritamente punitivo.
Dopo la condanna per abuso d’ufficio da parte del tribunale successivamente confermata in Corte d’appello, il sindaco ha proposto ricorso in Cassazione evidenziando l'errore in cui erano incorsi i giudici per non avere adeguatamente valutato che il provvedimento di revoca avrebbe condotto a un contenimento della spesa pubblica espressamente previsto da altra norma di legge (articolo 53, comma 23, legge n. 388 del 2000) per i piccoli Comuni.
La conferma della Suprema Corte
Secondo la Cassazione, integra il reato di abuso d’ufficio non solo la condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche le condotte che siano dirette alla realizzazione di un interesse che collide con quello per il quale il potere è conferito, ponendo in essere un vero e proprio sviamento della funzione. In tema di revoca dell'incarico dirigenziale disposto nel caso di specie dal sindaco, l'atto diviene strumento attraverso il quale si realizza il reato.
Infatti, come correttamente rilevato dalla Corte d’appello, la revoca era stata disposta dal sindaco prima della modifica del modello organizzativo che conferiva ai membri dell'organo esecutivo, per un possibile risparmio della spesa, la titolarità della conduzione degli uffici. In altri termini, l'atto di revoca proprio perché privo di effettiva motivazione in quanto disposto prima dell'adozione di un atto organizzativo, mostra la sua obbligatoria distanza dal paradigma legislativo e/o contrattuale.
Caduta, pertanto, la motivazione organizzativa, la revoca dell'incarico sarebbe stata legittima solo qualora fosse stata conforme all'articolo 109 del Dlgs 267/2000, dove è stabilito che la revoca prima della scadenza degli incarichi dirigenziali intervenga, tra l'altro, in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o di mancato raggiungimento, alla fine di ogni anno finanziario, degli obiettivi assegnati o per responsabilità particolarmente grave e reiterata o nei casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro.
Avendo, pertanto, agito il sindaco al di fuori delle ipotesi tipizzate e, quindi, in violazione di legge, ha avuto un comportamento che definisce l'elemento soggettivo quale dolo di abuso secondo l’articolo 323 del codice penale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.05.2018).
---------------
MASSIMA
4. La deduzione è altresì irrilevante.
In tema di abuso d'ufficio, la violazione di legge cui fa riferimento l'art. 323 cod. pen. riguarda non solo la condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche le condotte che siano dirette alla realizzazione di un interesse collidente con quello per quale il potere è conferito, ponendo in essere un vero e proprio sviamento della funzione (Sez. 6, n. 43789 del 18/10/2012, Contiguglia, Rv. 254124).
Ove l'abuso di ufficio si realizzi per adozione di un atto di revoca, l'atto diviene strumento attraverso il quale si realizza il comportamento costituente reato perseguendosi per il primo l'intento di recare un danno obiettivamente ingiusto, qual è per l'appunto la revoca di incarico, a cui si accompagnano negative implicazioni economiche, funzionali e di immagine connesse, al di fuori dei casi consentiti.
L'estraneità dell'atto dallo schema legale tipico si pone in tal caso di intensità tale da sconfinare in 'comportamento' per l'assenza dei presupposti di fatto che consentono di ravvisare nel primo l'azione della Pubblica amministrazione (Sez. 6, n. 19135 del 02/04/2009, Palascino, Rv. 243535; Id., n. 37172 del 11/06/2008, Gatto, Rv. 240932).
Fermi gli indicati principi, vero è che la questione della tempestività della delibera di giunta in ordine alla diversa organizzazione dell'apparato comunale, comunque non posta tempestivamente nel giudizio di merito, non viene trattata come capace di rivelare o escludere le ragioni vendicative che del decreto di revoca dell'incarico dirigenziale avrebbero sostenuto l'adozione.
La Corte di appello ragiona invero, conformando in tal modo il proprio giudizio a quello del giudice di primo grado, sulla illegittimità del decreto di revoca nella rilevata insussistenza al momento della sua adozione di un provvedimento organizzativo che, in quanto cronologicamente precedente, della revoca legittimasse l'adozione.
Ai fini della configurabilità del reato di abuso di ufficio, l'esigenza di dotare la compagine amministrativa locale di una diversa organizzazione con attribuzione, ai fini di contenimento della spesa, ai componenti dell'organo esecutivo della responsabilità degli uffici e dei servizi e del potere di adottare atti anche di natura tecnico-gestionale, ai sensi dell'art. 53, comma 23, d.lgs. n. 267 del 2000, vale a giustificare per l'art. 109 d.lgs. n. 267 del 2000, la revoca del dirigente ai servizi in precedenza nominato se ed in quanto la delibera di adozione del diverso modello preceda la revoca stessa.
Non può infatti diversamente valere la mera intenzione enunciata dal pubblico amministratore nel provvedimento di revoca del dirigente di dotarsi, in futuro, del nuovo modello organizzativo.
Il contenimento della spesa deve invero poter essere documentato ogni anno, con apposita delibera, in sede di approvazione del bilancio, evidenza espressiva, ai fini dello scrutinio dell'abuso di ufficio, della mancanza di una intenzione di malevolenza nell'adozione dell'atto di revoca che resta così giustificato dall'obiettivo fine del contenimento della spesa pubblica, verificabile per aperto confronto tra costi originari e risparmi conseguiti.
La necessità che la diversa scelta organizzativa preceda e non segua la revoca ex art. 109 d.lgs. cit. vale a sottrarre quest'ultima ad ogni apprezzamento di strumentalità rispetto al diverso fine emulativo delle posizioni del dirigente revocato ed ove rimasta inosservata integra quel rilevante distacco dall'atto tipico che dello stesso rivela la natura di comportamento illegittimo, estraneo all'azione della pubblica amministrazione.
Le evidenziate circostanze, chiare nella motivazione adottata dalla Corte di merito, restano quindi inammissibilmente contestate in ricorso per una pretesa adozione del diverso atto organizzativo in un'epoca che, seppure successiva, sarebbe comunque rimasta prossima al decreto di revoca in tal modo ancora sostenendo, si assume, la legittimità dell'atto nella sua necessitata esigenza di contenimento della spesa pubblica.
5. A fronte della richiamata ricostruzione della illegittimità dell'atto degradato in comportamento, in ogni caso l'elemento intenzionale del contestato reato resta pure in modo inefficace contrastato là dove in ricorso si deduce che la stessa persona offesa, escussa in sede dibattimentale in primo grado, avrebbe riferito di una propria intenzione di candidarsi nella lista avversaria rispetto a quella del sindaco Fi. nell'anno 2010 e quindi solo successivamente all'intervenuta revoca del novembre del 2009.
Si tratta invero di un parcellizzato richiamo, in ricorso, alle dichiarazioni rese in sede di esame testimoniale dall'offeso che non vale a sottrarre concludenza alla diversa e piena affermazione, contenuta nell'impugnata sentenza, dell'esistenza dell'estremo soggettivo del contestato reato per un più ampio quadro di prova in cui convergono univocamente anche le dichiarazioni del teste Ma., non attinte da critica, e per le quali il sindaco avrebbe rivelato l'intenzione di addivenire a revoca dell'incarico nella registrata frattura del rapporto di fiducia con l'Ab..
In ogni caso, rispetto a siffatta cornice, all'interno della quale in modo pregnante è definito l'elemento soggettivo, la pure dedotta vicinanza temporale tra revoca e diverso atto organizzativo non vale ad escludere il dolo di abuso ex art. 323 cod. pen. e lascia anche per tale profilo inefficacemente e quindi inammissibilimente proposto il ricorso.

PUBBLICO IMPIEGO: La Pa paga i danni biologici se, dopo l’incarico di posizione organizzativa, demansiona il lavoratore.
L’amministrazione non può escludere dai propri compiti di responsabilità il lavoratore che torni al suo posto dopo aver ricoperto una posizione organizzativa. E, se da questa circostanza deriva una sofferenza psicologica il datore di lavoro pubblico è tenuto a pagare il danno biologico.
Così la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 26.04.2018 n. 10138 ha respinto il ricorso proposto dall’Inps.
Il danno
L’Istituto sosteneva che dalla consulenza tecnica era emerso che il lavoratore aveva tendenza naturale -a prescindere dal lavoro- a cadere in una malattia psichica. Quindi il demansionamento non è stato l’origne del malessere, secondo l’Inps, che insisteva per affermare che il nesso di causalità tra comportamento datoriale e il danno patito dal lavoratore non era stato dimostrato.
Ma la tendenza naturale -spiega la Cassazione- non significa che la malattia si sarebbe sviluppata in assenza dell’illegittima posizione in cui si era venuto a trovare il lavoratore sul luogo di lavoro. E che ben poteva il giudice di merito, una volta accertato il comportamento dequalificante dell’Inps intravederci il nesso causale e concludere per la piena responsabilità datoriale secondo il principio dell’equivalenza delle concause.
La squalifica
La Cassazione dà totalmente torto all’Inps che sosteneva che, una volta revocato l’incarico di posizione organizzativa, il dipendente non avrebbe subito alcun demansionamento poiché nel suo ambito di lavoro era prassi che i dipendenti nello svolgere una pratica facessero tutti i compiti a essa attinenti, anche se inferiori al proprio inquadramento formale. Circostanza di fatto che, però, non esclude affatto la responsabilità per il singolo demansionamento e per la conseguente sofferenza psicologica del diretto interessato.
Chiarisce, infine la Cassazione che il dipendente in questione, formalmente inserito nell’area C con posizione C4, era investito dalla legge e dalle norme contrattuali di compiti di responsabilità e di autonomia a prendere decisioni in situazioni di emergenza. Quindi la variazione peggiorativa, secondo i giudici, era innegabile poiché il dipendente si era trovato di fatto spogliato del proprio ruolo di responsabile per essere stato posto alle dipendenze di altri dovendo rispondere ad altro responsabile, per di più appartenente a un’area di livello inferiore (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.04.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Niente abuso d’ufficio per il sindaco che nomina il segretario a capo dei vigili urbani.
La Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 20.04.2018 n. 17991, ha accolto il ricorso di un sindaco e del segretario di un Comune che non dovranno neppure risarcire le parti civili perché i fatti a loro addebitati non costituiscono reato.
La vicenda
Il caso è caratterizzato da un lungo contenzioso tra il sindaco e il segretario comunale da una parte, e una dipendente dall'altra.
In particolare tra una dipendente (parte civile) risultata vincitrice di un concorso bandito dal Comune per la copertura del posto di comandante della polizia municipale e assunta con quella qualifica con contratto a tempo indeterminato, e l’amministrazione si erano verificati dei dissapori a causa di indebite pressioni esercitate sulla stessa dipendente.
La cosa sfociò nel licenziamento della dipendente, licenziamento dichiarato illegittimo dal giudice del lavoro che ordinò la reintegra nel posto di lavoro della donna, mai eseguita dal Comune. Il sindaco intanto aveva nominato un'altra persona a capo della polizia municipale. Per questo i giudici del merito hanno condannato sindaco e segretario generale per il reato di abuso d'ufficio; avverso la sentenza sfavorevole i due imputati sono ricorsi in Cassazione.
La decisione
La valutazione dei giudici di merito cade nell'equivoco, secondo i giudici di legittimità, in quanto considera violata una norma dell'ordinamento di polizia locale, dettata per l'istituzione e l’organizzazione dei corpi e dei servizi di polizia locale, non applicabile al caso in esame.
La Cassazione osserva come la normativa nazionale e regionale stabilivano, come riconosciuto dalla sentenza della Corte d’appello, che nel caso in esame non risulta istituito il Corpo di polizia municipale, con la conseguenza che la dipendente era nominata capo del settore, ma non responsabile del servizio di polizia municipale, rientrando questa nomina nelle competenze del sindaco a norma dell'articolo 50, comma 10, del Dlgs 267/2000 e dell'articolo 8 del regolamento comunale: e infatti, il sindaco aveva nominato responsabile della polizia municipale il segretario comunale che dava esecuzione alle delibere di Giunta con la quale venivano individuati i responsabili dei servizi dell'ente.
Da questa ricostruzione discende la non necessaria coincidenza delle funzioni di comandante della polizia municipale e di responsabile del servizio, prevista solo per il comandante del Corpo di polizia municipale dall'articolo 7 della legge 65/1986, e l'erronea impostazione del ragionamento dei giudici di merito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.04.2018).
---------------
MASSIMA
3. Nel merito i ricorsi sono fondati.
L'impostazione dei giudici di merito poggia su un equivoco di fondo ovvero sulla istituzione del Corpo di polizia municipale nel comune di Sperlonga, al quale si aggiungono la non corretta distinzione tra competenze del comandante di polizia municipale e responsabilità del servizio e l'interpretazione delle norme regolamentari, statutarie e regionali, come riconosciuto nelle sentenze prodotte dai difensori dei ricorrenti.
Va peraltro, evidenziato che la stessa persona offesa ha ammesso di non aver mai ottenuto la nomina di responsabile del servizio di polizia municipale, essendo le competenze affidate al segretario comunale, al quale spettava la gestione delle risorse finanziarie, limitandosi ella alla gestione delle spese ordinarie; ha anche ammesso di aver continuato ad esercitare sino al licenziamento le funzioni di comandante della polizia municipale.
Sia l'art. 7 della legge n. 65/1986 che l'art. 2, comma 2, della legge regionale n. 20/1990 stabilivano che "i comuni, che destinano almeno sette addetti al servizio di polizia locale, possono istituire il Corpo di polizia municipale" ed anche l'art. 12, comma 1, della legge regionale n. 1/2005 lo ribadisce, ma, come riconosciuto dalla sentenza della Corte di appello di Roma, Sezione lavoro, presso il comune di Sperlonga non risulta istituito il Corpo di polizia municipale, con la conseguenza che la d.ssa Ci. era nominata capo del settore, ma non responsabile del servizio di polizia municipale, rientrando tale nomina nelle competenze del sindaco a norma dell'art. 50, comma 10, d.lgs. 267/2000 e dell'art. 8 del regolamento comunale: ed infatti, il Cu. aveva nominato responsabile della polizia municipale il segretario comunale con il provvedimento del 30.01.2001 in atti, che dava esecuzione alle delibere di Giunta del 23.01.2001 con la quale venivano individuati i responsabili dei servizi dell'ente secondo le previsioni degli artt. 7 e 8 del regolamento degli uffici e dei servizi, approvato con delibera n. 41 del 20.02.1998.
Da tale ricostruzione discende la non necessaria coincidenza delle funzioni di comandante della polizia municipale e di responsabile del servizio, prevista solo per il comandante del Corpo di polizia municipale dall'art. 7 l. 65/1986, e l'erronea impostazione del ragionamento dei giudici di merito.
Pur non potendosi negare che sino al momento in cui si verificarono le frizioni tra i vertici comunali e la persona offesa, alla stessa era stato consentito di esercitare attribuzioni, poi assunte dal responsabile del servizio, e che tale comportamento dell'amministrazione aveva creato nella Ci. un legittimo affidamento ed il convincimento di essere stata esautorata dei propri poteri, innescando una sequenza di provvedimenti ed un insanabile contrasto, sfociato nel licenziamento, ritenuto legittimo anche dai giudici di secondo grado, come già detto, la linea di condotta tenuta dall'amministrazione non risulta in contrasto con il quadro normativo ricostruito in precedenza.
Analogamente deve escludersi l'illegittimità della delibera n. 76 del 03.05.2005 di adozione del nuovo regolamento comunale, che riorganizzava la struttura dell'ente con l'istituzione di aree, accorpando nell'Area III, Servizi al cittadino, il servizio di polizia municipale, e ne attribuiva la presponsabilità ad un funzionario di vertice, come riconosciuto dal Consiglio di stato nella sentenza n. 6065 del 2008, che ha sancito la legittimità dell'atto riorganizzativo degli uffici e dei servizi comunali, escludendone il contrasto con lo statuto comunale.
A fronte del giudicato amministrativo, già i giudici di primo grado avevano escluso, in linea con la sentenza del giudice amministrativo, la violazione dell'art. 30 dello statuto comunale ed anche dell'art. 110 TUEL, ma avevano ravvisato un profilo di illegittimità nell'attribuzione al capo area, in aggiunta ai poteri di direzione e vigilanza della stessa, della responsabilità del servizio di polizia locale con mansioni e compiti propri del comandante, in violazione dell'art. 12, lett. c), della legge regionale n. 1/2005, e tale valutazione ha trovato concordi i giudici di appello.
A differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti, tale valutazione non integra la violazione del giudicato amministrativo, essendo stato individuato un profilo di illegittimità non valutato in tale sede e ciò è in linea con l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte, secondo il quale al giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, ma tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Sez. 3, n. 44077 del 18/07/2014, Scotto Di Clemente, Rv. 260612).
Tuttavia, la valutazione dei giudici di merito ricade nell'equivoco indicato in precedenza, in quanto considera violata una norma dell'ordinamento di polizia locale, dettato per l'istituzione ed organizzazione dei corpi e dei servizi di polizia locale, non applicabile al caso in esame.
Il tema è diffusamente trattato nelle sentenze di primo e di secondo grado emesse dai giudici del lavoro, ai quali la persona offesa aveva chiesto di dichiarare l'illegittimità della dequalificazione e del demansionamento subiti con riassegnazione delle funzioni di comandante della polizia municipale. Muovendo dalla legittimità del regolamento, riconosciuta dal giudice amministrativo, e dall'inequivoco tenore dell'art. 42 del regolamento, che attribuisce al capo dell'area III, Servizi al cittadino, la responsabilità del servizio di polizia locale e ne individua in modo specifico le attribuzioni, tra le quali rientrano l'emanazione degli ordini di servizio e la gestione del personale mediante assegnazione alle unità operative secondo le specifiche necessità, i giudici hanno ritenuto infondata la domanda della Ci. di riassegnazione alle mansioni di responsabile del servizio di polizia municipale, ribadendo la distinzione tra le funzioni di responsabile del servizio e di comandante della polizia locale, funzioni queste che l'istante aveva continuato ad esercitare.
Alla luce della ricostruzione che precede e delle sentenze emesse dal giudice amministrativo e dai giudici dei lavoro, che la confermano, devono ritenersi insussistenti gli elementi costitutivi degli abusi di ufficio contestati, fondati su un'erronea interpretazione delle norme e della situazione di fatto esaminata.
Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché i fatti reato ascritti ai ricorrenti non sussistono e la revoca delle statuizioni civili adottate a carico degli stessi.

APPALTI: Illegittima la commissione di gara costituita senza specificare i criteri di nomina.
La sentenza 19.04.2018 n. 431 del TAR Veneto, Sez. I,  fornisce alle stazioni appaltanti importanti indicazioni sulla corretta costituzione delle commissioni di gara nel periodo transitorio ovvero prima della costituzione dell'albo dei commissari (articolo 78 del nuovo codice dei contratti).
In particolare, il giudice si sofferma sulla pretesa necessità che la commissione sia composta da commissari esterni, sulla predeterminazione dei criteri di nomina e, infine, sulla presidenza dell'organo collegiale.
I criteri per la nomina dei commissari
La prima censura mossa dall'appaltatore ha riguardato la presunta violazione dell'articolo 77, commi 1 e 3, del Dlgs 50/2016, alla «luce del quale i membri delle commissioni devono essere scelti tra soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante».
Questa prima doglianza viene respinta dal giudice il quale ritiene che -nelle more dell'approvazione dell'Albo nazionale obbligatorio dei membri delle commissioni giudicatrici- non trovi applicazione la disciplina dell’articolo 77, ma operi invece il regime transitorio prevista dall’articolo 216, comma 12. Per questo, la commissione di gara deve essere nominata dal soggetto competente a effettuare la scelta dell'affidatario secondo regole di competenza e trasparenza individuate da ciascuna stazione appaltante.
Il secondo aspetto di censura è che la stazione appaltante avrebbe proceduto con la nomina dei commissari «senza alcuna forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza». In questo caso, il rilievo viene condiviso dal giudice che riscontra che una puntuale individuazione dei criteri di competenza e trasparenza adottati nella scelta dei commissari non è riscontrabile nemmeno nel corpo dello stesso provvedimento di nomina.
La determinazione di nomina, infatti, non riportava alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione, ma si limita a indicare i nominativi dei soggetti individuati.
Di per sé, prosegue la sentenza, la mera allegazione dei curricula dei commissari al provvedimento non costituisce «valida e sufficiente modalità di predeterminazione dei concreti criteri di trasparenza e competenza per la nomina dei commissari, o sostituire integralmente la motivazione delle scelte operate dalla stazione appaltante, la cui ragion d’essere deve essere comunque resa palese».
La presidenza della commissione
Dirimente è anche il terzo motivo sollevato dal ricorrente focalizzato sul fatto che la commissione non risultava presieduta da un dirigente. Secondo il giudice, nel periodo di regime transitorio, fino cioè alla approvazione dell’albo nazionale dei membri delle commissioni giudicatrici secondo l’articolo 78 del Dlgs 50/2016, deve trovare applicazione -in mancanza di una specifica regolamentazione interna- la disciplina dettata dall’articolo 84 del Dlgs 163/2006. Non solo, anche in questo caso nel provvedimento di nomina la stazione appaltante ha omesso l'indicazione di ragioni oggettive in grado di giustificare la mancata nomina di un dirigente quale presidente della commissione.
La nomina di un dirigente nel ruolo di presidente della commissione di gara, secondo il giudice, costituisce diretta espressione del criterio di competenza sul quale fondare la nomina delle commissioni giudicatrici, criterio sancito espressamente dalle norme vigenti e comunque ricavabile dagli stessi principi generali di sistema, in quanto «regola volta a garantire il più adeguato svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte».
Effettivamente, il tratto distintivo tra l'attuale sistema transitorio di gestione delle commissioni di gara e quello fondato sull'albo dei commissari è costituito dalla circostanza che l'organo valutatore dovrà essere presieduto necessariamente da un soggetto esterno alla stazione appaltante che potrebbe essere anche un funzionario (esperto iscritto all'albo) non dirigente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.04.2018).
---------------
MASSIMA
1. In via del tutto preliminare, si deve dare atto della sussistenza dell’interesse ad agire della ricorrente, posto che -per orientamento giurisprudenziale consolidato- i soggetti che hanno partecipato legittimamente ad una gara, oltre a far valere l’interesse finale all’aggiudicazione dell’appalto, ben possono far valere un interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara nell’ambito della quale abbiano una ragionevole possibilità di ottenere l’utilità richiesta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2015, n. 5296; Id. sez. IV, 20.04.2016, n. 1560).
Nel caso di specie, l’eventuale illegittimità della nomina della commissione giudicatrice, la mancata predeterminazione di sub-criteri di valutazione analitici ovvero la carente motivazione delle valutazioni svolte con riferimento all’offerta tecnica si ripercuoterebbero sulla legittimità della procedura di gara nel suo complesso, rendendo dunque concreto ed attuale l’interesse della ricorrente alla verifica dei sopra descritti profili di censura.
1.1. Sempre in via preliminare, inoltre, si rileva che non può costituire oggetto di esame -né assumere alcun rilievo ai fini della decisione- la presunta carenza di requisiti da parte della ricorrente per lo svolgimento di corsi di formazione che costituivano oggetto dell’appalto, denunciata dalla controinteressata Sqs, posto che tale rilievo è stato prospettato in modo del tutto irrituale nella memoria depositata in vista dell’udienza del 21.03.2018; si rivela peraltro del tutto superflua ogni più approfondita considerazione, in questa sede, circa la necessità di far valere tale doglianza tramite ricorso incidentale ovvero tramite ricorso proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, D.lgs. 50/2016.
2. Nel merito il ricorso è fondato, con riferimento ad entrambi i motivi prospettati dalla ricorrente in via principale.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente contesta l’illegittima composizione della commissione di gara, sotto i distinti profili che di seguito si prendono in esame.
   - Con riferimento al primo profilo di censura dedotto, fondato sulla presunta violazione dell’art. 77, commi 1 e 3, del D.lgs. 50/2016, alla luce del quale i membri delle commissioni devono essere scelti tra soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante, il motivo non merita accoglimento.
A dire della ricorrente la norma citata dovrebbe trovare applicazione per tutte le procedure di gara indette sotto la vigenza del nuovo codice appalti, a prescindere dalla attuale inoperatività dell’istituendo Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, di cui al successivo art. 78.
Al contrario, deve ritenersi che -nelle more dell’approvazione dell’Albo nazionale obbligatorio dei membri delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del D.lgs. 50/2016- non trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 77, ma operi invece il regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12, a mente del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Ad oggi, pertanto, non può dirsi ancora operante un obbligo per le stazioni appaltanti di individuare i membri delle commissioni giudicatrici tra soggetti esperti esterni alla stessa (cfr., ex plurimis, TAR Veneto, sez. III, 15.01.2018, n. 40; TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 04.10.2017, n. 10034).
   - Con riferimento al secondo profilo di censura, con il quale il ricorrente contesta la violazione della norma contenuta nel succitato art. 216, comma 12, del D.lgs. 50/2016, invece, la censura merita accoglimento, poiché la nomina della commissione da parte di Sistemi Territoriali risulta essere avvenuta senza alcuna forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza da parte della stazione appaltante.
Segnatamente, si deve in primo luogo escludere che -avendo la procedura di gara in esame un importo a base d’asta superiore alla soglia di rilevanza comunitaria- l’individuazione di tali criteri possa rinvenirsi nel regolamento richiamato da Si.Te., dal momento che lo stesso risulta essere stato adottato in attuazione dell’art. 36, comma 8, del D.lgs. 50/2016 e si riferisce, pertanto, esclusivamente alle procedure di gara sotto soglia.
In secondo luogo, anche laddove -in astratta ipotesi- si ritenesse di poter applicare il richiamato regolamento, la norma in esso contenuta, specificatamente volta a regolare la composizione delle commissioni di gara, in realtà nulla dice in ordine ai criteri di competenza e trasparenza che devono improntare l’azione amministrativa nella scelta dei commissari, ma ha un contenuto del tutto generico e pertanto irrilevante ai fini che qui interessano.
In terzo luogo, tale regolamento non è affatto richiamato -nemmeno in via analogica- nel provvedimento con il quale sono stati nominati i commissari e non può pertanto costituirne un presupposto.
In quarto luogo, una puntuale individuazione dei criteri di competenza e trasparenza adottati nella scelta dei commissari non è riscontrabile nemmeno nel corpo dello stesso provvedimento di nomina, poiché esso non contiene alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione, ma si limita a indicare i nominativi dei soggetti individuati. Si deve escludere, peraltro, che la mera allegazione dei curricula di tali soggetti al provvedimento possa costituire di per sé valida e sufficiente modalità di predeterminazione dei concreti criteri di trasparenza e competenza per la nomina dei commissari, o sostituire integralmente la motivazione delle scelte operate dalla stazione appaltante, la cui ragion d’essere deve essere comunque resa palese.
In conclusione, con riferimento al secondo profilo di censura sollevato, il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale.
   - Risulta fondato anche il terzo profilo di censura sollevato dalla ricorrente con riferimento alla commissione giudicatrice, con il quale si lamenta la mancata nomina di un dirigente come presidente.
Infatti, nel periodo di regime transitorio, fino cioè alla approvazione dell’albo nazionale dei membri delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del D.lgs. 50/2016, deve trovare applicazione -in mancanza di una specifica regolamentazione interna- la disciplina dettata dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006. L’applicabilità del regime previgente in materia di nomina e composizione delle commissioni giudicatrici è del resto confermato proprio dal tenore letterale del già citato art. 216, comma 12, del D.lgs. 50/2016, secondo il quale “… la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto …” (cfr., ex plurimis, TAR Veneto, sez. III, 15/01/2018, n. 40, TAR Liguria, sez. II, 21.12.2017, n. 970; TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 04.10.2017, n. 10034).
Come sopra dimostrato, nel caso di specie non può del resto trovare applicazione -come vorrebbe parte resistente- la generica disciplina contenuta nel già citato regolamento, adottato dalla stazione appaltante per gli appalti sotto soglia; deve al contrario ritenersi operante proprio il regime di cui all’art. 84 del D.lgs. 163/2006.
Il comma 3 dell’art. 84, segnatamente, prevede che “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”.
Con riferimento al caso di specie, invece, costituisce circostanza incontestata che il presidente della commissione non possiede la qualifica di dirigente; né Si.Te. ha mai contestato la presenza nel proprio organico di figure dirigenziali preposte ai settori interessati dalla procedura di gara.
Non sono quindi nemmeno state addotte dalla resistente particolari ragioni oggettive che giustifichino la mancata nomina di un dirigente quale presidente della commissione.
A ciò si aggiunga che la nomina di un dirigente nel ruolo di presidente della commissione di gara costituisce diretta espressione del più volte richiamato criterio di competenza sul quale fondare la nomina delle commissioni giudicatrici, criterio sancito espressamente dalle norme vigenti e comunque ricavabile dagli stessi principi generali di sistema, in quanto regola volta a garantire il più adeguato svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte.