AGGIORNAMENTO AL 31.07.2017

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Regione Lombardia:
ecco la nuova modulistica unificata e standardizzata in materia edilizia.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 29.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e standardizzata: adeguamento alle normative specifiche e di settore di Regione Lombardia dei contenuti informativi dei moduli nazionali per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze in materia di attività edilizia" (deliberazione G.R. 17.07.2017 n. 6894).
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EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 24.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e profili applicativi della disciplina edilizia" (circolare regionale 20.07.2017 n. 10).
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Per comodità di lettura e compilazione, si leggano i vari allegati qui pubblicati separatamente sia in formato .pdf sia in formato .doc (editabile):
● Allegato 1: Comunicazione di Inizio Lavori (C.I.L.) à formato editabile
● Allegato 2: “Modulo unico” (à formato editabile) da compilare a cura del titolare per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Istanza del Permesso di Costruire (P.d.C.);
● Allegato 3: Relazione tecnica di Asseverazione  (à formato editabile) da compilare, a cura del professionista, per:
     - Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.),
     - Segnalazione Certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA),
     - Permesso di Costruire (P.d.C.),
● Allegato 4: Soggetti coinvolti à formato editabile
● Allegato 5: Comunicazione di fine lavori à formato editabile
● Allegato 6: Comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.) à formato editabile
● Allegato 7: Segnalazione Certificata di inizio attività (S.C.I.A.) à formato editabile
● Allegato 8: Segnalazione certificata di inizio attività alternativa al Permesso di Costruire (S.C.I.A. ALTERNATIVA) à formato editabile
● Allegato 9: Permesso di Costruire (P.d.C.) à formato editabile
     ● Allegato 9-bis: nota per la compilazione del punto 32 del Permesso di Costruire (P.d.C.)
● Allegato 10: Segnalazione Certificata per l’Agibilità (S.C.A.) à formato editabile
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Per approfondimenti si veda anche l'apposita pagina web della Regione Lombardia.

EDILIZIA PRIVATA: Recupero sottotetti, Scia o Pc. Lombardia.
Recupero abitativo dei sottotetti in Lombardia: regime giuridico da individuare di volta per volta sulla base degli elementi progettuali. In quanto essendo considerata «ristrutturazione edilizia», la disciplina applicabile non è più quello della denuncia di inizio attività. Potrà essere una Scia o un permesso di costruire per la ristrutturazione c.d. «leggera» e permesso di costruire o Scia alternativa per la ristrutturazione c.d. «pesante».
Questi i chiarimenti contenuti nella circolare 20.07.2017 n. 10 della Regione Lombardia.
Le novità introdotte dai decreti legislativi n. 126 e n. 222 del 2016 -ricorda la circolare- hanno reso necessario l'adeguamento della modulistica per i titoli edilizi (si veda ItaliaOggi del 17.05.2017). Tutti i nuovi moduli edilizi unificati e standardizzati, approvati il 4 maggio e il 6 luglio scorsi in conferenza unificata, con accordo tra il governo, le regioni e gli enti locali, sono stati adeguati alle normative regionali e approvati, in un unico provvedimento, con la deliberazione della Giunta regionale Lombarda del 17.07.2017, n. 6894.
Nelle more di un aggiornamento e riallineamento della normativa regionale, i tecnici lombardi forniscono alcune considerazioni in merito ad aspetti della disciplina edilizia di più frequente ricorrenza: come noto, infatti, il dpr 06.06.2001, n. 380 (Testo unico dell'edilizia) è stato interessato negli ultimi tempi da ripetuti interventi di modifica. I funzionari Lombardi inoltre sottolineano che a fronte di una giurisprudenza costituzionale consolidata in questi anni, si è affermato espressamente che «la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato».
Pertanto la disciplina degli interventi edilizi dettata all'articolo 27 della legge regionale n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all'articolo 3 del dpr 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

Inchiesta sul PARCO ADDA NORD: trapelano altri dettagli...

ENTI LOCALI: Olginate. Parco Adda Nord: abusi ambientali. La minoranza interroga.
Un’interpellanza, una mozione e la richiesta di convocare al più presto una commissione consiliare presentate dalla minoranza Olginate si Cambia all’amministrazione comunale per avere delucidazioni in merito al caso della cava nel Parco Adda Nord, oggetto, tra le altre cose, di alcune verifiche eseguite da una Commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia.
La notizia, riportata oggi, giovedì, sul Corriere della Sera, ha subito mobilitato il gruppo di minoranza: “Stando a quanto affermato nell’articolo parrebbe che nel Parco Adda Nord siano state eseguite violazioni ambientali e urbanistiche per danni stimati in oltre 1milione e 200mila euro su una superficie pari a 6.500 mq” si legge nell’interpellanza indirizzata al sindaco Marco Passoni. L’inchiesta, come riportato dal quotidiano, parte da alcuni rilievi condotti dalle Guardie del corpo forestale che 4 anni e mezzo fa avrebbero riscontrato alcune pesanti irregolarità: in particolare la ditta esecutrice dei lavori avrebbe sconfinato in alcuni terreni all’interno del Parco di proprietà del Comune di Olginate: opere edilizie su un’area di 6.500 metri quadrati con rimozione di alberi e asportazione di terreno.
“Il 20.09.2016 –proseguono i consiglieri di Olginate si cambia– il sindaco Passoni e il presidente del Parco Adda Nord Agostino Agostinelli avrebbero firmato con la ditta indicata come esecutrice delle violazioni un accordo con il quale si stabiliva, a carico della ditta, una sanzione parti a 17mila euro su una superficie pari a 180 mq”. Una riduzione notevole dell’effettiva area oggetto delle violazioni ambientali, avvenuta di anno in anno in seguito ad alcune contestazioni della ditta.
“Si ipotizza oggi un pesantissimo danno erariale a carico dell’Amministrazione Pubblica. Alla luce di ciò chiediamo se le notizie e i dati riportati dal Corriere corrispondano al vero e se il sindaco Passoni, assessore all’Ambiente ai tempi dell’avvio delle indagini della Guardia Forestale, fosse a conoscenza delle violazioni ambientali oggi accertate all’interno dell’area interessata”.
L’interpellanza prosegue con altre richieste: “Vorremmo sapere quali sono le documentazioni che il 20 settembre scorso avrebbero indotto il sindaco e il presidente Agostinelli a firmare l’accordo con la ditta indiziata, considerato che l’articolo citato evidenzia che ‘la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base ad una richiesta della ditta …’ e, infine, chiediamo al sindaco quali sono le azioni che il Comune intende attivare per evitare un presunto danno erariale”.
La minoranza ha quindi presentato una mozione, chiedendo in via urgente “la trattazione della presente mozione per l’istituzione immediata di una Commissione Comunale ad hoc, costituita da almeno due consiglieri comunali sia di maggioranza che di minoranza, tecnico comunale ed assessore di riferimento, segretario comunale, al fine di verificare l’intero iter comunale degli abusi accertati e delle motivazioni che hanno portato Sindaco e Presidente del Parco alla quantificazione delle sanzioni emesse”.
Nessun commento per il momento da parte del primo cittadino che, contattato, ha dichiarato di non avere ancora preso visione dell’interpellanza della minoranza (20.07.2017 - tratto da e link a www.lecconotizie.com).).

ENTI LOCALI: La cricca del Parco Adda Nord. Olginate, la cava degli abusi. Un buco da un milione di euro.
Il nuovo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta di Regione Lombardia. Scavi e lavori edilizi su 6.500 metri quadrati in più con danni alla vegetazione arborea.
Violazioni ambientali e urbanistiche nel Parco Adda Nord per danni stimati in oltre un milione e 200mila euro. Soldi che i vertici del Parco avrebbero dovuto incassare da una società, responsabile di scavi non autorizzati, ma che non sono mai entrati nelle casse pubbliche.
La cava degli abusi è l’ennesimo filone su cui si è concentrata la commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia il 19.10.2016, composta tra gli altri da due componenti dell’Agenzia Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri. Le verifiche si sono concluse lo scorso 21 giugno, con una relazione di 47 pagine che il Corriere ha visionato. Il dossier è stato consegnato all’assessore all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Dopo le indagini su assunzioni e promozioni a mogli, amiche e funzionari compiacenti e lo scandalo del call center fantasma, emersi nei giorni scorsi, adesso il lavoro degli ispettori si concentra su un presunto danno erariale. In un’area di interesse naturalistico e paesaggistico.
Tutto parte dai rilievi delle Guardie del corpo forestale che, ben quattro anni e mezzo fa, hanno riscontrato pesanti irregolarità. La ditta Benedetti, che si occupa del commercio di ghiaia e sabbia per l’edilizia, è accusata di avere sconfinato a partire dal 2008 su terreni all’interno del Parco non di sua proprietà (in corrispondenza del Comune di Olginate). In base agli accertamenti svolti sono stati scavati e sono state fatte opere edilizie su 6.500 metri quadrati in più. Con rimozione degli alberi, asportazione di rilevanti quantità di terreno, creazione di terrazzamenti e rampe di accesso per gli automezzi.
La sanzione prevista di oltre 1milione e 200mila euro è direttamente proporzionale alla superficie invasa irregolarmente. Il problema —da quanto emerge dal lavoro degli ispettori Ceribelli e Arcuri— è che negli anni le metrature dell’abuso sono state ridotte, in seguito alle contestazioni della ditta Benedetti, fino ad arrivare a poco più di 180 metri. Così, in un accordo del 20.09.2016 firmato dal sindaco di Olginate Marco Passoni e dal presidente del Parco Agostino Agostinelli (Pd) con la ditta Benedetti, la sanzione scende a 17mila euro. Un taglio, secondo Ceribelli e Arcuri, irregolare.
«Il direttore del Parco architetto Minei non ha proceduto a chiudere la pratica ma ha continuamente richiesto all’ufficio di vigilanza la modifica dei conteggi, con conseguente riduzione delle aree —si legge nei documenti—. (...) Dall’analisi degli accordi sostitutivi si può rilevare come la riduzione della superficie, sulla quale sono stati riscontrati abusi e danni ambientali, non sia avvenuta sulla base di un’istruttoria supportata da elementi veritieri e documentati bensì in base a una richiesta della ditta Benedetti».
Adesso il Parco è chiamato a rettificare la superficie degli abusi ridotta. Nelle casse pubbliche potrebbe entrare oltre un milione e 200mila euro (cifra che da sola ripagherebbe Regione Lombardia dei costi sostenuti per il funzionamento di Arac). Tutte le carte sono in Procura a Milano (20.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

ENTI LOCALI: L’inchiesta sul Parco Adda Nord. Il call center per i turisti di Expo 2015: un fantasma da 45 mila euro.
Finanziato dalla Regione Lombardia con i fondi europei doveva fornire informazioni ai visitatori durante i sei mesi dell’Esposizione. Ma non è mai entrato in funzione.
«Il telefono risponde a vuoto da tempo. Il trasferimento di chiamata è stato effettuato?». Il 28.12.2016 il nuovo direttore del Parco Adda Nord Cristina Capetta verifica se le telefonate sono state deviate sui numeri del personale del Parco. Il problema da risolvere non è di poco conto. Il call center per informazioni turistiche —finanziato con 37.500 euro di fondi europei erogati da Regione Lombardia— doveva entrare in funzione nel luglio/agosto 2015 in concomitanza con Expo, ma del servizio non c’è traccia. Il tentativo è di trovare un’alternativa: una voce che risponda al posto di chi avrebbe dovuto farlo per contratto.
Il centralino doveva essere attivo per 18 mesi sei giorni la settimana. Ai turisti doveva essere garantita un’infoline telefonica. Il progetto s’intitolava: «Passaggio sull’Adda. Da Leonardo ad Expo». Ma i risultati delle verifiche, terminate lo scorso 21 giugno, portano a una conclusione sorprendente: «La creazione e il funzionamento del call center non risultano documentati in alcun modo —scrivono Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri dell’Anticorruzione regionale (Arac), entrambi componenti della commissione ispettiva sul Parco Adda Nord istituita da Regione Lombardia—. Dalle dichiarazioni raccolte pare non essere mai stato funzionante nonostante il servizio sia stato pagato». Da una delibera del 20.08.2015 il compenso risulta di 45.750 euro.
La decisione del nuovo dg Capetta di deviare le chiamate non è casuale. Viene presa quando al Parco Adda Nord sono già al lavoro gli ispettori regionali che vogliono fare chiarezza su presunti comportamenti di dubbia legittimità. Tra questi ci sono anche gli incarichi conferiti alla cooperativa Coclea, vincitrice di 30 appalti in otto anni per un importo di quasi 400mila euro, compreso il bando per l’attivazione del call center fantasma. L’aggiudicazione risale all’aprile 2015 durante la direzione del Parco da parte dell’architetto Giuseppe Luigi Minei, già nel mirino della commissione di inchiesta per l’«incaricopoli» del Parco, come raccontato nei giorni scorsi dal Corriere.
Il call center per informazioni turistiche sulle visite alle bellezze del Parco risulta mai attivato sulla base di svariati indizi: le testimonianze stesse del personale del Parco, la rendicontazione di soli sei mesi di attività (gennaio-giugno 2015) da parte della cooperativa Coclea e l’incongruenza tra la data del report di attività e quella di aggiudicazione dell’appalto (aprile 2015). Uno dei soci fondatori della cooperativa, Andrea Biffi, scrive: «Il servizio è stato portato a regime nei mesi da gennaio a giugno 2015. Il centralino è stato presidiato da due operatori».
Ma si domandano gli ispettori regionali: «Com’è possibile che la cooperativa abbia rendicontato l’erogazione di un servizio dal mese di gennaio 2015, quando l’appalto è stato aggiudicato solo nell’aprile 2015?». Non risultano altre relazioni sull’attività del centralino: «Ma il Parco ha provveduto al pagamento dell’intero corrispettivo». E sugli appalti alla cooperativa Coclea gli ispettori scrivono: «Emerge la violazione dei principi di trasparenza, economicità, imparzialità e parità di trattamento nella gestione delle procedure» (16.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).

Nell'interpretazione della legge, deve ritenersi superato il canone "in claris non fit intepretatio".

ATTI AMMINISTRATIVI: Nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
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16. L'art. 12 delle disp. prel. cod. civ. impone che debba applicarsi la legge secondo il significato fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. Il criterio testuale, dunque, si basa sulla determinazione del significato dell'espressione legislativa in base al suo valore semantico secondo l'uso linguistico generale.
Questa Corte di legittimità (vd. Cass. 11359/1993; SS.UU. 4000/1982; 5128/2001) ha, inoltre, avuto modo di chiarire che nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
17. Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 13.07.2017 n. 17356).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratio («intenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale.
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10. Richiamando precedenti ormai remoti, l’appellante sostiene l’autosufficienza della lettura letterale della norma da applicarsi e, in definitiva, invoca il canone in claris non fit intepretatio.
10.1 Sennonché questo canone non trova alcun conforto negli orientamenti della giurisprudenza più recente. Al contrario, è ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratio («intenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.12.2012, n. 6392; Id., 07.10.2013, n. 4920; Id., sez. IV, 11.02.2016, n. 606; Cass. civ., sez. lav., 11.02.2014, n. 3036; Id., sez. III, 20.03.2014, n. 6514) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.06.2017 n. 3233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il senso della disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» è il primo canone di interpretazione della legge (ex art. 12, comma primo, preleggi).
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10. È infine infondato anche l'ultimo motivo.
L'art. 17, comma 1, d.lgs. 15.12.1997, n. 446, così dispone: «per i soggetti che alla data di entrata in vigore del presente decreto hanno acquisito il diritto a fruire di uno dei regimi di esenzione decennale a carattere territoriale dell'imposta locale sui redditi nel rispetto delle condizioni e dei requisiti previsti dalle singole leggi di esonero, il valore prodotto nel territorio della regione ove è ubicato lo stabilimento o l'impianto cui il regime agevolativo si riferisce, determinato a norma degli articoli 4 e 5, è ridotto per il residuo periodo di applicabilità del detto regime di un ammontare pari al reddito che ne avrebbe fruito».
Il senso di tale disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» (primo canone di interpretazione della legge ex art. 12, comma primo, preleggi) appare univocamente quello di stabilire che l'agevolazione di cui il soggetto passivo aveva acquisito il diritto sotto il vigore della precedente imposta locale sui redditi si riflette con riferimento alla nuova imposta solo attraverso la riduzione della nuova base imponibile di importo corrispondente all'imponibile che, secondo la precedente imposta, avrebbe beneficiato della previste esenzione (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 17.05.2017 n. 12286).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse deve essere ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge.
Va riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo.
La possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c..
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- che, essendo il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge (v. in tal senso Cass. n. 1111 del 2012, ove ampi riferimenti alla giurisprudenza di questa Corte), sembra doversi concludere che il testo dell'art. 51, comma 6, cit., non consente se non di ritenere irrilevante, ai fini dell'individuazione della nozione di trasfertista, la modalità continuativa o meno di corresponsione delle indennità in questione, per attribuire rilievo all'obbligo contrattuale assunto dal dipendente di espletare normalmente le proprie attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi e quindi al di fuori di una qualsiasi sede di lavoro prestabilita (così, espressamente, ancora Cass. n. 396 del 2012);
- che, potendo essere riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo (v. tra le più recenti Corte cost. n. 314 del 2013), l'attribuzione di senso operata dall'art. 7-quinquies, d.l. n. 193/2016 (conv. con I. n. 225/2016), nei confronti dell'art. 51, comma 6, T.U. n. 917/1986, pare avere valore innovativo, avendo nei fatti il significato di sopprimere la locuzione congiuntiva "anche se", che figura nella disposizione interpretata;
- che la possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario (v. ex plurimis Corte cost. nn. 15 del 2012, 271 del 2011, 209 del 2010, 525 del 2000), dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c. (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 18.04.2017 n. 9731).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sebbene la norma che qui viene in rilievo non brilli per chiarezza, ritiene il Collegio che non sia condivisibile la interpretazione alla stessa data dalla Corte territoriale, laddove il giudice di appello ha del tutto omesso l'esame dei commi successivi al primo ed ha in tal modo violato il canone di ermeneutica fissato dall'art. 12 delle preleggi, che, pur valorizzando la interpretazione letterale, dà rilievo "al significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", e, quindi, esclude che l'interprete, a fronte di un testo normativo composto di più commi, possa prescindere dall'esame di quelle parti della disposizione che risultano inscindibilmente legate a quella oggetto di esegesi.
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2.2 - Sebbene la norma che qui viene in rilievo non brilli per chiarezza, ritiene il Collegio che non sia condivisibile la interpretazione alla stessa data dalla Corte territoriale, che ha ritenuto di potere prescindere dall'intervento della Giunta Regionale e di dovere riconoscere alla delibera richiamata nel comma 1 il valore di una "mera presa d'atto".
Nel pervenire a dette conclusioni il giudice di appello ha del tutto omesso l'esame dei commi successivi al primo ed ha in tal modo violato il canone di ermeneutica fissato dall'art. 12 delle preleggi, che, pur valorizzando la interpretazione letterale, dà rilievo "al significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", e, quindi, esclude che l'interprete, a fronte di un testo normativo composto di più commi, possa prescindere dall'esame di quelle parti della disposizione che risultano inscindibilmente legate a quella oggetto di esegesi (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 02.01.2017 n. 5).

ATTI AMMINISTRATIVI: La "chiarezza" che consente di evitare ogni altra indagine interpretativa non è, infatti, "una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti". Al contrario, "la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti".
Soltanto ove lettera ed intenzione delle parti siano effettivamente chiari e tra loro coerenti potrà, dunque, arrestarsi l'indagine dell'interprete. Con la conseguenza che è da escludere che l'anzidetto principio possa trovare applicazione "nel caso in cui il testo negoziale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà dei contraenti".
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4.1.2. - In siffatto contesto occorre, dunque, intendere il principio (non ricompreso fra i criteri d'interpretazione del contratto accolti dal codice vigente) secondo cui in claris non fit interpretatio.
Come precisato da Cass., 09.12.2014, n. 25840, la "chiarezza" che consente di evitare ogni altra indagine interpretativa non è, infatti, "una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti". Al contrario, "la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti".
Soltanto ove lettera ed intenzione delle parti siano effettivamente chiari e tra loro coerenti potrà, dunque, arrestarsi l'indagine dell'interprete. Con la conseguenza che è da escludere che l'anzidetto principio possa trovare applicazione "nel caso in cui il testo negoziale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà dei contraenti" (così ancora Cass. n. 25840, cit.) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 15.07.2016 n. 14432).

ATTI AMMINISTRATIVI: Se si vuol seguire la tesi circa la prevalenza del criterio letterale nell’interpretazione della norma di legge, laddove essa -per vero- ha un significato chiaro e non equivoco ma -al contempo- manifesta un’aporia testuale del sistema, in tal caso soccorre il principio evincibile dall'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, laddove stabilisce che, nell'applicare la legge non le può attribuire un altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione e dalla intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con riguardo alla «intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Considerato pertanto che il dualismo del metodo interpretativo, che s’evince dall’art. 12 stesso e che s’invera nella compresenza del criterio letterale («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio («intenzione del legislatore»), va risolto se non con la mera o definitiva svalutazione, certo con la possibilità di far recedere il primo criterio rispetto al secondo, rilevandosi inadeguata la stessa idea d’interpretazione puramente letterale, soprattutto quando il risultato di tal operazione si mostri paradossale o incoerente con il sistema giuridico stesso.
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- Considerato in diritto che, con il ricorso in epigrafe ed oltre a concludere per il rigetto anche dei due ulteriori motivi di primo grado assorbiti dal TAR, le Amministrazioni statali appellanti lamentano l’erroneità dell’interpretazione analogica tentata dal TAR sul medesimo art. 120, c. 1, in quanto, per un verso, va preferito per giurisprudenza prevalente il criterio ermeneutico letterale quando esso sia adeguato ad individuare in modo chiaro ed univoco il significato della norma e, per altro verso, non è utilizzabile la disciplina sulla revoca della patente di guida fuori da tal contesto, ponendosi il c. 2 del medesimo art. 120 in un rapporto di specialità rispetto al regime recato dal c. 1 e non essendo in ogni caso invocabile l’art. 27 Cost. nella specie poiché riguarda le sole sanzioni penali;
- Considerato al riguardo che, mentre il c. 1 del ripetuto art. 120, per quel che qui interessa, dispone che «… non possono conseguire la patente di guida… le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 09.10.1990, n. 309…», il successivo c. 2 prevede che (I per.) «… se le condizioni soggettive indicate nel primo periodo del comma 1… intervengono in data successivo al rilascio, il prefetto dispone la revoca della patente di guida…», ma (II per.) «… la revoca non può essere disposta se sono trascorsi più di tre anni dalla data… di passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i reati indicati nel primo periodo del medesimo comma…»;
- Considerato sul punto che, come evincesi dalla serena lettura congiunta dei citati due commi, v’è un’evidente simmetria logica, afferendo entrambi i casi alla (non) sussistenza dei requisiti morali di chi chiede o, rispettivamente, possiede la patente di guida, tra i presupposti del diniego di rilascio e quelli di revoca della patente già rilasciata, ossia la condanna per uno dei reati indicati nell’art. 120, c. 1, I per., tra cui quello per il quale fu condannato il sig. Be.;
- Considerato nondimeno che tal simmetria non s’estende alle conseguenze del passaggio del tempo dalla condanna, per cui, mentre il legislatore ha reputato a priori congruo un periodo ultratriennale dalla definizione della condanna quale termine estintivo della potestà prefettizia di revoca, nulla si prevede coeteris paribus per la vicenda del rilascio;
- Considerato allora che, se si vuol seguire la tesi delle Amministrazioni appellanti sulla prevalenza del criterio letterale nell’interpretazione delle norme de quibus, esse per vero hanno un significato chiaro e non equivoco, ma al contempo manifestano un’aporia testuale del sistema, nel senso, cioè, che la condanna per i reati ex art. 120, c. 1, I per., ove letta da sola e senza un criterio di ragionevole raccordo con l’ordinamento generale, si mostra in sé preclusiva sine die dell’accesso del soggetto condannato alla patente di guida;
- Considerato che un tal risultato ermeneutico s’appalesa irrazionale non solo o non tanto rispetto alla funzione ed agli effetti della pena —che non sono poi del tutto estranei all’esercizio della funzione amministrativa (cfr., p. es., il rinnovo del permesso di soggiorno previa specifica verifica sulla pericolosità sociale dell’interessato, seppur condannato, escludendosi ogni forma di automatismo preclusivo (arg. ex Cons. St., III, 03.12.2015 n. 5474)—, ma soprattutto con l’obiettivo di protezione cui il diniego di rilascio è preordinato, ossia la presenza dei requisiti morali indicati dalla norma stessa, i quali, però, possono variare nel tempo e, dunque, di tali variazioni, in meglio o in peggio, l’ordinamento deve tener conto senza rigidezze o definitive preclusioni, al fine di realizzare una seria ed efficace uguaglianza di trattamento a parità di presupposti;
- Considerato che in tal caso soccorre il principio evincibile proprio dall'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, laddove stabilisce che, nell'applicare la legge non le può attribuire un altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione e dalla intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con riguardo alla «intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (arg. ex Cons. St., V, 07.10.2013 n. 4920);
- Considerato pertanto che il dualismo del metodo interpretativo, che s’evince dall’art. 12 stesso e che s’invera nella compresenza del criterio letterale («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio («intenzione del legislatore»), va risolto se non con la mera o definitiva svalutazione, certo con la possibilità di far recedere il primo criterio rispetto al secondo, rilevandosi inadeguata la stessa idea d’interpretazione puramente letterale, soprattutto quando il risultato di tal operazione si mostri paradossale o incoerente con il sistema giuridico stesso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.02.2016 n. 606 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La "chiarezza" che preclude ogni altra indagine interpretativa non è una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti.
Al contrario, la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti.
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Il principio "in claris non fit interpretatio" deve essere rettamente inteso  secondo i seguenti princìpi di diritto:
   (a) Il primo criterio da seguire nell'interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali.
   (b) Nell'interpretazione del contratto la regola "in claris non fit interpretatio" non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l'intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto.
   (c) Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell'esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota.
   (d) Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua, e l'altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l'interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti.
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3.5. La seconda ragione per la quale la sentenza impugnata ha violato l'art. 1362 c.c. è l'erronea applicazione del principio in claris non fit interpretatio. Con questa espressione, come noto, si sintetizza la massima d'esperienza secondo cui quando il testo del contratto è indiscutibile, diviene superfluo indagare la comune intenzione delle parti.
Il principio in claris non fit interpretatio tuttavia deve essere rettamente inteso.
La "chiarezza" che preclude ogni altra indagine interpretativa non è una chiarezza lessicale in sé e per sé considerata, avulsa dalla considerazione della comune volontà delle parti. Al contrario, la chiarezza che preclude qualsiasi approfondimento interpretativo del testo contrattuale è la chiarezza delle intenzioni dei contraenti (principio ripetutamente affermato da questa Corte, a partire da Sez. L, Sentenza n. 866 del 08/03/1975, Rv. 374242).
Così, ad esempio, non v'è dubbio che sia lessicalmente chiaro il testo contrattuale "Tizio vende a Calo il fondo Tuscolano"; ma se nel medesimo contratto le parti avessero premesso che Caio intendeva avere la disponibilità del fondo per un periodo di tempo determinato dietro pagamento di un canone, la chiarezza del testo cessa di essere tale, perché confliggente con la dichiarata comune intenzione delle parti. Tre, dunque, sono le possibilità teoricamente concepibili, dalle quali dipende la scelta del corretto  metodo interpretativo d'un contratto.
Può accadere, innanzitutto, che in un contratto siano chiari e tra loro coerenti la lettera e l'intenzione delle parti, ed in tal caso nessuna ulteriore attività interpretativa è consentita (in applicazione, appunto, del principio "in claris").
Può accadere, poi, che sia chiara ed inequivoca la comune intenzione delle parti, mentre sia ambiguo il testo: anche in tal caso non si porrà alcun problema interpretativo, dovendo il giudice privilegiare l'intenzione dei contraenti rispetto al testo letterale.
Infine, può verificarsi che il testo contrattuale sia chiaro, ma non coerente con ulteriori ed esterni indici rivelatori della volontà delle parti. In questo caso la regola "in daris" non può trovare applicazione, per una questione logica prima che giuridica: e cioè che lo iato tra testo e intenzione impedisce di definire "chiaro" il contratto.
La Corte d'appello, in definitiva, ha fatto scorretta applicazione della regola in claris, perché in luogo di accertare se la comune intenzione delle parti risultasse in modo certo ed immediato dal contratto, mediante l'impiego articolato dei vari canoni ermeneutici, ivi compreso il comportamento complessivo delle parti, si è arrestata al testo negoziale considerandolo chiaro di per sé, senza verificare se fosse anche coerente con le dichiarate intenzioni delle parti (così, ex multis, Sez. L, Sentenza n. 12360 del 03/06/2014, Rv. 631051; Sez. 3, Sentenza n. 7083 del 28/03/2006, Rv. 588667).
...
3.8. La sentenza d'appello deve dunque essere cassata con rinvio alla Corte d'appello di Ancona in differente composizione.
Il giudice del rinvio, nel riesaminare il contratto alla luce dell'intero testo negoziale, della condotta delle parti e del principio di buona fede, si atterrà ai seguenti princìpi di diritto:
   (a) Il primo criterio da seguire nell'interpretazione del contratto è la ricerca della comune volontà delle parti, che deve avvenire non solo sulla base del testo negoziale, ma in base alla condotta delle parti ed al complesso dei patti contrattuali.
   (b) Nell'interpretazione del contratto la regola "in claris non fit interpretatio" non è applicabile in presenza di clausole che, pur chiare se riguardate in sé, non siano coerenti con l'intenzione delle parti, per come desumibile dalle altre parti del contratto.
   (c) Nel caso di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno di essi va interpretato tenendo conto della condotta tenuta dai contraenti nella stipula e nell'esecuzione dei contratti collegati, se reciprocamente nota.
   (d) Se una delle parti del contratto manifesti la volontà di attribuire un certo significato ad una clausola ambigua, e l'altra presti acquiescenza a tali manifestazioni di volontà, l'interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1366 c.c., impone di ritenere quella interpretazione coerente con la comune volontà delle parti (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 09.12.2014 n. 25840).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge o regolamentare sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua, e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario, l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa.
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La questione sollevata con il primo motivo di ricorso investe il significato da attribuirsi alla locuzione "imprese già beneficiarie", sostenendo il ricorrente che la stessa dovrebbe interpretarsi nel senso di imprese che già abbiano beneficiato dello sgravio contributivo generale contemplato dalla norma richiamata.
L'indagine deve essere naturalmente svolta alla luce del disposto dell'art. 12, comma 1, delle disposizioni sulle legge in generale, a mente del quale "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore".
Secondo il condiviso orientamento della giurisprudenza di legittimità, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge o regolamentare sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore; soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua, e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario, l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa (cfr, ex plurimis, Cass., n. 5128/2001) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 11.02.2014 n. 3036).

ATTI AMMINISTRATIVI: Come precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, l'art. 12 delle preleggi “non privilegia in assoluto il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento "all'intenzione del legislatore" un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; di conseguenza il dualismo, presente nell' art. 12, tra lettera "significato proprio delle parole secondo la connessione di esse" e spirito o ratio "intenzione del legislatore" va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale”.
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1. Con unico articolato motivo di censura il ricorrente deduce l’erroneità della gravata sentenza laddove, da un lato, ha attribuito al termine “prospiciente” richiamato dall’art. 139 delle N.T.A. del P.R.G. un significato riduttivo rispetto a quello letterale e, dall’altro, non ha riconosciuto la violazione del principio di liberalizzazione vigente in materia .
Assume, al riguardo, che dal fondo di sua proprietà (ubicato in una fascia di rispetto ambientale) può esercitarsi l’affaccio senza ostacoli su una zona D5 senza che, in proposito, possa rilevare l’esistenza –tra detto fondo e detta zona– di due sedi stradali e di un’altra fascia di rispetto, o una specifica ratio sottesa all’emanazione del citato art. 139.
L’art. 12 delle preleggi escluderebbe, infatti, il ricorso al criterio ermeneutico di tipo teleologico tutte le volte in cui le parole utilizzate dal legislatore non lascino margine di dubbio sul loro significato.
La locuzione “prospiciente” sarebbe chiara e concettualmente del tutto autonoma dalle diverse espressioni usate dal medesimo articolo 139 (ossia quelle di “contatto” e di “ricadente”), con conseguente doverosità, per l’Amministrazione comunale, di autorizzare l’installazione dell’impianto.
Sostiene, poi, che consentire l’apertura di stazioni di rifornimento per le sole esigenze di determinate aree (e non già di tutti gli utenti della strada) sarebbe contrastante con il principio di liberalizzazione vigente in materia.
2. La doglianza non può essere condivisa.
3. Ed invero, come precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, l'art. 12 delle preleggi “non privilegia in assoluto il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento "all'intenzione del legislatore" un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera "significato proprio delle parole secondo la connessione di esse" e spirito o ratio "intenzione del legislatore" va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale” (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2012, n. 6392).
Nella specie, proprio in considerazione della ratio sottesa all’adozione dell’art. 139 delle NTA del PRG del Comune di Perugia, non è quindi irragionevole ritenere che il termine “prospiciente”, utilizzato in una disposizione di natura urbanistica, possa non avere lo stesso identico significato ad esso attribuito nel linguaggio comune.
Ed in merito all’individuazione di detta ratio, il Collegio non ha motivo di discostarsi da quanto rilevato dal primo giudice.
L’art. 139 delle N.T.A. del Comune di Perugia -secondo una previsione generale, emanata in considerazione della natura del territorio e nell’ambito della pianificazione urbanistica dello stesso– permette infatti di realizzare, nelle fasce di rispetto ambientale, impianti di distribuzione di carburante solo ed esclusivamente se funzionali alle contigue zone artigianali ed industriali (D1, D2, D3 e D5), agricole (Ea, Eb, Ep), ovvero destinate ad ospitare infrastrutture e servizi generali (Fa, Sg, Spr, Sa).
Pertanto, in un siffatto contesto, è del tutto ragionevole ritenere che al termine “prospiciente” debba attribuirsi un significato più ristretto rispetto a quello comunemente inteso (e cioè di “orientato nella direzione corrispondente a una data veduta”, come specificato dal Devoto-Oli), poiché altrimenti potrebbero essere autorizzati impianti senza alcuna diretta e concreta correlazione con (ed utilità per) le zone sopra indicate,siccome realizzabili anche ad elevata distanza dalle stesse, con ciò vanificandosi il fine perseguito dalla norma.
In altri termini, l’art. 139 in questione consente di intervenire su aree di particolare rilievo quali sono le fasce di rispetto ambientale , solo ed in ragione del fatto che gli impianti ivi previsti risultino oggettivamente a diretto ed immediato servizio delle zone considerate che, pertanto, devono risultare strettamente contigue.
Nella specie,pertanto,il significato di prospicienza deve ragionevolmente essere inteso in senso restrittivo e, quindi, fatto coincidere con quello di “immediata vicinanza” tra la fascia di rispetto ambientale e le zone D1/D2/D3/D5/EA/B/Ep/Fa/Sg/Spr/Sa del PRG.
E detta “immediata vicinanza”, come correttamente rilevato dal Tar, non è riscontrabile nel caso di specie.
Il ricorrente,infatti, ha progettato l’impianto per cui è causa su un terreno sito sul lato opposto rispetto alla zona D5, e separato da quest’ultima da ben due strade (il raccordo autostradale Perugia/Bettolle e la via “Trasimeno ovest”), nonché da una diversa ed ulteriore fascia di rispetto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.10.2013 n. 4920 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nella lettura ed accezione di una clausola dal chiaro tenore letterale, di per sé sola idonea a palesare l'intenzione delle parti, è sufficiente attenersi al principio in claris non fit intepretatio, che costituisce la regola interpretativa primaria e fondamentale, che esime il giudice dal ricorso a quelle di interpretazione sistematica ed ai criteri sussidiari dettati dagli articoli seguenti al 1362 c.c., in tutti i casi in cui le parole adoperate dai contraenti denotino inequivocamente e con immediatezza il contenuto della pattuizione.
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La corte di merito, invero, nella lettura ed accezione di una clausola dal chiaro tenore letterale, di per sé sola idonea a palesare l'intenzione delle parti, si è attenuta al principio in claris non fit intepretatio, che costituisce la regola interpretativa primaria e fondamentale, che esime il giudice dal ricorso a quelle di interpretazione sistematica ed ai criteri sussidiari dettati dagli articoli seguenti al 1362 c.c., in tutti i casi in cui le parole adoperate dai contraenti denotino inequivocamente e con immediatezza il contenuto della pattuizione (tra le tante, v. Cass. nn. 3552/2012, 16298/2010, 9786/2010, 6852/2010, 11392/1995) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 21.12.2012 n. 23828).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge (criterio che va seguito anche nell’interpretazione della sentenza) non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento “all’intenzione del legislatore” un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (il dualismo, irrisolto dall’art. 12, tra lettera «significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio «intenzione del legislatore» è stato invero sciolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti attraverso la «svalutazione» del primo criterio, rilevandosi la inadeguatezza della stessa idea di interpretazione puramente letterale).
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6.1 - Con il primo motivo d’appello, i ricorrenti censurano la sentenza per aver dato una lettura erronea sul piano grammaticale e sintattico della sentenza n. 182 del 1988 ed al di fuori dei canoni ermeneutici di cui all’art. 12 delle preleggi.
La censura non ha pregio.
L’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge (criterio che va seguito anche nell’interpretazione della sentenza) non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, attraverso il riferimento “all’intenzione del legislatore” un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema (il dualismo, irrisolto dall’art. 12, tra lettera «significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» e spirito o ratio «intenzione del legislatore» è stato invero sciolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti attraverso la «svalutazione» del primo criterio, rilevandosi la inadeguatezza della stessa idea di interpretazione puramente letterale) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.12.2012 n. 6392 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' fondamentale canone di ermeneutica, sancito dall'ad 12 delle preleggi, che la norma giuridica deve essere interpretata, innanzi tutto e principalmente, dal punto di vista letterale, non potendosi al testo "attribuire altro senso se non quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse".
Pertanto, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere ai criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma, così come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, cosicché il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare.
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Secondo la giurisprudenza di questa Corte è fondamentale canone di ermeneutica, sancito dall'art. 12 delle preleggi, che la norma giuridica deve essere interpretata, innanzi tutto e principalmente, dal punto di vista letterale, non potendosi al testo "attribuire altro senso se non quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse"; pertanto, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere ai criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della mens legis, specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma, così come inequivocabilmente espressa dal legislatore; soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, cosicché il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 3359/1975; 2454/1983; 3495/1996; 5128/2001; nonché, in applicazione dei medesimi principi, ex plurimis, Cass., nn. 12081/2003; 3382/2009; 12136/2011) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 26.01.2012 n. 1111).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve intendersi per “eccezionale” ogni norma che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione ai detti principi o sia in contrasto con essi.
Orbene, con riguardo alle norme eccezionali, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che delle stesse non sia consentita una “interpretazione analogica”, mentre ammette che le medesime disposizioni possano essere interpretate estensivamente.
Anche con riguardo alle norme penali, la giurisprudenza opera la medesima distinzione, ritenendo non consentita l’applicazione analogica, risolvendosi essa in una interpretazione “in malam partem” (e, ragionevolmente, in una violazione dell’art. 25 Cost.), mentre ammette l’interpretazione estensiva.
Tale distinzione, tradizionalmente operata dalla giurisprudenza, appare condivisibile (nei limiti in cui è possibile affrontare nella presente sede un problema plurisecolare di teoria dell’interpretazione giuridica), posto che l’interpretazione analogica attiene ai metodi di integrazione del diritto (ed è quindi, secondo talune ricostruzioni, un atto di costruzione normativa), mentre l’interpretazione estensiva rientra nei metodi interpretativi propriamente detti.
Infatti, nel caso della cd. interpretazione analogica (art. 12, comma 2, preleggi), in realtà si applica una norma ad un caso che si riconosce come escluso dal suo campo di applicazione, ma che tuttavia abbisogna di una disciplina che l’interprete deve rinvenire nell’ordinamento giuridico. Nel caso, invece, dell’interpretazione estensiva si estende il significato di un termine o di una locuzione oltre il suo significato letterale più immediato, al fine di ricavare dalla disposizione il contenuto normativo genuino che è in essa presente.
Appare, dunque, del tutto ragionevole che la locuzione “norma di stretta interpretazione”, tipicamente utilizzata per le norme eccezionali, debba essere intesa come escludente la interpretazione analogica (poiché l’applicazione di una norma a casi ad essa certamente estranei ne estende l’ambito di applicazione e quindi infrange la barriera della “eccezionalità”), ma, al tempo stesso, essa non è tale da impedire che l’interprete (e comunque chi di essa debba fare applicazione) ricerchi il più genuino e congruo significato normativo scaturente dalla disposizione, anche attraverso il “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e “l’intenzione del legislatore”.
Diversamente opinando, si perviene ad affermare che, a fronte di norme eccezionali, l’interprete debba fermarsi ad una interpretazione letterale, intendendo quest’ultima, per di più, in una accezione che la lega meramente ed esclusivamente al primo, più immediato significato scaturente dalle parole, precludendosi in tal modo ogni possibilità di comprensione del dettato normativo per come esso effettivamente risulta dalla disposizione, dal coordinamento della stessa con il (più ampio) testo normativo, dalle finalità perseguite dal legislatore.
Paradossalmente, accedendo ad una tale “lettura” della “stretta interpretazione” delle norme eccezionali, occorrerebbe affermare l’impossibilità della stessa interpretazione secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata) della norma, non rientrando certamente quest’ultima nell’ambito della interpretazione letterale.
E’ del tutto evidente, in accordo con la costante giurisprudenza, che la interpretazione delle norme eccezionali non può essere di tipo strettamente letterale, potendo quest’ultima pervenire a risultati insoddisfacenti, se non paradossali, al punto da porre l’interprete, come nel caso di specie, innanzi alla possibilità di altre, anche più plausibili interpretazioni, che lo stesso interprete ritiene tuttavia essergli precluse dal limite di stretta interpretazione, inteso come interpretazione puramente letterale.
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Deve intendersi per “eccezionale” ogni norma che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione ai detti principi o sia in contrasto con essi. In ragione di ciò, l’art. 5 l. n. 225/1992 è senza dubbio definibile come “norma eccezionale”, posto che, con lo stesso, si deroga al principio di gerarchia delle fonti e, in aggiunta, con l’attribuire efficacia derogatoria non già ad un atto-fonte, ma ad un atto amministrativo, sia pure di “alta amministrazione”. Allo stesso modo, devono essere definite “eccezionali” le concrete previsioni di deroga a norme di legge contenute nelle ordinanze.
Orbene, con riguardo alle norme eccezionali, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che delle stesse non sia consentita una “interpretazione analogica” (da ultimo, Cass., sez. lav., 24.05.2011 n. 11359; Cass. Civ., sez. III, 29.09.2009 n. 20744), mentre ammette che le medesime disposizioni possano essere interpretate estensivamente (da ultimo, Cass. Civ., sez. III, 16.07.2010 n. 16647; sez. II, 13.04.2010 n. 8778; sez. I, 05.03.2009 n. 5297).
Anche con riguardo alle norme penali, la giurisprudenza opera la medesima distinzione, ritenendo non consentita l’applicazione analogica, risolvendosi essa in una interpretazione “in malam partem” (e, ragionevolmente, in una violazione dell’art. 25 Cost.), mentre ammette l’interpretazione estensiva (Cass. Pen., sez. un., 25.06.2009 n. 38691; sez. III, 22.10.2009 n. 43385 e 13.07.2009 n. 39078).
Tale distinzione, tradizionalmente operata dalla giurisprudenza, appare condivisibile (nei limiti in cui è possibile affrontare nella presente sede un problema plurisecolare di teoria dell’interpretazione giuridica), posto che l’interpretazione analogica attiene ai metodi di integrazione del diritto (ed è quindi, secondo talune ricostruzioni, un atto di costruzione normativa), mentre l’interpretazione estensiva rientra nei metodi interpretativi propriamente detti.
Infatti, nel caso della cd. interpretazione analogica (art. 12, comma 2, preleggi), in realtà si applica una norma ad un caso che si riconosce come escluso dal suo campo di applicazione, ma che tuttavia abbisogna di una disciplina che l’interprete deve rinvenire nell’ordinamento giuridico. Nel caso, invece, dell’interpretazione estensiva si estende il significato di un termine o di una locuzione oltre il suo significato letterale più immediato, al fine di ricavare dalla disposizione il contenuto normativo genuino che è in essa presente.
Appare, dunque, del tutto ragionevole che la locuzione “norma di stretta interpretazione”, tipicamente utilizzata per le norme eccezionali, debba essere intesa come escludente la interpretazione analogica (poiché l’applicazione di una norma a casi ad essa certamente estranei ne estende l’ambito di applicazione e quindi infrange la barriera della “eccezionalità”), ma, al tempo stesso, essa non è tale da impedire che l’interprete (e comunque chi di essa debba fare applicazione) ricerchi il più genuino e congruo significato normativo scaturente dalla disposizione, anche attraverso il “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e “l’intenzione del legislatore”.
Diversamente opinando, si perviene ad affermare che, a fronte di norme eccezionali, l’interprete debba fermarsi ad una interpretazione letterale, intendendo quest’ultima, per di più, in una accezione che la lega meramente ed esclusivamente al primo, più immediato significato scaturente dalle parole, precludendosi in tal modo ogni possibilità di comprensione del dettato normativo per come esso effettivamente risulta dalla disposizione, dal coordinamento della stessa con il (più ampio) testo normativo, dalle finalità perseguite dal legislatore.
Paradossalmente, accedendo ad una tale “lettura” della “stretta interpretazione” delle norme eccezionali, occorrerebbe affermare l’impossibilità della stessa interpretazione secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata) della norma, non rientrando certamente quest’ultima nell’ambito della interpretazione letterale.
E’ del tutto evidente, in accordo con la costante giurisprudenza, che la interpretazione delle norme eccezionali non può essere di tipo strettamente letterale, potendo quest’ultima pervenire a risultati insoddisfacenti, se non paradossali, al punto da porre l’interprete, come nel caso di specie, innanzi alla possibilità di altre, anche più plausibili interpretazioni, che lo stesso interprete ritiene tuttavia essergli precluse dal limite di stretta interpretazione, inteso come interpretazione puramente letterale.
Proprio in virtù di tale non idonea conclusione, la sentenza appellata, pur prendendo atto dell’esistenza di altre “prospettazioni plausibili”, ha non condivisibilmente concluso negando ogni possibilità di interpretazione estensiva “quantunque quest’ultima sia basata (nel caso di specie) su plausibili argomenti ermeneutici” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.10.2011 n. 5799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: ULTERIORI NOVITA’ PER TRATTENUTA DEL 2,5% SULLA RETRIBUZIONE DEL PERSONALE IN REGIME DI TFR (CSA di Milano, 05.06.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Guida alle pensioni 2017 - QUELLO CHE DEVI SAPERE SU: Lavoratori precoci | Ape Social | Ape Volontaria | RITA (INCA-CGIL, maggio 2017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Direttiva per garantire un'azione coordinata delle Forze di Polizia per la prevenzione e il contrasto ai comportamenti che sono le principali cause di incidenti stradali (Ministero dell'Interno, direttiva 21.07.2017 n. 300/A/5620/17/144/5/20/3 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Legge regionale 10.03.2017, n. 7 (BURL n. 11 del 13 marzo) – Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti – Indicazioni per l’individuazione degli ambiti di esclusione di cui all’art. 4 (Regione Lombardia, Direzione Generale Welfare, nota 19.07.2017 n. 23689 di prot.)

APPALTI: Oggetto: Conversione della manovra correttiva (D.L. 50/2017) principali misure di natura fiscale (ANCE di Bergamo, circolare 14.07.2017 n. 127).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Distributori di carburante ad uso privato e trasporto di carburanti in recipienti mobili: nuova normativa regionale (ANCE di Bergamo, circolare 30.06.2017 n. 121).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Manifestazioni pubbliche. Indicazioni di carattere tecnico in merito a misure di safety (Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 19.06.2017 n. 11464 di prot.).

URBANISTICA: NOTA DI LETTURA L.R. 16/2017 - Modifiche all’art. 5 della L.R. 28.11.2014 n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato) (ANCI Lombardia, nota 14.06.2017 n. 4165 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: NOTA DI LETTURA DELLE NORME URBANISTICHE CONTENUTE NELLA L.R. 15/2017 - (art. 26 - modifiche alla L.R. 12/2005) (ANCI Lombardia, nota 14.06.2017 n. 4165 di prot.).

APPALTI - INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Informativa sul "Decreto Correttivo" (D.Lgs. 19.04.2017, n. 56) contenete disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 29.05.2017 n. 71).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Oggetto: Accatastamento dei fabbricati rurali (Consiglio Nazionale Geometri e Geometri Laureati, nota 04.11.2016 n. 15086).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 29.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e standardizzata: adeguamento alle normative specifiche e di settore di Regione Lombardia dei contenuti informativi dei moduli nazionali per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze in materia di attività edilizia" (deliberazione G.R. 17.07.2017 n. 6894).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 25.07.2017, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 30.06.2017, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 20.07.2017 n. 119).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 24.07.2017, "Modulistica edilizia unificata e profili applicativi della disciplina edilizia" (circolare regionale 20.07.2017 n. 10).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 21.07.2017 n. 169 "Disposizioni in ordine alla sicurezza ed alla tutela dell’incolumità pubblica in occasione dell’accensione di fuochi artificiali autorizzata ai sensi dell’art. 57 del T.U.L.P.S. - Fuochi acquatici - Emissioni sonore" [Ministero dell'Interno, circolare 13.07.2017 n. 557/PAS/U/010693/XV.A.MASS(1)].

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 29 del 21.07.2017, "Gestione faunistico - Venatoria del cinghiale e recupero degli ungulati feriti" (L.R. 17.07.2017 n. 19).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 20.07.2017 "Quinto aggiornamento 2017 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (deliberazione G.R. 17.07.2017 n. 8674).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 19.07.2017 n. 167 "Modalità di versamento del contributo unificato per i ricorsi promossi dinanzi al giudice amministrativo, per i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica e per i ricorsi straordinari al Presidente della Regione siciliana" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 27.06.2017).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 19.07.2017 n. 167 "Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, a norma dell’articolo 2, comma 2, lettera c) della legge 06.06.2016, n. 106" (D.Lgs. 03.07.2017 n. 112).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 17.07.2017, "Approvazione dello schema d’intesa ANCI - Regione Lombardia «Intesa per la distribuzione regionale della quota assegnata a Regione Lombardia del fondo nazionale per l’associazionismo comunale»" (deliberazione G.R. 12.07.2017 n. 6849).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 17.07.2017, "Pubblicazione dell’ elenco, istituito con d.d.u.o. 21.04.2017, n. 4578, dei membri di indicazione regionale per le commissioni d’esame dei corsi in acustica di cui al d.lgs. 17.02.2017, n. 42, allegato 2, parte b, punto 2" (comunicato regionale 05.07.2017 n. 112).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 17.07.2017 n. 165 "Indirizzi per l’attuazione dei commi 1 e 2, dell’articolo 14, della legge 07.08.2015, n. 124 e linee guida contenenti regole inerenti all’organizzazione del lavoro finalizzate a promuovere la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei dipendenti (Direttiva n. 3/2017)" (Presidente del Consiglio dei Ministri, direttiva 01.06.2017 n. 3/2017).

PATRIMONIO: G.U. 17.07.2017 n. 165 "Aggiornamento delle «Linee guida per l’applicazione della legge n. 717 del 29.07.1949, recante norme per l’arte negli edifici pubblici»" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 15.05.2017).
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G.U. 25.07.2017 n. 172 "Comunicato relativo al decreto 15.05.2017, recante: «Aggiornamento delle “Linee guida per l’applicazione della legge n. 717 del 29.07.1949, recante norme per l’arte negli edifici pubblici”»".

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: C. Zucchelli, Il “provvedere” ai tempi della globalizzazione. Riflessi sul rapporto autorità/libertà (Relazione tenuta al Convegno: “Il provvedimento amministrativo tra forma e sostanza”) (29.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Neri, Danno ambientale: tutela civilistica versus tutela amministrativa. La green economy e l’impatto sul codice degli appalti (28.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti a contratto, staff e portavoce: meglio dire che si tratta di finanziamento pubblico ai partiti (29.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni nella PA bloccate ma non per tutte (29.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Appalti semplificati sotto soglia: Oepv non obbligatoria (28.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nuove progressioni verticali: un intricato rebus procedurale (22.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Appalti ed atti amministrativi: occorre ripristinare i controlli preventivi (16.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale: le nuove maglie strette del piano triennale dei fabbisogni (09.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Commissioni di gara: l’iperburocrazia di codice ed Anac blocca l’efficienza (08.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La "rivolta" immaginaria dei "burocrati" contro la pubblicazione delle retribuzioni (07.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Produttività? Nella PA è solo un’illusione (02.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stop alle collaborazioni coordinate e continuative nella PA (25.06.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto sempre più mostruosità giuridica (17.06.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovi "voucher" nella PA - prestazioni occasionali da motivare (16.06.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Lavoro pubblico, riforma Madia: materie di competenza della contrattazione collettiva (15.06.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

SEGRETARI COMUNALI: Segretario comunale: la distorta visione dei media su suoi ruolo e funzioni (10.06.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

INCARICHI PROGETTUALI: I Servizi di Ingegneria e Architettura alla luce del Correttivo del Codice dei Contratti e degli atti attuativi emanati dall’ANAC - D.Lgs. 50/2016 - D.Lgs. 56/2017 - Linee Guida ANAC (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, giugno 2017).

ENTI LOCALI: La nuova disciplina delle società partecipate dalle Pubbliche Amministrazioni - IL D.LGS 19.08.2016, N. 175 ALLA LUCE DELLE DISPOSIZIONI INTEGRATIVE E CORRETTIVE APPORTATE DAL D.LGS. 16.06.2017, N. 100, PUBBLICATO IN G.U. IL 26.06.2017 (ANCI, giugno 2017).

EDILIZIA PRIVATA: Il D.P.R. 13.02.2017, n. 31 - La semplificazione dei procedimenti di tutela paesaggistica - IL RACCORDO CON I PROVVEDIMENTI EDILIZI (ANCI, aprile 2017).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Sui gruppi parla il regolamento.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può disciplinare la costituzione del gruppo misto nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, nonostante il Ministero dell'interno abbia già in precedenza espresso il proprio orientamento -evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire a un gruppo consiliare»- va da sé che tale avviso non possa essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame.
A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro. Conseguentemente, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 07.07.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, accessi online. Possono visionare il protocollo informatico. Non è ammissibile opporre il segreto né chiedere di specificare l'oggetto.
Un consigliere comunale può chiedere l'accesso al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente?
Secondo il consolidato orientamento del ministero dell'interno, «non paiono sussistere elementi ostativi all'accoglimento della richiesta», sebbene la materia dovrebbe trovare apposita disciplina nel regolamento dell'ente. Al riguardo il Tar Sardegna, con sentenza n. 29/2007, ha affermato che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000.
Il Tar Lombardia, Brescia, con sentenza 01.03.2004, n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre ai consiglieri l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare poiché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso. La previa visione dei vari protocolli (dei quali il protocollo informatico rappresenta una innovazione tecnologica prevista, tra l'altro, dall'art. 17 del decreto legislativo n. 82/2005 e successive modificazioni - codice dell'amministrazione digitale) è, pertanto, necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
In merito, anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere del 22.02.2011, ha osservato che, ai sensi della vigente normativa (dpr 20.10.1998, n. 428, dpcm 31.10.2000, dpr 28.12.2000 n. 445, dpcm 14.10.2003) ogni comune deve provvedere a realizzare il protocollo informatico, a cui possono liberamente accedere i consiglieri comunali, i quali, pertanto, possono prendere visione in via informatica di tutte le determinazioni e le delibere adottate dall'ente; ciò in ottemperanza al principio generale di economicità dell'azione amministrativa, che riduce allo stretto necessario la redazione in forma cartacea dei documenti amministrativi.
I successivi pareri espressi dalla commissione per l'accesso ai documenti amministrativi rafforzano l'orientamento favorevole già manifestato. In particolare la Commissione, con il parere del 03.02.2009, ha precisato che «il ricorso a supporti magnetici o l'accesso al sistema informatico interno dell'ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa».
Con il parere del 16.03.2010, ha ribadito l'accessibilità del consigliere comunale al sistema informatico dell'ente tramite utilizzo di apposita password, ove operante, ferma restando la responsabilità della segretezza della password di cui il consigliere è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuel); infine, con il parere del 25.05.2010, ha rimarcato il diritto del consigliere di accedere anche al protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 30.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Statuto, il sindaco vota. Va ricompreso nel quorum per le modifiche. Il primo cittadino è componente del consiglio a tutti gli effetti.
Può considerarsi legittima la deliberazione consiliare con la quale è stata approvata una modifica allo statuto dell'ente, considerando anche il voto del sindaco nel computo del quorum funzionale previsto dall'art. 6, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000?
Sulla questione l'orientamento del giudice amministrativo non è univoco (cfr. Tar Puglia sent. 1301/2004, Tar Lazio, sez. II ter, sentenza n. 497/2011 e Tar Lombardia sentenza n. 1604/2011).
Il legislatore, con l'art. 6, comma 4 del Tuel, nel disporre che «gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati, le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie», prevede un «procedimento aggravato» per l'approvazione delle norme statutarie, nonché delle relative modifiche; ciò, sia disponendo che, in caso di mancata approvazione dei due terzi dell'assemblea, si debba ripetere la votazione entro 30 giorni, sia prescrivendo che lo statuto sia approvato se ottiene per due volte, in sedute successive, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei membri assegnati al collegio.
L'approvazione dello statuto, pertanto, attesa la natura di atto normativo «fondamentale» sua propria (comma 2, art. 6 cit.), comporta che su di esso converga il più elevato numero di consensi attraverso un'ampia discussione e comparazione d'interessi da parte della maggioranza e dell'opposizione consiliare.
Tale esigenza ha determinato, conseguentemente, la previsione di maggioranze speciali disponendo che i quorum, rispettivamente della prima e delle altre votazioni, siano ragguagliati ai due terzi o alla maggioranza assoluta non dei votanti, ma dei consiglieri assegnati.
Pertanto, l'iter deliberativo di approvazione dello statuto e delle sue modifiche comporta che in sede di prima votazione la delibera sia approvata con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati ivi compreso il sindaco, che è componente del consiglio comunale ai sensi dell'art. 37 del citato Testo unico.
Infatti, nelle ipotesi in cui l'ordinamento non ha inteso computare il sindaco, o il presidente della provincia, nel quorum richiesto per la validità di una seduta, lo ha indicato espressamente usando la formula «senza computare a tal fine il sindaco ed il presidente della provincia» (articolo ItaliaOggi del 23.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni, esterni out. Esclusa la presenza di chi non è consigliere. Gli organi devono rispecchiare la composizione del consiglio.
Ai sensi dell'art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di composizione delle commissioni comunali, è legittimo il regolamento del consiglio comunale di un ente locale che prevede la presenza, nelle commissioni consiliari permanenti, di membri esterni al consiglio nominati dalla giunta comunale?
Secondo il citato art. 38, comma 6, lo statuto può prevedere la costituzione di commissioni consiliari, istituite dal consiglio «nel proprio seno». Quando sono istituite, le suddette commissioni sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio debbono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto.
Nel caso di specie, lo statuto del Comune ha stabilito che il consiglio costituisce, nel proprio seno, le commissioni consiliari permanenti; il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede, invece, che la composizione delle stesse commissioni consiliari possa essere integrata dalla presenza di membri non consiglieri nominati dalla giunta.
Tale previsione sarebbe espressione dell'intento della amministrazione di dare attuazione ai principi della partecipazione popolare di cui all'art. 8 del Tuel.
In merito, la formulazione della norma regolamentare non appare coerente con la disciplina dettata dal legislatore, e ribadita dallo statuto dell'ente, circa la indefettibilità dello status di consigliere comunale in capo ai componenti delle commissioni consiliari ex art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000. Ai sensi della norma statale citata, infatti, «il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale» ed è, quindi, preclusiva della possibilità che soggetti estranei al consiglio possano farne parte a titolo di veri e propri componenti.
Tale impostazione risulta confermata anche dalla dottrina, che sostiene che la composizione delle commissioni deve rispecchiare con criterio proporzionale le forze politiche presenti in consiglio, «con esclusione di componenti non facenti parte del consiglio stesso». L'ente, pertanto, dovrà valutare l'opportunità di pervenire ad una modifica della normativa regolamentare (articolo ItaliaOggi del 16.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede quando c'è discrasia sul numero minimo di consiglieri.
Qual è il quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione?
Nella fattispecie in esame, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede, per la validità delle sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione, la presenza di almeno 14 consiglieri. Lo statuto comunale, invece, dispone che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme richiamate deve ricondursi alla modifica, introdotta dalla legge n. 148/2011, che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale di cui trattasi.
In merito all'individuazione della disposizione normativa che deve essere applicata, al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/00, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie, la disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria in ossequio al principio della gerarchia delle fonti e conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011).
Deve, tuttavia, considerarsi opportuno un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 09.06.2017).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’ipotesi in cui, nel corso dell’esercizio in essere, l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.
Peraltro, la quota variabile del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” comprende voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento: “quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Del resto, già in precedenza sono state manifestate riserve sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati e processi di verifica, di fatto impossibili, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari).
Pertanto, non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento (cfr., con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto, non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico.
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Il Sindaco del Comune di Campobasso, con nota prot. n. 22427 del 29.05.2017, assunta al protocollo di questa Sezione n. 1385 del 06.06.2017, sulla scorta di quanto indicato da questa Sezione con la Deliberazione n. 218/2015/PAR (“in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”) ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale (ad es. la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006).
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In via preliminare, per una migliore analisi della questione sottoposta all’esame di questa Sezione, si richiama in sintesi quanto esposto dal Comune istante.
In particolare, si ricorda che con delibera di Giunta n. 2 dell’11.01.2013 è stata approvata la piattaforma per il rinnovo del Contratto collettivo decentrato integrativo (CCDI) normativo del personale dirigente per il triennio 2013-2015 ed è stata avviata la trattativa con le organizzazioni sindacali, raggiungendo l’accordo solo in data 20/10/2016. Pertanto, si è in seguito provveduto alla stipula della preintesa, certificata dal Collegio dei Revisori dell’ente in data 03.11.2016, ed in data 20.12.2016 è intervenuta la stipula definitiva del CCDI normativo 2013-2015 del personale dirigente.
Si rende inoltre noto che l’ente, nelle more della stipula del CCDI ed in assenza dello stesso, non ha provveduto, entro la fine dei rispettivi anni, alla formale costituzione dei fondi, né ha provveduto alla contrattazione per il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato. Ciò nonostante, le risorse sono state previste nei documenti di programmazione finanziaria riferiti agli esercizi 2013-2014-2015.
Successivamente alla stipula del CCDI normativo, con delibera di Giunta n. 290 del 21.12.2016, l’ente ha infine emanato le direttive per la costituzione e il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato del personale dirigente. In data 27.12.2016 sono state peraltro sottoscritte le ipotesi di CCDI per il riparto dei fondi 2013-2014-2015, successivamente sottoposte al Collegio dei revisori dei conti per la certificazione di competenza.
In tale occasione il Collegio dei revisori ha in primo luogo certificato la compatibilità dei costi della contrattazione collettiva decentrata di cui alle ipotesi del CCDI con i vincoli di bilancio e con quelli risultanti dall’applicazione di norme di legge limitatamente alla parte stabile ovvero alla sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla Contrattazione Collettiva Nazionale.
D’altro canto, relativamente alle risorse di natura variabile dei fondi dal 2013 al 2015, il Collegio ha ritenuto che, in assenza della costituzione del fondo e della approvazione della contrattazione decentrata negli anni di riferimento, queste debbano costituire economie di spesa e, pertanto, non possano essere oggetto di riparto.
Tanto esposto il Comune, tenendo in considerazione quanto indicato da questa Sezione con la deliberazione n. 218/2015/PAR, secondo cui “in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente, l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale. A tale ultimo riguardo, si citano, a titolo esemplificativo, la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999, l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 e l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006.
Al fine di fornire risposta al suddetto quesito, la Sezione, richiamando quanto già dalla stessa espresso nella citata deliberazione n. 218/2015/PAR, intende fornire ulteriori specificazioni, aderendo al riguardo alle indicazioni contenute nella deliberazione della Sezione di Controllo del Veneto n. 263/2016/PAR.
Invero, la Sezione di Controllo del Veneto, analizzando una fattispecie sovrapponibile a quella esposta dal Comune di Campobasso e partendo dall’orientamento espresso dalla Sezione di Controllo per il Molise nella deliberazione n. 218/2015/PAR, stabilisce che l’ipotesi in cui nel corso dell’esercizio in essere l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale” (cfr. sul punto anche la Sezione regionale di Controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR).
La Sezione conclude pertanto ritenendo che “l’effetto, dunque, della mancata costituzione del Fondo è quella di far confluire nel risultato di amministrazione, vincolato, la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile: con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa”.
Peraltro, la Sezione regionale di controllo del Veneto nella medesima deliberazione, ai fini della determinazione delle modalità per la costituzione del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” (successivamente denominato “Fondo”) e, in particolare, con l’obiettivo di definire l’ambito della determinazione della quota variabile di detto “Fondo”, precisa altresì che: “tale quota comprende, infatti, voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento”.
Meritevole di segnalazione è inoltre quanto statuito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in ordine ad ulteriori aspetti normativi che avevano già creato rilevanti dubbi interpretativi.
In particolare, si afferma che: “come emerge chiaramente dal dettato normativo e come anche rilevato in precedenza, è la formale deliberazione di costituzione del “Fondo” che assume rilievo quale atto costitutivo finalizzato ad attribuire il vincolo contabile alle risorse atteso che la disposizione prevede come: “…nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate”.
La Sezione chiarisce inoltre che “quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Infine, la Sezione “fugando i dubbi interpretativi che emergono dalla richiamata formulazione del testo normativo (delibera di costituzione), ritiene che la costituzione del “Fondo” sia atto da ricondurre alla competenza della dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica: della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione”.
Del resto, la giurisprudenza contabile già in precedenza aveva manifestato delle riserve sulla diffusa prassi, invalsa prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di contabilità armonizzata, della cosiddetta contrattazione tardiva, così definita in quanto interveniente nell’esercizio successivo a quello di riferimento.
Al riguardo, basti citare la deliberazione n. 287/2011 della Sezione regionale di controllo della Lombardia secondo cui: “sussistono forti dubbi sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati prima dell’inizio del periodo di riferimento che di qualsivoglia processo di verifica, di fatto impossibile, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari”.
Da ultimo, tornando alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Campobasso, va peraltro evidenziato che non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento.
Si ha riguardo, in primo luogo, all’affermazione secondo cui gli incentivi per le sentenze favorevoli e per la progettazione interna hanno specifiche fonti di finanziamento che alimentano il fondo per la contrattazione decentrata e le relative risorse non possono essere distratte dalle finalità incentivanti cui sono destinate.
Al riguardo, con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, appare utile richiamare l’elaborazione effettuata dall’ARAN, che la Sezione intende in questa sede condividere.
In particolare, secondo l’ARAN: “le fonti di alimentazione di tale tipologia di risorse sono espressamente indicate nell’art. 31, co. 3, del CCNL del 22.01.2004, che le finalizzano a specifici obiettivi a tal fine individuati (v. ad esempio, art. 15, co. 1 e 2, del CCNL dell’01.04.1999; risorse destinate alla progettazione; ecc.).
Sulla base delle fonti legittimanti, ogni determinazione in materia, comunque, è demandata alle autonome valutazioni dei singoli enti, sia all’an che sul quantum. Conseguentemente, in virtù della specifica finalizzazione annuale e della loro natura variabile (sia il loro stanziamento che l’entità delle stesse possono variare da un anno all’altro), le risorse di cui si tratta non possono né essere utilizzate per altri scopi, diversi da quelli prefissati, né, a maggior ragione, essere trasportate sull’esercizio successivo in caso di non utilizzo nell’anno di riferimento. Diversamente ritenendo, esse finirebbero sostanzialmente per “stabilizzarsi” nel tempo, in contrasto con la ratio della previsione del CCNL e con la specifica finalizzazione delle risorse stesse, che è alla base del loro stanziamento annuale.
Pertanto, si ritiene che le risorse di cui si tratta, ove non utilizzate per le specifiche finalità cui sono destinate nell’anno nel quale sono stanziate (per il mancato o solo parziale raggiungimento degli obiettivi stabiliti ed in relazione ai quali si è proceduto all’incremento delle risorse variabili), nello stesso anno diventano economie di bilancio e tornano nella disponibilità dell’ente. In questo caso, quindi, in considerazione della particolare natura delle risorse variabili e della loro specifica finalizzazione nell’anno di riferimento, non può trovare applicazione la previsione dell’art. 17, co. 5, del CCNL dell’01.04.1999” (ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto, non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico (cfr. Corte di Cassazione, sentenza 09.10.2007, n. 23031 e sentenza 09.01.2009, n. 237) (Corte dei Conti, Sez. controllo Molise, parere 21.07.2017 n. 161).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Recupero sottotetti, Scia o Pc. Lombardia.
Recupero abitativo dei sottotetti in Lombardia: regime giuridico da individuare di volta per volta sulla base degli elementi progettuali. In quanto essendo considerata «ristrutturazione edilizia», la disciplina applicabile non è più quello della denuncia di inizio attività. Potrà essere una Scia o un permesso di costruire per la ristrutturazione c.d. «leggera» e permesso di costruire o Scia alternativa per la ristrutturazione c.d. «pesante».
Questi i chiarimenti contenuti nella circolare 20.07.2017 n. 10 della Regione Lombardia.
Le novità introdotte dai decreti legislativi n. 126 e n. 222 del 2016 -ricorda la circolare- hanno reso necessario l'adeguamento della modulistica per i titoli edilizi (si veda ItaliaOggi del 17.05.2017). Tutti i nuovi moduli edilizi unificati e standardizzati, approvati il 4 maggio e il 6 luglio scorsi in conferenza unificata, con accordo tra il governo, le regioni e gli enti locali, sono stati adeguati alle normative regionali e approvati, in un unico provvedimento, con la deliberazione della Giunta regionale Lombarda del 17.07.2017, n. 6894.
Nelle more di un aggiornamento e riallineamento della normativa regionale, i tecnici lombardi forniscono alcune considerazioni in merito ad aspetti della disciplina edilizia di più frequente ricorrenza: come noto, infatti, il dpr 06.06.2001, n. 380 (Testo unico dell'edilizia) è stato interessato negli ultimi tempi da ripetuti interventi di modifica. I funzionari Lombardi inoltre sottolineano che a fronte di una giurisprudenza costituzionale consolidata in questi anni, si è affermato espressamente che «la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato».
Pertanto la disciplina degli interventi edilizi dettata all'articolo 27 della legge regionale n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all'articolo 3 del dpr 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

ENTI LOCALI - VARI: Autovelox: addio cartelli con l’avviso se non c’è alcun controllo. Fuorilegge i cartelli che avvisano della presenza di un autovelox che poi non c’è o se il box ai margini della strada è vuoto.
Da oggi in poi, se troveremo un cartello con su scritto «controllo elettronico della velocità» vorrà dire che, molto probabilmente, l’autovelox c’è davvero. Non potranno più esistere –e se ci sono andranno rimossi– gli avvisi posti in quei luoghi ove la polizia non fa più le multe con i dispositivi di controllo a distanza come tutor, autovelox e telelaser.
A stabilirlo è il Ministero degli Interni che, due giorni fa, ha diramato una importante direttiva (direttiva 21.07.2017 n. 300/A/5620/17/144/5/20/3 di prot.  - che probabilmente, da oggi in poi, sarà meglio nota come circolare Minniti) e che aggiorna le regole stabilite dalla altrettanto famosa direttiva Maroni del 2009 in tema di prevenzione degli incidenti stradali e di contrasto alle violazioni del codice della strada. Tra i tanti aspetti trattati dal documento ministeriale vi è la messa la bando dei segnali permanenti che evidenziano l’accertamento elettronico della velocità se il tratto stradale non viene utilizzato sistematicamente per l’attività di controllo.
Addio quindi a tutta quell’infinita serie di segnali di avviso di controllo elettronico della velocità, disseminati qua e là sulle nostre autostrade, figli di epoche in cui l’utilizzo degli autovelox era selvaggio e massiccio.
Dopo i numerosi ricorsi da parte degli automobilisti, i Comuni hanno compreso che non basta più mettere un cartello con scritto «controllo elettronico della velocità» per poter fotografare un automobilista e poi inviargli la multa a casa. Ci sono distanze da rispettare, autorizzazioni Prefettizie da chiedere e segnaletiche da apporre. In tutto questo, anche se l’uso degli autovelox continua ad essere il principale spauracchio per molti automobilisti, di certo la tecnica del tranello si è dovuta raffinare rispettando le numerose (e spesso confuse) regole.
Ora, dopo otto anni dalla famosa circolare Maroni che aveva tentato di disciplinare l’utilizzo degli autovelox, la circolare Minniti chiede quantomeno un po’ di ordine: che si tolgano dai lati delle strade gli avvisi di controllo della velocità che non fanno altro che rallentare il traffico sul più bello anche laddove non ve n’è bisogno.
Diventano così fuori legge i segnali che avvertono della presenza di un controllore elettronico senza alcuna strumentazione nei paraggi.
Riportiamo il testo della circolare che qui interessa di più: «Per le postazioni temporanee possono essere utilizzati segnali collocati in modo permanente sulla strada solo quando la posizione dei dispositivi di rilevamento sia stata oggetto di preventiva pianificazione coordinata ed i loro impiego in quel tratto di strada non sia occasionale, ma, per la frequenza dei controlli, assuma il carattere di sistematicità.
Per «pianificazione del servizio di attività di controllo con misuratori di velocità» si intende quella possibilmente definita in seno alla conferenza provinciale permanente.
L’attività pianificata, se programmata con carattere sistematico, dovrà necessariamente assumere una natura non occasionale (esempio almeno X giorni la settimana per X mesi o con altra cadenza) assumendo a tal fine importanza prioritaria non tanto la determinazione di un numero X di controlli, ma la indicazione dell’intervallo temporale in cui viene effettuata l’attività di controllo stesso. Pertanto l’effettuazione di un numero X di periodi di controlli ripetuti, in un arco temporale definito, fa assumere all’attività di controllo il carattere di sistematicità. Ovvio che più è frequente l’attività meglio credibile risulta anche il segnalamento.
Salvo i caso sopracitati, infatti, l’utilizzazione di segnaletica permanente per segnalare postazioni temporanee, se pur non vietate dalle disposizioni vigenti, risulta non coerente con la tipologia utilizzata e con l’esigenza di credibilità che il messaggio segnaletico deve fornire. Pertanto, salvo i casi sopraindicati, le postazioni temporanee dovrebbero essere segnalate con segnali stradali temporanei» (23.07.2017 - link a www.laleggepertutti.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di accesso ad atti di origine extraprocessuale che non risultano coperti da segreto o dal vincolo del sequestro, non ricorrendo alcuna ipotesi di esclusione normativamente prevista, deve essere riconosciuto il diritto all’ostensione.
L'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso.
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990.
In effetti l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 al comma 6, lettera d), nell’elencare i casi di possibile esclusione del diritto di accesso fa riferimento ai documenti che riguardano “l’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”, ipotesi che sicuramente non ricorre nella fattispecie trattandosi di attività amministrativa, e non di attività di polizia giudiziaria, per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.
In termini analoghi si era già espresso in precedenza TAR Campania-Napoli: "La circostanza dell'avvenuta trasmissione degli atti, oggetto della domanda di accesso, al vaglio della magistratura penale, peraltro senza un provvedimento di sequestro, non giustifica il rifiuto o il differimento dell'accesso, né comporta uno specifico obbligo di segretezza che escluda o limiti la facoltà per i soggetti interessati di prendere conoscenza degli atti, anche alla luce della previsione dell'art. 258 c.p.p.".
Anche la Corte di Cassazione penale, nell’individuare gli atti e i documenti coperti dal segreto ex art. 329 c.p.p., per i quali vige il divieto di pubblicazione di cui all’art. 114 c.p.p., ha puntualizzato che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (“Se per gli atti di indagine in senso stretto formati dal P.M. o dalla p.g. (esami di persone informate, interrogatori di indagati, confronti, ricognizioni, ecc.) nessun problema -a questi fini- si pone, atteso che si tratta di necessità, sempre e comunque, di atti ricadenti nel primo comma dell'art. 329 c.p.p., diverso -e differenziato- non può non essere il discorso per la categoria dei documenti che pur siano entrati nel contenitore processuale. Essi, invero, ai fini del segreto, rientrano nella previsione di legge ove abbiano origine nell'azione diretta o nell'iniziativa del P.M. o della p.g., e dunque quando il loro momento genetico, e la strutturale ragion d'essere, sia in tali organi. Ma tale conclusione di certo non può valere ove si tratti di documenti aventi origine autonoma, privata o pubblica che essa sia, non processuale, generati non da iniziativa degli organi delle indagini, ma da diversa fonte soggettiva e secondo linee giustificative a sé stanti. Non possono, dunque, rientrare nella categoria del segreto, ai fini in esame, i documenti che non siano stati compiuti dal P.M. o dalla p.g., come recita l'art. 329 c.p.p., comma 1, ma siano entrati nel procedimento per disposta acquisizione”).
Invero, se il segreto istruttorio fosse riferibile anche agli atti amministrativi semplicemente connessi a denunce effettuate all’A.G., sarebbe sufficiente per l’amministrazione presentare una denuncia agli organi giudiziari per sottrarre in modo del tutto arbitrario intere categorie di documenti dal diritto di accesso agli atti; ma un’interpretazione del genere sarebbe in completa distonia con le norme di rango primario dettate in materia.
Va, quindi, pienamente condivisa la Giurisprudenza secondo la quale <<deve trovare applicazione l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’Autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio e –come tale– è sottratta all’accesso. Infatti, qualora la denuncia sia presentata dalla P.A. nell’esercizio delle sue istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito applicativo dell’art. 329 c.p.p.; se, invece, la P.A. che trasmette all’Autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell’esercizio di tali funzioni, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria ad essa specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria che, come tali, sono sottoposti al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. e, per conseguenza, sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/1990.
Ne discende che, ai fini della valutazione dell’ammissibilità o meno dell’istanza ostensiva, debbono distinguersi tre ipotesi:
   a) quella in cui gli atti siano stati delegati dall’Autorità giudiziaria, nel qual caso l’ostensione non sarà possibile;
   b) quella in cui gli atti coincidano con le notitiae criminis poste in essere dagli organi comunali nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria ad essi attribuite specificamente dall’ordinamento, nel qual caso, parimenti, l’ostensione non è possibile;
   c) quella in cui, infine, ci si trovi dinanzi ad atti di indagine e di accertamento, se del caso tradottisi in denunce all’Autorità giudiziaria, non compiuti dagli organi comunali nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, nel qual caso non sussistono, per la giurisprudenza in esame, impedimenti ad ammettere l’accesso su tali atti>>.
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Il ricorrente, titolare dell’“Oa.Ci.” che svolge attività di rifugio sanitario per il ricovero di cani randagi, ha impugnato il silenzio serbato dal comune in intestazione sull’istanza, avanzata il 09.11.2016, di accesso agli atti posti a base della esclusione dell’Oasi Cisternazza dalla gara indetta nel 2016 dal Comune di Catania per l’affidamento del servizio di “… cattura, ricovero, adozione e mantenimento in vita di cani randagi anche traumatizzati catturati nel territorio comunale per un periodo di 32 giorni”.
Alla gara predetta ha partecipato soltanto la parte ricorrente, che dal verbale del 23.08.2016 risulta essere stata esclusa in quanto “dalla documentazione esistente agli atti d’ufficio che riguardano l’affidamento degli stessi servizi alla stessa Società Oa.Ci. di Ro.Da. & C. sas, negli anni 2014/2015, si rilevano gravi inadempienze della società nella gestione del servizio affidatogli…” .
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata poi formalizzata con determina dirigenziale n. 13/694 del 01.09.2016.
Il ricorrente, con istanza del 09.11.2016, ha chiesto di accedere a tutti gli atti richiamati nella predetta determinazione dirigenziale, ed in particolare alla nota del Direttore della Direzione Ecologia e Ambiente prot. N. 23202 del 22.01.2015 indirizzata alla Procura della Repubblica di Catania e alla comunicazione fatta pervenire al Comune di Catania dall'ENPA in esito ai sopralluoghi effettuati presso la struttura del ricorrente.
Con il ricorso in esame, parte ricorrente chiede pertanto l’accertamento del proprio diritto di accedere alla documentazione richiesta, con la conseguente condanna dell’amministrazione comunale a consentire l’accesso, e l’ulteriore condanna del Comune al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione dell’appalto.
Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Catania, sostenendo che gli atti richiesti dal ricorrente non sarebbero accessibili perché oggetto di una procedura di indagine in corso, e opponendosi all’istanza risarcitoria.
La prospettazione del Comune resistente, quanto all’accesso agli atti, non può essere condivisa.
La giurisprudenza di questa Sezione (cfr. TAR Catania, sez. III, 02.02.2017, n. 229) ha chiarito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (cfr. altresì TAR Puglia, Lecce, n. 2331/2014).
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990.
In effetti l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 al comma 6, lettera d), nell’elencare i casi di possibile esclusione del diritto di accesso fa riferimento ai documenti che riguardano “l’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”, ipotesi che sicuramente non ricorre nella fattispecie trattandosi di attività amministrativa, e non di attività di polizia giudiziaria, per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.
In termini analoghi si era già espresso in precedenza TAR Campania Napoli, Sez. I, 23.02.1995, n. 38: "La circostanza dell'avvenuta trasmissione degli atti, oggetto della domanda di accesso, al vaglio della magistratura penale, peraltro senza un provvedimento di sequestro, non giustifica il rifiuto o il differimento dell'accesso, né comporta uno specifico obbligo di segretezza che escluda o limiti la facoltà per i soggetti interessati di prendere conoscenza degli atti, anche alla luce della previsione dell'art. 258 c.p.p." (conformi anche Cons. Stato, Sez. IV, 28.10.1996, n. 1170, TAR Bari, sentenza n. 287/2011).
Anche la Corte di Cassazione, V Sezione Penale, sentenza 09.03.2011, n. 13494, nell’individuare gli atti e i documenti coperti dal segreto ex art. 329 c.p.p., per i quali vige il divieto di pubblicazione di cui all’art. 114 c.p.p., ha puntualizzato che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (“Se per gli atti di indagine in senso stretto formati dal P.M. o dalla p.g. (esami di persone informate, interrogatori di indagati, confronti, ricognizioni, ecc.) nessun problema -a questi fini- si pone, atteso che si tratta di necessità, sempre e comunque, di atti ricadenti nel primo comma dell'art. 329 c.p.p., diverso -e differenziato- non può non essere il discorso per la categoria dei documenti che pur siano entrati nel contenitore processuale. Essi, invero, ai fini del segreto, rientrano nella previsione di legge ove abbiano origine nell'azione diretta o nell'iniziativa del P.M. o della p.g., e dunque quando il loro momento genetico, e la strutturale ragion d'essere, sia in tali organi. Ma tale conclusione di certo non può valere ove si tratti di documenti aventi origine autonoma, privata o pubblica che essa sia, non processuale, generati non da iniziativa degli organi delle indagini, ma da diversa fonte soggettiva e secondo linee giustificative a sé stanti. Non possono, dunque, rientrare nella categoria del segreto, ai fini in esame, i documenti che non siano stati compiuti dal P.M. o dalla p.g., come recita l'art. 329 c.p.p., comma 1, ma siano entrati nel procedimento per disposta acquisizione”).
Invero, se il segreto istruttorio fosse riferibile anche agli atti amministrativi semplicemente connessi a denunce effettuate all’A.G., sarebbe sufficiente per l’amministrazione presentare una denuncia agli organi giudiziari per sottrarre in modo del tutto arbitrario intere categorie di documenti dal diritto di accesso agli atti; ma un’interpretazione del genere sarebbe in completa distonia con le norme di rango primario dettate in materia.
Va, quindi, pienamente condivisa la Giurisprudenza secondo la quale (cfr. TAR Lazio Latina, Sez. I, 16.01.2014, n. 17) <<deve trovare applicazione l’insegnamento della più recente giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29.01.2013, n. 547), secondo cui non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’Autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio e –come tale– è sottratta all’accesso. Infatti, qualora la denuncia sia presentata dalla P.A. nell’esercizio delle sue istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito applicativo dell’art. 329 c.p.p.; se, invece, la P.A. che trasmette all’Autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell’esercizio di tali funzioni, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria ad essa specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria che, come tali, sono sottoposti al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. e, per conseguenza, sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/1990 (C.d.S., Sez. VI, 09.12.2008, n. 6117).
Ne discende che, ai fini della valutazione dell’ammissibilità o meno dell’istanza ostensiva, debbono distinguersi tre ipotesi:
   a) quella in cui gli atti siano stati delegati dall’Autorità giudiziaria, nel qual caso l’ostensione non sarà possibile;
   b) quella in cui gli atti coincidano con le notitiae criminis poste in essere dagli organi comunali nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria ad essi attribuite specificamente dall’ordinamento, nel qual caso, parimenti, l’ostensione non è possibile;
   c) quella in cui, infine, ci si trovi dinanzi ad atti di indagine e di accertamento, se del caso tradottisi in denunce all’Autorità giudiziaria, non compiuti dagli organi comunali nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, nel qual caso non sussistono, per la giurisprudenza in esame, impedimenti ad ammettere l’accesso su tali atti>>.
Nel caso di specie l’accesso è stato richiesto in relazione ad atti di origine extraprocessuale che non risultano coperti da segreto o dal vincolo del sequestro, sicché in definitiva, non ricorrendo alcuna ipotesi di esclusione normativamente prevista, deve essere riconosciuto al ricorrente il diritto all’ostensione, per effetto del quale il Comune resistente dovrà consentire l’accesso.
Non può invece trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno, in quanto non risulta che il ricorrente abbia impugnato la propria esclusione ovvero la mancata aggiudicazione della gara (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 25.07.2017 n. 1943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Legittimato passivo della pretesa risarcitoria da occupazione illegittima nel caso di successione a titolo particolare tra enti.
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• Espropriazione per pubblica utilità – Indennità di esproprio – Creazione nuovo ente locale per effetto di distacco di una parte del territorio di un altro preesistente – Transito debito indennitario – Esclusione.
• Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione illegittima – Risarcimento danni - Conseguente rinuncia alla proprietà del bene.
• In tema di procedure ablative, nel caso di creazione di un ulteriore ente locale mediante distacco di una parte del territorio di un altro preesistente, non è possibile far transitare nel patrimonio del nuovo il debito indennitario già sorto a carico del vecchio per effetto di un decreto di esproprio emesso prima della sua istituzione; invece, il debito maturato successivamente alla creazione dell’ente grava su quest’ultimo, in quanto titolare dei relativi poteri, oltre che soggetto beneficiario dell’espropriazione, la quale non può che avvenire in suo favore, una volta che il bene è entrato a far parte del territorio del nuovo ente (1).
• Il privato, che abbia subito un’occupazione illegittima, fermo restando il diritto alla restituzione del bene, può chiedere il solo risarcimento del danno subito, rinunciando in tal modo alla proprietà del bene ed alla sua restituzione (in quanto non interessato a quest’ultima) (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che occorre, al fine di accertare quale sia il soggetto legittimato passivo della pretesa risarcitoria da occupazione illegittima nel caso di successione a titolo particolare tra enti, indagare sul momento in cui è sorto il debito risarcitorio.
Quanto alla questione della decorrenza del termine prescrizionale a fronte dell’illecito da occupazione illegittima, specificando che: appare palese la natura permanente dell'illecito della P.A. finché dura l’illegittima occupazione del bene in assenza di un valido titolo che determini il trasferimento della proprietà in capo ad essa, onde non si configura alcuna prescrizione del relativo diritto al risarcimento; il termine quinquennale di detta prescrizione non decorre finché v’è tal illecito ed al più esso inizia a farlo solo dalla proposizione della domanda per quanto riguarda la reintegrazione per equivalente o dalle singole annualità relativamente alla domanda risarcitoria sul mancato godimento del bene (Cons. St., sez. IV, n. 4636 del 2016; id. n. 5364 del 2016); la domanda a cui si fa riferimento, ai fini della cessazione dell’illecito e quindi della decorrenza della detta prescrizione, non può certo essere una generica domanda di pagamento di indennità di esproprio, sulla quale, peraltro, l’amministrazione nega la propria legittimazione passiva, occorrendo, piuttosto, una rinuncia abdicativa (implicita alla richiesta di risarcimento dei danni per equivalente), capace di determinare la cessazione dell’illecito ed in cui la liquidazione del danno da parte dell’amministrazione rappresenta il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta al proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto; il che comporta la sussistenza di elementi nel caso non riscontrati.
   (2) Cons. St., sez. IV, 30.06.2017, n. 3234.
Ha chiarito il Tar che la rinuncia alla proprietà del bene ha carattere meramente abdicativo e non traslativo, con la conseguenza che da essa non può conseguire, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione; in tale ipotesi il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno, rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto, costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, comma 1, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti dell’acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia (Cons. St., sez. IV, n. 4636 del 2016) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.07.2017 n. 1170 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1.1. Va premesso che, contrariamente a quanto ritenuto da parte ricorrente, l’eccezione sollevata dalla Provincia di Catanzaro non è tardiva, atteso che il difetto di legittimazione passiva può essere dedotto in ogni stato e grado del processo, senza limiti di decadenza; essa, però, parimenti a quella sollevata dalla Provincia di Vibo Valentia, è infondata.
1.2. A questo riguardo, conviene innanzitutto ricordare che, proprio in tema di procedure ablative, la Suprema Corte ha in più occasioni affermato (v. C. Cass. 1999/398, 2001/7258 e 2002/11045) che, nel caso di creazione di un ulteriore ente locale mediante distacco di una parte del territorio di un altro preesistente, non è possibile far transitare nel patrimonio del nuovo il debito indennitario già sorto a carico del vecchio per effetto di un decreto di esproprio emesso prima della sua istituzione (v., negli stessi termini, anche C. Cass. 1983/6106, peraltro pronunciata in un'ipotesi di accessione invertita); nel caso, invece, di debito maturato successivamente alla creazione dell’ente, esso grava su quest’ultimo, in quanto titolare dei relativi poteri, oltre che soggetto beneficiario dell’espropriazione, la quale non può che avvenire in suo favore, una volta che il bene è entrato a far parte del territorio del nuovo ente.
Occorre, quindi, al fine di accertare quale sia il soggetto legittimato passivo della pretesa risarcitoria in questione (essendo quella indennitaria, giova ricordare, stata rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, per come esposto in fatto), indagare sul momento in cui è sorto il debito risarcitorio, ossia se in epoca anteriore o successiva alla costituzione della Provincia di Vibo Valentia.
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2. Va rigettata, poi, l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Provincia di Catanzaro nei propri confronti, a fronte di un illecito permanente, qual è quello in questione, con le dovute conseguenze sul piano della prescrizione, come meglio specificate al successivo punto 3.
Nel caso, comunque, innanzi ai detti decreti di occupazione (del 17/02/1986 e del 20/03/1990), come prorogati in forza dell’art. 14, comma 2, d.l. n. 534/1987 e art. 22 L. n. 158/1991, è incontestato che i ricorrenti hanno richiesto all’amministrazione provinciale (con note del 19.01.2000 e del 02.04.2001) il pagamento della somma dovuta e che, con atto di citazione, notificato il 15/12/2005, hanno intrapreso nei suoi confronti la causa innanzi al giudice ordinario, di modo che la relativa eccezione non appare in alcun modo fondata.
3. Anche la Provincia di Vibo Valentia solleva eccezione di prescrizione.
Sostiene la Provincia che, ai sensi della sentenza 09.02.2016, n. 2, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il termine di prescrizione quinquennale decorrerebbe dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius ovvero dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene, con la conseguenza che, avendo parte ricorrente presentato la domanda risarcitoria all’amministrazione provinciale di Vibo Valentia in data 19.01.2000 (come allegato nel fascicolo principale di parte ricorrente), sarebbero venuti meno gli effetti permanenti dell’illecito e, conseguentemente, l’atto di integrazione del contraddittorio sarebbe stato notificato (il 20.06.2017) quando oramai il relativo diritto si era prescritto.
3.1. Il Collegio ritiene che anche questa eccezione sia infondata.
La questione è quella di stabilire quando decorra il termine prescrizionale a fronte dell’illecito permanente in questione e se, nel caso, possa dirsi il diritto risarcitorio prescritto, potendo decorrere il termine quinquennale dalla nota indicata dalla Provincia di Vibo Valentia (del 19.01.2000), con la quale la parte ricorrente chiede alla stessa, per quanto di spettanza, il pagamento delle indennità di esproprio in questione.
3.1.1. Secondo la sentenza n. 2 del 2016 Ad, Pl. cit,. in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita della P.A. incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. –con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene– che viene a cessare solo in conseguenza:
   a) della restituzione del fondo;
   b) di un accordo transattivo;
   c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;
   d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu;
   e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. espropriazione per p.u.).
3.2. Orbene, ritiene il Collegio che:
   - appare palese la natura permanente dell'illecito della P.A. finché dura l’illegittima occupazione del bene in assenza di un valido titolo che determini il trasferimento della proprietà in capo ad essa, onde non si configura alcuna prescrizione del relativo diritto al risarcimento;
   - il termine quinquennale di detta prescrizione non decorre finché v’è tal illecito ed al più esso inizia a farlo solo dalla proposizione della domanda per quanto riguarda la reintegrazione per equivalente o dalle singole annualità relativamente alla domanda risarcitoria sul mancato godimento del bene (cfr. Cons. St., IV, n. 4636 del 2016; IV, n. 5364 del 2016);
   - la domanda a cui si fa riferimento, ai fini della cessazione dell’illecito e quindi della decorrenza della detta prescrizione, non può certo essere una generica domanda di pagamento di indennità di esproprio, sulla quale, peraltro, l’amministrazione nega la propria legittimazione passiva, occorrendo, piuttosto, una rinuncia abdicativa (implicita alla richiesta di risarcimento dei danni per equivalente), capace di determinare la cessazione dell’illecito ed in cui la liquidazione del danno da parte dell’amministrazione rappresenta il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta al proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto; il che comporta la sussistenza di elementi nel caso non riscontrati.
Alla luce di tali principi, la domanda risarcitoria non può dirsi prescritta nemmeno nei confronti della Provincia di Vibo Valentia.
4. Nel merito il ricorso è fondato nei termini che seguono.
A fronte di un’occupazione illegittima e della mancanza di un legittimo atto di acquisizione (come nel caso ove a seguito della dichiarazione di p.u. non ha fatto seguito il decreto di espropriazione nei termini), il proprietario, fermo restando il diritto alla restituzione del bene occupato, può formulare una domanda di mero risarcimento del danno per equivalente a fronte dell’irreversibile trasformazione del fondo.
Ritiene, infatti, il Collegio, aderendo ai recenti e oramai consolidati approdi giurisprudenziali (confermati da ultimo con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 30.06.2017 n. 3234), che il privato, che abbia subito un’occupazione illegittima, fermo restando il diritto alla restituzione del bene, non costituendo la realizzazione dell’opera pubblica un impedimento alla possibilità di restituire l’area illegittimamente appresa (cfr. C. Cost. 04.10.2010 n. 293; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5844), ben può chiedere il solo risarcimento del danno subito, rinunciando in tal modo alla proprietà del bene ed alla sua restituzione (in quanto non interessato a quest’ultima).
Va specificato che la rinuncia abdicativa su suolo irreversibilmente trasformato, che muove la presente richiesta risarcitoria, ha carattere meramente abdicativo (Cass. S.U. 19.01.2015, n. 735, Cons. St. Ad. Pl. n. 2/2016) e non traslativo, donde da essa non può conseguire, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione; in tale ipotesi il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno, come sopra detto, rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo, che di esso rappresenta il presupposto, costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti dell’acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia (Cons. St. sez. IV, 4636 del 2016).
4.1. Risulta agli atti che, permanendo l’occupazione anche in data successiva alla scadenza dell’efficacia dei provvedimenti legittimanti l’immissione in possesso, l’occupazione dei terreni di proprietà di parte ricorrente si sia protratta illegittimamente, con efficacia lesiva della situazione giuridica fatta valere in questa sede; deve pertanto riconoscersi alla parte ricorrente il risarcimento del danno per la mancata disponibilità del bene per tutto il periodo di occupazione sine titulo oltre che il danno per equivalente per la perdita del bene, cui parte ricorrente ha implicitamente rinunciato, da calcolarsi secondo i criteri che di seguito vengono indicati ex art. 34, co. 4, c.p.a. (condivisi dalla recente giurisprudenza in tema: cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2016 n. 4636; TAR Lazio Roma, sez. II, 12.06.2017 n. 6894):
   a) in ordine alla determinazione del quantum del risarcimento, questo va commisurato al valore venale del bene al momento in cui si perfeziona la rinuncia abdicativa del proprietario al proprio diritto reale, e, trattandosi di debito di valore, con rivalutazione ed interessi al tasso legale, da calcolarsi fino al momento dell’effettivo soddisfo, tenendo presente che in materia di occupazione acquisitiva di un terreno, il risarcimento del danno è calcolato esclusivamente sul suo valore al momento in cui si è verificata la perdita del diritto di proprietà e l’ammontare del danno deve poi essere rivalutato e devono essere corrisposti gli interessi legali semplici applicati al capitale progressivamente rivalutato, non potendo essere riconosciute ulteriori ragioni di danno (cfr. Corte europea diritti dell’uomo, 22.12.2009, Guiso–Gallisay c. Italia; successivamente Cass. civ., sez. I, 09.07.2014, n. 14604);
   b) quanto alla determinazione del risarcimento del danno per mancato godimento del bene a cagione dell’occupazione illegittima (per il periodo antecedente al momento abdicativo del diritto di proprietà), questo può essere calcolato –ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a., in assenza di opposizione delle parti e in difetto della prova rigorosa di diversi ulteriori profili di danno– facendo applicazione, in via equitativa, dei criteri risarcitori dettati dall’art. 42-bisu. espr. (cfr. da ultimo sul punto Cons. Stato, sez. IV, 23.09.2016 n. 3929; 28.01.2016 n. 329; 02.11.2011 n. 5844), e dunque in una somma pari al 5% annuo del valore del terreno;
   c) non spetta, invece, in difetto di prova specifica, alcuna liquidazione in misura forfettaria del danno non patrimoniale sia in quanto ciò è previsto, dall’art. 42-bis, co. 1 e 5, t.u. espr. solo per il caso di correlativa acquisizione del bene con decreto della pubblica amministrazione (e non già in presenza di un negozio abdicativo del privato), sia in quanto –con riferimento non già alla perdita del diritto di proprietà ma solo con riferimento alla compressione delle facoltà di godimento– la misura del risarcimento disposta in via equitativa è da ritenersi omnicomprensiva di ogni ulteriore posta, ivi compresi gli accessori (interessi legali e rivalutazione monetaria);
   d) quanto alla prescrizione del diritto al risarcimento del danno da mancato godimento, occorre precisare che esso cessa, come è evidente, nel momento stesso in cui si verifichi la perdita del diritto di proprietà e dunque, nel caso di specie, nel momento in cui risulta perfezionata la rinuncia a tale diritto, implicita nella proposizione della domanda di risarcimento del danno in sede giudiziaria; pertanto, la prescrizione quinquennale ex art. 2947, co. 1, c.c. (trattandosi di illecito extracontrattuale), avuto riguardo al mancato godimento del bene (e cioè alla mancata percezione di un reddito annuo derivante dall’utilizzazione giuridicamente legittima del terreno occupato), decorre dalle singole annualità e fino al momento di perdita del diritto di proprietà.

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Allegazione del Piano degli indicatori e dei risultati al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo.
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Enti locali – Bilancio - Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio – Allegazione al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo – Necessità.
Il Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo, di cui all’art. 18-bis, d.lgs. 23.06.2011, n. 118, deve essere allegato da enti locali ed i loro enti e organismi strumentali al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo e ne deve seguire deve seguire tutto l’iter, dal deposito del progetto sino all’approvazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che se il piano degli indicatori è uno strumento per rendere comparabili, agli occhi della generalità dei consociati, i bilanci degli Enti locali, mercé la sua pubblicazione sul sito Internet istituzionale dell’Ente, a maggior ragione tale strumento deve essere messo a disposizione dei consiglieri comunali, chiamati dare o negare approvazione al bilancio reso comparabile del piano degli indicatori.
Dunque, se il piano deve essere allegato al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo, ne deve seguire tutto l’iter, dal deposito del progetto sino all’approvazione.
Né si potrebbe affermare che esso debba essere allegato solo dopo l’approvazione del bilancio cui è accessorio, allo scopo di tener conto di eventuali emendamenti. Al contrario, gli emendamenti al bilancio eventualmente approvati s riverbereranno anche in una modifica del Piano. Una conferma a tale indicazione è data dal punto 4.2., lett. d), dell’allegato 4/1 al d.lgs. 23.06.2011, n. 118, recante il principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio. In tale allegato, infatti, si legge che il piano degli indicatori di bilancio, presentato al Consiglio unitamente al bilancio di previsione e al rendiconto, rappresenta uno strumento della programmazione degli Enti locali.
Deve dunque essere annullato il bilancio di previsione di un Comune nel caso in cui il Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio non sia stato depositato, nei termini previsti dal regolamento di contabilità, insieme al progetto di bilancio e agli altri documenti contabili obbligatori (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.07.2017 n. 1156 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. - I ricorrenti, consiglieri comunale del Comune di Montepaone, impugnano la convocazione del Consiglio comunale per la data del 30.03.2017 e le delibere assunte in tale seduta, in quanto:
   a) non sarebbe stato rispettato quanto previsto dall’art. 29 del regolamento di contabilità, secondo il quale i documenti di contabilità debbono essere depositati per dieci giorni consecutivi presso l’Ufficio ragioneria, onde consentire ai consiglieri il deposito di emendamenti;
   b) il deposito sarebbe incompleto, non essendo stato reso disponibile, unitamente allo schema di bilancio, il Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio, obbligatorio ai sensi dell’art. 18-bis d.lgs. 23.06.2011, n. 118, e del d.m. Interno 22.12.2015;
   c) non sarebbe stato rispettato quanto previsto dall’art. 14 del regolamento per il funzionamento del Consiglio, per il quale tra la data di convocazione e la data di svolgimento del Consiglio comunale debbono intercorrere 5 giorni;
Tali violazioni avrebbero leso le prerogative dei ricorrenti, non consentendo una consapevole partecipazione all’adunanza consiliare, nel corso della quale, comunque, essi non avevano partecipato ai lavori o avevano votato contro le delibere assunte.
2. - Il Comune di Montepaone si è costituito e ha resistito all’avversa azione.
3. - Alla Camera di Consiglio del 19.07.2017 il ricorso, sussistendone i presupposti e previo avviso alle parti, è stato trattato nel merito e spedito in decisione.
4. – Deve innanzitutto escludersi in via generale, benché l’amministrazione resistente opini diversamente, che vi siano controinteressati al ricorso proposto da alcuni consiglieri comunali per lesione dello ius in officium, che abbia per oggetto l’avviso di convocazione del Consiglio comunale e le delibere approvate dall’adunanza, alle quali si estenderebbe l’illegittimità della convocazione (cfr., sia pure in termini dubitativi, Cons. Stato, Sez. V, 14.09.2012, n. 4892).
In ogni caso, si osserva che le deliberazioni approvate in data 30.03.2017 hanno tutte portata generale, sicché non è possibile individuare chi abbia interesse alla conservazione dei provvedimenti impugnati.
5. – Va quindi premesso che i motivi di ricorso saranno esaminati con un approccio sostanzialistico, per cui rimangono irrilevanti le violazione formali delle regole poste a presidio delle prerogative dei consiglieri comunali allorché essi siano stati comunque posti nelle condizioni di esercitare adeguatamente e consapevolmente il proprio munus (cfr., nella giurisprudenza di questo Tribunale, le sentenze della Sezione II, 30.07.2015, n. 1319, e 20.12.2016, n. 2535; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, ord. 27.08.2014, n. 3824; TAR Molise, 12.05.2010, n. 207; TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, 23.05.2012, n. 1029.
6. – Ciò posto, il terzo motivo va esaminato prioritariamente, avendo riflessi su tutte le deliberazioni assunte all’adunanza del 30 marzo 2017.
6.1. – Il funzionamento dei consigli comunali è disciplinato dal regolamento nel quadro dei principi stabiliti dallo Statuto (art. 38, d.lgs. 18.08.2000, n. 267); tale regolamento deve prevedere, tra l'altro, le modalità per la convocazione dell'assemblea nonché il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute; la materia è stata, dunque, delegificata, sicché spetta ai singoli comuni, dotati di autonomia normativa e funzionale, regolamentare il funzionamento dei propri organi più rappresentativi con l'unico limite del rispetto dei principi statutari nonché ordinamentali e delle norme costituzionali, come anche sancito nel novellato Titolo V della Costituzione (TAR Lazio–Latina, 24.04.2007, n. 296).
L’art. 14 del regolamento relativo all’organizzazione e al funzionamento del Consiglio comunale, in accordo con l’art. 12 dello Statuto, stabilisce che gli avvisi di convocazione debbono essere consegnati ai consiglieri cinque giorni prima per le convocazione in seduta ordinaria.
6.2. – Tale regolamentazione, dettata in autonomia dal Comune di Montepaone, ricalca quella già contenuta nell’art. 125 r.d. 04.02.1915, n. 148, sicché essa può essere interpretata allo stesso modo in cui veniva interpretata quella. In particolare, si riteneva (e deve quindi ritenersi) che, da una interpretazione letterale e logico-sistematica della disposizione citata, si evince che il periodo di tempo tra convocazione e adunanza non possa comprendere né il giorno della consegna dell'avviso di convocazione né quello della adunanza (Cons. Stato, Sez. I, parere 07.02.2014, n. 461; Cons. Stato, Sez. I, parere 22.01.2010, n. 228).
Infatti, il termine previsto è costituito da giorni liberi e interi che devono interamente decorrere prima dello svolgimento dell’attività cui sono preordinati, in quanto il consigliere comunale deve essere messo nelle condizioni di svolgere con pienezza di funzioni il proprio ruolo elettivo e quindi ha diritto ad una piena e fattiva partecipazione ad ogni attività del Consiglio Comunale con cognizione di causa.
6.3. – Nel caso di specie, dunque, l’avviso di convocazione è stato recapitato ai consiglieri ricorrenti in ritardo, rispetto a quanto stabilito nel regolamento relativo all’organizzazione e al funzionamento del Consiglio comunale.
Vi è, però, che gli odierni ricorrenti, come risulta dai verbali dedotti in giudizio, hanno potuto partecipare alla seduta del Consiglio comunale, sebbene alcuni di essi ne abbiano abbandonato i lavori.
In ogni caso, essi non hanno specificato se, e in che misura, essi non abbiano avuto modo di approfondire adeguatamente gli argomenti posti all’ordine del giorno.
6.4. – Per tali ragioni, il motivo non può essere accolto.
7. - Può quindi essere scrutinato il primo motivo di ricorso.
7.1. – L’art. 29 del regolamento di contabilità stabilisce che i documenti contabili debbano essere depositati per dieci giorni consecutivi presso l’Ufficio ragioneria; nel medesimo termine, i consiglieri possono proporvi emendamenti, dei quali deve essere data notizia nell’avviso di convocazione.
Dalla lettura della normativa è evidente che l’avviso di convocazione del Consiglio comunale debba seguire allo spirare del termine per la proposizione degli emendamenti, che è di dieci giorni dal deposito dei documenti contabili.
7.2. – Ebbene, l’avviso di deposito degli atti di bilancio è stato dato il giorno 15.03.2017, per cui gli atti avrebbero dovuto rimanere depositati sino al 25.03.2017. L’avviso di convocazione del Consiglio comunale, con la notizia degli emendamenti presentati, avrebbe potuto essere notificato solo in data successiva.
Invece, come si è detto, la convocazione del Consiglio comunale è stata notificata già il 25 marzo, sicché –ancora una volta– vi è una violazione formale delle regole di funzionamento degli organi comunali.
7.3. – Vi è però che i ricorrenti non hanno dedotto di essere stati in concreto privati della possibilità di presentare degli emendamenti al bilancio, sicché non vi è stata alcuna lesione attuale delle loro prerogative.
7.4. – Anche tale motivo di censura non può essere accolto.
8. - Coglie invece nel segno il secondo motivo di censura, relativo al mancato deposito del Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio.
8.1. – L’art. 18-bis d.lgs. 23.06.2011, n. 118, stabilisce che gli enti locali allegano il Piano degli indicatori e dei risultati attesi di bilancio al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo.
Il d.m. Interno 22.12.2015, emanato allo scopo di fornire gli schemi unitari per la redazione del piano, specifica che, a partire dall’esercizio 2016 gli enti locali ed i loro enti e organismi strumentali allegano il Piano al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo.
8.2. – Dunque, se il piano deve essere allegato al bilancio di previsione e al bilancio consuntivo, ne deve seguire tutto l’iter, dal deposito del progetto sino all’approvazione.
Non si può, al contrario, affermare –come fa la difesa del Comune di Montepaone– che esso debba essere allegato solo dopo l’approvazione del bilancio cui è accessorio, allo scopo di tener conto di eventuali emendamenti. Al contrario, gli emendamenti al bilancio eventualmente approvati s riverbereranno anche in una modifica del Piano.
8.3. – Una conferma a tale indicazione è data dal punto 4.2., lett. d), dell’allegato 4/1 al d.lgs. 23.06.2011, n. 118, recante il principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio.
In tale allegato, infatti, si legge che il piano degli indicatori di bilancio, presentato al Consiglio unitamente al bilancio di previsione e al rendiconto, rappresenta uno strumento della programmazione degli Enti locali.
8.4. – D’altro canto, se il piano degli indicatori è uno strumento per rendere comparabili, agli occhi della generalità dei consociati, i bilanci degli Enti locali, mercé la sua pubblicazione sul sito Internet istituzionale dell’Ente, a maggior ragione tale strumento deve essere messo a disposizione dei consiglieri comunali, chiamati dare o negare approvazione al bilancio reso comparabile del piano degli indicatori.
8.5. – Ne deriva che, alla luce dell’art. 29 del regolamento di contabilità, il Piano di cui si discute avrebbe dovuto essere depositato insieme al progetto di bilancio preventivo.
In mancanza, la delibera (e solo essa) di approvazione del bilancio di previsione per gli anni 2017-2019 deve essere annullata.
9. – Il ricorso deve essere accolto, dunque, nei limiti di cui in motivazione.

ATTI AMMINISTRATIVI: L'illeggibilità della sottoscrizione della procura alle liti e la mancata indicazione del nome del Sindaco che l'ha conferita non rendono nulla la procura e inammissibile l'atto, giacché l'identità della persona che riveste pro tempore la qualità di Sindaco di un determinato Comune è un dato di pubblico dominio, spettando alla controparte l'onere di contestare specificamente che la firma di mandato provenga dal Sindaco in carica.
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... quanto a b), l'illeggibilità della sottoscrizione della procura alle liti e la mancata indicazione del nome del Sindaco che l'ha conferita non rendono nulla la procura e inammissibile l'atto, giacché l'identità della persona che riveste pro tempore la qualità di Sindaco di un determinato Comune è un dato di pubblico dominio, spettando alla controparte l'onere di contestare specificamente che la firma di mandato provenga dal Sindaco in carica (Cass. 03.05.2004, n. 8320, Rv. 572529; Cass. 17.07.02014, n. 16366, Rv. 632130) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 19.07.2017 n. 17843).

APPALTI SERVIZI: Sulla natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house.
Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 238/2011 "[…] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica"; ancora, con l'art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all'affidamento in house, contenute nell'art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.
Più di recente, la giurisprudenza ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.
A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che "nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva".
Nel caso di affidamento in house, conseguente all'istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente .
L'art. 202, c. 6, del Dlgs. 152/2006, prevede che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato a una certa data presso il gestore uscente. La norma si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un'impresa privata.
Nel caso di specie, non sussiste la presunta violazione del cit. art. 202 del d.lgs. n. 152/2006, in ordine all'obbligatorio passaggio del personale dal precedente gestore al nuovo, infatti, non si è in presenza di una società terza che subentra ad un'altra (di analoga natura) nell'esecuzione di un contratto, bensì nella riassunzione, da parte della stazione appaltante, della diretta gestione di determinati servizi, sia pure per il tramite di una società operativa.
In ogni caso "la c.d. clausola sociale […] non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria. Pertanto, non sussistono i presupposti fondanti il predetto subentro" (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.07.2017 n. 3554 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La motivazione di un atto amministrativo deve essere tale da consentire di ricostruirne il percorso logico che ha condotto ad emanarlo.
Ciò è di importanza ancora maggiore nei casi come il presente, in cui si controverte di un atto di diniego, perché è solo in base alla motivazione di esso che il privato destinatario può capire eventualmente quali modifiche apportare alla propria domanda, per ottenere in un secondo tempo un risultato comunque a lui favorevole.
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2. Il primo motivo è fondato e va accolto.
E’ principio pacifico, e come tale non richiede puntuali citazioni di giurisprudenza, che la motivazione di un atto amministrativo deve essere tale da consentire di ricostruirne il percorso logico che ha condotto ad emanarlo.
Ciò è di importanza ancora maggiore nei casi come il presente, in cui si controverte di un atto di diniego, perché è solo in base alla motivazione di esso che il privato destinatario può capire eventualmente quali modifiche apportare alla propria domanda, per ottenere in un secondo tempo un risultato comunque a lui favorevole.
Nel caso di specie, la motivazione del diniego, così come riportata in premesse, non soddisfa questi requisiti.
E’ di tutta evidenza infatti che la seconda parte di essa, in cui l’ufficio esprime il timore che l’intervento possa essere replicato sui piani superiori dell’edificio, non è pertinente, perché anche secondo la comune logica consentire una data trasformazione di una parte di un edificio nulla dice sulla possibilità di consentirla o negarla per altre parti di esso.
La prima parte della motivazione stessa è poi generica, perché a rigore qualsiasi intervento modifica l’integrità dell’esistente: occorre spiegare per quali concrete caratteristiche esso si risolve in un peggioramento e non in un miglioramento della qualità architettonica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2017 n. 3529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Allorché nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un'eventuale pronuncia sul primo atto "inutiliter data".
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Come dato atto dalle parti, il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza dell’espropriazione di una parte dell’area di proprietà del ricorrente e dell’approvazione della variante generale al piano di governo del territorio, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 20 del 28.03.2014.
Invero, allorché nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un'eventuale pronuncia sul primo atto "inutiliter data" (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03.06.2010, n. 3538; TAR Milano Lombardia, sez. II, 21.07.2004, n. 3160) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.07.2017 n. 1625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione dell'opera abusiva - Efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato - Natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio - Giurisprudenza - Art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione dell'opera abusiva, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio, conserva la sua efficacia anche nei confronti dell'erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall'ente pubblico cui è affidato il governo del territorio, provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Curcio); (sulla natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, Cass. Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.07.2017 n. 34550 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va qualificata come attività edilizia libera la realizzazione di una "fitta staccionata in pali di legno di castagno, di lunghezza ml 19,50 circa, d'altezza media m. 1,50 circa con sovrastante passamano in pali in legno di castagno, d'altezza m. 1,10 circa".
L’intervento edilizio contestato è costituito dalla realizzazione di una "fitta staccionata in pali di legno di castagno, di lunghezza ml 19,50 circa, d'altezza media m. 1,50 circa con sovrastante passamano in pali in legno di castagno, d'altezza m. 1,10 circa".
Dalla relazione del tecnico comunale traspare in modo evidente l'urgente necessità di tale opera, allorché si legge che essa "insiste in una scarpata naturale" ed è "a contenimento di terreno vegetale del retrostante terrapieno di una piccola area del fondo agricolo coperta da vegetazione spontanea ad inclinazione notevole".
È evidente, pertanto, che l’intervento in questione non può essere qualificato come intervento di nuova costruzione, non rientrando in nessuna delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001; né può essere qualificato come un intervento di cd. “ristrutturazione pesante” di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), non potendo essere qualificato come un intervento rivolto “a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Tale intervento, piuttosto, va qualificato come un intervento di pratica agro-silvo-pastorale, di cui all’art. 6, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001: la staccionata, oltre a non comportare una trasformazione irreversibile del territorio, è palesemente funzionale al contenimento del terreno. Dunque, va qualificata come un’attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6, comma 1 (allora vigente) del d.P.R. n. 380/2001.
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FATTO
Con ricorso iscritto al n. 5571 dell’anno 2016, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
   - di essere proprietario di un compendio immobiliare ubicato in località Santa Maria della Neve del Comune di Massa Lubrense, frazione Sant'Agata sui Due Golfi, censito al Foglio della planimetria catastale del medesimo Comune, particelle n. 1479, n. 1213 ed altre (particelle 404, 406, 403 e 402), a queste ultime limitrofe, e che si estendono a quota ancora più bassa, degradando a terrazzamenti verso il golfo di Salerno;
   - che sulla prima delle due particelle —ubicata nella parte di monte– sorge l'unità immobiliare con l'abitazione del proprietario, mentre tutte le rimanenti sono destinate a fondo agricolo. Essa si sviluppa a valle della via dei Campi, dalla quale, in corrispondenza del civico n. 49, parte la stradina privata che -correndo in ripida discesa pressappoco ortogonalmente alle curve di livello– la delimita su due lati e dà accesso, oltre che alla stessa, a diversi altri fondi situati sullo stesso versante;
   - che, ad eccezione della zona più prossima all'abitazione, in particolare occupata dal giardino, e, quindi, costantemente manutenuta, il fondo agricolo -una volta gestito da un colono- era rimasto da molti anni praticamente abbandonato, divenendo col tempo praticamente inaccessibile a causa della gran quantità di vegetazione cresciuta spontaneamente fino a ricoprire completamente le scalette di pietra e le rampe di terreno che collegano a più livelli i diversi terrazzamenti;
   - di aver pertanto deciso di provvedere alla pulizia del terreno, dandone comunicazione al Sindaco di Massa Lubrense con nota 18.07.2014 acquisita in pari data al protocollo comunale;
   - che, durante l'esecuzione di tale intervento di pulizia del terreno, con rimozione di arbusti, rovi, erbacce e potatura di alberi, veniva alla luce che una parte di terreno notevolmente acclive, posta immediatamente a monte del rivolo che funge da confine con una proprietà aliena, era interessata da uno smottamento, probabilmente causato, oltre che dal cedimento del muretto di pietrame posto al piede della scarpata, dalla perdita di coerenza del terreno medesimo non più trattenuto dalle radici delle piante selvatiche rimosse: e pertanto si rendeva oltremodo necessario provvedere urgentemente ad arrestare il fenomeno, per evitare che la frana invadesse il rivolo e si estendesse oltre il confine;
   - che tale intervento -così come rilevato e descritto dal Tecnico Comunale nella relazione del 17/11/2015 prot. 25028, redatta all'esito dell'accertamento in loco eseguito il 16/11/2016- è costituito dalla realizzazione di una "fitta staccionata in pali di legno di castagno, di lunghezza ml 19,50 circa, d'altezza media m.1,50 circa con sovrastante passamano in pali in legno di castagno, d'altezza m. 1,10 circa". Da tale Relazione traspare in modo evidente la urgente necessità di tale opera, allorché si legge che essa "insiste in una scarpata naturale" ed è "a contenimento di terreno vegetale del retrostante terrapieno di una piccola area del fondo agricolo coperta da vegetazione spontanea ad inclinazione notevole";
   - che, pertanto, si tratta –con tutta evidenza– di attività puramente manutentiva;
   - che, ciò nonostante, il Comune di Massa Lubrense ha dapprima ordinato la sospensione dei lavori con ordinanza emessa in data 12/01/2016, allorquando tuttavia l'attività manutentiva risultata già effettuata (come risulta dalla stessa relazione del tecnico comunale del 17/11/2015), e per di più notificata solo in data 08.06.2016 (a distanza di sei mesi, allorquando l'ordine di sospensione aveva perduto di efficacia e comunque non aveva più alcuna ragione la sua stessa notificazione);
   - di aver ribadito la natura delle opere effettuate; che, tuttavia, il Comune adottava gli atti impugnati.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
L’Amministrazione non si costituiva.
All’udienza camerale del 07.02.2017, con ordinanza n. 201/2017, veniva fissata l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..
All’udienza del 27.06.2017, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:
   1) il provvedimento impugnato è illegittimo perché esso qualifica l'intervento eseguito dal ricorrente, e costituito da una staccionata in legno a contenimento di una scarpata naturale, come opera soggetta al regime edilizio del permesso di costruire, senza null'altro aggiungere in proposito ed in palese contrasto con le risultanze delle operazioni di accertamento eseguite in loco dal Tecnico Comunale in data 16/11/2015, e riportate nella relazione del 17/11/2015, come già precisato in punto di fatto e nella perizia tecnica a firma dell'Ing. Di.Ad., ed in modo ancor più illegittimo ne dispone la rimozione;
   2) violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, attesa l’omessa comunicazione di avvio del procedimento;
   3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che l’Amministrazione ha utilizzato un modulo prestampato senza alcun effettivo accertamento dello stato dei luoghi.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
Risultano infatti fondate la prima e la terza censura.
Come si evince dalla relazione del Tecnico Comunale del 17/11/2015 prot. 25028, redatta all'esito dell'accertamento in loco eseguito il 16/11/2016, l’intervento edilizio contestato è costituito dalla realizzazione di una "fitta staccionata in pali di legno di castagno, di lunghezza ml 19,50 circa, d'altezza media m. 1,50 circa con sovrastante passamano in pali in legno di castagno, d'altezza m. 1,10 circa". Da tale Relazione traspare in modo evidente la urgente necessità di tale opera, allorché si legge che essa "insiste in una scarpata naturale" ed è "a contenimento di terreno vegetale del retrostante terrapieno di una piccola area del fondo agricolo coperta da vegetazione spontanea ad inclinazione notevole".
È evidente, pertanto, che l’intervento in questione non può essere qualificato come intervento di nuova costruzione, non rientrando in nessuna delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001; né può essere qualificato come un intervento di cd. “ristrutturazione pesante” di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), non potendo essere qualificato come un intervento rivolto “a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Tale intervento, piuttosto, va qualificato come un intervento di pratica agro-silvo-pastorale, di cui all’art. 6, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001: la staccionata, oltre a non comportare una trasformazione irreversibile del territorio, è palesemente funzionale al contenimento del terreno. Dunque, va qualificata come un’attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6, comma 1 (allora vigente) del d.P.R. n. 380/2001.
Appare fondata anche la terza censura. Nell’ordinanza di demolizione, infatti, non è riportata neanche la descrizione dell’abuso contestato; ciò che rende verosimile la sussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.
D’altronde, l’intervento contestato è molto diverso dagli abusi edilizi per i quali è prevista la sanzione della demolizione; ed anche tale assunto rende ragionevole la sussistenza del censurato difetto di istruttoria (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 13.07.2017 n. 3749 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La Corte di giustizia UE si pronuncia su responsabilità solidale tra autore dell’illecito, e proprietario dei terreni in caso di inquinamento.
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• Ambiente – Inquinamento – Responsabilità – Proprietario dei fondi – Ammissibilità- Condizioni.
• Ambiente – Inquinamento – Sanzioni – Proprietario dei fondi – Condizioni.
• Le disposizioni della direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, lette alla luce degli articoli 191 e 193 TFUE devono essere interpretate nel senso che, sempre che la controversia di cui al procedimento principale rientri nel campo di applicazione della direttiva 2004/35, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, esse non ostano a una normativa nazionale che identifica, oltre agli utilizzatori dei fondi su cui è stato generato l’inquinamento illecito, un’altra categoria di persone solidamente responsabili di un tale danno ambientale, ossia i proprietari di detti fondi, senza che occorra accertare l’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta dei proprietari e il danno constatato, a condizione che tale normativa sia conforme ai principi generali di diritto dell’Unione, nonché ad ogni disposizione pertinente dei Trattati UE e FUE e degli atti di diritto derivato dell’Unione. (1)
• L’articolo 16 della direttiva 2004/35 e l’articolo 193 TFUE devono essere interpretati nel senso che, sempre che la controversia di cui al procedimento principale rientri nel campo di applicazione della direttiva 2004/35, essi non ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, ai sensi della quale non solo i proprietari di fondi sui quali è stato generato un inquinamento illecito rispondono in solido, con gli utilizzatori di tali fondi, di tale danno ambientale, ma nei loro confronti può anche essere inflitta un’ammenda dall’autorità nazionale competente, purché una normativa siffatta sia idonea a contribuire alla realizzazione dell’obiettivo di protezione rafforzata e le modalità di determinazione dell’ammenda non eccedano la misura necessaria per raggiungere tale obiettivo, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare. (2)
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(1-2) I.- Con la sentenza in epigrafe, la Corte del Lussemburgo ritorna sul delicato tema dell’estensione della responsabilità da inquinamento nei confronti dei proprietari dei fondi interessati. Nella difficile opera di coordinamento fra i diversi ordinamenti nazionali e quello europeo, la Corte tenta una complicata opera di mediazione, partendo dalla disciplina europea e dai relativi principi. Nel caso de quo pare legittimare una disciplina nazionale (quella ungherese) che presenta aspetti di notevole divergenza da quella italiana (ormai consolidatasi nel senso della mancanza di responsabilità in capo al proprietario incolpevole).
In particolare, la fattispecie rimessa alla Corte origina dall’impugnativa proposta da una impresa avverso un’ammenda inflitta a seguito dell’incenerimento illegale di rifiuti, avvenuto su un terreno di proprietà della stessa impresa, che aveva causato un inquinamento dell’aria.
In sede contenziosa il giudice ungherese, dubitando della conformità alla disciplina sovranazionale dell’ordinamento nazionale che estende la sanzione al proprietario del terreno interessato, ha rimesso la relativa questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato.
II.- La decisione della Corte europea, riassunta nelle due massime di cui in epigrafe, prende le mosse dalla ricostruzione della disciplina europea e di quella statale interessata.
In via preliminare la Corte:
   a) inquadra i principi del trattato evidenziando come, da un lato, l’articolo 191 -secondo cui la politica dell’Unione in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela e si basa sul principio «chi inquina paga»- si limita a definire gli obiettivi generali dell’Unione in materia ambientale; dall’altro lato l’articolo 192 che affida al Parlamento europeo e al Consiglio, quindi secondo la procedura legislativa ordinaria, il compito di decidere le azioni da intraprendere per raggiungere detti obiettivi; alla stregua di tale inquadramento, pertanto, esclude che il principio “chi inquina paga” possa ex se giustificare l’inapplicabilità della disciplina nazionale che punisce il proprietario incolpevole;
   b) formula un’ulteriore importante precisazione per delimitare l’operatività delle regole europee: l’inquinamento dell’aria non costituisce di per sé un danno ambientale contemplato dalla direttiva 2004/35, salvo che la lesione all’ambiente includa altresì il danno cagionato da elementi aerodispersi (nella misura in cui possono causare danni all’acqua, al terreno o alle specie e agli habitat naturali protetti, costituenti oggetto diretto della disciplina invocata).
Sulla scorta di tali precisazioni preliminari, la Corte precisa che il regime di responsabilità ambientale previsto dalla direttiva richiede che sia accertato dall’autorità competente un nesso causale tra l’azione di uno o più operatori individuabili e il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno. In definitiva, il regime di responsabilità istituito dalla direttiva 2004/35 si fonda sul principio di precauzione e sul principio «chi inquina paga»; a questo fine, tale direttiva impone agli operatori obblighi sia di prevenzione sia di riparazione.
Secondo la Corte, le regole europee prevedono la facoltà per gli Stati membri di mantenere o adottare disposizioni più severe in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, compresa l’individuazione di altre attività da assoggettare ai precitati obblighi di prevenzione e di riparazione nonché l’individuazione di altri soggetti responsabili.
È in tale ottica che –nei termini riassunti nella prima massima- viene quindi scrutinata la più severa disciplina nazionale ungherese la quale, secondo la Corte, senza compromettere il principio della responsabilità ricadente in primo luogo sull’utilizzatore, ha la finalità di evitare una carenza di diligenza da parte del proprietario e di incoraggiare lo stesso ad adottare misure e a sviluppare pratiche idonee a minimizzare i rischi di danni ambientali; in tal modo essa contribuisce a prevenire il danno ambientale e conseguentemente a realizzare gli obiettivi della direttiva stessa.
Analoghe considerazioni sono svolte dalla Corte in merito alla sanzione amministrativa, nei termini riassunti nella seconda massima. In particolare, secondo la sentenza un’ammenda amministrativa inflitta al proprietario di un fondo a causa di un inquinamento illecito da lui non impedito e di cui non indica l’autore, può rientrare nel regime di responsabilità, purché la normativa che prevede un’ammenda simile, in conformità al principio di proporzionalità, sia idonea a contribuire alla realizzazione dell’obiettivo di protezione rafforzata perseguito dalla normativa che istituisce la responsabilità solidale, e le modalità di determinazione dell’ammenda non eccedano la misura necessaria per raggiungere tale obiettivo.
III.- Per completezza si segnala:
   c) per la più recente dottrina in materia di danno e ripristino ambientale alla luce dei principi europei, v. LEONARDI, La responsabilità in tema di bonifica dei siti inquinati: dal criterio soggettivo del “chi inquina paga” al criterio oggettivo del “chi è proprietario paga”? in Foro amm., 2015, 1; GRASSI, Bonifica ambientale di siti contaminati, in Diritto dell'ambiente, a cura di G. Rossi, Torino, 2015, 424 ss.; FERRARA - SANDULLI, in Trattato di diritto dell'ambiente, Milano, 2014; R. INVERNIZZI, Inquinamenti risalenti, ordini di bonifica e principio di legalità CEDU: tutto per l'“ambiente”, in Urbanistica e appalti, 2014, 8-9; AMOROSO, Nuovi rilievi sull'attività volta all'accertamento della responsabilità dell'inquinamento del sito, in Riv. giur. amb., 2006, 6; DE LEONARDIS, Il principio di precauzione nell'amministrazione del rischio, Milano, 2005; GOISIS, La natura dell'ordine di bonifica e ripristino ambientale ex art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997: la sua retroattività e la posizione del proprietario non responsabile della contaminazione, in Foro amm. - C.d.S., 2004, n. 2; R. LOMBARDI, Il problema dell'individuazione dei soggetti coinvolti nell'attività di bonifica dei siti contaminati, in P.M. VIPIANA PERPETUA (a cura di), La bonifica dei siti inquinati: aspetti problematici, Padova, 2002, 111 ss.;
   d) sul principio “chi inquina paga”, cfr. Corte giustizia UE, sez. III, 04.03.2015, n. 534, in Foro it., 2015, IV, 293; Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 2015, 3-4, 946, con nota di ANTONIOLI; Urbanistica e appalti, 2015, 635, con nota di CARRERA, secondo cui “La direttiva 2004/35/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi”;
   e) sulla natura e consistenza del danno ambientale cfr. Corte cost., 01.06.2016, n. 126 in Foro it. 2016, 11, I, 3409, (oggetto della News US 06.06.2016 ai cui riferimenti si rinvia), secondo cui “E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., nonché al principio di ragionevolezza, dal Tribunale ordinario di Lanusei”;
   f) sul riparto di responsabilità da inquinamento nell’ordinamento italiano cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 25.09.2013 n. 21 in Giornale dir. amm., 2014, 365 con nota di SABATO, e 13.11.2013 n. 25, in Corriere giur., 2013, 514, con nota di CARBONE; Giornale dir. amm., 2013, 729, con nota di BASSI; Urbanistica e appalti, 2013, 696, con nota di BECCARIA; Giur. it., 2014, 947 con nota di VIPIANA;
   g) per la applicazione concreta dei principi elaborati dalle decisioni della Corte di giustizia e dall’Adunanza plenaria, in relazione ai principi generali del diritto ambientale europeo (“chi inquina paga” e del “precauzione”), cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.02.2015, n. 933 e 27.12.2013, n. 6250; da ultimo, sez. V, 08.03.2017, n. 1089 secondo cui “Ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, d.lgs. 03.04.2006, n. 152, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento, e cioè quelli che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità, non essendo configurabile una responsabilità di mera posizione del proprietario del sito inquinato; d'altra parte se è vero, per un verso, che l'Amministrazione non può imporre, ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull'origine del fenomeno contestato, lo svolgimento di attività di recupero e di risanamento, secondo il principio cui si ispira anche la normativa comunitaria -la quale impone al soggetto, che fa correre un rischio di inquinamento, di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione- per altro verso la messa in sicurezza del sito costituisce una misura di prevenzione dei danni e rientra, pertanto, nel genus delle precauzioni, unitamente al principio di precauzione vero e proprio e al principio dell'azione preventiva, che gravano sul proprietario o detentore del sito da cui possano scaturire i danni all'ambiente e, non avendo finalità sanzionatoria o ripristinatoria, non presuppone affatto l'accertamento del dolo o della colpa”;
   h) in sede legislativa, il recente decreto legislativo 16.06.2017, n. 104 recante attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16.04.2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 09.07.2015, n. 114;
   i) sul riparto di competenze legislative in materia di tutela dell’ambiente cfr. da ultimo l’ordinanza del Tar per la Calabria-Catanzaro 07.10.2016 n. 1943 (oggetto della News US in data 12.10.2016), secondo cui “Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della Legge Regionale n. 8/2016 con riferimento all’art. 117, co. 2, lett. s), Costituzione in quanto tale norma –che ha sospeso, nelle more dell’approvazione del nuovo piano regionale di gestione dei rifiuti, i procedimenti in corso per il rilascio delle valutazioni di impatto ambientale e delle autorizzazioni integrate ambientali per la realizzazione e gestione di nuovi impianti di smaltimento o recupero rifiuti sul o nel suolo- si pone in diretta violazione della disciplina nazionale, con cui il legislatore statale ha esercitato la propria competenza esclusiva; con gli artt. 11, comma 5, 13, commi 1 e 3, e 208 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) che stabiliscono termini certi per l’istruttoria e la definizione dei procedimenti autorizzatori, nonché con gli artt. 11, 19, 25 26, 29-bis, 29-ter, 29-quater del medesimo Decreto Legislativo n. 152 nei quali si prevedono termini endoprocedimentali e di definizione del procedimento certi, dettati dal legislatore statale nell’esercizio del monopolio normativo che gli è riconosciuto”; Corte cost. 12.12.2012, n. 278, in Foro it., 2013, I, 412 (cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento); Diritto e giurisprudenza agraria, 2013, 2, 92 con nota di GORLANI, secondo cui “l'attribuzione esclusiva dello Stato in materia di ambiente ed ecosistema, di cui all'art. 117, comma 2, lett. s), cost., si riferisce all'"ambiente" in termini generali ed onnicomprensivi e premesso altresì che, in caso di sovrapposizione ad altri ambiti competenziali, la legislazione statale prevale rispetto a quella dettata dalle regioni o dalle province autonome, in materie di competenza propria, in considerazione della disciplina unitaria e complessiva del bene ambiente, che inerisce ad un interesse pubblico di valore costituzionale primario ed assoluto, configurandosi, quindi, la normativa statale come limite alla discrezionalità legislativa che le regioni e le province autonome hanno nelle materie di loro competenza”;
   j) Corte cost., 17.03.2015, n. 38, in Foro it. 2015, I, 1889 (cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui:
I) È incostituzionale l’art. 65 l.reg. Veneto 02.04.2014 n. 11, nella parte in cui prevede che la giunta regionale, con apposite linee guida, escluda determinati interventi a tutela della rete ecologica regionale «Natura 2000» dalla valutazione di incidenza ambientale (Vinca)”;
II) “È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19 l.reg. Veneto 02.04.2014 n. 11, nella parte in cui autorizza la giunta regionale a prevedere, nel rapporto con gli appaltatori, la compensazione dell’onere per la realizzazione dei lavori di manutenzione dei corsi d’acqua con il valore del materiale litoide estratto riutilizzabile, in riferimento all’art. 117, 2º comma, lett. s), cost.”;
III) “È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 56, 1º e 4º comma, l.reg. Veneto 02.04.2014 n. 11, nella parte in cui consente la combustione controllata di materiali agricoli e vegetali sul luogo di produzione, effettuata secondo le normali pratiche e consuetudini, escludendo che essa costituisca attività di gestione dei rifiuti o di combustione illecita, in riferimento all’art. 117, 1º e 2º comma, lett. s), cost.” (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. II, sentenza 13.07.2017 - C-129/16 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La dichiarazione di inizio attività (segnalazione certificata di inizio attività) costituisce un atto soggettivamente e oggettivamente privato con cui l'interessato esercita la sua legittimazione ex lege all'esercizio di attività liberalizzate.
Tale strumento di semplificazione dei rapporti tra cittadino e PP.AA. può essere utilizzato anche ai fini del mutamento di destinazione d’uso degli immobili, ove ricorrano talune condizioni: “il mutamento di destinazione d'uso è assoggettato solo a Dia (ora Scia), purché però intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica.
Di recente, anche il Consiglio di Stato ha affermato che “Se è vero che un mutamento di destinazione d’uso è sempre consentito, a condizione che, prima e dopo il mutamento, si rimanga all’interno della stessa categoria funzionale, ulteriormente coordinando sul piano ermeneutico la portata dei segmenti dispositivi degli artt. 22 e 23-ter D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) si giunge alla conclusione che, purché si rimanga nella stessa categoria funzionale, è possibile il cambio di destinazione d’uso attraverso una SCIA”.
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... per l'annullamento della nota prot. 22195 del 09.08.2016 con la quale è stata comunicata l'inefficacia della SCIA inerente il cambio di destinazione d'uso da “artigianale” a “commerciale”, senza esecuzione di opere, dell'immobile sito a Scicli in C.da C..., da destinare a MSV (Media Struttura di Vendita) assieme al contiguo locale commerciale;
...
Il ricorrente Lo.An. espone di aver presentato in data 03.05.2016 al Comune di Scicli una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) con la quale segnalava l’avvio del cambio di destinazione d’uso -da “artigianale” a “commerciale”- senza realizzazione di opere, di un immobile sito in Scicli, C.da ..., da destinare a Media Struttura di Vendita.
Dopo il completamento dei lavori, con nota del 09.08.2016 (comunicata all’interessato il successivo giorno 16 agosto), lo Sportello unico per le attività produttive del Comune di Scicli ha rilevato che l’intervento proposto non sarebbe ammissibile dal punto di vista della conformità urbanistica, in quanto la destinazione d’uso “commerciale” richiesta confligge con la condizione riportata nella concessione edilizia in sanatoria n. 79/S022182 N del 21/06/2002 rilasciata per l’immobile in questione, che imponeva il mantenimento della destinazione d’uso specificata nel progetto allegato.
In conclusione, l’amministrazione comunale ha ritenuto che la SCIA non abbia prodotto effetti abilitativi e che la destinazione dell’immobile è da intendersi “artigianale”.
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Il Collegio ritiene di dover confermare la valutazione di fondatezza del ricorso già resa, sulla scorta di un primo esame, nella fase cautelare del giudizio.
In particolare, risulta in via documentale che la nota adottata dal SUAP del Comune di Scicli in data 09.08.2016 -della cui natura provvedimentale deve peraltro dubitarsi, alla luce del fatto che essa contiene l’invito rivolto al destinatario a presentare osservazioni/controdeduzioni, e fissa altresì un termine di conclusione del procedimento decorrente dalla data di notifica della nota stessa; anche se poi, contraddittoriamente, dichiara impugnabile il “provvedimento” innanzi al Tar- sia intervenuta oltre 90 giorni dalla presentazione della SCIA effettuata dal ricorrente.
Risulta, quindi, violato il termine di trenta giorni –quale emerge dal combinato disposto dei commi 3 e 6-bis dell’art. 19 della L. 241/1990 (cd. SCIA in materia edilizia)- entro il quale l’amministrazione può “in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, (…), adotta[re] motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa” (art. 19, co. 3, cit.).
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “La dichiarazione di inizio attività (segnalazione certificata di inizio attività) costituisce un atto soggettivamente e oggettivamente privato con cui l'interessato esercita la sua legittimazione ex lege all'esercizio di attività liberalizzate” (Cons. Stato, A.P. n. 15/2011). Tale strumento di semplificazione dei rapporti tra cittadino e PP.AA. può essere utilizzato anche ai fini del mutamento di destinazione d’uso degli immobili, ove ricorrano talune condizioni: “il mutamento di destinazione d'uso è assoggettato solo a Dia (ora Scia), purché però intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica” (ex multis, Cass. Pen., III, 26455/2016, Id. 31465/2014).
Di recente, anche il Consiglio di Stato ha affermato che “Se è vero che un mutamento di destinazione d’uso è sempre consentito, a condizione che, prima e dopo il mutamento, si rimanga all’interno della stessa categoria funzionale, ulteriormente coordinando sul piano ermeneutico la portata dei segmenti dispositivi degli artt. 22 e 23-ter D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) si giunge alla conclusione che, purché si rimanga nella stessa categoria funzionale, è possibile il cambio di destinazione d’uso attraverso una SCIA” (Cons. Stato, VI, 2295/2017).
In conclusione, assorbite le ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto in ragione del ritardo con il quale l’amministrazione comunale è intervenuta per modificare gli effetti prodotti dalla SCIA. Rimane comunque salva, come già indicato nell’ordinanza cautelare, la facoltà per l’amministrazione di esercitare i poteri di vigilanza e di autotutela previsti nell’art. 19, commi 4 e 6-bis, della L. 241/1990 (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 12.07.2017 n. 1773 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'installazione di tende parasole sul terrazzo pertinenziale non comporta la realizzazione di un volume urbanistico e, pertanto, non rientra nell'alveo applicativo del permesso di costruire.
Sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli interventi di nuova costruzione, categoria nella quale rientrano quelli che realizzano una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio. Una struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche.
In particolare, in tali casi l'opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa. E considerata in tale contesto, la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda.
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Con ricorso notificato in data 04.04.2016 e ritualmente depositato il 26 aprile successivo, la Sig.ra An.Sc. impugna l'ordinanza dirigenziale n. 30 del 04.02.2016, notificata il 05.02.2016, con la quale il dirigente del settore Pianificazione e Uso del Territorio le ha ingiunto la rimozione della tenda parasole installata sul terrazzo pertinenziale dell'unità immobiliare sita in via ... n. 2/C nel termine di giorni 90 perché non conforme alla delibera condominiale presentata ai fini del rilascio di permesso di costruire per la installazione di tende aggettanti sulla facciata del fabbricato.
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Il ricorso è fondato.
Dagli atti di causa risulta che l’intervento in oggetto consiste nell’installazione di tende parasole sia sul lato nord/est del fabbricato che su quello ovest dello stesso, ed in particolare quella posizionato sul primo di detti lati “avrà dimensioni di ml. 10,00 per 4,40, inoltre sarà del tipo “a cappotto”…motorizzata di colore a strisce gialle e avorio, inoltre la struttura sarà costituita da una struttura in alluminio anodizzato di color avorio, mentre le tende posizionate sul lato ovest del fabbricato sono del tipo a caduta sempre di colore a strisce gialle e avorio, saranno sempre dotate di un sistema motorizzato ed avranno una lunghezza lineare di m 9,00”.
Tale intervento, come dedotto con l’assorbente primo motivo di ricorso, non comporta la realizzazione di un volume urbanistico e pertanto non rientra nell’alveo applicativo del permesso di costruire.
In un caso analogo, il Massimo Organo di GA ha affermato che “Sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli interventi di nuova costruzione, categoria nella quale rientrano quelli che realizzano una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio. Una struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche. In particolare, in tali casi l'opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa. E considerata in tale contesto, la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27.04.2016, n. 1619).
Della riconducibilità dell’intervento al più favorevole regime della Dia/Scia mostra di avere consapevolezza lo stesso redattore del provvedimento impugnato, avendo richiamato l’art. 27 del d.p.r. n. 380/2001, che prevede la sola sanzione pecuniaria in caso di abuso. Inoltre, il ricorrente ha dato corso all’esecuzione delle opere dopo la presentazione della d.i.a. prot. n. 66058/2010 e la mera violazione di prescrizioni condominiali non può trasfigurare la consistenza dell’intervento in modo da renderlo soggetto al più gravoso permesso di costruire. Esse, infatti sottendono interessi di natura privatistica, che nulla hanno a che vedere con la rilevanza pubblicistica della disciplina urbanistica, fermo restando che alcuni elementi di origine civilistica possono assumere “una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio della concessione edilizia” (questa Sezione prima, 17.04.2014 n. 740).
Va quindi conclusivamente rilevata la fondatezza del ricorso, laddove, con effetto assorbente di ogni altra censura, si lamenta la inapplicabilità della sanzione ripristinatoria per la stessa consistenza dell’intervento, priva di rilievo plano-volumetrico.
Tanto premesso, il ricorso è fondato a va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 12.07.2017 n. 1170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica.
I due titoli, permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti.
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.
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Se può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio.
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Per poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica. I due titoli (TAR Campania, sez. VIII n. 2652/2012), permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 02.05.2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11.03.1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 01.02.1990, n. 61; Cons. Stato, sez. II, 10.09.1997, n. 468; Consiglio di Stato sez. VI n. 547 del 10.02.2006).
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.
Nella fattispecie, come visto, l’autorizzazione paesaggistica non è stata mai richiesta né tanto meno acquisita, legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi senza dover ricorrere (come in effetti non ha fatto) al potere di autotutela (id est senza dover passare per l’annullamento della concessione edilizia n. 15/1982).
Se, infatti, può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio (cfr. in argomento C.d.S. n. 547/2006).
In conclusione sul punto, in difetto dell’autorizzazione paesaggistica i danti causa della ricorrente non avrebbero mai dovuto intraprendere i lavori sulla base di una concessione edilizia inefficace (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 11.07.2017 n. 3731 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti ex art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016.
La fattispecie descritta dall'art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul conflitto di interesse del personale delle stazioni appaltanti, ha portata generale, come emerge dall'uso della locuzione "in particolare", riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62/2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, l'espressione "personale" di cui alla norma in questione va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna.
Pertanto, nel caso di specie, è legittima l'esclusione di una società assicurativa da una gara per l'affidamento di servizi assicurativi, disposta ex art. 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2017, per i particolari rapporti (societari e personali) tra la compagnia di assicurazione, il suo agente generale territorialmente competente per l'esecuzione del servizio oggetto della gara (in caso di aggiudicazione) ed una terza società - di fatto posseduta da quest'ultimo - a suo tempo incaricata di redigere i capitolati di gara.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti "operativi", a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Situazioni di conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Conflitto di interesse – Art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ambito di estensione – Individuazione – Fattispecie.
E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi assicurativi, disposta ai sensi dell’art. 42, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, per conflitto di interesse nascente dai particolari rapporti (societari e personali) tra l’operatore economico (in particolare l’agente generale di una Compagnia di assicurazione territorialmente competente per l’esecuzione del servizio oggetto della gara) ed una terza società incaricata di redigere i Capitolati di gara, avendo la norma portata generale ed essendo la locuzione “personale”, in essa contenuta, riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’espressione “personale”, contenuta nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 si riferisce non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma –dalla manifesta funzione preventiva– proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7, d.P.R. 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei pubblici dipendenti), per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.
La Sezione ha escluso che tale conclusione sia incompatibile con la previsione dell’art. 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) dello stesso Codice dei contratti pubblici, stante la diversità di presupposti delle due norme (l’art. 67, che recepisce l'art. 41 della direttiva 2014/24/UE, in materia di partecipazione precedente di candidati o offerenti, andrebbe infatti letto in stretta correlazione con il precedente art. 66, relativo alla particolare ipotesi della consultazione di mercato per la preparazione dell’appalto), non richiedendosi, in particolare, il profilo di interesse che caratterizza la fattispecie di cui all’art. 42.
Ha ancora ricordato il giudice di appello che le ipotesi previste nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. n. 56 del 2016 (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. St., sez. VI, 13.02.2004, n. 563) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per “danno ingiusto” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto.
Conseguenza logica della regola è quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la cd. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.
Nel caso particolare che qui rileva, della domanda di risarcimento proposta contro la pubblica amministrazione in dipendenza da un atto amministrativo illegittimo, la giurisprudenza ha allora affermato che il mero annullamento giurisdizionale dell’atto, di per sé, non consente di riconoscere un risarcimento.
E’ infatti necessario che il giudicato di annullamento relativo abbia riconosciuto all’interessato, appunto, la spettanza del bene della vita, il che non si verifica quando l’annullamento avvenga per vizi formali, ovvero principalmente per violazione delle norme sul procedimento ovvero per difetto di motivazione.
In tali casi, infatti, l’annullamento non vincola senz’altro l’amministrazione a riconoscere all’interessato quanto da lui richiesto, e quindi non si può dire che un danno ingiusto per non averlo ottenuto esista.
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   - i primi due motivi di appello sono all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente e risultano fondati, nei termini che seguono. Per chiarezza, però, va resa esplicita l’argomentazione giuridica che essi sottintendono;
   - in termini generali, è del tutto nota, e non necessita quindi di puntuali citazioni giurisprudenziali, la regola del nostro ordinamento secondo la quale per “danno ingiusto” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto. Conseguenza logica della regola è quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la cd. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.
Nel caso particolare che qui rileva, della domanda di risarcimento proposta contro la pubblica amministrazione in dipendenza da un atto amministrativo illegittimo, la giurisprudenza ha allora affermato -da ultimo, C.d.S. sez. IV 30.01.2017 n. 361- che il mero annullamento giurisdizionale dell’atto, di per sé, non consente di riconoscere un risarcimento.
E’ infatti necessario che il giudicato di annullamento relativo abbia riconosciuto all’interessato, appunto, la spettanza del bene della vita, il che non si verifica quando l’annullamento avvenga per vizi formali, ovvero principalmente per violazione delle norme sul procedimento ovvero per difetto di motivazione.
In tali casi, infatti, l’annullamento non vincola senz’altro l’amministrazione a riconoscere all’interessato quanto da lui richiesto, e quindi non si può dire che un danno ingiusto per non averlo ottenuto esista: così, fra le molte, C.d.S. sez. V 06.03.2017 n. 1037 e 10.02.2015 n. 675, ove ampie ulteriori citazioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.07.2017 n. 3392 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La dichiarazione di inizio attività non dà vita ad una fattispecie provvedimentale di assenso tacito, bensì riflette un atto del privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge.
Con riferimento sia alle d.i.a. di cui alla normativa di settore (con particolare riferimento all'edilizia) sia al modello generale di cui all'art. 19, l. n. 241 del 1990, presupposti indefettibili perché la d.i.a. possa essere produttiva di effetti sono la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell'autocertificazione.
Infatti, il decorso del termine di trenta giorni non può avere alcun effetto di legittimazione dell'intervento, rispetto ad una dichiarazione inesatta o incompleta, con la conseguenza che l'Amministrazione ha la facoltà e il potere di inibire l'attività o di sospendere i lavori.
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La DIA della ricorrente, riguardante, come evidenziato dall'Amministrazione Comunale e come emergente dagli atti, un intervento di sopraelevazione, anche se di modesta entità, avrebbe dovuto, in verità, essere soggetta alla verifica antisismica ai sensi dell'art. 2 del Regolamento Regionale n. 2/2012, documento, invece, assente nel progetto presentato.
In mancanza di tale accertamento, la DIA presentata dalla ricorrente non poteva, dunque, neppure dirsi integrata e legittimare le opere realizzate.
“La dichiarazione di inizio attività … ( infatti) non dà vita ad una fattispecie provvedimentale di assenso tacito, bensì riflette un atto del privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge. Con riferimento sia alle d.i.a. di cui alla normativa di settore (con particolare riferimento all'edilizia) sia al modello generale di cui all'art. 19, l. n. 241 del 1990, presupposti indefettibili perché la d.i.a. possa essere produttiva di effetti sono la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell'autocertificazione. Infatti, il decorso del termine di trenta giorni non può avere alcun effetto di legittimazione dell'intervento, rispetto ad una dichiarazione inesatta o incompleta, con la conseguenza che l'Amministrazione ha la facoltà e il potere di inibire l'attività o di sospendere i lavori" (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 05.04.2013 n. 3506; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25.07.2016 n. 3869).
Da qui la legittimità dell'intervento di Roma Capitale di “reiezione della DIA" e di comunicazione alla ricorrente della mancanza di titolo in relazione ai lavori de quibus e della perseguibilità degli stessi ai sensi di legge, effetti vincolati della violazione del Regolamento Regionale posto a tutela della stabilità e della sicurezza delle costruzioni, con espressa previsione, però, della “facoltà di ripresentare nuova DIA con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa vigente".
Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere, in conclusione, integralmente rigettato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.07.2017 n. 7858 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Al G.O. la giurisdizione sulla azione risarcitoria da parte dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese appaltatrici per condotte fraudolente durante la procedura di scelta del contraente.
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Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Azione di risarcimento danni proposta dalla stazione appaltante contro le imprese aggiudicatarie per condotte scorrette poste in essere nella fase di affidamento dei lavori – Giurisdizione dell’A.G.O.
Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. l’azione di risarcimento danni, a titolo di responsabilità precontrattuale, proposta dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese aggiudicatarie per condotte asseritamente fraudolente realizzatesi nella fase di affidamento dei lavori e per il conseguente ritardo nell’esecuzione dei lavori (1)
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(1) I. - La pronuncia è stata resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto da un’impresa convenuta dinanzi al giudice ordinario, adito da un’azienda regionale per l’edilizia residenziale pubblica che aveva chiesto la condanna al risarcimento del danno -a titolo di responsabilità precontrattuale e contrattuale- per condotte asseritamente fraudolente tenute da alcune ditte appaltatrici di lavori edili, durante la procedura di gara, che avevano comportato un grave ritardo nell'affidamento definitivo e nell'esecuzione dei predetti lavori.
La Corte, rilevata l’assenza di precedenti di legittimità e la sussistenza di un contrasto nella giurisprudenza dei TAR, attribuisce, lapidariamente, al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria attraverso un percorso argomentativo che oblitera l’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. (che riserva alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in tema di “procedure di affidamento di lavori pubblici, ivi incluse quelle risarcitorie"), sebbene espressamente invocato dalla impresa ricorrente per giustificare la devoluzione della cognizione della controversia al giudice amministrativo.
Il ragionamento della Corte lascia sullo sfondo le circostanze di fatto relative alla materia del contendere, anche in ordine alla loro collocazione temporale rispetto al provvedimento di aggiudicazione ed alla stipula del contratto, e si incentra sulle seguenti motivazioni:
   a) premette la peculiarità del caso concreto ravvisata nella circostanza che parte attrice è una pubblica amministrazione (si veda tuttavia Corte cost. 15.07.2016, n. 179, in Foro it., 2016, I, 3407, con nota di TRAVI e oggetto della News US in data 20.07.2016, che ha sancito il divieto di “giurisdizione frazionata” e conseguentemente ha ammesso la proponibilità, nei casi di giurisdizione esclusiva, della domanda da parte della P.A. nei confronti del privato, conformandosi per altro ad un consolidato indirizzo della giurisprudenza civile ed amministrativa, tra cui si richiama Cass. civ., sez. un., 09.03.2015, n. 4683 che ha confermato Cons. Stato, Ad. plen., 20.07.2012, n. 28 e Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2007 n. 6358 in Dir. e pratica amm., 2008, fasc. 2, 15 (m), con nota di DI BENEDETTO in materia di concessioni ex art. 5, l. Tar);
   b) rammenta che, in situazioni perfettamente speculari -allorquando cioè è il privato ad invocare la tutela risarcitoria precontrattuale nei confronti della P.A.- non si è mai dubitato della competenza giurisdizionale del G.O., trattandosi di domanda risarcitoria afferente non alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, con conseguente rilevanza del criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla natura e sulla consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio (la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di responsabilità precontrattuale è però stata affermata –almeno nei casi di annullamento e revoca dell’aggiudicazione- a partire da Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, in Foro it., 2009, III, 124, con nota di A. TRAVI, e successivamente ribadita dal giudice amministrativo –cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. IV, 15.09.2014, n. 4674, in Foro it., 2015, III, 106 con nota da di G. GALLI cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza– con l’avallo della medesima Corte regolatrice della giurisdizione, cfr. Cass. civ., sez. un., 30.07.2008, n. 20596);
   c) evidenzia che il giudice ordinario è chiamato a decidere ogni controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata –come nel caso di specie-, da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi;
   d) esistono orientamenti contrastanti nella giurisprudenza amministrativa di primo grado; sul punto deve tuttavia evidenziarsi che Cons. Stato, sez. V, 21.12.2014, n. 6455 ha ammesso la domanda riconvenzionale a titolo di responsabilità precontrattuale proposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa; inoltre Cons. Stato, sez. III, 31.08.2016, n. 3755, in Guida al dir., 2016, fasc. 40, 84, con nota di MEZZACAPO, ha affermato che <<La controversia instaurata da una stazione appaltante contro un soggetto privato per il risarcimento del danno derivante dalla mancata stipula, in difetto di idonea giustificazione, del contratto da parte del privato aggiudicatario rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo>> (nella specie, si trattava di gara finalizzata alla stipula di contratto di mutuo).
II. - Sulla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici si segnalano in dottrina e giurisprudenza:
   e) nel senso dell’ampia portata della clausola sulla giurisdizione esclusiva del g.a., R. DE NICTOLIS, in Codice del processo amministrativo commentato, 2017, IV ed., Milano, 1998 ss.; della stessa autrice, Il riparto di giurisdizione, in CARINGELLA - DE NICTOLIS – GAROFOLI - POLI, Milano, II ed., 2008, 531 ss.; per una ricostruzione delle posizioni di dottrina e giurisprudenza in punto di ammissibilità dell’ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. fino a comprendere le cause introdotte dalla P.A., cfr. V. POLI, ibidem, 371 ss.;
   f) la posizione assunta dalla recente pronuncia della Adunanza plenaria 12.05.2017, n. 2, oggetto della News US in data 16.05.2017, circa l’estensione e i limiti della giurisdizione del G.A. in materia risarcitoria relativamente alle procedure di affidamento di appalti;
   g) sui criteri generali di riparto della giurisdizione in materia di contratti della P.A., Cass. civ, sez. un., ordinanza 10.04.2017, n. 9149, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la cognizione delle domande di risoluzione o di nullità di un contratto d'appalto pubblico (Cass., sez. un., 31/01/2017, n. 2482, Cass., sez. un., 14/05/2015, n. 9861), perché "rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo" (Cass., sez. un., 05/04/2012, n. 5446, Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11366).
Anche "la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto" (Cass., sez. un., 22/12/2011, n. 28342), come la controversia "relativa all'inadempimento degli obblighi di collaborazione nascenti dal contratto d'appalto" (Cass., sez. un., 03/05/2013, n. 10301)»;
   h) sulla giurisdizione in materia di esecuzione del contratto, Cass. civ., sez. un., ordinanza 18.11.2016 n. 23468 (oggetto della News US 29.11.2016), secondo cui «Successivamente alla stipula del contratto, conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente non eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo. La controversia promossa dalla cessionaria del ramo di azienda per ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante ha respinto la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario. Collocandosi nella fase esecutiva del contratto, tale controversia esula dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., non venendo, inoltre, in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali» (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 04.07.2017 n. 16419 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per valutare se un’opera ha effettivamente carattere precario non basta accertare che questa sia costruita con materiali facilmente rimovibili, ma è necessario dimostrare che essa sia funzionalmente deputata al soddisfacimento di esigenze oggettivamente temporanee, destinata quindi ad essere smantellata non appena tali esigenze siano venute meno.
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6. Con il primo motivo, la parte deduce la violazione dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 in quanto, la struttura oggetto dell’atto impugnato sarebbe da considerare alla stregua di un’opera precaria, realizzabile, in base alla suddetta norme, in assenza di titolo edilizio.
7. Ritiene il Collegio che la censura sia del tutto infondata.
8. Per valutare se un’opera ha effettivamente carattere precario, non basta accertare che questa sia costruita con materiali facilmente rimovibili, ma è necessario dimostrare che essa sia funzionalmente deputata al soddisfacimento di esigenze oggettivamente temporanee, destinata quindi ad essere smantellata non appena tali esigenze siano venute meno.
9. Nel caso concreto, le ricorrenti riferiscono che la struttura di cui è causa avrebbe carattere precario in quanto destinata ad essere smantellata una volta che verrà realizzato l’ampliamento del magazzino ove una delle ricorrenti svolge la sua attività di impresa.
10. Ciò tuttavia, contrariamente da quanto sostenuto dalle interessate, non dimostra la precarietà dell’opera in quanto, da un lato, l’esigenza di disporre di maggiori spazi destinati a magazzino, per stessa ammissione delle ricorrenti, non è affatto temporanea; ed in quanto, da altro lato, neppure è stata allegata la sussistenza di elementi che dimostrino l’effettiva, concreta ed attuale intenzione di procedere all’ampliamento del magazzino esistente. Lo smantellamento della struttura di cui è causa costituisce dunque, per ora, oggetto di una mera intenzione futura per la quale non sono stati neppure ipotizzati i termini di esecuzione.
11. Si deve pertanto escludere che la stessa struttura possa essere qualificata come opera precaria.
12. Per queste ragioni va ribadita l’infondatezza della censura (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 04.07.2017 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
Sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.
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13. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, a dire delle ricorrenti, l’Amministrazione, prima di applicare la sanzione demolitoria, prevista da tale norma, avrebbe dovuto avrebbe dovuto valutare la gravità dell’illecito ed avrebbe dovuto dar conto delle risultanze di tale valutazione nel corpo motivazionale del provvedimento.
14. Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 giacché, secondo le interessate, l’Amministrazione avrebbe dovuto illustrare nell’atto impugnato le ragioni di interesse pubblico che l’hanno indotta a prevedere l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
15. Infine con il quarto motivo, viene dedotto il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza e ragionevolezza non avendo l’Amministrazione effettuato una corretta comparazione degli interessi coinvolti.
16. Anche queste censure sono infondate per le ragioni di seguito esposte.
17. Stabilisce l’art. 31, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 che il responsabile del competente ufficio comunale, una volta <<…accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che verrà acquisita di diritto, ai sensi del comma 3>>.
18. Il successivo comma 3, stabilisce a sua volta che <<Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al rispristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime […] sono acquisiti di diritto al patrimonio del comune>>.
19. Queste norme dettano disposizioni estremamente puntuali che non lasciano alcuna discrezionalità all’autorità amministrativa. Pertanto, una volta accertata la realizzazione di un’opera in assenza di titolo edilizio, l’amministrazione deve senz’altro ordinarne la demolizione, indicando l’area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza; e una volta accertata, l’inottemperanza, l’area passa di diritto al patrimonio comunale.
20. Ciò premesso che, nel caso di specie, come visto, è stata realizzata un’opera senza titolo (peraltro di non trascurabili dimensioni); sicché, in applicazione delle norme illustrate, il Comune di Uboldo non poteva far altro che ingiungerne la demolizione, senza obbligo di effettuare alcuna comparazione degli interessi coinvolti, né alcuna valutazione circa la sanzione appropriata da applicare.
21. Ne consegue, che come anticipato, tutte le censure in esame non possono essere condivise.
22. Per queste ragioni il ricorso va respinto (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 04.07.2017 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 9, comma 1, L. n. 122 del 1989 -secondo cui i proprietari di immobili possono realizzare, nel sottosuolo o al pian terreno degli stessi immobili, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti- è norma che non legittima qualsiasi operazione di edificazione di parcheggi anche quando siano scollegata ab origine dalla fruizione di unità immobiliare residenziali.
Ai sensi dell'articolo 9 della legge n. 122/1989 i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati “anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”, fatta eccezione per “i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale”.
Si tratta di un beneficio concesso ai soggetti contemplati dalle due disposizioni normative in esame al fine della realizzazione del superiore interesse pubblico collegato all'esigenza di decongestionare i centri abitati dalle auto in sosta e di rendere più agevole la circolazione stradale (con innegabili vantaggi per la collettività anche in termini di riduzione dell'inquinamento atmosferico).
In sede di esame di un progetto concernente la richiesta di realizzazione di parcheggi pertinenziali, l'amministrazione comunale non può, pertanto, opporre un diniego fondato sul mero contrasto con la normativa urbanistica, se non incorrendo della violazione delle citate disposizioni legislative.
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Nel caso di specie, tuttavia, l’amministrazione comunale ha opposto il contrasto non con la disciplina urbanistica ed edilizia di riferimento della zona, ma, specificamente, la normativa del piano urbanistico relativa proprio alla edificazione di parcheggi pertinenziali interrati.
Non può essere contestato che, nonostante la deroga agli strumenti urbanistici prevista dalla legge, rimanga in capo all’amministrazione comunale il potere di regolamentare le condizioni ed i presupposti per la realizzabilità dell’intervento, tenuto anche conto che la stessa normativa primaria prevede il rispetto, oltre che dei vincoli ambientali e paesaggistici, anche delle prescrizioni adottate dall’amministrazione comunale.
Ed invero i parcheggi possono essere realizzati “ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici”.
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Quanto all’invocata illegittimità del regolamento comunale, occorre evidenziare che le prescrizioni adottate dall’amministrazione comunale -in primis quella che richiede che il parcheggio sia realizzato in area di pertinenza delle residenze servite specificandone le condizioni- non travalicano nel loro complesso il limite della ragionevolezza e della proporzionalità, atteso che esse sono state correttamente poste in attuazione della normativa statale e regionale.
In particolare legittimamente l’amministrazione, con il limite della superficie occupabile, la indicazione di un numero massimo di piani interrati e la proporzione fra parcheggio ed aree servite, ha definito un congruo rapporto di pertinenzialità fra le abitazioni ed il parcheggio, nonché le dimensioni massime entro cui l’opera deve essere contenuta.
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Com'è noto, l'art. 9, c. 1, della L. 122/1989 stabilisce che i proprietari di immobili possono realizzare, nel sottosuolo o al pian terreno degli stessi immobili, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Tale disposizione, che introduce un regime edilizio di favore per la realizzazione dei parcheggi urbani, si riferisce, oltre che ai parcheggi edificati nel medesimo fabbricato, ai parcheggi in aree “pertinenziali” e va interpretata rigorosamente in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita.
In particolare occorre interpretare la nozione di “pertinenzialità” in misura tale da non legittimare qualsiasi operazione di edificazione di parcheggi anche quando siano scollegata ab origine dalla fruizione di unità immobiliare residenziali (cfr. Cass. pen 26327/2009 e Cass. pen. 45068/2011 secondo cui la realizzazione di parcheggi in forza del regime agevolato previsto dalla L. n. 122 del 1989, art. 9 può avvenire ad opera di terzi e in aree anche non limitrofe a quelle ove insistono gli immobili “a condizione che detti immobili siano individuati al momento di presentazione della d.i.a. così da assicurare in concreto l'esistenza di una relazione pertinenziale tra i parcheggi e le singole unità e da escludere che si versi in ipotesi di iniziativa speculativa, ipotesi soggetta all'ordinaria disciplina urbanistica ed edilizia”).
Ebbene, secondo l’orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio ritiene di dover aderire, condizione essenziale per l'applicazione della normativa ex art. 9, c. 1 (cfr. in termini Cons. Stato da ultimo n. 2116/2016) è che si tratti di parcheggi "pertinenziali", nel senso che devono essere al servizio di "singole unità immobiliari".
In tal caso, si deve trattare di parcheggi fruibili solo da chi si trova in un determinato rapporto con tali unità immobiliari. Quest'ultimo presuppone una relazione di “pertinenzialità materiale” tale, cioè, da evocare un rapporto d'immediata contiguità fisica tra il fabbricato principale e l'area asservita (che sia sottostante, interna o esterna) escludendo dunque che l’area a parcheggio possa liberamente individuarsi sul territorio comunale.
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1. Il ricorso è infondato.
1.2. Con il presente gravame il ricorrente impugna, chiedendone l’annullamento, la disposizione dirigenziale n. 372 del 12.05.2016, con cui il Comune di Napoli ha respinto la richiesta di permesso di costruire inoltrata dal ricorrente per la realizzazione di un parcheggio multipiano meccanizzato interrato su suolo sito in Napoli alla via Mariano D’Amelio n. 78, in area classificata come zona A, quale unità di spazio scoperto concluse – giardini, orti e spazi pavimentati pertinenti a unità edilizie di base (regolato dall’art. 114 della variante generale approvata con D.P.R.G.C. n. 323 dell’11.06.2004).
A seguito del preavviso di rigetto, fondato su una pluralità di motivazioni, l’istante ha proceduto ad apportare modifiche ed integrazioni, anche documentali, al progetto originario.
Ciò nonostante, l’amministrazione ha continuato ad opporre, a sostegno del rigetto della istanza, le seguenti ragioni:
   - la mancata documentazione della legittimità dello stato dei luoghi;
   - la non assentibilità dell’intervento ai sensi dell’art. 17 delle n.t.a. non rientrando l’intervento nella tipologia di parcheggio interrato come ivi definito (mancato rispetto del vincolo di proiezione delle opere edilizie del 60% del lotto fino a 500 mq e del rapporto di 1 mq di parcheggio per ogni 3 mq di abitazione cui è asservito);
   - la mancata documentazione dell’identificazione puntuale delle abitazioni di cui il parcheggio costituirebbe pertinenza;
   - il contrasto del progetto (che prevede cinque piani interrati) con il medesimo art. 17, che ne consente fino a quattro.
2. Giova preliminarmente rammentare che, ai sensi dell'articolo 9 della legge n. 122/1989 e dell'articolo 6 della legge della Regione Campania n. 19/2001, i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati “anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”, fatta eccezione per “i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale”.
Si tratta di un beneficio concesso ai soggetti contemplati dalle due disposizioni normative in esame al fine della realizzazione del superiore interesse pubblico collegato all'esigenza di decongestionare i centri abitati dalle auto in sosta e di rendere più agevole la circolazione stradale (con innegabili vantaggi per la collettività anche in termini di riduzione dell'inquinamento atmosferico).
2.1. In sede di esame di un progetto concernente la richiesta di realizzazione di parcheggi pertinenziali, l'amministrazione comunale non può pertanto opporre un diniego fondato sul mero contrasto con la normativa urbanistica, se non incorrendo della violazione delle citate disposizioni legislative.
3. Nel caso di specie, tuttavia, l’amministrazione comunale ha opposto il contrasto non con la disciplina urbanistica ed edilizia di riferimento della zona, ma, specificamente, la normativa del piano urbanistico relativa proprio alla edificazione di parcheggi pertinenziali interrati.
Non può essere contestato che, nonostante la deroga agli strumenti urbanistici prevista dalla legge, rimanga in capo all’amministrazione comunale il potere di regolamentare le condizioni ed i presupposti per la realizzabilità dell’intervento, tenuto anche conto che la stessa normativa primaria prevede il rispetto, oltre che dei vincoli ambientali e paesaggistici, anche delle prescrizioni adottate dall’amministrazione comunale.
Ed invero i parcheggi possono essere realizzati “ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici”.
3.1. Ciò posto, correttamente il Comune ha opposto la non assentibilità dell’intervento ai sensi dell’art. 17 n.t.a.. Ed infatti, dalla semplice visione dei grafici allegati al progetto si può chiaramente arguire come l’intervento non risponde alle caratteristiche richieste dalla normativa tecnica di attuazione laddove il manufatto non presenta un contenimento della superficie occupata entro il 60% del lotto (di superficie inferiore ai 500 mq), né risulta la sussistenza di un valido titolo edilizio in relazione all’impermeabilizzazione dell’area (connotata da unità di spazio scoperto concluse – giardini, orti e spazi pavimentati pertinenti a unità edilizie di base di cui al citato art. 114). Analogamente va esclusa la assentibilità dell’intervento in virtù della previsione di cinque piani interrati, in contrasto con il medesimo art. 17 che ne consente un massimo di quattro.
3.2. Quanto all’invocata illegittimità del regolamento comunale, occorre evidenziare che le prescrizioni adottate dall’amministrazione comunale -in primis quella che richiede che il parcheggio sia realizzato in area di pertinenza delle residenze servite specificandone le condizioni- non travalicano nel loro complesso il limite della ragionevolezza e della proporzionalità, atteso che esse sono state correttamente poste in attuazione della normativa statale e regionale.
In particolare legittimamente l’amministrazione, con il limite della superficie occupabile, la indicazione di un numero massimo di piani interrati e la proporzione fra parcheggio ed aree servite, ha definito un congruo rapporto di pertinenzialità fra le abitazioni ed il parcheggio, nonché le dimensioni massime entro cui l’opera deve essere contenuta.
4. A prescindere peraltro dalla regolamentazione comunale, l’iniziativa non appare conforme alle disposizioni legislative invocate nell’istanza stessa.
Il Comune fonda il rigetto sulla constatazione che l’iniziativa prospettata non rientra nella fattispecie di favore in quanto l’area non può essere qualificata come pertinenziale in quanto non conforme ai criteri normativi per qualificarla come tale.
Com'è noto infatti, l'art. 9, c. 1, della L. 122/1989 stabilisce che i proprietari di immobili possono realizzare, nel sottosuolo o al pian terreno degli stessi immobili, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
4.1. Tale disposizione, che introduce un regime edilizio di favore per la realizzazione dei parcheggi urbani, si riferisce, oltre che ai parcheggi edificati nel medesimo fabbricato, ai parcheggi in aree “pertinenziali” e va interpretata rigorosamente in considerazione delle finalità della legge nel cui contesto risulta inserita.
In particolare occorre interpretare la nozione di “pertinenzialità” in misura tale da non legittimare qualsiasi operazione di edificazione di parcheggi anche quando siano scollegata ab origine dalla fruizione di unità immobiliare residenziali (cfr. Cass. pen 26327/2009 e Cass. pen. 45068/2011 secondo cui la realizzazione di parcheggi in forza del regime agevolato previsto dalla L. n. 122 del 1989, art. 9 può avvenire ad opera di terzi e in aree anche non limitrofe a quelle ove insistono gli immobili “a condizione che detti immobili siano individuati al momento di presentazione della d.i.a. così da assicurare in concreto l'esistenza di una relazione pertinenziale tra i parcheggi e le singole unità e da escludere che si versi in ipotesi di iniziativa speculativa, ipotesi soggetta all'ordinaria disciplina urbanistica ed edilizia”).
4.2. Ebbene, secondo l’orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio ritiene di dover aderire, condizione essenziale per l'applicazione della normativa ex art. 9, c. 1 (cfr. in termini Cons. Stato da ultimo n. 2116/2016) è che si tratti di parcheggi "pertinenziali", nel senso che devono essere al servizio di "singole unità immobiliari".
In tal caso, si deve trattare di parcheggi fruibili solo da chi si trova in un determinato rapporto con tali unità immobiliari. Quest'ultimo presuppone una relazione di “pertinenzialità materiale” tale, cioè, da evocare un rapporto d'immediata contiguità fisica tra il fabbricato principale e l'area asservita (che sia sottostante, interna o esterna) escludendo dunque che l’area a parcheggio possa liberamente individuarsi sul territorio comunale.
4.3. Nel caso di specie, di tale nesso di corrispondenza il ricorrente non fornisce alcuna dimostrazione, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, rimanendo dunque assolutamente incerta la riconducibilità del progetto all’art. 9 L. 122/1989, invocato dallo stesso per ottenere l’autorizzazione edilizia. In questa prospettiva appare legittimo il diniego opposto dagli uffici del Comune, diniego peraltro poi motivato anche alla luce della regolamentazione comunale che specifica i requisiti dei parcheggi da realizzarsi.
4.4. Anche a livello di regolamentazione locale appare peraltro incontestato –in quanto oggetto di censure circostanziate- che i criteri fissati dalla citata delibera n. 129/2012 per la realizzazione del progetto in questione -ovvero una più stringente nozione di pertinenzialità che si manifesta nel rapporto di 1 mq di superficie a parcheggio ogni 3 mq di superficie servita- non sono rispettati dal progetto presentato dai ricorrenti.
5. Correttamente dunque gli uffici comunali, in conformità alla normativa primaria e secondaria applicabile alla suddetta fattispecie, come vigente al momento dell’adozione del provvedimento, hanno rigettato la richiesta di permesso edilizio con motivazione ampia ed esaustiva da cui risultano chiaramente le ragioni del diniego e le norme violate (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 27.06.2017 n. 3505 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche - Violazioni della disciplina antisismica - Inefficacia della sanatoria - Ultimazione dei lavori - Criteri - Giurisprudenza - Artt. 36, 65-72, 93-95 del D.P.R. n. 380/2001.
Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
Inoltre, l'ultimazione dei lavori, coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 39733 del 18/10/2011, Ventura), di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato (Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte riguardanti la classificazione dei suoli sono sorrette da ampia discrezionalità e in tale ambito la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni dell’Amministrazione, in quanto scelte di merito non sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tale regola solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo, nel caso non sussistenti.
Va altresì evidenziato che nemmeno può trovare tutela in sede giurisdizionale una aspettativa non giuridicamente qualificata in relazione ad una migliore collocazione o destinazione della propria area.
Ad abundantiam, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo il quale “le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano”.
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La più recente evoluzione giurisprudenziale ha evidenziato che “all’interno della pianificazione urbanistica possano trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi”.
E ciò in quanto l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari, tra i quali rientrano quelli contemplati dall’articolo 9 della Costituzione; in tale contesto spetta all’Ente esponenziale effettuare una mediazione tra i predetti valori e gli altri interessi coinvolti, quali quelli della produzione o delle attività antropiche più in generale, che comunque non possono ritenersi equiordinati in via assoluta.
In tale prospettiva, deve pure sottolinearsi che, per costante giurisprudenza, la destinazione di un’area a verde agricolo non implica necessariamente che la stessa soddisfi in modo diretto e immediato interessi agricoli, ben potendo giustificarsi con le esigenze dell’ordinato governo del territorio, quale la necessità di impedire ulteriori edificazioni, ovvero di garantire l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando la quota di valori naturalistici e ambientali necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell’aggregato urbano, come accade nella fattispecie de qua.
A questo proposito, è poi utile aggiungere che, anche laddove si fosse al cospetto di aree ampiamente urbanizzate, non per questo se ne può escludere la rilevanza dal punto di vista ambientale, poiché tali dati di fatto si prestano anzi a far emergere un interesse alla conservazione del suolo inedificato, per ragioni di compensazione ambientale.
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L’implementazione introdotta nella fase di approvazione –ossia la previsione della rete ecologica regionale– è il risultato della necessità di recepire le indicazioni contenute in provvedimenti di Autorità sovraordinate e che per legge integrano il P.G.T., come le prescrizioni di provenienza regionale.
In tali casi trova applicazione l’art. 13, comma 9, della legge regionale n. 12 del 2005 che esclude la necessità di nuova pubblicazione in caso di approvazione di “… controdeduzioni alle osservazioni e di recepimento delle prescrizioni provinciali e regionali …”.
Del resto, nessuna disposizione impone di concedere nuovi termini per la presentazione di ulteriori osservazioni, laddove non sia stato dimostrato, come nella controversia de qua, che fra la fase di adozione e quella di approvazione siano intervenuti mutamenti tali da determinare un cambiamento radicale delle caratteristiche essenziali del piano e dei criteri che presiedono alla sua impostazione.
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Del resto, le scelte riguardanti la classificazione dei suoli sono sorrette da ampia discrezionalità e in tale ambito la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni dell’Amministrazione, in quanto scelte di merito non sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tale regola solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo, nel caso non sussistenti (Consiglio di Stato, IV, 12.05.2016, n. 1907; TAR Lombardia, Milano, II, 27.02.2017, n. 451).
Va altresì evidenziato che nemmeno può trovare tutela in sede giurisdizionale una aspettativa non giuridicamente qualificata in relazione ad una migliore collocazione o destinazione della propria area (TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2017, n. 761).
Infine, gli specifici rilievi formulati dalla parte ricorrente, oltre ad impingere nel merito delle scelte dell’Amministrazione, non si fondano su elementi obiettivi in grado di dimostrare l’abnormità o l’evidente irragionevolezza delle determinazioni dell’Amministrazione in relazione ai dati fattuali posti alla base delle stesse, soprattutto avuto riguardo alla decisione di salvaguardare al massimo livello l’area in questione; in assenza, peraltro, di un affidamento tutelato al cambio di destinazione dell’area in capo alla ricorrente, la scelta dell’Amministrazione non può essere ritenuta illegittima (cfr., in tal senso, TAR Lombardia, Milano, II, 25.05.2017, n. 1166; 30.11.2016, n. 2271).
3.2. Ad abundantiam, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo il quale “le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano” (TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2017, n. 761; 30.11.2016, n. 2271; altresì, TAR Toscana, I, 06.09.2016, n. 1317; TAR Lombardia, Milano, II, 26.07.2016, n. 1505).
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La più recente evoluzione giurisprudenziale ha evidenziato che “all’interno della pianificazione urbanistica possano trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi” (così, Consiglio di Stato, IV, 21.12.2012, n. 6656). E ciò in quanto l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari, tra i quali rientrano quelli contemplati dall’articolo 9 della Costituzione; in tale contesto spetta all’Ente esponenziale effettuare una mediazione tra i predetti valori e gli altri interessi coinvolti, quali quelli della produzione o delle attività antropiche più in generale, che comunque non possono ritenersi equiordinati in via assoluta (cfr. Consiglio di Stato, IV, 10.05.2012, n. 2710; altresì, 22.02.2017, n. 821; 13.10.2015, n. 4716).
In tale prospettiva, deve pure sottolinearsi che, per costante giurisprudenza, la destinazione di un’area a verde agricolo non implica necessariamente che la stessa soddisfi in modo diretto e immediato interessi agricoli, ben potendo giustificarsi con le esigenze dell’ordinato governo del territorio, quale la necessità di impedire ulteriori edificazioni, ovvero di garantire l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando la quota di valori naturalistici e ambientali necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell’aggregato urbano, come accade nella fattispecie de qua (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 12.02.2013, n. 830; 16.11.2011, n. 6049; TAR Lombardia, Milano, II, 27.02.2017, n. 451).
A questo proposito, è poi utile aggiungere che, anche laddove si fosse al cospetto di aree ampiamente urbanizzate, non per questo se ne può escludere la rilevanza dal punto di vista ambientale, poiché tali dati di fatto si prestano anzi a far emergere un interesse alla conservazione del suolo inedificato, per ragioni di compensazione ambientale (TAR Lombardia, Milano, II, 21.02.2017, n. 434).
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L’implementazione introdotta nella fase di approvazione –ossia la previsione della rete ecologica regionale (cfr. all. 11 al ricorso)– è il risultato della necessità di recepire le indicazioni contenute in provvedimenti di Autorità sovraordinate e che per legge integrano il P.G.T., come le prescrizioni di provenienza regionale. In tali casi trova applicazione l’art. 13, comma 9, della legge regionale n. 12 del 2005 che esclude la necessità di nuova pubblicazione in caso di approvazione di “… controdeduzioni alle osservazioni e di recepimento delle prescrizioni provinciali e regionali …”.
Del resto, nessuna disposizione impone di concedere nuovi termini per la presentazione di ulteriori osservazioni, laddove non sia stato dimostrato, come nella controversia de qua, che fra la fase di adozione e quella di approvazione siano intervenuti mutamenti tali da determinare un cambiamento radicale delle caratteristiche essenziali del piano e dei criteri che presiedono alla sua impostazione (cfr., in tal senso, TAR Lombardia, Milano, II, 05.04.2017, n. 798) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.06.2017 n. 1371  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di bellezze paesaggistiche - Luogo soggetto a vincolo paesaggistico - Configurabilità del reato di cui all'articolo 734 cod. pen. - Elementi - Alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica - Artt. 181, co. 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 e 734 cod. pen..
Le bellezze paesaggistiche sono il risultato di componenti varie (la conformazione del terreno, la vegetazione naturale, la distribuzione, il tipo e l'ubicazione dei fabbricati esistenti, il paesaggio e la cornice complessiva), per cui anche il semplice spianamento del terreno e la distruzione della vegetazione integrano il reato di cui all'articolo 734 cod. pen. (Cass. Sez. 3, n. 1803 del 02/12/1981 - dep. 19/02/1982, Marcon).
Inoltre, per la realizzazione del reato previsto dall'art. 734 cod. pen., non è necessaria l'irreparabile distruzione o alterazione della bellezza naturale di un determinato luogo soggetto a vincolo paesaggistico, essendo sufficiente che, a causa delle nuove opere edilizie, siano in qualsiasi modo alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica offerte dalla natura (Cass. Sez. 6, n. 11929 del 21/03/1977 - dep. 29/09/1977, Oricchio) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione urbanistica di "costruzione" - Interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio - Permesso di costruire - Artt. 10, 44, 53, 54, 62, 64, 65, 71, 72 e 75, 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380/2001.
Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire gli interventi di nuova costruzione. In tema di tutela del territorio, costituisce "costruzione" in senso tecnico-giuridico qualsiasi manufatto tridimensionale, comunque realizzato, che comporti una ben definita occupazione del terreno e dello spazio aereo (Sez. 3, n. 5624 del 17/11/2011 - dep. 14/02/2012, Trovato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Opere abusive - Responsabilità del proprietario non committente - Onere della prova - Elementi indiziari - Compartecipazione morale.
In tema di reati urbanistici, la prova della responsabilità del proprietario non committente delle opere abusive non può essere desunta esclusivamente dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, ma necessita di ulteriori elementi, sintomatici della sua compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto (quali la presentazione della domanda di condono edilizio, i rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario, la presenza di quest'ultimo "in loco" e lo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o il regime patrimoniale dei coniugi), è altrettanto vero, nel caso di specie, vi erano alcuni degli elementi sopra indicati (rapporti di parentela o affinità tra esecutore materiale dell'opera e proprietario; regime patrimoniale dei coniugi) che, aggiunti alla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo ed all'interesse specifico (e comune al coniuge dichiaratosi in via esclusiva committente) ad edificare la nuova costruzione, consentivano di ritenere provata detta compartecipazione morale (Cass. Sez. 3, n. 38492 del 16/09/2016, Avanzato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tettoia di copertura su un terrazzo di un immobile - Necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire - Presupposti - Art. 44, c. 1, lett. b), d.P.R. n. 380/2001.
Integra il reato previsto dall'art. 44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001 la realizzazione, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, di una tettoia di copertura che, non rientrando nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, costituisce parte integrante dell'edificio sul quale viene realizzata (Sez. 3, n. 42330 del 26/06/2013, Salanitro e altro, Rv. 257290).
Tettoia di copertura di un terrazzo - Pertinenza - Requisito della individualità fisica e strutturale - Nozione tecnico-giuridica di pertinenza in urbanistica.
La costruzione di una tettoia di copertura di un terrazzo di un immobile non può infatti qualificarsi come pertinenza, in quanto si tratta di un'opera priva del requisito della individualità fisica e strutturale propria della pertinenza, costituendo parte integrante dell'edificio sul quale viene realizzata, rappresentandone un ampliamento. Essa pertanto, in difetto del preventivo rilascio del permesso di costruire, integra il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 40843 del 11/10/2005, Daniele).
Infatti, deve ritenersi che la tettoia di un edificio non rientra nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza, ma costituisce piuttosto parte dell'edificio cui aderisce: ciò in quanto in urbanistica il concetto di pertinenza ha caratteristiche sue proprie, diverse da quelle definite dal codice civile, riferendosi ad un'opera autonoma dotata di una propria individualità, in rapporto funzionale con l'edificio principale, laddove la parte dell'edificio appartiene senza autonomia alla sua struttura (Sez. 3, n. 17083 del 07/04/2006, Miranda e altro).
Costituisce quindi nuova costruzione ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001 qualsiasi manufatto edilizio fuori terra o interrato. Né può farsi ricorso alla nozione di ampliamento dell'edificio preesistente, trattandosi di nuova costruzione, sia pure accessoria a detto edificio (così, complessivamente, Sez. 3, n. 21351 del 06/05/2010, Savino).
Natura precaria delle opere di chiusura e di copertura di spazi e superfici - Esclusione di concessione e/o autorizzazione - Criterio strutturale e non funzionale - Facile rimovibilità dell'opera - Presupposti e limiti - Art. 20 L.R. Sicilia n. 4/2003 - Giurisprudenza.
La natura precaria delle opere di chiusura e di copertura di spazi e superfici, per le quali l'art. 20 della legge Regione Sicilia n. 4 del 2003 non richiede concessione e/o autorizzazione, va intesa secondo un criterio strutturale, ovvero nel senso della facile rimovibilità dell'opera, e non funzionale, ossia con riferimento alla temporaneità e provvisorietà dell'uso, sicché tale disposizione, di carattere eccezionale, non può essere applicata al di fuori dei casi ivi espressamente previsti (Sez. 3, n. 48005 del 17/09/2014, Gulizzi; conf. Sez. 3, n. 16492 del 16/03/2010, Pennisi; Sez. 3, n. 35011 del 26/04/2007, Camarda).
Ed in specie, proprio per le accertate dimensioni non trascurabili del manufatto posto alla sommità dell'edificio, la normativa regionale non deve ritenersi applicabile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30121 - tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 133, c. 1, lett. b) ed f), c.p.a. ha espressamente salvaguardato la giurisdizione del T.s.a.p., regolata dalla previgente normativa, di cui al R.D. n. 1775/1933, estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, concorrendo, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione, e l'esercizio delle opere idrauliche.
In particolare, la cognizione del T.S.A.P. si estende anche ai casi in cui il provvedimento amministrativo, pur incidendo su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque, ed ai rapporti dei concessionari dei beni del demanio idrico, attiene comunque all'utilizzazione degli stessi, interferendo, immediatamente e direttamente, su opere destinate a tale utilizzazione, comprendendo quindi i ricorsi proposti avverso i provvedimenti che, come quello per cui è causa, hanno un'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, e che concorrono, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche, restando invece escluse da tale giurisdizione solo le controversie in cui tale incidenza si manifesta in via del tutto marginale o riflessa.
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In via preliminare, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore di quella del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, sollevata dalla difesa regionale, e su cui la ricorrente non ha replicato alcunché, che risulta fondata.
L'art. 133, c. 1, lett. b) ed f), c.p.a. ha infatti espressamente salvaguardato la giurisdizione del T.s.a.p., regolata dalla previgente normativa, di cui al R.D. n. 1775/1933, estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, come nella fattispecie per cui è causa, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, concorrendo, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione, e l'esercizio delle opere idrauliche (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 27.12.2011, n. 854).
In particolare, la cognizione del T.S.A.P. si estende anche ai casi in cui il provvedimento amministrativo, pur incidendo su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque, ed ai rapporti dei concessionari dei beni del demanio idrico, attiene comunque all'utilizzazione degli stessi, interferendo, immediatamente e direttamente, su opere destinate a tale utilizzazione, comprendendo quindi i ricorsi proposti avverso i provvedimenti che, come quello per cui è causa, hanno un'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, e che concorrono, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche, restando invece escluse da tale giurisdizione solo le controversie in cui tale incidenza si manifesta in via del tutto marginale o riflessa (TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 09.06.2015, n. 235, Cass. Civ., Sez. Un., 25.10.2013, n. 24154).
In conclusione, il presente ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del Tribunale Superiore delle Acque, presso il quale il presente giudizio potrà essere riproposto, entro il termine di cui all’art. 11, c. 2, c.p.a. (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.06.2017 n. 1232 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il danno da perdita di chance (che è da intendersi quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione) può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta, con conseguente necessità di distinguere, fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile”.
Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita.
Comunque è da rilevare che, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, l'esistenza della richiamata probabilità di conseguimento del risultato sperato.
Non sono dovuti neppure i danni, pure richiesti, connessi ai costi per la partecipazione alla selezione, in quanto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tali costi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico del partecipante.
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E. – Deve, comunque, essere esaminata la domanda risarcitoria, sulla quale fa leva parte ricorrente al fine di mantenere integra la sua posizione di interesse.
La predetta ha chiesto il risarcimento dei danni da perdita di chance per l’ipotesi in cui non riesca ad ottenere l’aggiudicazione del servizio (avente durata annuale), a causa del mancato espletamento della procedura; circostanza ormai verificatasi.
La domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.
Invero, sebbene deve darsi atto che il Comune, un volta pubblicato l’avviso –e, quindi, ritenuto di avviare una procedura trasparente per l’individuazione dei destinatari dell’incarico- ha poi deviato da tale paradigma, affidando l’incarico al precedente difensore senza dare adeguata contezza delle ragioni, né indicare una minima attività valutativa dei curricula di tutti gli aspiranti, deve tuttavia rilevarsi la carenza di prova di taluni degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (danno; nesso di causalità).
E’ stato rilevato che “il danno da perdita di chance (che è da intendersi quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione) può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta (Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2015, n. 3249), con conseguente necessità di distinguere, fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2015, n. 3147).
Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 131).
Comunque è da rilevare che, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, l'esistenza della richiamata probabilità di conseguimento del risultato sperato (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2015, n. 3147)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.09.2015, n. 4431; nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 07.01.2013, n. 23).
Nel caso in esame la ricorrente non ha prospettato alcun elemento, né ha allegato alcuna circostanza dalla quale far discendere un giudizio probabilistico e comparativo nei confronti dei partecipanti alla procedura: si presenta, pertanto, debole la prova della stessa probabilità (meno che mai rilevante) di conseguimento del bene della vita, di cui la predetta non fornisce alcun dato, venendo dunque in rilievo una “mera eventualità di conseguimento dello stesso bene della vita” (v. Consiglio di Stato n. 23/2013 cit.; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 06.02. 2017, n. 40).
Deve, inoltre, rilevarsi che la mancata impugnazione degli atti di affidamento dell’incarico in interesse all’avv. An. –su cui ci si è soffermati nel superiore punto D)- ha quantomeno contribuito ad elidere il nesso di causalità tra la condotta tenuta dall’ente locale e il danno asseritamente subito dalla ricorrente.
Non sono dovuti neppure i danni, pure richiesti, connessi ai costi per la partecipazione alla selezione, in quanto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tali costi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico del partecipante (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17.02.2017, n. 731).
La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 15.05.2017 n. 1316 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
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Al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo.
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito.
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In linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso: infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”.
In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato.
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La società ricorrente censura il provvedimento del Responsabile del Servizio in data 17/05/2010, recante l’intimazione a demolire opere edilizie abusive e a ripristinare lo stato dei luoghi.
0. Deve essere rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del ricorso per omessa notifica a uno dei controinteressati (proprietario confinante, ovvero qualsivoglia Associazione portatrice di interessi collettivi a salvaguardia del patrimonio paesaggistico).
Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a coloro i quali dal provvedimento stesso ricevano un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I-quater – 0903/2017 n. 3273; TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 30/12/2016 n. 2561; Consiglio di Stato, sez. VI – 19/01/2016 n. 168).
Nel merito il gravame è parzialmente fondato, per le ragioni di seguito precisate.
0.1 Va premesso anzitutto che, al fine di individuare i soggetti potenziali destinatari della sanzione demolitoria e, più in generale, dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, l’art. 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 non opera alcuna distinzione fra proprietario e responsabile dell’abuso: in materia edilizia, la misura dell’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale, in quanto è volta non già a sanzionare il comportamento ma principalmente a ripristinare l’ordine materiale (prima ancora che giuridico), alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto privo di un giusto titolo (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/04/2015 n. 1927).
In altri termini, siccome non si tratta di punire una condotta ma di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico –che ha di mira l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione– la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (TAR Puglia Lecce, sez. III – 20/06/2016 n. 995 che richiama la pronuncia del Consiglio di Stato appena citata; TAR Calabria Reggio Calabria – 20/01/2017 n. 47).
1. Il primo motivo è privo di pregio giuridico.
1.1 Oltre a quanto appena illustrato, osserva il Collegio che, in linea generale, la repressione degli illeciti urbanistico-edilizi costituisce attività strettamente vincolata e non soggetta nemmeno a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura demolitoria intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/05/2016 n. 1774): infatti, l'illecito edilizio ha carattere permanente e si protrae, conservandosi nel tempo l'interesse pubblico al ripristino dell'ordine violato, il quale è sempre prevalente sull’aspirazione del privato al mantenimento dell'opera.
1.2 I provvedimenti sanzionatori sono dunque sufficientemente motivati con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività degli interventi ed alla sicura assoggettabilità di questi al regime dei titoli abilitativi, e l’ordine di demolizione di opere edilizie illecitamente eseguite è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono neppure richiesti apporti partecipativi del destinatario (Consiglio di Stato, sez. IV – 12/10/2016 n. 4205).
Infine, colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione lo abbia inizialmente avvantaggiato, non esercitando il potere sanzionatorio di cui è titolare o esercitandolo in misura meno afflittiva di quanto avrebbe dovuto, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem” (Consiglio di Stato, sez. VI – 13/12/2016 n. 5256; si veda anche sentenza Sez. I di questo TAR 21/11/2014 n. 1282, che risulta appellata ma la domanda cautelare è stata motivatamente respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza della sez. VI – 15/07/2015 n. 3163).
1.3 In definitiva, non si rivela necessario specificare ulteriori ragioni giustificatrici, salvo lo specifico caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza dell’abuso edilizio da parte dell’Ente locale preposto alla vigilanza e del protrarsi della sua inerzia, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II – 09/01/2017 n. 201; sentenza sez. I – 27/03/2017 n. 425).
Nella fattispecie, tuttavia, non è configurabile la deroga appena citata, dato che l’abuso risulta accertato dall’autorità comunale, nella sua effettiva consistenza, in occasione del sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico il 03/11/2009, poco tempo prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ assolutamente pacifico in giurisprudenza che l’onere di provare la preesistenza rispetto ad una data di riferimento (con “ragionevole certezza”) incombe esclusivamente all’interessato, unico ad averne la disponibilità: è dunque il proprietario (o il responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione che ha l’onere di dimostrare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c.d. Legge "ponte" n. 765 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
E’ stato tuttavia introdotto un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del D.P.R. 327 del 2001.
Il Collegio ritiene di valorizzare la dichiarazione dell’attuale proprietario dei manufatti, il quale dal 07/06/2005 ha la disponibilità dei manufatti e ha fornito puntuali chiarimenti innanzi agli agenti di polizia giudiziaria. Contrariamente a quanto sostiene parte ricorrente nella memoria di replica sull’utilizzabilità delle suddette dichiarazioni nel processo, questo TAR (pronunciandosi in materia di legalizzazione del rapporto di lavoro irregolare dei cittadini stranieri) ha ripetutamente affermato che le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio alla polizia giudiziaria fanno fede in ordine agli elementi di fatto rilevanti nel procedimento.
In materia, i giudici d’appello hanno sottolineato che “le dichiarazioni rilasciate dal datore di lavoro agli ufficiali di polizia giudiziaria, ancorché non rese nella forma dell’interrogatorio, sono assistite da una fede privilegiata ed hanno una valenza probatoria particolarmente forte, in quanto esse, per l’immediatezza della forma orale e per l’autorevolezza del destinatario qualificato, assicurano una genuinità ben maggiore di eventuali successive dichiarazioni di parte, scritte a freddo e in funzione eventualmente difensiva, anche in sede procedimentale o in prospettiva di un eventuale contenzioso”.
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2. Il secondo motivo è parzialmente fondato. Esso in particolare investe i 2 box in lamiera, il manufatto adibito a bagno, la struttura con copertura in lamiera, il deposito in muratura e il barbecue in muratura, i quali sarebbero stati realizzati da tempo immemorabile e comunque in data anteriore all’01/09/1967, potendo così essere ricondotti alla cosiddetta attività edilizia libera.
2.1 E’ assolutamente pacifico in giurisprudenza (TAR Veneto, sez. II – 02/02/2017 n. 121 e l’ampia giurisprudenza citata, tra cui Consiglio di Stato, sez. V – 20/08/2013 n. 4182) che l’onere di provare la preesistenza rispetto ad una data di riferimento (con “ragionevole certezza”) incombe esclusivamente all’interessato, unico ad averne la disponibilità: è dunque il proprietario (o il responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione che ha l’onere di dimostrare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c.d. Legge "ponte" n. 765 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
2.2 E’ stato tuttavia introdotto un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del D.P.R. 327 del 2001 (Consiglio di Stato, sez. VI – 18/07/2016 n. 3177).
2.3 Il Collegio ritiene di valorizzare la dichiarazione dell’attuale proprietario dei manufatti -OMISSIS- -OMISSIS-, il quale dal 07/06/2005 ha la disponibilità dei manufatti e ha fornito puntuali chiarimenti innanzi agli agenti di polizia giudiziaria. Contrariamente a quanto sostiene parte ricorrente nella memoria di replica sull’utilizzabilità delle suddette dichiarazioni nel processo, questo TAR (pronunciandosi in materia di legalizzazione del rapporto di lavoro irregolare dei cittadini stranieri) ha ripetutamente affermato –richiamandosi all’avviso manifestato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia (cfr. 08/10/2013 n. 753)– che le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio alla polizia giudiziaria fanno fede in ordine agli elementi di fatto rilevanti nel procedimento (in quel caso, regolarizzazione ex lege 102/2009: sentenze brevi sez. II – 11/02/2014 n. 142; 14/04/2014 n. 384; 29/05/2014 n. 579; 29/07/2014 n. 858; 29/10/2016 n. 1417).
In materia, i giudici d’appello hanno sottolineato che “le dichiarazioni rilasciate dal datore di lavoro agli ufficiali di polizia giudiziaria, ancorché non rese nella forma dell’interrogatorio, sono assistite da una fede privilegiata ed hanno una valenza probatoria particolarmente forte, in quanto esse, per l’immediatezza della forma orale e per l’autorevolezza del destinatario qualificato, assicurano una genuinità ben maggiore di eventuali successive dichiarazioni di parte, scritte a freddo e in funzione eventualmente difensiva, anche in sede procedimentale o in prospettiva di un eventuale contenzioso” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 21/08/2015 n. 3976).
Nella fattispecie, la credibilità delle dichiarazioni è rafforzata dalla provenienza dal proprietario attuale e dalla loro acquisizione nell’imminenza della scoperta dei fatti: il Sig. -OMISSIS- ha dal giugno 2005 la disponibilità dei beni ed è in grado di ricostruirne le dinamiche. Peraltro, l’opposta versione proveniente dalla difesa di parte ricorrente è suffragata da una generica dichiarazione a sommarie informazioni del precedente titolare Gi.Fr., il quale fa riferimento a “manufatti esistenti da tempo” senza ulteriori specificazioni, con la sola eccezione del “casotto” che avrebbe ospitato un incontro di Benito Mussolini. Le 3 dichiarazioni di atto notorio affermano che i manufatti elencati risalgono a data anteriore al 1967, e tuttavia (rispetto alle precedenti) non sono assistite da fede privilegiata.
2.4 Peraltro, il Collegio ritiene che l’esaustiva ricostruzione del Sig. -OMISSIS- permetta di addivenire a conclusioni differenziate. In particolare, l’interessato ammette lo spostamento del box in lamiera già esistente nel 2007, la ristrutturazione del bagno in muratura nello stesso anno, la modifica della copertura in lamiera nel 2006 (da plastica in lamiera coibentata) e ristrutturazione del box (in muratura) adibito a cantina nel 2007. La provenienza delle affermazioni dal proprietario e la forma delle stesse (sono state rese innanzi agli agenti di p.g.) le rende sufficientemente attendibili, come già argomentato al precedente paragrafo 2.3.
Dunque, per tali 4 manufatti la natura risalente è smentita dalla testuali asserzioni dell’acquirente, il quale ha eseguito interventi significativi (di traslazione, ristrutturazione, rifacimento dei connotati essenziali) che precludono la loro sottoposizione al regime anteriore al 1967: si tratta, ad avviso del Collegio, di modifiche sensibili che connotano di novità le opere, per cui l’interessato non può avvantaggiarsi della normativa vigente molti anni orsono.
2.5 Un ragionamento differente deve essere condotto per il box in lamiera contenente un tavolo, 4 sedie, una credenza un frigorifero e un lavandino, la struttura in ferro (4 tubolari adibiti a supporto per piante rampicanti) e il barbecue in mattoni, che l’attuale proprietario riferisce essere stati già presenti al momento dell’acquisto. A fronte di tali affermazioni, e delle concordanti dichiarazioni sostitutive di atto notorio depositate dalla parte ricorrente, si può ritenere che tali univoci elementi rendano plausibile (o comunque suscettibile di ulteriori approfondimenti) l’esecuzione delle opere prima del 1967.
Rispetto a tali manufatti, dunque, la pretesa di parte ricorrente merita accoglimento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza è concorde che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale (che apprezza la stabilità dell’ancoraggio al suolo), ma il criterio funzionale, per cui per cui se un intervento è realizzato per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando queste sono state realizzate con materiali facilmente amovibili: la possibilità di prescindere da un titolo edilizio ricorre unicamente in presenza di manufatti destinati a soddisfare necessità contingenti e che si prestino ad essere prontamente rimossi al loro cessare.
In buona sostanza si è chiarito che “La ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001), postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante ….”.
La stalletta per le capre è un manufatto permanente, a prescindere dall’ancoraggio al suolo e dunque necessita del permesso di costruire (e alle stesse conclusioni si deve pervenire per quanto concerne i muri di contenimento).
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3. Per l’ulteriore profilo, (e posto che è stata già esaminata al paragrafo precedente la struttura a sostegno dei rampicanti), la stalletta per le capre è di recente realizzazione (come da dichiarazione del Sig. -OMISSIS-), così come la recinzione metallica (per la quale tuttavia si rinvia al paragrafo successivo), il muro di contenimento in cemento e il muro di contenimento in traversine di legno. Ad avviso dell’esponente, le opere descritte non sarebbero qualificabili come costruzioni, avendo caratteristiche non particolarmente importanti che le rendono assoggettabili a DIA e non a permesso di costruire.
Detta impostazione non è condivisibile.
3.1 In linea generale, la giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale (che apprezza la stabilità dell’ancoraggio al suolo), ma il criterio funzionale, per cui per cui se un intervento è realizzato per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando queste sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VI – 21/02/2017 n. 795): la possibilità di prescindere da un titolo edilizio ricorre unicamente in presenza di manufatti destinati a soddisfare necessità contingenti e che si prestino ad essere prontamente rimossi al loro cessare (TAR Emilia Romagna Parma – 29/12/2016 n. 384).
In buona sostanza si è chiarito che “La ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001), postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante ….” (TAR Lombardia Milano, sez. II – 04/08/2016 n. 1567 e la giurisprudenza ivi citata).
La stalletta per le capre è un manufatto permanente, a prescindere dall’ancoraggio al suolo e dunque necessita del permesso di costruire (e alle stesse conclusioni si deve pervenire per quanto concerne i muri di contenimento) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In via generale, la posa di una recinzione –manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni– è solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce il contenuto tipico del diritto dominicale, e per pacifica giurisprudenza persino la presenza di un vincolo dello strumento pianificatorio non può incidere (di per sé) negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell’art. 841 del c.c..
E’ stato osservato che il titolo abilitativo edilizio non è necessario per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno (senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti il manufatto rientra appunto tra le manifestazioni del diritto di proprietà che comprende lo "jus excludendi alios".
Solamente la recinzione che presenti un elevato impatto urbanistico deve essere preceduta da un titolo abilitativo del Comune, mentre tale atto non risulta necessario in presenza di trasformazioni che –per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell'intervento– non comportino un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale: la distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata quindi nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto..
È quindi al tipo di recinzione in concreto che occorre guardare per stabilire se si tratti dell’uno o dell’altro tipo di manufatto: un esempio del secondo tipo è la modesta recinzione di fondo rustico senza opere murarie, con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.
Nella fattispecie esaminata, il posizionamento di una semplice rete metallica priva di basamento in calcestruzzo la rende (potenzialmente) legittima anche in assenza di titolo abilitativo, per cui si rivela fondato il quarto motivo di ricorso, con le precisazioni che seguono. In proposito, il Comune è tenuto ad avviare un approfondimento istruttorio (coinvolgendo l’autorità preposta alla tutela del vincolo) per apprezzare in concreto le caratteristiche della recinzione.
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4. Sotto altro punto vista invece, in via generale, la posa di una recinzione –manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni– è solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce il contenuto tipico del diritto dominicale, e per pacifica giurisprudenza persino la presenza di un vincolo dello strumento pianificatorio non può incidere (di per sé) negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell’art. 841 del c.c. (TAR Campania Napoli, sez. II – 04/02/2005 n. 803; TAR Lombardia Milano, sez. II – 11/02/2005 n. 367).
E’ stato osservato che il titolo abilitativo edilizio non è necessario per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno (senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti il manufatto rientra appunto tra le manifestazioni del diritto di proprietà che comprende lo "jus excludendi alios" (C.G.A. Sicilia, sez. consultive – 18/12/2013 n. 1548; TAR Campania Salerno, sez. II – 11/09/2015 n. 1902; TAR Umbria – 18/08/2016 n. 571 e la citata giurisprudenza).
4.1 Solamente la recinzione che presenti un elevato impatto urbanistico deve essere preceduta da un titolo abilitativo del Comune, mentre tale atto non risulta necessario in presenza di trasformazioni che –per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell'intervento– non comportino un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale: la distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata quindi nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto (cfr. TAR Campania Napoli, sez. III – 06/02/2015 n. 938, che risulta appellata e che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 09/04/2013 n. 922).
È quindi al tipo di recinzione in concreto che occorre guardare per stabilire se si tratti dell’uno o dell’altro tipo di manufatto: un esempio del secondo tipo è la modesta recinzione di fondo rustico senza opere murarie, con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (TAR Toscana, sez. III – 27/02/2015 n. 320, che risulta appellata).
Nella fattispecie esaminata, il posizionamento di una semplice rete metallica priva di basamento in calcestruzzo la rende (potenzialmente) legittima anche in assenza di titolo abilitativo, per cui si rivela fondato il quarto motivo di ricorso, con le precisazioni che seguono. In proposito, il Comune è tenuto ad avviare un approfondimento istruttorio (coinvolgendo l’autorità preposta alla tutela del vincolo) per apprezzare in concreto le caratteristiche della recinzione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) la giurisprudenza è costante nell’escludere ciò solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione.
Viceversa, constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso.
D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione.
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5. La quinta censura non è passibile di positivo scrutinio.
Secondo l’esponente, l’acquisizione dell’area di sedime (prevista dal legislatore nel caso di manufatti abusivi, decorsi 90 giorni dall’ordine di demolizione senza che il provvedimento sia stato eseguito) non sarebbe configurabile dal momento che la Società “Il Bo. sas” è divenuta proprietaria molto tempo dopo la realizzazione delle opere, per cui non può essere ritenuta responsabile dell’abuso e di conseguenza assoggettata alle previsioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 31.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
5.1 La giurisprudenza è costante nell’escludere l’effetto di cui si discorre solo nel caso in cui le opere non appartengano al proprietario dell’area, il quale non possa procedere alla loro demolizione (cfr. sentenza Sezione 26/11/2015 n. 1593 e il precedente ivi citato).
Viceversa (come già osservato) constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione (e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune) è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, né comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto: la sanzione della demolizione (cfr. artt. 31 ss. D.P.R. n. 380/2001) ha carattere reale, ossia colpisce la res abusiva, a prescindere dall’attuale titolarità del diritto di proprietà in capo a chi non sia autore dell’abuso (Consiglio di Stato, sez. VI – 06/03/2017 n. 1060).
5.2 D’altro canto, la giurisprudenza afferma che il proprietario non possessore può “evitare” gli effetti della eventuale inottemperanza all’ordine di demolizione da parte del possessore, dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile, e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione (cfr. TAR Molise – 306/2016, che richiama TAR Sicilia, sez. II, 01/04/2015 n. 808).
Dette circostanze esulano, evidentemente, dalla situazione in esame.
6. La censura sull’erronea applicazione dell’art. 167 del D.Lgs. 42/2004 non interferisce con le conclusioni si qui raggiunte, alla luce del tempo di realizzazione delle opere. Per quelle più recenti, il profilo dell’esistenza del vincolo ambientale introduce un ulteriore dato ostativo al mantenimento del manufatto, mentre per quelle realizzate in epoca risalente (ove la circostanza sia confermata dal supplemento istruttorio demandato all’amministrazione) dovrà trovare applicazione il regime per tempo vigente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’obbligo della motivazione del provvedimento può ritenersi assolto quando la stessa risulti idonea a disvelare l’iter logico e procedimentale che consenta di inquadrare la fattispecie nell’ipotesi astratta considerata dalla legge.
Circa gli specifici rilievi che sarebbero stati trascurati, va sottolineato come non sia indispensabile sottoporre in via immediata a puntuale confutazione ciascuna obiezione mossa in sede procedimentale, purché dagli atti emerga un’istruttoria esaustiva su tutte le principali questioni tecnico-giuridiche sollevate.
Per giurisprudenza consolidata, “l’obbligo, ex art. 10 della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati”.
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7. Non è meritevole di apprezzamento la doglianza afferente all’inosservanza degli artt. 3 e 10-bis della L. 241/1990.
L’obbligo della motivazione del provvedimento può ritenersi assolto quando, come nella specie, la stessa risulti idonea a disvelare l’iter logico e procedimentale che consenta di inquadrare la fattispecie nell’ipotesi astratta considerata dalla legge (peraltro, si richiamano le argomentazioni sviluppate al precedente paragrafo 1.2).
Circa gli specifici rilievi che sarebbero stati trascurati, va sottolineato come non sia indispensabile sottoporre in via immediata a puntuale confutazione ciascuna obiezione mossa in sede procedimentale, purché dagli atti emerga un’istruttoria esaustiva su tutte le principali questioni tecnico-giuridiche sollevate.
Per giurisprudenza consolidata, “l’obbligo, ex art. 10 della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (TAR Campania Salerno, sez. II – 23/03/2017 n. 607).
Così è avvenuto nel caso affrontato, ove sono stati applicati principi pacifici in giurisprudenza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori.
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori.
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5. Il ricorso è fondato e va accolto, e viene definito con sentenza in forma semplificata alla luce di recenti decisioni della Sezione che si sono pronunciate su fattispecie analoghe a quella qui in esame in senso conforme alla tesi sostenuta dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso, che assume valore assorbente.
5.1. Si tratta delle sentenze n. 1204/2013 del 15.11.2013 e n. 500/17 del 13.04.2017. Ha osservato la Sezione che “Il secondo comma dell’art. 34 prevede, come è noto, l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione e non specifica espressamente in capo a quali soggetti la sanzione debba essere applicata.
La questione è tuttavia risolta in termini inequivoci dall’art. 29 del T.U. Edilizia, ai cui sensi possono essere sanzionati il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore ed il direttore dei lavori, che sono responsabili “ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo”. L’ultimo periodo del primo comma dell’art. 29 specifica, poi, che essi soltanto sono “tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 26.09.2007 n. 2205; TAR Lazio, Sez. I-quater, 10.05.2010 n. 10469).
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori”.
5.2. In senso analogo si è pronunciato anche TAR Liguria, sez. I, 05.07.2011, n. 1051 (in aggiunta ai precedenti già citati).
5.3. Tali principi, da cui il collegio non ha motivi per discostarsi, si attagliano perfettamente al caso qui in esame. Nel caso di specie, infatti, è pacifico che i ricorrenti non sono i soggetti responsabili dell’abuso accertato dall’amministrazione comunale, né rientrano tra i soggetti di cui all’art. 29 del D.P.R. n. 380/2001 (titolare del permesso di costruire, committente, costruttore, direttore dei lavori).
Essi hanno acquistato la proprietà delle rispettive unità immobiliari solo in anni recenti, tra il 1984 e il 2008, mentre l’abuso edilizio è stato posto in essere all’epoca di realizzazione dell’intero fabbricato, tra il 1973 e il 1974, e comunque certamente prima del 1984, come dimostra il primo atto pubblico di vendita posto in essere dai titolari della concessione edilizia, sig.ri Gi. e Ru., (atto a rogito Notaio Piacentino in data 28.06.1984, rep. n. 18858/7979, docc. 3 e 3-bis), che già aveva ad oggetto due unità immobiliari al piano terreno, in luogo dell’unica assentita dall’amministrazione, e due unità immobiliari al primo piano, nella stessa conformazione plano-volumetrica accertata attualmente dal Comune di Sangano e fatta oggetto del provvedimento sanzionatorio.
5.4. Da tali considerazioni discende, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato, il quale è stato adottato nei confronti di soggetti privi della qualificazione soggettiva richiesta dall’art. 34, comma 2, DPR 380/2001 ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista.
6. In conclusione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.04.2017 n. 540 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’accatastamento assume rilievo soltanto ai fini fiscali, oltre ad essere rivolto all’Autorità Amministrativa Statale e non può in alcun modo surrogare i titoli abilitativi edilizi di spettanza dei Comuni (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20.03.2009, n. 1954, per cui <<…l’accatastamento svolge una funzione di certificazione dello stato di fatto, ma non produce alcun effetto di regolarizzazione degli immobili>>).
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Ciò premesso, non sembra che possa seriamente essere messo in discussione il carattere abusivo delle modificazioni in corso d’opera realizzate sul progetto originario assentito nel 1952 a favore dei Fratelli Re., danti causa degli attuali ricorrenti.
Questi ultimi ammettono anche nel gravame di avere realizzato delle modifiche in corso d’opera, che qualificano come “di modesta entità” (cfr. pag. 3 del ricorso), anche se in realtà tali variazioni hanno determinato una modifica della sagoma, della superficie lorda di pavimento (slp), delle aperture in facciata ed un incremento della volumetria oltre gli indici di zona (cfr. ancora la relazione tecnica del 25.07.2012, doc. 2 del resistente).
Si tratta di interventi edilizi necessitanti di apposito titolo e non può essere ritenuta equipollente a quest’ultimo, come sembrano invece sostenere i ricorrenti, la mera presentazione della documentazione catastale.
L’accatastamento, infatti, assume rilievo soltanto ai fini fiscali, oltre ad essere rivolto all’Autorità Amministrativa Statale e non può in alcun modo surrogare i titoli abilitativi edilizi di spettanza dei Comuni (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20.03.2009, n. 1954, per cui <<…l’accatastamento svolge una funzione di certificazione dello stato di fatto, ma non produce alcun effetto di regolarizzazione degli immobili>>).
La circostanza che le opere abusive fossero conformi alla normativa urbanistica ed edilizia esistente, quand’anche fosse veritiera, non esclude la necessità di un titolo abilitativo a sanatoria, sempre da rilasciarsi da parte del Comune (TAR Lombardia, Sez. II, sentenza 30.03.2017 n. 857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio.
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione.
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1.2 Nel secondo motivo di gravame, si sostiene in primo luogo che il decorso del tempo dall’abuso (circa sessanta anni) avrebbe ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela.
La tesi non può trovare accoglimento, in omaggio al consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale l’abuso edilizio costituisce illecito permanente, senza che il decorso del tempo privi il Comune del proprio potere/dovere di repressione dell’abuso, soprattutto nel caso di specie in cui l’autore dell’abuso è dante causa dei ricorrenti e le opere abusive –delle quali gli esponenti hanno ampiamente beneficiato nel corso degli anni- non appaiono certo, come già evidenziato, modeste o minimali, visto l’aumento di slp e di volume dell’edificio (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2015, n. 13; TAR Lazio, sez. I-quater, 27.05.2013, n. 5277 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.11.2011, n. 2786).
Parimenti e contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vi è stata neppure prescrizione del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 28 della legge 689/1981 (<<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>).
L’applicazione di tale norma agli illeciti amministrativi edilizi deve, infatti, tenere conto del carattere permanente di questi ultimi, sicché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 decorre soltanto dalla cessazione della permanenza, ad esempio in caso di ripristino dello stato dei luoghi o dal momento di irrogazione della sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 12.07.2013, n. 3565 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 20.06.2013, n. 1593).
In conclusione, deve rigettarsi anche il secondo motivo di ricorso (TAR Lombardia, Sez. II, sentenza 30.03.2017 n. 857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale ultimo provvedimento e, quindi, di far venir meno l’interesse alla sua impugnazione.
Invero, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall’istanza di sanatoria, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ex se comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, dal momento che, in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l’amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi.
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Ed infatti, come più sopra già si è accennato, la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale ultimo provvedimento e, quindi, di far venir meno l’interesse alla sua impugnazione.
Come ritenuto da un consistente filone giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 5228 del 2011), già fatto proprio anche da questa Sezione (cfr. sentt. n. 813 del 2012, n. 758 del 2013 e n. 457 del 2014), il riesame dell'abusività dell'opera provocato dall’istanza di sanatoria, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ex se comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, dal momento che, in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l’amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 16.04.2015 n. 595 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 17.07.2017

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Parco Adda Nord: NO COMMENT!

ENTI LOCALI: Parco Adda Nord, quell’intreccio di assunzioni e consulenze. L’accordo per un neo dirigente e gli incarichi per Purcaro, direttore generale di un ente socio: la Provincia (15.07.2017 - tratto da e link a http://bergamo.corriere.it).
«Ci si chiede: ma l’incompatibilità è data dal pagamento dell’incarico o dal doppio ruolo?». Con queste parole la commissione regionale d’inchiesta sul Parco Adda Nord, voluta dall’assessore regionale Claudia Terzi, pone un interrogativo sulle posizioni e sugli incarichi di consulenza di Antonio Sebastiano Purcaro, professionista stimato su più fronti nel mondo della pubblica amministrazione bergamasca e lombarda, già direttore generale del Comune di Treviglio e da gennaio 2016 nello stesso ruolo per la Provincia di Bergamo. Ma anche, almeno fino al 2016, consulente di quel Parco di cui la Provincia è socia.
Gli architetti
La figura del direttore generale di Via Tasso è citata più volte negli atti, visionati dal Corriere, della commissione d’inchiesta coordinata da Maria Pia Redaelli e in cui ha lavorato come commissario, con un ruolo di primo piano, anche Giovanna Ceribelli, la commercialista di Caprino Bergamasco che è anche componente dell’Autorità regionale anti corruzione.
Ma i protagonisti di questa vicenda, segnalati dalla commissione alla procura della Repubblica di Milano, sono anche altri. Ad esempio Giuseppe Luigi Minei, architetto e direttore generale del Parco Adda Nord dal febbraio 2013, dopo 10 anni di lavoro all’ufficio tecnico di Truccazzano. Oppure Francesca Moroni, di Cassano d’Adda, che nel 2014 vince con un concorso il posto all’ufficio urbanistica dell’Adda Nord: in passato era una sottoposta dello stesso Minei proprio a Truccazzano. Il direttore generale è nella commissione che dà il via libera all’assunzione di Moroni, eppure, annota la commissione d’inchiesta, secondo la legge chi giudica un profilo professionale e una candidatura non dovrebbe aver avuto rapporti, né nel presente e né in passato, con i partecipanti al concorso.
La graduatoria
A fine 2015 lo stesso Minei, dopo un bando andato deserto per un ruolo di «istruttore direttivo tecnico», decide di ricorrere a una graduatoria del Comune di Treviglio, dove due anni prima c’era stato un bando per un ruolo della stessa categoria. L’accordo per pescare da quella classifica viene firmato da Minei, da un lato, e da Purcaro dall’altro, per conto del Comune di Treviglio. Il primo classificato era stato assunto dall’ente della Bassa, il secondo era l’architetto Francesca Moroni, che grazie alla graduatoria trevigliese sale così di livello all’interno del Parco Adda Nord.
«Incompatibilità»
Ma è proprio su questi passaggi che si innesta il lavoro d’inchiesta su Purcaro. A marzo 2015 aveva ricevuto una consulenza dal Parco «per attività di formazione e aggiornamento in ambito formativo». Ma alla fine di quell’anno firma l’accordo, per conto del Comune di Treviglio, sull’utilizzo della graduatoria. Il 14.01.2016, quindi poche settimane dopo, passa da Treviglio alla segreteria generale della Provincia di Bergamo, dove è tuttora: l’ente di Via Tasso è socio del Parco Adda Nord, ma non risultano —alla commissione d’inchiesta— rinunce agli incarichi di consulenza. Anzi, il 29.01.2016, tutto nel giro di pochi giorni e poche settimane, per Purcaro arriva un’altra consulenza dal Parco, per il 2016, con lo stesso oggetto: «formazione e aggiornamento professionale».
C’è incompatibilità, secondo la commissione: non puoi essere direttore generale di un ente che è socio di un altro ente di cui sei consulente. Ma, annotano gli «investigatori» della Regione, solo a luglio Purcaro rinuncia agli emolumenti del Parco per le consulenze e, appunto, «ci si chiede —scrivono i commissari—: l’incompatibilità è data dal pagamento degli incarichi o dal doppio ruolo?».
Gli incarichi
Un’ultima contestazione riguarda invece proprio la natura degli incarichi all’ex dg di Treviglio, poi in Provincia. Sono «incarichi da 6.000 euro lordi all’anno per formazione e aggiornamento professionale», si legge nelle determine. «Ma pensiamo che da questa documentazione —scrive la commissione— risulti chiaro che il dottor Purcaro facesse attività di consulenza e non di formazione, tanto che lo stesso presidente del Parco, il bergamasco Agostino Agostinelli, a febbraio 2016, lo definisce proprio “consulente” durante il consiglio di gestione». Attività che non sarebbe consentita per i dipendenti di altri enti, a meno che non si chieda l’autorizzazione al proprio datore di lavoro (in questo caso il Comune di Treviglio).
Alla commissione non risulta che ci sia stata una richiesta e, anzi, «l’emolumento corrisposto o da corrispondere al dottor Purcaro va versato nelle casse del Comune».
I commenti
Per tutto il pomeriggio di ieri Antonio Purcaro, che è in un periodo di ferie, non è stato raggiungibile telefonicamente. Ha invece rilasciato le sue dichiarazioni l’ex presidente Agostinelli, bergamasco del Pd, che si era dimesso a ottobre 2016.
«Contesto il fatto che Purcaro avesse rinunciato agli emolumenti per le consulenze a luglio, secondo me l’aveva fatto molto prima. Comunque, provo una certa irritazione nel sapere certe cose dal Corriere e non ufficialmente dalla Regione Lombardia. Leggo di una serie di rilievi su procedure amministrative che non riguardavano il mio ruolo, ma i funzionari e i dirigenti. E anche dopo aver letto non credo che avessero fatto tanto male da meritarsi un tritacarne mediatico come quello in corso. Minei si era dimesso un anno prima di me e io, che avevo già intenzione di lasciare, ero rimasto lì per non abbandonare l’ente a se stesso. Francesca Moroni, inoltre, è stata ed è una funzionaria capace, competente, che non tralascia nulla ed è in grado di risolvere molte pratiche nel suo settore. Questo è quel che posso dire. Quanto a Purcaro, un professionista davvero preparato, che costava al Parco sei mila euro lordi all’anno. Se questi sono i rilievi, ragazzi...».

ENTI LOCALI: Incarichi e promozioni in famiglia: la cricca del Parco Adda Nord (link a http://milano.corriere.it).
Mogli, amiche e parenti. Il caso dei funzionari-consulenti. La commissione istituita dalla Regione ha concluso le indagini e inviato gli atti alla Procura di Milano.
La cricca del Parco Adda Nord lavora lì, nei cinquemila650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale. L’architetto Giuseppe Luigi Minei, nato a Matera ma di casa a Cassano D’Adda, viene nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013, dopo avere lavorato dieci anni per il Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio. Il primo dicembre 2014 la giovane collega Francesca Moroni, di cui Minei è stato superiore proprio a Truccazzano, vince un posto all’ufficio urbanistica del Parco: nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico siede lui, anche se per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti al concorso.
Il 23.12.2015, lo stesso Minei apre per soli 15 giorni (fino al 07.01.2016, contro i 30 previsti dalle norme in materia) una procedura di mobilità volontaria per un ruolo di istruttore direttivo tecnico: il bando va deserto. La decisione è di ricorrere alle graduatorie del Comune di Treviglio, dove quasi due anni prima è stato indetto un concorso per un posto da funzionario tecnico della stessa categoria (la D). Al primo posto è arrivato un certo Fabiano Rosa, poi assunto al Comune di Treviglio; al secondo la stessa Francesca Moroni, che così, invece di un lavoro a Treviglio, a fare data dal 15.02.2016 s’aggiudica il nuovo incarico al Parco. Una promozione che dopo cinque anni permette di diventare dirigente, con un salto in termini economici.
L’accordo per potere utilizzare la graduatoria di Treviglio viene firmato poche settimane prima della nomina di Moroni, il 29.01.2016, con il segretario generale del Comune Antonio Sebastiano Purcaro (oggi segretario generale della Provincia di Bergamo). Sempre lui, il 18.03.2015, ha ricevuto una consulenza da seimila euro dal Parco, rinnovata lo stesso giorno della firma della convenzione, il 29 gennaio. Nel luglio 2016, Purcaro rinuncia a sorpresa al compenso. Nel frattempo è diventato segretario generale della Provincia di Bergamo.
Consulente giuridico del Parco è l’avvocato Paolo Moroni, che ha ricevuto otto incarichi nel 2013, undici nel 2014, tre nel 2015 e quattro nel 2016. Per un totale di 73.568,52 euro. Tutti a firma del direttore Minei, tutti scarsamente motivati. In una segnalazione pervenuta alla commissione d’inchiesta aperta da Regione Lombardia sul Parco Adda Nord (non verificata, perché tutti i documenti ora sono al vaglio della Procura) risulta che Paolo Moroni è cugino di Francesca Moroni.
Al Parco, sotto Minei, lavora anche come vicedirettore l’ingegnere Alex Giovanni Bani, contemporaneamente responsabile del settore tecnico del Comune di Trezzano Rosa. È sua la firma di una delibera del 22.07.2015 per la progettazione e la direzione lavori della ristrutturazione della scuola intitolata alla giornalista Ilaria Alpi. L’incarico è affidato all’architetto Tiziana Di Zinno di Cassano D’Adda, moglie di Minei. È un’infilata di atti considerati irregolari, quella che emerge dalle verifiche ispettive condotte al Parco Adda Nord dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia e coordinata da Maria Pia Readelli degli Uffici regionali dei controlli.
Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri.
Il Corriere ha visionato i documenti, tutti inviati alla Procura di Milano, come annunciato lo scorso 27 giugno dall’assessore regionale all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Le ispezioni si sono svolte tra il 19.10.2016 e il 21.06.2017. A ridosso dell’avvio delle indagini, il 26.09.2016 il bergamasco Agostino Agostinelli (Pd) si è dimesso dalla carica di presidente del Parco occupata da nove anni. Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri dell’Arac non hanno dubbi: «L’assunzione dell’architetto Francesca Moroni effettuata con lo scorrimento della graduatoria (in un momento oltretutto in cui era in vigore il blocco delle assunzioni pubbliche) è illegittima e deve essere revocata».
Del resto, anche per il ruolo all’ufficio urbanistica assunto nel dicembre 2014, vengono sollevate contestazioni: «Come poteva il direttore del Parco —è la domanda— dichiarare di non avere avuto rapporti con l’architetto Moroni, quando gli stessi lavoravano nel medesimo ufficio tecnico al Comune di Truccazzano?». Bocciato l’accordo firmato tra il dg Minei e il segretario comunale Antonio Purcaro per poter pescare l’architetto Moroni dalle graduatorie di Treviglio: «Purcaro, in quanto consulente del Parco è incompatibile a sottoscrivere accordi». Contestate anche le consulenze legali affidate all’avvocato Paolo Moroni: «Gli atti di affidamento degli incarichi (...) risultano scarsamente motivati (...) e realizzati per di più in assenza di procedure comparative».
L’incarico di Minei come dg del Parco finisce nel marzo 2016. Neppure due mesi dopo, con una delibera del 23 maggio, Minei riceve dal Parco l’incarico di direttore lavori per le «Opere di compensazione ambientale Autostrada A4 Trezzo sull’Adda-Capriate San Gervasio». In sintesi: «Minei —sottolineano gli ispettori regionali— ha svolto un ruolo di rilievo nella realizzazione di una gara per lo svolgimento di lavori che oggi egli stesso dirige». E non finisce qui (articolo Corriere della Sera del 14.07.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
i sindacati scrivono al Legislatore perché modifichi la norma "capestro"...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Invio proposta emendativa all’AS-2860 (Conversione in legge del decreto-legge 20.06.2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno) (CGIL-CISL-UIL-FP, nota 05.07.2017).

Tuttavia, forse non ce ne sarà bisogno poiché -giocando d'anticipo- si è mossa anche una sezione regionale della Corte dei Conti che non è d'accordo con quanto statuito dalla Sez. Autonomie nello scorso aprile:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
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... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto, se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione, specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto, il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

L'avevamo già evidenziato con l'AGGIORNAMENTO AL 22.12.2014 ma lo ribadiamo ancora oggi per i molti, troppi funzionari pubblici "refrattari" all'osservanza della Legge:
per assumere personale (dall'esterno) il bando deve obbligatoriamente essere pubblicato sulla GURI, pena l'invalidazione dell'intera procedura concorsuale.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.
Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima, pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”, omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità). Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “… ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali” (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012, l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che “… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata”.
Per i Requirenti “la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi, per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.
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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
L'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
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... per la riforma della sentenza n. 1312/2015 del TAR Piemonte, Sez. II, resa tra le parti, concernente la graduatoria finale del concorso a un posto di istruttore amministrativo contabile.
...
1. Con la sentenza impugnata, il TAR per il Piemonte ha accolto il ricorso di primo grado n. 607 del 2015 ed ha annullato tutti gli atti del procedimento concorsuale, indetto dal Comune di Gavi per la copertura di un posto di istruttore amministrativo contabile.
Il TAR ha ravvisato la fondatezza della censura con cui il ricorrente in primo grado ha lamentato che il bando di concorso non è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
2. Con l’appello in esame, la vincitrice del concorso ha impugnato la sentenza del TAR, chiedendo che in sua riforma il ricorso di primo grado sia respinto.
Ella ha dedotto che –contrariamente a quanto ha ritenuto il TAR– la mancata pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale va considerata legittima, a seguito della entrata in vigore dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che ha previsto l’obbligo delle Amministrazioni di pubblicare i provvedimenti sui propri siti informatici.
3. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante, così riassunte, vadano respinte.
3.1. Come ha rilevato la Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801), l'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.2. La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto, con conferma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.01.2016 n. 227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
- la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto;
- il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
- al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza, la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune.
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Il Comune non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono.
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune.
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... per l'annullamento:
   - del bando di “concorso pubblico per esami per l'assunzione a tempo indeterminato di n. 1 istruttore amministrativo contabile - cat. C - posizione economica C1, presso il Comune di Gavi (AL), Servizio Finanziario" del 19.02.2015;
   - della graduatoria finale di concorso del 30.03.2015, in cui risultano classificati al primo posto El.Fi. ed al secondo posto Gr.Po.Ma.;
   - dell’atto di diniego di accesso civico prot. n. 3365 in data 08.05.2015, con cui il Comune di Gavi ha rigettato l’istanza presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, avente ad oggetto il regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ovvero altro regolamento recante le norme sull’accesso all’impiego nel Comune di Gavi), nonché l’estratto della pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o sugli altri mezzi di informazione o portali telematici;
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Il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, è attualmente dipendente a tempo indeterminato del Comune di Jesi, con la qualifica di istruttore direttivo amministrativo e contabile.
Impugna gli atti in epigrafe, con i quali il Comune di Gavi ha indetto un concorso per esami per l’assunzione di un istruttore amministrativo contabile e, all’esito delle prove scritte ed orali, ha dichiarato vincitore la dott.ssa El.Fi., stipulando con quest’ultima il contratto individuale di lavoro a tempo pieno ed indeterminato.
Deduce motivi così riassumibili:
   1) violazione degli artt. 51 e 97 Cost., violazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente omesso di pubblicare il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   2) incompetenza, violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000: il bando di concorso sarebbe stato approvato dalla Giunta comunale, anziché dal dirigente o dal funzionario responsabile;
   3) violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente impedito l’esercizio del diritto di accesso civico ai regolamenti.
Il ricorrente chiede, inoltre, la condanna del Comune al risarcimento del danno, in relazione alla perdita della chance di partecipazione al concorso.
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1. Sussistono, ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm., i presupposti per la decisione in forma semplificata.
2. In rito, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa delle controinteressate. Non può esser dubbio, infatti, che il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
   - la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto (Cons. Stato, sez. V, 01.04.2009 n. 2077);
   - il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
   - al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza (tra le più recenti: TAR Sardegna, sez. I, 19.09.2014 n. 718; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 24.05.2013 n. 1527; TAR Lazio, sez. I-ter, 04.04.2013 n. 3382; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 17.01.2012 n. 159), la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune di Gavi.
3. Il secondo motivo, con cui il ricorrente censura l’incompetenza della Giunta comunale ad approvare il bando di concorso, deve essere esaminato in via prioritaria (in tema di graduazione dei motivi: Cons. Stato, ad. plen., 27.04.2015 n. 5) ed è manifestamente infondato.
Il bando del 19.02.2015 reca la firma del dirigente responsabile del servizio, dott.ssa Su. (doc. 1 di parte ricorrente). Pertanto, non vi è stata alcuna deviazione dalla ordinaria competenza dirigenziale.
4. Il primo motivo di ricorso è fondato.
Il Comune di Gavi non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.02.2010 n. 871).
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono (in questo senso: Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 12.12.2013 n. 934; TAR Lazio, sez. III-quater, 01.04.2014 n. 3554; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 22.02.2013 n. 145; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 08.06.2012 n. 1474).
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune di Gavi.
Il motivo, pertanto, è fondato e comporta l’annullamento del procedimento concorsuale e della graduatoria finale.
5. E’ viceversa improcedibile, per difetto di interesse, l’ultimo motivo di ricorso avente ad oggetto l’accesso civico ai regolamenti comunali.
La domanda di risarcimento del danno è respinta, poiché dall’annullamento dell’esito del concorso discende la piena soddisfazione dell’interesse azionato dal ricorrente (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 31.07.2015 n. 1312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La controversia riguarda la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
Di talché, l’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
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Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro”; così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso”.
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione”.
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Ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
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... per la riforma della sentenza 17.07.2009 n. 4074 del TAR CAMPANIA–Napoli, Sez. V, resa tra le parti, concernente concorso per 1 posto di funzionario - area economico-finanziaria - categoria D3.
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Con ricorso al TAR per la Campania il sig. Gi.Es., laureato in economia marittima e dei trasporti e iscritto all’Ordine dei dottori commercialisti di Napoli, impugnava gli atti del Comune di Sant'Agata de’ Goti (BN) con i quali era stato indetto il concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di 1 posto a tempo indeterminato (tempo pieno) nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 (determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008), il relativo bando, tutte le operazioni della procedura e la relativa graduatoria definitiva, pubblicata il 20.12.2008.
La censura di fondo del ricorso si basava sulla circostanza che il bando di concorso non fosse mai stato pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania, bensì esclusivamente sul sito web e all’Albo pretorio del Comune, circostanza che aveva impedito al ricorrente di venirne a conoscenza in tempo utile ai fini della partecipazione alla procedura.
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L’appello è infondato.
1 L’appellante con il suo primo motivo ripropone la propria eccezione di difetto di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, dolendosi del suo rigetto da parte del primo Giudice.
L’eccezione è infondata.
L’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere, secondo Cass. Civ. SS.UU., 27/10/2006, n. 23075, “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
La controversia riguarda, appunto, la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
L’impugnativa proposta in prime cure aveva lo scopo di ottenere l’annullamento integrale del procedimento espletato, affinché in luogo di esso venisse indetto un nuovo concorso, mediante un bando pubblicato a norma di legge, cui fosse posto in grado di partecipare, quindi, chiunque disponeva dei requisiti occorrenti. La posizione dedotta in giudizio dall’originario ricorrente configurava pertanto, senza possibilità di equivoci, un interesse legittimo, e non certo un diritto soggettivo.
La controversia concerne, inoltre, proprio il concorso in sé stesso: tanto la causa petendi quanto il petitum del relativo ricorso attengono, infatti, alla materia del procedimento concorsuale (cfr. Cassazione civile SS.UU. 16/11/2007, n. 23737).
Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro” (Cassazione civile SS.UU. 28/05/2012, n. 8410); così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso (cfr. Cass., sez. un., 16.07.2008, n. 19510, 26.02.2010, n. 4648)” (SS.UU. n. 8410/2012 cit.).
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione” (Cassazione civile SS.UU. 16/07/2008, n. 19510).
Ne consegue la reiezione del primo motivo di appello.
2a Con il secondo, articolato mezzo viene invece trattato il merito della controversia, proponendo la tesi di fondo che il bando di concorso oggetto di causa non avrebbe necessitato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in quanto il Comune avrebbe diversamente disposto nell’esercizio della propria potestà normativa tanto mediante l’art. 70 del proprio Statuto, quanto con l’art. 36 del proprio Regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi.
2b La Sezione in proposito deve però richiamarsi alla contraria impostazione seguita, in una simile vicenda riguardante lo stesso Ente locale, in occasione della sentenza 16.02.2010 n. 871, con la quale una prospettazione affine a quella proposta dall’odierno appellante è stata appunto disattesa.
2c Con tale pronuncia (confermativa del precedente cui nel caso concreto si è uniformato il primo Giudice) la Sezione ha sviluppato le seguenti osservazioni.
“… ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
2d La Sezione deve quindi senz’altro ribadire l’infondatezza dell’assunto che l’art. 36 del Regolamento comunale appena menzionato avesse esonerato il Comune di Sant’Agata de’Goti dalla pubblicazione del proprio bando concorsuale a norma di legge.
2e Questa conclusione a più forte ragione s’impone con riferimento alla previsione dell’art. 70 dello Statuto comunale, anch’esso invocato dall’odierno appellante.
Tale articolo -per quanto possa qui rilevare- si limita invero a prevedere, in termini del tutto generici, che “Nella sede comunale, in luogo accessibile, è collocato l’Albo Pretorio per la pubblicazione delle deliberazioni, delle ordinanze, dei manifesti e di tutti gli atti che devono essere portati a conoscenza del pubblico.” Nemmeno la norma statutaria dà pertanto mostra in alcun modo di voler innovare ai precetti, sopra menzionati, dell’art. 4 del d.P.R. n. 487/1994.
3 Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto, meritando la sentenza impugnata piena conferma (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2015 n. 2801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Questa sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti
   - il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso;
   - il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.
La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).
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Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia.
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Il controinteressato ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
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... per l'annullamento:
   1) della determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008, con la quale si è avviata la procedura per l'assunzione mediante concorso pubblico per titoli ed esami di n. 1 posto a tempo indeterminato e a tempo pieno nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 ed approvato il relativo bando di concorso;
   2) del bando di concorso approvato con la determinazione di cui sopra e mai pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   3) della graduatoria provvisoria compilata all’esito della prova del 19.12.2008;
   4) della graduatoria definitiva pubblicata il 20.12.2008;
   5) del relativo concorso, di tutte le operazioni concorsuali, compresa la nomina della commissione, gli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti, gli atti di impulso della attività concorsuali, l’approvazione degli atti e l’assunzione in servizio degli eventuali aventi diritto, di estremi e data sconosciuti e per i quali ci si riserva sin d’ora di proporre motivi aggiunti;
   6) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, lesivo degli interessi del ricorrente.
...
Il ricorrente è laureato in economia marittima e dei trasporti ed è iscritto al Consiglio dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Napoli.
Il bando di concorso, meglio specificato in epigrafe, non è mai stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul B.U.R.C. (Bollettino Ufficiale della Regione Campania), bensì solo ed esclusivamente sul sito WEB e all’Albo Pretorio del Comune di S. Agata dei Goti.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.
...
La sezione ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata (come rappresentato, ai sensi del comma X dell’articolo 21 della legge 06.12.1971, n. 1034 nel testo introdotto dall’art. 3 della legge 21.07.2000, n. 205, ai difensori delle parti costituite), in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’articolo 26, commi IV e V, della L. 1034 del 1971, nel testo introdotto dal c. 1 dell’articolo 9 della L. 205 del 2000.
Il controinteressato ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, V, 14.03.2007, n. 1133.
Con tale decisione il Consiglio di Stato annullava la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, n. 571 del 17.10.2005 e dichiarava il ricorso di primo grado inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con il ricorso di primo grado venivano impugnate:
   a) la determinazione del direttore generale dell’azienda intimata n. 80 del 22.03.2005, avente ad oggetto l’attuazione della deliberazione n. 81 del 07.03.2005 del consiglio di amministrazione;
   b) la suddetta deliberazione del consiglio di amministrazione n. 81 del 07.03.2005, con la quale si è deliberato di procedere all’assunzione del dottor xy;
   c) la deliberazione del consiglio di amministrazione n. 23 del 30.06.2003 di approvazione della graduatoria del concorso pubblico per un posto di dirigente.
Il TAR osservava che, nella specie, sì era in presenza di una impugnativa che riguardava un provvedimento di immissione in servizio che è specificatamente rimesso alla competenza del giudice ordinario.
<<Non vi è dubbio alcuno che tali provvedimenti sono sottratti, di regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma nel caso in esame, la censura che investe l’atto di nomina del controinteressato riguardava in particolare la sua posizione in graduatoria, rectius la possibilità di essere validamente inserito in questa, mancandogli un titolo specifico per poter partecipare al concorso.
Tanto è vero che la ricorrente necessariamente impugna anche la graduatoria del concorso rispetto alla quale non si può revocare in dubbio che la giurisdizione appartenga al giudice degli interessi.
Quindi, la censura rivolta all’atto di nomina contiene certamente la denuncia dì un vizio di illegittimità derivata il quale, se fondato, provocherebbe la caducazione automatica del provvedimento di nomina che non sarebbe, perciò, necessario impugnare secondo il più accreditato indirizzo giurisprudenziale.
D’altro canto, il vizio dedotto contro la nomina dell’interessato è identico a quello rivolto alla graduatoria che si ritiene illegittima in virtù della non valida ammissione al concorso del controinteressato.
Ne consegue che la giurisdizione nel presente ricorso è certamente del giudice amministrativo>>.
Il Consiglio di Stato in contrario osservava che: “A norma dell'articolo 68 del D.Lgs. n. 29/1993 e successive modifiche, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Il giudice di primo grado, pur riconoscendo che i provvedimenti di assunzione all'impiego sono sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo, ha ritenuto di potere, nella specie, ribaltare l'ordine delle attribuzioni giurisdizionali, sulla considerazione che il ricorso non ha proposto censure dirette contro l'atto di assunzione in sé, bensì contro la graduatoria concorsuale, viziata, in origine, dall'ammissione alla procedura del controinteressato, collocatosi al primo posto; da ciò conseguirebbe il vizio della decisione dell'azienda di assumere il vincitore, inficiata, dunque, dagli effetti riflessi dell'atto illegittimo (graduatoria concorsuale) appartenente alla cognizione del giudice amministrativo.
Siffatta impostazione non può essere condivisa.
La Corte regolatrice della giurisdizione é stata ben chiara nel precisare che, nel sistema di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall'art. 68 D.Lgs. 03.02.1993 n. 29, nel testo sostituito dall'art. 29 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 80 e ulteriormente modificato dall'art. 18 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 387, rientrano nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, per espressa disposizione del citato primo comma dell'art. 68, le controversie relative all'assunzione del lavoratore, ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dal momento che il secondo comma dello stesso art. 68 riserva al giudice ordinario le statuizioni sul diritto all'assunzione, con effetti costitutivi del rapporto di lavoro, senza che rilevi, ai fini della giurisdizione, la circostanza che la decisione della controversia coinvolga la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso (Cass. Sez. Un., 13.07.2001, n. 9540).
Nello stesso senso é l'orientamento consolidato del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, 11.03.2004, n. 1250; Sez. V, 13.10.2004 , n. 6650), da cui la Sezione non ha ragione di discostarsi.
L'appello, pertanto, deve essere accolto sulla base di tale prevalente ragione impugnatoria, restando preclusa ogni ulteriore indagine di rito e di merito in ordine alla graduatoria impugnata”.
Questa sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso; il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria. La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).
Ritenuta la propria giurisdizione la sezione non può che confermare quanto già deciso con la sentenza del 04.05.2009, n. 2269, emessa nei confronti della medesima amministrazione in vicenda di contenuto analogo.
“Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione (TAR Lombardia, Milano, III, 17.01.2008, n. 53), anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia (TAR Toscana, I, 27.06.2005, n. 3103)”.
Il controinteressato, alla fine della propria memoria difensiva, ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Il controinteressato ha dichiarato, ma non dimostrato, di aver assunto servizio da lungo tempo.
Se tale circostanza dovesse dimostrarsi inesistente, l’amministrazione, in seguito all’annullamento dell’intera procedura, non potrà procedere all’assunzione del medesimo.
Ove al contrario il controinteressato sia stato effettivamente assunto, la sua nomina, sempre per effetto dell’annullamento degli atti della procedura concorsuale, diventa illecita sin dall’inizio perché equiparabile ad una scelta effettuata “ad personam” ossia senza lo svolgimento del procedimento (il concorso) previsto dall’ordinamento.
Il giudice adito però, alla luce del riparto di giurisdizione esistente in materia così come delineato in precedenza, non può annullare il contratto eventualmente stipulato dall’amministrazione con il controinteressato.
Nel caso di specie, pertanto, la pronuncia del giudice amministrativo, che è sentenza autoesecutiva e quindi insuscettibile di essere portata ad esecuzione con un giudizio di ottemperanza, non può incidere sul contratto che lega il controinteressato all’amministrazione.
Spetterà quindi solo al giudice ordinario, con pronuncia dichiarativa o costitutiva, a seconda della rilevanza che si voglia attribuire all’annullamento degli atti presupposti sul contratto, accertare il venire meno del rapporto lavorativo del controinteressato con l’amministrazione (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 17.07.2009 n. 4074 - link a www.giustizia-amministrativa.it).).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Lavoro occasionale. Articolo 54-bis del decreto legge 24.04.2017, n. 50, introdotto dalla Legge di conversione 21.06.2017, n. 96. Libretto Famiglia e Contratto di Prestazione Occasionale (INPS, circolare 05.07.2017 n. 107 - link a www.inps.it).
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SOMMARIO: 1. Quadro normativo - 2. Le prestazioni di lavoro occasionali - 3. Le assicurazioni sociali obbligatorie - 4. Preventiva registrazione sul sito Inps di utilizzatori e prestatori - 5. Libretto Famiglia - 5.1 Regime generale - 5.2 Comunicazioni dell’utilizzatore del Libretto Famiglia - 6. Contratto di Prestazione Occasionale - 6.1 Regime generale - 6.2 Limiti all’utilizzo - 6.3 Comunicazioni dell’utilizzatore del Contratto di Prestazione occasionale - 6.4 Il regime per le Pubbliche Amministrazioni - 6.5 Il regime per l’agricoltura - 7. La gestione dei pagamenti da parte degli utilizzatori - 8. La gestione dell’erogazione dei compensi ai prestatori - 9. Profili sanzionatori e regolarizzazioni - 10. Il bonus baby sitting e gestione dell’utilizzo buoni di lavoro accessorio.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

CONSIGLIERI COMUNALI: Modificazione ed integrazione della Delibera 08.03.2017 n. 241 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” relativamente all’”Assemblea dei Sindaci” e al “Consiglio provinciale” (delibera 14.06.2017 n. 641 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza
Obblighi degli organi delle Province – modifiche e integrazioni alla determinazione ANAC n. 241/2017.
Con la delibera n. 641 del 14.06.2017, il Consiglio dell’Autorità ha modificato la determinazione n. 241 dell’08.03.2017, relativamente agli obblighi di pubblicazione ex art. 14, co. 1, lett. f), per i sindaci che fanno parte dell’Assemblea delle province (art. 1, co. 56 della l. 56/2014).
In considerazione della partecipazione di diritto all’Assemblea di tutti i sindaci dell’ambito provinciale, anche di quelli dei comuni al di sotto di 15.000 abitanti cui si applica per l’art. 14, co. 1, lett. f), una trasparenza semplificata, resta ferma per questi ultimi la disciplina specifica per essi prevista.
Diverso è il caso della partecipazione al Consiglio provinciale che avviene per elezione e che presuppone una candidatura da parte degli interessati (art. 1, commi 69 e 70 della legge 56/2014). Per i sindaci eletti, anche quelli dei comuni con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti, si applica in questi casi anche la trasparenza dell’art. 14, co. 1, lett. f).

APPALTI: Determinazione 07.07.2011 n. 4 recante: Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13.08.2010, n. 136 - Aggiornata al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” (determinazione 31.05.2017 n. 556 - link a www.anticorruzione.it).
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Tracciabilità dei flussi finanziari - Aggiornate le Linee guida
L'Autorità, con la Delibera n. 556 del 31.05.2017 ha provveduto all'aggiornamento della determinazione n. 4 del 2011 recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13.08.2013, n. 136" alla luce delle novità introdotte con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e con il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 15.07.2017 n. 164 "Proroga dell’ordinanza 13.06.2016, recante: «Norme sul divieto di utilizzo e di detenzione di esche o di bocconi avvelenati»" (Ministero della Salute, ordinanza 21.06.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: G.U. 14.07.2017 n. 163 "Linee guida sulla consultazione pubblica in Italia" (Dipartimento Funzione Pubblica, direttiva 31.05.2017 n. 2/2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 14.07.2017 "Riconoscimento dell’autonomia gestionale dei parchi locali di interesse sovracomunale ai sensi dell’art. 5 della legge regionale 17.11.2016, n. 28 «Riorganizzazione del sistema lombardo delle aree regionali protette e delle altre forme di tutela presenti sul territorio»" (deliberazione G.R. 19.06.2017 n. 6735).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 13.07.2017 n. 162 "Attuazione delle nome sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)" (Dipartimento Funzione Pubblica, circolare 30.05.2017 n. 2/2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 10.07.2017, "Modalità per L’espletamento delle verifiche quindicennali sugli impianti di distribuzione carburante ad uso pubblico e privato ex d.g.r. 09.06.2017, n. 6698" (decreto D.U.O. 06.07.2017 n. 8143).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 dell'08.07.2017, "Testo coordinato del r.r. 05.08.2016, n. 7 «Definizione dei servizi, degli standard qualitativi e delle dotazioni minime obbligatorie degli ostelli per la gioventù, delle case e appartamenti per vacanze, delle foresterie lombarde, delle locande e dei bed and breakfast e requisiti strutturali ed igienico-sanitari dei rifugi alpinistici ed escursionistici in attuazione dell’art. 37 della legge regionale 01.10.2015, n. 27 (Politiche regionali in materia di turismo e attrattività del territorio lombardo)»”.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 del 07.07.2017, "Aggiornamenti degli allegati tecnici in attuazione dell’articolo 11, comma 6, del regolamento regionale n. 7 del 05.08.2016 «Definizione dei servizi, degli standard qualitativi e delle dotazioni minime obbligatorie degli ostelli per la gioventù, delle case e appartamenti per vacanze, delle foresterie lombarde, delle locande e dei bed and breakfast e requisiti strutturali ed igienico-sanitari dei rifugi alpinistici ed escursionistici in attuazione dell’art. 37 della legge regionale 01.10.2015, n. 27" (deliberazione G.R. 30.06.2017 n. 6812).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 del 07.07.2017, "Supporto agli Enti locali della Lombardia per l’adesione al Sistema pubblico per l’identità digitale (SPID)" (deliberazione G.R. 30.06.2017 n. 6788).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: G.U. 06.07.2017 n. 156 "Attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16.04.2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 09.07.2015, n. 114" (D.Lgs. 16.06.2017 n. 104).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 03.07.2017 n. 153 "Designazione di 8 zone speciali di conservazione (ZSC) della regione biogeografica alpina insistenti nel territorio della Regione Lombardia" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 14.06.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 03.07.2017 n. 153 "Modifiche al decreto n. 141 del 26.05.2016 recante criteri da tenere in conto nel determinare l’importo delle garanzie finanziarie, di cui all’articolo 29-sexies, comma 9-septies, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 28.04.2017).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti (Legge regione Lombardia 10.03.2017, n. 7) (14.07.2017 - link a www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Consumo di suolo: piani attuativi e questioni interpretative a seguito delle modifiche alla l.r. n. 31/2014 (06.07.2017 - link a www.studiospallino.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: F. Anastasi, LA GESTIONE DEI SITI INQUINATI: La responsabilità dell’inquinamento nella sentenza del Tar Lombardia n. 1326/2017 (05.07.2017 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Sommario: 1. Premessa 2. La bonifica dei siti inquinati 3. La giurisprudenza sui criteri di imputazione degli obblighi di bonifica 4. Il problema del soggetto responsabile: la sentenza della Corte di Giustizia 5. La pronuncia del TAR Lombardia-Milano n. 1326/2017.

APPALTI: M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell'Anac (05.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO:
   1. Il potere speciale dell'ANAC di adottare pareri motivati e di impugnare i provvedimenti affetti da gravi violazioni del codice. 1.1. L’art. 52-ter del decreto legge n. 50/2017: dalle ceneri delle raccomandazioni vincolanti sorge il potere di azione dell'ANAC. Il modello della legittimazione processuale speciale dell’AGCM e la fun-zione di “advocacy”. – 1.2. Il confronto con l’art. 21-bis del-la legge n. 287/1990. Le differenze dallo schema proposto dal Consiglio di Stato. – 1.3. Il fondamento della legittima-zione processuale dell’ANAC. Il carattere speciale o straordinario del potere di azione e la giurisdizione di dirit-to oggettivo. – 1.4. I dubbi di legittimità costituzionale del potere di azione speciale dell'AGCM e dell'ANAC.
   2. L'ambito di applicazione della nuova disciplina. 2.1. Lo spazio oggettivo e soggettivo di operatività del nuovo istituto: l'intento limitativo del legislatore. – 2.2. I contratti di rilevante impatto. – 2.3. L’assenza di un potere di azione relativo alla fase di esecuzione dei contratti. L’elenco degli atti impugnabili. – 2.4. Gli appalti e gli altri tipi contrattuali, le concessioni, i contratti esclusi. – 2.5. Il parametro di legittimità delle censure deducibili dall’ANAC: la disciplina dei contratti pubblici e le violazioni “del presente codice”. La nozione di “grave” violazione del codice. L’ANAC ha il potere di denunciare i vizi di incompetenza e di eccesso di potere?
   3. La fase preliminare alla proposizione del ricorso e l'emanazione del parere motivato. – 3.1. Il procedimento preliminare all’esercizio dell’azione. – 3.2. La fase preliminare è sempre condizione di ammissibilità del ricor-so? – 3.3. Il procedimento ha natura giuridica "privata" o amministrativa? Il potere dell'ANAC è libero, discrezionale, doveroso, o eventualmente autovincolato? - 3.4 Le conseguenze della violazione del dovere di procedere dell’ANAC. – 3.5. L’iniziativa di “denuncia” dei soggetti privati. Il Considerando n. 122 e la tutela dei “cittadini-contribuenti” imposta dal diritto UE. – 3.6. Le segnalazioni provenienti da soggetti pubblici qualificati: un dovere di procedere dell’ANAC? Le possibili sovrapposizioni con il potere di azione dell’AGCM – 3.7. Gli atti di preiniziativa adottati da soggetti privati o pubblici possono costituire un obbligo di procedere in capo all’Autorità? – 3.8. Il termine per l'emissione del parere motivato e la sua decorrenza. – 3.9. L’art. 21-nonies della legge n. 241/1990: il parere motivato è soggetto al limite temporale di diciotto mesi e al principio del termine ragionevole? – 3.10. La partecipazione della stazione appaltante e dei terzi al procedimento. – 3.11. La conclusione della prima fase del procedimento preliminare: la natura giuridica del parere motivato e dei suoi effetti – 3.12. Gli effetti sostanziali del parere motiva-to: un dovere della stazione appaltante di attivare l'autotu-tela? – 3.13. Il parere motivato è autonomamente e imme-diatamente impugnabile? - 3.14 I provvedimenti adottati dall’amministrazione in seguito alla pronuncia del parere. – 3.15. Il termine assegnato all’amministrazione per l’adeguamento al parere motivato.
   4. La fase processuale. 4.1. Dal parere motivato alla proposizione del ricorso. L'oggetto del giudizio nel caso di conferma espressa dell’originario provvedimento. – 4.2. L’ANAC deve dimostrare la sussistenza di un concreto di-retto e attuale interesse al ricorso? – 4.3. La competenza territoriale: l’applicazione delle regole generali e la inope-ratività della competenza funzionale del TAR Lazio. Il rito applicabile e il rinvio all’art. 120 del CPA. – 4.4. Le regole processuali: la compatibilità con il rito superspeciale su ammissioni ed esclusioni. – 4.5. Il giudizio cautelare. – 4.6. I motivi aggiunti e l’impugnazione di provvedimenti connessi: è necessaria l’emanazione di un nuovo parere motivato? – 4.7. Il patrocino dell’Avvocatura dello Stato secondo le regole generali. – 4.8. Le domande proponibili al giudice amministrativo. L’azione di annullamento esau-risce la legittimazione speciale dell’ANAC? La corrispon-denza tra i vizi dedotti in giudizio e quelli enunciati nel parere motivato. La proponibilità di questioni incidentali di legittimità costituzionale o comunitaria – 4.9. L’appello e le altre impugnazioni. – 4.10. La fase transitoria e il regolamento attuativo di cui al comma 1-quater.

APPALTI: R. De Nictolis, I poteri dell’ANAC dopo il correttivo (01.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Quadro di sintesi. - 2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC. - 3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi. - 4. L’ANAC e il decreto correttivo. - 5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi. - 5.1. Compiti “normativi” in senso lato. - 5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC. - 5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG. - 5.4. La giustiziabilità. - 5.5. I comunicati del Presidente dell’ANAC. - 5.6. Le novità del correttivo in ordine alle LG ANAC. - 6. I poteri di organizzazione, di vigilanza e sanzionatori dell’ANAC. - 7. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione straordinaria dell’ANAC. - 7.1. Introduzione. - 7.2. Le previgenti raccomandazioni vincolanti e le criticità. - 8. La nuova disciplina della vigilanza collaborativa. - 8.1. Fonti e profili generali. - 8.2. La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC. - 8.2.a) Ambito oggettivo e soggettivo. - 8.2.b) Rapporto tra legittimazione attiva e impugnazione per gravi violazioni. - 9. Il parere motivato e il ricorso dell’ANAC per gravi violazioni. - 9.1. L’ambito. - 9.2. Il parere motivato. - 9.2.a) Profili generali. - 9.2.b) Il dies a quo per l’emissione del parere. - 9.2.c) La motivazione del parere: i vizi di legittimità, il merito amministrativo, la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale. - 9.2.d) L’interlocuzione precedente l’emissione del parere. - 9.2.e) I destinatari del parere. - 9.3. Le attività della stazione appaltante destinataria del parere. - 9.4. Il ricorso dell’ANAC. - 9.4.a) Profili generali. - 9.4.b) Giurisdizione e competenza. - 9.4.c) Il termine per l’azione. - 9.4.d) Il rito. Le questioni. - 9.4.e) L’impugnazione principale o incidentale del parere dell’ANAC. - 9.4.f) L’intervento in giudizio. - 9.4.g) La riunione dei giudizi. - 9.4.h) Il ricorso dell’ANAC e il rito immediato contro ammissioni ed esclusioni. - 9.4.i) La tutela cautelare. - 9.4.l) Il contributo unificato, le spese di lite e la tutela risarcitoria. - 9.4.m) L’ambito della controversia davanti al g.a. - 9.5. Rapporto tra legittimazione straordinaria e parere precontenzioso. - 10. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L. Spallino, Consumo di suolo: le modifiche alla l.r. 31/2014 (17.06.2017 - link a www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti - Legge Regionale Lombardia 10.03.2017 n. 7 (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Autorizzazione paesaggistica semplificata (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31.12.2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016 [1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012 [2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza [3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012 [4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore [5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie [6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa [8].
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[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit. (28.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità/inconferibilità tra incarichi di posizione organizzativa e cariche politiche.
1) È incompatibile un consigliere comunale di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che sia, altresì, dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano a costui attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000.
2) Si ritiene non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità per un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che sia dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.
Il Comune chiede un parere circa la sussistenza di una qualche causa di incompatibilità/inconferibilità per degli amministratori locali. Più in particolare, prospetta due casi:
   1) quello di un consigliere comunale, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti;
   2) quello di un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.
Precisa l'Ente che in entrambi i casi sopra riportati risulta esistente una convenzione tra i comuni coinvolti (rispettivamente, quello presso cui l'amministratore esercita il proprio mandato e quello in cui svolge la propria attività lavorativa) relativa a servizi differenti rispetto a quelli in ordine ai quali il dipendente ha la titolarità di una posizione organizzativa.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Con riferimento alla prima fattispecie descritta si ritiene debba essere preso in considerazione l'articolo 12 del decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 il quale, al comma 4, recita: 'Gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello provinciale o comunale sono incompatibili:
   a) omissis;
   b) con la carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, ricompresi nella stessa regione dell'amministrazione locale che ha conferito l'incarico;
   c) omissis.'.
In via preliminare, si ricorda che, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, lett. j), del D.Lgs. 39/2013 per 'incarichi dirigenziali interni' si intendono 'gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione [.....] conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti [...] appartenenti ai ruoli dell'amministrazione che conferisce l'incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione'.
L'articolo 2, comma 2, del decreto in oggetto, prevede, poi, espressamente che, 'ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale [...]'.
L'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) [1] ha rilevato che 'il regime delle incompatibilità di cui al D.Lgs. 39/2013 fa esclusivo riferimento agli incarichi dirigenziali e agli incarichi di funzioni dirigenziali, onde l'annoverabilità tra i medesimi degli incarichi di posizione organizzativa va valutata caso per caso in ragione delle funzioni effettivamente svolte'. [2]
Segue che il presupposto rilevante al fine della sussistenza dell'incompatibilità è che al responsabile delegato di posizione organizzativa siano attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, del D.Lgs. 267/2000.
Ai sensi dell'articolo 107, commi 1-3, del D.Lgs. 267/2000, infatti, spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. In particolare, spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale. A titolo esemplificativo, spettano ai dirigenti la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, le attestazioni, certificazioni, diffide, verbali e ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza, nonché i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi.
Nel caso concreto, occorrerà pertanto accertare se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano attribuite o meno al soggetto le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000. In caso di risposta positiva, si deve concludere per la sussistenza della causa di incompatibilità disciplinata dall'articolo 12, comma 4, lettera b), del D.Lgs. 39/2013.
Con riferimento alla seconda questione posta si ritiene non venga in rilievo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità prevista dalla legge. In particolare, si ritiene non sussistano i presupposti per l'applicabilità della causa di inconferibilità di cui all'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013 il quale recita: 'A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, ovvero a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, [...] non possono essere conferiti:
   a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione;
   b) gli incarichi dirigenziali nelle medesime amministrazioni di cui alla lettera a);
   c) omissis;
   d) omissis.'.
Benché la norma citata si applichi anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l'hanno ricoperta in passato (due anni prima o nell'anno precedente) [3], nel caso in esame difetta il requisito della soglia abitativa richiesta per il realizzarsi del presupposto soggettivo e consistente nel fatto che si tratti di 'componente della giunta o del consiglio di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti'.
Né la disposizione citata rileva nella parte in cui fa riferimento a colui che è componente della giunta o del consiglio della 'forma associativa tra comuni', atteso che, come rilevato dall'ANAC, 'il regime delle inconferibilità e delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013 non opera con riferimento alle forme associative tra comuni con popolazione complessiva superiore ai 15.000 abitanti che si sostanziano nella stipula di una convenzione, ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per lo svolgimento in modo coordinato di funzioni e servizi determinati'. [4]
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[1] Cfr. FAC 7.19 Il d.lgs. n. 39 del 2013 si applica ai titolari di posizioni organizzative?
[2] La stessa ANAC, nell'orientamento n. 4 del 15.05.2014 ha affermato che l'incarico di posizione organizzativa in un ente locale, conferito ai sensi dell'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000 è qualificabile come incarico di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, fatta salva l'ipotesi che il conferimento dello stesso sia avvenuto prima dell'entrata in vigore del citato decreto 39/2013, secondo quanto stabilito dall'art. 29-ter del d.l. 69/2013.
[3] Si veda, al riguardo, l'orientamento n. 11/2015 espresso dall'ANAC secondo cui: 'Le situazioni di inconferibilità previste nell'art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell'anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli.'
[4] ANAC, orientamento n. 5 del 15.05.2014 (21.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di consentire il trasferimento di diritti edificatori – Comune di Colonna (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305497 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'interpretazione della nozione di originaria destinazione d'uso di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. 380/2001 – Comune di Tuscania (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305403 di prot.).

PATRIMONIO: Attribuzioni patrimoniali immobiliari in favore di soggetti privati.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo restando l'obbligo di un'esaustiva motivazione della scelta dell'ente, in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
Inoltre, la Corte dei conti, chiamata a pronunciarsi in tema di attribuzioni patrimoniali (attinenti al patrimonio immobiliare) a terzi privati senza scopo di lucro, al fine di svolgere attività di interesse per la comunità insediata sul territorio locale, secondo i principi della sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, Cost., ha affermato che l'ente locale che voglia procedere ad un tanto deve farlo nel rispetto dell'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti.
Il Comune pone un quesito in ordine alla riconducibilità di attività di interesse generale svolta da soggetto imprenditoriale alla finalità istituzionale della promozione dello sviluppo economico del territorio e dunque alla sussidiarietà orizzontale, ai sensi dell'art. 118 Cost..
In particolare, il Comune pone l'ipotesi dell'attribuzione gratuita ad un operatore commerciale, selezionato nel rispetto della normativa di settore, della disponibilità del sito ove svolgere un concerto, al fine di agevolare e mantenere detta manifestazione sul proprio territorio.
Si precisa che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale di ausilio agli enti per la soluzione dei casi concreti che si presentano. Si esprimeranno dunque in questa sede considerazioni sulla tematica delle gestione del patrimonio immobiliare comunale, cui si riconduce il quesito posto, sulla scorta delle quali, in via collaborativa, si formuleranno alcune osservazioni relative al caso di specie, che l'Ente potrà valutare nella sua autonomia.
L'atto di disposizione di un bene pubblico [1] è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie.
L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990) [2].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito [3], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [4]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale, come condizione necessaria tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [5].
Un tanto esposto in generale e venendo al caso di specie, si osserva, in via collaborativa, che non si rinvengono in proposito motivi per discostarsi dal principio della redditività del patrimonio pubblico, ed in particolare dalla posizione più recente della giurisprudenza che subordina la deroga a detto principio all'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti possibili beneficiari.
Ed invero, in relazione all'ipotesi prospettata dall'Ente di ricondurre l'attività di interesse generale del soggetto imprenditore, cui valuterebbe di attribuire gratuitamente il sito ove tenere un grande concerto, alle proprie finalità istituzionali, nella specie dello sviluppo economico, secondo i principi di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Cost., si ritengono utili le seguenti ulteriori considerazioni sempre alla luce degli apporti giurisprudenziali.
La Corte dei conti -chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di attribuire un diritto reale, a titolo gratuito o dietro corrispettivo simbolico, ad un'associazione senza fini di lucro operante sul territorio- ha affrontato in termini generali la facoltà di un ente di procedere ad attribuzioni patrimoniali attinenti al patrimonio immobiliare a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, al fine di consentire lo svolgimento di attività che presentino interesse per l'amministrazione locale o per la comunità insediata sul territorio locale. Ebbene, il magistrato contabile ha affermato che nel momento in cui l'ente locale ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini e, conseguentemente, riconosce loro benefici di natura patrimoniale, lo stesso deve rispettare l'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti [6].
Muovendo da quest'ultimo aspetto e tornando al caso di specie, risulta sussistere un regolamento dell'Ente in tema di concessione di contributi ed altre erogazioni economiche, ai sensi dell'art. 12, L. n. 241/1990. Fermo restando che l'interpretazione e l'applicazione di detto regolamento competono esclusivamente all'Ente, si osserva in via collaborativa, avuto riguardo alla natura imprenditoriale del soggetto terzo riferita dall'Ente, che il regolamento in parola prevede che la concessione di contributi ed altre erogazioni economiche è rivolta a favore di persone fisiche che non svolgono attività imprenditoriale e persone giuridiche pubbliche o private che non hanno scopo di lucro.
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[1] Provvedimento amministrativo se si tratta di bene demaniale o appartenente al patrimonio indisponibile; negozio di diritto privato se si tratta di bene patrimoniale disponibile (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 05.10.2012, n. 716).
[2] La giurisprudenza trae il principio di fruttuosità dei beni pubblici dalla lettura combinata degli artt. 9, c. 3, L n. 537/1993, e 32, c. 8, L. n. 724/1994, che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio della gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione (cfr. Corte dei conti, sez. II, giurisdizionale d'appello, 22.04.2010, n. 149; Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, 14.11.2013, n. 170).
[3] V. Corte di conti, sez. reg. contr. Lombardia, 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[4] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013 cit.; Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit..
[5] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, 12.12.2014, n. 216; Lombardia, 06.05.2014, n. 216; Molise, 15.01.2015, n. 1.
In particolare, la Corte dei conti Veneto argomenta l'assenza dello scopo di lucro dalla lettura degli artt. 32, c. 8, L. n. 724/1994 -che prevede una deroga alla determinazione dei canoni dai comuni secondo logiche di mercato, in considerazione degli 'scopi sociali'- e 32, L. n. 383/2000 -che consente agli enti locali di utilizzare il comodato in favore di organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale-: norme da cui emerge, osserva la Corte dei conti, il riferimento delle eccezioni ivi previste a categorie ben individuate di beneficiari, connotati dall'assenza dello scopo di lucro.
Sulla scorta di queste riflessioni, le deliberazioni richiamate rimettono alla valutazione discrezionale dell'ente interessato -in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile- la possibilità di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo di beni pubblici in favore di soggetti che sono pp.aa. o privati connotati dall'assenza di scopo di lucro.
Per una disamina dell'evoluzione giurisprudenziale in tema di gestione del patrimonio pubblico, v. note di questo Servizio n. 11715/2016 e n. 7491/2015, all'indirizzo web della Regione Friuli Venezia Giulia: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[6] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 19.02.2014, n. 36.
L'obbligo degli enti locali di predeterminare le condizioni e le modalità per la concessione di vantaggi economici è altresì posto, sul piano dell'ordinamento regionale, dal combinato disposto degli artt. 2, c. 2-bis, e 30, L.R. n. 7/2000 (14.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI: Convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di imputati in procedimenti penali. Organo comunale competente all'approvazione della convenzione.
Si ritiene che la stipulazione della convenzione tra il Comune e il Tribunale territorialmente competente per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di soggetti imputati in procedimenti penali necessiti della previa delibera di giunta comunale.
Il Comune chiede un parere in materia di individuazione dell'organo comunale competente ad approvare la convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità, da parte di soggetti imputati in procedimenti penali.
L'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3 della legge 28.04.2014, n. 67, prevede che, in determinati procedimenti penali, l'imputato possa chiedere la sospensione del processo con messa alla prova, la concessione della quale è subordinata alla prestazione di attività di lavoro di pubblica utilità. Il terzo comma dell'articolo 168-bis c.p. recita, in particolare, al riguardo: 'La concessione della messa alla prova è inoltre subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità. Il lavoro di pubblica utilità consiste in una prestazione non retribuita, affidata tenendo conto anche delle specifiche professionalità ed attitudini lavorative dell'imputato, di durata non inferiore a dieci giorni, anche non continuativi, in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le aziende sanitarie o presso enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato. La prestazione è svolta con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell'imputato e la sua durata giornaliera non può superare le otto ore.'. [1]
L'articolo 8 della legge 67/2014, prevede, poi, che: 'Ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, il Ministro della giustizia, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, adotta un regolamento allo scopo di disciplinare le convenzioni che il Ministero della giustizia o, su delega di quest'ultimo, il presidente del tribunale, può stipulare con gli enti o le organizzazioni di cui al terzo comma dell'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3, comma 1, della presente legge. I testi delle convenzioni sono pubblicati nel sito internet del Ministero della giustizia e raggruppati per distretto di corte di appello.'.
In attuazione di tale previsione è stato emanato dal Ministero della giustizia il decreto ministeriale 08.06.2015, n. 88 che detta i contenuti e la disciplina delle indicate convenzioni.
Sulla base della normativa in essere è stato altresì predisposto dal Tribunale con cui il Comune che ha posto il quesito intende stipulare la convenzione in oggetto, uno schema di convenzione da utilizzare da parte degli enti interessati a collaborare con gli organi della Giustizia, al fine di contribuire al pieno dispiegamento dei diritti degli imputati per il tramite dello strumento giuridico loro offerto dall'articolo 168-bis c.p..
Come rilevato dal Ministero della Giustizia, [2] 'il lavoro di pubblica è una sanzione penale consistente nella prestazione di un'attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti e organizzazioni di assistenza sociale o volontariato.'.
Con la convenzione in riferimento l'ente locale manifesta la propria disponibilità ad acconsentire allo svolgimento di determinate attività non retribuite in favore della collettività da parte di imputati in un procedimento penale per i quali è stata concessa la messa alla prova, la quale è subordinata, ai sensi di legge, alla prestazione di lavoro di pubblica utilità.
Ciò premesso, ed al fine di fornire risposta al quesito posto, in ordine al riparto di competenze tra consiglio e giunta comunale, si osserva quanto segue.
Il consiglio comunale è organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'Ente (articolo 42, comma 1, D.Lgs. 267/2000). Ad esso compete l'adozione degli atti fondamentali elencati nell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e di quelli ulteriori che possono essergli attribuiti da leggi speciali.
Con riferimento, invece, alla competenza della giunta, si rammenta che trattasi di organo con funzioni residuali nel senso che essa 'compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia'.
Come affermato dalla giurisprudenza 'il consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, che risultano essere tassativamente elencati dalla normativa di settore, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.' [3].
Con riferimento alla fattispecie in esame, la stipulazione della convenzione di cui trattasi pare non concretizzare alcun atto rientrante nell'elenco di cui all'articolo 42 sopra citato. In particolare, si è dell'avviso che il caso in argomento non rientri nella previsione di cui all'articolo 42, comma 2, lett. e) concernente 'organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione'.
Nel caso in esame, infatti, la convenzione non pare che abbia ad oggetto l'affidamento da parte del Comune di un determinato servizio o attività, trattandosi di un atto in cui l'Ente esprime la propria disponibilità a collaborare con gli organi della giustizia consentendo a determinati imputati di fornire attività di lavoro di pubblica utilità come strumento preordinato alla sospensione del processo in corso.
Segue che la stipulazione della convenzione di che trattasi rientra nelle competenze della giunta comunale quale organo politico, con competenza residuale, competente, in questo caso, a esprimersi circa la volontà dell'ente locale di far prestare, presso le strutture comunali, una certa attività agli imputati in un processo penale, in attuazione del disposto di cui all'articolo 168-bis c.p., alle condizioni e con le modalità indicate dalla relativa normativa.
Come rilevato dalla dottrina 'il ruolo del consiglio comunale va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un'effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell'ente, mentre la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività sempre con finalità esecutive, ma che implichi una valutazione di natura in qualche misura politico-amministrativa e, come tale, non spettante alla competenza della dirigenza'. [4]
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[1] Per completezza espositiva si riportano, in questa sede, i restanti commi dell'articolo 168-bis c.p.: 'Nei procedimenti per reati puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, nonché per i delitti indicati dal comma 2 dell'articolo 550 del codice di procedura penale, l'imputato può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.
La messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato. Comporta altresì l'affidamento dell'imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l'altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali.
[...]
La sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato non può essere concessa più di una volta.
La sospensione del procedimento con messa alla prova non si applica nei casi previsti dagli articoli 102, 103, 104, 105 e 108.'.
[2] Ministero della Giustizia. 'Lavoro di pubblica utilità', aggiornamento del 26.02.2016, reperibile sul seguente sito internet: www.giustizia.it
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'11.12.2007, n. 6358. Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 06.10.2000, n. 5322
[4] G. Massimo, 'Il riparto di competenza tra consiglio e giunta per l'affidamento dei servizi pubblici locali mediante convenzione', 04.02.2010, in www.diritto.it (09.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.
Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli [1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio [2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente [3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse [4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia [5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile [6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo [7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
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[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit. (09.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Cessione gratuita di immobile comunale.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo l'obbligo di un'esaustiva motivazione in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
La posizione della Corte dei conti assume toni ancor più rigorosi con riferimento alla cessione gratuita di un immobile, che si palesa in contrasto con l'interesse primario alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico. Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo in caso di mancato trasferimento di denaro tra enti dello stesso ordinamento, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale.
In proposito, con riferimento al caso di specie, va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le pp.aa. di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).
Il Comune pone un quesito in merito alla possibilità di cedere a titolo gratuito all'ATER un immobile comunale, inserito nel piano delle valorizzazioni [1] come immobile 'privo di valore' [2], al fine della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato.
Si premette che l'attività di consulenza di questo Servizio consta nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, che possa essere utile come cornice di legittimità della concreta attività amministrativa, volta alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito. Per cui, in questa sede, la questione posta dall'Ente verrà trattata sotto il profilo generale della legittima gestione del patrimonio pubblico, avuto riguardo alle riflessioni elaborate dalla giurisprudenza sul punto. Mentre, si precisa sin d'ora, per quanto concerne l'aspetto dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, al fine della costruzione di alloggi popolari da locare a canone concordato, e le modalità attraverso cui un tanto possa avvenire, ulteriori specifiche considerazioni potranno essere espresse, per quanto di competenza, dalla Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, in indirizzo.
L'atto di disposizione di un bene pubblico è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie. L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990) [3].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito [4], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [5]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari (in comodato) dei beni del patrimonio locale, tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [6].
Queste considerazioni della Corte dei conti sulla deroga alla redditività assumono un tono ancora più rigoroso con specifico riferimento alla cessione gratuita dell'immobile. Per la Corte dei conti, se lo scopo del patrimonio pubblico è quello di produrre reddito, risulta evidente che una cessione gratuita di un immobile non può considerarsi una modalità tipica di valorizzazione del patrimonio in quanto non solo non reca alcuna entrata all'ente, e dunque costituisce un utilizzo non coerente con le finalità del bene, ma addirittura può risultare fonte di depauperamento -e dunque di danno- patrimoniale per l'ente, che è invece tenuto ad improntare la gestione del proprio patrimonio a criteri di economicità e di efficienza [7].
In particolare, per la Sezione Veneta 'non può negarsi che un'eventuale scelta di dismissione a titolo gratuito dovrebbe avvenire a seguito di un'attenta ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, rimessa esclusivamente alla sfera discrezionale dell'ente, in cui, però, deve tenersi nella massima considerazione l'interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico, in ragione della tutela costituzionale di cui questo gode (art. 119, comma 6 novellato), e della sempre crescente attenzione postavi dal legislatore (tra cui, appunto, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008). L'interesse alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico è da considerarsi primario anche perché espressione dei principi di buon andamento e di sana gestione, ed impone all'ente di ricercare tutte le alternative possibili che consentano un equo contemperamento degli interessi in gioco, adottando la soluzione più idonea ed equilibrata, che comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti' [8].
Ed ancora, per la Corte dei conti la perdita di un cespite deve essere adeguatamente compensata da una partita di carattere finanziario o con un''utilitas' di carattere patrimoniale (in termini di uso, proprietà, servizi). Tale utilitas, infatti, solo eccezionalmente può trovare giustificazione in interessi di carattere non patrimoniale, in base a precipue disposizioni di legge che tipizzano l'interesse tra gli scopi perseguibili dall'ente o che espressamente autorizzano l'alienazione gratuita [9].
Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo con riferimento ad enti dello stesso ordinamento, specificamente nel caso di mancato trasferimento di denaro nell'ambito di enti facenti parte dello stesso settore, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale, giacché prescindendo dall'indubbia differente personalità giuridica, trattasi di una partita di giro nell'ambito di una finanza sostanzialmente unitaria [10].
Ma in proposito e con riferimento al caso di specie va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).
Per completezza di esposizione, si osserva che la giurisprudenza contabile, muovendo dal fatto che non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca al comune di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, se necessarie per raggiungere i fini che in base all'ordinamento deve perseguire, ha affermato che l'attribuzione di beni, se intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, anche se apparentemente a 'fondo perso', non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo [11]. Si tratta, tuttavia, di pronunce che non concernono espressamente gli atti di gestione del patrimonio pubblico, per i quali la Corte dei conti ha affermato gli specifici principi sopra richiamati.
Un tanto esposto in generale, per la definizione più opportuna dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, per le finalità indicate della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato, ci si rimette alle considerazioni che riterrà di esprimere la Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, ai sensi della L.R. n. 1/2016, per quanto di competenza in materia.
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[1] In tema di interventi di valorizzazione del territorio, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008, ha imposto agli enti territoriali di redigere annualmente un piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, da allegare al bilancio di previsione, in cui inserire i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non ritenuti strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale.
[2] In tal modo si esprime l'Ente.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, deliberazione 02.10.2012, n. 716; Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170.
[4] V. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazioni 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[5] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit.; Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit..
[6] Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n. 216; Molise, deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[7] Corte dei Veneto, deliberazione 24.04.2009, n. 33 e n. 716/2012 cit.; conforme: Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit..
[8] Corte dei conti Veneto n. 33/2009 cit. Le valutazioni della Sezione veneta sono richiamate e condivise dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia, che, seppur in un caso non sovrapponibile a quello in esame, per la differenza di valore dell'immobile, ha ritenuto che 'la cessione definitiva a titolo gratuito (donazione) non sia compatibile con l'obbligo di valorizzazione contemplato dall'art. 58 del D.L. 25.06.2008 n. 112' (Corte dei conti, sez. reg. contr. Friuli Venezia Giulia, deliberazione 30.04.2014, n. 94).
[9] Corte dei conti, sez. reg. contr. Campania, deliberazione 06.10.2014, n. 205.
[10] Corte dei conti, sez. giurisd., Sicilia, 02.07.2010, n. 1477; Corte dei conti, sez. giurisd. Trentino A. Adige, 16.03.2009, n. 18.
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, 29.05.2012, n. 262, con riferimento alla possibilità per un comune di effettuare lavori di restauro di un bene immobile non appartenente al patrimonio dell'ente locale, nello specifico il campanile di una Chiesa, con entrate comunali; Corte dei conti, sez. reg. contr., Piemonte, 12.02.2014, n. 36, con riferimento al diritto di superficie, su area comunale, in favore di una locale associazione dedita alla pubblica assistenza, senza fini di lucro (06.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Diniego di aspettativa per l'espletamento della carica di sindaco. Aspettativa non retribuita al sindaco. Articolo 81 TUEL.
Il lavoratore dipendente che sia stato eletto sindaco ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima.
Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.
Il Comune chiede un parere in materia di aspettativa spettante al sindaco. In particolare, riferisce che il primo cittadino, lavoratore dipendente presso un'azienda privata, ha fatto richiesta di usufruire di un'aspettativa non retribuita di un mese. A fronte dell'avvenuto diniego della stessa da parte del datore di lavoro, chiede se un tale comportamento sia legittimo e, in subordine, se possa avanzare richiesta di aspettativa relativamente a tutto il mandato residuo che lo stesso deve ancora svolgere.
Premesso che non compete a questo Ufficio esprimersi sulla legittimità degli atti emessi dagli enti locali e, a maggior ragione, di quelli espressi da altri soggetti giuridici, di seguito si forniscono una serie di considerazioni giuridiche generali sull'istituto dell'aspettativa spettante a determinate categorie di amministratori locali.
L'articolo 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 recita: 'I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all' articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato. Il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova. I consiglieri di cui all' articolo 77, comma 2, se a domanda collocati in aspettativa non retribuita per il periodo di espletamento del mandato, assumono a proprio carico l'intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura previsti dall'articolo 86.'.
Tale articolo deve essere letto in combinazione con l'articolo 31 della legge 20.05.1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) il quale, al primo comma, recita: 'I lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita, per tutta la durata del loro mandato'. [1]
Le due norme citate costituiscono attuazione dell'articolo 51, terzo comma, della Costituzione il quale prevede che 'chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Circa la natura giuridica di tale istituto la dottrina ha chiarito che: 'La disposizione non prevede un obbligo per il lavoratore di sospendere la prestazione lavorativa quando versi in una delle situazioni suddette, né pone un divieto per il datore di lavoro di adibire il proprio dipendente allo svolgimento dell'attività, piuttosto riconosce in capo al prestatore un diritto potestativo a sospendere l'obbligazione lavorativa per il tempo del mandato e a veder conservato il proprio posto di lavoro [...], perciò creando una «situazione di inesigibilità della prestazione» lavorativa [...], fondata sul riconoscimento della prevalenza del diritto a svolgere il mandato elettorale sull'interesse del datore a ricevere la prestazione'. [2]
Anche la giurisprudenza, intervenuta sull'argomento ha affermato che: 'Il lavoratore dipendente che sia stato eletto ad una carica elettiva ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo'. [3]
Interessante anche la pronuncia della Cassazione civile del 05.10.2006, n. 21396 la quale recita: 'Il combinato disposto degli artt. 1 e 2 della Legge 27.12.1985, n. 816 ("Aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali") [4] conferisce al lavoratore dipendente che sia stato eletto alla carica, fra l'altro, di sindaco, un diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, secondo un principio già affermato dall'articolo 31 della Legge 300/1970, al fine di rendere compatibile, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive, l'espletamento di tali funzioni con la condizione di prestatore di lavoro subordinato. Esso costituisce una coerente applicazione del principio di cui all'articolo 51, comma 3, Costituzione secondo cui chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha il diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima. Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.
Si veda, al riguardo, la sentenza della Cassazione civile [5] la quale recita: 'Il collocamento in aspettativa, previsto dall'art. 31, l. 20.05.1970, n. 300, in favore dei lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche o cariche sindacali provinciali e nazionali, non consiste necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, coincidente con la durata del mandato (o compreso in essa), ma può essere frazionato in distinti periodi, di maggiore o minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato stesso, atteso che l'art. 31 cit. non pone alcuna limitazione di carattere temporale'.
Atteso quanto sopra, si ritiene che il lavoratore dipendente, che sia altresì sindaco, abbia titolo per inoltrare al proprio datore di lavoro una richiesta di aspettativa per tutto il periodo che residua di svolgimento del proprio mandato elettivo.
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[1] Il secondo comma dispone, poi, che: 'La medesima disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali'.
[2] M.L. Vallauri, 'Aspettativa del lavoratore', in Diritto on-line, 2015.
[3] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza del 29.10.2014, n. 23013. Nello stesso senso si vedano, anche, le pronunce del Tribunale di Milano del 28.04.2006 e della Cassazione civile, del 07.02.1985, n. 953 le quali riconoscono all'aspettativa spettante al lavoratore chiamato a svolgere mansioni sindacali, 'natura di diritto potestativo cui corrisponde una situazione di soggezione del datore di lavoro.' Si rileva che la situazione del lavoratore chiamato a ricoprire cariche sindacali è equiparabile, ai fini che qui rilevano, a quella del lavoratore che svolge funzioni pubbliche elettive, stante la previsione di cui all'articolo 31, primo e secondo comma, dello Statuto dei lavoratori.
[4] Tali articoli sono stati abrogati dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000. Si vedano, ora, i corrispondenti articoli da 77 a 96 del T.U.E.L..
[5] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza dell'01.12.1986, n. 7097. Nello stesso senso si veda Corte dei Conti, sez. controllo, sentenza del 15.12.1988, n. 2045 (01.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Trasporto scolastico gratis solo in via eccezionale e nell’interesse pubblico.
L'erogazione gratuita di un servizio pubblico da parte dell'ente locale è possibile in via eccezionale, ma deve essere giustificata da una situazione concreta debitamente motivata e sostenuta da adeguata copertura finanziaria.
La Sezione ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno, gli enti dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio che costituisce una eccezione alla naturale commutatività dei contratti con la pubblica amministrazione, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato; gli enti saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio.
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Il Sindaco del Comune di Sessa Aurunca (CE)  ha posto alla Sezione un parere in materia di finanziamento dei servizi pubblici a domanda individuale. Segnatamente chiede se il servizio di trasporto scolastico possa essere erogato in modo gratuito a tutti gli utenti che ne facciano richiesta.
...
1. La definizione di servizio pubblico a domanda individuale, oltre ad essere un concetto di economia della finanza pubblica, è codificato in via normativa dal decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.L. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
La disposizione primaria citata autorizzava il Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri del tesoro e delle finanze, ad emanare entro il 31.12.1983 un decreto che individuasse “esattamente” la categoria dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cosicché, il decreto, oltre a individuare espressamente un elenco di tali servizi, contiene una definizione stipulativa generale, considerando come tali «tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale».
L’elenco, peraltro, non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6).
2. Tanto premesso sul piano definitorio, in termini di programmazione della spesa, la copertura dei servizi a domanda individuale costituisce una delle fasi fondamentali della predisposizione del bilancio e del rispetto degli equilibri ai sensi degli artt. 81 Cost. e 9 L. n. 243/2012.
In primo luogo, in generale e per tutti servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, l’art. 117 TUEL stabilisce che «1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici».
In secondo luogo, per quanto riguarda invece lo specifico caso dei servizi pubblici “a domanda individuale”, l’ancora vigente D.L. n. 55/1983, conv. dalla legge 26.04.1983 n. 131, all'art. 6 stabilisce che: «1. Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale […] che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL (e che ciò presuppone una efficace rappresentazione dei costi e una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali), l’erogazione dello stesso non può essere gratuita per gli utenti e la sua copertura deve avvenire, in parte, mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia n. 115/2015/PAR, SRC Molise n. 80/2011, SRC Campania n. 7/2010/PAR).
3. Ciò è stabilito espressamente da norme puntuali ancora più risalenti.
Segnatamente, il legislatore evidenzia espressamente che «Per i servizi pubblici a domanda individuale, le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a richiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato» (art 3 D.L. n. 786/1981, conv. L. n. 51/1982).
Lo stesso articolo da ultimo citato si cura anche di precisare la misura minima di tale contributo diretto da parte degli utenti, segnatamente «Per i servizi già erogati a titolo gratuito e per quelli di nuova istituzione, i proventi relativi, da prevedere nel bilancio, nel loro rispettivo complesso, debbono essere non inferiori al venti per cento delle entrate della categoria prima del titolo terzo - entrate extra tributarie - del bilancio, escluse quelle derivanti dai servizi di carattere produttivo» (enfasi aggiunta).
Per i servizi individuali già esistenti alla data del decreto e per cui era prevista già una contribuzione, la legge prevedeva l’incremento del contributo diretto “di una aliquota non inferiore al venti per cento”.
La quota di finanziamento derivante da contributo diretto minimo così complessivamente determinato, in caso di enti in stato di conclamata “crisi”, si innalza a 36% del costo complessivo del servizio (50% nel caso di servizi di asilo nido, cfr. art. 243, comma 2, lett. a; art. 243-bis, comma 8, lett. b; art. 251, comma 5 TUEL).
4. La ratio di tale disciplina è di tutta evidenza ed è in linea con principi fondamentali della contabilità pubblica. Si tratta di servizi che non costituiscono un “obbligo istituzionale”, pertanto, nel rispetto dell’art. 3 R.D. 2440/1923, il contratto con l’utenza deve caratterizzarsi per la bilateralità del sacrifico economico: a fronte di una prestazione resa o ricevuta, il contratto, secondo una nota bipartizione, può essere finanziariamente “attivo” o “passivo” e deve quindi inserirsi in una logica commutativa.
Non sembrano in linea generale trovare posto, in tale summa divisio, contratti liberali o a titolo gratuito sganciati da qualsiasi logica commutativa e che non rispondano, patrimonialmente, ad un interesse pubblico, se non nei casi previsti dalla legge (cfr. SRC Campania n. 205/2014/PAR).
L’erogazione gratuita di un servizio costituisce dunque una extrema ratio che deve essere giustificata da una situazione concreta che supera la stessa qualificazione astratta del servizio quale “servizio pubblico a domanda individuale”, in quanto tale erogazione è resa di fatto “obbligatoria” in relazione ai compiti istituzionali dell’ente (art. 112 TUEL).
5. Ed infatti costituisce eccezione “legislativa” (art. 6, comma 7, del D.L. n. 55/1983) al concetto normativamente determinato di “servizio pubblico a domanda individuale” (D.M. 31.12.1983) il novero dei servizi elencati all'art. 3 del D.L. n. 786/1981, vale a dire, oltre ai già citati servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicaps nonché quelli per i quali le vigenti norme prevedono la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati, nonché –fattispecie rilevante per il caso oggetto della presente pronuncia consultiva– i servizi di trasporto pubblico.
Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs. n. 422/1997 «Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale».
Per quanto concerne la Regione Campania, l’art. 3 della Legge Regionale 28.03.2002, n. 3, a complemento del quadro normativo statale, precisa che «il sistema dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale attiene all'insieme delle reti e dei servizi di trasporto pubblico non riservati alla competenza statale», il quale si articola in servizi di linea (cioè secondo orari ed itinerari prestabiliti) e non di linea.
I servizi “non di linea” provvedono al trasporto collettivo o individuale di persone svolgendo una funzione complementare e integrativa dei trasporti pubblici di linea, ai sensi della legge 15.01.1992, n. 21 (art. 3, comma 3, lett. b, L.R. n. 3/2002).
In merito al servizio di trasporto scolastico, la giurisprudenza, pur rilevando che la prestazione dello stesso si caratterizza per essere riservato a categorie specifiche di utenti, ne ha confermato il carattere di servizio pubblico locale e “non di linea” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.11.2004 n. 7636) e ha sottolineato che lo stesso non è tra l’altro incompatibile con lo svolgimento di servizi di linea (TAR Campania-Napoli – Sez. I, 26.02.2010 n. 1191).
In proposito, «Ai sensi del decreto legislativo 22.09.1998, n. 345, e della legge 15.01.1992, n. 21, i Comuni esercitano tutte le funzioni amministrative relative ai servizi di trasporto pubblico non di linea di persone» (art. 4 L.R. n. 3/2002).
Si deve pertanto ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, pertanto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno, nell’erogazione del servizio, gli enti:
   - dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio in funzione di un interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato;
   - saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’adozione di un Regolamento è fondamentale al fine di determinare la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell’importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
Considerato che la determinazione dell’aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l’entità dell’opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell’ente, è da escludersi che il regolamento possa avere efficacia retroattiva.
Diversamente, i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento.
In definitiva, la disciplina che quantifica l’incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale.
Di conseguenza, l’accordo integrativo decentrato, regolante i diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel regolamento, può disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima della sua approvazione (ciò non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa).
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   1. Se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, la risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
   2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.
   3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.
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Il Sindaco del Comune di Matera espone che nel periodo di vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016, in vigore dal 18.04.2016), non era stato adottato il Regolamento previsto dall'art. 93, comma 7-bis, che era previsto come condizione per ripartire il fondo per la progettazione e l'innovazione tra gli aventi diritto, mentre era stato approvato, con delibera di Giunta n. 19/2002, il regolamento ex art. 18, L. n. 109/1994.
Non di meno, nei quadri economici delle opere nel frattempo approvate, erano state previste le risorse (2%) da destinare all'alimentazione del predetto fondo, somme poi confluite nel Fondo Pluriennale Vincolato (F.P.V.).
Atteso che ad oggi l'Ente non ha ancora adottato neppure il Regolamento prescritto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, l'istante chiede un chiarimento interpretativo sui seguenti punti:
   1) se sia possibile ripartire, tra gli aventi diritto, le risorse accantonate nel F.P.V., e non impegnate, rivenienti dal fondo per la progettazione e l’innovazione, costituito ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, nel rispetto dei limiti percentuali previsti da detta disposizione;
   2) se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994 considerando il regolamento quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, il cui avveramento (l'adozione del Regolamento) avrebbe efficacia retroattiva ex art. 1360 c.c.;
   3) se, analogamente, si possa procedere per ripartire anche gli incentivi per funzioni tecniche, previste dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, adottando un ulteriore adeguamento del previgente regolamento.
3.1. Prima di passare all'esame del quesito, è prioritario anteporre un breve richiamo alle norme che compongono il quadro normativa di riferimento.
3.2. La materia degli incentivi alla progettazione interna delle opere pubbliche è attualmente disciplinata dall'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici" (D.Lgs. n. 50/2016), che ha solo in parte innovato a quanto era stato previsto dall'art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, destinando il fondo alla remunerazione, ora, di "funzioni tecniche", ma con modalità giuscontabili sostanzialmente analoghe a quelle vigenti in costanza del citato art. 93.
In un precedente parere (parere 12.02.2015 n. 3), questa Sezione aveva già ricostruito l'evoluzione del quadro normativa nel tempo, e ad esso si rimanda per completezza e brevità. Qui è sufficiente osservare che le disposizioni che interessano (nell'ultima versione modificata dal D.L. n. 90/2014), prevedevano:
   i) che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, le amministrazioni pubbliche destinassero ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2% degli importi posti a base di gara e che la percentuale effettiva fosse stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare (comma 7-bis);
   ii) che solo l'80 per cento delle risorse finanziarie affluite nel fondo per la progettazione e l'innovazione fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   iii) che detti criteri venissero adottati con il regolamento di cui  prima, essere oggetto di contrattazione decentrata integrativa, per poi recepite nel "Regolamento" con cui il comune avrebbe dovuto anche stabilire la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell'importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
In sostanza, la norma prevedeva -e analogamente prevede l'art. 113, comma 3, del Codice degli appalti pubblici- di demandare alla fonte contrattuale (contratto decentrato integrativo), da recepire in un Regolamento, la definizione dei criteri di riparto dell'80% del fondo. Lo stesso regolamento avrebbe dovuto indicare anche l'aliquota "effettiva" (2% dello stanziamento posto a base di gara) da imputare al fondo.
4. In diritto
4.1. L'interesse che muove il comune istante a richiedere un parere a questa Sezione di controllo è quello di sapere se sia possibile o meno ripartire le risorse accantonate negli anni passati nel fondo per la progettazione e l'innovazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) nonostante non sia ancora stato adottato il Regolamento disciplinante i criteri di riparto del fondo, ai sensi del citato art. 93 e dell'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016 (in appresso "Codice degli appalti pubblici").
4.2. Come già affermato da questa Sezione nel citato parere 12.02.2015 n. 3, le disposizioni innanzi riportate sono da considerare parte di un corpo normativo più ampio, che comprende anche norme in materia di disciplina dei rapporti di lavoro, oltre alle norme sulla programmazione e sulla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, sul reperimento delle relative risorse finanziarie, sulla predisposizione degli strumenti di bilancio e sui principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Anche in questa sede, quindi, l'approccio al quesito posto dall'Ente non potrebbe prescindere dal raccordare la disciplina finanziaria e contabile con quella programmatoria e gestionale del personale.
4.3. Ciò posto, la questione di fondo, di cui qui si discute, coinvolge anche, se non prima di tutto, diritti patrimoniali dei lavoratori. A questo proposito mette conto ricordare che l'art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001 (TUIP), ha stabilito che "( ... ) L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 ( ... )". L'art. 45 del citato decreto legislativo, al comma 1, ribadisce che "Il trattamento economico fondamentale ed accessorio fatto salvo quanto previsto all'articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, ( ... ) è definito dai contratti collettivi".
In altre parole, al di fuori della contrattazione non vi è spazio per altre fonti di disciplina del trattamento economico, anche del personale degli EE.LL. (ex comma 3-quinquies dell'art. 40 del citato TUIP), fatta eccezione nella circostanza prevista dal comma 3-ter: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, qualora non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall'articolo 40-bis".
Sul piano formale, il citato art. 2, comma 3, del TUIP, ha prescritto che "Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale", mentre il comma 4 dell'art. 40, citato, conclude nel senso che "Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti".
Con specifico riguardo alla materia degli incentivi per la progettazione, è appena il caso ricordare che l'affidamento al personale interno di uno degli incarichi previsti dalla norma, non determina per costoro, in aggiunta alla normale retribuzione, il diritto al corrispettivo per l'attività professionale prestata, come spetterebbe al libero professionista (esterno) per il medesimo incarico, ma soltanto il diritto a percepire, a titolo di incentivo, una somma da determinarsi in sede di riparto del fondo (in questo senso si era già espressa, vigendo la legge n. 109/1994, l'Autorità di Vigilanza LL.PP. con l'Atto di Regolazione 04.11.1999 n. 6, in G.U. 10.05.2000: "La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non (è) idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un’attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. ( ... ) Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 02.04.1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione").
4.4. È chiaro, a questo punto, che la questione di quando sorge il diritto al compenso e di quali sono i presupposti perché tale diritto sorga, ha un suo peso nell'iter logico nello svolgimento del quesito posto, sebbene non sia la questione centrale su cui si incentra la richiesta del Comune. È già stato detto nel precedente parere 12.02.2015 n. 3 -e non si ravvedono motivi per discostarsene- che il compimento dell'attività è requisito necessario ma non sufficiente affinché maturi il diritto all'incentivo.
Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Se così non fosse l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro (cfr. in tal senso, il c. 5 dell'art. 92, il comma 7-bis dell'art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 e, ora, l'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici").
Occorre, anche, che sia stato costituito il fondo, destinando ad esso il 2% dell'importo di gara, ovvero la minore aliquota stabilita con Regolamento, in relazione all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. Affinché il fondo possa essere ripartito tra gli aventi diritto, occorre, infine, che sia stato approvato il Regolamento nel quale far confluire l'accordo decentrato integrativo in ordine ai criteri di riparto del fondo medesimo.
Ora, di tutte le possibili soluzioni (il cui scrutinio esula dal thema decidendum), maggiori profili di perplessità presenterebbe quella che rinvenisse nel (previo) Regolamento la condizione al cui verificarsi subordinare l’esigibilità della pretesa economica maturata, se per regolamento si intende l’espressione di un potere normativo autonomo dell’ente locale. Si potrebbe, in altre parole, pensare che in assenza di Regolamento il diritto al compenso incentivante non potrebbe essere pagato e, forse, neppure potrebbe sorgere tra gli aventi diritto.
Come già rilevato nel precedente parere 12.02.2015 n. 3, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di recepimento di accordi contrattuali (art. 18, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c." (Cass. Sez. Lavoro sentenza 19.07.2004 n. 13384). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione.
Posto, invece, che il regolamento di cui oggi si discute è atto di recepimento di accordi contrattuali integrativi decentrati, la natura meramente potestativa della condizione sarebbe esclusa.
4.5. Tuttavia occorre chiedersi se sia corretto parlare del Regolamento (nella parte in cui "determina" i criteri di riparto del fondo) in termini di <condizione>. Ora, poiché la condizione è un fatto, futuro e incerto, al cui verificarsi le parti, o la legge, possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto (già perfezionatosi) o di un singolo patto (art. 1353 c.c.), non pare possibile attribuire al Regolamento di cui si discute la natura di fatto <esterno> alla fattispecie, dal quale poter far dipendere l'efficacia di una qualche pattuizione e, ancor meno, subordinare l'adempimento (pagamento) di un credito già sorto.
Non vi è alcun elemento accidentale che possa condizionare, dall'esterno, il diritto al compenso incentivante, se è maturato e se ricorrono i presupposti per il suo pagamento, in particolare il "previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti" (art. 93, comma 7-ter).
Piuttosto il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, una fase amministrativa -in parte autoritativa in parte programmatoria- una fase negoziale, una fase esecutiva e di controllo. Ciascuno di questi momenti è un elemento che concorre al formarsi della fattispecie e il Regolamento, considerato nel suo insieme, è uno di questi elementi. In questo senso il  Regolamento è uno dei presupposti presi in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completata una fattispecie produttiva di diritti patrimoniali.
Pertanto, quando si afferma che il Regolamento è <condizione> per poter ripartire il fondo, si vuole dire che senza il Regolamento non si è completata la fattispecie che dà luogo alla erogazione dell'incentivo o, in termini speculari, può dirsi che, assente il Regolamento, il diritto al corrispettivo, a valere sul fondo, non può essere determinato e, conseguentemente, non può essere pagato (non rientra nel tema oggetto di esame l'eventuale ricorso alla determinazione del corrispettivo ex art. 1657 c.c.).
4.6. Altra questione è il momento in cui, nel formarsi della fattispecie, assume rilievo il Regolamento.
Ora, posto che la determinazione dell'aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l'entità dell'opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell'Ente, non è dubitabile che l'Ente possa con il Regolamento determinare l'effettiva aliquota solo per le opere poste a base d'asta successivamente alla sua adozione. Ed infatti, la natura normativa di questa parte di Regolamento (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353), porta a escludere che esso possa avere efficacia retroattiva, così da modificare a posteriori l'aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo.
Diversamente opinando, in disparte la contraddizione con il principio di irretroattività anche delle norme regolamentari, si dovrebbe necessariamente ammettere che il quadro economico, con cui sono state quantificate e reperite le risorse da porre a base d'asta di lavori o opere pubbliche, possa contenere voci di spesa successivamente riducibili con atto unilaterale, a discrezione dell'Ente e a beneficio del suo risultato di amministrazione che ne risulterebbe, per pari importo, incrementato.
Altra cosa, invece, è che la stessa norma primaria (D.Lgs. n. 163/2006) abbia previsto che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, ovvero prive dell’accertamento positivo del loro svolgimento, costituiscono economie. In questo caso, infatti, la minore spesa non dipende da un atto discrezionale, volto a liberare una parte di risorse già accantonate, ma è la conseguenza dell'inadempimento della prestazione.
4.7. Quanto sin qui detto non comporta che senza il Regolamento l'Ente non possa determinare ugualmente, con atto amministrativo, la costituzione e l'alimentazione del fondo con riferimento alla singola opera. Del resto se, in ipotesi, si escludesse tale opportunità, verrebbe meno la stessa possibilità di alimentare il fondo e, dunque, non si porrebbe neppure il problema del suo riparto.
Si deve, perciò, ammettere che anche senza il Regolamento sia possibile costituire il fondo, alimentandolo per ogni opera e lavoro con l'aliquota stabilita per legge (2%), mentre solo con il Regolamento sarà possibile determinare griglie di aliquote diverse e solo per le opere approvate successivamente, in relazione alla loro complessità ed entità.
4.8. A questo punto occorre affrontare il tema del rapporto tra il Regolamento -nella parte che recepisce l'accordo decentrato integrativo sulle modalità di riparto del fondo- e la determinazione del quantum spetta a ogni avente diritto all'incentivo, per ciascuna opera o lavoro (comma 7-ter, primo periodo, art. 92. D.Lgs. n. 163/2006 e comma 3, primo periodo, art. 113 "Codice degli appalti pubblici").
4.8.1. Procedendo per approssimazioni progressive, può senz'altro qui richiamarsi quanto detto circa il fatto che, nel caso della progettazione interna, la prestazione dei dipendenti interessati si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass., SS.UU. n. 3386/1998), per cui la retribuzione relativa va individuata sulla base della contrattazione (§ 4.3).
Ne consegue che, in assenza di accordo decentrato integrativo, la possibilità che l'amministrazione possa determinarsi esercitando la propria potestà regolamentare, unilaterale e autoritativa, è ammessa solo nel caso di mancato accordo per la stipulazione del contratto collettivo integrativo: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, (...) l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione" (art. 40, c. 3-ter, TUIP). Ciò perché la disciplina dei trattamenti economici da attribuire al personale dipendente dell'Ente è, di regola, rimessa unicamente agli accordi contrattuali (art. 2, c. 3, del TUIP), per cui non sarebbe consentito sostituire la fonte pattizia con una fonte normativa.
4.8.2. Può, quindi, affermarsi che, in assenza degli accordi decentrati integrativi recepiti nel Regolamento, ciò che viene a mancare è il criterio di assegnazione e riparto del fondo o, per meglio dire, non si è completata la fattispecie che consente di determinare e liquidare l'importo dell'incentivo spettante a ciascun avente diritto (§ 4.5).
Pertanto, il diritto all'incentivo maturato dagli aventi diritto per le attività da loro effettivamente espletate per specifiche opere e lavori, positivamente accertate dal responsabile del servizio, potrà essere quantificato ed erogato solo dopo che sia stato approvato il Regolamento di recepimento degli accordi integrativi decentrati, ovvero, in caso di mancato accordo, con esercizio della potestà regolamentare, in via sostitutiva e provvisoria, fino al rinnovo o all'approvazione del contratto.
4.8.3. La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo.
Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.
In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.
In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa.
D’altra parte, se l’assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo (§ 4.7), impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D’altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.
5. - I quesiti  
Possono ora essere esaminati i quesiti posti dal Comune istante.
5.1. In primo luogo occorre scrutinare il quesito se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994.
La risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
5.2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa per le ragioni sopra esposte.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.
5.3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è nel senso, sopra illustrato, e cioè che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 08.03.2017 n. 7).

INCARICHI PROFESSIONALI: In merito alla legittimità di liquidare parcelle emesse da un avvocato, relative a cause per le quali era stato incaricato dall’ente tramite delibera di Giunta, senza avere preventivamente acquisito il preventivo di spesa.
L'obbligo di preventivo per incarichi legali salva l'ente da debiti fuori bilancio. L'ente locale ha l'obbligo di richiedere un preventivo all'avvocato cui conferisce un incarico di patrocinio, al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo del Veneto, con il parere 29.11.2016 n. 375 ha evidenziato come la richiesta di esplicitazione dei valori economici da parte dei professionisti incaricati di difendere l'ente sia adempimento ineludibile.
La necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre a essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (l'articolo 9 del Dl 1/2012 convertito dalla legge 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l'altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (allegato n. 4/2 al Dlgs 118/2011).
Le regole contabili
La regola stabilita dal principio contabile, al paragrafo 5.2, lettera g), prevede due misure particolari, finalizzate proprio a evitare la formazione di debiti fuori bilancio.
Anzitutto essa stabilisce, in deroga al principio della competenza potenziata, l'imputabilità dell'impegno assunto con il conferimento dell'incarico all'esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa.
Il principio impone all'ente anche di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l'impegno originario.
Secondo la Corte dei conti, la richiesta confermativa anno per anno deve essere effettuata dovendo tener conto della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l'obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto.
Questi elementi e l'obbligo specifico di comunicazione per ogni anno delle eventuali variazioni del preventivo devono essere tradotti nel disciplinare d'incarico.
La delibera
Il parere dei magistrati contabili fa rilevare peraltro come la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione da un lato espone l'ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, ma da un altro non può influire sulla esistenza ed entità dell'obbligazione sorta per effetto dell'espletamento dell'incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell'ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Pertanto, qualora la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l'impegno assunto, l'alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall'articolo 194 del Tuel ovvero, nell'ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l'imputazione diretta del rapporto medesimo all'amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l'acquisizione della prestazione in assenza dell'impegno e della necessaria copertura (articolo 191, comma 4, del Tuel) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.12.2016).
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MASSIMA
Nella richiesta di parere, il Sindaco del Comune di Bussolengo (VR) chiede se sia legittimo “liquidare parcelle di un avvocato relative a cause per le quali lo stesso era stato incaricato con delibera di Giunta, senza aver preventivamente acquisito preventivo di spesa” ed, in caso di risposta affermativa, in che misura, tenuto conto di quanto affermato, da un canto, dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza, in capo all’ente, dell’obbligazione, esclusivamente per la somma impegnata in bilancio e, dall’altro, dalla Corte dei conti (tra l’altro, nel parere 01.04.2015 n. 110 della Sezione regionale di controllo per la Campania) in merito al ricorso alla procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, ex art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
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Nel merito, esso ha ad oggetto la possibilità di liquidare, in favore di professionista formalmente incaricato dall’ente (nella specie, avvocato) e per la prestazione resa, un importo maggiore di quello impegnato, ove questo, determinato in assenza di apposito preventivo di spesa, risulti “significativamente inferiore rispetto all’attività svolta e documentata da parcella professionale per la quale sono stati applicati i tariffari previsti dai decreti ministeriali in materia di onorari e diritti professionali”.
In sostanza, l’ente chiede a questa Sezione se l’assunzione dell’impegno di spesa costituisca un limite rispetto all’obbligazione civilistica sorta per effetto del conferimento dell’incarico al professionista ed, in caso di risposta negativa, quale sia la procedura corretta da seguire sotto il profilo contabile ai fini della liquidazione dell’importo eccedente la previsione.
Il problema ovviamente si pone nei casi in cui la “stima” del valore della prestazione richiesta al professionista sia inadeguata e determini, quindi, l’insufficienza dell’impegno assunto al momento del conferimento.
Deve precisarsi, in merito, che la necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l’obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto).
Analogamente, prima della entrata in vigore della normativa sull’armonizzazione dei sistemi contabili appena richiamata, era previsto che i compensi per prestazioni professionali dovessero trovare copertura in bilancio già dal momento del conferimento, in base ad una stima del relativo costo, in modo da evitare il più possibile la formazione di debiti fuori bilancio (Principio contabile n. 2 per gli enti locali formulato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti Locali).
Posto ciò, la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Come correttamente rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere 01.04.2015 n. 110, richiamato nella richiesta di parere, infatti, ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
In quest’ottica, deve essere risolto il dubbio manifestato dall’ente circa la possibilità di limitare il vincolo derivante dal detto rapporto obbligatorio all’importo dell’impegno di spesa originario.
In primo luogo, deve rilevarsi che la pronuncia della Suprema Corte da ultimo richiamata nella richiesta di parere (SS.UU., sentenza n. 10798/2015) non consente affatto di ipotizzare, sic et simpliciter, “che sia sorta un’obbligazione per l’ente solo ed esclusivamente per la somma impegnata in bilancio”.
Oltre a ribadire il carattere di sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art. 2042 c.c.), la sentenza si limita ad affermare il principio secondo cui il riconoscimento, da parte della p.a., dell’utilità della prestazione o dell’opera non costituisce un requisito dell’azione di indebito arricchimento e rileva soltanto “in funzione probatoria e, precisamente, ai soli fini del riscontro dell’imputabilità dell’arricchimento all’ente pubblico”, ma non esime la pubblica amministrazione dall’attivazione della procedura di riconoscimento del debito, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento”, atteso che la responsabilità diretta del o dei dipendenti che hanno consentito la fornitura sorge soltanto per la (e se vi sia una) ”parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, 1° comma, lett. e)” del TUEL (art. 191, 4° comma, cit.).
La sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento, che comporta la non esperibilità dell’azione medesima nell’ipotesi in cui il danneggiato disponga di un altro rimedio per farsi indennizzare il pregiudizio subito (art. 2042 c.c.), infatti, oltre ad attenere ad un ambito processuale e di tutela giurisdizionale –del tutto diverso da quello, di natura contabile, al quale è riconducibile la problematica della gestione della spesa pubblica, oggetto di esame– comunque non esclude l’imputabilità dell’obbligazione direttamente all’ente, qualora si sia verificato un arricchimento, percepibile come tale e suscettibile di riconoscimento.
Diversamente, si consentirebbe di riversare indebitamente sui dipendenti che agiscono in nome e per conto dell’ente anche il costo di prestazioni dalle quali quest’ultimo abbia tratto un obiettivo (e consapevole) beneficio e di arricchirsi, quindi, ingiustamente, a scapito di terzi (professionista ovvero dipendenti), in violazione del generale principio secondo cui nemo lucupletari potest cum aliena iactura (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.11.2016 n. 375).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Se occorre, o meno, il parere preventivo del Revisore dei Conti sull'atto di transazione.
L'art. 239 del d.Lgs. 267/2000 individua sette materie nelle quali è obbligatoria la resa del parere dell’Organo di revisione. Si tratta di materie che, in base all’art. 42 ed all’art. 194 del TUEL, appartengono alla competenza funzionale del Consiglio. Fra esse, al n. 6, risulta obbligatorio il parere in relazione alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni”.
Con specifico riferimento al parere in merito alle proposte di transazione, l’elemento da considerare al fine di individuare i casi nei quali l’Organo di revisione deve esprimere il proprio avviso è la competenza consiliare a deliberare in merito alla conclusione della transazione, e non la natura di quest’ultima.
In altri termini, non è rilevante se l’Ente intenda procedere alla definizione di un contenzioso giudiziale o stragiudiziale, quanto se, in ordine all’atto conclusivo del procedimento, debba pronunciarsi o meno il Consiglio, considerato che, come si è visto sopra, il parere deve essere reso all’Organo consiliare, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La natura del parere, funzionale allo svolgimento delle competenze consiliari, evidenzia che l’obbligo riguarda principalmente le proposte di transazione riferite a:
   - passività in relazione alle quali non è stato assunto uno specifico impegno di spesa, vale a dire quelle che possono generare un debito fuori bilancio nei casi previsti dalle lettere a, d ed e dell’art. 194, comma 1, del TUEL;
   - accordi che comportano variazioni di bilancio;
   - accordi che comportano l’assunzione di impegni per gli esercizi successivi (art. 42, comma 2, lett. i, del TUEL); accordi che incidono su acquisti, alienazioni immobiliari e relative permute (art. 42, comma 2, lett. l, del TUEL).
Da ultimo occorre osservare che il TUEL all’art. 239, comma 6, prevede la possibilità che lo Statuto dell’Ente possa prevedere “ampliamenti delle funzioni affidate ai Revisori”. Ferma restando la specifica funzione di ausilio al Consiglio che si estrinseca con la resa dei pareri nelle materie indicate sopra, l’Ente può ampliare le competenze dell’Organo di revisione, anche prevedendo attività ulteriori, ivi compresa la resa di pareri in altre materie.
In conclusione, i pareri dell’Organo di revisione sono funzionali allo svolgimento dei compiti del Consiglio e devono essere resi a quest’ultimo nelle materie indicate nell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL, fra le quali è compresa quella riferita alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni” (n. 6).
Al fine di individuare, in concreto, se l’atto debba essere preceduto dal parere dell’Organo di revisione, non è rilevante la natura della transazione (giudiziale o stragiudiziale) ma se si tratti di atto di procedimento che deve concludersi con delibera del Consiglio, rientrando fra le sue attribuzioni funzionali.
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Il Sindaco del Comune di Rutigliano (BA) chiede a questa Sezione “se il parere di competenza del Collegio dei Revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b, punto 6, del D.lgs. n. 267/2000 debba essere richiesto in ogni ipotesi di transazione <letteralmente intesa> o piuttosto lo stesso debba essere limitatamente reso in riferimento alle transazioni per la definizione di un contenzioso giudiziario già formalmente instaurato”.
Espone, infatti, il Sindaco che l’Amministrazione sottopone periodicamente al Collegio dei Revisori le proposte di transazione che intende perfezionare ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL. In alcuni casi si tratta di proposte di definizione di contenzioso giudiziario ed in altri casi di transazioni di questioni non ancora sfociate in un giudizio, riferite, principalmente, a piccoli danni richiesti da terzi.
Il Sindaco evidenzia poi che, da un confronto con l’Organo di revisione è emerso che, nei casi di transazione extragiudiziale, il parere non dovrebbe essere reso, non essendosi instaurato formalmente un contenzioso e non costituendo l’accordo transattivo un debito fuori bilancio.
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Prima di ogni considerazione, anche di carattere preliminare, preme al Collegio rilevare che il parere inviato dal Sindaco ricalca letteralmente ed in ogni singola parte quello già proposto dal Sindaco del Comune di Chieri alla Sezione regionale di controllo per il Piemonte, questione sulla quale detta Sezione si è di recente pronunciata con parere 26.09.2013 n. 345.
L’interrogativo riguardava “se il parere di competenza del Collegio dei Revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b), punto 6, del DLgs. 267/2000 debba essere richiesto in ogni ipotesi di transazione <<letteralmente intesa>> o piuttosto lo stesso debba essere limitatamente reso in riferimento alle transazioni per la definizione di un contenzioso giudiziario già formalmente instaurato”.
In tale ipotesi, come evidenziato dai giudici torinesi, “al fine di meglio illustrare il quesito, il richiedente ha evidenziato che l’Amministrazione sottopone periodicamente al Collegio dei revisori le proposte di transazione che intende perfezionare ai fini dell’acquisizione del parere richiesto dall’art. 239, co. 1, lett. b, del TUEL. Ha specificato che in alcuni casi si tratta di proposte di definizione di un contenzioso giudiziario ed in altri di transazione di questioni non ancora sfociate in un giudizio, riferite, principalmente, a piccoli danni richiesti da terzi. Richiamata la prassi illustrata sopra, il Sindaco del Comune di Chieri ha precisato che è sorta una divergenza con il Collegio dei revisori che in relazione ai casi di transazione extragiudiziale non dovrebbe essere espresso alcun parere da parte dell’Organo di revisione poiché “non essendosi instaurato formalmente un contenzioso, il parere non debba essere reso a garanzia dell’autonoma valutazione dirigenziale di cui all’art. 107 del Dlgs 267/2000 ritenendo che la ratio della riforma della norma abbia come obiettivo di sottoporre al controllo gli accordi transattivi intervenuti in corso di causa che per loro natura non soggiacciono alla comunicazione successiva alla Corte dei conti non costituendo debito fuori bilancio”.
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Passando dunque ad analizzare il merito della richiesta, come evidenziato nella citata delibera della Sezione controllo Piemonte, il parere riguarda l’interpretazione dell’art. 239, co. 1, lett. b), punto 6 del TUEL, e verte sul quesito concernente l’individuazione dei casi in cui l’Organo di revisione debba rendere il parere previsto dalla disposizione sulle proposte di transazione che l’Ente intende concludere.
La disciplina relativa alla composizione ed alle competenze dell’Organo di revisione è contenuta nel Titolo VII, parte seconda del TUEL (artt. 234-241). Nell’individuare le funzioni dell’Organo di revisione, l’art. 239 del TUEL rileva che è suo compito specifico la collaborazione con il Consiglio dell’Ente nei limiti precisati dallo Statuto e dal Regolamento dell’Ente stesso (comma 1, lett. a). In concreto, l’attività di collaborazione si esplica attraverso pareri, rilievi, osservazioni e proposte finalizzate a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità della gestione. La lett. b del comma 1 dell’art. 239 specifica che, fra le funzioni obbligatorie dell’Organo di revisione, è compresa quella della resa di pareri nelle materie analiticamente indicate nella stessa disposizione, da svolgersi secondo le modalità indicate nel Regolamento.
L’esame di casi nei quali è richiesto il parere del Collegio conferma che si tratta di un’attività di collaborazione che riguarda le attribuzioni consiliari nelle materie economico–finanziarie, propedeutica all’assunzione delle delibere di competenza del Consiglio e strumentale alla funzione di vigilanza sull’andamento economico–finanziario, propria dell’Organo di revisione. Il successivo comma 1-bis dell’art. 239 precisa che i pareri sono espressi su proposte di deliberazioni che dovranno essere sottoposte all’esame del Con-siglio dell’Ente, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La formulazione originaria dell’art. 239, comma 1, lett. b, è stata integrata nel 2012 ad opera del D.L. 10.10.2012, n. 174, conv. dalla legge 07.12.2012, n. 213. Il comma 1-bis è stato introdotto nel TUEL dall’art. 3, co. 1, lett. o, del medesimo D.L., ed ora la disposizione individua sette materie nelle quali è obbligatoria la resa del parere dell’Organo di revisione. Si tratta di materie che, in base all’art. 42 ed all’art. 194 del TUEL, appartengono alla competenza funzionale del Consiglio. Fra esse, al n. 6, risulta obbligatorio il parere in relazione alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni”.
Con specifico riferimento al parere in merito alle proposte di transazione, l’elemento da considerare al fine di individuare i casi nei quali l’Organo di revisione deve esprimere il proprio avviso è la competenza consiliare a deliberare in merito alla conclusione della transazione, e non la natura di quest’ultima.
In altri termini, non è rilevante se l’Ente intenda procedere alla definizione di un contenzioso giudiziale o stragiudiziale, quanto se, in ordine all’atto conclusivo del procedimento, debba pronunciarsi o meno il Consiglio, considerato che, come si è visto sopra, il parere deve essere reso all’Organo consiliare, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La natura del parere, funzionale allo svolgimento delle competenze consiliari, evidenzia che l’obbligo riguarda principalmente le proposte di transazione riferite a:
   - passività in relazione alle quali non è stato assunto uno specifico impegno di spesa, vale a dire quelle che possono generare un debito fuori bilancio nei casi previsti dalle lettere a, d ed e dell’art. 194, comma 1, del TUEL;
   - accordi che comportano variazioni di bilancio;
   - accordi che comportano l’assunzione di impegni per gli esercizi successivi (art. 42, comma 2, lett. i, del TUEL); accordi che incidono su acquisti, alienazioni immobiliari e relative permute (art. 42, comma 2, lett. l, del TUEL).
Da ultimo occorre osservare che il TUEL all’art. 239, comma 6, prevede la possibilità che lo Statuto dell’Ente possa prevedere “ampliamenti delle funzioni affidate ai Revisori”. Ferma restando la specifica funzione di ausilio al Consiglio che si estrinseca con la resa dei pareri nelle materie indicate sopra, l’Ente può ampliare le competenze dell’Organo di revisione, anche prevedendo attività ulteriori, ivi compresa la resa di pareri in altre materie.
In conclusione, i pareri dell’Organo di revisione sono funzionali allo svolgimento dei compiti del Consiglio e devono essere resi a quest’ultimo nelle materie indicate nell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL, fra le quali è compresa quella riferita alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni” (n. 6). Al fine di individuare, in concreto, se l’atto debba essere preceduto dal parere dell’Organo di revisione, non è rilevante la natura della transazione (giudiziale o stragiudiziale) ma se si tratti di atto di procedimento che deve concludersi con delibera del Consiglio, rientrando fra le sue attribuzioni funzionali.
Con le esposte conclusioni, già espresse dalla Sezione controllo Piemonte nel citato parere 26.09.2013 n. 345, il Collegio ritiene di concordare (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 28.11.2013 n. 181).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sull'installazione del motore di un impianto di condizionamento sul lastrico solare dell'edificio di proprietà.
Integra il reato di cui all'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'esecuzione di interventi edilizi subordinati a denuncia di inizio attività (ora S.C.I.A.) in difformità dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, atteso che nel caso di interventi eseguiti in assenza o difformità della DIA (ora S.C.I.A.), ma in conformità alla citata disciplina, è applicabile solamente la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001
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RITENUTO IN FATTO
Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d'appello di Lecce ha parzialmente riformato la sentenza del 09.04.2014 del Tribunale di Brindisi, con cui Fr.Pr. era stato condannato alla pena di giorni venti di arresto ed euro 20.000,00 di ammenda, in relazione al reato di cui all'art. 44, lett. b), d.P.R. 380/2001, in relazione all'art. 181 d.lgs. 42/2004 (per avere installato in un immobile di sua proprietà, senza presentare la necessaria S.C.I.A. e senza l'autorizzazione paesaggistica, un condizionatore d'aria), qualificando il fatto ai sensi dell'art. 44, lett. a), d.P.R. 380/2001 e rideterminando la pena in giorni dodici di arresto ed euro 19.500,00 di ammenda.
Avverso tale sentenza l'imputato ha proposto ricorso per cassazione, affidato a otto motivi, enunciati come segue nei limiti strettamente necessari ai fini della motivazione.
Con un primo motivo ha denunciato violazione dell'art. 521 cod. proc. pen., per la mancanza di correlazione tra accusa e sentenza, e violazione dell'art. 6 C.E.D.U., in quanto la contestazione era relativa alla esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, mentre la sua responsabilità era stata affermata da entrambi i giudici di merito per avere realizzato la condotta incriminata in assenza della preventiva segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.); inoltre la diversa qualificazione giuridica attribuita alla condotta dalla Corte d'appello aveva impedito alla difesa di interloquire a proposito della formazione del silenzio assenso nel procedimento amministrativo e riguardo alle modifiche normative intervenute, tra cui quella di cui alla l. 164/2014.
Con un secondo motivo ha prospettato contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui, pur ritenendo che l'installazione del condizionatore sul lastrico solare dell'edificio di proprietà dell'imputato fosse assoggettata solamente a segnalazione certificata di inizio attività, e che quindi fosse onere del Comune, e in particolare dell'Ufficio tecnico, acquisire il nulla osta paesaggistico, non aveva ritenuto avente efficacia sanante la S.C.I.A. successiva ai lavori.
Con un terzo motivo ha lamentato carenza di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all'art. 37 d.P.R. 380/2001, e della conseguente sanabilità dell'opera.
Con un quarto motivo ha prospettato violazione dell'art. 45 d.P.R. 380/2001, non avendo la Corte territoriale chiarito se il procedimento amministrativo volto a ottenere l'accertamento di conformità si fosse concluso o fosse ancora pendente, giacché in tale ultima evenienza avrebbe dovuto disporre la sospensione del procedimento.
Mediante un quinto e un sesto motivo ha denunciato ulteriore vizio di motivazione a proposito della disciplina regolamentare applicabile e riguardo alla violazione della stessa, essendosi verificato nel corso del giudizio un mutamento delle norme tecniche di attuazione e non avendo la Corte territoriale indicato quale disciplina fosse da considerare in relazione all'intervento eseguito.
Con un settimo motivo ha lamentato violazione degli artt. 104 e 131-bis cod. pen., per l'indebita ed erronea esclusione della applicabilità della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto.
Con l'ottavo motivo ha prospettato violazione degli artt. 132 e 133 cod. pen. per ingiustificata determinazione della pena, in misura superiore al minimo edittale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il secondo, il terzo, il quinto e il sesto motivo di ricorso non sono manifestamente infondati e, consentendo la costituzione di un valido rapporto di impugnazione, impongono il rilievo della prescrizione del reato addebitato al ricorrente, verificatasi il 09.11.2016.
Va premesso che integra il reato di cui all'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'esecuzione di interventi edilizi subordinati a denuncia di inizio attività (ora S.C.I.A.) in difformità dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, atteso che nel caso di interventi eseguiti in assenza o difformità della DIA (ora S.C.I.A.), ma in conformità alla citata disciplina, è applicabile solamente la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001 (così Sez. 3, n. 952 del 07/10/2014, Parisi, Rv. 261783, relativa a fattispecie di installazione, all'esterno di un fabbricato, di un condizionatore d'aria in assenza di segnalazione di inizio attività ed in violazione del regolamento edilizio comunale; conf. Sez. 3, n. 41619 del 22/11/2006, Cariello, Rv. 235413; Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243099).
Ora, nella fattispecie in esame, la Corte territoriale, pur dando atto della sola necessità della presentazione di segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.) per poter realizzare le opere oggetto della contestazione (e cioè l'installazione del motore di un impianto di condizionamento sul lastrico solare dell'edificio di proprietà dell'imputato), della presentazione da parte del ricorrente di tale segnalazione, dei ritardi amministrativi nella definizione del relativo procedimento amministrativo, e di quanto prospettato dalla difesa dell'imputato circa la conformità di tale opera agli strumenti urbanistici esistenti (e, in particolare, all'art. 9 del regolamento edilizio del Comune di Ostuni), sia al momento della realizzazione dell'opera sia al momento della richiesta di sanatoria amministrativa (mediante la presentazione della suddetta S.C.I.A. in sanatoria), non ha adeguatamente accertato la compatibilità o meno dell'intervento con gli strumenti urbanistici, prospettata dall'imputato sulla base di una relazione tecnica, che la Corte d'appello non ha adeguatamente considerato.
Ciò determina la sussistenza di un vizio della motivazione della sentenza impugnata, giacché avrebbero dovuto essere verificati l'esito del procedimento amministrativo iniziato dall'imputato mediante la presentazione della S.C.I.A. e la compatibilità dell'opera con gli strumenti urbanistici; tale accertamento è ora, però, precluso dal compimento del termine massimo di prescrizione. Essendo il reato stato accertato il 09.11.2011 e trattandosi di ipotesi contravvenzionale, soggetta al termine massimo di prescrizione di cinque anni, lo stesso risulta decorso il 09.11.2016.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, con la conseguente revoca dell'ordine di riduzione in pristino (Corte di cassazione, Sez. VII penale, sentenza 12.07.2017 n. 34078).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.
In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8- Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una società per azioni e incompatibilità dei progettisti.
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• Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei contratti – Giurisdizione giudice amministrativo.
• Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Responsabile team progettazione coincidente con professionista che ha redatto il progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità.
• Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto di “lavori”, affidati da una società per azioni con procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs. 18.04.2016, n. 50, tramite risorse regionali, essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto <comunque tenuto> nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a. (1).
• E’ illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che per definire la sussistenza dell’obbligo ex lege (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18.04.2016, n. 50, che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.
In particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di “lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).
Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d).
Il Tar ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di sussistenza di una duplice condizione (che deve essere riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino 1 milione di euro e che siano “sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari “settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1 contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce, invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”) .
   (2) Ha ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonché ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).
Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.
Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (TAR Valle d’Aosta, ordinanza 11.07.2017 n. 21 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ricostruzione di edificio in zona con vincolo paesaggistico.
Non c'è dubbio che rientrino nella nozione di ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione dell'organismo edilizio preesistente purché con le medesime "caratteristiche" (l'art. 3, comma 1, lett. d, d.P.R. 380 del 2001, nella formulazione precedente, faceva riferimento alla "stessa volumetria e sagoma di quello preesistente").
Ne consegue che, ove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come "nuova costruzione" e necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice denuncia di inizio attività.
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L'art. 30 del di. 21/06/2013 n. 69, conv. dalla legge n. 98 del 09/08/2013 ha parzialmente modificato la normativa precedente, essendo stata espunta dalla definizione datane dall'art. 3, comma 1, lett. d), la parola "sagoma" (vanno quindi ricompresi negli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione dell'edificio preesistente anche se non con la stessa sagoma).
Inoltre, quanto ai ruderi, la norma fa riferimento anche agli interventi consistenti nel ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, sempre che sia possibile accertarne la precedente consistenza. In ogni caso, per gli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del D.L.vo n. 42/2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto se sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che, alla luce dell'art. 30 cit., è possibile qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione, però, che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva), con la conseguenza che la mancanza anche uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire.
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Per quanto riguarda gli interventi eseguiti in zona vincolata, perché possa applicarsi il regime semplificato della s.c.i.a, oltre ad accertare l'esistenza dei connotati essenziali dell'edificio preesistente (pareti, solai tetti) o, in alternativa, la preesistente consistenza dell'immobile in base a riscontri documentali, è necessario, in ogni caso, verificare il rispetto anche della sagoma della precedente struttura; sicché gli interventi di demolizione e ricostruzione o di ripristino di edifici o parti di essi crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire ove non sia possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma.
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1. La Corte di Appello di Trento, con sentenza del 11/05/2016, confermava la sentenza del G.u.p. del Tribunale di Trento, emessa in data 05/03/2015, con la quale Pa.Vi., applicata la diminuente per la scelta del rito abbreviato, era stato condannato alla pena di mesi quattro di arresto ed euro 28.000,00 di ammenda per i reati di cui agli artt. 44, lett. c), e 72 DPR 380/2001, per avere, in assenza di concessione edilizia, in area soggetta a tutela paesaggistico ambientale, proceduto alla demolizione completa dell'edificio preesistente, ricostruendolo con nuove fondazioni e sottostante intercapedine aerata, con realizzazione di opere in cemento armato in difetto di denuncia presso il competente ufficio; pena sospesa e non menzione.
Rilevava la Corte territoriale che il solo intervento consentito nella zona in cui ricadeva l'edificio (E2) era quello di risanamento conservativo (come risultante dalla d.i.a. iscritta al protocollo del Comune di Lardaro come "risanamento particella CC Lardaro", ma non rinvenuta), mentre si era proceduto, come emergeva dagli atti processuali alla realizzazione di un diverso edificio, tra l'altro su diverso sedime.
Tale intervento era, altresì, completamente diverso dalle fattispecie prese in considerazione dall'art. 99, lett. e), L.P. n. 1/2008 che, comunque, prevede la conservazione dei muri perimetrali, o dall'art. 32, comma 1, lett. d), del DPR 380/2001, che disciplina le variazioni essenziali, essendo stato realizzato un immobile completamente diverso.
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1. Il ricorso è manifestamente infondato e va, pertanto, dichiarato inammissibile.
2. Non c'è dubbio che rientrino nella nozione di ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione dell'organismo edilizio preesistente purché con le medesime "caratteristiche" [l'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380 del 2001, nella formulazione precedente, faceva riferimento alla "stessa volumetria e sagoma di quello preesistente"]. Ne consegue che, ove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come "nuova costruzione" e necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice denuncia di inizio attività.
L'art. 30 del di. 21/06/2013 n. 69, conv. dalla legge n. 98 del 09/08/2013 ha parzialmente modificato la normativa precedente, essendo stata espunta dalla definizione datane dall'art. 3, comma 1, lett. d), la parola "sagoma" (vanno quindi ricompresi negli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione dell'edificio preesistente anche se non con la stessa sagoma).
Inoltre, quanto ai ruderi, la norma fa riferimento anche agli interventi consistenti nel ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, sempre che sia possibile accertarne la precedente consistenza. In ogni caso, per gli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del D.L.vo n. 42/2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto se sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che, alla luce dell'art. 30 cit., è possibile qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione, però, che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva), con la conseguenza che la mancanza anche uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire (Cass. pen. sez. 3 n. 45147 del 08/10/2015, Rv. 265444).
Per quanto riguarda gli interventi eseguiti in zona vincolata, perché possa applicarsi il regime semplificato della s.c.i.a, oltre ad accertare l'esistenza dei connotati essenziali dell'edificio preesistente (pareti, solai tetti) o, in alternativa, la preesistente consistenza dell'immobile in base a riscontri documentali, è necessario, in ogni caso, verificare il rispetto anche della sagoma della precedente struttura; sicché gli interventi di demolizione e ricostruzione o di ripristino di edifici o parti di essi crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire ove non sia possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma (Sez. 3 n. 40342 del 03/06/2014, Rv. 260552).
3. La Corte territoriale, con accertamento in fatto adeguatamente e logicamente argomentato, come tale non sindacabile in questa sede di legittimità, ha ritenuto, innanzitutto, sulla base di tutti gli atti di indagine, e, in particolare, del verbale di accertamenti urgenti della Polizia locale, che vi sia stata totale demolizione dell'edificio preesistente con ricostruzione di un nuovo edificio.
Risultando che l'intervento è stato eseguito in zona sottoposta a tutela paesaggistico ambientale, era consentita, come si è visto in precedenza, la demolizione e ricostruzione a condizione che venisse rispettata anche la sagoma del preesistente edificio.
Ma, nel caso di specie, non solo non è stato possibile accertare la "consistenza" e "caratteristiche" dell'edificio preesistente, ma è risultato anche il diverso sedime occupato (pag. 8 sent.).
Il ricorrente, invero, non ha fornito alcuna prova in ordine alla preesistente consistenza dell'immobile ed al rispetto della sagoma della precedente struttura, assumendo assertivamente che l'intervento era consistito nel rinnovo delle relative strutture murarie perimetrali con la metodica del c.d."cuci e scuci" (pag. 13 ricorso), venendo smentito, peraltro, dallo stesso verbale di accertamento urgente sui luoghi, allegato al ricorso, in cui si dà atto che "si è riscontrata la totale demolizione dell'edificio preesistente con realizzazione di un nuovo edificio con realizzazione di nuove fondazioni continue e sottostante intercapedine areata". E dall'ingiunzione di rimessa in pristino, ugualmente allegata al ricorso, emerge l'assenza di riscontri "relativi al profilo originario del terreno naturale e della localizzazione spaziale del sedime dell'edificio preesistente".
Per di più, come ha evidenziato la medesima Corte territoriale, il solo intervento compatibile con la zona in cui ricadeva l'edificio (E2) comportava la conservazione delle strutture murarie esterne (prevedendo anche l'art. 99, lett. e), della L.P. n.1/2008 la conservazione di muri perimetrali).
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto che, per eseguire l'intervento di cui alla contestazione, occorresse permesso di costruire. Conseguentemente è del tutto fuor di luogo il richiamo del disposto di cui all'art. 44, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.07.2017 n. 32899).

PATRIMONIO - SICUREZZA LAVORO: Sicurezza scuole: responsabile il sindaco o il dirigente?
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di tutela della sicurezza e salute dei luoghi di lavoro negli enti locali, per datore di lavoro deve intendersi il dirigente al quale spettano poteri di gestione, ivi compresa la titolarità di autonomi poteri decisori in materia di spesa. E la condizione necessaria per riconoscere in capo al dirigente la qualità di datore di lavoro è che questo sia dotato di effettivi poteri gestionali, decisionali e di spesa.
Più in particolare, si è affermato che il dirigente del settore manutenzione del patrimonio edilizio comunale, pur potendo assumere la qualità di datore di lavoro ex art. 2, lettera b), del d.Lgs. n. 81 del 2008, non è responsabile delle violazioni che sanzionano la mancata esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e ristrutturazione degli edifici scolastici, qualora risulti in concreto privo di autonomi poteri gestionali, decisionali e di spesa.
Ne consegue che, qualora l'organo politico dell'ente locale sia imputato di una violazione in materia di sicurezza sul lavoro, incombe sullo stesso l'onere della prova dell'esistenza di un soggetto dirigente dotato di competenza nel settore, nonché dei mezzi per esercitare in concreto detta competenza.
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RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza del 17.02.2015, il Tribunale di Vibo Valentia ha condannato l'imputato alla pena dell'ammenda, per il reato di cui agli artt. 46, comma 2, 55, comma 5, lettera c), 64, comma 1, lettera c), 68, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 81 del 2008, per avere, nella sua qualità di Sindaco di un Comune, quale datore di lavoro, omesso di attuare le misure necessarie al fine di verificare che i luoghi di lavoro (scuola materna comunale) venissero sottoposti alla regolare manutenzione tecnica ed eliminare quanto più rapidamente possibile i difetti rilevati, tali da pregiudicare la sicurezza e la salute dei lavoratori.
2. - Avverso la sentenza l'imputato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, deducendo, con unico motivo di doglianza, la mancanza di motivazione in relazione all'avvenuta individuazione, da parte del Comune, del responsabile del servizio scuole, nella persona del dirigente comunale Pi.Ra..
Tale soggetto sarebbe -ad avviso della difesa- l'unico responsabile delle omissioni oggetto di contestazione, in ossequio al principio generale della distinzione dei ruoli e delle competenze degli organi politici e gli organi amministrativi e di gestione, ai sensi dell'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. - Il ricorso è infondato.
Il ricorrente non contesta il fatto nella sua materialità, limitandosi ad affermare che la responsabilità penale avrebbe dovuto essere ritenuta sussistente in capo al solo soggetto dirigente del Servizio scuole comunale, Pi.Ra., per il principio della distinzione tra ruolo politico e ruolo amministrativo nell'ambito dell'ente locale.
3.1. - Non vi è dubbio che tale principio sia espressamente affermato dall'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000, perché tale disposizione attribuisce «ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti» e stabilisce che questi «si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo» (comma 1).
Ai sensi del successivo comma 2, spettano «ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108».
E a ciò deve aggiungersi, con specifico riferimento al settore della sicurezza sul lavoro, che l'art. 2, comma 1, lettera b), secondo periodo, del d.lgs. n. 81 del 2008, prevede che «nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione del rapporto di lavoro» dovendosi considerare quali "poteri di gestione" quelli conferiti con deliberazione dell'amministrazione di appartenenza.
Da tale complesso normativo, deriva, secondo la giurisprudenza di questa Corte, che, in tema di tutela della sicurezza e salute dei luoghi di lavoro negli enti locali, per datore di lavoro deve intendersi il dirigente al quale spettano poteri di gestione, ivi compresa la titolarità di autonomi poteri decisori in materia di spesa (Sez. 3, n. 47249 del 30/11/2005, Rv. 233017). E la condizione necessaria per riconoscere in capo al dirigente la qualità di datore di lavoro è che questo sia dotato di effettivi poteri gestionali, decisionali e di spesa (Sez. 3, n. 2862 del 17/10/2013, dep. 22/01/2014, Rv. 258374; Sez. 4, n. 34804 del 02/07/2010, Rv. 248349).
Più in particolare, si è affermato che il dirigente del settore manutenzione del patrimonio edilizio comunale, pur potendo assumere la qualità di datore di lavoro ex art. 2, lettera b), del d.Lgs. n. 81 del 2008, non è responsabile delle violazioni che sanzionano la mancata esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e ristrutturazione degli edifici scolastici, qualora risulti in concreto privo di autonomi poteri gestionali, decisionali e di spesa (Sez. 3, n. 6370 del 07/11/2013, dep. 11/02/2014, Rv. 258898).
Ne consegue che, qualora l'organo politico dell'ente locale sia imputato di una violazione in materia di sicurezza sul lavoro, incombe sullo stesso l'onere della prova dell'esistenza di un soggetto dirigente dotato di competenza nel settore, nonché dei mezzi per esercitare in concreto detta competenza.
3.2. - Non vi è dubbio che tali principi si attaglino, in astratto, anche alla fattispecie qui in esame.
Nondimeno, deve rilevarsi che la difesa non ha fornito in concreto alcuna prova né dell'effettivo conferimento della qualifica dirigenziale del servizio scuole comunale a Pi.Ra., né di quali siano l'oggetto e i limiti di tale eventuale conferimento, né della disponibilità da parte del dirigente di autonomi poteri ai fini della realizzazione della regolare manutenzione tecnica e della tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori scolastici.
Ci si limita infatti ad asserire che il Tribunale non avrebbe preso in considerazione tali circostanze, senza richiamare gli atti dai quali le stesse sarebbero emerse. Anzi, dalla lettura della sentenza impugnata, risulta che la difesa ha espressamente rinunciato proprio all'audizione di Pi.Ra., soggetto dalla stessa indicato quale dirigente responsabile della sicurezza sul lavoro nel settore scolastico e, di conseguenza, della contestata omissione.
La lamentata mancanza di motivazione della sentenza impugnata risulta, dunque, insussistente (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 05.07.2017 n. 32358).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima la proroga del termine di inizio e/o fine lavori motivata per "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
In base all'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, i termini entro i quali i lavori si devono iniziare o concludere possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori.
Nel caso di specie la proroga del permesso di costruire è stata richiesta e concessa in relazione a "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
Si tratta all'evidenza di fattispecie non prevista dal citato articolo 15 del d.p.r. n. 380 del 2001, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato.
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... per l'annullamento, del permesso di costruire n. P12/14, prot. n. 1331 del 26.03.2015, rilasciato dal Comune di San Giorgio delle Pertiche alla signora Or.Pa., con il quale è stato autorizzato un intervento di "ricostruzione edificio parzialmente demolito in zona A sull'immobile distinto al N.C.T. Foglio 17, mappale 1161"; del provvedimento prot. n. 3239 del 15.03.2016, con il quale il Comune di San Giorgio delle Pertiche ha accordato alla signora Pa. una proroga di due anni (fino al 26.03.2018) per l'inizio dei lavori;
...
In base all'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, i termini entro i quali i lavori si devono iniziare o concludere possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori.
Nel caso di specie la proroga del permesso di costruire è stata richiesta e concessa in relazione a "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
Si tratta all'evidenza di fattispecie non prevista dal citato articolo 15 del d.p.r. n. 380 del 2001, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato (per l'illegittimità di provvedimenti di proroga motivati in relazione a situazioni di crisi economica vedasi Consiglio di Stato IV n. 1520 del 2016).
L'annullamento, in accoglimento del ricorso, del provvedimento con cui è stato prorogato il termine di inizio dei lavori, determina l'improcedibilità del ricorso nella parte in cui è stato impugnato il permesso di costruire, rilasciato in data 26.03.2015, il cui termine di inizio lavori è stato prorogato.
Infatti i lavori, non essendo stati iniziati entro l'anno dal rilascio del permesso di costruire originario ossia entro l'anno a decorrere dal 26.03.2015, non possono più essere eseguiti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.07.2017 n. 652 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Persistenza dell’interesse ad impugnare l’ammissione di un concorrente se sopraggiunge l’aggiudicazione della gara – Specificazione delle parti del servizio in termini percentuali di esecuzione ascritte a ciascuna impresa raggruppanda.
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• Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Aggiudicazione disposta in corso di causa – Improcedibilità del ricorso avverso l’ammissione.
• Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese – Indicazione parti che ciascun operatore eseguirà – Art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Obbligo – Modalità – Individuazione.
• L’avvenuta aggiudicazione in favore di un concorrente viene ad incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere avverso le ammissioni altrui; pertanto, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. avverso gli atti di ammissione dei concorrenti alla gara da parte di un operatore che, all’esito dell’espletamento della gara stessa, risulta nel frattempo collocato in seconda posizione (1).
• L’operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche a ritenere ininfluente, sotto il profilo della permanenza del particolare interesse al ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., la circostanza dell’intervenuta aggiudicazione, essendo tale relativo rito specialissimo finalizzato a definire in modo definitivo la platea dei soggetti ammessi alla gara, cristallizzandone la situazione al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara (Cons. St., sez. V, ord., 14.03.2017, n. 1059), pur tuttavia detto particolare interesse al ricorso non può, anche durante il processo, essere valutato in modo avulso dalla realtà storica costituita dalla graduatoria formulata, e dunque nell’indifferenza della posizione ivi conseguita dalle singole imprese partecipanti alla gara.
Ciò in quanto la distinzione e la separatezza del giudizio ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, rispetto a quello ordinario del medesimo art. 120 non contempla per il giudice del primo un divieto di prendere in considerazione i fatti storici medio tempore verificatisi e risultanti dai suoi atti processuali, come, appunto, l’avvenuta aggiudicazione della gara e gli effetti di eventuali impugnazioni di quest’ultima. Ne consegue che detti atti, pur non formanti oggetto del medesimo rito specialissimo, si riflettono parzialmente sulla persistenza dell’interesse a ricorrere in quest’ultimo.
   (2) Cons. St., A.P., 05.07.2012, n. 26 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.07.2017 n. 3257 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Illegittimità del diniego di accesso agli esposti.
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Accesso ai documenti – Diritto – Esposto – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso ad un esposto a seguito del quale è stato attivato un procedimento di verifica o ispettivo, e ciò in quanto colui il quale subisce tale procedimento ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il privato, che subisce un procedimento di controllo, vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere -inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità- suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione.
La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 03.07.2017 n. 898 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Espone la ricorrente di essere venuta a conoscenza di almeno due esposti inviati al Comune di Sorano da soggetti privati e aventi ad oggetto fatti e contestazioni riguardanti la propria attività.
Venivano perciò presentate al Comune due distinte richieste di accesso agli atti, l’una in data 11/11/2016 e l’altra in data 15/11/2016, al fine di prendere visione ed ottenere copia di detti documenti onde, eventualmente, esercitare il proprio diritto alla interlocuzione.
Con nota del 31.01.2017 l’amministrazione riscontrava negativamente le suddette istanze di accesso in quanto i sottoscrittori degli esposti, previamente informati, avrebbero espresso la propria opposizione e tale diniego veniva condiviso nella motivazione del provvedimento giacché “il diritto di accesso si limita agli eventuali verbali di accertamento conseguenti alle attività ispettive la cui titolarità già appartiene alla P.A. e non agli esposti–denunce, anche per l’evidente esigenza di tutela della riservatezza dei soggetti interessati ”.
Avverso tali atti insorgeva la società in intestazione chiedendone l’annullamento, oltre all’accertamento del proprio diritto di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con la consequenziale condanna del Comune di Sorano all'ostensione dei documenti.
L’accoglimento del ricorso veniva affidato ai motivi che seguono:
- Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell'attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli articoli 22 e 24 della L. n. 241/1990.
Il Comune di Sorano non si costituiva in giudizio.
Nella camera di consiglio del 12.06.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che il diritto di accesso agli atti della P.A. non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione, ma anche dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010 n. 1067, id., sez. VI, 12.04.2005 n. 1680 ; id., sez. VI, 21.09.2006 n. 5569).
Invero, le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare l'esigenza della trasparenza e dell'imparzialità dell'Amministrazione -nei termini di cui all'art. 22, l. n. 241 del 1990- con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi -specificamente- quelli dei soggetti "individuati o facilmente individuabili"- che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Il successivo art. 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al comma 6 i casi di possibile sottrazione all'accesso in via regolamentare e fra questi -al punto d)- quelli relativi a documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari.
Ne segue che la mera e non meglio motivata espressione del diniego da parte dei controinteressati non può costituire ostacolo all’esplicazione del diritto in parola.
Per altro verso si è avuto modo di affermare che in ragione dell'ampia nozione di “documento amministrativo” di cui all'art. 22 l. n. 241 del 1990, ben può l'accesso investire atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l'espletamento delle proprie attività istituzionali.
In particolare, il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere —inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità— suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (Cons. St., sez. V, 19.05.2009 n. 3081; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.02.2016 n. 396).
Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016 n. 980, TAR Campania, sez. VI, 04.02.2016 n. 639).
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto annullando gli atti impugnati e, per l’effetto, condannando il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla conservazione dell’attestazione sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda.
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• Processo amministrativo – Intervento – Ad adiuvandum - Interventore parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga – Inammissibilità.
• Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Perdita automatica della qualificazione – Art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010 – Esclusione.
• Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Mantenimento requisiti qualificazione della cedente – Accertamento positivo della SOA – Conseguenza - Conservazione dell’attestazione senza soluzione di continuità
• Non è sufficiente a consentire l’intervento ad adiuvandum la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce (1).
• L’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento (2).
• In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità (3).
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   (1) Cons. St., A.P., 04.11.2016, n. 23.
Ha aggiunto l’Alto Consesso che il vincolo nascente dalle pronunce della Plenaria non è assoluto (art. 99, comma 3, c.p.a.) e che, comunque, l’assenza di un meccanismo procedurale che preveda la costituzione nei giudizi dinanzi alla Plenaria per coloro i quali, coinvolti in controversie analoghe, possano essere pregiudicati dalla decisione di diritto, è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, che tiene conto anche di esigenze di efficienza processuale.
   (2) Le questioni -rimesse all’Adunanza plenaria dalla sez. III con ord. 13.03.2017, n. 1152– erano:
a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che, alla luce di una valutazione in concreto, limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;
b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
Con riferimento alla prima questione l’Adunanza plenaria ha ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza del giudice amministrativo.
Secondo un primo orientamento (c.d. tesi “formalistica”, perché rigidamente ancorata al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale: Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813; id., sez. III, 07.05.2015, n. 2296; id. 12.11.2014, n. 5573), nel caso di cessione di ramo d’azienda il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti “per avventura” in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione. Al contempo l’importanza e l’entità del compendio ceduto non potrebbe essere accertata mediante verifica ex post, bensì dovrebbe essere necessariamente sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010.
Un secondo orientamento (c.d. tesi “sostanzialistico” –alla quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria– perché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA: Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30; id., sez. V, 18.10.2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17.12.2015, n. 5706) ha invece affermato che occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente.
L’Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli richiamati.
Ha, in particolare, affermato che la facoltà, prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010, per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
   (3) Con riferimento alla seconda questione l’Adunanza plenaria ha preliminarmente affermato che la soluzione del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso che la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 03.07.2017 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche gli interventi di ristrutturazione costituiscono “nuova costruzione”.
Rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies della legge 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'articolo 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente.
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2. - Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 112 e segg. c.p.c.. in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 4 e 5.
Secondo parte ricorrente, la Corte d'appello ha erroneamente indicato che le parti, in primo grado, non avrebbero allegato che l'opera dei convenuti integrasse gli estremi di una "nuova costruzione" ma si sarebbero limitate a qualificare il fatto di causa come "ampliamento e ristrutturazione", allegando la circostanza della nuova costruzione per la prima volta soltanto nel giudizio d'appello, risultando così preclusa in quanto elemento nuovo.
Al contrario, si deduce che la fattispecie della radicale trasformazione era stata già indicata nell'atto di citazione, avendo il fabbricato della controparte subito una modificazione nella volumetria, con l'aumento della sagoma di ingombro, in modo da incidere sulle distanze tra gli edifici esistenti.
3. - Con il terzo motivo di ricorso si prospetta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 873 c.c., dell'art. 9 D.M. n. 1444/1968 e dell'art. 22 delle N.T.A. del Piano Regolatore del Comune di Ghedi, in materia di distanze tra edifici e tra pareti finestrate (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c.).
In particolare, si deduce che le lamentate modificazioni strutturali non potevano in alcun modo essere considerate come una semplice ristrutturazione, bensì avrebbero dovuto essere ritenute come nuova costruzione, con il conseguente dovere di rispettare le distanze previste dal D.M. n. 1444/1968 per l'apertura delle vedute.
4. - Il secondo ed il terzo motivo, da esaminare insieme e con priorità, sono fondati.
Infatti, rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies della legge 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'articolo 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente (così, Cass. n. 5741/2008, che nella fattispecie al suo esame ha ritenuto legittima l'applicazione delle distanze dettata dalla suddetta disposizione ministeriale per i nuovi edifici, perché il confinante fabbricato era stato oggetto oltre che di concessione di ristrutturazione, anche di ampliamento, e ricostruito in posizione diversa da quella preesistente; in senso conforme v. Cass. nn. 9637/2006 e 14128/2000).
La Corte distrettuale non si è attenuta né a tale principio di diritto, né alla corretta interpretazione del divieto del novum in appello, lì dove non ha considerato che rispetto alla radicale ristrutturazione dell'immobile di proprietà Ar.-Pe., sin dall'inizio lamentata dall'attore (v. pag. 3 della sentenza d'appello), l'affermazione che il relativo manufatto edilizio costituisse una nuova costruzione non introduce in causa un fatto storico nuovo e diverso, ma qualifica giuridicamente quello originario ed immutato ai tini dell'applicazione ad esso della disciplina in materia di distanze.
E poiché la qualificazione giuridica dei fatti tempestivamente allegati non soggiace a preclusioni di sorta, perché esprime una difesa tecnica e non una deduzione assertiva, la ritenuta tardività di tale difesa costituisce falsa applicazione del divieto dei uova in appello.
5. - L'accoglimento del secondo e del terzo motivo assorbe l'esame del primo motivo, inerente al regolamento delle spese (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 30.06.2017 n. 16268).

APPALTI: Incompatibilità del Presidente della commissione di gara che ha sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Incompatibilità – Presidente che ha approvato Avviso pubblico di indizione della gara – E’ incompatibile.
E’ illegittima la composizione della commissione di gara il cui presidente ha approvato e sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura, ponendosi tale nomina in violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui i commissari componenti la Commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la preventiva redazione dell’atto inditivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 29.06.2017 n. 1074 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla censura di illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Ed invero, malgrado sia stata prospettata una pluralità di censure, rileva il Collegio che la mancata graduazione dei motivi di ricorso determina la possibilità, per il Giudicante, di accoglimento del gravame limitatamente ad un profilo di criticità ritenuto assorbente per ragioni di economia processuale (v. Ad. Plen. Cons. St. n. 5/2015)
Con la sopra citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è, infatti, sancito il principio di diritto in forza del quale <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>; e, ancora, che <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.
Passando dunque alla disamina in concreto della censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, si osserva che nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dalla difesa dell’associazione, che il Presidente della Commissione, dottor Ma., nominato in tale veste con determina dirigenziale n. 642 del 15.09.2016 ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22.06.2016, e tanto nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati, per come sottoposti allo scrutinio del G.a..
Il ricorso è dunque accolto alla stregua delle suesposte argomentazioni, con assorbimento delle ulteriori censure e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
Va anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’Ati aggiudicataria.

ATTI AMMINISTRATIVI: Al fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato.
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Rilevato, sotto il profilo giuridico:
- che, al fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato (cfr. sentenza di questo TAR, sez. II – 23/03/2016 n. 442) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2017 n. 843 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTIAMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Per consolidata opinione, il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell'amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti.
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La pretesa sostanziale avanzata nel presente giudizio ha per oggetto posizioni sostanziali originate dalla convenzione, il cui esercizio non può però essere utilmente imposto da un terzo.
Sul punto, è meritevole di condivisione quanto affermato da TAR Sardegna per cui “… l’ente pubblico è tenuto a tanto in forza della convenzione di lottizzazione stipulata a suo tempo con la lottizzante, nonché sulla base del “modello urbanistico” prefigurato dall’art. 28 della legge della legge 17.08.1942, n. 1150, per cui la pretesa in esame è a tutti gli effetti ascrivibile ad un “rapporto di diritto pubblico” e rientra così nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 11 della legge 07.08.1990, n. 241.
In altri termini, la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo.
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E' vero che <<la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che “l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione”.
Per questa via, la Suprema Corte è pervenuta alla conclusione che “La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa” >>.
Sicché, tale impostazione non interferisce con la qualificazione dei ricorrenti come “soggetti terzi”, in posizione defilata rispetto alla convenzione di lottizzazione e al deposito della garanzia fideiussoria.
Invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi.
In proposito, è stato anche puntualizzato che l’adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato nei confronti del Comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della L. 765 del 1967), può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal Comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione.
In ogni caso e in presenza di indirizzi giurisprudenziali non uniformi, l’art. 2 della convenzione urbanistica sottoscritta il 07/09/2007 prevede espressamente che in caso di trasferimento, parziale o totale, delle aree o degli immobili oggetto della convenzione, “… le garanzie prestate dagli attuatori privati non vengono meno e non possono essere estinte o ridotte, se non dopo che il successivo avente causa a qualsiasi titolo abbia prestato a sua volta idonee garanzie in sostituzione od integrazione di quelle precedenti”.
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Ritenuto:
   - che detto ordine di idee non merita condivisione;
   - che il rito del silenzio, di cui all’art. 117 c.p.a., mira ad apprestare una tutela rispetto al mancato esercizio di potestà pubbliche e, quindi, al fine di tutelare situazioni di interesse legittimo;
   - che, per consolidata opinione, il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell'amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (TAR Puglia Bari, sez. II – 20/02/2017 n. 174, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 27/03/2013 n. 1754);
   - che la pretesa sostanziale avanzata nel presente giudizio ha per oggetto posizioni sostanziali originate dalla convenzione, il cui esercizio non può però essere utilmente imposto da un terzo;
   - che i ricorrenti –seppure facendo riferimento alle previsioni di una convenzione urbanistica sottoscritta nel 2007– non sono parti contraenti dell’accordo, ma rivestono la qualità di soggetti terzi che mirano a stimolare l’esercizio di poteri (anche autoritativi) di attuazione della convenzione urbanistica;
   - che, rispetto ad essi, la situazione giuridica sottostante è qualificabile come interesse legittimo;
   - che, sul punto, è meritevole di condivisione quanto affermato da TAR Sardegna, sez. II – 10/01/2017 n. 13, per cui “… l’ente pubblico è tenuto a tanto in forza della convenzione di lottizzazione stipulata a suo tempo con la lottizzante, nonché sulla base del “modello urbanistico” prefigurato dall’art. 28 della legge della legge 17.08.1942, n. 1150, per cui la pretesa in esame è a tutti gli effetti ascrivibile ad un “rapporto di diritto pubblico” e rientra così nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 11 della legge 07.08.1990, n. 241» (TAR Sardegna, sez. II, 10.09.2013, n. 602).
In altri termini, la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo”;
Evidenziato:
- che è vero che, come osservato di recente da TAR Lombardia Milano, sez. II – 21/04/2017 n. 941 <<la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che “l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione” (così Cass. civ., Sez. III, 20.08.2015, n. 16999; nello stesso senso Cass. civ., Sez. II, 27.08.2002, n. 12571).
Per questa via, la Suprema Corte è pervenuta alla conclusione che “La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa” (v. ancora le pronunce ora richiamate)>>;
   - che a identiche conclusioni è pervenuto questo TAR con la pronuncia della sez. I – 11/01/2010 n. 3, evocata dal legale del Comune all’odierna Camera di consiglio;
   - che tale impostazione non interferisce con la qualificazione dei ricorrenti come “soggetti terzi”, in posizione defilata rispetto alla convenzione di lottizzazione e al deposito della garanzia fideiussoria;
   - che il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi;
   - che, in proposito, è stato anche puntualizzato che l’adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato nei confronti del Comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della L. 765 del 1967), può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal Comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione (cfr. TAR Toscana, sez. III – 16/05/2016 n. 852);
   - che, in ogni caso e in presenza di indirizzi giurisprudenziali non uniformi, l’art. 2 della convenzione urbanistica sottoscritta il 07/09/2007 prevede espressamente che in caso di trasferimento, parziale o totale, delle aree o degli immobili oggetto della convenzione, “… le garanzie prestate dagli attuatori privati non vengono meno e non possono essere estinte o ridotte, se non dopo che il successivo avente causa a qualsiasi titolo abbia prestato a sua volta idonee garanzie in sostituzione od integrazione di quelle precedenti” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2017 n. 843 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla abusività, o meno, della realizzata tensostruttura (senza titolo abilitativo) collocata sul terrazzo di proprietà del ricorrente, costituita da una pergola in metallo corredata da tenda in PVC con movimento elettrico per una superficie coperta pari a 32,76 metri quadri.
La struttura in esame non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, invece, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
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... per la riforma della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I-quater n. 3097/2015, resa tra le parti, concernente la demolizione di una tensostruttura.
...
1. Il sig. Ug.Ar. ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Comune di S. Marinella del 17.09.2014, n. 32, prot. 16214 che ha disposto la demolizione di una tensostruttura collocata sul terrazzo di proprietà del ricorrente, costituita da una pergola in metallo corredata da tenda in PVC con movimento elettrico per una superficie coperta pari a 32,76 metri quadri.
Con il ricorso di primo grado ha dedotto la violazione dell’articolo 3, comma 1, lettera e) e dell’articolo 10 del d.P.R. 380 del 2000, tenuto conto che l’opera non sarebbe assoggettabile a rilascio di permesso di costruire in ragione della sua effettiva consistenza ed amovibilità.
Ha dedotto, altresì, l’incompetenza del Comune ad adottare il provvedimento ripristinatorio tenuto conto della circostanza che l’area sarebbe assoggettata a vincolo.
Il Comune di Santa Marinella che ha chiesto il rigetto del ricorso specificando che trattavasi di struttura fissata al pavimento con funzioni di chiusura su tutti i lati.
2. La sentenza qui impugnata ha respinto il ricorso, atteso che l’installazione di una tenda parasole medianti pali infissi stabilmente al suolo del terrazzo costituisce intervento edilizio in cui assume decisiva prevalenza il momento trasformativo innovativo, ed in quanto tale assoggettabile, secondo un costante insegnamento giurisprudenziale, al preventivo rilascio del prescritto titolo abilitativo.
3. Propone ricorso in appello l’interessato riproducendo i motivi del ricorso di primo grado, così epigrafati:
1) violazione di legge o comunque errata interpretazione del combinato disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e) e dell’art. 10 d.P.R. 380 del 2001 (d’ora in avanti TUE) e smi. Omesso riferimento all’art. 6 del TUE o, comunque, agli artt. 22 e 37 del TUE e all’art. 19 L.R. Lazio 15 del 2008. Conseguente errata applicazione degli artt. 27, 31 del TUE e degli artt. 9 e 15 L.R. Lazio 15 del 2008. Eccesso di potere per travisamento: errata descrizione dell’opera.
2) Violazione degli artt. 19 della L.R. Lazio n. 15 del 2008 e 167 d.lgs. 42 del 2004. Eccesso di potere per incompetenza.
4. Il ricorso in appello va accolto alla luce del precedente della Sezione 11.04.2014, n. 1777.
La struttura in esame non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, invece, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
In accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado, con sequela di annullamento dei gravati provvedimenti ed assorbimento di ogni altra questione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2017 n. 3172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Residenza nel Comune dove si svolgerà l’attività oggetto del concorso come requisito di partecipazione.
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Concorso – Requisiti di partecipazione – Residenza nel Comune dove si svolgerà l’attività – Illegittimità.
E’ illegittimo il bando per la selezione per la formazione di una graduatoria relativa allo svolgimento di lavoro occasionale presso la biblioteca comunale, che richiede quale requisito di partecipazione la residenza nel Comune (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la Corte costituzionale ha più volte affermato che l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).
Lo stesso giudice delle leggi ha avuto modo di statuire, peraltro, anche che "non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito", e che è da considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale" (sentenza n. 158 del 1969).
Sono, pertanto, ammesse ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi; inoltre, si riconduce una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 27.06.2017 n. 891 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
L'articolo 51, comma primo, della Costituzione prevede che tutti i cittadini possano accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge; inoltre, l'articolo 117, comma 1, della Costituzione, vuole che l'esercizio della potestà legislativa sia rispettoso degli obblighi e dei principi fondamentali derivanti dal diritto comunitario, tra i quali ultimi vi è quello di libera circolazione dei lavoratori, con i relativi corollari applicabili anche agli impieghi nel settore pubblico (art. 39 Trattato).
Da sempre, secondo la giurisprudenza costituzionale, "l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato" (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).
La Corte costituzionale ha avuto modo di statuire, peraltro, anche che "non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito", e che è da considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale" (vedi sentenza n. 158 del 1969).
Secondo la giurisprudenza costituzionale sono, pertanto, ammesse ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi; inoltre, si riconduce una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito.
D’altro canto l’articolo 39 del Trattato dell’Unione assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità europea, intesa come abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, nonché come diritto di spostarsi liberamente a scopi lavorativi nel territorio degli Stati membri e di prendere dimora in uno di questi al fine di svolgervi un’attività di lavoro.
In tale rigoroso contesto l’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 statuisce che “il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.
Orbene, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma, non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto la selezione come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale (TAR Sicilia, Palermo, III, 31.05.2011, n. 1010) anziché, ad esempio, quale obbligo da assolvere in caso di assunzione in servizio ad esito della procedura stessa. Peraltro, gli atti impugnati non danno contezza del fatto che il suddetto requisito sia effettivamente strumentale all’assolvimento del servizio cui è preordinata la selezione, talché non appare nemmeno astrattamente ipotizzabile l’applicazione al caso di specie del citato art. 35, comma 5-ter.
In conclusione il ricorso deve essere accolto.

ATTI AMMINISTRATIVI: In via generale, ai fini della sussistenza del presupposto legittimamente per l’esercizio del diritto di accesso, deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
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... per l'annullamento del provvedimento implicito di rigetto con cui il Comune di Agropoli ha rifiutato l'ostensione degli atti richiesti con istanza di accesso del 06.07.2016, relativa a copia conforme di verbali di contestazione di norme del codice della strada e relative relate di notifica, e per l’accertamento del diritto di accesso agli atti richiesti.
...
- Considerato che, a termini dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo, in materia di accesso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata;
- Considerato che il ricorrente, con il ricorso all’esame, proposto in riassunzione di analogo gravame già proposto innanzi al TAR Campania, sede di Napoli, che con Ordinanza presidenziale n. 1546/2017 ha declinato la propria competenza, assegnando il ricorso alla sezione staccata di Salerno, ha chiesto:
   a) dichiararsi illegittimo l’implicito diniego opposto dal Comune di Agropoli all’istanza di accesso formulata in data 06.07.2016 (prot. n. 18382), avente ad oggetto copia conforme all’originale dei verbali di contestazione di violazione alle norme del codice della strada, come analiticamente riportati nell’istanza, e relate di notifica dei suddetti verbale, al dichiarato fine di “verificare la propria posizione debitoria nei confronti del Comune, ai fini di una eventuale ricorribilità dinanzi all’A.G. competente”; e
   b) conseguentemente accertarsi il suo diritto all’accesso richiesto, con condanna dell’Amministrazione all’esibizione degli atti de quibus;
- Considerato che, più puntualmente, il ricorrente spiegava di essere venuto a conoscenza, in via informale, dell’esistenza di verbali di contestazione di violazione delle norme del codice della strada emessi dal Comune di Agropoli a suo carico, mai a lui notificati, e da qui l’esigenza di accertare l’effettiva esistenza dei suddetti verbali e di verificare la propria posizione debitoria; aggiungeva che il ricorso poggiava, quindi, sul suo diritto all’accesso in funzione di tutela giurisdizionale;
- Considerato che il resistente Comune di Agropoli si costituiva in giudizio (innanzi al TAR Campania, Napoli, non riproponendo la sua costituzione nella presente sede), assumendo, giusta quanto documentato dalla difesa ricorrente che ha prodotto gli atti relativi, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso sul rilievo che gli atti richiesti in ostensione (che, ad ogni buon conto venivano, in copia, esibiti in giudizio) sarebbero stati già in possesso del ricorrente, come dimostrato dalle relate di notifica, con conseguente inammissibilità del ricorso per difetto di interesse;
- Considerato che a ciò la difesa ricorrente opponeva: a) che la relate esibite nessun riferimento facevano agli atti notificati; b) che comunque non erano stati esibiti i verbali richiesti; c) che le stesse relate erano state esibite in copia semplice e non conforme;
- Ritenuto, in via generale, che, ai fini della sussistenza del presupposto legittimamente per l’esercizio del diritto di accesso, deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione;
- Ritenuto che tale interesse, in astratto, deve riconoscersi certamente in capo al ricorrente, destinatario degli atti richiesti;
- Ritenuto che la circostanza che detti atti (tutti o in parte) siano stati notificati al ricorrente (del che invero non vi è neppure prova, atteso che le relate, prodotte in copia, non presentano apparentemente alcun collegamento con i verbali di accertamento cui si riferiscono), non esclude, né elide, il diritto di accesso, posto che, pacifico essendo che gli atti de quibus sono tuttora nella disponibilità dell’Amministrazione, il destinatario degli atti potrebbe tuttora dover verificare le circostanze fattuali del rapporto controverso (ad esempio, per l’esigenza di preliminare verifica circa la possibilità stessa di opporsi alla pretesa esecutiva, per accertare l’identità del soggetto consegnatario della notifica a fini diversi o, più banalmente, per aver smarrito gli atti, peraltro risalenti nel tempo; cfr., in fattispecie analoga, Cons. di Stato, n. 4209/2014);
- Ritenuto sotto diverso profilo, che in ogni caso l’esibizione in copia, in giudizio, degli atti (o parte di essi che sia), non è comunque satisfattiva del richiesto accesso, che deve avvenire, salvo diversa determinazione dell’interessato, in copia integrale e conforme all’originale, allo scopo di consentire la piena conoscenza del loro contenuto (cfr., per fattispecie analoga, TAR Campania, Salerno, n. 1750/2013, ex pluris);
- Ritenuto, per quanto precede, il ricorso fondato, con conseguente affermazione del diritto del ricorrente di accedere a –e di ottenere copia conforme di– tutti i verbali di contestazione, ai quali lo stesso ha fatto riferimento nella sua richiesta, e delle relative relate di notifica; tanto nel termine di trenta giorni a decorrere dalla comunicazione e/o notifica della presente Sentenza (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 26.06.2017 n. 1102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' pacifico che la contravvenzione di cui all'art. 95 del DPR n. 380 del 2001 configura un reato formale che si consuma con la realizzazione in zona sismica di un intervento edilizio senza la preventiva comunicazione ed autorizzazione dell'ufficio tecnico regionale, e che pertanto, anche accedendo alla prima interpretazione (reato permanente), a determinare la cessazione della consumazione occorre la presentazione da parte del responsabile della relativa denuncia con l'allegato progetto.
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In ogni caso l'unico documento che risulta essere stato prodotto in dibattimento ricollegabile all'ufficio del Genio Civile è il certificato di eseguito collaudo statico dell'opera, consistita nella costruzione di una scala in acciaio e sostituzione della tettoia del locale adibito a "Sala Bingo", depositato in data 12.02.2013 dal collaudatore presso il suddetto ufficio.
Quantunque in esso si faccia menzione dei documenti relativi alla pratica non meglio specificata se non con l'indicazione della data di deposito presso lo stesso ufficio risalente al 02.09.2011, in ogni caso l'eseguito collaudo, costituito da un'asseverazione redatta da un tecnico per conto del committente circa la conformità dei lavori eseguiti alla vigente normativa antisismica, nulla ha a che vedere con l'omissione contestata all'imputato che si colloca in una fase del tutto antecedente allo stesso inizio dei lavori di realizzazione dell'opera collaudata.
Malgrado le oscillazioni che si registrano in seno alla giurisprudenza di questa Corte in relazione alla natura del reato in contestazione, alternativamente qualificato come permanente (Sez. 3, n. 2209 del 03/06/2015 - dep. 20/01/2016, Russo, Rv. 266224; Sez. 3, n. 29737 del 04/06/2013 - dep. 11/07/2013, Vella, Rv. 255823), ovvero istantaneo con effetti permanenti (Sez. 3, n. 41858 del 08/10/2008 - dep. 07/11/2008, P.M. in proc. Gifuni e altro, Rv. 241424; Sez. 3, n. 23656 del 26/05/2011 - dep. 13/06/2011, Armatori, Rv. 250487), è comunque pacifico che la contravvenzione di cui all'art. 95 del DPR n. 380 del 2001 configura un reato formale che si consuma con la realizzazione in zona sismica di un intervento edilizio senza la preventiva comunicazione ed autorizzazione dell'ufficio tecnico regionale, e che pertanto, anche accedendo alla prima interpretazione, a determinare la cessazione della consumazione occorre la presentazione da parte del responsabile della relativa denuncia con l'allegato progetto (Sez. 3, n. 12235 del 11/02/2014 - dep. 14/03/2014, Petrolo, Rv. 258738).
La finalità perseguita dal legislatore con la normativa in esame è quindi quella di salvaguardia dell'incolumità pubblica nelle zone definite sismiche, essendo volta a tutelare, al di là dell'osservanza degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, demandata all'autorità comunale, la sicurezza in termini di impatto sul territorio non solo dell'opera realizzanda, ma altresì delle costruzioni limitrofe attraverso la prescritta autorizzazione preventiva regionale.
E' dunque evidente che si tratti di reato di mero pericolo in cui è sanzionata la condotta omissiva volta ad impedire l'anticipata valutazione da parte della P.A. della sicurezza statica dell'opera sin dalla fase di progettazione, valutazione che si sostanzia nella preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione a seguito dell'adempimento all'obbligo di denuncia e di denuncia e di presentazione dei progetti allo sportello unico (Sez. 3, n. 30224 del 21/06/2011 - dep. 29/07/2011, Floridia, Rv. 251284) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.06.2017 n. 31365).

APPALTI: Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 - Gravi illeciti professionali - Affidabilità dell’operatore economico.
L’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»: innovando rispetto al previgente assetto normativo, la norma prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
La ratio risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 - Discrezionalità della stazione appaltante - Oggetto.
Il conferimento alle stazioni appaltanti, con l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa –il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati- affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.
Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 - Procedure di affidamento di servizi cd. semplificate - Motivazione - Acquisizione di una pluralità di preventivi - Non è richiesta - Modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017.
L’obbligo di rispettare i principi definiti dall’art.30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all'acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete).
Del resto, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D.lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D.Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici.
Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D.lgs. 56/2017 all’art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi (TAR Valle d'Aosta, sentenza 23.06.2017 n. 36 - (link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di un'opera - Doveri e responsabilità del committente e dell'esecutore - Artt. 29, 31 e 44 d.P.R. 380/2001.
Ai sensi dell'art. 29 del d.P.R. 380/2001, vi è un dovere, per chi si appresta ad eseguire un'opera, di osservare, non solo quanto prescritto dal titolo abilitativo, ma anche quanto stabilito dalla normativa urbanistica e di piano e che detta norma ha posto delle specifiche posizioni di garanzia, di cui ha precisato anche il contenuto.
Da ciò consegue, che il titolare del permesso di costruire, il committente e l'esecutore non possono considerarsi esenti da responsabilità per il semplice fatto di avere conseguito il titolo abilitativo se questo è stato rilasciato in contrasto con la legge o gli strumenti urbanistici, con l'ulteriore precisazione che non ogni vizio dell'atto amministrativo o civile potrà essere rilevato dal giudice penale, ma soltanto quello la cui presenza contribuisca a conferire al comportamento incriminato significato "lesivo" del bene giuridico tutelato, ovviamente evitando di costruire beni giuridici ad hoc al fine proprio di scardinare il principio di tassatività (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, P.M. in proc. Caleprico e altri. Conf. Sez. 3, n. 10106 del 21/01/2016, Terzini).
Concorso nel reato del progettista - Presupposti - Mera redazione del progetto - Nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso - Esclusione.
La sola veste di progettista non consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto (Sez. 3, n. 8420 del 12/12/2002, Ridolfi, Rv. 224166. Conf. Sez. 3, n. 47271 del 22/09/2016, Ayma, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bellezze naturali e zone di "elevata naturalità" - Divieto di distruzione o di alterazione mediante costruzioni, demolizioni, o in qualsiasi altro modo - Riferimento alla “speciale protezione dell’autorità” - Piano Territoriale Paesistico Regionale - Natura dell’art. 734 c.p. - Artt. 157 e 181, c. 1-bis, lett. A) e B), D.Lgs. n. 42/2004.
L’art. 734 c.p. non è norma penale in bianco. Il riferimento alla “speciale protezione dell’autorità” va interpretata nel senso che la stessa può essere attribuita attraverso un qualsiasi provvedimento che individui compiutamente il bene del quale si vuole assicurare la conservazione perché meritevole di tutela particolare e specifica.
Tra detti provvedimenti può, dunque, rientrare anche il Piano Territoriale Paesistico Regionale, che comprende sia disposizioni di carattere generale ed astratte sia provvedimentali. Nel caso di specie, è stata ritenuta l'area sottoposta a particolare protezione in ragione dell'inclusione tra le zone di "elevata naturalità" di cui all'art. 17 delle Norme di Attuazione del PTPR (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine giudiziale di demolizione - Natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio - Autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso.
L'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso (Cass. Sez. 3, n. 37120 del 11/05/2005, Morelli).
TUTELA DELL'AMBIENTE - La materia urbanistica rientra nella tutela dell'ambiente - Ordinato sviluppo del territorio sotto il profilo urbanistico ed edilizio - Responsabilità per il reato urbanistico e per la contravvenzione di cui all'art. 734 cod. pen. - LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE - Interessi delle associazioni di tutela ambientale in relazione a violazione edilizia e abuso di ufficio - Sussiste.
L’ordinato sviluppo del territorio sotto il profilo urbanistico ed edilizio assume rilievo ai fini della tutela dell’ambiente e rientra pertanto tra gli interessi delle associazioni di tutela ambientale concretamente lesi da attività illecita.
Sicché, il costante consumo di suolo, conseguenza di una non corretta gestione del territorio (anche da parte di chi è tenuto, per legge, a provvedervi), influisce negativamente sulle diverse componenti ambientali, sottraendo risorse ed agendo negativamente sulla fruibilità del bene nel suo complesso, peggiorando la qualità della vita ed aumentando rischi per la salute delle persone, poiché l'illecito edilizio non comporta, quale conseguenza, la sola presenza di nuovi volumi abusivamente realizzati, già di per se rilevante, ma anche una incidenza sul carico urbanistico produttiva di ulteriori effetti negativi.
A conclusioni analoghe deve pervenirsi per ciò che concerne il reato di abuso d'ufficio, in quanto la legittimazione alla costituzione di parte civile delle associazioni ambientaliste deve riconoscersi anche con riferimento ai reati commessi in occasione o con la finalità di violare normative dirette alla tutela dell'ambiente e del territorio (Sez. 5, n. 7015 del 17/11/2010 (dep. 2011), Associazione Legambiente Onlus e altri) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Non conformità dell'atto amministrativo alla normativa o conseguenza di attività criminosa - Rilevabilità - Giurisprudenza.
La non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione, alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico edilizia ed alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto sia illecito e, cioè, frutto di attività criminosa, ma anche nell'ipotesi in cui l'emanazione dell'atto medesimo sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge o nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere (Sez. 3, n. 37847 del 14/05/2013, Sorini; Sez. 3, n. 40425 del 28/09/2006, Consiglio).
Inoltre, è evidente che, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia palesemente illegittimo, non può che ritenersi sostanzialmente mancante, in quanto l'atto, in tali casi, è emanato in totale assenza dei presupposti di legge per la sua emissione. A maggior ragione, tale situazione si verifica quando detto titolo abilitativo sia conseguenza di attività criminosa da parte del soggetto pubblico che lo ha adottato o di quello privato che lo ha conseguito.
Automatismo tra mera illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urbanistico - Esclusione.
In materia urbanistica, deve essere escluso ogni automatismo tra mera illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urbanistico, eliminando così il rischio, paventato nella prospettata questione di legittimità costituzionale, di una irragionevole equiparazione interpretativa "in malam partem" tra mancanza "ab origine" dell'atto concessorio e illegittimità dello stesso accertata "ex post", sia la violazione del principio della responsabilità penale per fatto proprio colpevole (Cass. sentenza 7423/2015).
Valutazione del giudice penale sulla legittimità dell’atto amministrativo - Giudicato amministrativo - Effetti - Limiti.
Non può ritenersi ostativo alla valutazione del giudice penale sulla legittimità dell’atto amministrativo presupposto del reato il giudicato amministrativo formatosi all’esito di una controversia instaurata sulla base di documentazione incompleta o che, comunque, si è fondata su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero.
Inoltre, non può spiegare alcun effetto nel procedimento penale una valutazione effettuata dal giudice amministrativo con riferimento a situazioni che, sebbene analoghe, abbiano comunque riguardato soggetti e circostanze diverse (Sez. 3, n. 30171 del 04/06/2015, P.M. in proc. Serafini) ovvero che abbia riguardato la sospensione cautelare del provvedimento presupposto del reato (Sez. 3, n. 3538 del 18/11/2015 (dep. 2016), Morra) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Confermata la giurisdizione del G.O. per le domande risarcitorie dei privati che hanno fatto affidamento su di un provvedimento ampliativo successivamente dichiarato illegittimo.
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Giurisdizione e competenza – Responsabilità civile della P.A. – Annullamento giurisdizionale di una procedura di gara – Lesione dell’affidamento del contraente - Tutela risarcitoria - Giurisdizione civile.
E’ devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario l’azione di risarcimento del danno proposta dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento ampliativo successivamente dichiarato illegittimo (1)
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   (1) I.- La pronuncia è stata resa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione nell’ambito di una controversia risarcitoria proposta da una società per i danni asseritamente patiti in conseguenza della mancata esecuzione di un contratto di appalto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale del procedimento di selezione del contraente.
La Corte conferma che in simili fattispecie la giurisdizione sulla domanda risarcitoria spetta al giudice ordinario. A tale conclusione la Corte giunge richiamando, con motivazione essenziale, due specifici precedenti e segnatamente:
   a) Cass. civ., sez. I, 21.11.2011, n. 24438 secondo cui «l’erronea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto inefficace e “tamquam non esset” per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, espone la P.A. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile né come aquilana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poiché consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l’Amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un’aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione»;
   b) Cass. civ., sez. un., 04.09.2015, n. 17586 secondo cui «la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione in una gara per l’affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché illegittima su ricorso di un altro concorrente, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto in giudizio l’accertamento della illegittimità dell’aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell’averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato a seguito della gara» (Cass., sez. un., 23/03/2011, n. 6596).
Come del resto si ritiene più in generale rientri nella giurisdizione ordinaria «la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo …, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimi pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno–evento da affidamento incolpevole».
Tra le più recenti sentenze in tema si segnalano:
   c) Cons. Stato, Ad. plen., 12.05.2017 n. 2 (oggetto della News US in data 16.05.2017) circa la giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda proposta nei confronti di impresa illegittima beneficiaria di un appalto pubblico.
   d) Cons. Stato, sez. IV, 25.01.2017, n. 293 che aderisce all’indirizzo espresso dalle Sezioni unite in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario in relazione a controversie in cui venga proposta domanda di risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato;
   e) Cass. civ., sez. un., ord., 04.09.2015, n. 17586 (citata in motivazione), in Riv. giur. edilizia, 2015, I, 1044, con nota di SINISI e Dir. proc. amm., 2016, 547, con nota di GALLO.
   f) Cass. civ., sez. un., ord., 23.03.2011, n. 6596 (citata in motivazione) in Foro it., 2011, I, 2387, con nota di TRAVI; Corriere giur., 2011, 933, con nota di DI MAJO; Urbanistica e appalti, 2011, 915, con nota di MASERA; Giust. civ., 2011, I, 1209, con nota di LAMORGESE; Resp. civ., 2011, 1749 (m), con nota di SCOGNAMIGLIO; Giust. civ., 2011, I, 2315 (m), con nota di D’ANGELO; Giur. it., 2012, 193, con nota di COMPORTI, cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento;
   g) sulla nozione di comportamento materiale v. Cass. civ., sez. un., 16.12.2016, n. 25978 oggetto della News US in data 09.01.2017 (cui si rinvia per una ampia casistica in tema di comportamenti materiali), nonché oggetto della nota di LUIGI VIOLA Una giurisdizione “a macchia di leopardo” sui comportamenti materiali della P.A.?, in Lexitalia n. 6/2017 (Corte di Cassazione, S.U. civili, ordinanza 22.06.2017 n. 15640 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla inammissibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale".
Il permesso in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda.
Diversamente opinando, verrebbe in questione, con la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e che, pertanto, NON è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa.
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– in tal caso non è invocabile la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la “sanatoria giurisprudenziale”, un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e che, pertanto, NON è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 27.05.2014 n. 2755; id., VI, 05.06.2015 n. 2784; id., 30.09.2015 n. 4552; id., 18.07.2016 n. 3194) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato Consiglio di Stato è saldamente orientata nel riconoscere, in relazione a lavori edilizi da eseguirsi su parti comuni di un fabbricato e non concernenti opere connesse all'uso normale della cosa comune, il dovere dell'Amministrazione comunale —ai fini del rilascio della relativa concessione— nel richiedere il consenso di tutti i proprietari, salvo il caso che la realizzazione dell’opera non sia concettualmente riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune che l'art. 1102 c.c. consente comunque al partecipante alla comunione, indipendentemente dall'ottenimento del consenso degli altri condomini, in quanto non consente a questi ultimi il pari uso del bene e ne altera la destinazione.
Ed ancora:
   - “ai fini del rilascio d'una concessione edilizia, la disponibilità dell'area oggetto d'intervento non è circoscritta alla dimostrazione della proprietà di quest'ultima, ma indica più propriamente l'esistenza d'una situazione giuridica che abilita il titolare a sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell'immobile in questione”;
   - l'impulso ad effettuare la trasformazione edilizia deve provenire da un soggetto che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene e, in relazione alla necessità del consenso del proprietario del bene oggetto di trasformazione, “il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire”.
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La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato Consiglio di Stato, infatti, è saldamente orientata nel riconoscere, in relazione a lavori edilizi da eseguirsi su parti comuni di un fabbricato e non concernenti opere connesse all'uso normale della cosa comune, il dovere dell'Amministrazione comunale —ai fini del rilascio della relativa concessione— nel richiedere il consenso di tutti i proprietari, salvo il caso che la realizzazione dell’opera non sia concettualmente riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune che l'art. 1102 c.c. consente comunque al partecipante alla comunione, indipendentemente dall'ottenimento del consenso degli altri condomini, in quanto non consente a questi ultimi il pari uso del bene e ne altera la destinazione (Consiglio di Stato sez. IV, sentenza 11.04.2007, n. 1654).
Ed ancora: “Ai fini del rilascio d'una concessione edilizia, la disponibilità dell'area oggetto d'intervento non è circoscritta alla dimostrazione della proprietà di quest'ultima, ma indica più propriamente l'esistenza d'una situazione giuridica che abilita il titolare a sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell'immobile in questione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22.06.2000, n. 3525).
In tal senso anche Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 26.01.2015, n. 316, secondo cui l'impulso ad effettuare la trasformazione edilizia deve provenire da un soggetto che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene e, in relazione alla necessità del consenso del proprietario del bene oggetto di trasformazione, “il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2017 n. 2951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: In caso d’occupazione sine titulo originario o sopravvenuto, la realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. La realizzazione dell’opera sul fondo illecitamente occupato è in sé, quindi, un mero fatto, inidoneo a formare il titolo dell’acquisto e, perciò, l’apprensione della altrui proprietà.
L’Amministrazione, in effetti, può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie; a queste due opzioni va aggiunto il possibile ricorso allo strumento di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001.
Infatti, “è obbligo di ogni P.A., nell’attuale quadro normativo in tema di espropriazione per p.u. e nella vigenza del citato art. 42-bis del DPR 327/2001, di far venir meno l’occupazione sine titulo di proprietà altrui e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. Si badi: l’obbligo de quo si sostanzia nel perseguire una tra le varie e possibili alternative che l’ordinamento indica per elidere in via definitiva l’occupazione illecita. Queste ultime vanno dalla restituzione totale o parziale del bene al suo titolare, previa riduzione in pristino, all’acquisto, fino all’acquisizione sanante ex art. 42-bis”.
In definitiva, nel caso in esame, accertata l’assenza di un valido titolo di esproprio e la modifica irreversibile del bene immobile, va affermato l’obbligo dell’Amministrazione di far venire meno l’occupazione senza titolo.
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Il ricorso è fondato e merita di essere accolto nei termini di seguito indicati.
Tra le parti non è contestato che, a seguito dei provvedimenti in precedenza indicati, i terreni di proprietà della società ricorrente sopra indicati siano stati occupati al dichiarato fine di realizzare il raccordo autostradale tra il casello di Ospitaletto (A4) e il nuovo casello di Poncarale (A21) con l’aeroporto di Montichiari, con irreversibile trasformazione del suolo, ma che la relativa procedura di esproprio non sia stata portata a conclusione con l’emissione del relativo decreto.
Tale circostanza esclude in radice la possibilità che si sia verificato il passaggio di proprietà in favore dell’ente pubblico, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza oramai consolidata.
A tale proposito, è sufficiente ricordare che, anche di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito “l’ormai noto principio (cfr., da ultimo, Cons. St., IV, 13.04.2016 n. 1466) per cui, in caso d’occupazione sine titulo originario o sopravvenuto, la realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. La realizzazione dell’opera sul fondo illecitamente occupato è in sé, quindi, un mero fatto, inidoneo a formare il titolo dell’acquisto e, perciò, l’apprensione della altrui proprietà” (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.07.2016, n. 3255).
L’Amministrazione, in effetti, può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie; a queste due opzioni va aggiunto il possibile ricorso allo strumento di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001; infatti, “è obbligo di ogni P.A., nell’attuale quadro normativo in tema di espropriazione per p.u. e nella vigenza del citato art. 42-bis del DPR 327/2001, di far venir meno l’occupazione sine titulo di proprietà altrui e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto (cfr. Cons. St., IV, 09.02.2016 n. 537). Si badi: l’obbligo de quo si sostanzia nel perseguire una tra le varie e possibili alternative che l’ordinamento indica per elidere in via definitiva l’occupazione illecita. Queste ultime vanno dalla restituzione totale o parziale del bene al suo titolare, previa riduzione in pristino, all’acquisto, fino all’acquisizione sanante ex art. 42-bis (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 01.09.2015 n. 4096)” (in tal senso, ancora Consiglio di Stato n. 3255/2016 cit.).
In definitiva, nel caso in esame, accertata l’assenza di un valido titolo di esproprio e la modifica irreversibile del bene immobile (circostanze non contestate dalle Amministrazioni resistenti), va affermato l’obbligo dell’Amministrazione di far venire meno l’occupazione senza titolo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 01.06.2017 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Per lo smaltimento di rifiuti contenenti amianto il legislatore ha dettato un regime speciale (d.P.R. 08.08.1994), derogativo delle norme ordinarie in materia di gestione dei rifiuti, con la conseguenza che tale regime è rimasto in vigore nelle sue componenti essenziali anche dopo la riforma di cui al d.lgs. 05.02.1997 n. 22 e costituisce una regolamentazione specifica della materia rispetto alla quale non determinano modifiche o integrazioni le disposizioni di carattere generale concernenti la competenza degli enti territoriali in materia anche ambientale.
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Ancora assai di recente la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che “la disciplina dei rifiuti è riconducibile alla materia «tutela dell'ambiente e dell'ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., anche se interferisce con altri interessi e competenze, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull'intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali.
Pertanto, la disciplina statale «costituisce, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull'intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino".
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4.1. Le riproposte censure sono condivisibili solo in parte.
4.1.1. Il Collegio non intende decampare dall’insegnamento della giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2004, n. 2943) che, nell’esplorare i rapporti tra la legge n. 257/1992, e l’antevigente legislazione in materia ambientale con precipuo riferimento alla materia dello smaltimento dei rifiuti (d.Lgs. 05.02.1997 n. 22) è pervenuta al convincimento per cui “per lo smaltimento di rifiuti contenenti amianto il legislatore ha dettato un regime speciale (d.P.R. 08.08.1994), derogativo delle norme ordinarie in materia di gestione dei rifiuti, con la conseguenza che tale regime è rimasto in vigore nelle sue componenti essenziali anche dopo la riforma di cui al d.lgs. 05.02.1997 n. 22 e costituisce una regolamentazione specifica della materia rispetto alla quale non determinano modifiche o integrazioni le disposizioni di carattere generale concernenti la competenza degli enti territoriali in materia anche ambientale. ”.
Detto insegnamento appare attuale anche alla luce della vigente legislazione (d.Lgs. n. 152/2006) e dal combinato disposto dell’art. 1 della citata Legge 27.03.1992, n. 257 (“1. La presente legge concerne l'estrazione, l'importazione, la lavorazione, l'utilizzazione, la commercializzazione, il trattamento e lo smaltimento, nel territorio nazionale, nonché l'esportazione dell'amianto e dei prodotti che lo contengono e detta norme per la dismissione dalla produzione e dal commercio, per la cessazione dell'estrazione, dell'importazione, dell'esportazione e dell'utilizzazione dell'amianto e dei prodotti che lo contengono, per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento da amianto, per la ricerca finalizzata alla individuazione di materiali sostitutivi e alla riconversione produttiva e per il controllo sull'inquinamento da amianto.
2. Sono vietate l'estrazione, l'importazione, l'esportazione, la commercializzazione e la produzione di amianto, di prodotti di amianto o di prodotti contenenti amianto. Previa autorizzazione espressa d'intesa fra i Ministri dell'ambiente, dell'industria, del commercio e dell'artigianato e della sanità, è ammessa la deroga ai divieti di cui al presente articolo per una quantità massima di 800 chilogrammi e non oltre il 31.10.2000, per amianto sotto forma di treccia o di materiale per guarnizioni non sostituibile con prodotti equivalenti disponibili. Le imprese interessate presentano istanza al Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato che dispone, con proprio provvedimento, la ripartizione pro-quota delle quantità sopra indicate, nonché determina le modalità operative conformandosi alle indicazioni della commissione di cui all'articolo 4”) e 10 comma 1 e 2 lett. d) della legge medesima (“1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adottano, entro centottanta giorni dalla data di emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 6, comma 5, piani di protezione dell'ambiente, di decontaminazione, di smaltimento e di bonifica ai fini della difesa dai pericoli derivanti dall'amianto.
2. I piani di cui al comma 1 prevedono tra l'altro:
   a) il censimento dei siti interessati da attività di estrazione dell'amianto;
   b) il censimento delle imprese che utilizzano o abbiano utilizzato amianto nelle rispettive attività produttive, nonché delle imprese che operano nelle attività di smaltimento o di bonifica;
   c) la predisposizione di programmi per dismettere l'attività estrattiva dell'amianto e realizzare la relativa bonifica dei siti;
   d) l'individuazione dei siti che devono essere utilizzati per l'attività di smaltimento dei rifiuti di amianto;
   e) il controllo delle condizioni di salubrità ambientale e di sicurezza del lavoro attraverso i presidi e i servizi di prevenzione delle unità sanitarie locali competenti per territorio;
   f) la rilevazione sistematica delle situazioni di pericolo derivanti dalla presenza di amianto;
   g) il controllo delle attività di smaltimento e di bonifica relative all'amianto;
   h) la predisposizione di specifici corsi di formazione professionale e il rilascio di titoli di abilitazione per gli addetti alle attività di rimozione e di smaltimento dell'amianto e di bonifica delle aree interessate, che è condizionato alla frequenza di tali corsi;
   i) l'assegnazione delle risorse finanziarie alle unità sanitarie locali per la dotazione della strumentazione necessaria per lo svolgimento delle attività di controllo previste dalla presente legge;
   l) il censimento degli edifici nei quali siano presenti materiali o prodotti contenenti amianto libero o in matrice friabile, con priorità per gli edifici pubblici, per i locali aperti al pubblico o di utilizzazione collettiva e per i blocchi di appartamenti.
3. I piani di cui al comma 1 devono armonizzarsi con i piani di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1982, n. 915, e successive modificazioni e integrazioni.
4. Qualora le regioni o le province autonome di Trento e di Bolzano non adottino il piano ai sensi del comma 1, il medesimo è adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato e con il Ministro dell'ambiente, entro novanta giorni dalla scadenza del termine di cui al medesimo comma 1.”) dai quali si evince che la competenza in materia di individuazione dei siti che devono essere utilizzati per l'attività di smaltimento dei rifiuti di amianto pertiene alle Regioni.
4.1.2. Alla stregua di tale punto fermo, la contestata disposizione di cui all’art. 15 delle NTA del Piano Regionale stabilisce che non sarebbero ammissibili nuove volumetrie di discarica, ad eccezione dell’ipotesi in cui siano presenti discariche per un raggio di 10 Km, interpretata nel senso di ritenere che l’esistenza di qualsiasi discarica per rifiuti non pericolosi impedisca la realizzazione dell’impianto proposto da parte appellata non può essere censurata di illegittimità in quanto:
   a) la regione ha esercitato una potestà “propria”;
   b) come ancora di recente stabilito da questa Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 5340 del 16.12.2016) “ancora assai di recente (sentenza del 23/07/2015, n. 180) la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che “la disciplina dei rifiuti è riconducibile alla materia «tutela dell'ambiente e dell'ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., anche se interferisce con altri interessi e competenze, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull'intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali (tra le molte, sentenze n. 67 del 2014, n. 285 del 2013, n. 54 del 2012, n. 244 del 2011, n. 225 e n. 164 del 2009 e n. 437 del 2008).
Pertanto, la disciplina statale «costituisce, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull'intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino -sentenze n. 314 del 2009, n. 62 del 2008 e n. 378 del 2007-» (sentenza n. 58 del 2015)” (si veda, in passato, anche la ricostruzione contenuta della condivisibile recente decisione del Consiglio di Stato sez. V, 26/01/2015 n. 313 da intendersi integralmente qui richiamata)”;
   c) la norma impugnata non introduce certo una “soglia inferiore di tutela” ma, semmai, persegue “livelli di tutela più elevati” e detta prescrizione si lega ad una materia a competenza concorrente (quella della tutela della salute ai sensi dell’articolo 117, comma 3, della Costituzione- si veda in proposito, tra le altre Corte Costituzionale decisione n. 248 del 24.07.2009 considerando n. 2.1.), e la significativa affermazione secondo cui l’eventuale esigenza di contemperare la liberalizzazione del commercio con quelle di una maggiore tutela della salute, del lavoro, dell’ambiente e dei beni culturali deve essere intesa in senso sistematico, complessivo e non frazionato, è stata a più riprese ribadita dal Giudice delle leggi (si vedano le sentenze della Corte Costituzionale nn. 85/2013 e 264/2012) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.05.2017 n. 2305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il termine per la redazione della sentenza non è soggetto al sospensione dei termini per ferie.
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1.1. Il ricorrente denuncia la violazione di legge penale ed il vizio di motivazione evidenziando come, a seguito delle modifiche alla legge 07.10.1969, n. 742 (apportate con d.l. 12.09.2014, n. 132, convertito con modificazioni nella legge 10.11.2014, n. 162), durante il periodo di trenta giorni di ferie delle magistrature (dal 10 al 31 agosto), debba ritenersi sospeso il decorso dei termini per il compimento da parte del magistrato degli atti relativi all'esercizio delle funzioni giudiziarie, con conseguente posticipazione del termine per il deposito della sentenza, eventualmente ricadente in periodo feriale, al periodo successivo.
2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
3. Costituisce principio di diritto acquisito, sancito da questa Corte anche a Sezioni Unite, che il termine per la redazione della motivazione della sentenza non è soggetto alla disciplina della sospensione feriale dei termini, diversamente da quello assegnato per l'impugnazione della sentenza depositata nel corso di tale periodo, che inizia a decorrere una volta che questo si sia concluso (Sez. U, n. 7478 del 19/06/1996, Giacomini, Rv. 205335).
Principio di diritto che non può ritenersi superato dalla mera riduzione del periodo ferie delle magistrature da quarantacinque a trenta giorni disposto dal legislatore con il sopra ricordato intervento riformatore del 2014 (Sez. 4, n. 15753 del 05/03/2015, Basile, Rv. 263144).
4. Della sopra delineata regula iuris ha fatto ineccepibile applicazione il Collegio di merito, atteso che, avendo riguardo alla scadenza del termine di deposito della sentenza (09.08.2015), il termine per presentare l'appello scadeva -a norma dell'art. 585 cod. proc. pen.-, il 15.10.2015 ed era, pertanto, ampiamente scaduto alla data di presentazione dell'appello in data 22.10.2015 (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 11.05.2017 n. 23054).

VARI: Commette il reato di minaccia chi invita un giornalista “a stare attento professionalmente”.
Secondo il consolidato orientamento esegetico di questa Corte —ai fini dell'integrazione del reato di minaccia- non è necessario che il soggetto passivo si sia sentito effettivamente intimidito, essendo semplicemente sufficiente che la condotta posta in essere dall'agente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla libertà morale del soggetto passivo.
In realtà, il delitto di minaccia è reato di pericolo che non presuppone la concreta intimidazione della persona offesa, ma solo la comprovata idoneità della condotta ad intimidirla. Detto altrimenti, la norma che incrimina la minaccia delinea un reato di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso mediante l'incussione di timore nella vittima. È sufficiente, invece, che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale.
Dunque, ritiene la Corte che il reato di minaccia richiede il riferimento esplicito, chiaro ed inequivocabile ad un male ingiusto, idoneo, in considerazione delle concrete circostanze di tempo e di luogo, ad ingenerare timore in chi risulti esserne il destinatario).
Per la integrazione del reato di cui qui in discussione, è sufficiente che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale.
Del resto, deve essere ribadito ancora una volta il principio secondo cui, verbatim, "Il reato di minaccia è un reato formale di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso, bastando che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto passivo, menomandone la sfera della libertà morale; la valutazione dell'idoneità della minaccia a realizzare tale finalità va fatta avendo di mira un criterio di medialità che rispecchi le reazioni dell'uomo comune".
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2. Il ricorso è infondato.
2.1 La prima questione devoluta all'attenzione di questa Corte involge il problema della qualificazione giuridica delle condotte ascritte all'imputato, giacché, secondo gli assunti difensivi, le frasi pronunciate dall'imputato alla persona offesa, e cioè "devi stare attento professionalmente, anzi incontriamoci personalmente, da soli", non integrerebbero il presupposto oggettivo del reato di cui all'art. 612, cod. pen., non essendo, peraltro, idonee ad intimorire, anche in ragione delle circostanze di luogo, di tempo e di modalità di propalazione, la persona offesa dal reato.
2.2 Il Collegio è invece di contrario avviso, ritenendo che le condotte contestate nell'editto accusatorio integrino il reato di minaccia.
2.2.1 Ed invero, secondo il consolidato orientamento esegetico di questa Corte —ai fini dell'integrazione del reato di minaccia- non è necessario che il soggetto passivo si sia sentito effettivamente intimidito, essendo semplicemente sufficiente che la condotta posta in essere dall'agente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla libertà morale del soggetto passivo (Sez. 1, n. 44128 del 03/05/2016 - dep. 18/10/2016, Nino, Rv. 26828901; cfr., anche ex plurimis, Sez. 5, n. 46528 del 02/12/2008 - dep. 17/12/2008, Parlato e altri, Rv. 24260401: fattispecie in cui in applicazione di questo principio la S.C. ha censurato la decisione del giudice di merito -che aveva escluso il contenuto intimidatorio delle seguenti espressioni rivolte ad alcuni giocatori di una squadra di calcio e contenute in una lettera anonima, pubblicata su un quotidiano sportivo: "ci hanno sempre dipinto come un gruppo violento che negli ultimi anni è maturato. Per l'amore della maglia ... siamo disposti a tornare indietro. Non metteteci alla prova. Fiduciosi nella vostra intelligenza, per l'ultima volta vi salutiamo"- ritenendo che fossero volte non tanto ad intimidire i calciatori, quanto ad esternare il malcontento della tifoseria nei confronti di alcuni di essi, adoperando il linguaggio colorito che sarebbe "prassi costante" nel mondo calcistico).
In realtà, il delitto di minaccia è reato di pericolo che non presuppone la concreta intimidazione della persona offesa, ma solo la comprovata idoneità della condotta ad intimidirla (Sez. 1, n. 47739 del 06/11/2008 - dep. 23/12/2008, Giuliani, Rv. 24248401). Detto altrimenti, la norma che incrimina la minaccia delinea un reato di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso mediante l'incussione di timore nella vittima. È sufficiente, invece, che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale (Sez. 6, n. 14628 del 18/10/1999 - dep. 23/12/1999, Cafagna G, Rv. 21632101).
Dunque, ritiene la Corte che il reato di minaccia richiede il riferimento esplicito, chiaro ed inequivocabile ad un male ingiusto, idoneo, in considerazione delle concrete circostanze di tempo e di luogo, ad ingenerare timore in chi risulti esserne il destinatario (così, peraltro, anche Sez. 5, n. 51246 del 30/09/2014 - dep. 10/12/2014, Marotta, Rv. 26135701).
2.2.2 Ciò premesso, osserva la Corte come, nel caso di specie, le due frasi pronunziate dall'imputato, peraltro del tutto scollegate, per quanto emerge dalla lettura degli atti da una possibile rivendicazione —questa sì legittima— di tutela dei propri diritti in relazione alla pubblicazione del predetto articolo sulla Gazzetta del Mezzogiorno attraverso il ricorso all'autorità giudiziaria (si legga, in tal senso, la possibile presentazione di una querela per diffamazione a mezzo stampa al giornalista ritenuto "incauto" della propalazione della notizia) — rivestano effettiva valenza minacciosa proprio per il modo in cui sono state pronunciate ed anche per l'ulteriore avvertimento di risolvere la "questione" in separata sede da soli, e dunque senza la presenza di testimoni.
Peraltro, anche la frase dall'inequivoco contenuto intimidatorio di "stare attento professionalmente", per come pronunciata (unitamente all'altra da ultimo ricordata), non può essere letta, come vorrebbe la parte ricorrente, come un semplice monito al giornalista di tenere un comportamento più corretto nell'espletamento della professione svolta da quest'ultimo, quanto piuttosto come la minaccia di possibili ritorsioni nel campo lavoristico in danno della persona offesa.
Ciò, secondo la giurisprudenza sopra richiamata (cui anche questo Collegio intende fornire continuità applicativa) e tenendo a mente il principio secondo cui, per la integrazione del reato di cui qui in discussione, è sufficiente che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale, non può che far concludere questa Corte nel ritenere che sia stata corretta la qualificazione giuridica fornita dai giudici di merito e che si sia, pertanto, integrato il delitto di minacce.
Del resto, deve essere, anche in questo contesto decisorio, ribadito ancora una volta il principio secondo cui, verbatim, "Il reato di minaccia è un reato formale di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso, bastando che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto passivo, menomandone la sfera della libertà morale; la valutazione dell'idoneità della minaccia a realizzare tale finalità va fatta avendo di mira un criterio di medialità che rispecchi le reazioni dell'uomo comune" (Sez. 5, n. 8264 del 29/05/1992 - dep. 23/07/1992, Mascia, Rv. 19143301) (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 10.05.2017 n. 22710).

URBANISTICA: L’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”.
L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni. Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione.
Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale. Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni.
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Un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che alla sua impostazione rispettivamente hanno presieduto e presiedono.
Viceversa detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree.
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4.1 La generale questione della necessità di ripubblicare o meno lo strumento pianificatorio generale (riflessione che può essere estesa alla fattispecie, pur trattandosi di pianificazione di livello sovracomunale) è stata risolta dalla giurisprudenza dei giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 19/04/2017 n. 1829, che ha richiamato il precedente della sez. IV – 08/06/2011 n. 3497) nel senso di seguito esposto: <<L’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”.
L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni. Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione.
Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale. Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 11.10.2007 n. 5357), incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni>>.
Recentemente, anche questa Sezione si è pronunciata sulla questione (cfr. sez. I – 09/01/2017 n. 29 che ha richiamato TAR Campania Napoli, sez. I – 11/03/2015 n. 1510; sez. VIII – 07/03/2013 n. 1287 e Consiglio di Stato, sez. IV – 04/12/2013 n. 5769), osservando che un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che alla sua impostazione rispettivamente hanno presieduto e presiedono; viceversa detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree (si veda anche, nello stesso senso, TAR Lombardia Milano, sez. II – 13/04/2017 n. 856, che ha richiamato numerosi precedenti del Consiglio di Stato) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Alla luce di ciò, è certamente ammissibile il raggruppamento dei suggerimenti provenienti dai soggetti privati secondo parametri funzionali e il loro esame collettivo (anche per macro-settori di interesse), e così pure l’individuazione di un’unica proposta di controdeduzioni, alla luce delle molteplici posizioni coinvolte e della necessità di non paralizzare o prolungare eccessivamente l’iter di approvazione del Piano.
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5. Parimenti infondata (a prescindere dall’eccezione in rito formulata) è l’ulteriore censura (cfr. paragrafo D.XI), non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi fondamentali in materia di funzionamento degli organi collegiali.
Le osservazioni, infatti, sono state raggruppate per gruppi di tematiche (17, come rammenta la difesa provinciale), e in proposito si sottolinea il consolidato e indiscusso approdo per cui le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (cfr. per tutte TAR Lombardia Milano, sez. II – 29/11/2016 n. 2250).
Alla luce di ciò, è certamente ammissibile il raggruppamento dei suggerimenti provenienti dai soggetti privati secondo parametri funzionali e il loro esame collettivo (anche per macro-settori di interesse), e così pure l’individuazione di un’unica proposta di controdeduzioni, alla luce delle molteplici posizioni coinvolte e della necessità di non paralizzare o prolungare eccessivamente l’iter di approvazione del Piano (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In materia di pianificazione, può ritenersi sussistente un affidamento qualificato solo in presenza di piani di lottizzazione già approvati, ovvero altri tipi di accordi tra l’amministrazione ed il privato aventi ad oggetto l’immobile che subisce la modifica di destinazione, mentre non genera alcun affidamento qualificato il semplice fatto che nella precedente pianificazione un immobile avesse una diversa destinazione.
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6.1 E’ pur vero che, in materia di pianificazione, può ritenersi sussistente un affidamento qualificato solo in presenza di piani di lottizzazione già approvati, ovvero altri tipi di accordi tra l’amministrazione ed il privato aventi ad oggetto l’immobile che subisce la modifica di destinazione, mentre non genera alcun affidamento qualificato il semplice fatto che nella precedente pianificazione un immobile avesse una diversa destinazione (cfr. TAR Sicilia Palermo, sez. III – 01/03/2016 n. 612).
Tuttavia, come correttamente evidenziato dai ricorrenti, nel precedente progetto di PTCP adottato nel 2009 le aree erano incluse entro la categoria di “suolo urbanizzato o urbanizzabile” e in data 02/12/2008 la Provincia aveva espresso parere di compatibilità nel procedimento SUAP attivato dal Comune di Ospitaletto.
In proposito, le criticità evidenziate riguardavano la viabilità, senza cenno alcuno alle caratteristiche paesaggistiche ovvero “strategiche” delle aree aventi destinazione agricola (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: • nella formazione dello strumento urbanistico e nelle scelte che presiedono all’approvazione di varianti generali, l’amministrazione vanta di regola un’ampia potestà discrezionale per cui, salva l’esistenza di un piano attuativo approvato e convenzionato, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione pregressa della medesima area: l’autorità pianificatoria può anche apportare modificazioni «peggiorative» rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell'immobile;
• le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale attengono al merito dell’azione amministrativa e non sono sindacabili, a meno che risultino inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare.
E' vero tuttavia, che “la verifica e la scelta della destinazione edificatoria, pure riservate al potere discrezionale, devono raccordarsi con la più generale disciplina urbanistica e rivelarsi altresì satisfattive dell’interesse pubblico al corretto ed armonico utilizzo del territorio, nel contemperamento delle varie esigenze della popolazione che su tale ambito insiste ed opera …”;
• costituisce approdo consolidato e indiscusso quello secondo cui le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo e non danno luogo ad affidamento, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste alla base della formazione del Piano.
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1. E’ utile anzitutto richiamare, sinteticamente, alcuni consolidati principi giurisprudenziali della materia oggetto del contendere:
   • nella formazione dello strumento urbanistico e nelle scelte che presiedono all’approvazione di varianti generali, l’amministrazione vanta di regola un’ampia potestà discrezionale per cui, salva l’esistenza di un piano attuativo approvato e convenzionato, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione pregressa della medesima area: l’autorità pianificatoria può anche apportare modificazioni «peggiorative» rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell'immobile (TAR Toscana, sez. I – 16/01/2017 n. 38 e la propria giurisprudenza menzionata; la sentenza evocata ha aggiunto che “La mera adozione della variante non poteva perciò produrre alcun effetto di affidamento dovendo tale atto essere sottoposto all’esame del Consiglio comunale dopo la presentazione delle osservazioni”);
   • le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale attengono al merito dell’azione amministrativa e non sono sindacabili, a meno che risultino inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare; è vero tuttavia, che “la verifica e la scelta della destinazione edificatoria, pure riservate al potere discrezionale, devono raccordarsi con la più generale disciplina urbanistica e rivelarsi altresì satisfattive dell’interesse pubblico al corretto ed armonico utilizzo del territorio, nel contemperamento delle varie esigenze della popolazione che su tale ambito insiste ed opera …” (TAR Lombardia Milano, sez. II – 16/01/2017 n. 102 e giurisprudenza richiamata);
   • costituisce approdo consolidato e indiscusso quello secondo cui le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo e non danno luogo ad affidamento, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste alla base della formazione del Piano (Consiglio di Stato, sez. I – 05/10/2016 n. 2050)  (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 20.02.2017 n. 249 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I climatizzatori o i condizionatori, per consolidata giurisprudenza amministrativa, costituiscono impianti tecnologici e pertanto se collocati, come nella specie, all'esterno dei fabbricati, rientrano nel novero degli interventi edilizi definiti dall'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 sicché sono assoggettati alla relativa normativa di settore, con la conseguenza che la loro realizzazione o installazione, seppure non necessitante del permesso di costruire, è tuttavia soggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (S.C.I.A.) ai sensi dell'art. 22 d.P.R. n. 380 del 2001.
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L'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività (DIA) ex art. 22, commi 1 e 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (ora S.C.I.A.), allorché non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44 lett. a), del citato d.P.R. n. 380, atteso che soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla DIA (ora S.C.I.A.), ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso decreto n. 380 del 2001.
Nel caso di specie, l'installazione del condizionatore d'aria è stata eseguita in violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale e senza la segnalazione di inizio di attività, sicché correttamente è stata ritenuta la violazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
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L'opera installata dalla ricorrente non rientrava, dunque, tra le attività edilizie libere ossia tra gli interventi eseguibili senza alcun titolo abilitativo.
Va quindi ricordato che, anche con riferimento a tali ultimi interventi, sono sempre fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e comunque l'attività edilizia cd. libera deve essere attuata nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al dlgs 22.01.2004, n. 42 (art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001).
Ne consegue che, essendo stato l'intervento eseguito in zona nella quale era imposto il vincolo paesaggistico, l'esecuzione dell'opera era condizionata al rilascio del nulla osta da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, derivando dal mancato rilascio dell'autorizzazione paesaggistica l'integrazione della fattispecie di reato prevista dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
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1. E' impugnata la sentenza con la quale la Corte di appello di Lecce ha confermato la decisione resa dal Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Ostuni, che aveva condannato Ca.An.Pa. alla pena alla pena di gg. 15 di arresto e 23.000,000 euro di ammenda, sostituita la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria di 570,00 euro di ammenda, rideterminando la pena complessivamente inflitta in 23.570,00 euro di ammenda per il reato (capo a) previsto dagli artt. 81 cod. pen. e 44, lett. a), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 per avere, in qualità di committente, installato, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, un condizionatore d'aria a servizio del proprio esercizio commerciale in assenza di alcun titolo autorizzativo e del reato (capo b) previsto dall'art. 181 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 per aver eseguito i lavori di cui al precedente capo a) in zona sottoposta al vincolo paesaggistico in Ostuni il 14.10.2008.
2. Per l'annullamento dell'impugnata sentenza, ricorre per cassazione, a mezzo del difensore, Ca.An.Pa. affidando il gravame a quattro motivi.
2.1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia l'erronea ed illegittima applicazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) sul rilievo che la micro e temporanea apparecchiatura tecnologica allocata dalla ricorrente all'esterno della sua micro attività non rientrava, in alcun modo, nella previsione di cui all'art. 44, lett. a), del DPR 380 del 2001 non avendo la ricorrente ha posto in essere alcuna attività urbanistica edilizia. Alla ricorrente si contesta, infatti, la presunta violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale che non ha natura normativa e/o precettiva, ma meramente descrittiva di come vanno allocati micro impianti tecnologici, come nel caso in esame.
Ne consegue che la predetta regolamentazione tecnica non rientra e non può rientrare nella previsione dell'art. 44, lett. a), del DPR 380 del 2001 atteso che la temporanea installazione di un piccolo supporto tecnologico non può configurare e/o costituire attività urbanistica-edilizia, non incidendo minimamente sull'uso del territorio.
2.2. Con il secondo motivo, deduce la violazione della legge penale in relazione all'art. 54 cod. pen. (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) per aver la Corte territoriale ignorato il prospettato e documentato stato di necessità in cui versava la ricorrente, dovendo il suo operato essere inquadrato in una condizione di necessità non altrimenti risolvibile.
2.3. Con il terzo motivo lamenta la violazione dell'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004 (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) in quanto la contestazione mossa alla ricorrente di presunta violazione della disciplina del vincolo paesaggistico sarebbe del tutto illegittima posto che l'ambiente in cui insisteva il manufatto tecnologico di natura stagionale, precaria e rimovibile non aveva alcuna incidenza sotto il profilo paesaggistico.
2.4. Con il quarto motivo si duole del vizio di falsa applicazione della legge penale e del difetto di motivazione (art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen.) in ordine al diniego della concessione dei doppi benefici di legge (sospensione condizionale della pena e non menzione della condanna) per la violazione del principio di proporzionalità atteso che la ritenuta e lieve entità dell'intervento per cui è processo avrebbe dovuto indurre il Giudice del merito a concedere gli invocati doppi benefici.
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1. Il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi e per la proposizione di essi nei casi non consentiti.
2. Quanto al primo motivo, è sufficiente osservare come i climatizzatori o i condizionatori, per consolidata giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI n. 4744 del 01/10/2008), costituiscono impianti tecnologici e pertanto se collocati, come nella specie, all'esterno dei fabbricati, rientrano nel novero degli interventi edilizi definiti dall'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 sicché sono assoggettati alla relativa normativa di settore, con la conseguenza che la loro realizzazione o installazione, seppure non necessitante del permesso di costruire, è tuttavia soggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (S.C.I.A.) ai sensi dell'art. 22 d.P.R. n. 380 del 2001.
L'articolo 3, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001 (come modificato dall'art. 17, comma 1, decreto legge 12.09.2014, n. 133 convertito, nelle more tra la decisione e la redazione della presente sentenza, nella legge 11.11.2014, n. 164) tuttora include tra gli interventi di manutenzione straordinaria "le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino modifiche delle destinazioni di uso", e l'articolo 22, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 richiede, per tali interventi, una S.C.I.A., trattandosi dell'istallazione di impianti che si pongano in rapporto di strumentalità necessaria rispetto a edifici preesistenti.
Il cosiddetto decreto "Sblocca Italia" (decreto legge 12.09.2014, n. 133 convertito in legge 11.11.2014, n. 164) ha introdotto modifiche alla nozione di "manutenzione straordinaria", irrilevanti ai fini dello scrutinio della questione sottoposta alla Corte, in quanto il riferimento a "volumi e superfici delle singole unità immobiliari" è stato modificato, come si è in precedenza segnalato, nel concetto di "volumetria complessiva degli edifici" ed inoltre rientrano, per quanto qui interessa, nella categoria della manutenzione straordinaria anche gli interventi di frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico, a condizione che non sia modificata la volumetria complessiva degli edifici e si mantenga l'originaria destinazione.
Ciò posto, questa Corte ha affermato che l'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività (DIA) ex art. 22, commi 1 e 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (ora S.C.I.A.), allorché non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44 lett. a), del citato d.P.R. n. 380, atteso che soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla DIA (ora S.C.I.A.), ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso decreto n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 41619 del 22/11/2006, Cariello, Rv. 235413; Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243099).
Nel caso di specie, l'installazione del condizionatore d'aria è stata eseguita in violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale e senza la segnalazione di inizio di attività, sicché correttamente è stata ritenuta la violazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
3. Il terzo ed il quarto motivo di gravame attengono a questioni che sono state già proposte al giudice d'appello e sono state motivatamente respinte.
L'opera installata dalla ricorrente non rientrava, dunque, tra le attività edilizie libere ossia tra gli interventi eseguibili senza alcun titolo abilitativo. Va quindi ricordato che, anche con riferimento a tali ultimi interventi, sono sempre fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e comunque l'attività edilizia cd. libera deve essere attuata nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001).
Ne consegue che, essendo stato l'intervento eseguito in zona nella quale era imposto il vincolo paesaggistico, l'esecuzione dell'opera era condizionata al rilascio del nulla osta da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, derivando dal mancato rilascio dell'autorizzazione paesaggistica l'integrazione della fattispecie di reato prevista dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004 (manifesta infondatezza del terzo motivo).
Quanto al diniego dei benefici di legge, la Corte territoriale ha osservato, con congrua motivazione, che due precedenti condanne riportate dalla ricorrente rendevano infausta la prognosi relativa all'astensione dalla futura commissione di ulteriori reati (manifesta infondatezza del quarto motivo di gravame).
Va solo precisato come questa Corte abbia affermato il principio secondo il quale è inammissibile il ricorso per cassazione fondato, come nella specie, sugli stessi motivi proposti con l'appello e motivatamente respinti in secondo grado, sia per l'insindacabilità delle valutazioni di merito adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che, così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico determinato (Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo ed altri, Rv. 260608) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.01.2015 n. 952).